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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Los Regímenes Jurídicos que regulan las Relaciones
Laborales y de Servicios entre los Servidores Públicos y el Estado
ecuatoriano, a partir de la promulgación de la Constitución de 2008”
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADO
AUTOR: Muñoz Cervantes Manuel Alejandro
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Tinajero Valencia Renán Anibal
Agosto, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
Dedicado a mis padres. Todo lo bueno que puedo ser y todo lo
que puedo alcanzar, será por intentar alcanzar su imagen y su
ejemplo.
iii
AGRADECIMIENTOS
Deseo agradecer a todos los maestros que he tenido durante mi vida, tanto en el aspecto
académico como el profesional, quienes me han dado las bases para avanzar y mejorar
diariamente en los espacios en los que me desenvuelvo. Particularmente a mis dos maestros en
el derecho, mis tíos Alfredo y Marcelo, quienes me han infundido un gran respeto y amor por
esta materia.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 08 de agosto de 2014
Yo, Muñoz Cervantes Manuel Alejandro, autor de la presente investigación, con cedula de
ciudadanía No. 1714913231, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado: “Los Regímenes Jurídicos que regulan las Relaciones Laborales y de Servicios
entre los Servidores Públicos y el Estado ecuatoriano, a partir de la promulgación de la
Constitución de 2008”, es de mi plena autoría, original y no constituye plagio o copia alguna,
constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la investigación
científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Muñoz Cervantes Manuel Alejandro
C.I. 1714913231
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Muñoz Cervantes Manuel Alejandro, en calidad de autor de la tesis realizada sobre “Los
Regímenes Jurídicos que regulan las Relaciones Laborales y de Servicios entre los
Servidores Públicos y el Estado ecuatoriano, a partir de la promulgación de la
Constitución de 2008” por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL
ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen
esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6,8, 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 08 de agosto de 2014
Muñoz Cervantes Manuel Alejandro
CC: 1714913231
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS ................................................................................... vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS ...................................................................................................... vii
ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................................. xii
RESÚMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xv
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I. .............................................................................................................................. 3
EL PROBLEMA. ........................................................................................................................ 3
Planteamiento del problema ...................................................................................................... 3
Formulación del problema ........................................................................................................ 4
Preguntas Directrices ................................................................................................................ 4
Objetivos ................................................................................................................................... 5
Justificación e Importancia........................................................................................................ 6
CAPÍTULO II .............................................................................................................................. 7
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 7
Antecedentes del Tema ............................................................................................................. 7
Fundamentación Teórica ........................................................................................................... 9
Hipótesis .................................................................................................................................. 12
Caracterización de las variables .............................................................................................. 12
Definición de Términos Básicos ............................................................................................. 13
TÍTULO I .................................................................................................................................... 15
1.1 EL ESTADO, SU ORGANIZACIÓN Y FINES............................................................... 15
EL ESTADO.- ..................................................................................................................... 15
1.2 EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA ............................... 26
viii
1.3 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SU ORGANIZACIÓN, Y SUS FINES ................ 34
1.4 LOS PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .......................................... 40
TÍTULO II ................................................................................................................................. 46
2.1 EL SERVICIO PÚBLICO ................................................................................................ 46
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO ............................................................................ 46
CONCEPCIONES DOCTRINARIAS DEL SERVICIO PÚBLICO .................................. 49
CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO ..................................................................... 54
2.2 EL SERVIDOR PÚBLICO ............................................................................................... 57
CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO .......................................................................... 57
CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS .................................................. 59
2.3 EL SERVIDOR PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL 2008
................................................................................................................................................. 65
PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES .......................... 65
TÍTULO III................................................................................................................................ 72
3.1 DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ......................................................... 72
3.2INGRESO Y ESTABILIDAD ........................................................................................... 73
EL INGRESO.- ................................................................................................................... 73
ESTABILIDAD.- ................................................................................................................ 98
3.3 LA CARRERA ADMINISTRATIVA ............................................................................ 115
3.4 DERECHOS ECONÓMICOS ........................................................................................ 118
DÉCIMO TERCER SUELDO.- ........................................................................................ 122
DÉCIMO CUARTO SUELDO.- ....................................................................................... 123
VIÁTICOS, SUBSISTENCIAS, DIETAS, HORAS SUPLEMENTARIAS Y
EXTRAORDINARIAS.- ................................................................................................... 123
EL FONDO DE RESERVA.- ........................................................................................... 127
SUBROGACIONES O ENCARGOS.- ............................................................................. 129
REMUNERACIÓN VARIABLE POR EFICIENCIA.- ................................................... 130
GASTOS DE RESIDENCIA.- .......................................................................................... 132
BONIFICACIÓN GEOGRÁFICA.- ................................................................................. 133
INDEMNIZACIONES.- ................................................................................................... 134
ix
UTILIDADES.- ................................................................................................................. 136
3.5 BENEFICIOS DE BIENESTAR SOCIAL ..................................................................... 138
3.6VACACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y COMISIONES....................................... 141
VACACIONES.- ............................................................................................................... 141
LICENCIAS.- .................................................................................................................... 141
PERMISOS.- ..................................................................................................................... 149
COMISIONES.- ................................................................................................................ 152
3.7MOVIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 153
3.8 DERECHOS ASOCIATIVOS Y SINDICALES.- .......................................................... 156
SINDICATOS.- ................................................................................................................. 156
CONTRATACIÓN COLECTIVA.- ................................................................................. 157
HUELGA.- ........................................................................................................................ 157
3.9RÉGIMEN DISCIPLINARIO .......................................................................................... 158
3.10JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS ................................................................. 160
3.11 SITUACIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS......................................................... 161
CAPITULO III ........................................................................................................................ 162
METODOLOGÍA ................................................................................................................... 162
Determinación de los Métodos a utilizar ............................................................................... 162
Diseño de la Investigación .................................................................................................... 162
Población y Muestra .............................................................................................................. 163
Operacionalización de las Variables ..................................................................................... 163
Técnicas e Instrumentos de la Investigación ......................................................................... 165
Validez y confiabilidad de los instrumentos ......................................................................... 166
Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos ................................................................... 167
Caracterización de la Propuesta ............................................................................................ 167
CAPITULO IV .......................................................................................................................... 168
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .................................................... 168
Aspectos Económicos.- ......................................................................................................... 170
Licencias con remuneración.- ............................................................................................... 177
x
Licencias sin Remuneración.- ............................................................................................... 181
Permisos.- .............................................................................................................................. 184
Comisiones de Servicios.- ..................................................................................................... 188
Movimientos Administrativos.- ............................................................................................ 188
Derechos Sindicales.- ............................................................................................................ 189
Régimen Disciplinario.- ........................................................................................................ 190
Justiciabilidad de los Derechos.- ........................................................................................... 191
Análisis.- ............................................................................................................................... 191
ENTREVISTA ...................................................................................................................... 198
ENCUESTA.- ........................................................................................................................ 204
CONCLUSIONES ................................................................................................................... 212
RECOMENDACIONES ......................................................................................................... 215
CAPÍTULO V .......................................................................................................................... 217
PROPUESTA ........................................................................................................................... 217
5.1 Justificación.- .................................................................................................................. 217
5.2 Objetivo.- ........................................................................................................................ 217
5.2.1 Objetivo general: .......................................................................................................... 217
5.2.2 Objetivos específicos.................................................................................................... 217
5.3 Ubicación sectorial y física ............................................................................................. 218
5.4 Mapa ................................................................................................................................ 218
5.5 Características de la parroquia ........................................................................................ 219
5.5.1 Beneficiarios.- .............................................................................................................. 219
5.5.1.1 Beneficiarios directos: ............................................................................................... 219
5.5.1.2 Beneficiarios indirectos: ............................................................................................ 220
5.6 Factibilidad.- ................................................................................................................... 220
5.6.1 Factibilidad interna:...................................................................................................... 220
5.6.2 Factibilidad externa: ..................................................................................................... 220
5.7 Descripción de la propuesta ............................................................................................ 221
Reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público: ............................................................... 221
xi
Modificaciones al Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público: ................ 224
5.7.1 Fases del proyecto.- ...................................................................................................... 226
5.8 Cronograma de actividades ............................................................................................. 227
Preparación de la propuesta....................................................................................................... 227
Presentación del Proyecto de Reformas .................................................................................... 227
Calificación del Proyecto de reformas por parte del Consejo de Administración Legislativa .. 227
5.9 Presupuesto ..................................................................................................................... 227
IMPACTOS ............................................................................................................................. 228
EVALUACIÓN ....................................................................................................................... 229
BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................................... 230
BIBLIOGRAFÍA VIRTUAL ................................................................................................. 233
xii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1Ingreso de los servidores ............................................................................................ 168
Cuadro 2Estabilidad de los Servidores ...................................................................................... 169
Cuadro 3Horas suplementarias y extraordinarias ...................................................................... 171
Cuadro 4Fondo de Reserva ....................................................................................................... 172
Cuadro 5Remuneración variable por eficiencia ........................................................................ 172
Cuadro 6Gastos de Residencia .................................................................................................. 173
Cuadro 7Bonificación Geográfica ............................................................................................. 173
Cuadro 8Honorarios por Capacitación ...................................................................................... 173
Cuadro 9Indemnización por enfermedad profesional o accidente de trabajo ........................... 174
Cuadro 10Indemnización por supresión de puestos .................................................................. 174
Cuadro 11Utilidades .................................................................................................................. 175
Cuadro 12Beneficio por jubilación ........................................................................................... 175
Cuadro 13Beneficios de bienestar social .................................................................................. 176
Cuadro 14Vacaciones ................................................................................................................ 176
Cuadro 15Por enfermedad que determine imposibilidad física o psicológica, o accidentes graves
................................................................................................................................................... 177
Cuadro 16Por maternidad.......................................................................................................... 178
Cuadro 17Por paternidad ........................................................................................................... 178
Cuadro 18Por adopción ............................................................................................................. 179
Cuadro 19Para atender los casos de hijos e hijas hospitalizados o con patologías degenerativas
................................................................................................................................................... 179
Cuadro 20Por calamidad doméstica .......................................................................................... 180
Cuadro 21Por matrimonio ......................................................................................................... 181
Cuadro 22Con sujeción a las necesidades del servidor ............................................................. 181
Cuadro 23Para efectuar estudios regulares de posgrado ........................................................... 182
Cuadro 24Para cumplir con el servicio militar .......................................................................... 183
Cuadro 25Para actuar en reemplazo de un dignatario electo por votación popular .................. 183
Cuadro 26Para participar como candidata o candidato de elección popular ............................. 184
Cuadro 27Para estudios regulares ............................................................................................. 184
Cuadro 28Para atención médica ................................................................................................ 185
Cuadro 29Para el cuidado del recién nacido ............................................................................. 185
Cuadro 30Para actividades propias de asociaciones ................................................................. 186
Cuadro 31Para el cuidado de familiares .................................................................................... 187
Cuadro 32Para matriculación de los hijos ................................................................................. 187
xiii
Cuadro 33Permisos imputables a vacaciones ............................................................................ 187
Cuadro 34Comisiones ............................................................................................................... 188
Cuadro 35Movimientos administrativos ................................................................................... 188
Cuadro 36Derechos asociativos y sindicales............................................................................. 189
Cuadro 37Régimen Disciplinario .............................................................................................. 190
Cuadro 38Justiciabilidad de los Derechos................................................................................. 191
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Resultado pregunta 1 ................................................................................................ 204
Gráfico 2: Resultados pregunta 2 .............................................................................................. 205
Gráfico 3: Resultados pregunta 3 ............................................................................................. 207
Gráfico 4: Resultados pregunta 5 .............................................................................................. 208
Gráfico 5: Resultados pregunta 6 .............................................................................................. 209
Gráfico 6: Resultados pregunta 7 .............................................................................................. 210
Gráfico 7: Resultados pregunta 8 ............................................................................................. 211
xv
RESÚMEN EJECUTIVO
“Los Regímenes Jurídicos que regulan las Relaciones Laborales y de Servicios
entre los Servidores Públicos y el Estado ecuatoriano, a partir de la promulgación de la
Constitución de 2008”
El presente proyecto de investigación abarca el estudio del problema en el que se desenvuelve la
situación laboral y de servicios de los Servidores Públicos en el Ecuador, a partir de la
promulgación de la Constitución de la República del Ecuador de 2008, analizando las
características del servicio y los servidores públicos, así como las obligaciones, deberes,
derechos y beneficios que recibe cada uno de los diferentes tipos de servidores públicos. En el
primer capítulo se plantea el problema que se pretende estudiar, la justificación de la
investigación, y los objetivos generales y específicos de la misma. El segundo capítulo se refiere
a los antecedentes y la fundamentación doctrinaria en los que se respalda la investigación, y el
desarrollo del tema de la investigación, analizando, el Estado, y sus fines, el servicio público,
los servidores públicos y los derechos y beneficios que estos tienen. El tercer capítulo se ocupa
del diseño de la investigación, la metodología e instrumentos que se van a utilizar para obtener
la información, y la operacionalización de las variables. El cuarto capítulo se refiere a los
aspectos administrativos de la investigación, como el presupuesto, el cronograma, los materiales
que van a ser necesarios, y las referencias y anexos. Finalmente en el quinto capítulo tenemos el
análisis de los datos obtenidos, las conclusiones y recomendaciones, y la propuesta planteada
para solucionar el problema.
Descriptores: Derecho Administrativo. Servicio Público. Servidor Público. Contrato de
servicios Ocasionales, Servidor por Nombramiento. Régimen Laboral. Régimen de Servicios.
xvi
ABSTRACT
" The Legal regimes governing Labor and Services between Public Servants and
the Ecuadorian State Relations, after the promulgation of the 2008 Constitution "
The current research project covers the study of the problem related to the labor status and
services rendered by Ecuador Public Servers, from the passing of the Constitution of the
Republic of Ecuador 2008, by analyzing characteristics of servide and public servers, as well as
obligations, duties, rights and benefits received by aech type of public servers. In the first
chapter, the problem to be studied is exposed, research justification and general and specific
objectives of the same. The second chapter addresses backgrounds and doctrinarian
fundamentals that are the base of the research, and development of the research subject, by
analyzing the States, purposes, public service, public servers and their rights and benefits. This
chapter provides research design, methodology and instrumens to be used to obtain information
and set in operation of variables. Fourth chapter refers administrative aspects of the research,
such as budget, timetable, necessary materials and references and annexes. Finally, the fifth
chapter there is an analysis of obtained data, conclusions and recommendations, as well as the
proposal intended to solve the problem.
Describer: Administrative Right. Public Service. Occasional services agreement. Appointed
Server. Labor Law. Service Law. Public Service Rights. Public Service in Ecuador.
1
INTRODUCCIÓN
El servicio público en el Ecuador es el motor que mueve la maquinaria gubernamental,
dado que todas las obras y proyectos que el gobierno busca que se lleven a cabo, necesitan de un
contingente de talento humano para su ejecución. Estos servidores públicos se encuentran
regidos en su actuar por varias normas, como es el caso de la Ley de Servicio Público, para los
servidores públicos que realicen actividades de representación, dirección o profesionales, o el
Código de Trabajo, para aquellos que no realicen estas actividades, y sean considerados como
obreras y obreros, según lo dispuesto en la Constitución de la República del Ecuador.
La presente investigación busca analizar cuál es el efecto que esta diferenciación
produce en el ejercicio de los derechos de los servidores, y en los beneficios que son conferidos
a uno y a otro tipo de servidor, estudiar los beneficios y responsabilidades que se le conceden a
los servidores, y brindar un aporte que finalmente consiga la homologación de la normativa que
regule a todos los empleados del Estado.
En el primer capítulo de esta Tesis se puede encontrar el planteamiento del problema, la
situación actual y futura, la Formulación del mismo, y la descripción de su justificación e
importancia, incluyendo a los objetivos, tanto generales como específicos, que se busca obtener
con esta investigación.
En el segundo capítulo se encuentra una descripción de los antecedentes históricos que
se han encontrado respecto al tema de la investigación, citas realizadas a trabajos de
investigación previos en diferentes facultades de derecho del país, que se acercan a nuestro tema
de investigación y nos sirven de bases y precedentes, y análisis de varios autores versados en el
tema, que nos otorgan la fundamentación teórica y doctrinaria en la que se sustenta nuestra
investigación. De igual manera, se describen las variables dependientes e independientes que
han sido identificadas y que serán investigadas.
Posteriormente, tenemos el desarrollo del tema de la investigación, que se encuentra
dividido en tres títulos. El primero se refiere al Estado, su organización y fines, y a la
Administración Pública. El Título II analiza al Servicio Público, con sus características y
principios, y a los Servidores Públicos, con sus particularidades. El Título III estudia los
derechos y beneficios de los servidores públicos, así como los beneficios que les son otorgados,
2
y las diferencias en la manera en la que estos derechos son ejercidos y reconocidos dependiendo
del régimen en el que se encuentre uno y otro servidor.
El tercer capítulo se refiere a la metodología que se piensa utilizar para realizar la
investigación que se propone, así como un detalle de las técnicas e instrumentos que servirán
para obtener la información requerida. Por último, se cuenta con un cuadro detallando la
operacionalización de las variables.
El cuarto capítulo, a su vez, describe los aspectos administrativos acerca del desarrollo
de la investigación previsto en el Plan de Tesis aprobado, detallándose los recursos humanos,
materiales, económicos que se utilizarán, y un cronograma de actividades tentativo para el
proceso de la investigación. Finalmente se cuenta con un listado con las referencias
bibliográficas que serán utilizadas, y la propuesta de capítulos y subcapítulos que formarán parte
de la Tesis.
El quinto capítulo realiza el análisis de los resultados obtenidos en la investigación,
comparando los beneficios que recibe cada servidor y la manera en la que ejerce los derechos
que las leyes reconocen. Se realiza también un análisis respecto a los motivos que pueden
justificar las diferencias que se encontraron.
Finalmente, tenemos las conclusiones a las que se llegaron y las recomendaciones que
se proponen para poder solucionar el problema investigado.
3
CAPÍTULO I.
EL PROBLEMA.
TEMA: LOS REGÍMENES JURÍDICOS QUE REGULAN LAS RELACIONES
LABORALES Y DE SERVICIOS ENTRE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y EL
ESTADO ECUATORIANO, A PARTIR DE LA PROMULGACIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN DE 2008
Planteamiento del problema
Dentro del Servicio Público nos encontramos con varios tipos de trabajadores y
funcionarios, los que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 de la Constitución de la
República del Ecuador, son reconocidos como servidores públicos, sin hacer distinciones
referentes al tipo de trabajo que realicen o al tipo de relación por la cual dicho trabajo es
realizado.
Aún cuando todos los servidores públicos poseen entre sí el mismo empleador, el cual
en este caso vendría a ser el Estado ecuatoriano a través de sus dependencias, la relación laboral
que rige estas relaciones laborales se encuentra reglamentada por dos leyes diferentes, como es
el caso de la Ley Orgánica de Servicio Público LOSEP para unos, y el Código del Trabajo para
otros.
La causa de esta situación nace con la actual Constitución, la que establece en el
referido artículo 229 que las obreras y obreros del sector público estarán sujetos a las normas del
Código de Trabajo; y en su art. 326, numeral 16, el cual dispone que solo los servidores
públicos que realicen actividades de representación, dirección o profesionales se sujetarán a las
leyes que regulan la administración pública, mientras que los que no realicen estas actividades
se regirán por el Código del Trabajo. En concordancia con esta disposición, la Ley Orgánica del
Servicio Público realiza estas distinciones en cuanto a los beneficios y normas que rigen a uno u
otro servidor, lo cual finalmente es aplicado por las autoridades encargadas de la administración
del Talento Humano en las entidades públicas del país.
La aplicación de esta normativa resulta, por una parte, en la afectación a los derechos
que fueron adquiridos por los servidores públicos con anterioridad a la promulgación de estas
leyes, resultando inclusive en la separación de los mismos de las instituciones en las que se
encuentran prestando sus servicios, y por otra, en una posible situación de desigualdad en la que
4
ciertos servidores públicos, los que en la mayoría de casos son compañeros de trabajo que
comparten las mismas instalaciones, obtienen beneficios diferentes a los que le son otorgados a
los demás, u obtienen los mismo en una menor medida y con más limitaciones, tal como es el
caso en derechos laborales sociales como permisos por maternidad, lactancia y vacaciones, o en
simples permisos de estudios.
La situación futura se prevé negativa para los servidores públicos, ya que podríamos
encontrarnos frente a una desigualdad en el tratamiento que le da el Estado a los diferentes
servidores, y en caso de producirse una afectación negativa o una discriminación, se produciría
un ambiente de división en varios ámbitos de las instituciones públicas; consecuencias
contrarias a los objetivos de un estado Constitucional de Derechos y Justicia como el nuestro,
que se contraponen de igual manera a las normas constitucionales.
El siguiente estudio se encuentra en el área del Derecho, y en las sub áreas de éste,
como son el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo y el Derecho Laboral en lo
referente a los trabajadores, los artículos 3 y 326 numeral 16 de la Constitución de la República
del Ecuador, la Ley Orgánica del Servicio Público, el Código del Trabajo, y los tratados
internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador referentes a los temas laborales y de
discriminación.
Formulación del problema
La formulación del problema que se va a investigar se realiza mediante la enunciación
de la siguiente pregunta: ¿Cómo se encuentran regidas las relaciones laborales y de servicios
de los diferentes servidores públicos con el Estado ecuatoriano, a partir de la
promulgación de la Constitución de la República del Ecuador de 2008?
Se buscará emitir un criterio acerca de si se ha observado los principios y garantías de
igualdad de los servidores públicos al normar y reglamentar sus relaciones laborales y definir
cuáles son las afectaciones que se han dado en las relaciones laborales de los servidores
públicos a partir de la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador de 2008 y
las demás normas dictadas en consecuencia.
Preguntas Directrices
Para la realización de la presente investigación se han considerado las siguientes preguntas:
1. ¿Qué es el servicio público?
5
2. ¿Cuáles son los principios que rigen el Servicio Público?
3. ¿A quién se le considera servidor público?
4. ¿Cuántas clases o tipos de servidores públicos se encuentran en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano?
5. ¿Cuáles son las normas que rigen las relaciones laborales de los servidores públicos con el
estado ecuatoriano?
6. ¿Cuál fue la motivación en la que se basaron los asambleístas constituyentes en la
redacción de los artículos 229 y 326 numeral 16 de la Constitución de la República del
Ecuador?
7. ¿Cuáles son los derechos y beneficios que tienen los servidores públicos?
8. ¿Cuáles son las obligaciones que tienen los servidores públicos?
9. ¿Cuál régimen legal es más favorable a los servidores públicos?
10. ¿En qué consiste el principio y el derecho de igualdad, y cuál es su naturaleza jurídica,
alcance y limitaciones?
Objetivos
Objetivo general
Conseguir la homogenización de la normativa que regula las relaciones laborales de los
servidores públicos con el Estado ecuatoriano.
Objetivos Específicos
Analizar la legislación ecuatoriana referente a los derechos laborales de los
trabajadores y de los servidores públicos.
Determinar la vigencia teórica en la que se sustentan las disposiciones respecto a
los derechos laborales de los servidores públicos.
Revisar lo dispuesto sobre este tema en las legislaciones de otros países con un
régimen jurídico similar al ecuatoriano.
Determinar si existe discriminación en contra de los servidores públicos
6
Justificación e Importancia
La motivación de esta investigación se fundamenta en que, en caso de que se determine
una eventual discriminación o afectación negativa a los servidores públicos, producida por la
existencia de diferentes instrumentos que norman sus relaciones laborales y de servicios con el
Estado ecuatoriano, la misma sirva como aporte en una futura reforma normativa que elimine
dichas actuaciones, o a su vez, para que la Corte Constitucional, haciendo ejercicio de las
facultadas determinadas en el artículo 436 de la Constitución del Ecuador, determine que las
disposiciones consideradas como discriminatorias son contrarias a los principios
constitucionales, y en consecuencia, declare la inconstitucionalidad de las mismas.
Esta investigación tiene la particular importancia de que desde el inicio del mandato del
Presidente Rafael Correa en el Ecuador, se han creado nuevas dependencias, dando como
resultado el incremento del aparato burocrático, al punto en que se han creado más de 100.000
plazas de trabajo en este sector, lo que da como resultado que el Estado actualmente sea el
mayor contratista y empleador en el Ecuador, por lo que el impacto de las relaciones laborales
que se den se verá reflejado en un número significativo de la sociedad ecuatoriana, los cuales
ser verán beneficiados de los resultados que se obtengan de la investigación que se propone.
Es pertinente se analicen todas las diferencias que se produzcan en el ejercicio de los
derechos laborales que tienen los diferentes servidores públicos, debido a que es de gran
relevancia que al aplicarse las normas mencionadas, los trabajadores, de acuerdo a las
actividades que desempeñan dentro de las entidades públicas, no reciben los mismos beneficios
que los demás funcionarios, como el caso del permiso para el cuidado del recién nacido, el cual
en ambos regímenes tiene una duración de 12 meses, pero en el caso de la LOSEP, ésta señala
en su artículo 33 que estos meses se contarán desde que concluye la licencia por maternidad,
mientras que el Código de Trabajo dispone en el tercer inciso de su artículo 155 que este
beneficio se le otorgará a la beneficiaria durante los doce meses posteriores al parto.
De igual manera, una vez que se ha realizado una búsqueda en las bibliotecas y
repositorios de las principales universidades de esta ciudad, se determinó que no existen otras
investigaciones que hayan realizado el estudio que pretendemos hacer con este trabajo, por lo
cual éste sería un trabajo original, a más de necesario.
7
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
Antecedentes del Tema
Una vez que se ha revisado los archivos y Repositorios de las principales Escuelas y
Facultades de Derecho de las Universidades de nuestro país, encontramos tesis y trabajos de
investigación referentes a la administración pública y los servidores públicos, sus derechos y
obligaciones. Así podemos citar a las siguientes:
Para el abogado Ángel Núñez López (2008, p. 12), en su tesis previa a obtener el título
de Máster en el Programa de Maestría en Derecho Procesal de la Universidad Andina Simón
Bolívar, existen dos partes integrantes de la administración pública:
La una, los particulares o administrados y la otra, la administración;
existiendo una relación de jerarquía. Característica fundamental en
aplicación del imperio de la ley en ejercicio de la soberanía del estado;
principio fundamental del derecho público por el cual todo ejercicio del
poder público debe estar sometido al espíritu de la ley y no a la voluntad
de los hombres. El principio de legalidad o de imperio de la ley se
constituye en la regla de oro del derecho público en el estado de derecho.
El estado sometido a la Constitución. (NÚÑEZ LÓPEZ, Ángel. El
procedimiento contencioso administrativo para tutelar los derechos de los
servidores públicos. Quito; 2008, 215 p. Trabajo Final. Maestría en
Derecho Procesal. Universidad Andina Simón Bolívar)
La Abg. Andrea Verónica Naula Quinde (2012, p 10), en su trabajo de fin de carrera
previo la obtención del título de Máster en Derecho Administrativo en la Universidad Técnica
Particular de Loja, señala lo siguiente al referirse a los servidores públicos:
Dentro de una institución pública, se encuentran un sin número de
personas que trabajan para el estado, en diferentes áreas, con diferentes
responsabilidades y amparados por diferentes normas, hago esta
observación debido a que dentro de una institución pública podemos
encontrar tanto, empleados, como también trabajadores, si bien la
Constitución de la República del Ecuador reconoce derechos
irrenunciables, intangibles, una remuneración justa e inembargable a
favor de las personas trabajadoras, estos dos grupos se rigen por leyes
absolutamente diferentes en el caso de los trabajadores se encuentran
regulados por el Código de Trabajo como un ejemplo el chofer, el
conserje del Consejo Provincial y en el caso de los empleados se
encuentran regulados por la Ley Orgánica de Servicio Público y su
respectivo Reglamento. (NAULA QUINDE, Andrea. El Régimen
Laboral en el Sector Público. Cuenca, 2012, 69 p. Trabajo de fin de
carrera (Maestría en Derecho Administrativo). Universidad Técnica
Particular de Loja. Escuela de Ciencias Jurídicas.)
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Menciona, igualmente, que independientemente de las normas particulares que rijan las
actuaciones de los trabajadores, todos deben cumplir con las normas generales como “Decretos
Ejecutivos dictados por el Presidente de la República, los Acuerdos Ministeriales dictados por el
Ministro de Relaciones Laborales, tratados internacionales y resoluciones de… la Organización
Internacional de Trabajo, las cuales son de inmediato cumplimiento”. (NAULA QUINDE, Andrea. Op.
Cit.)
Por su parte, Julio Acosta Lasso, en su tesis previo a la obtención del título de abogado
en la Universidad Internacional SEK, menciona que los contratos de servicios ocasionales
tienen una estabilidad de solo un año, o máximo dos: “convirtiendo al ambiente laboral en una
incertidumbre de estabilidad, contradiciendo al numeral 5 del artículo 326 (de la Constitución de la
República del Ecuador) que hace referencia a generar un ambiente laboral digno”.
A su vez, se refiere a los contratos ocasionales de la siguiente manera (Lasso 2013, p.
36):
Podemos valorar que efectivamente el individuo que ingresa al servicio
público con un contrato ocasional, está sometido a todos los deberes,
derechos y obligaciones que tiene un servidor público con nombramiento
y que están estipulados en los artículos 22, 23 y 24 de la LOSEP, excepto
la estabilidad, las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o,
incentivos para la jubilación. (ACOSTA LASSO, Julio. El Derecho a la
Estabilidad Laboral y la Sucesiva Renovación del Contrato de Servicios
Ocasionales en el Sector Público, Quito; 2013, 106 p. Trabajo de fin de
carrera (Título de Abogado). Universidad Internacional SEK. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales.)
Por otro lado, José María Gordillo (2012, p. 46), en su tesina para la obtención de título
de abogado, menciona que el concepto de funcionario público se ha vuelto “mucho más amplio
que el de simplemente “funcionario” ya que comprende a otros profesionales que están íntimamente
conectados o ligados con la Administración Pública y sus funciones” (GORDILLO MORALES, José
María. La Acción de Repetición como Mecanismo Idóneo para Determinar la Responsabilidad
del Funcionario Público, Quito; 2012, 251p. Trabajo de fin de carrera (Título de Abogado).
Universidad San Francisco de Quito). La conexión que puede tener la Administración Pública
con éstos entes de características particulares se encuentra en contratos laborales mayormente.
De igual manera, se refiere a la distinción entre el funcionario y el empleado público de
la siguiente manera (2012, p. 47):
Durante años se ha llevado una distinción carente de sustento jurídico
con respecto a la diferenciación, entre funcionario público y empleado
público. Ambos conceptos se han venido diferenciando con criterios
como la remuneración de cada uno o su jerarquía dentro de la esfera
administrativa. Sin embargo, poniendo en juego ciertos criterios, la
diferenciación tradicional de ambos conceptos radica en el hecho de que
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el funcionario decida por la administración de que se trate, es decir, es el
representante de la voluntad estatal mientras que por otro lado, el
empleado simplemente es un mero ejecutor de las decisiones
administrativas de los funcionarios. (GORDILLO MORALES, José
María. Op. Cit.)
Fundamentación Teórica
Según DROMI (2006, p. 823), el servicio público es aquel que “cubre necesidades
públicas o de interés comunitario, que explicita las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por
terceros...es una organización de medios para una actividad o función estatal”.
Al referirse al “empleo público”, el equivalente al servidor público, nos menciona que:
“Es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple las
funciones asignadas al órgano institución, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o
responsabilidad del cargo que ocupe”, mientras que García Pulles nos dice que es la “actividad
cumplida por personas físicas para concretar la realización de actividades esenciales y específicas del
Estado.” (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, Buenos Aires: Editorial Ciudad Argentina, 2006. P
823)
En ese sentido, PARRA (2005, p. 51) nos da su noción de servidor público, al que
define de la siguiente manera:
Es servidor público, la persona natural que presta sus servicios personales
a una entidad estatal, para satisfacer necesidades administrativas de
carácter laboral y propias de la dependencia oficial, bajo continuada
dependencia y subordinación, en forma permanente, temporal o
transitoria, y quien como contraprestación, recibe una remuneración.
(PARRA, William. Empleo Público, Gerencia Pública y Gerencia
Administrativa. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, 2005. p. 51)
Mientras que, al referirse al empleo público, nos dice que empleo público es: “el
conjunto de funciones señaladas en la Carta Política, la ley o el reglamento…, y que deben ser
desempeñadas por una persona natural, para satisfacer necesidades de la administración” (PARRA,
William. Ob. Cit. p. 88)
De igual forma podemos agregar, para puntualizar acerca de la definición de servidor
público, lo que nos dice PÉREZ (2010):
Un servidor público es una persona que brinda un servicio de utilidad
social. Esto quiere decir que aquello que realiza beneficia a otras
personas y no genera ganancias privadas (más allá del salario que
pueda percibir el sujeto por este trabajo). Los servidores públicos, por
lo general, prestan servicios al Estado. Las instituciones estatales
(como hospitales, escuelas o fuerzas de seguridad) son las encargadas
de hacer llegar el servicio público a toda la comunidad. El servidor
10
público suele administrar recursos que son estatales y, por lo tanto,
pertenecen a la sociedad.
En ese sentido, en lo que se refiere al régimen que rige a los servidores públicos,
podemos tomar en cuenta el criterio de VASQUEZ (2012, p 7), quien manifiesta lo siguiente:
En cuanto al régimen laboral del servidor público, estos trabajadores
suelen contar con mayores seguridades que los empleados privados, para
conferirles independencia frente a las autoridades de turno y para evitar
que los mejores hombres se vayan al sector privado. Respecto al primer
punto, se impide que las nuevas autoridades despidan a los empleados
públicos y contraten a gente de su entorno. En cuanto al segundo aspecto,
los servidores públicos tienen la posibilidad de desarrollar carreras
profesionales que, en las empresas privadas, resultarían mucho más
dificultosas de lograr. (VASQUEZ, Elena. Funcionario y Servidor
público y la Ley de Procedimiento Administrativo General Ley N°27444.
Arequipa, 2012 p. 7:
http://www.slideshare.net/ElenaVasquezVargas/trabajo-ii-
fasefuncionario-publico-y-la-ley,)
Como vemos, Vásquez hace hincapié en que una de las características de la función
pública es brindar a sus servidores una estabilidad necesaria que permita la continuidad del
empleado, y otra es la facilidad que se les brinda para que continúen con su capacitación y
actualización, es decir, se busca mantener al servidor y asegurarse de que los mismo sean los
mejores profesionales en sus áreas.
De igual manera, VILLEGAS (2012, p. 31-32), se refiere al régimen que rige a los
servidores públicos de la siguiente manera:
Partiendo de una relación de servicio en el ejercicio de la función
pública, no de trabajo, obviamente se predica el cumplimiento de los
fines supremos del Estado y por ello, la normatividad reguladora es el
derecho administrativo, el de los privilegios del Estado, sobre los
particulares, entre desiguales. Sería una regulación exótica la del derecho
de trabajo, ya que se supone que el derecho del trabajo es predicable
solamente de las relaciones de trabajo, entre iguales y el empleado
público no sería un trabajador, regulado por el derecho del trabajo, sino
un servidor sometido al derecho administrativo. (VILLEGAS, Jairo.
Negociación Colectiva y Empleados Públicos. Bogotá: Grupo Editorial
Ibáñez, 2012. ps. 31-32)
Según el criterio de Villegas, el servidor público, por la naturaleza de sus funciones
particulares, debería encontrarse regido por las normas que rigen al derecho administrativo, y
no al derecho de trabajo, debido a que la relación que los referidos servidores mantienen con el
Estado es diferente de la de un simple empleado-empleador. No existe la particular jerarquía del
Estado en las relaciones del sector privado, las cuales son más horizontales.
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Este criterio acerca de que es necesario que los servidores públicos se rijan por un
derecho diferente a los demás trabajadores, es compartido por MALO (2013), quien analiza
elementos como el hecho de que los salarios del sector público es financiado por todos los
contribuyentes, así como la existencia de ganancias en el sector privado hacen que éste cuente
con más libertades al momento de regular ganancias, bonificaciones, y contrataciones; aspectos
que son limitados en el sector privado, sin que se realicen cambios generales a todo el servicio
público.
De igual manera, se refiere a los derechos de negociación colectiva como otro motivo
por el cual está a favor de una separación normativa entre los trabajadores, así nos dice lo
siguiente:
Por último, en muchos países, los derechos de negociación colectiva no
son los mismos para los sectores público y privado. Por ejemplo, los
funcionarios públicos (y otros tipos de trabajadores públicos) pueden no
estar en posición de negociar directamente sus salarios con el empleador,
ya que esto limitaría la prerrogativa del Parlamento de decidir el tamaño
y la distribución del presupuesto del Estado. Esto, por lo general, está
compensado por otros beneficios que reciben los trabajadores del sector
público. (MALO A. (18/03/2013) ¿Un único derecho laboral para un
único mercado del trabajo?, disponible en:
http://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/comment-
analysis/WCMS_207465/lang--es/index.htm Consultado el 08/08/2013)
Se refiere igualmente a que los sectores público y privado están cada vez más
superpuestos, por ejemplo con la tercerización, pero esta convergencia no será nunca total, por
lo que sentencia que “Los sectores públicos y privados son diferentes por naturaleza. Y el derecho
laboral debe reflejar esta situación”.
Por su parte, podemos tomar en cuenta el criterio de LEDESMA (2011, p. 21), quien
comparte el criterio referente a que los servidores públicos deben encontrarse regido por el
régimen administrativo, de la siguiente manera:
En la relación laboral del trabajador público se reconoce también su
situación de subordinación por la desigualdad de poder existente entre
este trabajador y el Estado como empleador, por lo cual correspondería la
aplicación del derecho del trabajo a fin de equiparar el nivel de poderes
entre las partes de la relación laboral. Por ello, el trabajador público
debería encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la normativa
laboral estatal (heterotutela) y, además, debería estar habilitado
jurídicamente a actuar de forma colectiva para defender sus derechos y
participar en la determinación de sus condiciones de trabajo (autotutela).
(LEDESMA Carlos. Derechos Sindicales en el Sector Público en
América Latina. Publicación del Centro Internacional de Formación de la
Organización Internacional del Trabajo. 2011. P133)
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Como vemos, Ledesma fundamenta su criterio igualmente en que los servidores
públicos se encuentran en una situación inferior al Estado, coincidiendo en este aspecto con lo
expuesto por Malo.
Sin embargo, reconoce también que existe más de un régimen jurídico que regula a
todos los empleados, pero señala que no esta situación no es la más recomendable en particular
por los derechos sindicales: “A pesar… que en esencia todos los trabajadores públicos realizan la
misma prestación para el mismo empleador (el Estado), existe más de un régimen jurídico aplicable a las
relaciones laborales en el sector público… algunos de estos regímenes restringen o limitan al trabajador
público”.
Frente a esta situación, Ledesma realiza la siguiente interrogante: ¿Cuál es el fundamento que
justifica que a un sector de trabajadores públicos se les excluya del ámbito de aplicación de la
legislación laboral general y se les aplique un régimen jurídico distinto cuyo contenido prohíbe o
restringe sus derechos sindicales? (LEDESMA Carlos. Op. Cit. p. 22)
Como vemos, es del interés del autor la existencia de más de un régimen laboral en el servicio
público, situación que es percibida como algo negativo que merece ser analizado; criterio que
compartimos y que justifica esta investigación.
Hipótesis
Dentro de esta investigación, parto de la hipótesis de que a partir de la promulgación de
la Constitución de la República del Ecuador de 2008, tenemos varios tipos de regímenes
jurídicos que regulan las relaciones laborales y de servicios entre los servidores públicos y el
Estado, lo cual produce que se surjan diferencias entre los tratos que se le da a uno y otro
servidor.
Esta investigación pretende brindar como aporte el estudio de dichos regímenes y de
dichas diferencias, con el objetivo de que las mismas sean eliminadas y exista un solo cuerpo
legal que norme a los servidores públicos.
Caracterización de las variables
Las variables se encuentran caracterizadas de la siguiente manera:
Problema: Los servidores públicos regidos por el Código de Trabajo reciben beneficios
diferentes a los que sus compañeros regidos por la LOSEP
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Variable Independiente: Normativa contenida en la Constitución de la República del
Ecuador, la LOSEP y el Código de Trabajo
Variable Dependiente: Responsabilidades y beneficios sociales y laborales que reciben
los servidores públicos regidos por el Código de Trabajo.
Variable Dependiente: Responsabilidades y beneficios sociales y laborales que reciben
los servidores públicos con nombramiento
Variable Dependiente: Responsabilidades y beneficios sociales y laborales que reciben
los servidores públicos con contrato de servicios ocasionales
Variable Dependiente: Responsabilidades y beneficios sociales y laborales que reciben
los servidores públicos de Empresas Públicas y servidores indirectos
Definición de Términos Básicos
Constitución de la República del Ecuador: Norma jurídica principal y de mayor
categoría, que rige y ordena la vida en el Ecuador; y acorde a la cual deben encontrarse todas las
demás normas.
Sector Público: Ámbito de la sociedad en la que se realiza el servicio público. De
conformidad con el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador comprende 1.
Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial, Electoral y de
Transparencia y Control Social. 2. Las entidades que integran el régimen autónomo
descentralizado. 3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado. 4. Las personas jurídicas creadas por acto
normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Servicio Público: Constituye un servicio a la comunidad, que se rige por los principios
de eficiencia, eficacia, entre otros, y tiene por objetivo el propender al desarrollo profesional,
técnico y personal de las y los servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento,
eficiencia, eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones, mediante la
conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema de gestión del talento humano
sustentado en la igualdad de derechos, oportunidades y la no discriminación.
Servidor Público: Dentro de la investigación a realizarse, al momento de referirnos a
un servidor público tomaremos en cuenta la definición que nos da la Constitución de la
República del Ecuador en su artículo 229, que nos dice que son servidores y servidoras públicas
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todas las personas que en cualquier forma o cualquier título, presten servicios o ejerzan un
cargo, función o dignidad dentro del sector público.
Ley Orgánica del Servicio Público: También conocida como LOSEP, es la norma que
regula rige las actuaciones de las y los servidores públicos, define el organismo rector en
materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público y regula el ingreso,
ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de remuneración y
cesación de funciones de sus servidores.
Código del Trabajo: Conjunto de normas que regulan las relaciones entre empleadores
y trabajadores y se aplican a las diversas modalidades y condiciones de trabajo. En el caso de
los servidores públicos, el Código de Trabajo regula aquellos que determina el artículo 229 de la
Constitución de la República del Ecuador.
Igualdad: Nos referimos al principio y derecho constitucional que nos indica que
todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos.
15
TÍTULO I
1.1 EL ESTADO, SU ORGANIZACIÓN Y FINES
Previo a que se realice el análisis objeto de esta investigación, los servidores públicos y
las relaciones que éstos tienen con el Estado, es pertinente que se anoten y estudien las
concepciones que existen respecto al Estado, a su existencia, a cómo éste se encuentra
organizado, y acerca de cuáles son los fines que persigue este tipo de organización, ya que los
servidores públicos, como veremos posteriormente, son un elemento más del Estado, y uno de
los instrumentos que éste tiene para alcanzar los fines que se propone.
EL ESTADO.-
Para Borja (2007), el Estado es “el régimen de asociación humana más amplio y complejo de
cuantos ha conocido la historia del hombre. Se caracteriza esencialmente por la ordenación jurídica y
política de la sociedad” (Borja, Rodrigo. 2007, p. 41).
Estas asociaciones humanas, son aquellas en las que la humanidad se organizó una vez
que se dejó de lado el sedentarismo y la individualidad, buscando obtener y mantener los
beneficios que le proporciona el mantenerse asociado con los demás miembros de su especie,
tales como seguridad, alimentación y reproducción. En consecuencia, se conformaron las
primeras instituciones sociales, partiendo de la familia, pasando por tribus, hordas, clanes, hasta
llegar a naciones y al Estado.
Desde un punto de vista clásico, puede afirmarse que el Estado es el conjunto de tres
elementos: territorio, pueblo y gobierno o poder. Marienhoff (2003) considera que “un Estado es
un conjunto organizado de hombres que extiende su poder sobre un territorio determinado y reconocido
como unidad en el concierto internacional” (Marienhoff, Miguel. 2003, p. 385).
Estos elementos se vuelven esenciales para la existencia del Estado, pues sin la
existencia de uno de ellos, la organización humana pierde su caracterización de Estado, y pasa a
transformarse en un ente diferente, como una nación.
El territorio consiste en el espacio geográfico, físico, en el cual la población se asienta,
ya sea por razones históricas que vienen desde su nacimiento, o debido a motivos políticos o
militares que hicieron que ocupen ese territorio. En caso de no contar con un territorio propio en
16
el que puedan asentarse sus miembros, dicha población no contaría con un espacio en el que
vivir y no podría por tanto ser reconocido como igual a los demás Estados.
El poder se refiere a la capacidad o autoridad de dominio que tiene el Estado para
autodeterminarse, regular sus actividades y la de sus miembros, y conseguir los fines que se
propone. El poder es otorgado por los ciudadanos a los gobernantes para que éstos tomen las
decisiones concernientes con el manejo y la dirección del Estado. Sin un gobierno que dirija al
pueblo o sin el otorgamiento legítimo del poder por la población, el grupo social no podrá
determinarse a sí mismo ni conseguir ninguno de los fines que se propone al momento de
agruparse.
El pueblo por su parte es el elemento primordial, no solo del Estado, sino de cualquier
tipo de organización o asociación humana. Consiste en el conjunto de personas que forman
parte de la asociación, quienes se han juntado y asentado en un determinado territorio.
Al referirnos a que el pueblo se asiente, que se asocie, y que el Estado se puede
determinar, estamos hablando de que previamente tiene que existir la voluntad de los miembros
de ese Estado de realizar estas acciones. Es necesario que exista un sentimiento de comunidad y
de pertenencia por parte de los miembros del pueblo que forman parte del Estado, ya sea por
motivos históricos, sociales, culturales, o geográficos, que hace que los mismos se sientan
identificados como miembros de un mismo grupo, que sería el Estado.
Podemos señalar también los elementos ideales o filosóficos del Estado, entre los
cuales, a más de lo que ya hemos visto mismo, encontramos la soberanía, el orden jurídico, el
gobierno, y el reconocimiento internacional.
El orden jurídico se refiere a que es imperativo que un Estado se encuentre organizado
de tal manera que cuente con normas que sean conocidas por todos sus ciudadanos, de manera
que exista una seguridad jurídica y que los miembros del Estado sepan cuáles son los actos
permitidos, prohibidos y obligatorios, y cuáles son las consecuencias de los mismos.
El Estado debe contar con un sistema de gobierno que se encargue de alcanzar los fines
que se ha propuesto, el cual puede ser de presidencialismo, parlamentarismo, monarquía, o
dictadura. En el caso ecuatoriano, la Constitución de la República del Ecuador señala que el
Estado se gobierna de manera descentralizada.
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Finalmente, el reconocimiento internacional se relaciona con la soberanía externa de los
Estados, y es el que garantiza que entre ellos se respeten las decisiones y la autodeterminación
que toman los Estados respecto a sus aspectos internos como sus modelos de gobierno, se
reconozcan sus fronteras, se mantengan relaciones de comercio y diplomáticas, y
particularmente que entre ellos se reconozcan como iguales.
Por su parte, Pérez (2009) nos otorga una concepción moderna de lo que es el Estado, y
nos dice: “Actualmente el Estado es la estructura de un poder originario, que se ejercen sus órganos
conforme al derecho, sobre los habitantes de un territorio determinado". (Pérez, Efraín. 2009. Tomo 1, p.
13.)
El poder originario al que se refiere el autor es el poder que da origen o inicio al Estado,
como en el caso de un proceso constituyente en el que se aprueba una nueva Constitución, el
poder del pueblo para aprobar dicha norma fundamental y aceptarla como la que establece su
identidad, sus objetivos, y la organización del Estado.
Este poder originario, nos dice el autor, supone que no existe ninguna potestad que lo
límite., situación que no es por completo cierta, pues este poder se ve limitado en cierta manera
en los Estados federales, en la aplicación del derecho internacional, y en las comunidades
internacionales, como la Unión Europea.
Para comprender los elementos que el Ecuador considera como constitutivos de su
Estado, podemos remitirnos al Título I de la Constitución de la República del Ecuador, que en
su artículo 1 establece lo siguiente:
El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural,
plurinacional y laico. Se organiza en forma de república y se gobierna de
manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad
es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del
poder público y de las formas de participación directa previstas en
la Constitución. Los recursos naturales no renovables del territorio del
Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenunciable e
imprescriptible.
Él artículo citado señala las características dela concepción del Estado, su manejo, su
organización, y se refiere a la soberanía, a los recursos naturales no renovables, los cuales,
señala, pertenecen al patrimonio inalienable, irrenunciable e imprescriptible. En los artículos
posteriores, la Constitución menciona otros elementos como los símbolos patrios y los idiomas
oficiales del Ecuador, los deberes primordiales del Estado y a los componentes que conforman
el territorio.
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Por su parte, el capítulo segundo se refiere a las ciudadanas y ciudadanos, la
nacionalidad ecuatoriana, y la situación de los extranjeros. El artículo 6 establece el vínculo
jurídico que produce esta ciudadanía en la siguiente manera:
Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de
los derechos establecidos en la Constitución. La nacionalidad ecuatoriana
es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio
de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten
en el Ecuador plurinacional. La nacionalidad ecuatoriana se obtendrá por
nacimiento o por naturalización y no se perderá por el matrimonio o su
disolución, ni por la adquisición de otra nacionalidad.
En conclusión, estos serían las partes que conforman el Estado ecuatoriano, los
componentes teóricos como el poder, la soberanía, los órganos del gobierno, y los elementos
físicos como el territorio y los ciudadanos.
ORGANIZACIÓN DEL ESTADO.-
Como vimos al momento de citar el artículo 1 de la Constitución de la República, el
Estado se encuentra organizado en forma de república, mientras que, territorialmente se de
conformidad con lo establecido en el artículo 242, se organiza territorialmente en regiones,
provincias, cantones y parroquias rurales.
Por razones de conservación ambiental, étnico-culturales o de población pueden
constituirse regímenes especiales. Los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de
Galápagos y las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales serán regímenes
especiales.
De igual manera, la Constitución establece en su Título IV la normativa referente a la
Participación y Organización del Poder, y a partir del capítulo II de dicho título se empiezan a
enumerar las diferentes funciones en las que se organiza el poder, las cuales son: Función
Legislativa, Función Ejecutiva, Función Judicial, Función de Transparencia y Control Social, y
Función Electoral. A continuación nos referiremos en breves líneas respecto a las actividades
que realiza cada función.
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Función Legislativa.-
De conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Constitución de la
República, la Función Legislativa es ejercida por la Asamblea Nacional, la cual es integrada por
asambleístas elegidos por un período de cuatro años, es unicameral y tendrá su sede en Quito.
La Asamblea Nacional se integrará por:
1. Quince asambleístas elegidos en circunscripción nacional.
2. Dos asambleístas elegidos por cada provincia, y uno más por cada doscientos mil
habitantes o fracción que supere los ciento cincuenta mil, de acuerdo al último
censo nacional de la población.
3. La ley determinará la elección de asambleístas de regiones, de distritos
metropolitanos, y de la circunscripción del exterior.
El artículo 120 de la Constitución de la República nos indica que la Asamblea Nacional
tiene, entre otras, las siguientes atribuciones y deberes:
Posesionar a la Presidenta o Presidente y a la Vicepresidenta o Vicepresidente
de la República proclamados electos por el Consejo Nacional Electoral.
Participar en el proceso de reforma constitucional.
Expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter
generalmente obligatorio.
Crear, modificar o suprimir tributos mediante ley, sin menoscabo de las
atribuciones conferidas a los gobiernos autónomos descentralizados.
Aprobar o improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda.
Fiscalizar los actos de las funciones Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y
Control Social, y los otros órganos del poder público, y requerir a las servidoras
y servidores públicos las informaciones que considere necesarias.
Autorizar con la votación de las dos terceras partes de sus integrantes, el
enjuiciamiento penal de la Presidenta o Presidente o de la Vicepresidenta o
Vicepresidente de la República, cuando la autoridad competente lo solicite
fundadamente.
Aprobar el Presupuesto General del Estado, en el que constará el límite del
endeudamiento público, y vigilar su ejecución.
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De igual manera, la Asamblea Nacional tiene la facultad de realizar el “Control de la
Acción del Gobierno”, mediante la cual, siguiendo el procedimiento previsto para el efecto,
puede proceder al enjuiciamiento político, censura y destitución del Presidente v
Vicepresidente de la República, así como el juicio político a las ministras y ministros de Estado.
Función Ejecutiva.-
El artículo 141 de la Constitución de la República nos indica cual es la conformación de
la Función Ejecutiva, de la siguiente manera:
La Presidenta o Presidente de la República ejerce la Función Ejecutiva,
es el Jefe del Estado y de Gobierno y responsable de la administración
pública. La Función Ejecutiva está integrada por la Presidencia y
Vicepresidencia de la República, los Ministerios de Estado y los demás
organismos e instituciones necesarios para cumplir, en el ámbito de su
competencia, las atribuciones de rectoría, planificación, ejecución y
evaluación de las políticas públicas nacionales y planes que se creen para
ejecutarlas.
La Constitución de la República del Ecuador, establece otro tipo de entidades dentro del
capítulo referente a la Función Ejecutiva, las que son los Consejos Nacionales de Igualdad, y las
Fuerzas Armadas y Policía.
Los consejos nacionales para la igualdad son los órganos responsables de asegurar la
plena vigencia y el ejercicio de los derechos consagrados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
156 de la misma norma ejercen las siguientes atribuciones:
[…] ejercerán atribuciones en la formulación, transversalización,
observancia, seguimiento y evaluación de las políticas públicas
relacionadas con las temáticas de género, étnicas, generacionales,
interculturales, y de discapacidades y movilidad humana, de acuerdo con
la ley. Para el cumplimiento de sus fines se coordinarán con las entidades
rectoras y ejecutoras y con los organismos especializados en la
protección de derechos en todos los niveles de gobierno.
Estos consejos de igualdad se integran por representantes de la sociedad civil y el
Estado, y según el artículo 157 de la Constitución de la República serán presididos por el
representante de la Función Ejecutiva. Por su parte, el artículo 158 establece los aspectos
respecto a las fuerzas armadas y la policía nacional, en el siguiente sentido:
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de
protección de los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. Las
Fuerzas Armadas tienen como misión fundamental la defensa de la
21
soberanía y la integridad territorial. La protección interna y el
mantenimiento del orden público son funciones privativas del Estado y
responsabilidad de la Policía Nacional. Las servidoras y servidores de las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional se formarán bajo los fundamentos
de la democracia y de los derechos humanos, y respetarán la dignidad y
los derechos de las personas sin discriminación alguna y con apego
irrestricto al ordenamiento jurídico.
Función Judicial.-
La Función Judicial es aquella que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167
de la Constitución de la República del Ecuador, tiene la potestad de administrar justicia, gracias
a la facultad que le otorga el pueblo y que se ejerce por los diferentes órganos que forman parte
de dicha función, y los demás que establezca la Constitución. Estos órganos se dividen en
jurisdiccionales, administrativos, auxiliares y autónomos.
Los órganos jurisdiccionales son los encargados de administrar la justicia, y de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 178 de la Constitución de la República, son los siguientes:
1. La Corte Nacional de Justicia.
2. Las cortes provinciales de justicia.
3. Los tribunales y juzgados que establezca la ley.
4. Los juzgados de paz.
La Corte Nacional de Justicia, según lo que establece el artículo 182 ibídem, “estará
integrada por juezas y jueces en el número de veinte y uno, quienes se organizarán en salas
especializadas, y serán designados para un periodo de nueve años; no podrán ser reelectos y se
renovarán por tercios cada tres años […]”. Se establece igualmente la existencia de conjueces.
Respecto a las Cortes Provinciales y los tribunales y juzgados que forman parte de la
Función Judicial, el artículo 186 de la Constitución establece lo siguiente:
En cada provincia funcionará una corte provincial de justicia integrada
por el número de juezas y jueces necesarios para atender las causas, que
provendrán de la carrera judicial, el libre ejercicio profesional y la
docencia universitaria. Las juezas y jueces se organizarán en salas
especializadas en las materias que se correspondan con las de la Corte
Nacional de Justicia.
El Consejo de la Judicatura determinará el número de tribunales y
juzgados necesarios, conforme a las necesidades de la población. En cada
cantón existirá al menos una jueza o juez especializado en familia, niñez
y adolescencia y una jueza o juez especializado en adolescentes
infractores, de acuerdo con las necesidades poblacionales. En las
localidades donde exista un centro de rehabilitación social existirá, al
menos, un juzgado de garantías penitenciarias.
22
El órgano administrativo encargado del gobierno, administración, vigilancia y disciplina
de la Función Judicial es el Consejo de la Judicatura, el que cumple con las funciones que
establece el artículo 181 de la Constitución:
1. Definir y ejecutar las políticas para el mejoramiento y modernización del sistema
judicial.
2. Conocer y aprobar la proforma presupuestaria de la Función Judicial, con excepción
de los órganos autónomos.
3. Dirigir los procesos de selección de jueces y demás servidores de la Función Judicial,
así como, su evaluación, ascensos y sanción. Todos los procesos serán públicos y las
decisiones motivadas.
4. Administrar la carrera y la profesionalización judicial, y organizar y gestionar
escuelas de formación y capacitación judicial.
5. Velar por la transparencia y eficiencia de la Función Judicial.
Como órganos auxiliares de la Función Judicial, la Constitución reconoce al servicio
notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales y los demás que determine la
ley, y finalmente, contamos con la Defensoría Pública y la Fiscalía General del Estado como
órganos autónomos de la Función Judicial.
La Constitución de la República en su artículo 171 reconoce también a las autoridades
de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas la facultad de ejercer funciones
jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su
ámbito territorial, para lo cual “[…] aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de
sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos
en instrumentos internacionales.”
De igual manera, la Constitución establece la posibilidad de que los conflictos y
controversias sean resueltos mediante métodos alternativos como la mediación y el arbitraje,
para lo cual se crearán centros encargados de estos procesos.
Función de Transparencia y Control Social.-
La Función de Transparencia y Control Social responde a la concepción, establecida en
la Constitución, que el pueblo es el mandante y el que tiene el poder, y es por tanto, el primer
fiscalizador del poder público, en ejercicio de su derecho a participar en los asuntos públicos.
23
De conformidad con el inciso segundo del artículo 204 de la Constitución de la República del
Ecuador, tiene las siguientes facultades:
La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará el
control de las entidades y organismos del sector público, y de las
personas naturales o jurídicas del sector privado que presten servicios o
desarrollen actividades de interés público, para que los realicen con
responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la
participación ciudadana; protegerá el ejercicio y cumplimiento de los
derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción.
Esta Función está formada por los siguientes órganos:
Consejo de Participación Ciudadana y Control Social: Este organismo promoverá e
incentivará el ejercicio de los derechos relativos a la participación ciudadana, impulsará y
establecerá mecanismos de control social en los asuntos de interés público, y designará a las
autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitución y la ley.
La Defensoría del Pueblo: tiene como funciones la protección y tutela de los derechos
de los habitantes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos
que estén fuera del país. Constitucionalmente, tiene las siguientes atribuciones:
1. El patrocinio, de oficio o a petición de parte, de las acciones de protección, hábeas
corpus, acceso a la información pública, hábeas data, incumplimiento, acción ciudadana y los
reclamos por mala calidad o indebida prestación de los servicios públicos o privados.
2. Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de protección de
los derechos, y solicitar juzgamiento y sanción ante la autoridad competente, por sus
incumplimientos.
3. Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre acciones u omisiones de
personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos.
4. Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso, y prevenir, e impedir de
inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante en todas sus formas.
La Contraloría General del Estado: Es un organismo técnico encargado del control
de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las instituciones
del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de recursos públicos.
24
Tiene, entre otras, de conformidad con el artículo 212 de la Constitución de la República, las
siguientes funciones:
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de
auditoría interna, auditoría externa y del control interno de las entidades
del sector público y de las entidades privadas que dispongan de recursos
públicos. 2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles
culposas e indicios de responsabilidad penal, relacionadas con los
aspectos y gestiones sujetas a su control, sin perjuicio de las funciones
que en esta materia sean propias de la Fiscalía General del Estado.
Las Superintendencias: Son organismos técnicos de vigilancia, auditoría, intervención
y control de las actividades económicas, sociales y ambientales, y de los servicios que prestan
las entidades públicas y privadas, con el propósito de que estas actividades y servicios se sujeten
al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general.
Estas entidades tendrán personalidad jurídica y autonomía administrativa, financiera,
presupuestaria y organizativa.
Función Electoral.-
La Función Electoral es la encargada de garantizar el ejercicio de los derechos políticos
que se expresan a través del sufragio, así como los referentes a la organización política de la
ciudadanía. El artículo 217 de la Constitución de la República del Ecuador señala que estará
conformada por el Consejo Nacional Electoral y por el Tribunal Contencioso Electoral. Ambos
órgano tendrán “jurisdicción nacional, autonomías administrativa, financiera y organizativa, y
personalidad jurídica propia.”
El Consejo Nacional Electoral tiene, entre otras, la obligación de organizar, dirigir,
vigilar y garantizar, de manera transparente, los procesos electorales, convocar a elecciones,
realizar los cómputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las
elecciones.
Por su parte, el Tribunal Contencioso Electoral tiene la facultad de conocer y resolver
los recursos electorales contra los actos del Consejo Nacional Electoral y de los organismos
desconcentrados, así como los asuntos litigiosos de las organizaciones políticas; y, sancionar por
incumplimiento de las normas sobre financiamiento, propaganda, gasto electoral y en general
por vulneraciones de normas electorales.
25
FINES DEL ESTADO.-
Para varios autores, la existencia del Estado se justifica en los fines que le corresponde
cumplir, los cuales son, por tanto, los que van a dirigir el accionar de los órganos del Estado, a
orientar sus actividades y el alcance que estas tienen.
Los fines de un Estado son aquellos que la población de un Estado acepta como propios,
ya sea de manera expresa, cuando se encuentren en normas escritas, como es el caso ecuatoriano
mediante el plebiscito que aprueba una Constitución en un proceso constituyente; o tácitamente
cuando los mismos se encuentran en normas o principios que no han sido asentados en un
instrumento legal, pero que la población reconoce y acepta como suyos.
Estos fines por lo general se enfocan en tres aspectos. El primero, primordial como
hemos visto, para la existencia del Estado, es la conservación de la población, tanto interna
como externamente, es decir, que internamente la población pueda desarrollarse, acceder al libre
ejercicio de sus derechos, y en fin vivir una vida plena y satisfactoria. La conservación externa
se mantiene con la protección contra ataques de otros Estados, mediante la aplicación de
medidas de seguridad y defensa.
El segundo aspecto en el que los Estados suelen fijar sus fines es la aplicación de un
sistema jurídico que norme las relaciones entre las personas, de manera que se consiga una
defensa de los derechos y del ejercicio de los mismos, y dichas relaciones se practiquen en un
ambiente de paz y respeto.
El tercer aspecto es el de fomento, en el cual el Estado busca establecer una sociedad en
la que sus miembros no solo alcancen satisfacciones a sus necesidades de tipo material, sino que
también desarrollen sus aptitudes intelectuales, espirituales y potencias físicas.
Como anotamos en líneas anteriores, en el Ecuador los fines que el Estado se ha
propuesto cumplir se encuentran en la Constitución de la República del Ecuador.
Específicamente en el preámbulo, después de señalar varios considerandos o fundamentos,
expone los aspectos que podrían ser considerados como los fines del Estado, cuando indica que
el pueblo soberano busca construir:
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con
la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el suma Kasai; Una sociedad
que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las
colectividades; Un país democrático, comprometido con la integración
26
latinoamericana -sueño de Bolívar y Alfaro-, la paz y la solidaridad con
todos los pueblos de la tierra […]
Para alcanzar estos fines, o construir el tipo de sociedad y país que desea, el Estado se
ha fijado la obligación de cumplir ciertos deberes primordiales, que se encuentran descritos en
el artículo 3 del Capítulo primero del Título I de la Constitución, referente a los Elementos
Constitutivos del Estado. Dichos deberes son los siguientes:
1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en
particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el
agua para sus habitantes.2 Garantizar y defender la soberanía nacional. 3.
Fortalecer la unidad nacional en la diversidad. 4. Garantizar la ética laica
como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico. 5.
Planificar el desarrollo nacional, erradicar la pobreza, promover el
desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos y la
riqueza, para acceder al buen vivir. 6. Promover el desarrollo equitativo y
solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del proceso de
autonomías y descentralización. 7. Proteger el patrimonio natural y
cultural del país. 8. Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura
de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y
libre de corrupción.
Como vemos, los deberes citados que el Estado debe cumplir se enfocan en los tres
aspectos que describimos anteriormente, como el caso de la conservación de la población,
mediante la garantía del efectivo goce de los derechos, la defensa de la soberanía nacional o el
promover el desarrollo equitativo; la aplicación de un sistema jurídico, que es garantizado en el
numeral 4 citado; o el de fomento, mediante la protección al derecho a vivir en una sociedad
democrática y libre de corrupción, así como al patrimonio natural y cultural del país.
1.2 EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA
A partir de la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en el 2008,
nuestro país pasó de ser un Estado de Derechos, como estaba previsto en la Constitución
Política de 1998, a ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como lo establece su
artículo primero. Este cambio produjo una transformación de las características del Estado
ecuatoriano en básicamente todos sus aspectos, incluyendo los derechos de las personas, las
relaciones entre éstas, y en el caso concreto de nuestra investigación, los derechos y relaciones
de los servidores públicos.
Para entender correctamente como está concebido un Estado con estas características, es
necesario que se analice previamente antiguos modelos de Estado, como el absolutista y el
27
Estado de Derecho, que dieron paso a los nuevos modelos estatales como un estado
constitucional, estado de derechos y estado de justicia.
Estado absoluto.-
El Estado absoluto o absolutista es aquel en el que el monarca, emperador, rey o inca, es
en quien se encuentra concentrado el poder, y no en el pueblo sobre quienes gobierna. Por este
motivo, tiene la facultad de emitir y determinar las normas que rigen la vida de sus súbditos, de
administrar el Estado, así como la justicia. La población general no tiene derechos, como son
conocidos en la actualidad, sino simplemente algunos privilegios.
La palabra del monarca basta para emitir las leyes que serán aplicadas, sin que exista un
procedimiento determinado para este proceso, y la administración de justicia es, de igual
manera, completamente arbitraria y discrecional a la voluntad del rey, quien por ser el dueño del
poder, tomará las decisiones que considere, basándose en los criterios que encuentre pertinentes.
Estado de derecho.-
En el Estado de Derecho, el poder se encuentra en el pueblo, quien lo otorga a las
autoridades que elige por medio de los mecanismos democráticos que tiene previsto, para que
tomen las decisiones concernientes al desarrollo de la sociedad. De igual manera, todas las
personas, tanto autoridades como ciudadanos comunes, se encuentran sometidos en su accionar
a normas previamente escritas, la ley determina la autoridad y la estructura del poder.
Bajo este esquema, el poder por lo general se dividía en tres: poder ejecutivo, poder
legislativo, y poder judicial, los cuales, en teoría, se encargaban de dirigir los diferentes aspectos
necesarios para el desarrollo de la sociedad, limitando el accionar de los demás poderes.
Aún cuando este modelo de Estado es aplicado en un gran número de países, el mismo
ha recibido varias críticas, como es la opinión de Ávila (2008), quien nos dice:
Sin embargo, en la práctica, el poder se encuentra concentrado en una
clase política que es la que conforma el parlamento. […] La burguesía, a
través de la idead de ciudadanía y de la representación, colmó el
parlamento, limitó al ejecutivo y controló al judicial, gracias al principio
de legalidad. Al final, tenemos lo que podría considerarse como un
“democracia absoluta” y en este modelo no hay mucha diferencia al
anterior. (Ávila, Ramiro. 2008, p. 21).
28
Esta limitación, según el criterio del autor, se encuentra determinada únicamente por el
poder legislativo, debido a que el accionar de los demás poderes deberá ajustarse
exclusivamente a lo que la ley determina, en cuyo caso, quien tiene la facultad de expedir las
leyes, podrá dirigir el Estado atendiendo los intereses que representa, e incluso podrá “cambiar la
Constitución, eliminar derechos y restringir las garantías”.
Estado constitucional.-
En el Estado constitucional, la Constitución toma un papel fundamental por encima de
las leyes, y es la que determina el contenido de éstas, que deberán ajustarse a las normas
constitucionales para poder ser aplicadas, y en caso de no tener concordancia entre las normas
legales y las constitucionales, se considerará que las legales no tendrán ningún valor y serán por
tanto inaplicables.
El ejercicio de la autoridad y la manera en que el poder se encuentra organizado
también son determinados por la Constitución. En palabras de Ramiro Ávila (2008):
La constitución es material, orgánica y procedimental: Material porque
tiene derechos que serán protegidos con particular importancia que, a su
vez, serán el fin del Estado, orgánica porque determina los órganos que
forman parte del Estado y que son los llamados a garantizar los derechos;
procedimental porque se establecen mecanismos de participación que
procuran que los debates públicos sean informados y reglados, tanto para
la toma de decisiones como para la elaboración de normas jurídica.
(Ávila, Ramiro. Op. Cit. p. 22)
En resumen, en el modelo de Estado constitucional, se encuentran los derechos como el
fin a alcanzar, la democracia como el mecanismo, y el estado como la estructura. Los derechos
de los ciudadanos tienen una importancia primordial, y no pueden ser violentados una vez que
han sido reconocidos, en cuyo caso son completamente justiciables, e inclusive se vuelven
limitantes del poder de las autoridades. Por este motivo, no se admite una reforma a la
Constitución mediante un simple procedimiento parlamentario, sino por uno constituyente.
De igual manera, la constitución se vuelve una norma de aplicación por cualquier
persona, y en caso de su incumplimiento, se crea una Corte Constitucional, quien tendrá la
facultad de declarar la inconstitucionalidad de los actos, políticas, sentencias o leyes.
29
Estado de justicia.-
El calificativo “de justicia” para referirse a un modelo de Estado es complicado, desde
el punto de vista que la palabra justicia es lo suficientemente subjetiva como para que exista un
acuerdo general respecto a lo que se considera justo e injusto, más aún si se considera que en
nombre de la justicia se han realizado actos que en la actualidad no nos merecen esa
descripción, como el exterminio de pueblos enteros, de personas en base a su raza o
determinada orientación sexual, o la colonización de territorios que resultan en matanzas de los
pobladores originales.
Sin embargo, en el Estado de justicia se busca que las actuaciones de las autoridades, o
las decisiones judiciales, busquen alcanzar la justicia, aplicando las normas considerando cada
caso con todas sus implicaciones y realizando un análisis particular, sin caer en simples
repeticiones normativa sin el correspondiente análisis, de manera que no se afecten los derechos
de los ciudadanos involucrados mediante una resolución o aplicación injusta de las normas.
Ramiro Ávila, se refiere a la obra del autor C.S. Nino para comprender como deben
realizarse estas actuaciones o decisiones en un Estado de justicia. Nino, nos dice el autor,
sostiene que las normas se componen de tres elementos: los principios, los enunciados
lingüísticos (reglas), y la valoración de justicia.
Respecto al primer elemento de las normas jurídicas, el autor nos dice lo siguiente: “Los
principios son normas téticas que establecen un mandato de maximización, normalmente constan en el
plano constitucional y que tienen una estructura carente de hipótesis y de obligación concreta.”(Ibídem.
p. 24).
En ese sentido, un enunciado constitucional en el que se establece un principio cumple
con las características descritas, como el caso de los derechos de libertad reconocidos en el
artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador, en su numeral 4 reconoce a las
personas el derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
Esta norma le impone al Estado una finalidad ideal, que las personas sean iguales
formal y materialmente, y que no sean discriminadas. Es un mandato de maximización porque
pretende que la totalidad de las personas sean iguales, y sin embargo no indica en qué
circunstancias, utilizando que medios o de qué manera se va conseguir o demostrar la igualdad
de las personas, o en qué momento se demostrará la desigualdad o discriminación entre éstas.
30
Respecto al enunciado lingüístico, Ávila indica lo siguiente: “[…] es lo que se conoce
como regla, que debe tener una hipótesis de hecho y una obligación. La regla debe guardar conformidad
con los principios constitucionales y suele constar en el derecho ordinario o en la jurisprudencia.”
(Ibídem. p. 25). En el ejemplo que pusimos respecto a la igualdad de las personas, podría hacerse
la siguiente regla: Si una persona o grupos de personas no son tratados de igual manera que el
resto de ciudadanos en la misma condición, el Estado corregirá esta discriminación.
Finalmente, la valoración de la justicia se realizará al aplicar el derecho. Acerca de ésta
valoración, el autor citado nos dice:
Una regla es parte del sistema jurídico y el sistema no puede arrojar
resultados injustos. Si se presenta el caso en el que una regla no es
coherente con el principio, quien tiene autoridad para aplicar la regla
debe buscar otra regla; si no existe la regla entonces debe crearla. Si la
regla es conforme con el principio, pero arroja un resultado injusto, se
debe buscar otra regla y otro principio. (Ibídem. p. 24)
Posteriormente, con el fin de explicar de mejor manera la forma de realizar la
valoración de la justicia que describe, expone como ejemplo un caso en el que la Corte de
Apelaciones de Argentina resolvió las excepciones en el caso Massera, en donde se denunció un
hecho de desapariciones, torturas y muertes años después de ocurrido el hecho, donde los delitos
habían efectivamente prescrito, en lo que se fundamentaba la defensa del acusado, a más del
principio constitucional de la seguridad jurídica.. De la parte de los actores, se mantenía que el
principio que debía respetarse era la tutela efectiva de los derechos, principio que no tenía regla
en el ordenamiento jurídico argentino.
Considerando que, si el juez le daba la razón al acusado o si alegaba no tener regla que
aplicar, el resultado era injusto, el juez decidió remitirse al derecho penal internacional y
construyó una regla, determinado que el derecho positivo era tan injusto que tenía que aplicarse
otro derecho.
En ese sentido, una norma será vigente si ha sido formada siguiendo los principios
constitucionales que establecen la autoridad que tiene la facultad de emitirla, y el procedimiento
que debe seguir para hacerlo, y será válida respecto a su contenido, a si ha cumplido “con el
contenido sustancial del programa constitucional”. Las reglas debe ser observadas y aplicadas, y los
actos y decisiones deberán ser tomadas, únicamente si son consistentes con los principios, y en
el plano axiológico, con la justicia, caso contrario, estarán sujetos al control constitucional.
31
Estado de derechos.-
En el Estado de derechos, los poderes públicos y privados se encuentran sometidos a los
derechos, debido a que los mismos son creaciones anteriores al Estado, e igualmente, superiores
a éste.
Esta concepción de los derechos es la primordial diferencia con los otros modelos de
Estado analizados anteriormente, la cual se encuentra ilustrada de mejor manera en el siguiente
cuadro:
ESTADO
SOBRE
DERECHO
ESTADO DE
DERECHO
LEGAL
ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL
ESTADO DE
DERECHOS
Estado Somete al
derecho
Ley somete al
Estado
Constitución somete al
Estado
Derechos
someten al
Estado
Poder
referente Autoridad Parlamento Constituyente
Personas y
pueblos
Fuente: (Ávila, Ramiro. La Constitución del 2008 en el contexto andino. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, 2008, p. 29).
Según Ávila, el Estado de derechos nos dirige hacia una nueva comprensión del Estado
desde dos perspectivas que merecen ser brevemente analizadas, la pluralidad jurídica y la
importancia de los derechos reconocidos en la Constitución para la organización del Estado.
La Pluralidad Jurídica:
En el Estado de derecho legal, la única fuente del derecho es la ley, las normas escritas,
y las demás son auxiliares, para comprender mejor el sentido, alcance y contenido de las
normas. El parlamento, congreso o asamblea se reserva la faculta de producir, interpretar y
derogar las leyes. A este sistema jurídico se le conoce como formal.
En un Estado constitucional de derechos, en cambio, las fuentes y los sistemas jurídicos
se diversifican, produciéndose una pluralidad jurídica. Remitiéndonos nuevamente a Ramiro
Ávila, podemos citar las siguientes, como fuentes de derecho:
32
1. la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con
carácter de ley (precedentes nacionales), 2. las instancias internacionales
dictan sentencias que también son generales y obligatorias (precedentes
internacionales), 3. el ejecutivo emite políticas públicas que tienen fuerza
de ley por ser actos administrativos con carácter general y obligatorio, 4.
las comunidades indígenas tienen normas, procedimientos y soluciones a
conflictos con carácter de sentencia y, finalmente, 5. la moral tiene
relevancia en la comprensión de textos jurídicos. (Ibídem. p. 30)
A continuación procedemos a hacer una ampliación de las ideas descritas en la cita
anterior:
1. Los jueces: Específicamente, las resoluciones que emiten los jueces, que deben
aplicar obligatoriamente principios constitucionales al momento de tomar sus
decisiones, a diferencia de épocas anteriores en las que el actuar del juez podía
limitarse a la aplicación directa de las leyes. Estas decisiones resultarán en una regla
que el juez habrá creado en ese momento, que posteriormente se tomará como
antecedente de obligatoria aplicación para los jueces y otras autoridades, cuando se
repitan los elementos de la regla creada por el juez.
2. El derecho internacional: Como el caso de las sentencias emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Una vez que el Estado suscribió y ratificó la
Convención Americana de Derechos Humanos, tiene la obligación de acatar las
resoluciones y sentencias que emita esta entidad, que pueden ofrecer elementos
distintos a los reconocidos en el derecho local, pero podrán, y deberán ser utilizados
por los jueces nacionales al momento de tomar decisiones en una controversia
judicial o constitucional. Es el mismo caso con cualquier otra Convención u
organismo internacional al que el Ecuador se someta.
3. Políticas públicas: Los poderes del Estado, y particularmente el Ejecutivo, tienen la
facultad de emitir políticas públicas de carácter general y de cumplimiento
obligatorio, que serían equivalentes a normas jurídicas, las que, por este mismo
motivo, deben ajustarse a los principios y requisitos constitucionales al momento de
su creación, como la necesidad de ajustarse al Plan Nacional de Desarrollo, o el
requisito de ser debidamente motivadas. Se encuentran sujetas, de igual manera, al
control constitucional.
4. Derecho indígena: El Estado, al reconocer su plurinacionalidad e interculturalidad
y al aceptar y reconocer la justicia indígena, establece, en la Constitución de la
República, un sistema de derecho diferente al formal, el cual es el derecho indígena.
33
Este es todo un sistema jurídico con principios, procesos, normas, autoridades, etc.,
diferentes al sistema formal, y ambos sistemas conviven en un mismo Estado,
estableciéndose ésta pluralidad jurídica.
5. La moral: Este conjunto de valores presta su aporte al derecho al momento de la
interpretación de los principios, tomando en cuenta que al hablar de derecho a la
vida, derecho a la libertad, derecho a la autodeterminación, se requiere en cierta
medida de principios morales que ayuden a determinar cuál es el alcance que éstos
tienen. Se necesita de debates morales para evitar caer en un derecho restrictivo.
La centralidad de los derechos en la Constitución:
En el Estado de derechos, el Estado debe propender, en sus diferentes ámbitos, a la
protección, garantía, y satisfacción de los derechos de los ciudadanos. Por este motivo la
Constitución de la República, en su título tercero incluye tres capítulos de garantías: normativas,
de políticas públicas y participación ciudadana, y garantías jurisdiccionales.
Ávila habla de del cambio de la era de las obligaciones a la era de los derechos, en la
que “lo importante no es el Estado sino la persona, no son las obligaciones sino los derechos, no es el
que tiene el poder de incidir en el comportamiento del otro sino el históricamente sometido”.
Los derechos no solo se encuentran en la Constitución en la parte dogmática, sino que
atraviesan transversalmente la Constitución, y se vuelven el punto de partida y el fin de las
actividades del Estado, en donde se describe varias funciones de entidades o de funcionarios,
planes, políticas, acciones, etc., desde el punto de vista de los derechos.
En conclusión, podemos señalar que el Ecuador, al volverse un Estado constitucional de
derechos y justicia, ha transformado completamente, no solo su estructura política, sino también
la percepción y el tratamiento que tiene respecto a las personas y a los derechos que las mismas
tienen, y en particular, si tomamos en cuenta a la justicia como el fin a alcanzar por las
autoridades estatales al momento de tomar decisiones o de realizar actuaciones, podemos
entender la necesidad de realizar un análisis profundo a las relaciones de los servidores públicos
con el Estado, y comprender si las mismas se apegan a los principios constitucionales que un
Estado de la naturaleza del nuestro deberían tener.
34
1.3 LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, SU ORGANIZACIÓN, Y SUS FINES
La administración pública constituye un conjunto de servicios, organismos, personas u
organizaciones dentro del aparato estatal, que ejercen sus funciones para cumplir con los fines
del Estado, y satisfacer las necesidades de interés general.
Particularmente el término administración pública se usa para referirse a las actividades
de la Función Ejecutiva, debido a que esta es la función que cumple dichas necesidades de
manera inmediata y directa, como en el caso de cualquiera de los trámites administrativos
requeridos para obtener una patente, a diferencia de, por ejemplo, las función legislativa, quien
realiza actividades con efectos mediatos e indirectos, donde no existe la inmediación con el
usuario del servicio.
En ese sentido, Agustín Gordillo (2013), nos proporciona un concepto de función
administrativa (nuestra función ejecutiva), y nos dice que “comprende toda la actividad de los
órganos administrativos (centralizados o descentralizados) y también la actividad de los órganos
legislativo y judiciales en la medida en que no se refiera a las funciones específicas de tales
órganos.”(GORDILLO, Agustín. 2013, Tomo I, Capítulo X. p. 2.).
Es decir, para Gordillo, las demás funciones del Estado realizan también actividades que
pueden considerarse como administrativas, siempre que no sean las propias de dicha función,
como el administrar justicia para la función judicial, o el legislar, para la función legislativa.
Por su parte, en el Capítulo Séptimo del Título IV de la Constitución de la República del
Ecuador, referente a la Participación y Organización del Poder, se encuentran las disposiciones
referentes a la Administración Pública, la cual, según lo establecido el artículo 227 “constituye un
servicio a la colectividad, el cual se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y
evaluación”.
Cabe señalar que la Constitución no sólo se refiere a la administración pública, sino que
menciona también a la administración legislativa y a la administración de justicia, en los
capítulos dedicados a sus respectivas funciones; sin que, de igual manera, se dé una definición
particular de estas nociones.
Esta diferenciación podría hacernos creer que la definición dada por la Constitución a la
administración pública es exclusiva para una sola de las funciones, la que presumiblemente
35
vendría a ser la Función Ejecutiva, sin embargo, el artículo 225, con el que empieza la
articulación constitucional del capítulo referente a la Administración Pública, se refiere, como
veremos más adelante, al sector público, e incluye a muchas más entidades que aquellas
pertenecientes a la función ejecutiva.
De igual manera, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutivo se refiere en su normativa a la Administración Pública Central, o Institucional, y no
menciona directamente a la “Administración Pública” sin otorgarle un adjetivo que implique
una generalidad, por lo que entenderíamos que dichas disposiciones no se refieren a todo el
conjunto que implica la administración pública.
Por estos motivos, podemos afirmar que las disposiciones constitucionales referentes a
la “administración pública” no se refieren a un servicio prestado exclusivamente por la Función
Ejecutiva, sino por todo el sector público.
El mencionado capítulo constitucional referente a la Administración Pública, describe
dos elementos más. En primer lugar tenemos el ingreso al servicio público y a los servidores
públicos, por lo que los entenderemos como partes esenciales de la administración, ya que son
los que se encargan de realizar directamente las actividades para cumplir con el fin de la
administración. Posteriormente analizaremos a profundidad estos dos conceptos.
El segundo elemento que se encuentra dentro de las disposiciones de la Administración
Pública es el de la Procuraduría General del Estado, la que, de conformidad con el artículo 235
y siguientes de la Constitución, es un organismo público, técnico jurídico, con autonomía
administrativa, presupuestaria y financiera, que tiene las siguientes funciones:
1. La representación judicial del Estado.
2. El patrocinio del Estado y de sus instituciones.
3. El asesoramiento legal y la absolución de las consultas jurídicas a los organismos y
entidades del sector público con carácter vinculante, sobre la inteligencia o
aplicación de la ley, en aquellos temas en que la Constitución o la ley no otorguen
competencias a otras autoridades u organismos.
4. Controlar con sujeción a la ley los actos y contratos que suscriban los organismos y
entidades del sector público.
36
Organización de la Administración Pública.-
La administración pública, conforme a lo dispuesto en el artículo 227 de la Constitución
es un servicio a la colectividad prestado en el sector público, el cual, según lo prescrito en el
artículo 225 constitucional, comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos.
El primer numeral no requiere de mayor explicación, pues el mismo abarcaría a casi la
totalidad de entidades del aparato estatal, y las mismas han sido descritas en su mayoría cuando
se habló de las entidades que forman parte de cada función, al referirnos a la organización del
poder del Estado.
Por su parte, el numeral segundo se refiere al régimen autónomo descentralizado. Las
entidades que forman parte de este régimen son los gobiernos autónomos descentralizados, sus
subsidiarias y sus entidades adscritas.
Para conocer cuáles entidades forman un gobierno autónomo descentralizado, es
necesario remitirnos al artículo 28 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía
y Descentralización COOTAD, el cual establece lo siguiente:
Art. 28.- Gobiernos autónomos descentralizados.- Cada circunscripción
territorial tendrá un gobierno autónomo descentralizado para la
promoción del desarrollo y la garantía del buen vivir, a través del
ejercicio de sus competencias.
Estará integrado por ciudadanos electos democráticamente quienes
ejercerán su representación política.
Constituyen gobiernos autónomos descentralizados:
a) Los de las regiones;
b) Los de las provincias;
c) Los de los cantones o distritos metropolitanos; y,
d) Los de las parroquias rurales.
37
En las parroquias rurales, cantones y provincias podrán conformarse
circunscripciones territoriales indígenas, afro ecuatorianas y montubias,
de conformidad con la Constitución y la ley.
La provincia de Galápagos, de conformidad con la Constitución, contará
con un consejo de gobierno de régimen especial.
De acuerdo a lo que establece el numeral 3) del mencionado artículo constitucional,
tenemos en primer lugar las entidades u organismos creados por la Constitución y la ley para el
ejercicio de la potestad estatal.
Para comprender a qué tipo de entidad nos referimos en este punto, es necesario señalar
que la misma no formaría parte de ninguna de las cinco funciones del Estado, ni es tampoco un
Gobierno Autónomo Descentralizado, debido a que si ese fuera el caso, se encontraría entre
aquellas determinadas en los numerales 1) y 2), a los que nos referimos en líneas anteriores.
De esta manera, atendiendo a lo dispuesto en la Constitución y en la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la entidad que cumple con esas
características es la Corte Constitucional, así como la Procuraduría General del Estado, las
mismas que no se encuentran establecidas como parte de ninguna de las cinco funciones del
Estado.
El numeral 3) del artículo 225 de la Constitución se refiere a las entidades creadas para
la prestación de servicios públicos, como sería el caso de los hospitales, colegios, escuelas y
universidades públicas, o las fuerzas armadas y la policía.
Finalmente el numeral referido hace mención a los órganos y entidades formados para
encargarse de actividades económicas asumidas por el Estado, entre las que podemos considerar
a las diferentes empresas públicas estatales.
Por su parte, el numeral 4) del artículo citado establece como organismos del sector
público aquellas entidades creadas por los Gobiernos Autónomos Descentralizados para
proporcionar servicios públicos, como por ejemplos las Empresas Públicas municipales o
metropolitanas.
Fines de la Administración Pública.-
Como vimos anteriormente, la Administración Pública “constituye un servicio a la
colectividad”, por lo que podemos asumir que el fin de la administración pública es,
38
primordialmente, el de servir a esta colectividad para satisfacer las necesidades que la misma
tiene, a través de la administración de lo público, es decir de la dirección y organización de todo
el aparato estatal, o del sector público que vimos descrito en líneas anteriores.
Para cumplir con este fin, la Administración Pública se sirve de varios medios. El
artículo “Ensayo de una teoría de fomento en el Derecho Administrativo” de Jordana de Pozas
(1949), nos brinda una concepción respecto a la acción administrativa y a las necesidades, en el
siguiente sentido: “La acción administrativa tiene como finalidad general la de satisfacer las
necesidades públicas. Por necesidad entiendo todo deseo o utilidad que, de no ser satisfecho, produce
graves males”. (JORDANA DE POZAS, Luis. 1949. p. 41)
Para logar que estas necesidades sean satisfechas, a criterio de este autor, se utilizan
varios medios, los cuáles se agrupan en cuatro modos: legislación, policía, fomento y servicio
público.
Legislación: La legislación busca satisfacer necesidades generales a través de la
emanación de normas, las cuales son cumplidas por los particulares, y de ser el caso, su
cumplimiento es exigido por los tribunales o jueces de un Estado.
Por ejemplo, existe la necesidad de mejorar la calidad del sistema de educación superior
en el Ecuador, para lo cual se emite una Ley Orgánica de Educación Superior que regula dicho
sistema, crea entidades nuevas, emite criterios respecto a la calidad, y sanciones en caso de
incumplimiento por parte de las autoridades universitarias.
Policía: El concepto de policía ha evolucionado con los años, desde equivaler a
constitución política en la antigua Grecia, hasta la actualidad en la que para Adolfo Merk,
constituye en una función de la Administración que:
[...] se caracteriza por el empleo de un medio determinado, la coacción, que no es
preciso sea empleada actualmente, bastando que constituya la última ratio. Su fin es
el orden público. Su método es prevenir los riesgos para el orden y si, a pesar de
ello, éste se perturba, restablecerlo coactivamente. (JORDANA DE POZAS, Luis.
Op. Cit. p. 44)
El Estado tiene la facultad, y obligación, de garantizar el orden interno y asegurar la
protección e integridad de la ciudadanía. Estos fines se cumplen de dos maneras, una coactiva, y
otra preventiva, dependiendo de si se busca evitar que se produzca el desorden público, o, en
caso de que este ya se ha producido, eliminarlo.
39
La actividad de policía se produce a través de una limitación de la libertad y del
ejercicio de los derechos de los administrados, como regulaciones respecto al tránsito, o a la
manera, lugar o tiempo para el consumo de ciertos productos.
Los actos que la administración realiza ejerciendo su función de policía pueden ser, al
igual que las leyes, aquellos que ordenan un tipo de conducta y el cumplimiento de ciertas
actuaciones, autorizan o consienten libertades de actuación, y aquellas que prohíben el actuar de
los individuos, y en caso de incumplimiento, sancionan esa conducta.
Servicio Público: No nos referiremos en este momento a la concepción de Servicio
Público que nos otorgar Jordana de Pozas, para hacerlo en líneas posteriores cuando se
mencionen las definiciones doctrinarias que se tienen respecto a ese punto.
Fomento: Por su parte, la acción de fomento es una vía media entre la inhibición y el
intervencionismo del Estado, que pretende conciliar la libertad con el bien común mediante la
influencia indirecta sobre la voluntad del individuo para que quiera lo que le conviene para la
satisfacción de la necesidad pública de que se trate.
Jordana de Pozas la define como: “[…] la acción de la Administración encaminada a
proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que
satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear
servicios públicos.” (JORDANA DE POZAS, Luis. Op. Cit. p. 46)
Un ejemplo de este tipo de acciones son los reconocimientos o distinciones que el
Estado hace públicamente hacia alguno de sus ciudadanos, por haberse destacado en actividades
culturales, sociales, deportivas, o de cualquier otro tipo que el Estado considera meritorio. Por lo
general estos reconocimientos son discrecionales, cuando el valor que se reconoce es evidente o
conocido por todos, o el resultado de algún concurso particular.
Estos reconocimientos pueden ser también de tipo económico en el que se subvencionan
ciertas actividades o proyectos particulares, como trabajos artísticos o investigaciones
científicas, que son de interés del Estado, para que los mismos se realicen de mejor manera. El
Estado de esta manera promueve el arte o la ciencia, y los particulares obtienen la ayuda
necesaria para completar sus actividades. Usualmente el Estado emite ciertos criterios, previo a
otorgar estos beneficios.
40
Finalmente, el Estado puede ejercer su acción de fomento mediante la expedición de
leyes o reglamentos que contengas éstas disposiciones.
1.4 LOS PRINCIPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Para analizar cuáles son los principios que rigen el servicio público, es decir, los
conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la
forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos
normativos y del propio derecho como totalidad, podemos citar aquellos que la normativa ha
determinado.
Los principios que rigen la Administración Pública se encuentran descritos en la
Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 227, y son los siguientes: eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,
planificación, transparencia y evaluación.
Principios de eficacia y eficiencia:
Según palabras de Jiniesta (2009), los principios de eficacia y eficiencia se encuentran
relacionados entre sí directamente, y al respecto nos dice:
La eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, en tanto que la
eficiencia está referida a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin. La eficacia es
un principio que irradia a los diversos sectores de la función y organización
administrativa, por lo que posee un contenido heterogéneo y no unívoco. En
términos generales, la eficacia y la eficiencia implican que la administración pública
no solo debe actuar u obrar, sino que debe obtener un resultado o alcanzar un fin u
objetivo, de modo que la efectividad o éxito de la administración es un criterio de
legitimidad de ésta. (JINIESTA, Ernesto. 2009. p. 3)
Estos principios suponen que la administración pública debe contar con la capacidad de
cumplir con sus fines y objetivos de manera efectiva, es decir, utilizando de manera correcta y
adecuada los medios que tiene para realizar aquellas actividades que propendan a la satisfacción
de las necesidades colectivas.
Como menciona el autor, no basta con que la administración realice actividades que
busquen alcanzar un objetivo, sino que estos objetivos deben efectivamente ser cumplidos. Se
debe obtener resultados positivos de la actuación de los servidores y de la administración, y en
consecuencia, en el caso en que una entidad no obtenga resultados, siendo por tanto ineficaz,
debería ser suprimida.
41
Los principios de eficacia y eficiencia, presentan ciertas complicaciones al momento de
ser evaluados, pues no deja de ser subjetiva la apreciación respecto a si es que se están
utilizando los medios más eficientes para obtener un resultado, y de igual manera, los
parámetros para definir si la actuación de la administración es eficaz, pues podemos considerar
como efectiva una entidad que cumple con sus metas, pero el medir estas metas cuando, por su
naturaleza, no nos proporcionan factores que son medibles con facilidad, resulta una tarea de
particular complejidad.
No es lo mismo medir la eficacia del Ministerio de Educación, que consiguió la
construcción de un número determinado de escuelas, y que un mayor número de niños y
adolescentes tengan acceso a una educación comparado con el de años anteriores, que el medir
la eficacia de la Secretaría Nacional de Inteligencia al realizar sus actividades.
Principio de calidad:
El principio de calidad consiste, básicamente, en que se proporcione un servicio
aceptable, utilizando los medios y conocimiento necesarios, y que satisfaga efectivamente el
requerimiento. Por ejemplo en respeto del principio de calidad en la prestación de servicios
directos como el del transporte público, el mismo debería recorrer las rutas que la colectividad
requiere, en un tiempo previsto, y con la seguridad debida.
De igual forma, cuando el servidor público se encargue de atender directamente las
necesidades del usuario, hablaremos de calidad en la prestación cuando exista una entrega de lo
ofrecido -producto o servicio-, de manera correcta y oportuna.
Principio de jerarquía:
El principio de jerarquía consiste en la subordinación que debe existir tanto dentro de
una institución como en el conjunto o aparato institucional que conforma el sector público, con
el objetivo de hacer compatible la unidad entre todos ellos.
Supone una obediencia y apego a las disposiciones de las autoridades de una institución,
basándose en la idea de que se tiene la misma intención y los mismos propósitos, y que con la
subordinación y el respeto a las jerarquías se busca cumplir con los objetivos institucionales
propuestos.
42
Entre las actividades que un funcionario de un nivel jerárquico superior debe realizar en
atención al principio de jerarquía, podemos mencionar: dar órdenes específicas o generales
mediante memorandos o comunicaciones, emanar actos administrativos que detallen u orienten
procedimientos para cumplir con actividades, y vigilar los actos de sus subordinados, entre
otros.
Principio de descentralización y desconcentración:
Estos principios se encuentran relacionados, y lo que buscan es la delegación de ciertas
funciones a organismos públicos de nivel inferior a fin de agilitar las actuaciones
administrativas y promover su eficacia y eficiencia.
Cuando la delegación del poder político, económico, administrativo, o de gestión de
recursos tributarios en relación a funciones, y atribuciones se origina en el gobierno central a
organismos seccionales autónomos, estaríamos hablando de descentralización, mientras que si
dichas funciones, competencias, responsabilidades administrativas y/o de gestión tributaria parte
del gobierno central hacia sus propias dependencias, estaríamos refiriéndonos a un proceso de
desconcentración.
Principio de Coordinación:
Este principio se relaciona con el principio de jerarquía, de desconcentración y de
descentralización. Se fundamente en lograr una unidad de actuación, evitando por una parte la
duplicación de esfuerzos, y por otra, conseguir que los objetivos propuestos se cumplan
efectivamente.
Las instituciones coordinan entre sí las acciones a tomar frente a un problema u
objetivo, como el llevar adelante la construcción de una obra, una entidad puede contratar los
estudios, y otra la construcción, siempre colaborando la una con la otra, con el objetivo de llevar
adelante el proyecto propuesto.
La coordinación entre entidades, a más de ser uno de los principios de la
administración, se encuentra dispuesta en el artículo 226 de la Constitución de la República, que
dispone:
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
43
una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades
que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de
coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el
goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
Principio de participación:
El principio de participación tiene su motivación en el interés que tiene el Estado de
construir una sociedad más justa y representada por todos los actores o grupos de actores que se
encuentran en ella, quienes tienen el derecho de participar en la toma de decisiones y en las
actuaciones que realicen los mandantes.
Según esta disposición se pretende favorecer la participación, sobre todo, de los más
débiles, así como la alternabilidad de diferentes dirigentes políticos, con el fin de evitar que se
instalen privilegios ocultos. Es necesario además, un fuerte empeño moral, para que la gestión
de la vida pública sea el fruto de la corresponsabilidad de cada uno con respecto al bien común.
Desde este punto de vista, en caso de creerlo necesario, los ciudadanos pueden realizar
reclamos en contra de actos realizados, o presentar propuestas para que sus necesidades sean
atendidas, las que deben ser tomadas en cuenta por los servidores públicos.
Principio de planificación:
El principio de planificación obliga a que todas las actuaciones de los órganos del
Estado sean programadas y proyectadas con anterioridad, de manera que se evite la
incertidumbre al momento de ejecutar las obras. De esta manera, se cuenta con un presupuesto
previsto, con obras que el pueblo conoce como venideras, y con etapas en los planes, obras y
proyectos del Estado, que permiten que la sociedad participe en cualquiera de ellas, y pueda
participar de las mismas.
La planificación es de los principios que más son aplicados directamente en la
Constitución, y en la actualidad todas las instituciones del sector público planifican anualmente
sus actuaciones, y emiten sus planes operativos anuales, planes anuales de contratación, y planes
operativos de inversión, a más de que el Estado emite todo un Plan Nacional de Desarrollo,
también conocido del Buen Vivir, al que tienen que ir enmarcados todo el accionar de una
entidad.
44
En ese sentido, el artículo 275 de la Constitución de la República dispone lo siguiente:
El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de
los derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y
los principios consagrados en la Constitución. La planificación propiciará
la equidad social y territorial, promoverá la concertación, y será
participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente.
Principio de Transparencia:
Este principio busca que todas las actuaciones dentro del servicio público mantengan su
carácter de público, y por tanto puedan ser de conocimiento y acceso de cualquier ciudadano
que lo requiera, cumpliendo con los requisitos que determine la ley. Esto, con el objetivo de
asegurarse de la probidad de los actos y actuaciones.
En calidad de ejemplo, podemos señalar dos situaciones en las que este principio tiene
aplicaciones prácticas. La primera, como mencionamos en líneas anteriores, es que los
ciudadanos soliciten información respecto a determinado acto administrativo de una institución,
o que estos sean publicados al alcance de todos en portales electrónicos.
Otro ejemplo consiste en la obligación que tienen los servidores públicos, ya sea al
ingreso a una institución pública o cuando termina su servicio en ella, de autorizar que se retire
el sigilo bancario de sus cuentas, con el objetivo de que se determine si el servidor ha tenido un
enriquecimiento desmedido o desproporcionado al que debió tener con motivo de su labor.
Principio de Evaluación:
Este principio parte de la concepción parte de la concepción de la necesidad que tiene la
administración de mejorar constantemente su atención y el nivel de calidad que tienen las
prestaciones que hace. Por este motivo, tanto los servidores como las instituciones son
evaluadas constantemente para constatar su rendimiento y el nivel de cumplimiento de los
objetivos propuestos.
Los servidores son evaluados anualmente por el Ministerio de Relaciones Laborales y
por las Unidades de Talento Humano institucionales, y dependiendo de su calificación puede
llegar a considerarse su permanencia en dicha entidad o en dicho puesto.
45
Las instituciones, por su parte, tienen elementos para su evaluación como el nivel de
gasto que han realizado en el período fiscal, el sistema de Gobierno por Resultados, en el que se
constata el nivel de cumplimiento de las metas institucionales, o la rendición de cuentas en la
que se presenta a la población el nivel que la institución ha alcanzado.
46
TÍTULO II
2.1 EL SERVICIO PÚBLICO
Previo a analizar las concepciones que tenemos del “servicio público”, es preciso que
nos refiramos, aunque sea brevemente, a las necesidades colectivas, dado que el satisfacer las
mismas es el propósito del Servicio Público. Para esto, nos remitiremos a GORDILLO (2013),
quien nos dice lo siguiente: “Necesidad pública, o necesidad de interés público, significa la suma de
las necesidades individuales; no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad
deban tenerla, sino sólo que una mayoría de ellos la tiene.” (GORDILLO, Agustín. Op. Cit. Tomo 8,
Capítulo 11, p. 400)
Como podemos ver, las necesidades colectivas se definen como aquellas que son
requeridas por la mayoría de los miembros de una comunidad, de manera que justifique que las
mismas sean atendidas con un interés particular por parte del Estado.
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
El Servicio Público en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.-
La manera más directa y sencilla de determinar al servicio público es atenerse a las
normas legales, y a los criterios que éstas emiten respecto a la concepción que se tiene del
servicio público, y a qué actividades son consideradas como tales.
En ese sentido, tenemos las palabras del profesor argentino José Carnasi (1974), quien
mantiene el criterio que es necesaria una manifestación directa por parte del legislador para
determinar una actividad como servicio público:
No basta que el Estado reglamente una actividad o un servicio cualquiera
para que por este hecho se convierta en servicio público. Es necesario
que el legislador lo erija en servicio público, cualquiera que sea el objeto
de esa actividad o el de ese servicio en forma específica o genérica.
(CARNASI, José. 1974. vol. II, p. 12)
Por tanto, será un servicio público aquella actividad que sea reconocida como tal, como
el caso de la educación, la cual según lo establecido en el artículo 345 de la Constitución de la
República del Ecuador, es un servicio público que se prestará a través de instituciones públicas,
47
fiscomisionales y particulares; o el caso de la salud, el cual se reconoce como servicio público
en el artículo 362 de la Constitución, en los siguientes términos:
La atención de salud como servicio público se prestará a través de las
entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que
ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los
servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el
consentimiento informado, el acceso a la información y la
confidencialidad de la información de los pacientes. Los servicios
públicos estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los
niveles de atención y comprenderán los procedimientos de diagnóstico,
tratamiento, medicamentos y rehabilitación necesarios.
Respecto a la concepción de “servicio público”, podemos señalar, como hemos visto,
que la Constitución de la República del Ecuador hace referencias en varios artículos a los
“servicios públicos”, y al “servicio público”, sin que se brinde una definición clara acerca de
ninguno de estos conceptos.
El artículo 227 de la Constitución de la República establece que la administración
pública “constituye un servicio a la colectividad […]”. Podemos asumir que este servicio a la
colectividad, constituye efectivamente el “servicio público”, sobre todo si se considera que el
siguiente artículo, se refiere al ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la
carrera administrativa. De igual manera, el artículo 229 de la Constitución de la República
señala que “serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector
público.”
Considerando que el Sector Público está formado por las entidades descritas en el
artículo 225 de la Constitución, serán servidores públicos aquellos quienes trabajen, presten
sus servicios o ejerzan sus funciones, bajo cualquier título y de cualquier forma, en las cinco
funciones del Estado, en las entidades que forman el régimen descentralizado, como Gobiernos
Autónomos Descentralizados, y en las entidades que prestan servicios públicos o desarrollan
actividades económicas asumidas por el Estado, creadas por ley, la Constitución, o por acto
normativo de los gobiernos autónomos descentralizados.
Remitiéndonos a las normas legales, estas tampoco nos proporcionan una definición
respecto del servicio público, ni siquiera La Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP, que por
su nombre y función, asumiríamos, debería pronunciarse al respecto.
El Código de la Función Judicial establece en su artículo 15 que “La administración de
justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en la
48
Constitución y la ley […]”, y, aunque la Ley Orgánica de la Función Legislativa no emite un
enunciado parecido, sí establece en su artículo 161 que “Toda persona que trabaje para la
Asamblea Nacional tendrá la calidad de servidor público […]”.
Con estos antecedentes, podemos concluir que si bien la normativa interna no nos
proporciona la definición que requerimos respecto al servicio público, nos brinda los elementos
para inferir que este consiste en aquellas actividades que son realizadas en el sector público, o
aquellas que son propias de la Administración Pública.
Remitiéndonos al derecho internacional, podemos citar a la Convención Interamericana
contra la Corrupción, suscrita en Caracas - Venezuela el 29 de marzo de 1996, y ratificada por
el Estado ecuatoriano el 26 de mayo de 1997, que tiene por objeto prevenir, detectar, sancionar
y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción
específicamente vinculados con tal ejercicio. En el artículo 1 de dicha Convención se presenta
una definición de la Función Pública, de la siguiente manera: “toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.” (Disponible en URL:
http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html)
Esta definición nos otorga elementos que se acercan a las concepciones doctrinarias
acerca del Servicio Público, que sin embargo no mantiene el elemento esencial al que se refieren
casi la totalidad de juristas, el cual es la característica de que las actividades que se realizan
procuren satisfacer necesidades colectivas.
Procurando no desconocer el importante papel que juega la legislación al brindarnos
conceptos jurídicos, es importante señalar que un criterio exclusivamente legal no nos otorga los
elementos suficientes para comprender totalmente a lo que entendemos como servicio público,
así como cuáles entidades son u otorgan este servicio, considerando además que muchas veces,
organismos son creados sin que el legislador señales directamente si se trata de un servicio
público o no.
Este criterio es compartido por MARIENHOFF (1988), quien rechaza el criterio legal
para determinar el servicio público, y nos dice:
El servicio público no es simplemente un “concepto” jurídico; es, ante
todo, un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública
declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de
meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por
medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general.
49
(Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1988. t. 5. p. 27)
Por este motivo, es necesario realizar un analizar doctrinario respecto a las
concepciones que se tienen acerca del servicio público.
CONCEPCIONES DOCTRINARIAS DEL SERVICIO PÚBLICO
Para analizar las concepciones que se le ha dado al concepto de servicio público a través
de los años, es pertinente se señale en primer lugar que es un concepto el cual, si bien posee
elementos esenciales, varía de interpretación a interpretación.
Para muchos autores, la expresión “servicio público” es acuñada por Rousseau (1762) al
momento de elaborar “El Contrato Social”, refiriéndose a una actividad personal obligatoria en
beneficio del Estado, cuando nos dice: “Tan pronto como el servicio público deja de constituir el
principal cuidad de los ciudadanos, prefiriendo prestar sus bolsas a sus personas, el Estado está próximo
a su ruina.”(ROSSEAU, Jean. 1762. p. 88).
Sin embargo de que han transcurrido casi 300 años de que el término haya sido utilizado
por Rousseau, actualmente no existe un consenso respecto de lo que significa esta expresión, ni
un acuerdo general acerca de lo que implica. Tal como nos dice Fernández (2010):
La configuración y el diseño de la noción de servicio público se han visto
afectados seriamente por un problema de carácter semántico, cuya
consecuencia consiste en denominar de distinta manera una misma
actividad; por tal motivo, lo que para unos autores es servicio público,
para otros viene a ser función pública o cometido esencial, que con esos
y otros nombres llaman a una misma actividad, sin ponerse de acuerdo en
ese “diálogo de sordos” a que se refiere Waline, en el que “no hay
posibilidad de entendimiento cuando cada uno de los que discuten da
diferente significado a las mismas palabras” (FERNANDEZ RUIZ Jorge.
Disertación sobre el Servicio Público. Revista de Derecho, No. 13,
UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2010. p. 11 Disponible en URL:
http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/2891/1/03-
Fern%C3%A1ndez.pdf Consultado el 13 de septiembre de 2013).
En ese sentido, podemos mencionar de igual manera, las palabras de Alessi (1970),
quien nos dice que el concepto de servicio público “constituye uno de los más imprecisos dentro del
Derecho Público, pudiendo afirmarse que los conceptos de servicio público son tantos como autores se
han ocupado del mismo”. (Alessi, Renato.1970. Tomo II, p. 364)
La concepción de “servicio público” va cambiando y se adapta conforme a las
realidades políticas, geográficas e históricas en las que el término es utilizado o analizado, por
50
lo que, para un gobierno totalitario, la idea del servicio público y del papel que juega el Estado y
los individuos en él, varían de la que se tendría de estas ideas en un Estado liberalista o
solidario.
Es preciso, previo a iniciar con el análisis de la concepción del servicio público como
tal, mencionar que el mismo, desde un punto de vista orgánico, es decir, como conjunto de entes
o instituciones que forman parte de la administración, es tan antigua como el Estado mismo, por
lo tanto la idea del servicio público no corresponde al derecho moderno. En el derecho romano
ya existían sistemas de recaudación, organización de justicia y cuerpos armados para la defensa
estatal, concepciones que en la actualidad entendemos forman parte del servicio público, aunque
no hayan sido determinadas como tal en su momento.
Sin embargo, existen dos corrientes doctrinarias respecto a la noción de servicio público
a las que nos referiremos, la primera la concepción orgánica o formal, y la segunda, la
concepción funcional.
Concepción Orgánica o Formal.-
Como concepción orgánica o formal nos referimos a las entidades u órganos que forman
parte de la Administración de un Estado, y a la actividad que dichas entidades realizan, sin
importar de qué tipo dichas actividades sean.
León Duguit, jurista francés a quien se le atribuye el establecimiento de la noción de
servicio público como elemento principal del derecho administrativo, posterior a la mención que
se hace del término en la jurisprudencia, mantenía que el Estado no es un ser soberano
inherentemente superior a sus súbditos, o siquiera una persona jurídica poderosa, sino
simplemente un grupo de personas que se encargan del servicio público, actividad que
constituye y legitimiza a un Estado.
Cabe anotar que aunque las ideas de Duguit respecto a la soberanía han sido superadas,
la concepción que le dio al servicio público se mantiene hasta el momento, y dio paso al
nacimiento de la escuela de Burdeos. Duguit (1975) definió el servicio público como:
(…) toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y
fiscalizado por los gobernantes, por ser indispensable a la realización y al
desenvolvimiento de la interdependencia social, y de tal naturaleza que
no puede ser asegurado completamente más que por la intervención de la
fuerza gobernante (Duguit, León. 1975. p. 37.)
51
Como podemos ver Duguit no concibe que los servicios públicos sean satisfechos más
que por la fuerza gobernante, es decir que, debido a la naturaleza de estas actividades, el
gobierno es el único que se encuentra en capacidad de realizarla, excluyéndose la posibilidad de
que sean los particulares quienes satisfagan las necesidades colectivas.
Por su parte, el jurista español Jordana de Pozas (1949) nos brinda su concepción del
servicio público en los siguientes términos:
El servicio público es una modalidad de la acción administrativa que consiste en
satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa, por órganos de
la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con
los particulares. (JORDANA DE POZAS, Luis. Op. Cit. p. 44)
El autor nos indica que el servicio público satisface las necesidades de manera directa,
por órganos propios de la Administración creados al efecto, con lo cual se excluye la mención
de servicios públicos indirectos o prestados por particulares. Señala que puede existir
participación de éstos, siempre que sea en concurrencia con la Administración, es decir, cuando
el Estado tenga una participación activa en la prestación de aquel Servicio Público.
Estas concepciones del servicio público podrían alejarnos de la idea actual que tenemos
respecto a la posibilidad de delegación que se hace de los servicios públicos, en donde el Estado
encarga estas funciones a personas privadas, para que satisfagan ciertas necesidades de la
sociedad, aunque el aseguramiento al que se refiere Duguit, sigue siendo garantizado por el
Estado, dado que es él quien regula dichas actividades.
Concepción Funcional o Activista.-
Desde el punto de vista funcional, la idea de que para que una actividad sea considerada
como servicio público, ésta debe ser prestada por una entidad pública, es más bien restrictiva.
Esto, debido a que existen servicios públicos, como indicamos antes, que son delegados, o
proporcionados por entidades mixtas, y no públicas en su totalidad, y que aunque pueden
participar de la prestación del servicio atendiendo a las regulaciones del Estado, no se considera
necesario que lo hagan en “concurrencia” con el Estado, como es el criterio de Jordana de
Pozas.
Por este motivo, se considera más importante, al momento de referirnos a servicios
públicos, la actividad que la entidad realiza, a que la calidad que tiene la entidad de pública,
privada o mixta. En ese sentido, según palabras de Silva y Verdugo (1995), “será entonces
servicio público una actividad que persiga un fin de interés general, bien que sea ella realizada por una
52
entidad o cuerpo estatal, bien por personas privadas, sean jurídicas o naturales” (SILVA, Enrique;
VERDUGO, Aliro. 1995. p. 28)
El criterio de estos autores es claro al señalar que es de menor importancia la calidad
que posee la persona que realiza la prestación del servicio público, o el ámbito en el que la
misma realiza sus actividades, siempre que lo que busque alcanzar con dichas actividades sea un
fin de interés general.
De igual manera, podemos citar la opinión de MARIENHOFF (1988), quien respecto
del servicio público nos dice que consiste en:
[...]toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o
administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter
general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades de los
particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal.
(Marienhoff, Miguel. Op. Cit. p. 55)
Como vemos, este autor coincide en que la importancia en la concepción del servicio
público recae en la actividad que se realiza, y no en la calidad que poseen quienes prestan dicho
servicio, como lo indica al referirse al servicio público como “toda actividad de la
Administración Pública, o de los particulares o administrados”, siempre y cuando dicha
actividad tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general.
Aquí debemos señalar que se agrega un elemento más a la concepción del servicio
público, y esta es la característica de que sólo se considerarán como servicios públicos las
actividades realizadas por particulares, que debido a su naturaleza, requiera del control estatal.
Una vez que se han analizado estos dos tipos de concepciones que se le da al servicio
público, podemos anotar que nos parece la más acertada la del tipo funcional o activista, debido
a que, como hemos anotado anteriormente, la relevancia la tiene el tipo de actividad que se
realiza, y no que aquella actividad sea realizada por una entidad pública.
El servicio de salud o de educación, por más que sea prestado por entidades
exclusivamente públicas o con el apoyo o en concurrencia de personas privadas, es un servicio
público por ser su prestación de interés general, y considerando que el Estado no monopolice
estas actividades, cuando sean prestadas por entidades privadas, debe considerarse a las mismas
como servicio público, para que el Estado, por su parte, las regule.
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Finalmente, podemos remitirnos al derecho mexicano, para citar la definición que
Fernández (1997) nos proporciona del servicio público, la cual es bastante completa. Fernández
nos dice:
Se entiende por servicio público toda actividad técnica destinada a
satisfacer una necesidad de carácter general, cuyo cumplimiento
uniforme y continuo, deba ser permanentemente asegurado, regulado y
controlado por los gobernantes con sujeción a un mutable régimen
jurídico exorbitante del derecho privado, ya por medio de la
administración pública, bien mediante particulares facultados para ello
por autoridad competente, en beneficio indiscriminado de toda persona.
(FERNANDEZ RUIZ Jorge. Op. Cit. p. 119)
En esta definición podemos detenernos en los siguientes puntos: en primer lugar, la
referencia que el autor nos da respecto a que el servicio público es toda actividad técnica, nos
permite mantener la idea de que el servicio público no consiste en una entidad o un conjunto de
éstas personas dentro de la administración pública, sino en actuaciones, las cuales, debido a su
característica de “técnica”, requieren de personal capacitado que realice dichos actos, con el
apoyo de materiales y equipos, de conformidad con la planificación establecida, o programas y
procedimientos preestablecidos.
De igual manera, podemos señalar que de conformidad con la concepción activista del
servicio público, no importa qué persona que realice esta actividad, sea pública o privada, sino
que dicha actividad se destine a satisfacer una necesidad general, y que además la misma sea
regulada y controlada por los gobernantes, es decir por la autoridad estatal competente. Por este
motivo, el Estado puede no prestar el servicio directamente, pero siempre deberá regularlo.
Debido a la importancia que tiene la prestación del servicio para la colectividad, la
misma debe ser continua, pues los mismos no se pueden detener, como el caso de los servicios
públicos esenciales, como la defensa nacional, o los secundarios como la educación. Deben
prestarse continuamente para asegurar el bienestar de la sociedad y la continuidad del Estado.
Respecto a la idea de que el servicio público debe ser uniforme, nos referimos a que el
servicio público debe estar al alcance de todos los miembros del Estado, en caso de que se
requiera ser percibido, sin que necesariamente sea del interés de toda la comunidad el percibirlo
inmediatamente.
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CARACTERES DEL SERVICIO PÚBLICO
Podemos señalar como caracteres jurídicos del Servicio Público, sin los cuáles este se
desnaturaliza o desvirtúa, los siguientes: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad,
obligatoriedad, adaptabilidad, permanencia y gratuidad. La doctrina reconoce de manera
unánime los cuatro primeros, mientras que los últimos, a excepción del de gratuidad, que es
inadmisible si nos referimos a la concesión del servicio, son considerados como parte de los
elementos de regularidad y continuidad, respectivamente.
La generalidad y la igualdad.-
Se entiende por generalidad o universalidad del servicio público, la posibilidad que toda
persona pueda percibir o beneficiarse del mismo, siempre que cumpla con los requisitos
señalados en la normativa que lo regule, es decir que el servicio se encuentra establecido para
todos los ciudadanos.
Por su parte, la igualdad se refiere a que todos tienen el derecho a exigir el servicio, en
igualdad de condiciones. La generalidad lo establece para que todos lo perciban, y la igualdad
hace que todos puedan exigirlo.
Cabe agregar que aunque se establece la igualdad y la generalidad para todos los
ciudadanos que deseen percibir ese servicio, se pueden establecer categorías dentro del conjunto
general, Un ejemplo de esta situación sería la diferencia que reciben usuarios de un servicio de
la tercera edad o menores de edad, comparados con los demás usuarios.
La regularidad.-
El elemento de regularidad se refiere a la obligación que el estado tiene de prestar el
servicio, o de que terceros lo haga, ateniéndose las normas y reglas positivas que el Estado dicte
para tal efecto. Tomando en cuenta la importancia que tienen los servicios públicos, al satisfacer
necesidades colectivas.
La continuidad.-
La continuidad, que para varios autores es el principal de los caracteres del servicio
público, consiste en la oferta permanente, e ininterrumpida de poder percibir un servicio, bajo
las condiciones predeterminadas en las normas expresas que lo regulan.
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Respecto a este elemento, podemos citar a GORDILLO (2013) quien nos dice lo
siguiente:
En efecto, de estos cuatro caracteres que hacen al funcionamiento del
servicio público, el más importante es el de la continuidad, el cual no
significa que la actividad sea ininterrumpida, sino tan sólo que satisfaga
la necesidad pública toda vez que ella se presente. La continuidad del
servicio público reside, pues, en que se satisfaga oportunamente —sea en
forma intermitente, sea en forma ininterrumpida, según el tipo de
necesidad de que se trate— la necesidad pública. En los servicios
públicos de defensa nacional, electricidad, gas, aguas corrientes, etc., la
continuidad se traduce en la ininterrupción del servicio; en el servicio
público de la enseñanza primaria, en cambio, la continuidad consiste en
que la actividad se realice durante el año lectivo y se suspenda durante
las vacaciones. (GORDILLO, Agustín. Op. Cit. Tomo 8, Capítulo 11, p.
401)
Como podemos ver, la continuidad del servicio público tiene limitaciones en su
aplicación, las cuales se encontrarán establecidas en su regulación.
En base a este elemento o principio, se busca asegurar la satisfacción de las necesidades
colectivas, debido a que en caso de dejarse de prestar el servicio, las personas que sienten
individualizada la necesidad que no está cubierta, sufren perjuicios que pueden llegar a ser
atentatorios contras los derechos fundamentales de los ciudadanos. Estas consecuencias se
encuentran previstas en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la Constitución de la
República del Ecuador establece las limitaciones que se da al derecho de huelga en el caso de la
salud y la educación, particularmente.
La obligatoriedad.-
La obligatoriedad consiste en el deber que tiene el Estado de asegurar la prestación de
los servicios públicos, mientras continúe la necesidad de carácter general que tiene el
compromiso de satisfacer, tal como la obligación del prestador del servicio a proporcionarlo en
tanto subsista la necesidad, si no hay un plazo establecido y el servicio está a cargo de la
administración pública, o durante el plazo que señalado en la concesión o permiso, en el caso de
que el servicio está a cargo de particulares.
En caso de que se incumpla con la obligación de prestar el servicio público, se prevé
que se sancione esta inactividad.
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La adaptabilidad.-
Tomando en consideración la mutabilidad de las sociedades, y en consecuencia, de las
necesidades de las mismas, el servicio debe poder adaptarse al nuevo contexto social. Estas
adaptaciones pueden realizarse tanto a la normativa que atañe al prestador del servicio, al
usuario o a ambos, con el fin de corregir deficiencias o incrementar la eficiencia, seguridad,
condiciones, o aprovechar adelantos tecnológicos.
La gratuidad.-
Existe cierta división respecto a las posturas que consideran que la gratuidad es un
elemento característico del servicio público, pues esta situación dependerá de la calidad que
tiene la persona que se encarga de prestar el servicio.
Una persona privada, animada por el propósito de lucro, difícilmente prestará
gratuitamente un servicio público; mientras que es inconcebible que el Estado cobre por estas
actividades, sobretodo refiriéndonos a servicios públicos esenciales, como la defensa nacional.
Es pertinente señalar como la situación del Ecuador en particular, nos ha dado
elementos para estudiar la aplicación de este elemento. Hasta hace un par de años, las
universidades públicas del país cobraban por la educación que impartían, situación que cambió
desde la promulgación de la Constitución de la República vigente.
De igual manera, en lo que se refiere al servicio de salud, actualmente los ciudadanos
que se encuentran afiliados al seguro social pueden percibir este servicio en casas de salud,
clínicas y hospitales privados, sin tener que pagar por esta prestación, siendo el Estado el que se
encarga de cubrir el costo de estos gastos.
Por otra parte, los servicios notariales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
199 de la Constitución de la República del Ecuador, son públicos, y sin embargo todos los
ciudadanos deben pagar las correspondientes tasas que disponga el Consejo de la Judicatura, las
cuales por lo general, son elevadas.
Considerando esta situación, podemos concluir que en el Ecuador, la gratuidad de los
servicios públicos depende del servicio público que se preste, y, por tanto, tiene las limitaciones
que se encuentren reguladas.
57
2.2 EL SERVIDOR PÚBLICO
Una vez que hemos estudiado las diferentes concepciones que se tienen respecto al
servicio público, podemos continuar con el estudio de aquellos criterios que los juristas han
emitido respecto a los servidores públicos.
CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO
Para esto, citaremos en primer lugar a Parra (2005), quien nos dice que el empleo
público consiste en: “el conjunto de funciones señaladas en la Carta Política, la ley o el reglamento
[…], y que deben ser desempeñadas por una persona natural, para satisfacer necesidades de la
administración” (PARRA, William. 2005 p. 88). En ese sentido, el autor nos proporciona la
siguiente definición del servidor público:
Es servidor público, la persona natural que presta sus servicios personales
a una entidad estatal, para satisfacer necesidades administrativas de
carácter laboral y propias de la dependencia oficial, bajo continuada
dependencia y subordinación, en forma permanente, temporal o
transitoria, y quien como contraprestación, recibe una remuneración.
(.PARRA, William. Ob. Cit. p. 51)
El párrafo citado nos proporciona características propias de la relación laboral o de
servicios que mantiene el servidor público con el Estado.
Las actividades que realiza el servidor público, nos dice, satisfacen necesidades
administrativas de carácter laboral, como la necesidad de una entidad de contar con personas
encargadas del transporte de las autoridades, o de la mensajería de los documentos
institucionales, así como necesidades administrativas propias de la dependencia oficial, que
dependerán, por así decirlo, del “giro del negocio” que tiene la entidad, como en el caso de
necesitar contar con abogados, ingenieros, médicos, maestros, etc.
Esta prestación de servicios personales deberá ser bajo una dependencia y
subordinación continúa, es decir que la persona que presta sus servicios debe tener una relación
de dependencia con el Estado, con todas las implicaciones que esta relación conlleva, como es
el caso de las obligaciones y derechos que obtiene por este vínculo de dependencia. Los
servidores públicos, ya sea que hayan sido elegidos por la población, tengan un nombramiento,
o un contrato de trabajo o servicios, mantienen una relación de dependencia con el Estado que
es su empleador.
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Cabe señalar que esta situación no se da con todos las personas que presten servicios
para el Estado, pues en el caso de Servicios Civiles Profesionales, se señala expresamente que el
ciudadano que presta dichos servicios no mantiene una relación de dependencia con el Estado, y
en consecuencia no tiene derecho a ninguno de los beneficios sociales o laborales por razón de
esta prestación.
Respecto a la subordinación que, según Parra, debe tener la persona con una entidad
estatal para ser considerada como un servidor público, en el caso de los servidores públicos, por
nombramiento o contrato de servicios, se determina directamente la relación de subordinación
que se produce cuando se establece la autoridad a la cual los servidores deberán responder,
quiénes por su parte dirigirán estas actuaciones. En el caso de los servidores públicos elegidos
por votación popular, los mismos se encuentran subordinados al soberano, es decir a los mismos
votantes que lo eligieron para actuar en su representación.
En cuanto al tiempo o la duración que debe tener esta relación de los servidores con el
Estado, el autor nos dice que la misma puede ser permanente, temporal o transitoria, por lo que
no se requiere que el trabajo prestado en la entidad sea por un período de tiempo prolongado
para que la persona que lo haga sea considerada como servidor público.
Asentándonos en el caso ecuatoriano, podemos considerar como permanente a la
relación de aquellos servidores que poseen un nombramiento o un contrato de trabajo indefinido
que les brinda una estabilidad en sus puestos. La relación temporal será aquella que tiene un
servidor de contratos ocasionales, quien por lo general tiene previsto trabajar en una entidad
determinada hasta el 31 de diciembre, fecha en que culmina el periodo fiscal.
Por su parte, la relación transitoria será aquella que se produzca durante un plazo
determinado específico, como el caso de los servidores elegidos por elección popular, los cuales
mantendrán la relación con el Estado durante el período en el que dure su mandato.
De igual manera, el autor nos da como característica que el servidor público satisface
las necesidades administrativas a cambio de una remuneración, es decir que si una persona
realiza prestaciones al Estado de manera gratuita, no se le consideraría necesariamente como
servidor público, y a sus actividades como un servicio público, sino como una donación de su
tiempo y capacidades, por satisfacer el interés general.
De igual manera, más allá de su salario, el servidor no percibe ganancias privadas por
sus actividades, principio que en nuestro caso se encuentra elevado a norma constitucional y
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legal, como lo dispone el literal k) del artículo 24 de la Ley Orgánica del Servicio Público, que
establece las prohibiciones a los servidores públicos, entre las que se encuentra:
k) Solicitar, aceptar o recibir, de cualquier manera, dádivas,
recompensas, regalos o contribuciones en especies, bienes o dinero,
privilegios y ventajas en razón de sus funciones, para sí, sus superiores o
de sus subalternos; sin perjuicio de que estos actos constituyan delitos
tales como: peculado, cohecho, concusión, extorsión o enriquecimiento
ilícito [...]
CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
Desde el punto de vista legal, podemos constatar que la normativa vigente no nos
proporciona directamente una clasificación respecto a los tipos de servidores públicos que
existen en el Ecuador, e inclusive, procura evitar una posible separación entre los servidores
públicos al señalar en su artículo 229 que “serán servidoras o servidores públicos todas las personas
que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público. Sin embargo, podemos mencionar a varias diferenciaciones que
la Constitución y la ley utilizan para separar a los servidores entre sí.
Servidores de acuerdo al tipo de entidad en la que ejercen sus funciones.-
Recapitulando las consideraciones que emitimos anteriormente respecto a las
concepciones que la Constitución de la República del Ecuador nos da respecto al servicio y a los
servidores públicos, podemos referirnos nuevamente al artículo 225, el cual nos indica cuáles
son las entidades que comprenden el sector público, así tenemos:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, Legislativa, Judicial,
Electoral y de Transparencia y Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la
potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos
descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Tomando en cuenta el artículo citado, podríamos realizar una clasificación de los
servidores públicos de acuerdo a la entidad del sector público en la que ejercen sus funciones.
En ese sentido, de conformidad con el artículo analizado anteriormente, clasificaremos a los
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servidores públicos, de acuerdo al tipo de entidad en la que ejercen sus funciones, en las
siguientes:
Servidores públicos de la Función Ejecutiva;
Servidores públicos de la Función Legislativa;
Servidores públicos de la Función Judicial;
Servidores públicos de la Función Electoral;
Servidores públicos de la Función de Transparencia y Control Social;
Servidores públicos de Gobiernos Autónomos Descentralizados;
Servidores públicos de entidades que ejercen la potestad estatal;
Servidores públicos de entidades que prestan servicios públicos;
Servidores públicos de entidades estatales con fines económicos; y,
Servidores públicos de entidades de gobiernos autónomos que prestan servicios
públicos.
Servidores de acuerdo a si mantienen una relación de dependencia.-
Con la clasificación analizada anteriormente como antecedente, podemos establecer otra
que separe a los servidores públicos basándose en una de las consecuencias del tipo de relación
que estos mantengan con el Estado. Específicamente, si existe una relación de dependencia o
no.
Como vimos en los artículos citados al momento de referirnos a los servidores que
ingresan al sector público por un contrato de servicios profesionales, la normativa establece
directamente que los mismos se suscriben sin relación de dependencia, sin contar con los
servidores de libre nombramiento y remoción y los elegidos por votación popular, que tampoco
mantienen una relación de dependencia.
De esta manera, podemos clasificar a los servidores públicos en:
Servidores públicos bajo relación de dependencia; y,
Servidores públicos que no tienen relación de dependencia.
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Servidores de acuerdo al tipo de actividades que realizan.-
Si bien el referido artículo 229 de la Constitución de la República reconoce como
servidores públicos a todos quienes trabajen o presten servicios en el sector público, al momento
de colocar a unos bajo un régimen laboral y otros bajo un régimen administrativo, produce una
separación o diferenciación entre los servidores.
Tomando en cuenta al tipo de servidores que la Constitución separa del régimen
administrativo, las obreras y obreros, puede presumirse que esta separación responde al tipo de
actividades que realizan estos trabajadores, la cual es de carácter físico o manual, a diferencia
del resto de servidores, quienes realizan actividades primordialmente del tipo intelectual, por lo
que podríamos clasificar a los servidores públicos de acuerdo a estas características.Sin
embargo, esta distinción no parece ser suficiente para clasificar a los servidores, pues, en
nuestro criterio, la misma sigue siendo suficientemente amplia, y hasta cierto punto
discriminatoria.
En otras legislaciones, como la colombiana, se realiza una distinción entre “empleados”,
“funcionarios”, e inclusive “trabajadores oficiales”, siendo esta última aquella en la que se
encuentran aquellos obreros que trabajan en la construcción y mantenimiento de obras del
Estado.Como empleado se entiende a aquel servidor que es un simple ejecutor de órdenes, y que
no tiene la facultad de tomar decisiones o potestad de mando, como el caso de un contador,
analista, abogado, o mensajero.
Funcionario es entonces aquel que se dedica a actividades de dirección y de toma de
decisiones, y que inclusive puede decidir respecto al desarrollo de los intereses del Estado. Estos
tipos de servidores son aquellos elegidos por votación popular, como Presidente de la República
y asambleístas; y los de libre nombramiento y remoción, como los ministros de Estado,
secretarios, directores, o asesores.
Respecto a esta posible clasificación de los servidores públicos, Gordillo (2013), emite
su criterio rechazando esta categorización, y nos dice que la misma:
Distaba mucho de tener sustento jurídico o real ya que no es posible
hallar agente alguno de la administración que tenga por función exclusiva
la de decidir o la de ejecutar, pudiendo en consecuencia ser claramente
señalado como funcionario o empleado de acuerdo con aquella doctrina.
El funcionario que se podría considerar de más jerarquía, o sea el propio
Presidente de la República, no desempeña sus funcione sólo a través de
órdenes o decisiones: También él realiza comportamientos materiales que
no implican la toma de decisiones, tal como asistir a un acto público,
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pronunciar un discurso, inaugurar una obra, etc. (GORDILLO, Agustín.
Op. Cit. Tomo 1, Capítulo XVIII, p. 3)
El criterio de Gordillo en este aspecto nos parece el más acertado, pues desde un punto
de vista práctico y real, no se encuentra que las diferencias en el tipo de actividades que realiza
uno y otro servidor merezcan una clasificación particular, considerando además que nuestra
legislación no produce efectos positivos o negativos, expresos o tácitos, en el ejercicio de las
funciones de los servidores públicos, considerando para ello el tipo de actividades que los
mismos realizan.
De igual manera, tomando en cuenta lo expuesto en líneas anteriores respecto a una
posible clasificación de servidores respecto a actividades manuales o intelectuales,
consideramos finalmente más prudente el no realizar una clasificación en este sentido, pues a fin
de cuentas tiene una mayor importancia, a nuestro criterio, el que se contemple a todos quienes
trabajen o presenten servicios como servidores públicos.
Cabe agregar que la Ley Orgánica del Servicio Público establece en su disposición
general décimo octava, conceptos para referirse a diferentes tipos de servidores públicos, entre
los que tenemos figuras como la de obrero y funcionario, pero que responden a motivos
variados, como la manera de ingreso al sector público, o el tipo de institución en la que presta
sus servicios y no únicamente al tipo de actividad que realiza el servidor.
Por ejemplo, se entenderá como obrero aquel servidor que es contratado bajo el régimen
de Código de Trabajo, sin importar la forma en la que trabaje o por cual título lo haga, por lo
que, un servidor público que trabaje en una empresa pública, aunque realice trabajos
intelectuales, podría ser considerado como obrero.
Sin embargo, dicha disposición termina haciendo hincapié en la definición de servicio
público que establece la Constitución de la República, como el nombre común que se le debe
dar a todas las personas que trabajen en el sector público, y establece lo siguiente:
Décima octava.- Para la aplicación de la presente Ley y su Reglamento
téngase como tal los siguientes conceptos:
Dignataria/o.- Es la persona elegida por votación popular, por un período
fijo para ejercer las funciones y atribuciones establecidas en la
Constitución y en la Ley.
Docente.- Toda servidora o servidor legalmente nombrado o contratado
para prestar servicios exclusivamente de docencia en centros educativos,
Universidades y Escuelas Politécnicas Públicas; y, las del Sistema
Nacional de Educación Pública.
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Funcionaria/o.- Es la servidora o servidor que ejerce un puesto, excluido
de la carrera del servicio público, de libre nombramiento y remoción por
parte de la autoridad nominadora o de período fijo, y su puesto se
encuentra dentro de los grupos ocupacionales de la escala de
remuneraciones mensuales unificadas del nivel jerárquico superior.
Miembro en servicio activo.- Es la servidora o servidor que efectúa una
carrera militar o policial dentro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional
o Comisión de Tránsito del Guayas.
Obrera/o.- Todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, bajo el régimen del Código de Trabajo.
Servidora/o.- Todas las personas que en cualquier forma o a cualquier
título trabajen, presten servicios o ejerzan un puesto o cargo, función o
dignidad dentro del sector público sea o no de libre nombramiento y
remoción.
Servidores de acuerdo a si son de carrera o no.-
Podemos realizar una clasificación de los servidores públicos de acuerdo a si los
mismos son “de carrera” o si en cambio no poseen dicha calidad. La Constitución de la
República del Ecuador se refiere en varias ocasiones a ciertos tipo de "carreras" como la
administrativa o judicial, en la que se encuentran ciertos servidores públicos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Servicio
Público, la carrera del servicio público es "el conjunto de políticas, normas, métodos y
procedimientos orientados a motivar el ingreso y la promoción de las personas para desarrollarse
profesionalmente dentro de una secuencia de puestos que pueden ser ejercidos en su trayectoria laboral,
sobre la base del sistema de méritos."
Podemos por tanto, clasificar a los servidores públicos en aquellos que son de carrera,
cualquiera que ésta sea conforme a las establecidas en la Constitución y las leyes, a quienes por
tanto se les aplica el “conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos “que comprenden la
“carrera”, y aquellos que no tienen esta calidad, y por tanto no se verán beneficiados por estas
políticas. En consecuencia tenemos a los siguientes tipos de servidores:
Servidores públicos de carrera.
Servidores públicos que no son de carrera.
En capítulos posteriores, analizaremos a profundidad lo que implica ser un servidor de
carrera, la manera en que una persona adquiere dicha calidad, y los beneficios que esta situación
representa para estos servidores.
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Servidores de acuerdo a su permanencia en el servicio.-
Como vimos al momento de citar a inicios del presente capítulo el criterio de Parra
respecto a la definición de servidor público, conocemos que las actividades que estos realizan
en el sector público pueden hacerse de forma o manera “permanente, temporal o transitoria”.
Estos adjetivos se refieren a la temporalidad o permanencia de la que goza el servidor público
en el ejercicio de sus funciones, producida por la naturaleza de la relación que tiene con el
Estado, y la facilidad o dificultad con la que puede ser separado de la entidad o dependencia en
la que presta sus servicios.
Un servidor público disfrutará de una permanencia que se mantenga en el tiempo, o sea
“permanente”, en los casos en que cuente con un nombramiento o un contrato de trabajo
indefinido, pues en estos casos su relación no tiene una fecha de terminación prevista, y la
misma termina siguiendo uno de los procedimiento determinados en la ley, y en caso de que
cometan alguna de las infracciones que la norma señale.
La permanencia de un servidor público en su puesto será temporal en caso de que ejerza
sus funciones en base a un contrato de servicios ocasionales o contrato de servicios
profesionales, debido a que el período en que prestan sus servicios se encuentra detallado en el
contrato que suscriben, el cual por lo general no llega a superar el 31 de diciembre del año en el
que fueron contratados, fecha en la que culmina el período fiscal. Estos contratos, si bien
pueden ser renovados por un período posterior, pueden ser terminados anticipadamente por el
Estado en cualquier momento, si se considera necesario o pertinente.
Por su parte, los servidores públicas tendrán una permanencia transitoria en los casos en
que han sido elegidos por votación popular, hayan sido designados de libre nombramiento y
remoción, o nombramiento de periodo fijo, pues en estos casos mantendrán su relación de
funcionarios prestando sus servicios al Estado por el tiempo que la ley determine, o lo que dure
su mandato o dignidad.
En consecuencia, podemos clasificar a los servidores públicos en los siguientes:
Servidores públicos permanentes;
Servidores públicos temporales; y,
Servidores públicos transitorios.
65
2.3 EL SERVIDOR PÚBLICO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA
DEL 2008
Previo a referirnos al servidor público en la Constitución de la República del Ecuador
del 2008, es pertinente que se anote que la concepción que se tiene respecto de estos servidores
ha evolucionado conforme a la concepción que se tenía en este aspecto en la Constitución
Política del Ecuador del año 1998.
Actualmente se considera a todas las personas que presten sus servicios o trabajen en el
sector público, como servidores públicos, mientras que en la Constitución de 1998 no se
encuentra una disposición parecida que defina a quienes se les puede considerar como servidor
público.
De igual manera, la Constitución de 1998 se refiere a dignatarios, funcionarios públicos,
servidores públicos, y empleados de instituciones públicas, mientras que la Constitución vigente
se refiere únicamente a servidores públicos, y en dos ocasiones a funcionarios. La figura de
dignatarios desaparece, y en cambio nos encontramos con los servidores de elección popular.
La Constitución de 1998, al igual que la de 2008, ubica a los trabajadores y obreros en
el régimen laboral, y a los demás servidores públicos en un régimen administrativo, pero a más
de eso hace hincapié de esta situación en varios casos, y reitera dicha disposición.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS DERECHOS DE LOS SERVIDORES
A partir de la promulgación de la Constitución de la República del Ecuador en el 2008,
se reconoce constitucionalmente ciertos principios que tutelan los derechos de los servidores
públicos en el país. Sin contar con aquellos principios que describimos al referirnos a la
administración pública, la Constitución menciona a varios de estos principios a lo largo de su
normativa.
En ese sentido, podemos señalar a lo dispuesto en el artículo 229, que nos dice a partir
de su segundo inciso lo siguiente:
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables.
La ley definirá el organismo rector en materia de recursos humanos y
remuneraciones para todo el sector público y regulará el ingreso, ascenso,
promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad, sistema de
remuneración y cesación de funciones de sus servidores. Las obreras y
obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. La
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remuneración de las servidoras y servidores públicos será justa y
equitativa, con relación a sus funciones, y valorará la profesionalización,
capacitación, responsabilidad y experiencia.
En primer lugar, la Constitución establece que los derechos de los servidores son
irrenunciables. Por este principio, la Constitución limita el ejercicio de la voluntad de los
servidores públicos, y no les permite que renuncien o rechacen el ejercicio de un derecho, con el
objetivo de asegurar el bienestar del servidor, el cual se vería afectado al producirse el rechazo a
alguno de los beneficios que le han sido conferidos, a más de que ésta renuncia, aunque puede
aparecer como voluntaria, puede haberse producido bajo fuerza o amenazas. Por otra parte, en
un Estado de derechos como es el nuestro, la Constitución debe garantizar el ejercicio efectivo
de los derechos, y el admitir la renuncia de derechos laborales a los servidores públicos, es
contraproducente con este fin.
Posteriormente, la Constitución menciona a la existencia de un organismo rector en
materia de recursos humanos para todo el sector público, el cual regulará varios aspectos acerca
de las relaciones entre los servidores públicos y el Estado. En primer lugar, la Constitución
menciona a la regulación del ingreso al sector público.
Este establecimiento de normas que regulen el ingreso de los servidores, busca evitar lo
más posible la discrecionalidad con la que se incorporaban en algún momento los nuevos
miembros de las instituciones, simplemente por alguna relación preexistente con la autoridad
nominadora, o sin seguir criterios técnicos establecidos que permitan que se seleccione al
personal mejor calificado para cumplir con las funciones requeridas por la entidad contratante.
A más de eso, se debe tomar en cuenta al principio de participación, que rige las
actuaciones de la administración pública, según lo establecido en el artículo 227 de la
Constitución de la República, por el cual, como hemos visto, todas las ciudadanas y ciudadanos
tienen derecho a ocupar un cargo o ejercer una función pública.
La Constitución también establece que se regulará la promoción de los servidores
públicos, garantizándose de esta manera que los servidores tengan la posibilidad de avanzar
dentro de la función pública, progresando en la llamada “carrera administrativa”, y no
necesariamente tener que mantenerse ejerciendo las mismas funciones, en el mismo puesto, y
percibiendo el mismo sueldo.
Los incentivos se refieren a aquellos mecanismos que tiene la Administración Pública
para alcanzar una mayor productividad por parte de los servidores, como el caso de la
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remuneración variable, mediante la cual el servidor puede llegar a ganar un sueldo mayor al
previsto, en base a la calificación que obtiene por su eficiencia.
Por su parte, la regulación del régimen disciplinario le garantiza al servidor público que,
en caso de cometer una infracción o cuando exista la presunción de dicho cometimiento, el
conoce cuál es el procedimiento por el cual la misma será determinada y sancionada, y por lo
tanto no se somete a la arbitrariedad de la autoridad, que puede utilizar cualquier procedimiento
que considere pertinente para sancionar las faltas.
La regulación de la estabilidad de los servidores en el ejercicio de sus funciones, busca
que los mismos puedan contar con la garantía de que se mantendrán en sus empleos, sea
temporal, ocasional, o transitoriamente, según lo determinen las normas, y de acuerdo a la
manera en la que ingresaron al servicio público.
Garantizando la estabilidad de los servidores públicos, el Estado asegura también que el
sector público se vuelva atrayente para la población, y que se consiga una mayor calidad de
profesionales prestando sus servicios en el mismo, y a más de eso, la continuidad de la
prestación del servicio se ve confirmada, pues así como el servidor se beneficia de tener un
empleo garantizado por un tiempo determinado, el Estado se asegura que existan las personas
que se encarguen de satisfacer las necesidades públicas que los servicios públicos pretenden
garantizar.
El sistema de remuneraciones procura garantizar que, de conformidad con las
responsabilidades, capacidades, capacitación, eficiencia y efectividad de un servidor, el sueldo o
remuneración que el mismo perciba sea acorde, justo y equitativo, para que, como hemos dicho,
el sector público se vuelva atractivo para los profesionales más calificados.
La cesación de funciones de los servidores, como hemos señalado en líneas anteriores,
debe estar propia y adecuadamente regulada, para que se evite una ligereza en la salida de los
servidores públicos de las instituciones del Estado, y que esta se produzca por situaciones
específicas y concretas que el servidor conozca previamente como aquellas que podrían resultar
en su separación de la institución en caso de efectuarse.
De igual manera, cuando el proceso para separar o terminar las funciones de un servidor
se encuentran debidamente detalladas y reguladas, se establecen también los métodos para que
un servidor pueda evitar dicha cesación. ya sea evitando cometer los actos que lo pondrían en
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riesgo de encontrarse en una situación de riesgo de ser cesado en sus funciones, o de poder
defenderse y evitar esta situación cuando se ha iniciado un proceso de esta naturaleza.
Por otra parte, el artículo 230 de la Constitución de la República establece prohibiciones
en el ejercicio del servicio público, en el que se fijan otros principios para la protección de los
servidores públicos. Estas prohibiciones son las siguientes:
Art. 230.- En el ejercicio del servicio público se prohíbe, además de lo
que determine la ley: 1. Desempeñar más de un cargo público
simultáneamente a excepción de la docencia universitaria siempre que su
horario lo permita. 2. El nepotismo. 3. Las acciones de discriminación de
cualquier tipo.
Estas prohibiciones orbitan en su accionar al principio de igualdad, tanto de
oportunidades como la igualdad en el ingreso al servicio público.
En primer lugar, podemos ver que se prohíbe a los servidores públicos el desempeñar
más de un cargo público al mismo tiempo, exceptuándose el de la docencia universitaria. Esta
prohibición busca garantizar la calidad del servicio público, la cual podría verse disminuida en
gran medida en el caso en que el servidor no dedique todo su tiempo y recursos a
proporcionarlo. Se entiende que todo cargo público es de una importancia considerable, y de
interés de todos los ecuatorianos, por lo que se le debe dar la atención necesaria.
A más de eso, el otorgar a un solo servidor más de un cargo público se vuelve injusto
para el resto de ciudadanos que pueden ocupar dicho cargo de manera igual de eficiente que
aquella persona, a quien o se lo beneficia con una remuneración extra a la que ya perciba por
ocupar el cargo original, o se lo perjudica al sobrecargarlo con funciones, en cuyo caso la
calidad del servicio disminuiría. Se excluye a la docencia universitaria debido a que esta
actividad cumple con un objetivo diferente, que es el de brindar una educación de calidad, la
cual puede ser proporcionada por un servidor público, conforme a las regulaciones pertinentes,
en horarios que no afecten sus actividades en la institución o entidad en la que ocupa el cargo
público.
De igual manera, el que se prohíba el nepotismo en el servicio público busca garantizar
la igualdad en el ingreso al servicio público, y se busca evitar que un servidor ingrese al sector
público no por sus conocimientos y experiencia, sino por el mantener una relación de parentesco
con la máxima autoridad de la entidad pública a la que se incorpora.
69
La prohibición de cualquier tipo de discriminación busca que no se produzcan actos o
acciones que diferencien arbitrariamente a una persona de otra, de manera que se afecten los
derechos de alguna, o se favorezca a otra arbitrariamente. Como hemos anotado, se busca evitar
la discriminación en el ingreso de los servidores al sector público, y a más de eso, en las
capacitaciones, remuneraciones, sanciones, y demás aspectos de la administración, se debe
procurar que se les dé un trato a los servidores atendiendo a un principio de igualdad.
Finalmente, podemos señalar a el artículo 234 de la Constitución, en el que se garantiza
a los servidores públicos formación y capacitación continua, a través de escuelas, institutos,
academias y programas de formación o capacitación del sector público, y con instituciones
nacionales e internacionales que operen bajo acuerdos con el Estado; respondiendo tanto a la
necesidad de brindar continuamente un servicio público de calidad, y propender al desarrollo
personal de las personas que trabajan en calidad de servidores públicos.
2.4 REGÍMENES JURÍDICOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
Un aspecto respecto a la situación de los servidores públicos a partir de la promulgación
de la Constitución de la República del Ecuador del 2008, que no ha sido mencionada en líneas
anteriores, es acerca de la diferenciación que la Constitución realiza respecto a uno servidores
de otros, de manera que los coloca en regímenes jurídicos diferentes.
Cabe agregar que esta colocación de unos servidores bajo un régimen, y otros en uno
diferente, ya se produjo en la Constitución Política del Ecuador de 1998, la cual avanza un poco
más en esta diferenciación, y especifica varios casos en los que los obreros del sector público se
regirán por las normas del Código de Trabajo, tal como lo establece en el numeral 9 de su
artículo 35, el cual establece conceptos y garantías respecto al trabajo, y dice que se regirá por
varias normas fundamentales, como la siguiente:
9. Se garantizará el derecho de organización de trabajadores y
empleadores y su libre desenvolvimiento, sin autorización previa y
conforme a la ley. Para todos los efectos de las relaciones laborales en las
instituciones del Estado, el sector laboral estará representado por una sola
organización. Las relaciones de las instituciones comprendidos en los
numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y de las personas jurídicas creadas por
ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus servidores, se sujetarán
a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los obreros,
que se regirán por el derecho del trabajo. Cuando las instituciones del
Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector privado, ni
éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se
regularán por el derecho administrativo, con excepción de las
relacionadas con los obreros, que estarán amparados por el derecho del
trabajo. Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y
70
que pueden ser asumidas por delegación total o parcial por el sector
privado, las relaciones con los trabajadores se regularán por el derecho
del trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia,
representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las cuales
estarán sujetas al derecho administrativo.
Como hemos visto, la Constitución de la República del Ecuador establece en su artículo
229 que “las obreras y obreros” del sector público se regirán por las disposiciones constantes en
el Código del Trabajo. Sin embargo, la Ley Orgánica del Servicio Público establece en su
artículo 4 que serán las “trabajadoras y trabajadores” del sector público quienes deben regirse a
dicho Código.Esta diferencia hace necesario que se analicen ambas figuras, para comprender de
mejor manera si las mismas, a pesar de ser diferentes, están refiriéndose a un mismo tipo de
servidores, o no.
Ni la Ley Orgánica del Servicio Público ni su reglamento general nos proporcionan un
concepto de obrero o de trabajador, mientras que el código de trabajo si nos otorga estas
definiciones. En su artículo 9, nos da el concepto de trabajador, y al respecto nos dice: “La
persona que se obliga a la prestación del servicio o a la ejecución de la obra se denomina trabajador y
puede ser empleado u obrero.”
Para que a un trabajador se le considere como empleado o como obrero, debe realizar
cierto tipo de actividades. En primer lugar, al artículo 10 del Código de Trabajo establece:
El Estado, los consejos provinciales, las municipalidades y demás
personas jurídicas de derecho público tienen la calidad de empleadores
respecto de los obreros de las obras públicas nacionales o locales. Se
entiende por tales obras no sólo las construcciones, sino también el
mantenimiento de las mismas y, en general, la realización de todo trabajo
material relacionado con la prestación de servicio público, aun cuando a
los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera que
fuere la forma o período de pago.
Por tanto, entenderemos como obrero del sector público a aquel que realice obras
públicas, es decir, todo trabajo material relacionado con la prestación de servicio público.
Respecto a la definición de empleado del sector público o de empleado público, la Ley
Orgánica del Servicio Público no establece ninguna mención en este sentido, y es más, no
utiliza en ninguno de sus artículos la palabra “empleado”. En cambio, el Código de Trabajo se
refiere a los empleados privados o particulares, los cuales, según lo establecido en su artículo
305 son aquellos que se comprometen a prestar servicios "de carácter intelectual o intelectual y
virtual", por lo que podríamos presumir que, a ojos del Código de Trabajo, un "empleado" del
sector público sería aquel que realice actividades intelectuales.
71
En conclusión, mientras que la Constitución nos dice que los obreros, es decir las
personas que realizan actividades materiales en el sector público, se regirán por el Código de
Trabajo, la LOSEP se refiere a "trabajadores", una figura más amplia que la de obrero, y que
efectivamente, según lo establecido en el Código del Trabajo, no se refiere únicamente a los
servidores que realizan trabajos manuales, sino también a los intelectuales.
Esta contradicción o imprecisión se produce en la Ley Orgánica del Servicio Público,
dado que la palabra "obrero" no deja duda respecto a qué tipo de trabajadores la Constitución
pretendía trasladar a la régimen laboral, sin embargo, como en el caso de los servidores públicos
de empresas públicos, la realidad es que no únicamente los servidores que realizan trabajos
materiales son aquellos que se rigen por el Código del Trabajo.
Atendiendo a esta disposición, las trabajadoras y trabajadores, como es el caso de
conserjes, choferes o mensajeros, deben someterse a las normas que establece el Código de
Trabajo, y en consecuencia se encuentran sometidos a un régimen laboral. Por otra parte, se
encuentran los demás servidores que se rigen por la Ley Orgánica del Servicio Público, norma
de carácter administrativo, quienes por tanto se encuentran sometidos a este régimen.
De esta manera, podemos apuntar a la siguiente clasificación de los servidores públicos,
de acuerdo al régimen legal bajo el cual realizan sus actividades:
Servidores públicos bajo régimen laboral.
Servidores públicos bajo régimen administrativo.
Esta separación tiene consecuencias legales directas en el trato que le da el Estado a los
servidores públicos, como en el ingreso, cesación de funciones, y demás aspectos de la
administración pública, así como en los beneficios o derechos sociales y labores que le otorga o
reconoce a sus trabajadores, trato que varía dependiendo del tipo de servidor con el que se trate.
A más de esto, podríamos referirnos a un tercer tipo de régimen para los servidores
públicos que se encuentran ejerciendo sus funciones en las Empresas Públicas, quienes en
ciertas ocasiones se encuentran regidos por el derecho administrativo, y en otras por el derecho
laboral, situación que analizaremos con más detenimiento en capítulos posteriores.
72
TÍTULO III
3.1 DERECHOS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS
El Estado ecuatoriano reconoce a los servidores que ejercen sus funciones en el sector
público varios derechos, los cuales por su naturaleza, son irrenunciables. El artículo 23 de la
Ley Orgánica del Servicio Público enumera los siguientes:
a) Gozar de estabilidad en su puesto;
b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función,
eficiencia, profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las
acciones que por este concepto correspondan a la servidora o servidor,
son irrenunciables;
c) Gozar de prestaciones legales y de jubilación de conformidad con la
Ley;
d) Ser restituidos a sus puestos luego de cumplir el servicio cívico
militar; este derecho podrá ejercitarse hasta treinta días después de haber
sido licenciados de las Fuerzas Armadas;
e) Recibir indemnización por supresión de puestos o partidas, o por
retiro voluntario para acogerse a la jubilación, por el monto fijado en esta
Ley;
f) Asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria;
g) Gozar de vacaciones, licencias, comisiones y permisos de acuerdo
con lo prescrito en esta Ley;
h) Ser restituidos en forma obligatoria, a sus cargos dentro del término
de cinco días posteriores a la ejecutoria de la sentencia o resolución, en
caso de que la autoridad competente haya fallado a favor del servidor
suspendido o destituido; y, recibir de haber sido declarado nulo el acto
administrativo impugnado, las remuneraciones que dejó de percibir, más
los respectivos intereses durante el tiempo que duró el proceso judicial
respectivo si el juez hubiere dispuesto el pago de remuneraciones, en el
respectivo auto o sentencia se establecerá que deberán computarse y
descontarse los valores percibidos durante el tiempo que hubiere prestado
servicios en otra institución de la administración pública durante dicho
periodo;
i) Demandar ante los organismos y tribunales competentes el
reconocimiento o la reparación de los derechos que consagra esta Ley;
j) Recibir un trato preferente para reingresar en las mismas condiciones
de empleo a la institución pública, a la que hubiere renunciado, para
emigrar al exterior en busca de trabajo, en forma debidamente
comprobada;
k) Gozar de las protecciones y garantías en los casos en que la servidora
o el servidor denuncie, en forma motivada, el incumplimiento de la ley,
así como la comisión de actos de corrupción;
l) Desarrollar sus labores en un entorno adecuado y propicio, que
garantice su salud, integridad, seguridad, higiene y bienestar;
m) Reintegrarse a sus funciones después de un accidente de trabajo o
enfermedad, contemplando el período de recuperación necesaria, según
prescripción médica debidamente certificada;
n) No ser discriminada o discriminado, ni sufrir menoscabo ni anulación
del reconocimiento o goce en el ejercicio de sus derechos;
o) Ejercer el derecho de la potencialización integral de sus capacidades
humanas e intelectuales;
p) Mantener su puesto de trabajo cuando se hubiere disminuido sus
capacidades por enfermedades catastróficas y/o mientras dure su
73
tratamiento y en caso de verse imposibilitado para seguir ejerciendo
efectivamente su cargo podrá pasar a desempeñar otro sin que sea
disminuida su remuneración salvo el caso de que se acogiera a los
mecanismos de la seguridad social previstos para el efecto. En caso de
que se produjere tal evento se acogerá al procedimiento de la jubilación
por invalidez y a los beneficios establecidos en esta ley y en las de
seguridad social;
q) Mantener a sus hijos e hijas, hasta los cuatro años de edad, en un
centro de cuidado infantil pagado y elegido por la entidad pública;
r) Recibir formación y capacitación continua por parte del Estado, para
lo cual las instituciones prestarán las facilidades; y,
s) Los demás que establezca la Constitución y la ley.
A continuación procederemos a analizar los principales derechos que tienen los
servidores públicos, cómo es que éstos son percibidos, sus características, y la diferencia, si es
que existe alguna, respecto al ejercicio de dichos derechos por parte de un tipo de servidor y
otro.
3.2INGRESO Y ESTABILIDAD
El Estado tiene la obligación de regular el ingreso al sector público de las personas que
realizarán las actividades que requiere, para garantizar el principio y derecho de igualdad de las
personas, de manera que cualquiera que cumpla con los requisitos determinados pueda ocupar el
cargo que la entidad procura sea ocupado.
Mediante esta regulación se evita la discrecionalidad que existía anteriormente, donde
bastaba únicamente la decisión de la máxima autoridad para que se incorporase un nuevo
servidor, sin que se considere un factor imprescindible los conocimientos, capacidades y
experiencia que posee el nuevo funcionario.
EL INGRESO.-
La Ley Orgánica del Servicio Público establece en su artículo 5 los requisitos que deben
cumplirse para que se permita el ingreso de una persona al servicio público. Estos requisitos son
los siguientes:
a) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos previstos por
la Constitución de la República y la Ley para el desempeño de una función pública:
Esta disposición establece que una persona pueda obligarse legalmente, es decir sea
capaz de contratar, situación que se efectiviza al cumplirse los dieciocho años. Si bien el Código
74
de Trabajo permite que se contrate a personas en una edad menor a esta, para cumplir con los
intereses del Estado, es preferible que se cuente con personas completamente capaces.
Se encuentra además descrita en varias instancias en la Constitución que para
desempeñarse en una función pública, como el ser Presidente de la República, Asambleísta, o
Juez de la Corte Constitucional, la persona debe estar en goce de los derechos políticos.
El artículo 62 de la Constitución establece respecto a estos derechos lo siguiente:
Las personas en goce de derechos políticos tienen derecho al voto
universal, igual, directo, secreto y escrutado públicamente, de
conformidad con las siguientes disposiciones: 1. El voto será obligatorio
para las personas mayores de dieciocho años. Ejercerán su derecho al
voto las personas privadas de libertad sin sentencia condenatoria
ejecutoriada. 2. El voto será facultativo para las personas entre dieciséis
y dieciocho años de edad, las mayores de sesenta y cinco años, las
ecuatorianas y ecuatorianos que habitan en el exterior, los integrantes de
las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y las personas con discapacidad.
b) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso de
concurso de acreedores y no hallarse en de estado insolvencia fraudulenta declarada
judicialmente:
Esta disposición tiene relación con el requisito anterior, dado que una persona, al
encontrarse en interdicción civil o cuando ha sido declarado insolvente, no puede adquirir
obligaciones mediante la suscripción de un contrato. A más de eso, en estos estados la persona
pierde sus derechos políticos, los cuales son la base del requisito anterior, según lo establece el
numeral 1 del artículo 64 de la Constitución del 2008, que nos dice que el goce de los derechos
políticos se suspenderá por: "interdicción judicial, mientras ésta subsista, salvo en caso de insolvencia
o quiebra que no haya sido declarada fraudulenta".
c) No estar comprendido en alguna de las causales de prohibición para ejercer
cargos públicos:
Estas prohibiciones se encuentran descritas en el capítulo II de la Ley Orgánica del
Servicio Público, y nos referiremos a las mismas con más atención posteriormente.
d) Cumplir con los requerimientos de preparación académica y demás
competencias exigibles previstas en esta Ley y su Reglamento:
75
Es necesario aclarar que, si bien este literal establece la necesidad de cumplir con los
requerimientos de preparación académica previstos en la Ley Orgánica del Servicio Público y
en su Reglamento General, para poder ingresar a prestar servicios en el sector público, dichas
normas no establecen ningún requisito académico que deba ser cumplido.
Considerando la variada gama de actividades que una entidad requiere, se necesitarán
diferentes tipos de perfiles académicos, desde un doctorado hasta una educación básica o
técnica, por lo que es comprensible que estos aspectos no se encuentren regulados en la Ley,
pues se correría el riesgo de establecer límites al derecho de los ciudadanos a prestar sus
servicios en el sector público, y que no se apliquen a la realidad de las instituciones que
requieren el personal.
Es decir, si la ley hubiera establecido la necesidad de contar con un título de tercer nivel
para ingresar al servicio público, se estaría afectando a los servidores que realizarán trabajos
manuales como de limpieza, conducción, o mensajería, que no requieren de una preparación
académica de ese nivel, por lo que la LOSEP tendría que establecer los requisitos académicos
que se requiere para ingresar a cada uno de los diferentes puestos, o como mínimo, las
exigencias académicas que se requiere de acuerdo al tipo de actividad que vaya a realizar el
servidor, lo cual no nos parece práctico.
Es necesario que se establezcan los niveles de preparación académica que requiere cada
puesto o escala laboral, pero a nuestro criterio esta situación no debería ser regulada por la ley,
debido a la cambiante competitividad del sector laboral, que puede suponer en un momento
determinado como imprescindible para un determinado puesto, el que se cuente un título de
tercer nivel, y posteriormente considerar que lo mínimo que dicho puesto necesita es de una
persona con una preparación de cuarto nivel; lo que resultaría en que se cuente con una norma
desactualizada en un futuro próximo.
Para regular esta situación, que la LOSEP, según lo que la misma establece, debería
haber establecido, el Ministerio de Relaciones Laborales ha determinado, a través de acuerdos
ministeriales, normas y manuales, para regular el ingreso al servicio público, los niveles de
preparación académica que requiere cada puesto o cargo.
e) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de
excusa previstas en la Ley:
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Nuevamente nos referimos al pleno ejercicio de los derechos políticos que ya se
encuentran exigidos en el requisito a), por lo que no sería necesario exigirlo nuevamente en este
punto. Sin embargo, cabe recalcar que si la persona no ha sufragado, pierde sus derechos
políticos, y en consecuencia no puede ingresar al sector público a prestar sus servicios.
f) No encontrarse en mora del pago de créditos establecidos a favor de entidades u
organismos del sector público, a excepción de lo establecido en el Artículo 9 de la presente
Ley:
Este requisito busca evitar que una persona que no ha cumplido los compromisos que
adquirió con el Estado, llegue a beneficiarse con un cargo público que le proporcione nuevos
ingresos, sin que se encuentre libre de responsabilidades.
El artículo 9 de la LOSEP establece que no se registrarán los nombramientos o
contratos a favor de las personas, en caso de que las mismas mantengan obligaciones por mora
con cualquier institución del sector público, o cuyo capital sea mayoritariamente público.
Sin embargo, establece ciertas excepciones a esta prohibición:
Se exceptúan los nombramientos expedidos o contratos celebrados a
favor de personas que se encuentran en mora si, previo a la obtención del
nombramiento o contrato, se hace constar en la declaración patrimonial
juramentada el detalle de la deuda con el convenio de pago suscrito que
se ejecuta o se ejecutará una vez que se ingrese al Sector Público. En
caso de incumplimiento del convenio de pago, se procederá a la
separación de la servidora o servidor y a la terminación inmediata del
contrato o nombramiento sin derecho a indemnización alguna. Será
destituido del cargo o se dará por terminado el contrato, sin lugar al pago
de indemnización alguna, si se comprueba la falsedad de la declaración
juramentada presentada al momento del registro o posesión, sin perjuicio
de la responsabilidad civil y/o penal que corresponda.
g) Presentar la declaración patrimonial juramentada en la que se incluirá lo
siguiente: g.1.- Autorización para levantar el sigilo de sus cuentas bancarias; g.2.-
Declaración de no adeudar más de dos pensiones alimenticias; y, g.3.- Declaración de no
encontrarse incurso en nepotismo, inhabilidades o prohibiciones prevista en la
Constitución de la República y el ordenamiento jurídico vigente:
Este requisito busca cumplir con varios objetivos. En primer lugar, respecto a la
publicidad. La declaración debe ser juramentada ante un notario público, de manera que la
misma se vuelva un documento público y por tanto de libre acceso para cualquier persona que
tenga algún interés en la misma.
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Se exige que se autorice el levantamiento del sigilo de las cuentas bancarias del
servidor, con el objetivo de que las mismas puedan ser accedidas en cualquier momento y se
permita comprobar, en primer lugar si los bienes y el peculio que la persona asegura tener en la
declaración son verdaderos, y en segundo lugar, si existió un posible enriquecimiento
desmedido que no esté acorde con la remuneración que la persona recibiría en el cargo que
ocuparía.
Se requiere que el futuro servidor declare que no adeuda más de dos pensiones
alimenticias, debido a la importancia que la Constitución le da a este obligación del padre para
los menores, a tal punto en que establece en el literal c) de su artículo 29 que "ninguna persona
pueda ser privada de su libertad por deudas, costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto el
caso de pensiones alimenticias" , y en su artículo 328 que la remuneración debe ser justa y que es
inembargable, excepto en los casos en que existan deudas por pensiones alimenticias.
h) Haber sido declarado triunfador en el concurso de méritos y oposición, salvo en
los casos de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre
nombramiento y remoción;
En concordancia con lo dispuesto en las normas constitucionales, este requisitos
establece que para ingresar al servicio público se lo debe realizar por alguna de las tres maneras
establecidas en el artículo 228 de la Constitución, es decir a través de un concurso de méritos y
oposición, por resultar ganadores en un proceso de elección popular, o por ser designados en
algún cargo de libre nombramiento y remoción. Posteriormente realizaremos el análisis
pertinente a esta disposición, cuando nos refiramos a las maneras de ingresar al sector público.
Basta decir que a nuestro criterio estas tres no son las únicas formas en las que este ingreso
puede producirse
Cabe agregar que el artículo 5 del Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público
establece excepciones para el ingreso de funcionarios al servicio público, que no tienen que
cumplir con el requerimiento de haber ganado un concurso de méritos y oposición, y estos son
aquellos "determinados en el artículo 17, literales b.1), b.2), b.3), b.4), c) y d); y, en los literales a), b) y
h) del artículo 83 de la LOSEP".
Los referidos servidores, según lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica de
Servicio Público, son aquellos a quienes se les otorgue un nombramiento provisional para
ocupar los siguientes cargos:
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b.1) El puesto de un servidor que ha sido suspendido en sus funciones o
destituido, hasta que se produzca el fallo de la Sala de lo Contencioso
Administrativo u otra instancia competente para este efecto; b.2) El
puesto de una servidora o servidor que se hallare en goce de licencia sin
remuneración. Este nombramiento no podrá exceder el tiempo
determinado para la señalada licencia; b.3) Para ocupar el puesto de la
servidora o servidor que se encuentre en comisión de servicios sin
remuneración o vacante. Este nombramiento no podrá exceder el tiempo
determinado para la señalada comisión; b.4) Quienes ocupen puestos
comprendidos dentro de la escala del nivel jerárquico superior; [...]
Y a quienes se les otorgue un nombramiento "c) De libre nombramiento y remoción; y,d)
De período fijo. [...]".
De igual manera, el citado artículo 5 del Reglamento a la LOSEP, establece que los
contratos de servicios ocasionales están exentos del concurso de méritos y oposición.
i) Los demás requisitos señalados en la Constitución de la República y la Ley:
Entre estos otros requisitos señalados en la normativa vigente, podemos referirnos a lo
establecido en el Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público, el cual nos dice en su
artículo 3 lo siguiente:
Art. 3.- Del ingreso.- Para ocupar un puesto en el servicio público, debe
cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LOSEP, a
cuyo efecto las personas deben cumplir con lo siguiente: 1.- Presentar la
certificación de no tener impedimento legal para ingresar al servicio
público emitida por el Ministerio de Relaciones Laborales, la cual
comprenderá: a) No haber sido sancionado con destitución por el
cometimiento de delitos de cohecho, peculado, concusión, prevaricato,
soborno, enriquecimiento ilícito y en general, por defraudación y mal
manejo de fondos y bienes públicos; b) No haber sido condenado por:
delitos aduaneros, tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas,
lavado de activos, acoso sexual, explotación sexual, trata de personas,
tráfico ilícito o violación; c) No haber recibido directa o indirectamente
créditos vinculados contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente; 2.-
Declaración juramentada en la que conste no encontrarse incurso en
causales legales de impedimento, inhabilidad o prohibición para el
ejercicio de un puesto público, prevista en la LOSEP y el ordenamiento
jurídico vigente, la cual se hará constar en la respectiva acción de
personal; 3.- Presentar la correspondiente declaración patrimonial
juramentada ante Notario en la que constará además, en caso de
encontrarse en mora de obligaciones para con el sector público,
legalmente exigibles, el detalle de la deuda con el convenio de pago
suscrito, entre la persona que aspira ocupar un puesto en el sector público
y la institución en la cual mantiene la obligación y señalar el lugar de su
domicilio y residencia. 4.- Los ciudadanos extranjeros deberán cumplir a
más de los requisitos establecidos en el artículo 5 de la LOSEP, con los
requisitos establecidos por el Ministerio de Relaciones Laborales para el
efecto y lo dispuesto en este Reglamento General. A más de los
requisitos establecidos en esta disposición, las UATH no solicitarán otro
u otros documentos, salvo los que se encuentren establecidos en otros
cuerpos legales en razón de la naturaleza de los puestos.
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Como podemos ver, la mayoría de los requisitos que se solicitan en el Reglamento a la
LOSEP, ya se encuentran previstos en dicha norma. Sin embargo, se agrega la necesidad de
presentar el certificado de no tener impedimento legal para ocupar un cargo público, el cual es
emitido por el Ministerio de Relaciones Laborales, y se establece que los extranjeros que
ingresen al servicio público deberán cumplir con requisitos adicionales.
Posteriormente a establecer los requisitos que hemos analizado, el artículo 5 de la Ley
Orgánica del Servicio Público dispone que las instituciones públicas "garantizarán que los
procesos de selección e incorporación al servicio público, promuevan políticas afirmativas de inclusión a
grupos de atención prioritaria, la interculturalidad y, la presencia paritaria de hombres y mujeres en los
cargos de nominación y designación."
Requisitos adicionales para el ingreso de extranjeros al servicio público:
Obviando los casos en que la Constitución de la República del Ecuador establece que el
cargo público debe ser ocupado por un ecuatoriano, la normativa reconoce la posibilidad de que
personas extranjeras, ocupen un cargo público en el país.
El artículo 5 de la Ley Orgánica del Servicio Público reconoce la posibilidad de que
personas extranjeras, que residan en el Ecuador puedan prestar sus servicios en el sector
público, en calidad de servidores públicos "en asuntos en los cuales por su naturaleza se requiera
contar con los mismos, sin perjuicio de la aplicación de los convenios bilaterales de reciprocidad que
rijan esta materia, previo informe y de ser el caso el permiso de trabajo otorgado por el Ministerio de
Relaciones Laborales".
De igual manera, establece que para los casos en que se requiera que ocupen puestos de
carrera, lo harán siempre que sean residentes en el país por al menos 5 años, y que hayan sido
ganadores del concurso de méritos y oposición.
En caso de requerirse la contratación de personas extranjeras, la autoridad nominadora,
previo informe motivado de la unidad de administración del talento humano solicitará la
respectiva autorización del Ministerio de Relaciones Laborales.
Por su parte, el artículo 4 del Reglamento a la Ley Orgánica del Servicio Público,
establece que previo a ingresar al servicio público, se debe presentar la autorización otorgada
por la Dirección de Empleo y Reconversión Laboral del Ministerio de Relaciones Laborales, en
base a los siguientes parámetros:
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a.- De los extranjeros con categoría migratoria de residentes.- Los migrantes
que se encuentren en calidad de residentes en el país podrán ocupar puestos de carrera, de libre
nombramiento o remoción o bajo la modalidad de contratos de servicios ocasionales,
cumpliendo los siguientes requisitos:
Puestos de carrera:
Haber sido declarado ganador del respectivo concurso de méritos y oposición,
conforme al procedimiento señalado en el Subsistema de Selección de Personal y la
Norma que expida el Ministerio de Relaciones Laborales;
Acreditar una residencia en el país de al menos 5 años consecutivos, mediante la
presentación de los originales y copias de la cédula de identidad emitida por la
Dirección General del Registro Civil, Identificación y Cedulación, y del pasaporte en
la que conste el tipo de visa vigente correspondiente, conferida por el Gobierno del
Ecuador; y,
Cumplir con los mismos requisitos estipulados para los ciudadanos ecuatorianos
establecidos en el artículo 5 de la LOSEP, artículo 3 de este Reglamento General, y
los respectivos manuales de puestos genéricos e institucionales.
Para puestos de libre nombramiento y remoción y para los contratos de servicios
ocasionales deberán cumplir los requisitos establecidos en el punto anterior.
b.- De los extranjeros con categoría migratoria de no residente.- Las personas
extranjeras no residentes, no podrán ocupar puestos de carrera. Los puestos de libre
nombramiento y de servicios ocasionales podrán ser ocupados siempre que se cuente con el
dictamen favorable de la Dirección de Empleo y Reconversión Laboral del Ministerio de
Relaciones Laborales, para lo cual la Unidad de Administración de Talento Humano
UATH deberá remitir un informe motivado sobre la necesidad de contar con esa persona.
La autorización conferida por la Dirección de Empleo y Reconversión Laboral del
Ministerio de Relaciones Laborales será válida exclusivamente en la institución que
solicitó la contratación y tendrá vigencia únicamente durante el plazo autorizado.
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Prohibiciones para el ingreso al servicio público.-
La normativa constitucional y legal establece prohibiciones e inhabilidades para el
ingreso de personas al servicio público. Dichas prohibiciones son las siguientes:
Prohibiciones Constitucionales:
La Constitución de la República del Ecuador, establece en su artículo 113, prohibiciones
para que un ciudadano sea candidato a un cargo de elección popular, y por tanto ingrese al
servicio público. Estas prohibiciones son las siguientes:
1. Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado, como personas
naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas, siempre que el
contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública, prestación de servicio
público o explotación de recursos naturales.
2. Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos sancionados con
reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado.
3. Quienes adeuden pensiones alimenticias.
4. Las juezas y jueces de la Función Judicial, del Tribunal Contencioso Electoral, y los
miembros de la Corte Constitucional y del Consejo Nacional Electoral, salvo que hayan
renunciado a sus funciones seis meses antes de la fecha señalada para la elección.
5. Los miembros del servicio exterior que cumplan funciones fuera del país no podrán ser
candidatas ni candidatos en representación de las ecuatorianas y ecuatorianos en el
exterior, salvo que hayan renunciado a sus funciones seis meses antes de la fecha
señalada para la elección.
6. Las servidoras y servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y los de
periodo fijo, salvo que hayan renunciado con anterioridad a la fecha de la inscripción de
su candidatura. Las demás servidoras o servidores públicos y los docentes, podrán
candidatizarse y gozarán de licencia sin sueldo desde la fecha de inscripción de sus
candidaturas hasta el día siguiente de las elecciones, y de ser elegidos, mientras ejerzan
sus funciones. El ejercicio del cargo de quienes sean elegidos para integrar las juntas
parroquiales no será incompatible con el desempeño de sus funciones como servidoras o
servidores públicos, o docentes.
7. Quienes hayan ejercido autoridad ejecutiva en gobiernos de facto.
8. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo.
82
Nepotismo y relaciones de parentesco:
El artículo 6 de la LOSEP establece varias prohibiciones respecto al nepotismo y las
relaciones de parentesco, con el objeto de asegurar el principio de igualdad y de participación en
el ingreso al servicio público, y evitar la discrecionalidad por parte de las autoridades
nominadoras. A dichas autoridades se les prohíbe "designar, nombrar, posesionar y/o contratar en
la misma entidad, institución, organismo o persona jurídica, de las señaladas en el artículo 3 de esta Ley,
a sus parientes comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, a su
cónyuge o con quien mantenga unión de hecho."
La prohibición señalada se extiende a los parientes de los miembros de cuerpos
colegiados o directorios de la respectiva institución. También se extiende a los parientes de las
autoridades de las superintendencias respecto de las instituciones públicas que son reguladas por
ellos.
Si se llega a dar el caso en que alguno de los parientes, cónyuges o convivientes de la
autoridad nominadora estuvieren laborando bajo la modalidad de contratos de servicios
ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales, en la misma institución o en una
institución que está bajo el control de esta autoridad, los contratos seguirán vigentes hasta la
culminación de su plazo y la autoridad nominadora estará impedida de renovarlos.
Esta posibilidad no se mantiene en el caso de los cargos de libre nombramiento y
remoción, los cuales deben darse por terminado en el momento en el que la autoridad
nominadora es posesionada en el cargo.
De igual manera, en el caso de delegación de funciones, la persona que ha sido delegada
no podrá nombrar en un puesto público, ni celebrar contratos laborales, contratos de servicios
ocasionales o contratos civiles de servicios profesionales, con los parientes o convivientes de la
autoridad nominadora titular, de la autoridad delegada, o de los miembros de cuerpos colegiados
o delegados de donde emana el acto o contrato.
Por otra parte, en caso de que exista conflicto de intereses en el conocimiento de algún
procedimiento controvertido, por la relación de parentesco que se ha descrito, el funcionario a
quien se haya designado el conocer dicho procedimiento debe informar de aquel hecho a su
inmediato superior para poder excusarse de continuar conociendo dicho proceso.
83
De igual manera, se prohíbe que se contrate a asesores que mantengan los grados de
parentesco y afinidad descritos, con el servidor público a que van a prestar sus servicios de
asesoría.
Respecto a los servidores de carrera diplomática, el séptimo inciso del artículo 6 de la
LOSEP establece lo siguiente:
No podrán ser nombrados jefes de misiones diplomáticas ni consulares,
el cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad del Presidente de la República o Vicepresidente de
la República, salvo que se trate de diplomáticos de carrera que hayan
sido nombrados con anterioridad a la posesión de las mencionadas
autoridades con quien tenga relación de parentesco.
En caso de que no se acate lo establecido en las prohibiciones descritas respecto al
nepotismo al parentesco, se debe notificar a la Contraloría General del Estado, para que
"proceda a ejercer las acciones que correspondan para recuperar lo indebidamente pagado, así como
para el establecimiento de las presuntas responsabilidades administrativas, civiles y/o penales
correspondientes."
El artículo 6 citado dispone que no se admitirá a ningún título o calidad, la herencia de
cargos o puestos de trabajo.
Relación de parentesco o afinidad con autoridades de la Contraloría General del
Estado:
El artículo 8 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece una prohibición especial
para el ingreso al servicio público de aquellas personas que tengan grados de parentesco con
autoridades de la Contraloría General del Estado, y que manejen fondos o reporten estados
financieros a dicha entidad. Específicamente, el artículo 8 nos dice lo siguiente:
Art. 8.- Prohibición de inscripción.- No se inscribirán los
nombramientos de administradores de fondos, ordenadores de gastos, ni
de funcionarios que presenten estados financieros a la Contraloría
General del Estado, en entidades del sector público ni del sector privado,
con participación mayoritaria de recursos públicos, que estuvieren
comprendidos hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con el Contralor, Subcontralor y Directores Regionales de la
Contraloría General del Estado.
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Responsabilidades y sanciones por nepotismo:
El nombramiento o contrato que haya sido suscrito u otorgado sin atender las
prohibiciones respecto al nepotismo y las relaciones de parentesco, se considerará nulo, sin
prejuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan determinarse. A más de eso, se
considerará que no existe ninguna obligación con el servidor que entre al servicio público de
esta manera, y por lo tanto no se le realizará ningún pago por concepto de remuneración u
honorarios.
La persona que designe o contrate a los servidores, contraviniendo las disposiciones
descritas, será destituida de su cargo, y se le considerará como solidariamente responsable por el
pago de las remuneraciones erogadas por la institución.
El responsable de la Unidad de Administración del Talento Humano, así como la
servidora o servidor encargado que hubieren permitido el registro del nombramiento o contrato,
será responsable solidariamente del pago indebido, a menos que notificaren por escrito a la
autoridad nominadora, o a la máxima autoridad administrativa y a la Contraloría General del
Estado, en el caso de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, sobre la inobservancia de esta
prohibición.
Inhabilidad especial por mora:
Tal como nos referimos al momento de hablar de los requisitos para el ingreso público,
el artículo 9 de la LOSEP establece que no se registrarán los nombramientos expedidos o
contratos celebrados a favor de las personas que se encontraren en mora con el Estado, a menos
que previo a la obtención del nombramiento o contrato, se hace constar en la declaración
patrimonial juramentada el detalle de la deuda con el convenio de pago suscrito que se ejecuta o
se ejecutará una vez que se ingrese al Sector Público.
En caso de incumplimiento del convenio de pago, el servidor o servidora deudores serán
separados de la entidad sin derecho a indemnización alguna.
Otras prohibiciones:
Prohibición por antecedentes penales: El artículo 10 de la Ley Orgánica de
Servicio Público establece prohibiciones para el ingreso al servicio público, a personas que han
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cometido delitos que afectaran a la imagen de la entidad, que se consideran particularmente
repudiables, o que van en contra de los principios del servicio público, y por tanto es
inadmisible que sean incorporadas al sector público. Estas prohibiciones son las siguientes:
Art. 10.- Prohibiciones especiales para el desempeño de un puesto, cargo,
función o dignidad en el sector público.-para el desempeño de un puesto,
cargo, función o dignidad en el sector público.- Las personas contra
quienes se hubiere dictado sentencia condenatoria ejecutoriada por
delitos de: peculado, cohecho, concusión o enriquecimiento ilícito; y, en
general, quienes hayan sido sentenciados por defraudaciones a las
instituciones del Estado están prohibidos para el desempeño, bajo
cualquier modalidad, de un puesto, cargo, función o dignidad pública. La
misma incapacidad recaerá sobre quienes hayan sido condenados por los
siguientes delitos: delitos aduaneros, tráfico de sustancias estupefacientes
y psicotrópicas, lavado de activos, acoso sexual, explotación sexual, trata
de personas, tráfico ilícito o violación. Esta prohibición se extiende a
aquellas personas que, directa o indirectamente, hubieren recibido
créditos vinculados contraviniendo el ordenamiento jurídico vigente.
Entre las prohibiciones que establece la norma podemos encontrar a aquellas personas
que hayan cometido delitos en contra del Estado, o que se hayan aprovechado de ocupar un
cargo público para enriquecerse, como es el caso de los delito de peculado, cohecho, concusión
y enriquecimiento ilícito, por lo que no es recomendable para la imagen institucional de
confianza que debe proyectar hacia el usuario, el que se cuente con personas que han
demostrado con anterioridad, que no tienen la integridad moral requerida para ofrecer un
servicio público.
Los delitos descritos posteriormente son aquellos que tienen un particular repudio por la
sociedad ecuatoriana, debido a la calidad de las infracciones, o a las consecuencias sociales que
dichos actos conllevan, por lo que la normativa penal pone particular atención a dichas
actuaciones, y son reprimidos con una fuerza considerable. Debido a la naturaleza de dichos
actos, la administración prefiere no permitir el ingreso de aquellas personas que hayan sido
declaradas culpables de su cometimiento.
Prohibición de pluriempleo: En la Constitución de la República y en la Ley
Orgánica del Servicio Público se encuentra establecida la prohibición de que una persona
desempeñe más de un cargo público, prohibición que, como hemos visto, responde a los
principios de participación e igualdad, y debido a que por la importancia del servicio público, se
entiende que una persona debe dedicar la mayor atención posible para poder proporcionar un
servicio de calidad.
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El artículo 12 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece los momentos en que
se permite a un servidor el ocupar más de un cargo público. En su segundo inciso establece lo
siguiente:
Se exceptúa de esta prohibición a las y los docentes de Universidades y
Escuelas Politécnicas Públicas y Privadas, legalmente reconocidas,
siempre que el ejercicio de la docencia lo permita y no interfiera con el
desempeño de la función pública. Igual excepción se aplicará a los
músicos profesionales de las orquestas sinfónicas del país, quienes
también podrán desempeñar la docencia en los conservatorios de música.
A diferencia de la prohibición constitucional constante en el artículo 127, la LOSEP
incluye a la docencia en las orquestas sinfónicas del país, las cuales son instituciones que
forman parte del Sistema de Educación Superior, según lo establece la Ley Orgánica de
Educación Superior LOES, como aquellas situaciones en las que se permite el ocupar más de un
cargo público. Cabe agregar que se permite la docencia, siempre y cuando el horario lo permita
es decir, que no afecte el desempeño de la función pública.
Posteriormente, el artículo 12, en sus incisos tercer y cuarto, establece nuevas
excepciones, en las que se permite el "pluriempleo" cuando sea para ocupar cargos en
directorios u organismos similares, por disposición legal o a través de una delegación; y para el
caso en el que sean elegidos como vocales de juntas parroquiales. La disposición legal al
respecto es la siguiente:
Adicionalmente, se exceptúan de la disposición establecida en el presente
artículo las autoridades o sus delegados que, por el ejercicio de sus
cargos, deban integrar directorios y organismos similares del sector
público. Para estos casos excepcionales, la citada delegación no será
remunerada. El ejercicio del cargo de quienes sean elegidos para integrar,
en calidad de vocales, las Juntas Parroquiales, no será incompatible con
el desempeño de sus funciones como servidoras o servidores públicos, o
docentes, siempre y cuando su horario de trabajo lo permita.
El último inciso del artículo citado establece que, en caso de que un servidor público de
carrera resultare electo de un cargo de elección popular, "se le otorgará de manera obligatoria
licencia sin remuneración por el periodo de tiempo para el cual fue electo, bastando al efecto la
notificación pública que efectúe el organismo electoral respectivo [...]".
Por su parte, el artículo 13 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que en
caso de que se produzca este pluriempleo, aquel servidor será removido de los cargos que
ocupa, y los perderá.
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Maneras de ingresar al servicio público.-
El artículo 228 de la Constitución establece que “el ingreso al servicio público, el ascenso y
la promoción en la carrera administrativa se realizarán mediante concurso de méritos y oposición, en la
forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o
de libre nombramiento y remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad
nominadora”.
De esta manera, la Constitución nos establece tres maneras de ingresar al sector público:
por concurso de méritos, por libre nombramiento y remoción, y por elección popular. Sin
embargo, como hemos visto, el artículo 229 de la Constitución establece que quienes, en
cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o
dignidad dentro del sector público, son considerados como servidores públicos, por lo que es
preciso que se realicen las anotaciones respectivas a la existencia de otras formas o títulos por
los que una persona puede ingresar al sector público, que no sean las descritas en el párrafo
anterior.
En ese sentido, tenemos a la Ley Orgánica de Servicio Público LOSEP, la que establece
en su normativa la posibilidad del ingreso de personal al “servicio público”, mediante la
suscripción de contratos de servicios ocasionales. Al respecto de estas contrataciones, tenemos
lo establecido en el artículo 59 de la LOSEP que nos dice:
“[…] el personal que labora en el servicio público bajo esta modalidad,
tendrá relación de dependencia y derecho a todos los beneficios
económicos contemplados para el personal de nombramiento, con
excepción de las indemnizaciones por supresión de puesto o partida o
incentivos para jubilación. Las servidoras o servidores públicos sujetos a
este tipo de contrato no ingresarán a la carrera del servicio público,
mientras dure su contrato. […]”.
De igual manera, la LOSEP contempla la posibilidad de que se suscriban contratos de
servicios civiles, y específicamente en el artículo 148 de su Reglamento General nos dice:
La autoridad nominadora podrá suscribir contratos civiles de servicios
profesionales o contratos técnicos especializados sin relación de
dependencia, siempre y cuando la UATH justifique que la labor a ser
desarrollada no puede ser ejecutada por personal de su propia entidad u
organización, fuere insuficiente el mismo o se requiera especialización en
trabajos específicos a ser desarrollados, que existan recursos económicos
disponibles en una partida para tales efectos, que no implique aumento en
la masa salarial aprobada, y que cumpla con los perfiles establecidos para
los puestos institucionales y genéricos correspondientes. Estos contratos
se suscribirán para puestos comprendidos en todos los grupos
ocupacionales y se pagarán mediante honorarios mensualizados.
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Esta norma permite la contratación de servicios profesionales o técnicos especializados
para que personas no vinculadas a la institución satisfagan los requerimientos de éstas. A
diferencia del caso de los contratos de servicios ocasionales, la norma señala que los contratos
civiles de servicios no producirán una relación de dependencia entre el profesional o técnico y el
Estado, y señala expresamente que se permitirán este tipo de contrataciones cuando las
actividades contratadas sean especializadas o el personal no pueda realizarlas.
Por otra parte, el artículo 229 de la Constitución dispone que las obreras y obreros del
sector del sector público estén sujetos al Código de Trabajo. En concordancia con esta norma, la
Ley Orgánica del Servicio Público establece en su artículo 4 la misma disposición, pero usando
el término trabajadores en lugar de obreros para referirse a estos servidores.
Los trabajadores del sector público al ser regidos por el Código del Trabajo, tienen que
suscribir un contrato de trabajo ajustado a la normativa expuesta en dicha norma, a diferencia de
los demás servidores que ingresan al sector público por las maneras ya descritas.
La Ley Orgánica del Servicio Público reconoce otra figura de relación de servicios entre
el Estado y un particular, que es la de pasantías o prácticas, el cual, de acuerdo a los artículos 59
de la Ley y 149 de su Reglamento General, se realiza mediante convenios o contratos, los cuales
pueden ser tanto individuales como a través de una Institución de Educación Superior, conforme
a la regulación del Ministerio de Relaciones Laborales.
Sin embargo, la ley nos señala que esta relación no es una de carácter laboral, tal como
lo dispone el segundo inciso del artículo 59 de la LOSEP, que nos dice: “Por estos convenios o
contratos no se origina relación laboral ni dependencia alguna, no generan derechos ni obligaciones
laborales o administrativas, se caracterizan por tener una duración limitada y podrán percibir un
reconocimiento económico, establecido por el Ministerio de Relaciones Laborales.”
En concordancia, el artículo 149 del Reglamento General a la LOSEP, en su inciso
tercero, establece que: “Los contratos individualizados de pasantía contendrán las condiciones
específicas acordadas entre el estudiante y la institución pública, que por ser una relación de origen
académico no produce ningún tipo de vínculo laboral.”
Por estos motivos, podríamos concluir que la misma no implica la existencia de un
ingreso al sector público, y por ende, al referirnos a pasantes o practicantes, no nos referimos a
un tipo de servidores públicos.
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En consecuencia, podemos anotar que existen las siguientes maneras de ingresar al
servicio público:
Por concurso de méritos y oposición;
Por libre nombramiento y remoción;
Por elección popular;
Por contrato de servicios ocasionales;
Por contrato de servicios civiles; y,
Por contrato de trabajo.
A continuación analizaremos cada una de estas maneras en las que se incorpora una
persona a prestar sus servicios en el sector público.
Ingreso por concurso de méritos y oposición.-
Podríamos asumir que el concurso de méritos o merecimientos y oposición es la manera
de ingresar al servicio público que la ley considera como principal o adecuada, debido a que en
el artículo 65 de la Ley Orgánica del Servicio Púbico establece lo siguiente:
El ingreso a un puesto público será efectuado mediante concurso de
merecimientos y oposición, que evalúe la idoneidad de los interesados y
se garantice el libre acceso a los mismos. El ingreso a un puesto público
se realizará bajo los preceptos de justicia, transparencia y sin
discriminación alguna. Respecto de la inserción y accesibilidad en
igualdad de condiciones al trabajo remunerado de las personas con
discapacidad y de las comunidades, pueblos y nacionalidades, se
aplicarán acciones afirmativas. El Ministerio de Relaciones Laborales
implementará normas para facilitar su actividad laboral. La calificación
en los concursos de méritos y oposición debe hacerse con parámetros
objetivos, y en ningún caso, las autoridades nominadoras podrán
intervenir de manera directa, subjetiva o hacer uso de mecanismos
discrecionales. Este tipo de irregularidades invalidarán los procesos de
selección de personal.
Este concurso, como vemos en lo dispuesto en la norma citada, debe realizarse bajo los
preceptos de justicia, transparencia, y sin discriminación alguna, pero tomando en cuenta la
aplicación de acciones afirmativas para las personas que la ley considera merecedoras de este
tipo de tratos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 66 y 67 de la Ley Orgánica del
Servicio Público, los puestos vacantes de las instituciones públicas deben ocuparse mediante un
concurso de merecimientos y oposición, los cuales serán ejecutados por las Unidades de
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Administración del Talento Humano de dicha institución, quienes posteriormente emitirán un
informe a la Máxima Autoridad de la entidad en base a los mejores puntajes obtenido, quien
designará a la persona ganadora del concurso.
El Reglamento General a la LOSEP, establece un Subsistema de Reclutamiento y
Selección de Personal, el cual, según lo dispuesto en el artículo 176 es el "proceso técnico
mediante el cual se define y selecciona a la o el aspirante idóneo, que cumpla con los requisitos
establecidos para el desempeño de un puesto en el servicio público a través del concurso de méritos y
oposición correspondiente."
El artículo 177 ibídem establece varios principios en los que se sustenta este subsistema,
principalmente para garantizar la imparcialidad y participación de todos los ecuatorianos que
estén interesados en ocupar dicho puesto, y particularmente que aquellos que lo hagan tengan la
capacidad requerida por la institución. Estos principios son los siguientes:
a) Legalidad.- De acuerdo con lo que dispone la Constitución de la República, en su
artículo 228, y la LOSEP en sus artículos 65, 66 y 68, el ingreso al sector público, el
ascenso y la promoción en la carrera se realizarán mediante concurso de méritos y
oposición;
b) Transparencia.- La aplicación de métodos y procedimientos para seleccionar el talento
humano competente, responderá a un tratamiento técnico, transparente, objetivo e
imparcial para todos los aspirantes a desempeñar un puesto público;
c) Credibilidad.- El proceso selectivo se ajustará a la observancia de políticas, normas,
procedimientos, métodos y técnicas preestablecidas que den confianza y seguridad en su
aplicación, obtención y verificación de resultados;
d) Igualdad.- La aplicación del proceso selectivo en condiciones de igualdad para las y los
aspirantes y en función de los requisitos de los puestos;
e) Inserción y equidad.- Contempla acciones afirmativas para precautelar la equidad de
género, la inserción y el acceso de las personas con discapacidad, con enfermedades
catastróficas, de las comunidades, pueblos y nacionalidades y de migrantes ecuatorianos
en el exterior que hayan prestado servicios con anterioridad en el servicio público, a un
puesto público; y,
91
f) Difusión.- La difusión en la convocatoria y conocimiento, en las normas del concurso de
méritos y oposición y su respectivo procedimiento y resultados.
Etapas del Subsistema de Reclutamiento y Selección de Personal.-
Se prepara el concurso abierto de merecimientos y oposición, para convocar tanto a
servidoras y servidoras, y personas ajenas a la institución, quienes reúnan los requisito
establecidos en la LOSEP y en las bases del concurso, para que participen en los procesos
selectivos.
De conformidad con el artículo 179 del Reglamento General a la LOSEP, los concursos
de méritos y oposición comprenden las etapas de preparación del proceso de reclutamiento, la
convocatoria, evaluación y selección, expedición del nombramiento y la etapa posterior de
inducción. A esto, consideramos que se debe incluir el período de prueba, en el que el servidor
ganador del concurso cuenta con un nombramiento provisional.
Etapa de reclutamiento y convocatoria: Una vez que han sido preparada las
bases, siguiendo el lineamiento y la normativa establecida para el efecto por el Ministerio de
Relaciones Laborales, la institución debe publicitar el concurso de manera que el mayor número
posible de aspirantes participe en el concurso, para garantizar el principio de igualdad y de
participación, así como el que la entidad cuente con suficientes opciones que le permitan contar
con elpersonal más calificado posible.
Esta convocatoria por lo general es realizada a través de las páginas web de la
institución requirente, la del Ministerio de Relaciones Laborales, y de aquellas creadas para este
efecto, como el caso del portal web www.socioempleo.gob.ec.
Etapa de Evaluación y Selección: Es la etapa mediante la cual se evalúa y escoge al
personal idóneo para que preste sus servicios en la institución, a través del concurso, el cual de
acuerdo a los dispuesto en el artículo 183 del Reglamento General a la LOSEP, se conforma de
los siguientes componentes:
a) Mérito.- Consiste en el análisis y verificación de los documentos
presentados por las y los aspirantes en las ofertas de trabajo, conforme a
los requerimientos establecidos para el puesto público señalado en la
respectiva convocatoria.
La evaluación es el procedimiento mediante el cual se mide
objetivamente los niveles de competencias que ostentan las y los
aspirantes, a través de la aplicación de pruebas y entrevistas. Al efecto se
92
considerarán los conocimientos del aspirante así como, a través de las
pruebas psicométricas, se evaluarán los aspectos psicológicos de aquellos
aspirantes que hubieren superado la evaluación de conocimientos.
b) Oposición: Es la fase en la cual se recogen las eventuales
impugnaciones respecto de las personas que han sido evaluadas
favorablemente.
Para la ejecución de los concursos, las instituciones deberán formar tribunales de
méritos y oposición, y de apelaciones, siguiendo la normativa expedida para el efecto por el
Ministerio de Relaciones Laborales, y evitando caer en prohibiciones de parentesco o de
consanguineidad.
Una vez que concluye la etapa de selección, el Tribunal de Méritos y Oposición
declarará ganador del concurso a aquel aspirante que haya obtenido el más alto puntaje, y en un
término máximo de tres días, comunicará a la Máxima Autoridad de la entidad requirente, para
que se expida el nombramiento provisional, mientras dura el período de prueba. Esta
comunicación también se hará pública a través de los portales web señalados anteriormente.
En el caso de que la persona que haya ganado el concurso de Méritos y Oposición no
acepte el nombramiento, o no se posesione dentro del término de tres días a partir de la fecha de
registro del nombramiento, el Tribunal de Méritos y Oposición declarará ganadora o ganador
del concurso a la o el participante que haya obtenido el segundo mayor puntaje, y así
sucesivamente, siempre y cuando la calificación de la persona ganadora sea igual o mayor a la
mínima establecida en la correspondiente norma dictada por el Ministerio de Relaciones
Laborales.
Etapa de inducción:El artículo 189 del Reglamento General a la LOSEP, establece
que las Unidades Administrativas de Talento Humano "implementarán mecanismos de inducción a
fin de garantizar una adecuada inserción de la o el ganador del concurso de méritos y oposición a su
nuevo puesto de trabajo, y a la cultura organizacional de la institución en la cual laborará".
Esto con la finalidad de asegurar una transición adecuada en la inserción laboral del
nuevo miembro de la institución, considerando aspectos relevantes para esta inserción, como
situaciones de género o de capacidades especiales que requieran del conocimiento del nuevo
servidor público.
Período de Prueba:Una vez que el aspirante gane el concurso abierto de méritos y
oposición, se le otorga un nombramiento provisional de prueba, mientras dura este período. El
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literal b.5) del artículo 17 de la Ley Orgánica del Servicio Público, establece que este período
tendrá una duración de tres meses, en el que el servidor será evaluado. Concluido este período,
en caso de que supere la evaluación, o de que la misma no se haya realizado, se otorgará el
nombramiento definitivo, si la evaluación no fuera superada, el servidor cesará en el puesto.
El inciso segundo del artículo 226 del Reglamento a la LOSEP, establece lo siguiente:
Las UATH acorde con las normas institucionales, serán responsables de
que la evaluación del período de prueba y su notificación se realicen
antes de la culminación del período. En caso de incumplimiento, la
Contraloría General del Estado establecerá las responsabilidades a que
hubiere lugar, sin perjuicio de la información que le provea el Ministerio
de Relaciones Laborales.
Efectos de la evaluación del período de prueba: De conformidad con el artículo
227 del Reglamento General a la LOSEP, la evaluación del periodo de prueba y su calificación
generará respecto los siguientes efectos:
1) En caso de aprobar la evaluación, se le otorgará al servidor un nombramiento
permanente y pasará a considerarse un servidor público de carrera;
2) Si el servidor no aprueba la evaluación, se le comunicará con la cesación inmediata
de sus funciones;
3) En caso de que el servidor haya obtenido un nombramiento permanente, se
considerará los resultados obtenidos en el período de evaluación como parte de la
calificación anual de objetivos alcanzados en ese año;
4) En caso de que no se apruebe el período de prueba, y mediante la evaluación técnica
y objetiva de sus servicios se determina que no califica para el desempeño del
puesto al que ascendió, se procederá inmediatamente al reintegro en el puesto de
origen con su remuneración anterior.
El artículo 227, en su literal c) establece también que en caso de que el servidor no haya
sido evaluado, podrá comunica este incumplimiento a la máxima autoridad de la institución,
quien inmediatamente dispondrá que se efectúe la misma, y que “No se podrá emitir un
nombramiento definitivo sin que previamente la o el servidor haya sido evaluado y aprobado”.
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Esta disposición se contrapone a lo que ordena el literal b.5) del artículo 17 de la
LOSEP, citado anteriormente, el que prescribe que “en caso de no haberse practicado –la
evaluación del período de prueba-, se otorgará el nombramiento definitivo”.
El Reglamento General a ala LOSEP hace hincapié, en varios artículos, la necesidad de
que se realice la evaluación al servidor en período de prueba, ordenando a la máxima autoridad
y al servidor en prueba a solicitar que la misma se realice, y estableciendo que la Contraloría
determinará las responsabilidades del caso cuando la misma no se realice.
A nuestro criterio estas disposiciones son suficientes para asegurar que la evaluación al
servidor se realice, por lo que si la misma no se realiza, deberá cumplirse lo establecido en la
LOSEP, y no en su Reglamento General, es decir, debe otorgársele al servidor el nombramiento
definitivo, y posteriormente determinar las responsabilidades a las que hubiere lugar, y no por el
contrario, prohibirse que dicho nombramiento se emita, afectando el derecho del servidor que
gano el concurso de méritos y oposición, el cual probablemente no sea el causante de que la
evaluación no se lleve a cabo.
Ingreso por libre nombramiento y remoción.-
El artículo 85 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que las autoridades
nominadoras podrán designar y remover libremente a los servidores que ocupen los puestos
señalados en los literales a) y h) del artículo 83 de la ley, los cuales son: a) Quienes tienen a su
cargo la dirección política y administrativa del Estado, y h) Las o los servidores
de libre nombramiento y remoción, y de nombramiento provisional.
De conformidad con lo dispuesto en el literal c) del artículo 17 del Reglamento General
a la LOSEP, las personas a las que se les otorgará un nombramiento de libre remoción, son
aquellas que van a ocupar puestos de dirección política, estratégica o administrativa en las
instituciones del Estado, como el caso de Directores, Coordinadores, Asesores, etc.
Para que una persona se incorpore al servicio público por esta modalidad, no es
necesario que se sometan al proceso de concurso de méritos y oposición, ni al periodo de
prueba, sino únicamente que cumplan con los requisitos generales que hemos analizado
anteriormente.
En consecuencia, y considerando el tipo de actividades que realizan este tipo de
servidores es especializado, queda a la discreción de la máxima autoridad de la institución el
95
elegir a la persona que va a designar para que ocupen estos cargos, tomando en cuenta además
que son cargos de confianza en los que dichos funcionarios trabajaran directamente con la
máxima autoridad.
Ingreso por elección popular.-
El ingreso de los servidores o dignatarios elegidos por elección se da mediante la
declaración de haber ganado la contienda electoral por parte del Consejo Nacional Electoral,
quien en el plazo determinado por la norma, le entregará su nombramiento.
Ingreso por contrato de servicios ocasionales.-
Las instituciones del sector público pueden contratar a servidores públicos a través de
contratos de servicios ocasionales, de conformidad con el informe que emita para el efecto la
Unidad de administración de Talento Humano de la institución, y siempre que exista la partida
presupuestaria y disponibilidad de los recursos económicos para este fin, y que, en
consecuencia, esta contratación no implique un incremento a la masa salarial de la institución.
El artículo 85 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que "la contratación de
personal ocasional no podrá sobrepasar el veinte por ciento de la totalidad del personal de la entidad
contratante; en caso de que se superare dicho porcentaje deberá contarse con la autorización previa del
Ministerio de Relaciones Laborales".
Las personas que ingresan al servicio público por esta modalidad, no se encuentran
sujetos a concursos de méritos y oposición, debido a que no ingresan a la carrera del servicio
público, por lo que los requisitos que deben cumplir son únicamente los establecidos en la
LOSEP y en su Reglamento General, a los cuales ya nos referimos, a más de que se cuente con
el informe respectivo de Talento Humano, y la certificación presupuestaria necesaria.
El artículo 143 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público
establece que los informes que emita la Unidad de Administración de Talento Humano:
"justificará la necesidad de trabajo ocasional, certificará el cumplimiento de los requisitos previstos en
la LOSEP y este Reglamento General para el ingreso ocasional al servicio público por parte de la
persona a ser contratada".
El artículo citado establece también lo siguiente:
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Se podrán suscribir varios contratos de servicios ocasionales entre la
misma institución y la o el mismo servidor, durante un ejercicio fiscal en
curso, que se pueden renovar dentro del consecutivo ejercicio fiscal, por
necesidad institucional solo hasta 12 meses adicionales. Superado este
plazo ya no se podrán contratar con la o el mismo servidor; y, pasado un
ejercicio fiscal se podrá contratar nuevamente.
Estos contratos, de conformidad con lo prescrito en el artículo 145 del Reglamento
General a la LOSEP, deben contener los siguientes elementos:
Lugar y fecha de celebración, comparecientes, antecedentes, objeto del
contrato, descripción de las actividades a cumplir, plazo de duración, la
posibilidad de subrogar o encargar a puestos, la remuneración pactada
con sujeción a los niveles de las escalas de remuneraciones unificadas
establecidas por el Ministerio de Relaciones Laborales; certificación de
disponibilidad y partida presupuestaria correspondiente; el dictamen
favorable emitido por la UATH; y, la determinación de que el mismo por
su naturaleza pueda darse por terminado en cualquier momento.
Cabe agregar que la contratación de servicios ocasionales se permite, como su nombre
lo indica, ocasionalmente, por lo que no debería ser lo ordinario en una institución. El talento
humano de las entidades del sector público debería ingresar por un concurso de méritos y
oposición e ingresar a la carrera del servicio público, y en caso de requerir un puesto adicional o
que se realicen actividades no previstas por un periodo determinado, contratar al personal por
servicios ocasionales.
Por otra parte, se admite la contratación de servicios ocasionales, y por tanto no debe
atenerse a la prohibición de contratar más del veinte por ciento de la totalidad del personal, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 144 ibídem cuando se trata de instituciones de reciente
creación, es decir "aquellas que hubieren sido creadas durante un período de hasta 4 años atrás
contabilizados a partir de la promulgación de la LOSEP en el Registro Oficial", cuando se requiere
desarrollar proyectos de inversión, y cuando se contrata puestos de la escala del nivel jerárquico
superior.
Ingreso por contrato de servicios civiles.-
La Ley Orgánica de Servicio Público menciona a los contratos civiles de servicios
profesionales, pero no establece en ninguno de sus artículo que los mismos pueden ser suscritos,
en qué circunstancias o siguiendo cual procedimiento.
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Estas disposiciones se encuentran establecidas en el artículo 148 del Reglamento
General a la LOSEP, el cual es el único artículo de dicha norma que se refiere a la naturaleza de
estos contratos, y nos dice que los mismos pueden ser suscritos:
[…] siempre y cuando la UATH justifique que la labor ha ser
desarrollada no puede ser ejecutada por personal de su propia entidad u
organización, fuere insuficiente el mismo o se requiera especialización en
trabajos específicos a ser desarrollados, que existan recursos económicos
disponibles en una partida para tales efectos, que no implique aumento en
la masa salarial aprobada, y que cumpla con los perfiles establecidos para
los puestos institucionales y genéricos correspondientes.
Estos contratos se suscribirán para puestos comprendidos en todos los grupos
ocupacionales y se pagarán mediante honorarios mensualizados.
Los requisitos que el artículo citado establece para este tipo de contrataciones son los
mismos que establece la ley para los demás tipos de servidores públicos. Sin embargo, se
permite la contratación por esta modalidad a "personas que hayan recibido indemnización o
compensación económica por compra de renuncia, retiro voluntario, venta de renuncia u otras figuras
similares", situación que difiere de los demás servidores, quienes, de conformidad con lo
establecido en el artículo 14 de la LOSEP, deberán devolver en forma previa la totalidad de la
indemnización percibida.
Ingreso por contrato de Trabajo.-
Ni la Ley Orgánica del Servicio Público ni su Reglamento General establecen en su
normativa cuáles son los criterios o procedimientos que se deben seguir para el ingreso de una
persona al servicio público por contrato de trabajo, por lo cual, podemos señalar que el
procedimiento es el común a las demás contrataciones bajo este régimen, es decir atendiendo las
disposiciones constantes en el Código del Trabajo, y seleccionando a discreción de las
autoridades institucionales, la persona indicada para que realice la labor requerida.
El artículo 11 del Código de Trabajo establece los siguientes tipos de contrataciones:
a) Expreso o tácito, y el primero, escrito o verbal;
b) A sueldo, a jornal, en participación y mixto;
c) Por tiempo fijo, por tiempo indefinido, de temporada, eventual y ocasional;
d) A prueba;
e) Por obra cierta, por tarea y a destajo;
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f) Por enganche; y,
g) Individual, de grupo o por equipo.
En consecuencia, los diferentes tipos de servidores públicos regidos por el Código de
Trabajo podrán ingresar al sector público a través de la suscripción de alguno de los tipos de
contratos citados anteriormente.
El reingreso al Servicio Público.-
En caso de que un funcionario haya sido separado de la institución en la que prestaba
sus servicios por alguno de los casos previstos en la ley, podrá reingresar al servicio público dos
años después de haber sido destituido, siempre y cuando devuelva los valores que haya recibido
por motivo de indemnizaciones, venta de renuncias, o retiro voluntario, de la manera establecida
en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Servicio Público.
Este requisito no se aplica para los servidores en cargos de nombramiento provisional, y
cargos o funciones de libre nombramiento y remoción y “quienes reingresen para ejercer la
docencia universitaria, formación de las o los servidores públicos o la investigación científica".
Este reingreso no podrá darse a la misma institución del Estado de la que el servidor
público fue destituido originalmente.
ESTABILIDAD.-
El gozar de estabilidad en su puesto es un derecho irrenunciable de los servidores
públicos, el mismo que se encuentra reconocido como tal en el literal a) del artículo 23 de la
Ley Orgánica de Servicio Público. Sin embargo, existen tipos de servidores públicos que no
gozan del mismo, e inclusive, es la misma norma la que establece que debido al tipo de relación
que mantienen con el Estado, esta estabilidad laboral no se produce.
La Ley Orgánica del Servicio Público se refiere a la estabilidad de las y los servidores
público en su artículo 81, en los siguientes términos:
Art. 81.- Estabilidad de las y los servidores públicos.- Se establece
dentro del sector público, la carrera del servicio público, con el fin de
obtener eficiencia en la función pública, mediante la implantación del
sistema de méritos y oposición que garantice la estabilidad de los
servidores idóneos. Conforme lo dispuesto en la Constitución de la
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República, el régimen de libre nombramiento y remoción tendrá carácter
de excepcional.
En el artículo citado, la LOSEP pone su atención a la estabilidad de los servidores de
carrera, es decir aquellos que cuentan con un nombramiento permanente para ejercer sus
funciones, sin referirse a la situación de estabilidad o inestabilidad laboral en la que se
encuentran los demás servidores, derecho al que se refiere la norma en los artículos que regulan
cada uno de los tipos de servidores.
Servidores con nombramiento:
Los servidores que han ganado un concurso de méritos y oposición, y cuentan por tanto
con un nombramiento, gozan también con estabilidad laboral y permanencia en sus puestos de
trabajo, al ser servidores de carrera, e inclusive el artículo 89 de la Ley Orgánica del Servicio
Público establece garantías adicionales a este tipo de servidores, los cuales son los siguientes:
a) Estabilidad en sus puestos: Que implica que únicamente serán destituidos por las
causas establecidas en la LOSEP, y luego del correspondientes sumario administrativo: y,
b) Derecho preferente: Lo que implica que en caso de supresión de su actual puesto,
tiene derecho sea trasladado a puestos vacantes de naturaleza similar.
De esta manera, los servidores públicos de nombramiento tienen una ventaja enorme
comparados con sus demás compañeros en el aspecto de la estabilidad, debido particularmente a
la necesidad de realizarse un sumario administrativo previo a ser destituidos, exigencia que no
se establece en el caso de ser necesaria la destitución de otro tipo de servidores. En líneas
posteriores se analizará cual es el procedimiento que debe seguirse para realizar un
procedimiento sumario administrativo.
Para perder la calidad de servidor de carrera, y en consecuencia la estabilidad laboral
que esta conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica del
Servicio Público, el servidor debe ser cesado por alguna de los casos señalados en la ley, los
cuales son aquellos que establece el artículo 47 de la LOSEP:
a) Por renuncia voluntaria formalmente presentada: El servidor manifestará su
decisión de no continuar prestando sus servicios en la institución. Este tipo de cesación puede
realizarse por cualquier tipo de servidores. Al respecto, el artículo 102 del Reglamento General
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a la Ley Orgánica del Servicio Público establece que la misma debe ser escrita y dirigida a la
autoridad nominadora, con por lo menos quince días de anticipación a la fecha de la salida del
servidor.
En caso de que la o el servidor presente su renuncia y deje su puesto antes de que se
cumpla el plazo previsto de quince días, se considerará que ha abandonado su puesto, y por
tanto se le aplicará el régimen disciplinario establecido en la normativa vigente.
Se entiende que debido a que es la voluntad del servidor el de terminar su relación
laboral o de servicios, la misma debe ser aceptada por la autoridad nominadora. Sin embargo, en
caso de que el servidor no haya devengado el tiempo de permanencia en la institución que debe
cumplir por motivo de una licencia o comisión de servicios, la Máxima Autoridad puede
rechazar la renuncia de la servidora o servidor hasta que proceda a la devolución de los valores
egresados por la institución o devengue el tiempo correspondiente.
b) Por incapacidad absoluta o permanente declarada judicialmente: El servidor
público cesará en sus funciones en el caso en que sea declarada por un juez competente su
incapacidad absoluta o permanente, es decir, cuando dicha incapacidad cumple con alguna de
estas dos características, y el servidor público no puede realizar sus funciones y trabajar de
manera absoluta, o de manera permanente.
Por su parte, el Código del Trabajo se refiere a las incapacidades permanentes y
absolutas, lo cual difiere de la mención anterior, pues para esta norma el tipo de lesiones debe
cumplir con los dos requisitos para que un trabajador no pueda trabajar-
Esta situación tiene más sentido que la norma establecida en la LOSEP, debido a que
una persona que solo tiene una incapacidad absoluta y la misma no es permanente, es decir que
no puede trabajar pero podrá recuperar su capacidad para hacerlo con el tiempo, significa que
dicha persona puede reincorporarse a su puesto de trabajo una vez que dicha incapacidad haya
sido superada.
De igual manera, si el servidor posee una incapacidad permanente, es decir que se
mantendrá por el resto de sus días, y que la misma no es absoluta, esta persona podría continuar
prestando sus servicios, por lo que en ninguno de los dos casos dicho servidor debería ser
cesado en sus funciones.
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El artículo 360 del Código del Trabajo establece las lesiones que producen incapacidad
permanente y absoluta, y las mismas son:
1. La pérdida total, o en sus partes esenciales, de las extremidades superiores o
inferiores; de una extremidad superior y otra inferior o de la extremidad superior
derecha en su totalidad. Son partes esenciales la mano y el pie;
2. La pérdida de movimiento, equivalente a la mutilación de la extremidad o
extremidades en las mismas condiciones indicadas en el numeral anterior;
3. La pérdida de la visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o
pérdida total de la fuerza visual;
4. La pérdida de un ojo, siempre que el otro no tenga acuidad visual mayor del
cincuenta por ciento después de corrección por lentes;
5. La disminución de la visión en un setenta y cinco por ciento de lo normal en ambos
ojos, después de corrección por lentes;
6. La enajenación mental incurable;
7. Las lesiones orgánicas o funcionales de los sistemas cardiovascular, digestivo,
respiratorio, etc., ocasionadas por la acción mecánica de accidente o por alteraciones
bioquímicas fisiológicas motivadas por el trabajo, que fueren declaradas incurables y
que, por su gravedad, impidan al trabajador dedicarse en absoluto a cualquier
trabajo; y,
8. La epilepsia traumática, cuando la frecuencia de la crisis y otros fenómenos no
permitan al paciente desempeñar ningún trabajo, incapacitándole permanentemente.
c) Por supresión del puesto: Basado en razones técnicas, funcionales y/o económicas,
la autoridad nominadora de la institución, sobre las políticas, normas e instrumentos emitidos
por el Ministerio de Relaciones Laborales, puede disponer la reestructuración, supresión o
fusión de unidades, áreas o puestos de la institución, siempre que se cuente con el informe
respectivo de la Unidad de Administración de Talento Humano, y la aprobación del Ministerio
de Relaciones Laborales y el Ministerio de Finanzas.
Esto quiere decir que la ley determina como prerrogativa de la administración el poder
suprimir de manera unilateral una partida presupuestaria destinada a mantener la estabilidad de
un servidor público en la carrera administrativa. La supresión no es discrecional, está limitada a
la observancia de tres condiciones. En el caso de las razones técnicas, la Administración debe
justificar, debe motivar las razones técnicas por las cuales considera que un puesto ya no es
necesario para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Igualmente, cuando esta
motivación es de orden funcional, debe justificar por qué una unidad, un departamento una
102
dirección, una subsecretaría e incluso un ministerio ya no es necesaria para el funcionamiento
de un sector o una área. En el ámbito económico deberá justificar el ahorro que eventualmente
supone la eliminación de un cargo o la carga económica innecesaria que esto produce, también
se puede considerar dentro de este aspecto la necesidad de generar un ahorro en el gasto público
, basado en una política económica de austeridad y restricción.
Respecto a los efectos económicos que produce la supresión de un puesto público se
debe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Reglamento General a
la Ley Orgánica del Servicio Público, la autoridad nominadora suprimirá el puesto determinado
y ordenará el pago de la indemnización correspondiente en el término de tres días, por lo que es
un requisito previo a la supresión el que se cuenten con los fondos necesarios para cubrir el
valor de esta indemnización.
Solo se considerará que el proceso de supresión del puesto ha terminado cuando el
servidor ha sido debidamente indemnizado.
Por su parte, el literal artículo 161 de la norma referida, establece prohibiciones respecto
a la supresión de puestos de ciertos servidores, en el siguiente sentido:
[...] c.- No se suprimirán puestos ocupados por personas con
discapacidad, y en el caso de que se suprima la unidad administrativa, el
puesto y la persona con discapacidad será traspasada a otra unidad de la
misma institución; y, si fuera la institución, suprimida, fusionada o
extinguida la persona con discapacidad pasará a otra institución pública;
y, d.- No podrá suprimirse el puesto de una o un servidor que se
encuentre en uso de licencia sin remuneración o comisión de servicios
con remuneración, por estudios de formación de cuarto nivel o
capacitación o que se encuentre devengando hasta que se cumpla con su
objeto.
Con relación al monto económico que la administración debe reconocer al servidor
público cesado, la Disposición General Primera de la LOSEP establece que la indemnización
prevista en estos casos será la indicada en el artículo 129 de la LOSEP, el cual se refiere a la
compensación por jubilación, el que será explicado cuando nos refiramos a los tipos de cesación
que prevén la jubilación del servidor.
Ahora bien, con relación a esta indemnización surge la interrogante respecto a cuál es el
cálculo que debe aplicar la administración. Al respecto se han dado dos interpretaciones: una
cuyo cálculo se realiza a partir de la fecha en la que el servidor ha ingresado mediante
nombramiento a la carrera administrativa (criterio restrictivo), y otra por la cual el cálculo se lo
realiza desde cuando el servidor que va a ser cesado, ha ingresado al servicio público,
103
prescindiendo para ello del criterio del nombramiento y acogiendo incluso la fecha desde
cuando ingreso al servicio público sea por otros medios, como el contrato inclusive (criterio
amplio). Este cálculo ciertamente afectará al monto de la indemnización al que tiene derecho
como indemnización o reparación económica el servidor cesado no voluntariamente.
Cabe agregar que el artículo 287 del Reglamento General a la LOSEP ordena que el
cálculo del monto para la indemnización se calcule desde el primer año del servicio en el sector
público, sin especificar la modalidad bajo la cual estos servicios fueron prestados, por lo cual
podemos asumir que este aspecto es indiferente para este cálculo.
d) Por pérdida de los derechos de ciudadanía: En varias ocasiones nos hemos
referido a la necesidad que establece la norma de que el servidor público este en ejercicio de sus
derechos de ciudadanía, o derechos políticos, para ejercer un cargo público.
El artículo 103 del Reglamento General a la LOSEP establece que para proceder con la
cesación del servidor por esta causa, se deben contar con las copias certificadas de la sentencia
en la que se declara la pérdida de los derechos.
e) Por remoción: La remoción es el proceso mediante el cual se cesa a un servidor en
sus funciones, debido a que el mismo ya no debe continuar prestando sus servicios en la
institución, por alguno de los motivos siguientes:
En el caso de los servidores de libre nombramiento y remoción, como su nombre lo
indica la remoción es libre y puede producirse en cualquier momento, a discreción de la
autoridad nominadora. Tratándose de servidores con un nombramiento de período fijo, que
cumplen funciones por mandato legal en el período que la misma establece, se producirá la
remoción del servidor cuando este período se cumple, o por decisión debidamente
fundamentada del consejo de la entidad o del órgano que haga sus veces, en la que ejerce sus
funciones.
En el caso de que se haya otorgado un nombramiento provisional, el servidor cesará en
sus funciones cuando la situación que motivó el nombramiento haya terminado o concluido,
como el caso de una comisión de servicios, o suspensión del servidor, o cuando concluya el
período de prueba. Se debe cesar a los servidores mediante la remoción del puesto cuando
ingresaron al sector público sin cumplir con todos los requisitos previstos en la ley, o sin
cumplir con trámite adecuado para ocupar el puesto.
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Tanto la Ley Orgánica del Servicio Público como su Reglamento General son claros al
indicar que la remoción no constituye no implica destitución, ni sanción disciplinaria de ninguna
naturaleza.
La remoción del servidor público impedido de serlo, por no haber cumplido con los
requisitos legales o por no haberse seguido el trámite pertinente para su nombramiento, será
solicitada a la autoridad nominadora por el Ministerio de Relaciones Laborales o por la
Contraloría General del Estado, por iniciativa propia o atendiendo un pedido de la ciudadanía.
Para realizar este tipo de remociones se debe otorgar dos días al servidor para que se
pronucie respecto a las alegaciones que se le imputan, y para que presente las pruebas de
descargo a las que haya lugar. En caso que no se desvirtúen estas presuntas causas para su
destitución, se seguirá un sumario administrativo, respetando los principios constitucionales del
debido proceso y del derecho a la defensa.
De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la LOSEP, si el infractor no
fuere separado en el plazo máximo de cuarenta y cinco días, contados a partir de la solicitud
de remoción, lo hará el Contralor General del Estado.
f) Por destitución: La destitución es una causal de cesación definitiva en sus funciones
que responde primordialmente a faltas disciplinarias o que afecten la imagen de eficiencia de la
institución, y al principio de calidad del servicio, y de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 89 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público, "constituye la
máxima sanción administrativa disciplinaria, dentro del servicio público y será impuesta únicamente por
la autoridad nominadora o su delegado".
Los motivos por los cuales un servidor puede ser destituido se encuentran descritos en el
artículo 48 de la Ley Orgánica del Servicio Público y son los siguientes:
a) Incapacidad probada en el desempeño de sus funciones, previa
evaluación de desempeño e informes del jefe inmediato y la Unidad de
Administración del Talento Humano; b) Abandono injustificado del
trabajo por tres o más días laborables consecutivos; c) Haber recibido
sentencia condenatoria ejecutoriada por los delitos de: cohecho,
peculado, concusión, prevaricato, soborno, enriquecimiento lícito y en
general por los delitos señalados en el Artículo 10 de esta Ley; d) Recibir
cualquier clase de dádiva, regalo o dinero ajenos a su remuneración; e)
Ingerir licor o hacer uso de sustancias estupefacientes o psicotrópicas en
los lugares de trabajo; f) Injuriar gravemente de palabra u obra a sus jefes
o proferir insultos a compañeras o compañeros de trabajo, cuando éstas
no sean el resultado de provocación previa o abuso de autoridad; g)
Asistir al trabajo bajo evidente influencia de bebidas alcohólicas o de
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sustancias estupefacientes o psicotrópicas; h) Incurrir durante el lapso de
un año, en más de dos infracciones que impliquen sanción disciplinaria
de suspensión, sin goce de remuneración; i) Suscribir, otorgar, obtener o
registrar un nombramiento o contrato de servicios ocasionales,
contraviniendo disposiciones expresas de esta Ley y su reglamento; j)
Incumplir los deberes impuestos en el literal f) del Artículo 22 de esta
Ley o quebrantar las prohibiciones previstas en el literal d) a la n) del
Artículo 24 de esta Ley; k) Suscribir y otorgar contratos civiles de
servicios profesionales contraviniendo disposiciones expresas de esta
Ley y su reglamento; l) Realizar actos de acoso o abuso sexual, trata,
discriminación o violencia de cualquier índole en contra de servidoras o
servidores públicos o de cualquier otra persona en el ejercicio de sus
funciones, actos que serán debidamente comprobados; m) Haber
obtenido la calificación de insuficiente en el proceso de evaluación del
desempeño, por segunda vez consecutiva; n) Ejercer presiones e
influencias, aprovechándose del puesto que ocupe, a fin de obtener
favores en la designación de puestos de libre nombramiento y remoción
para su cónyuge, conviviente en unión de hecho, parientes comprendidos
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; ñ)
Atentar contra los derechos humanos de alguna servidora o servidor de la
institución, mediante cualquier tipo de coacción, acoso o agresión; y, o)
Las demás que establezca la Ley.
La LOSEP establece un período de dos años, contados desde la fecha de la destitución
del servidor, en el que el mismo no podrá reingresar al sector público. Una vez cumplido este
período, el servidor podrá volver a ocupar un cargo o función en el servicio público, pero no
podrá hacerlo en la institución del Estado, de la que fue destituido.
Considerando que la destitución se produce por el cometimiento de faltas graves, es
necesario que se realice el correspondiente procedimiento sumario administrativo.
g) Por revocatoria del mandato: La revocatoria del mandato es el mecanismo por el
cual puede cesar definitivamente un servidor elegido por elección popular, por lo que nos
referiremos a este punto con más detenimiento cuando analicemos la estabilidad que tienen este
tipo de servidores.
h) Por ingresar al sector público sin ganar el concurso de méritos y oposición: La
Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento General establece el ingreso al servicio
público como una de los casos por los que el servidor público será cesado definitivamente de
sus funciones, e inclusive establece en la disposición general décima séptima de la LOSEP que
incurrirán en responsabilidades administrativas, penales y civiles, sin perjuicio de otras acciones
que la Contraloría determine, los servidores que permitan el ingreso al servicio público sin que
se haya efectuado el concurso respectivo.
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Considerando, como hemos señalado ya, que existe más de una manera de ingresar al
servicio público, las cuales no necesitan que se realice un concurso de méritos y oposición, y
que el mismo Reglamento General a la LOSEP establece directamente instancias como el caso
de los servidores por servicios ocasionales, o aquellos que cuentan con nombramientos
provisionales, que no están sujetos a concursos de méritos, me parece pertinente que estas
prohibiciones se refieran al ingreso a la carrera administrativa, y no al servicio público.
El ingreso al servicio público es algo que realizan todo tipo de personas al trabajar o
prestar servicios para el Estado, no únicamente aquellos que ingresan por haber ganado un
concurso, mientras que el ingreso a la carrera de servicio público sí es exclusivo para los
servidores que ganan dichos concursos, por lo que se produciría una confusión entre estas dos
instancias, que sería solucionada si nos refiriésemos al ingreso a la carrera, y no al servicio, al
momento de realizar estas prohibiciones, y en consecuencia, al momento de referirnos a esta
causal para que los servidores sean cesados de sus funciones.
i) Por acogerse a los planes de retiro voluntario con indemnización: El artículo 81
de la Ley Orgánica del Servicio Público, referente a la estabilidad de las servidoras y servidores,
establece que aquellos servidores que hayan cumplido 65 años, habrán "llegado al tope máximo de
su carrera en el servicio público, independientemente del grado en el cual se encuentren ubicados, sin que
puedan ascender."
Por este motivo, el servidor tiene la opción de retirarse voluntariamente del servicio
público, y recibir estímulos y una compensación económica. Cabe anotar en este punto, que la
compensación económica que se le otorgará a los servidores que se retiren voluntariamente, se
encuentra establecida de manera confusa en la norma, debido a que, tanto el artículo 81 de la
LOSEP citado, como el artículo 288 del Reglamento General a la LOSEP, que se refiere a este
tipo de compensaciones, disponen que las mismas se realizarán conforme a la Disposición
General Primera de la LOSEP.
Sin embargo, como vimos anteriormente, esta Disposición General se refiere a los
montos que serán recibidos por concepto de indemnización por supresión de partidas, el cual,
nos dice, será igual al establecido en el artículo 129 de la LOSEP. Posteriormente la disposición
describe el mecanismo para el pago de los servidores de la Provincia de Galápagos por este
concepto, e indica el caso en el que un servidor tiene derecho a jubilación patronal. Es decir, no
se refiere en ningún momento a la forma en la que se realizará la compensación por retiro
voluntario.
107
No obstante, el artículo 129, al que nos remite la Disposición General Primera para
conocer los montos para indemnizar a los servidores por supresión de partidas, es el que regula
el beneficio que se otorgará por concepto de jubilación. Es decir, la norma está escrita de tal
manera que es necesario dirigirse en primer lugar a un artículo que no trata el tema acerca del
beneficio por jubilación, para ser dirigido por segunda ocasión a un artículo diferente que sí se
refiere a esta compensación, lo cual resulta confuso e innecesario.
Lo ideal, a efecto de evitar confusiones en el referido cálculo, será que se reforme el
reglamento a la ley de servicio público o de ser el caso se dicte una resolución administrativa de
carácter general por parte del Ministerio de Relaciones Laborales, en ejercicio de su rectoría y
capacidad de regulación, en la que de manera expresa se determinen los parámetros para el
cálculo.
Según lo establecido en el artículo 128, las servidoras que se acojan a los beneficios de
la jubilación, "tendrán derecho a recibir por una sola vez cinco salarios básicos unificados del
trabajador privado por cada año de servicio contados a partir del quinto año y hasta un monto máximo
de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador privado en total".
Cabe agregar que estos retiros deben ser planificados por las Unidades de
Administración de Talento Humano, y que los beneficios previstos pueden ser cancelados en
bonos del Estado.
j) Por acogerse al retiro por jubilación: En el caso en que el servidor público haya
cumplido 70 años, el artículo 81 de la LOSEP dispone en su inciso sexto que, si cumple también
con los requisitos establecidos en las leyes de seguridad social para la jubilación, tendrá que
retirarse obligatoriamente del servicio público.
Nuevamente se hace referencia a la Disposición General Primera, y de igual manera, el
artículo 289 del Reglamento General a la LOSEP ordena que la compensación económica se
realizará según la disposición general referida, y en consecuencia según lo prescrito en el
artículo 128 de la LOSEP.
De conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Reglamento General a la
LOSEP, esta compensación debe otorgarse en efectivo.
k) Por compra de renuncias con indemnización: El literal k) del artículo 47 de la Ley
Orgánica del Servicio Público establece que el Estado puede cesar a los servidores públicos
108
mediante la compra de renuncias con indemnización, las que, de conformidad con lo establecido
en el artículo innumerado siguiente al artículo 108 del Reglamento General a la LOSEP se
realizarán "en virtud de procesos de reestructuración, optimización o racionalización de las mismas".
Los servidores a quienes no se les aplicará este tipo de cesación, son aquellos de libre
nombramiento y remoción, con nombramientos provisionales o de período fijo, aquellos con
contratos de servicios ocasionales, o quienes se encuentren en los puestos de la escala del nivel
jerárquico superior.
Según lo establecido en el inciso segundo del artículo innumerado del Reglamento
General a la LOSEP referido, la indemnización prevista será cancelada en efectivo, y consistirá
en cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio en el sector
público, considerando también las partes proporcionales que pudieren haber, y hasta por un
valor máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados.
l) Por muerte: Cuando la servidora o servidor falleciere, la Unidad de Administrador
de Talento Humano elaborará la acción de personal pertinente y procederá a la liquidación de
los haberes correspondiente.
El artículo 109 del Reglamento General a la LOSEP establece que si el fallecimiento de
la servidora o servidor se produce posteriormente a la solicitud presentada para los casos
previstos en el artículo 119 de la LOSEP, es decir, posterior a la solicitud de indemnización por
accidente laboral o enfermedad catastrófica, estos servidores serán indemnizados de acuerdo
con los límites y cálculos establecidos para el caso de la supresión de puestos.
m) En los demás casos previstos en esta ley: Entre estos "demás casos" previstos en la
ley para la cesación de funciones de un servidor público, podemos señalar que el único otro caso
previsto en la LOSEP para que se produzca esta cesación es por no haber aprobado el período
de evaluación previsto en el período de prueba, una vez que se ha ganado el concurso de méritos
y oposición.
Servidores por servicios ocasionales.-
En el caso de los servidores por contrato de servicios ocasionales, el artículo 58 de la
Ley Orgánica del Servicio Público establece en dos ocasiones que la relación que estos
servidores mantienen con el Estado no produce, "de ninguna manera" estabilidad laboral, "ni
109
derecho adquirido para la emisión de un nombramiento permanente, pudiendo darse por terminado en
cualquier momento, lo cual podrá constar del texto de los respectivos contratos".
Lo establecido en el párrafo anterior implica que el servidor puede encontrar su relación
laboral terminada por el Estado, cuando el mismo lo desee, sin que se les tenga que indemnizar
por supresión de puestos o por compra de renuncias.
El artículo 146 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público
establece que los contratos de servicios ocasionales terminarán por las siguientes causales:
a) Cumplimiento del plazo: Que resulta del transcurso normal de la prestación de los
servicios del contratado, y en caso de que no se renueve el contrato, el mismo terminara una vez
que se llegue a la fecha prevista y se cumpla con el plazo.
b) Mutuo acuerdo de las partes: Debido a motivos económicos, técnicos o
administrativos las partes pueden llegar a un acuerdo en el que deciden terminar con la relación
laboral, y dar por terminado el contrato.
c) Renuncia voluntaria presentada: Debido a motivos personales, profesionales o de
cualquier índole, el servidor por contrato de servicios ocasionales puede tomar la decisión de
renunciar voluntariamente a su puesto, y no continuar con la prestación de sus servicios.
d) Incapacidad absoluta y permanente de la o el contratado para prestar servicios:
Es importante señalar que en este punto, la norma sí se refiere que la incapacidad del servidor
debe cumplir con los dos requisitos, de absoluta y permanente, a diferencia de lo establecido
respecto a la cesación de los servidores, en el que esta incapacidad tiene que cumplir con uno o
con otro requisitos, lo cual es poco práctico e innecesario.
e) Pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en providencia
ejecutoriada: Al igual que en el caso de la cesación de funciones, es necesario que para dar por
terminado con el contrato de servicios ocasionales, se declare la pérdida de los derechos del
servidor judicialmente, y que la sentencia o resolución en la que se establezca esta situación se
presente en la institución.
f) Por terminación unilateral del contrato por parte de la autoridad nominadora,
sin que fuere necesario otro requisito previo: Las entidades del sector público tienen la
facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato de servicios ocasionales suscrito, en el
110
momento en el que lo deseen basándose en este causal. Cabe agregar que ni la Ley Orgánica del
Servicio Público ni su Reglamento General establecen requisitos adicionales, previos o
posteriores, para realizar esta terminación unilateral.
Es particularmente en este causal en el que se evidencia la falta de estabilidad que
tienen estos servidores públicos, porque pueden perder sus trabajos cuando las autoridades para
quienes trabajan así lo consideren.
g) Por obtener una calificación regular o insuficiente establecida mediante el
proceso de la evaluación del desempeño: En una de las diferentes evaluaciones de desempeño
que la institución puede tener establecida, o las que el Ministerio de Relaciones Laborales
disponga, el servidor puede obtener una calificación baja que implique un desempeño regular o
insuficiente, lo cual servirá de justificativo para que se termine el contrato de servicios
ocasionales.
h) Destitución: Al igual que la causal establecida para la cesación, los servidores por
servicios ocasionales pueden ser separados de la institución en la que realizan sus funciones
cuando son destituidos, por haber cometido alguna de las acciones descritas en el artículo 48 de
la Ley Orgánica del Servicio Público.
i) Muerte: El contrato de servicios ocasionales suscrito, se dará por terminado en el
momento de la muerte del servidor.
Servidores por contrato de servicios civiles.-
La norma establece que estos servidores no se encuentran bajo relación de dependencia,
por lo cual no podríamos hablar de una estabilidad para los mismos, debido a que, por lo
general, estos servidores son contratados para realizar un trabajo puntual, atendiendo a la
necesidad de contar con sus conocimientos técnicos o específicos y su experiencia, para lo cual
no se requiere que se configure una relación de dependencia con estos servidores.
Servidores por contratos de trabajo.-
Por su parte, la estabilidad de los servidores regidos por el Código del Trabajo varía
dependiendo del tipo de contrato que sea suscrito. El artículo 14 de la norma mencionada se
refiere a la estabilidad mínima de los trabajadores en el siguiente sentido:
111
Art. 14.- Estabilidad mínima y excepciones.- Establécese un año como
tiempo mínimo de duración, de todo contrato por tiempo fijo o por
tiempo indefinido, que celebren los trabajadores con empresas o
empleadores en general, cuando la actividad o labor sea de naturaleza
estable o permanente, sin que por esta circunstancia los contratos por
tiempo indefinido se transformen en contratos a plazo, debiendo
considerarse a tales trabajadores para los efectos de esta Ley como
estables o permanentes.
El citado artículo establece que se exceptúan de lo dispuesto en el inciso citado, los
siguientes tipos de contrataciones:
a) Los contratos por obra cierta, que no sean habituales en la actividad de la empresa o
empleador;
b) Los contratos eventuales, ocasionales y de temporada;
c) Los de servicio doméstico;
d) Los de aprendizaje;
e) Los celebrados entre los artesanos y sus operarios;
f) Los contratos a prueba;
h) Los demás que determine la ley.
Estos contratos no necesitan ser suscritos por un año, sino por el tiempo que cada uno
de ellos requiera para realizar la actividad que se necesita.
Sin embargo, en la mayoría de los casos, los contratos de trabajo suscritos en el sector
público suelen ser por un plazo fijo, el cual será de un año o dos, y de conformidad con el
artículo 184 del Código del Trabajo, en caso de no solicitarse el desahucio con la menos 30 días
de anticipación a la terminación del plazo del contrato, el mismo se volverá indefinido.
Los servidores públicos que cuenten con un contrato de trabajo, podrán ser separados de
las instituciones en las que prestan sus servicios, mediante este desahucio, y en caso de que se
trate de contratos a plazo indefinido, a través un visto bueno, por haberse cumplido con alguna
de las causales establecidas en el Código de Trabajo, o mediante un despido intempestivo,
cuando es la voluntad del empleador el hacerlo, o cuando el mismo cuenta con un contrato por
tiempo indefinido, en cuyo caso deberá cancelar los montos establecidos en la norma como
indemnización.
Las causales para solicitar un visto bueno son las que establece el artículo 172 del
Código del Trabajo, y son las siguientes:
112
1. Por faltas repetidas e injustificadas de puntualidad o de asistencia al trabajo o por
abandono de éste por un tiempo mayor de tres días consecutivos, sin causa justa y
siempre que dichas causales se hayan producido dentro de un período mensual de labor;
2. Por indisciplina o desobediencia graves a los reglamentos internos legalmente
aprobados;
3. Por falta de probidad o por conducta inmoral del trabajador;
4. Por injurias graves irrogadas al empleador, su cónyuge o conviviente en unión de hecho,
ascendientes o descendientes, o a su representante;
5. Por ineptitud manifiesta del trabajador, respecto de la ocupación o labor para la cual se
comprometió;
6. Por denuncia injustificada contra el empleador respecto de sus obligaciones en el Seguro
Social; más, si fuere justificada la denuncia, quedará asegurada la estabilidad del
trabajador, por dos años, en trabajos permanentes; y,
7. Por no acatar las medidas de seguridad, prevención e higiene exigidas por la ley, por sus
reglamentos o por la autoridad competente; o por contrariar, sin debida justificación, las
prescripciones y dictámenes médicos.
Servidores elegidos por votación popular.-
Los servidores o autoridades que han sido elegidos por votación popular por lo general
mantienen una estabilidad en sus puestos, durante el período en el que dure su mandato,
dependiendo del tipo de autoridad que sean, Presidentes, Alcaldes o Asambleístas.
Sin embargo, estas autoridades pueden terminar con anterioridad sus mandatos de varias
maneras, entre las que tenemos la renuncia o la revocatoria del mandato.
El artículo 105 de la Constitución de la República del Ecuador establece que las
personas que estén en ejercicio de sus derechos políticos pueden revocar el mandato a las
autoridades de elección popular, solicitándola “una vez cumplido el primero y antes del último año
113
del periodo para el que fue electa la autoridad cuestionada. Durante el periodo de gestión de una
autoridad podrá realizarse sólo un proceso de revocatoria del mandato.”
El citado artículo establece el número mínimo de personas inscritas que deben respaldar
la solicitud de revocatoria, el cual nos dice será: “no inferior al diez por ciento de personas
inscritas en el registro electoral correspondiente. Para el caso de la Presidenta o Presidente de la
República se requerirá el respaldo de un número no inferior al quince por ciento de inscritos en el registro
electoral.” Para realizar estas solicitudes deberá atenerse a lo dispuesto en el Reglamento para el
Ejercicio de la Democracia Directa a través de la Iniciativa Popular Normativa, Consultas
Populares, Referéndum y Revocatoria del Mandato, emitido por el Consejo Nacional Electoral.
La Constitución establece también otra manera o mecanismo por la cual un servidor
elegido por votación popular puede perder su puesto y ser separado del servicio público, la cual
se encuentra establecida en su artículo 130, el cual se refiere a la destitución de la Presidenta o
Presidente de la República por parte de la Asamblea Nacional, la cual puede darse en los
siguientes casos:
1. Por arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen
favorable de la Corte Constitucional.
2. Por grave crisis política y conmoción interna.
El citado artículo establece lo siguiente, respecto al procedimiento para la destitución
del Jefe de Estado:
En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido
en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con base en las
pruebas de descargo presentadas por la Presidenta o Presidente de la
República. Para proceder a la destitución se requerirá el voto favorable de las
dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. De prosperar
la destitución, la Vicepresidenta o Vicepresidente asumirá la Presidencia de
la República. Para proceder a la destitución se requerirá el voto favorable de
las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional. De
prosperar la destitución, la Vicepresidenta o Vicepresidente asumirá la
Presidencia de la República. Esta facultad podrá ser ejercida por una sola vez
durante el periodo legislativo, en los tres primeros años del mismo.
Por su parte, la Constitución de la República del Ecuador también faculta al Presidente
de la República a disolver la Asamblea Nacional cuando, a su juicio, la misma se haya arrogado
funciones que no le competen, obstruya reiterada e injustificadamente la ejecución del Plan
Nacional de Desarrollo, o por grave crisis política y conmoción social. El artículo
114
constitucional 148 dispone que esta disolución se realizará previo dictamen favorable de la
Corte Constitucional, y establece que:
Hasta la instalación de la Asamblea Nacional, la Presidenta o Presidente de
la República podrá, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional,
expedir decretos-leyes de urgencia económica, que podrán ser aprobados o
derogados por el órgano legislativo.
Esta facultad podrá ser ejercida por una sola vez en los tres primeros años de su
mandato.
Cabe agregar que tanto el artículo 130 como el 148 de la Constitución, establecen que
una vez que la Asamblea Nacional resuelve la destitución del Presidente, o que éste emite el
decreto de disolución de la Asamblea, en un plazo máximo de siete días de haberse publicado
estos actos el Consejo Nacional Electoral “convocará para una misma fecha a elecciones legislativas
y presidenciales anticipadas para el resto de los respectivos períodos.”
De acuerdo a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 114 de la Ley Orgánica de la
Función Legislativa, los asambleístas pueden ser cesados en sus cargos por destitución, la cual
según lo establece el artículo 167, será impuesta por la o el Presidente de la Asamblea, o su
delegado, previo sumario administrativo.
A su vez, las autoridades elegidas por votación popular que ocupen cargos en Gobiernos
Autónomos Descentralizados pueden ser removidas de sus puestos, de conformidad con lo
dispuesto en el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
COOTAD, que dispone en su artículo 332 lo siguiente:
Los dignatarios de gobiernos autónomos descentralizados, en una sesión
y con el voto conforme de las dos terceras partes de los integrantes del
órgano legislativo, podrán ser removidos de sus cargos siempre que se
hayan comprobado las causales que motivaron la remoción, siguiendo el
debido proceso y las disposiciones contenidas en el presente Código.
Los miembros de elección popular, legislativos y ejecutivos, de los
gobiernos autónomos no serán responsables por las opiniones vertidas en
las sesiones, pero sí lo serán cuando contribuyan con sus votos a
sancionar actos contrarios a la Constitución o a las leyes.
En conclusión una vez que se ha analizado la estabilidad de cada tipo de servidores
públicos que prestan sus servicios en el sector público, podemos concluir que aquellos quienes
gozan verdaderamente de estabilidad en sus puestos son los servidores con nombramiento
permanente y que forman parte de la carrera del servicio público.
115
3.3 LA CARRERA ADMINISTRATIVA
Nuestra legislación reconoce varios tipos de “carreras” para los servidores, y
específicamente la Constitución de la República se refiere en su normativa a la carrera
administrativa, judicial, fiscal, docente, policial y militar.
Respecto a la carrera judicial, el artículo 42 del Código Orgánica de la Función Judicial
menciona a la siguiente clasificación:
Art. 42.- Carreras de la Función Judicial.- Las servidoras y servidores de
la Función Judicial pertenecen a la carrera judicial, de acuerdo a la
siguiente clasificación: 1. Quienes prestan sus servicios como juezas y
jueces pertenecen a la carrera judicial jurisdiccional; 2. Las demás
servidoras y servidores judiciales pertenecen a la carrera judicial
administrativa; 3. Quienes prestan sus servicios como fiscales pertenecen
a la carrera fiscal; 4. Las demás servidoras y servidores de la Fiscalía
pertenecen a la carrera fiscal administrativa; 5. Quienes prestan sus
servicios como defensores públicos pertenecen a la carrera de la
defensoría; y, 6. Las demás servidoras y servidores de la Defensoría
Pública pertenecen a la carrera defensorial administrativa.
Respecto a la carrera administrativa que la Constitución contempla, la Ley Orgánica del
Servicio Público se refiere a la misma en su artículo 2, cuando nos dice:
El servicio público y la carrera administrativa tienen por objetivo
propender al desarrollo profesional, técnico y personal de las y los
servidores públicos, para lograr el permanente mejoramiento, eficiencia,
eficacia, calidad, productividad del Estado y de sus instituciones,
mediante la conformación, el funcionamiento y desarrollo de un sistema
de gestión del talento humano sustentado en la igualdad de derechos,
oportunidades y la no discriminación.
De igual manera, la Ley Orgánica del Servicio Público se refiere a la “carrera del
servicio público”, la que, de acuerdo a lo establecido en su artículo 82, comprende al “conjunto
de políticas, normas, métodos y procedimientos orientados a motivar el ingreso y la promoción de las
personas para desarrollarse profesionalmente dentro de una secuencia de puestos que pueden ser
ejercidos en su trayectoria laboral, sobre la base del sistema de méritos.”
Llama la atención el que se utilicen estos dos términos diferentes para referirse a la
“carrera”, pues de una revisión de la LOSEP se constata que a excepción de una mención en el
artículo 31 respecto a las comisiones de servicios sin remuneración, se deja de utilizar el nombre
“carrera administrativa” y se lo reemplaza por “carrera del servicio público”, o simplemente el
articulado se refiere a los “servidores públicos de carrera”, sin especificar a qué tipo de carrera
se refiere.
116
Posteriormente, la disposición final cuarta de la Ley Orgánica del Servicio Público
dispone que en todas las disposiciones legales que diga “carrera administrativa”, deberá decir:
“carrera del servicio público”.
A nuestro criterio, este cambio de término parece ser innecesario, pues se dispone que
se utilice un nombre diferente al que la Constitución maneja para referirse a la “carrera
administrativa”. Además de que, si hemos establecido que todos los trabajadores y funcionarios
de las instituciones del sector público son servidores públicos, el utilizar el término “carrera del
servicio público” daría a entender que se refiere sin excepción a todos los servidores públicos
del Estado, cuando la realidad es que la llamada “carrera del servicio público” excluye a un
considerable número de servidores, inclusive a aquellos que cuenten con un nombramiento
provisional o uno de período fijo.
Por este motivo, nos parece que el término correcto que debió utilizar la normativa es el
que utiliza la Constitución de la República, el de “carrera administrativa”, pues no tiene la
connotación de abarcar la totalidad de servidores público, cuando la realidad es otra.
El artículo 83 de la Ley Orgánica del Servicio Público dispone que los servidores
excluidos de la carrera administrativa, son los siguientes:
a) Quienes tienen a su cargo la dirección política y administrativa
del Estado: a.1 Las o los ministros, viceministros y subsecretarios
de Estado; a.2 Las o los titulares de los organismos de
Transparencia y Control Social, de Control y Regulación y las
segundas autoridades de estos organismos; a.3 Las o los
secretarios y subsecretarios comprendidos en el nivel jerárquico
superior; a.4 Las o los puestos de coordinadores y
subcoordinadores nacionales; a.5 Las o los directores y gerentes,
subdirectores y subgerentes en todas sus categorías y niveles; a.6
Las o los presidentes y vicepresidentes ejecutivos; a.7 Las o los
secretarios generales y prosecretarios; a.8 Las o los intendentes de
control; a.9 Las o los asesores; a.10 Las o los procuradores
síndicos; a.11 Las o los gobernadores; a.12 Las o los intendentes,
subintendentes, comisarios de policía y comisarios de la mujer y la
familia; a.13 Las o los jefes y tenientes políticos; a.14 Las o los
coordinadores generales e institucionales; y, a.15 Las o los
directivos de las instituciones educativas públicas del Sistema
Nacional de Educación;
b) Las o los que ejerzan funciones con nombramiento a período
fijo por mandato legal;
c) Las o los dignatarios elegidos por votación popular;
117
d) Las o los servidores en todas sus clasificaciones que pertenecen
a la Carrera Judicial, los Fiscales que pertenecen a la Carrera
Fiscal, los Defensores Públicos que pertenecen a la Carrera de la
Defensoría, las vocales y los vocales del Consejo de la Judicatura
y sus suplentes, las Juezas y Jueces de la Corte Nacional de
Justicia, la Fiscal o el Fiscal General del Estado, la Defensora
Pública General o el Defensor Público General, la Procuradora
General del Estado o el Procurador General del Estado y la
Contralora General del Estado o el Contralor General del Estado,
las Notarías y Notarios; y, quienes presten sus servicios en las
notarías;
e) Las o los miembros del Consejo Nacional Electoral y miembros
del Tribunal Contencioso Electoral;
f) Las o los miembros de la Corte Constitucional;
g) Las o los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas,
de la Policía Nacional y la Comisión de Tránsito del Guayas;
h) Las o los servidores de libre nombramiento y remoción, y de
nombramiento provisional;
i) Las servidoras y servidores públicos sujetos a la Ley Orgánica
de Servicio exterior;
j) Las dignatarias y dignatarios, autoridades o miembros de
cuerpos colegiados o de corporaciones a cuyo cargo corre el
gobierno de las instituciones del Estado;
k) El personal de las empresas sujetas a la Ley Orgánica de
Empresas Públicas;
l) Las o los docentes e investigadores de las instituciones
educativas públicas del Sistema de Educación Superior; y,
m) El personal docente comprendido dentro del Sistema Nacional
de Educación.
El artículo referido establece también que las y los servidores enumerados“no estarán
sujetos a los procesos de evaluación de desempeño determinados en esta Ley, respecto de lo cual
aplicarán sus propias leyes, en donde se contemplarán sus procesos de evaluación."
Como podemos ver, se trata de un número bastante reducido de la totalidad de
servidores públicos aquellos quienes forman parte del servicio público, siendo éstos realmente
aquellos servidores que cuenten con un nombramiento permanente, el que se otorga a la o el
ganador del concurso de méritos y oposición una vez que haya aprobado el período de prueba,
por lo que, probablemente hubiese sido más efectivo que en lugar de enumerar a quiénes no
forman parte de la carrera del servicio público, la norma haya indicado únicamente a quienes si
tienen esta calidad, como ocurre en el caso del artículo 87 de la LOSEP, que nos indica que los
118
servidores amparados por la carrera del servicio público son aquellos "que obtengan
nombramiento permanente mediante concurso de méritos y oposición y que se posesionen en su
cargo."
Ingreso a la Carrera del Servicio Público.-
El artículo 86 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece los requisitos para el
ingreso a la carrera del servicio público, los cuales, además de los ya previsto en la ley, son los
siguientes:
a) Cumplir con los requisitos legales y reglamentarios exigibles para el desempeño del
puesto;
b) Haber sido declarado ganador del concurso de méritos y oposición, lo que debe
constar en el acta respectiva; y,
c) Haber sido posesionado en el cargo.
El hecho de ser servidores de carrera, representan para este tipo de servidores, varios
beneficios y derechos que no son reconocidos al resto de funcionarios, o son reconocidos de
manera diferente, los cuales serán analizados posteriormente.
3.4 DERECHOS ECONÓMICOS
Los derechos económicos que son exigibles por los servidores públicos, se refieren a la
remuneración a la que tienen derecho por la prestación de sus servicios, y a los demás ingresos
que se encuentren previstos en las normas, a los cuales nos referiremos en las siguientes líneas,
para realizar el análisis correspondiente. Cabe recordar lo establecido en el literal b) de la Ley
Orgánica del Servicio Público, que establece como uno de los derechos de los servidores
públicos el “b) Percibir una remuneración justa, que será proporcional a su función, eficiencia,
profesionalización y responsabilidad. Los derechos y las acciones que por este concepto correspondan a
la servidora o servidor, son irrenunciables; […]”
119
Remuneración.-
La remuneración es la cantidad económica que el servidor público recibe por concepto
de los servicios prestados o por el ejercicio de sus funciones, en una institución del sector
público. Según lo establecido en el artículo 104 de la LOSEP, los puestas serán remunerados
atendiendo a los siguientes principios: “de que la remuneración de las servidoras o servidores sea
proporcional a sus funciones, eficiencia, responsabilidades y valorará la profesionalización,
capacitación y experiencia, observando el principio de que a trabajo de igual valor corresponde
igual remuneración.”
El Artículo 96 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece la remuneración
mensual unificada, la cual “[…] resulta de dividir para doce la suma de todos los ingresos anuales que
las dignatarias, dignatarios, autoridad, funcionaria, funcionario, servidora y servidor a que tenga
derecho y que se encuentren presupuestados.”
Entre estos ingresos unificados no se encuentran los siguientes, que señala el citado
artículo y que analizaremos posteriormente:
a) Décimo tercer sueldo;
b) Décimo cuarto sueldo;
c) Viáticos, subsistencias, dietas, horas suplementarias y extraordinarias;
d) El fondo de reserva;
e) Subrogaciones o encargos;
f) Honorarios por capacitación;
g) Remuneración variable por eficiencia;
h) Gastos de residencia; e,
i) Bonificación geográfica.
La Ley Orgánica del Servicio Público establece un sistema de remuneraciones, como el
conjunto de métodos, políticas, normas y procedimientos para racionalizar y determinar las
remuneraciones a las que tienen derecho los servidores públicos.
El pago de las remuneraciones se realizará por mensualidades o en quincenas, y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la LOSEP, se cancelará: “desde el primer día
del mes siguiente al de la fecha de registro del nombramiento o contrato, salvo el caso en que éste se
haya llevado a cabo el primer día hábil del mes”.
120
En caso de que un servidor ingrese al sector público después del primer día hábil del
mes, se pagarán los servicios prestados proporcionalmente al tiempo en que efectivamente el
servidor ejerció sus funciones, en forma de honorarios, contándose desde el primer día de la
prestación del servicio. El artículo 109 de la Ley Orgánica del Servicio Público dispone lo
siguiente:
Si no hubiere fondos disponibles en la partida específica para el pago de
servicios prestados durante una fracción de mes, tal pago se efectuará por
dicha fracción aplicando a la partida presupuestaria establecida para el
efecto, dentro del grupo de gastos de personal de la respectiva entidad, en
forma de honorarios.
Por su parte, se establece en el artículo 110 de la LOSEP que se cancelará los valores
correspondientes a remuneraciones hasta el último día del mes en que el servidor es separado de
la institución, sin que importe cual haya sido la forma o la naturaleza por la cual se ha producido
esta separación. Por este motivo, no se pueden fraccionar las remuneraciones entre dos
personas, y en caso de que dos servidores hayan trabajado en el mismo puesto durante el mismo
mes, se pagará al servidor cesante la remuneración íntegra al mes en el que fue separado de su
puesto. Cabe agregar que el citado artículo dispone que en los contratos, se realice este pago
conforme a lo estipulado en los mismos.
El Ministerio de Relaciones Laborales, mediante Resolución No. MRL-2012-0021 de
27 de enero de 2012, resolvió sustituir los valores de la escala de remuneraciones mensuales
unificadas, que había emitido mediante Acuerdo Ministerial No. MRL-2010-00022, publicado
en el Registro Oficial No. 133 de 20 de febrero de 2010, quedando las remuneraciones
mensuales unificadas que pueden percibir los servidores públicos, de la siguiente manera:
GRUPO OCUPACIONAL GRADO RMU EN USD
Servidor Público de Servicios 1 1 527
Servidor Público de Servicios 2 2 553
Servidor Público de Apoyo 1 3 585
Servidor Público de Apoyo 2 4 622
Servidor Público de Apoyo 3 5 675
Servidor Público de Apoyo 4 6 733
Servidor Público 1 7 817
121
Servidor Público 2 8 901
Servidor Público 3 9 986
Servidor Público 4 10 1.086
Servidor Público 5 11 1.212
Servidor Público 6 12 1.412
Servidor Público 7 13 1.676
Servidor Público 8 14 1.760
Servidor Público 9 15 2.034
Servidor Público 10 16 2.308
Servidor Público 11 17 2.472
Servidor Público 12 18 2.641
Servidor Público 13 19 2.967
Servidor Público 14 20 3.542
Fuente: (Resolución No. MRL-2012-0021 de 27 de enero de 2012, emitido por el
Ministerio de Relaciones Laborales).
De igual manera, el Ministerio de Relaciones Laborales emitió la escala de
remuneración mensual unificada para las y los dignatarios, autoridades y las y los funcionarios
que ocupen puestos a tiempo completo en el nivel jerárquico superior, mediante el Acuerdo
Ministerial No. MRL-2012-025 de 28 de febrero de 2012, estableciéndose las remuneraciones
que dichos servidores pueden percibir de la siguiente forma:
GRADO
REMUNERACIÓN MENSUAL
UNIFCADA EN USD
10 6.957
9 6.679
8 6.122
7 5.566
122
6 5.009
5 4.174
4 3.339
3 2.783
2 2.546
1 2.226
Fuente: (Acuerdo Ministerial No. MRL-2012-025 de 28 de febrero de 2012, emitido por
el Ministerio de Relaciones Laborales).
Cabe agregar, que como se señaló al momento de citar el artículo 148 del Reglamento
General a la Ley Orgánica del Servicio Público, los servidores por contratos de servicios civiles
no reciben una remuneración, sino “honorarios mensualizados”. A continuación se analizará
todos los ingresos que no forman parte de la remuneración mensual unificada.
DÉCIMO TERCER SUELDO.-
Es pertinente señalar que si bien es la misma LOSEP es la que dispone en su
Disposición Final Cuarta que en las normas y disposiciones legales en las que diga “sueldo”
deberá leerse “remuneración”, en la primera mención que hace para referirse a este tipo de
ingresos, que es en el artículo 96, se refiere al décimo tercer y décimo cuarto “sueldo” y no
“remuneración”.
El artículo 111 del Código del Trabajo el cual se refiere a la decimatercera
remuneración o bono navideño, y nos indica que: “Los trabajadores tienen derecho a que sus
empleadores les paguen, hasta el veinticuatro de diciembre de cada año, una remuneración equivalente a
la doceava parte de las remuneraciones que hubieren percibido durante el año calendario.”
Por su parte, el artículo 97 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece el mismo
concepto, utilizando casi la totalidad de las mismas palabras. Todos los servidores, a excepción
de aquellos que realicen sus labores por un contrato de servicios civiles, reciben esta
remuneración adicional cada año.
123
DÉCIMO CUARTO SUELDO.-
El Código del Trabajo señala respecto a la décimacuarta remuneración, en su artículo
113, lo siguiente:
Los trabajadores percibirán, además, sin perjuicio de todas las
remuneraciones a las que actualmente tienen derecho, una bonificación
anual equivalente a una remuneración básica mínima unificada para los
trabajadores en general y una remuneración básica mínima unificada de
los trabajadores del servicio doméstico, respectivamente, vigentes a la
fecha de pago, que será pagada hasta el 15 de marzo en las regiones de la
Costa e Insular, y hasta el 15 de agosto en las regiones de la Sierra y
Amazónica. Para el pago de esta bonificación se observará el régimen
escolar adoptado en cada una de las circunscripciones territoriales.
La Ley Orgánica del Servicio Público establece el mismo concepto respecto al pago de
este tipo de remuneraciones, variando únicamente las fechas en las que deben producirse estos
pagos, las cuales, según lo dispuesto en su artículo 98, son el 15 de abril de cada año en las
regiones costa e insular, y el 15 de agosto en las regiones de la Sierra y Amazonía.
De igual manera, tanto el Código del Trabajo como la LOSEP señalan que en caso de
que un trabajador fuese separado de su trabajo antes de las fechas mencionadas, recibirá la parte
proporcional de esta remuneración al momento de su retiro.
Nuevamente, todos los servidores tienen derecho a esta remuneración, a excepción de
los que suscribieron un contrato de servicios civiles para ejercer sus funciones.
VIÁTICOS, SUBSISTENCIAS, DIETAS, HORAS SUPLEMENTARIAS Y
EXTRAORDINARIAS.-
Es pertinente que se cite el artículo 259 del Reglamento General a la LOSEP, que se
refiere a la necesidad que motiva los pagos como las subsistencias o viáticos, y nos dice:
Cuando una servidora o servidor público se desplace a cumplir tareas
oficiales en reuniones, conferencias, visitas de observación o a
desempeñar actividades propias de su puesto, dentro o fuera del país se le
reconocerá los correspondientes viáticos, subsistencias, alimentación,
gastos de movilización y/o transporte por el tiempo que dure los servicios
desde la fecha de salida hasta el retorno en razón de las tareas oficiales
cumplidas. Para estos casos, no será necesario haber cumplido un año de
servicio en la Institución.
De igual manera, el Ministerio de Relaciones Laborales ha emitido el Acuerdo
Ministerial No. MRL-2013-0097 de 29 de mayo de 2013, mediante el cual expidió el
124
Reglamento para el pago de Viáticos, Subsistencias, Movilizaciones y Alimentación dentro del
país para las y los servidores y las y los obreros públicos, en el que se establece la escala de
valores con las cuales se cancelaran los valores correspondientes a estos rubros, y se indica la
necesidad de que estas movilizaciones sean planificadas, y que se emita un informe en cada
paso, adjuntando la documentación respectiva, previo al pago.
Cabe agregar también que la norma prevé el pago a los servidores públicos por
concepto de movilización, aunque no se encuentra considerado en el listado que enumera los
pagos que no forman parte de la remuneración mensual unificada, sino en el artículo 262 del
Reglamento General a la LOSEP, el cual establece:
El pago por movilización es el gasto en el que incurren las instituciones,
por la movilización de las y los servidores públicos, cuando se trasladen
dentro o fuera de su domicilio habitual para cumplir servicios
institucionales y se lo realizará sin perjuicio de que la o el servidor se
encuentre recibiendo o no viático, subsistencias o alimentación, siempre
y cuando la movilización no sea pagada por la institución, conforme a la
reglamentación que expida mediante acuerdo del Ministerio de
Relaciones Laborales.
Viáticos: El viático es el monto monetario destinado a cubrir los gastos de
movilización y hospedaje en los que incurra un servidor público, cuando pernocten fuera de su
domicilio y/o lugar de trabajo habitual, por haberse presentado la necesidad institucional de que
se desplace para prestar sus servicios o actividades.
El artículo 260 del Reglamento General a la LOSEP, dispone que "en caso de que la
institución corra directamente con algunos de estos gastos se descontará de los respectivos viáticos
conforme la reglamentación que expida mediante Acuerdo del Ministerio de Relaciones Laborales."
Estos viáticos también se cancelarán al servidor en caso de que la movilización sea al
exterior, conforme a la reglamentación que el Ministerio de Relaciones Laborales establezca
para el efecto. De igual manera, se prohíbe que los servidores se movilicen durante los feriados
o descansos obligatorios, a menos que sea debidamente justificado por la máxima autoridad. En
este caso los valores de los viáticos serán cancelados con anterioridad al viaje.
Todos los servidores públicos, incluidos los de servicios civiles, tienen derecho a este
tipo de prestaciones.
Subsistencias: Las subsistencias se refieren a la prestación económica que se destina
a cubrir los gastos de alimentación del servidor público que ha tenido que movilizarse de su
125
lugar normal de trabajo por un periodo superior a 6 horas, siempre que se regrese el mismo día,
contado desde la salida del lugar habitual de trabajo hasta su regreso.
En el caso en que el servidor haya tenido que realizar sus actividades durante más de un
día fuera del lugar habitual de trabajo, y al siguiente día se requiera que de igual manera
continúe prestando sus servicios en dicho lugar u otro distinto a su domicilio, pero regresen a
este lugar el mismo día, se les otorgará el valor correspondiente a las subsistencias.
Dietas: Las dietas consisten en la prestación que recibe una persona por formar parte
como representante o vocal a directorios, juntas, comités o cuerpos colegiados en general, de las
instituciones del Estado, y se encuentran descritas en el artículo 125 de la LOSEP y el 265 de su
Reglamento General, y están reguladas en la Resolución No. SENRES-2006-000102, publicada
en el Registro Oficial No. 340 de 3 de agosto de 2006.
Sin embargo, es pertinente señalar que, a nuestro criterio, la exclusión que tanto la Ley
Orgánica del Servicio Público como su Reglamento General hacen de las dietas dentro de los
valores correspondientes a la remuneración mensual unificada de los servidores públicos, es
redundante e innecesaria, pues en las tres normas citadas se establece que estos valores solo
pueden ser recibidos por personas que no percibieren ingresos por parte del Estado, e inclusive
el artículo 265 del Reglamento General a la LOSEP dispone que: "Este reconocimiento
exclusivamente se lo efectuará a aquellas personas que no tienen la calidad de servidoras o servidores
públicos".
Por lo que, si la norma establece en más de una ocasión que los servidores públicos no
reciben estos valores, es innecesario establecer que lo que se perciba por concepto de dietas no
forman parte de la remuneración mensual unificada, porque, reiteramos, los servidores públicos
simplemente no reciben estos reconocimientos por disposición de la propia ley.
Horas suplementarias:Es pertinente que se observe en primer lugar en lo que la Ley
Orgánica del Servicio Público establece como jornada de trabajo, ordinaria y especial. El
artículo 24 del Reglamento General a la LOSEP establece que la jornada de trabajo en las
entidades del sector público “será de ocho horas diarias durante los cinco días de cada semana, con
cuarenta horas semanales”. La jornada ordinaria, según lo prescrito en el literal a) del artículo 25
de la norma citada, consiste en lo siguiente:
a) Jornada Ordinaria: Es aquella que se cumple por ocho horas diarias
continuas, de lunes a viernes y durante los cinco días de cada semana,
con cuarenta horas semanales, con períodos de treinta minutos hasta dos
126
horas diarias para el almuerzo, según el caso, que no serán considerados
como parte de la jornada de trabajo. Para las instituciones determinadas
en el artículo 3 de la LOSEP, que justificadamente requieran que las o los
servidores laboren en horarios diferentes al establecido en este literal,
deberán obtener la autorización del Ministerio de Relaciones Laborales.
Se exceptúan de esta autorización a los gobiernos autónomos
descentralizados, sus entidades y regímenes especiales, facultad que será
competencia de la máxima autoridad.
Mientras que, el literal b) del artículo referido menciona a la jornada especial en la que
los servidores públicos realizarán sus actividades, para lo cual, nos dice, es necesario que las
entidades remitan una solicitud con los respectivos informes técnicos de respaldo al Ministerio
de Relaciones Laborales.
Ahora bien, considerando la posibilidad de que las y los servidores públicos trabajen en
horarios que se extiendan más allá de la jornada de trabajo ordinaria o especial establecida en
sus instituciones, por necesidades institucionales que deben ser debidamente planificadas,
podrán trabajar en horas suplementarias, las que, según lo establecido en el artículo 267 del
Reglamento General a la LOSEP, pueden ser hasta cuatro horas posteriores a la hora de salida
prevista y hasta las 24 horas de ese día, por un máximo de 60 horas al mes.
El monto que se pagará al servidor por motivo de haber trabajado horas extraordinarias
es el siguiente:
[…] la remuneración correspondiente a cada una de las horas de trabajo
de la o el servidor público más un veinte y cinco por ciento (25%) de
recargo del valor de la hora con respecto a la remuneración mensual
unificada.
En caso de que los días sábados y domingos formen parte de la jornada
legal de trabajo, las horas suplementarias se pagarán con el recargo del
veinte y cinco por ciento (25%) del valor de la hora de remuneración
mensual unificada.
Las y los servidores públicos cuyos puestos se encuentran comprendidos en la Escala
del Nivel Jerárquico Superior no percibirán el pago por horas suplementarias o extraordinarias,
al igual que los servidores por contrato de servicios civiles.
Por su parte, los servidores regidos por el Código del Trabajo reciben una
compensación diferente por este concepto, conforme lo ordena el artículo del Código del
Trabajo, el cual nos dice, por una parte, que las horas suplementarias no pueden ser mayores a
12 en la semana, a diferencia de los servidores regidos por la LOSEP donde la prohibición se
refiere a 60 horas al mes, y respecto al pago nos dice, en numeral 2 del artículo 55, que “si
127
tuvieren lugar durante el día o hasta las 24H00, el empleador pagará la remuneración correspondiente a
cada una de las horas suplementarias con más un cincuenta por ciento de recargo”.
Horas Extraordinarias: Las horas extraordinarias son aquellas en las que un
servidor público continúa trabajando en la institución fuera de la jornada ordinaria o especial
establecida, a partir de las 24h00 hasta las 06h00, o durante los días feriados y de descanso
obligatorio. Al igual que en el caso de las horas suplementarias, la norma establece un máximo
de sesenta horas extraordinarias al mes.
El artículo 268 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio público
establece los siguientes casos para el pago de las horas extraordinarias:
a.- Si las horas extraordinarias se desarrollan por parte de la o el servidor,
en días hábiles, en el horario establecido en el primer inciso de este
artículo, tendrá un recargo del sesenta por ciento (60%) del valor de la
hora con respecto a la remuneración mensual unificada de la o el
servidor; y,
b.- Si las horas extraordinarias se desarrollan por parte de la o el servidor
a cualquier hora, fuera de la jornada legal de trabajo, durante los días
sábados, domingos o de descanso obligatorio, se pagará el cien por ciento
(100%) de recargo del valor de la hora con respecto a la remuneración
mensual unificada de la o el servidor.
Al igual que en el caso de las horas complementarias, se excluye del pago de las horas
extraordinarias a los servidores públicos en la Escala del Nivel Jerárquico Superior y los
servidores por contrato de servicios civiles.
Al igual que en las horas suplementarias, el Código del Trabajo varía en su disposición
respecto al monto en el que las mismas se pagarán, y nos dice en el numeral segundo que “[…]
si dichas horas estuvieren comprendidas entre las 24H00 y las 06H00, el trabajador tendrá derecho a un
ciento por ciento de recargo].
EL FONDO DE RESERVA.-
Los fondos de reserva son la cantidad de dinero correspondiente a una remuneración
mensual unificada, a la que tienen derecho los servidores públicos a partir del segundo año,
conforme a las normas pertinentes, y es un beneficio al que tienen derecho todos los servidores
que mantengan una relación de dependencia con el Estado, por lo que se encontraría excluidos
los servidores por contrato de servicios civiles.
128
El artículo 269 del Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público
establece que en caso de que un servidor sea cesado en sus funciones de alguna de las
instituciones del sector público, e ingrese al primer día laborable siguiente a otra de estas
entidades, " no perderá su derecho y antigüedad para el cálculo, provisión y pago del fondo de
reserva". De igual manera, dispone que en caso de que el servidor se encuentre en comisión de
servicio sin remuneración en otra institución del Estado, estos fondos serán pagados por esta
entidad en la que el servidor trabaja.
Sin embargo, los servidores pueden dejar de percibir estos fondos durante el período en
el que se mantenga vigente una suspensión temporal sin goce de remuneración, de acuerdo a lo
establecido en el literal e) del artículo 88 del Reglamento General a la LOSEP.
Los servidores regidos por el Código de Trabajo reciben este beneficio de forma
diferente, debido a que si bien el artículo 196 del Código de Trabajo establece que, al igual que
los servidores regidos por la LOSEP, se le abonará a los trabajadores "una suma equivalente a un
mes de sueldo o salario por cada año completo posterior al primero de sus servicios”, el artículo citado
establece que: "la determinación de la cantidad que corresponda por cada año de servicio se hará de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de este Código".
El artículo 95 del Código del Trabajo establece que se entiende como remuneración,
para el pago de indemnizaciones, los siguientes montos:
todo lo que el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies,
inclusive lo que percibiere por trabajos extraordinarios y suplementarios,
a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador,
o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o
servicio.
Se exceptúan el porcentaje legal de utilidades, el pago mensual del fondo
de reserva, los viáticos o subsidios ocasionales, la decimotercera y
decimocuarta remuneraciones, la compensación económica para el
salario digno, componentes salariales en proceso de incorporación a las
remuneraciones, y el beneficio que representan los servicios de orden
social.
Por este motivo, para el cálculo de los fondos de reserva de este tipo de servidores se
debe tomar en cuenta también, por ejemplo, los montos que hayan percibido por motivo de
horas suplementarias o extraordinarias, particular que no es considerado en el caso de los
servidores públicos regidos por la LOSEP.
129
SUBROGACIONES O ENCARGOS.-
Subrogación: La subrogación se produce cuando, por ley o por disposición escrita de
la autoridad competente, un servidor debe subrogar o "reemplazar" a un puesto del nivel
jerárquico superior, por el tiempo en el que el mismo se encuentre ausente, para lo cual, según
lo dispuesto en el artículo 126 de la LOSEP, "recibirá la diferencia de la remuneración mensual
unificada que corresponda al subrogado, durante el tiempo que dure el reemplazo".
El servidor debe cumplir con los requisitos necesarios para ocupar el puesto que va a
subrogar, y ejercerá por tanto las mismas funciones correspondientes al puesto que subroga. A
diferencia de lo establecido en la norma respecto al encargo, la misma no señala si es necesario
que el servidor sea de carrera o no para poder subrogar un puesto.
Encargo: El encargo, a su vez, se produce cuando un servidor, de carrera o no, debe
asumir las competencias y responsabilidades de un puesto que se encuentra vacante, es decir, en
el que no se encuentra una persona designada que este ejerciendo dichas funciones
normalmente.
El artículo 271 del Reglamento General a la LOSEP establece que el encargo procederá,
en caso de que se deban legitimar y legalizar actos administrativos propios de dicho puesto,
cuando el servidor cumpla con los requisitos del puesto a encargarse. El citado artículo dispone
también lo siguiente:
Los asesores únicamente podrán encargarse de puestos de igual o mayor
jerarquía o con igual o mayor remuneración a la que se encuentre
percibiendo.
El encargo en puesto vacante correrá a partir del primer día del ejercicio
y hasta cuando dure el tiempo del encargo; los aportes al IESS serán los
que corresponda al puesto encargado.
En caso de que la remuneración del puesto encargado fuere menor,
percibirá la remuneración de mayor valor.
Sin embargo, la norma no señala cual va a ser el valor que el servidor recibirá por este
encargo, el cual se presume será la diferencia de su remuneración mensual unificada con la del
puesto que se encuentra ocupando, al igual que con la subrogación.
130
HONORARIOS POR CAPACITACIÓN.-
En caso de que un servidor público, en base a sus conocimientos y experiencia, sea
requerido para participar como organizador, profesor, facilitador o instructor en eventos de
capacitación fuera de su horario de trabajo habitual, se le reconocerá los honorarios respectivos
a los que tenga derecho, de conformidad con la escala establecida por el Ministerio de
Relaciones Laborales.
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 213 del Reglamento General a la LOSEP, es
necesario que el servidor obtenga previamente la calificación y registro en el Ministerio de
Relaciones Laborales para poder participar como en estas capacitaciones, cumpliendo con los
requisitos que establezca dicha entidad.
Todos los servidores de una institución pueden recibir este tipo de honorarios, y la
Resolución No. SENRES-2005-00100 de 28 de noviembre de 2005 establece los montos que
serán pagados a los servidores por este concepto, los cuales son los siguientes:
CÁLCULO DE HONORARIOS HORA-INSTRUCTOR CON BASE
AL GRADO 14 DE LA ESCALA DE R.M.U
NIVEL DE CAPACITANDOS PORCENTAJE
Directivo 3.0%
Profesional 2.5%
Técnico-Administrativo 2.0
Fuente: (Resolución No. SENRES-2005-00100 de 28 de noviembre de 2005, emitido
por la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del
Sector Público).
REMUNERACIÓN VARIABLE POR EFICIENCIA.-
La remuneración que perciben los servidores públicos puede variar de manera que los
mismos pueden recibir un monto mayor al previsto, por la aplicación de la “remuneración
variable por eficiencia”. En el artículo 112 de la Ley Orgánica del Servicio Público se establece
la remuneración variable por eficiencia, que consiste en:
[…] mecanismos retributivos variables y complementarios a
la remuneración mensual unificada, derivados de la productividad y del
131
rendimiento en el desempeño del puesto, para el cumplimiento de
objetivos y metas cuantificables en la consecución de productos, calidad
del servicio, ventas o niveles de control, la cual constituye un ingreso
complementario y no forma parte de la remuneración mensual unificada.
Para que se aplique este tipo de remuneración, es necesario que en forma previa haya
obtenido la correspondiente Certificación de Calidad de Servicio, y se realizará atendiendo a lo
dispuesto en el Acuerdo Ministerial No. MRL-2011-00366 de15 de diciembre de 2011, emitido
por el Ministerio de Relaciones Laborales.
Esta resolución establece en el numeral 1 de su artículo 3 lo siguiente:
En todas las instituciones del estado certificadas, se pagará la
remuneración variable por eficiencia a las y los servidores que hayan
obtenido la calificación de excelente, en la medición semestral del
cumplimiento de metas y objetivos individuales, con los puntajes más
altos dentro de la institución, pudiendo llegar a pagarse esta
remuneración variable, hasta un máximo del 10% de la totalidad de las y
los servidores públicos de la institución, en los porcentajes y conforme a
los indicadores detallados en el artículo 4 de esta norma;
El artículo 4 referido dispone que la remuneración variable por eficiencia sea máxima
de un 36% del valor de la remuneración mensual unificada que recibe el servidor, atendiendo a
los siguientes indicadores:
INDICADOR
REMUNERACIÓN
VARIABLE POR
EFICIENCIA
SEMESTRAL
A) METAS Y OBJETIVOS INDIVIDUALES: Una calificación de
excelente en la medición semestral del cumplimiento de metas y
objetivos individuales; siempre y cuando se encuentren entre el 10% de
las y los servidores mejor puntuados de la totalidad de servidoras y
servidores de la institución
12% de la RMU
b) METAS Y OBJETIVOS DE UNIDAD: Si la unidad a la que
pertenece la o el servidor obtuvo por lo menos la calificación de muy
buena en la medición semestral de cumplimiento de metas y objetivos, y
siempre que la o el servidor haya obtenido el 12% de la remuneración
variable por eficiencia establecida en el literal anterior.
24% de la RMU
MÁXIMO A RECIBIR 36% de la RMU
Fuente: (Acuerdo Ministerial No. MRL-2011-00366 de15 de diciembre de 2011, emitido por el Ministerio de Relaciones
Laborales)
132
Todos los servidores de la institución pueden percibir esta remuneración variable, a
excepción de los servidores por contrato de servicios civiles, quienes perciben honorarios y no
una remuneración mensual, y los regidos por el Código del Trabajo, norma que no establece
este beneficio para quienes trabajan regidos por esa norma.
GASTOS DE RESIDENCIA.-
En caso de que los servidores tengan su domicilio en un lugar diferente a aquel en el
prestan sus servicios, y por este motivo deban trasladar su residencia a una ciudad y provincia
diferentes, tendrán derecho a una prestación económica para cubrir los gasto de vivienda, cuyo
valor no superará los tres salarios básicos unificados por mes para los trabajadores del sector
privado.
De conformidad con lo ordenado en el artículo 273 del Reglamento General a la
LOSEP, este valor mensual no será pagado en caso de que la institución cuente con alojamiento
propio.
La Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones
del sector Público expidió la Resolución No. SENRES-2008-000147 el 14 de agosto de 2008,
mediante el cual se emitió el Reglamento para el pago de compensación por Residencia y
Transporte para Funcionarios y Servidores de las Instituciones, Organismos y Empresas del
Estado, en el cual constan los salarios básicos, o el porcentaje de estos, a los que tienen los
diferentes servidores públicos, por concepto de gastos de residencia.
Por su parte, el artículo 275 del Reglamento General a la LOSEP establece los
requisitos para el pago de viáticos de residencia, los cuales son los siguientes:
Art. 275.- Requisitos para el pago.- La o el servidor público solicitante
del viático por residencia deberá acreditar mediante la declaración
juramentada ante Notario requerida para el ingreso al servicio público,
que ha traslado su residencia personal y/o familiar, y adjuntar los
requisitos adicionales, de lo cual le corresponderá hacer el seguimiento y
verificación posterior a la UATH.
En caso que se compruebe la falsedad en la declaración juramentada ante
Notario para proceder al pago de viático por residencia, o se simulare un
domicilio en otra ciudad, a más de las acciones administrativas, se
procederá al inicio de los procesos civiles o penales en contra de la o el
servidor, sin perjuicio de la correspondiente destitución previo el sumario
administrativo.
133
El Código del Trabajo no establece este beneficio para quienes trabajan regidos por esa
norma.
BONIFICACIÓN GEOGRÁFICA.-
La bonificación geográfica es el valor monetario que recibirán las y los servidores
públicos que presten sus servicios, continuos y permanentes, en lugares que de difícil acceso,
por circunstancias geográficas, los cuales deberán ser calificados como tales, tomando en cuenta
parámetros como: tipo de transporte, frecuencia de transporte, distancia y costo del pasaje.
El artículo 276 del Reglamento General a la LOSEP establece que si “la o el servidor
público dejare de desempeñar sus actividades en lugares de difícil acceso, cesará el derecho a percibir la
bonificación, sin que constituya derecho adquirido, ni forme parte de la remuneración mensual
unificada.”
El Ministerio de Relaciones Laborales es el facultado para emitir la reglamentación que
regule el método de pago y demás aspectos necesarios para cancelar este valor, sin embargo al
momento solo se encuentran el acuerdo Ministerial No. MRL-2012-001 de 4 de enero de 2012,
que expide la Norma Técnica para el Reconocimiento de la Bonificación Geográfica a las y los
Servidores del Sector de Salud Pública; y la Resolución No. MRL-2012-0474 de 13 de julio de
2014, que califica los lugares de difícil acceso para el reconocimiento de la bonificación
geográfica para el mismo grupo de servidores, sin que se encuentren normas que regulen estos
aspectos para el resto de servidores.
A estos beneficios o reconocimientos económicos se les debe agregar los establecidos
en el artículo 243 del Reglamento General a la LOSEP, que no fueron considerados por dicha
norma, los cuales quedarían de la siguiente manera:
j) El aporte patronal a la seguridad social;
k) Beneficios de orden social de transporte, alimentación, uniforme y guarderías; y,
l) Los demás que prevé la ley.
Considerando que estos serían considerados como de orden social por el Reglamento
General a la LOSEP, los mismos serán analizados con el resto de derechos sociales que tienen
las y los servidores públicos.
134
El Código del Trabajo no establece este beneficio para quienes trabajan regidos por esa
norma.
INDEMNIZACIONES.-
a) Indemnización por enfermedad profesional o accidente de trabajo.-
El artículo 119 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que se les indemnizará
a los servidores públicos, en caso de accidente de trabajo por enfermedad profesional que cause
disminución en sus capacidades para el desempeño de su trabajo, de conformidad con lo
establecido en el artículo 438 del Código del Trabajo, en el cual se detalla, mediante cuadros,
los porcentajes a los que tiene derecho el empleado por concepto de indemnización,
dependiendo del tipo de disminución.
Cabe señalar que el accidente de trabajo y la enfermedad profesional son dos
afectaciones a la salud de los empleados diferentes, que no necesariamente están relacionadas,
por lo que parece haber un error en la redacción del artículo de la ley, al referirse al “accidente
de trabajo por enfermedad profesional”.
Si bien se puede dar el caso de que se produzca un accidente de trabajo como
consecuencia de una enfermedad profesional, lo más probable que es se omitió la letra “o”, para
referirse a que se indemnizará al servidor en caso de que se produzca cualquiera de las dos
afectaciones.
En el caso de que la enfermedad profesional o el accidente de trabajo resulte en la
muerte o la incapacidad total o permanente del servidor, el artículo 277 del Reglamento General
a la LOSEP establece que será por una sola vez, “[…] de 5 salarios básicos unificados del
trabajador privado en general por cada año de servicio en el sector público, contados a partir del quinto
año, y hasta un monto máximo de 150 salarios básicos unificados del trabajador privado en total[…].
Esta indemnización varía de la establecida para los servidores regidos por el Código del
Trabajo, quienes, en caso de incapacidad permanente y absoluta, de conformidad con lo que
prescribe el artículo 370, tienen derecho a “[…] una cantidad igual al sueldo o salario total de
cuatro años, o en una renta vitalicia equivalente a un sesenta y seis por ciento de la última renta o
remuneración mensual percibida por la víctima.”
135
En el caso de que la incapacidad sea temporal, el artículo 373 del Código de Trabajo
establece que la indemnización será del 75% de la remuneración que tuvo el trabajador al
momento del accidente, la cual será cancelada al trabajador por un plazo máximo de un año.
En esta ocasión parece ser más acertado el uso de la conjunción “o” en lugar de “y” para
referirse a la incapacidad total “o” permanente, pues a diferencia de la cesación, tiene sentido
que se le indemnice al servidor en el caso que pierda su capacidad de trabajar totalmente, y que
dicha incapacidad no se mantenga necesariamente en el tiempo, es decir que no sea permanente.
En ese sentido, se entendería que la indemnización a la que tienen derecho los servidores
regidos por la LOSEP, en el caso de una incapacidad temporal, sea de entre 5 a 150 salarios
básicos, como en el caso de la incapacidad total.
Respecto a la muerte de los servidores regidos por el Código del Trabajo, el artículo 369
dispone que en el caso de que sea un accidente de trabajo el que produzca el fallecimiento del
trabajador, se le indemnizará a los derechohabientes con cuatro años de sueldo o salario, pero se
establecen los siguientes limitantes para la entrega de esta indemnización:
Si la muerte debida al accidente sobreviene después de los ciento ochenta
días contados desde la fecha del accidente, el empleador abonará a los
derechohabientes del trabajador las dos terceras partes de la suma
indicada en el inciso anterior.
Si por consecuencia del accidente el trabajador falleciere después de los
trescientos sesenta y cinco días, pero antes de dos años de acaecido el
accidente, el empleador deberá pagar la mitad de la suma indicada en el
inciso primero.
En los casos contemplados en los dos incisos anteriores el empleador
podrá eximirse del pago de la indemnización, probando que el accidente
no fue la causa de la defunción, sino otra u otras supervinientes extrañas
al accidente.
Si la víctima falleciere después de dos años del accidente no habrá
derecho a reclamar la indemnización por muerte, sino la que provenga
por incapacidad, en el caso de haber reclamación pendiente.
En el caso de que la muerte o incapacidad sea a causa de una enfermedad profesional, el
artículo 376 dispone que se indemnice a los trabajadores de igual manera que en los casos de
accidente profesional, y dispone también las siguientes reglas:
1. La enfermedad debe ser de las catalogadas en el artículo 363 de este
Código para la clase de trabajo realizado por la víctima, o la que
determine la Comisión Calificadora de Riesgos. No se pagará la
indemnización si se prueba que el trabajador sufría esa enfermedad antes
de entrar a la ocupación que tuvo que abandonar a consecuencia de ella,
sin perjuicio de lo dispuesto en la regla tercera de este artículo;
136
2. La indemnización será pagada por el empleador que ocupó a la víctima
durante el trabajo por el cual se generó la enfermedad; y,
3. Si la enfermedad por su naturaleza, pudo ser contraída gradualmente,
los empleadores que ocuparon a la víctima en el trabajo o trabajos a que
se debió la enfermedad, estarán obligados a pagar la indemnización,
proporcionalmente al tiempo durante el que cada cual ocupó al
trabajador. La proporción será regulada por el Juez del Trabajo, si se
suscitare controversia al respecto, previa audiencia de la Comisión
Calificadora de Riesgos.
b) Indemnización por supresión de puestos.-
Como señalamos en el momento de referirnos a la cesación por motivo de supresión de
puestos, en el caso en el que el puesto del servidor sea suprimido, se le debe indemnizar con el
monto establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Servicio Público, es decir “[…]
cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio contados a partir del
quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador
privado en total”.
Este beneficio se le otorgaría a todos los servidores que tienen estabilidad en sus
puestos, por lo que los servidores del nivel jerárquico superior, quienes son de libre remoción,
no estarías incluidos, así como los que presten sus servicios por un contrato de servicios civiles.
En el caso de los servidores por contrato de servicios ocasionales, la norma indica que no tienen
derecho a estas indemnizaciones, en los artículos 58 de la LOSEP y 143 de su Reglamento
General.
En el caso de los servidores regidos por el Código del Trabajo, lo que se produciría es
un despido intempestivo, y tendrían derecho a las indemnizaciones previstas para estas
ocasiones, es decir, según la siguiente escala, establecida en el artículo 188 del referido Código:
Hasta tres años de servicio, con el valor correspondiente a tres meses de
remuneración; y,
De más de tres años, con el valor equivalente a un mes de remuneración
por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de
veinte y cinco meses de remuneración.
UTILIDADES.-
La Constitución de la República del Ecuador y el Código del Trabajo reconocen el
derecho de los trabajadores a percibir utilidades, las que, según lo dispuesto en el artículo 97 del
137
Código del Trabajo, consisten en el 15% de las utilidades liquidas de la empresa, las que serán
reconocidas por el empleador en beneficio de sus trabajadores.
Sin embargo, el último inciso del artículo 328 de la Constitución establece que “En las
empresas en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades. “De
igual manera, la LOSEP dispone en su Disposición General Décimo que ningún servidor
público tendrá derecho a percibir utilidades.
BENEFICIOS POR JUBILACIÓN.-
Como hemos anotado anteriormente, el beneficios por jubilación que el servidor de
carrera puede recibir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la LOSEP, es de
"[...] cinco salarios básicos unificados del trabajador privado por cada año de servicio contados a partir
del quinto año y hasta un monto máximo de ciento cincuenta salarios básicos unificados del trabajador
privado en total[...]".
Por su parte, el Código del Trabajo establece en su artículo 216, en caso de que los
trabajadores hayan prestado sus servicios por 25 años o más, tendrán derecho ser jubilados con
las siguientes reglas:
1. La pensión se determinará siguiendo las normas fijadas por el Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social para la jubilación de sus afiliados,
respecto de los coeficientes, tiempo de servicios y edad, normas
contempladas en los estatutos vigentes al 17 de noviembre de 1938.
Se considerará como "haber individual de jubilación" el formado por las
siguientes partidas:
a) Por el fondo de reserva a que tenga derecho el trabajador; y,
b) Por una suma equivalente al cinco por ciento del promedio de la
remuneración anual percibida en los cinco últimos años, multiplicada por
los años de servicio.
2. En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor
que la remuneración básica unificada media del último año ni inferior a
treinta dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30) mensuales, si
solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte
dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20) mensuales, si es
beneficiario de doble jubilación.
Exceptúase de esta disposición, a los municipios y consejos provinciales
del país que conforman el régimen seccional autónomo, quienes
regularán mediante la expedición de las ordenanzas correspondientes
la jubilación patronal para éstos aplicable.
Las actuales pensiones jubilares a cargo de los empleadores en sus
138
valores mínimos se sujetarán a lo dispuesto en esta regla.
3.5 BENEFICIOS DE BIENESTAR SOCIAL
En este punto analizaremos los beneficios de bienestar social a los que tienen derecho
los servidores público, y que según lo establecido en el artículo 236 del Reglamento General a
la LOSEP, buscan fomentar el desarrollo profesional y personal de las y los servidores, su
integridad física y su entorno familiar.
Estos beneficios consisten en transporte, alimentación, uniformes y guarderías, y son
regulados por el Ministerio de Relaciones Laborales. Cabe agregar que, si bien la norma no se
pronuncia directamente al respecto, los servidores por contrato de servicios civiles no tendrían
derecho a estos beneficios, debido a que la relación que mantienen con el Estado no implica una
dependencia, y que los servicios que prestan no implican que los servidores tengan una
permanencia en la institución, un horario fijo, o un plazo de relación contractual prolongado, y
los beneficios descritos son para favorecer aspectos de los servidores que se relacionan con estas
particularidades.
a) Transporte.-
Consiste en la implementación de servicios que faciliten la movilización de las y los
servidores, tanto a la entrada como a la salida de las jornadas de trabajo, que será prestado
institucionalmente o a través de la contratación de terceras personas que se encarguen de prestar
este servicio.
El artículo 273 del Reglamento General a la LOSEP establece que dos o más
instituciones pueden suscribir convenios interinstitucionales que les permita contratar en
conjunto este servicio para sus funcionarios, y que el mismo no podrá ser cancelado en dinero,
y señala la siguiente excepción:
[...] salvo los casos en que las instituciones si cuenten con el servicio
de transporte y que por motivos operativos se vean imposibilitados de
ampliar la ruta hacia algún o algunos servidores, en cuyo caso se les
podrá reconocer en dinero, conforme el monto de transporte establecido
para las servidoras y servidores que si pueden hacer uso del servicio,
dentro del convenio con la empresa de transporte.
139
b) Alimentación.-
Las instituciones del sector público, de conformidad con lo prescrito en el artículo 238
del Reglamento General a la LOSEP, pueden implementar el servicio de alimentación para sus
servidores, a través de la contratación de empresas especializadas. Esta contratación, nos dice el
citado artículo
[...] comprenderá una comida diaria, a la mitad de la jornada de trabajo,
dentro de las instalaciones de la entidad, en un local específico, y
exclusivamente adecuado para el efecto, que reúna todas las condiciones
de aseo, comodidad y orden necesarias; o, en un establecimiento
contiguo a la institución que igualmente cumpla con las condiciones
antes descritas.
Al igual que en el caso del servicio de transporte, más de una institución pública puede
contratar el servicio de alimentación en razón de la cercanía física entre ambas entidades.
El Ministerio de Relaciones Laborales emitió el Acuerdo Ministerial No. MRL-2012-
0225 de 26 de diciembre de 202, mediante el cual expidió la Norma que regula el Servicio de
Alimentación para las y los Servidores Públicos, en el cual determinó que el valor máximo que
se pagará por concepto del almuerzo de cada servidor es de $4,00 dólares, y que en caso de que
un servidor que trabaje en una institución que otorgue este beneficio, no pueda percibirlo, se le
cancelará el valor correspondiente directamente.
Sin embargo, mediante el Acuerdo Ministerial No. MRL-2013-0127 de29 de julio de
2013, El Ministerio de Relaciones Laborales dispuso que los contratos para la prestación del
servicio de alimentación para las entidades del sector público que se encuentren vigentes
terminarían el 31 de diciembre de 2013, y que las mismas deben abstenerse de suscribir
contratos por este concepto, y que a partir del año 2014, las instituciones del Estado no
asignarán ni entregarán valor alguno para cubrir este servicio, eliminándolo efectivamente de
los beneficios que reciben los servidores públicos.
c) Uniformes.-
La Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento General en su artículo 239,
reconocen a los servidores públicos el beneficio de recibir uniformes o ropa de trabajo, de
conformidad con la disponibilidad presupuestaria de la institución. El artículo citado nos dice
que se les otorgará este beneficio una sola vez cada dos años a los servidores con nombramiento
140
permanente, y a los servidores que hayan firmado contratos de por lo menos de diez meses a un
año. Esta limitación no se establece para los implementos de trabajo.
El citado artículo establece que estos uniformes deben ser devueltos a la entrega de los
nuevos uniformes, y en caso de no hacerlo, el valor de éstos será descontado a los servidores
públicos, para lo cual será necesario remitirse a las regulaciones que para el efecto emita el
Ministerio de Relaciones Laborales.
d) Guarderías.-
El artículo 240 del Reglamento General a la LOSEP dispone que las entidades del
sector público deben conceder el servicio de guardería para los hijos de las y los servidores
públicos, y/o para los niños y niñas que estén bajo su cuidado o patria potestad, hasta el día en
que los mismos cumplan cinco años de edad, siguiente el siguiente orden de prioridad:
a) Centros de cuidado diario infantil financiados por el Instituto de la Niñez y la Familia
- INFA; b) Centros de cuidado diario infantil, creados o que se creen y manejados directamente
por las instituciones del sector público; o, c) Centros de cuidado infantil privado.
De igual manera, el citado artículo dispone que en caso de que una institución no cuente
con los servicios necesarios, "podrá pagarse en dinero por cada hija o hijo que tengan cumplido hasta
el día que cumpla los 5 años de edad, a la servidora o servidor hasta los montos máximos establecidos
por el Ministerio de Relaciones Laborales, y previo el respectivo dictamen favorable del Ministerio de
Finanzas".
Este servicio puede ser percibido por todos los servidores, y puede ser contratado, en
caso de ser necesario contar con un servicio privado, por más de una institución pública. Se
establece también que en caso de que ambos padres sean servidores, las Unidades de
Administración de Talento Humano deben coordinar que no se duplique este beneficio.
El artículo 241 del Reglamento General a la LOSEP establece los siguientes requisitos
para que los servidores puedan beneficiarse con este servicio:
a) Partida de nacimiento que acredite la filiación y edad de la niña o niño
o, la providencia emitida por autoridad competente que acredite que se
encuentra bajo su cuidado o patria potestad; y,
b) Certificado laboral, de ser el caso del cónyuge o conviviente en unión
de hecho legalmente reconocida, de no percibir este beneficio en la
institución que labora.
141
Por su parte, el Código del Trabajo establece en su artículo 155 que se establecerán
servicios de guardería infantil en las empresas que cuenten con 50 o más trabajadores,
“suministrando gratuitamente atención, alimentación, local e implementos para este servicio”.
3.6VACACIONES, LICENCIAS, PERMISOS Y COMISIONES
VACACIONES.-
El artículo 29 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece que se le concederá a
los servidores públicos, una vez que hayan completados once meses de servicio, treinta días de
vacaciones anuales pagadas, las que no podrán ser compensadas en dinero, a menos que tengan
que ser liquidadas debido a la separación del servidor de la institución. Estas vacaciones podrán
acumularse hasta por 60 días.
El artículo 30 del Reglamento General a la LOSEP dispone que los servidores por
contratos de servicios ocasionales pueden adelantar sus vacaciones, y acceder a permisos
imputables a estos, en la parte proporcional al tiempo que haya prestado sus servicios en la
institución, y en caso de que el servidor sea separado de la institución antes de haber devengado
el adelanto de vacaciones que recibió, las mismas serán descontadas de la liquidación de
haberes.
Por su parte, el Código del Trabajo establece en su artículo 60 que los trabajadores
regidos a dicha norma tendrán derecho a un período de 15 días ininterrumpidos, y siempre que
tengan más de 5 años laborando en la misma entidad, podrán acumular un día más por cada año
de trabajo, hasta un máximo de 15 días adicionales. En el caso de menores de edad, el período
de vacaciones es de 20 días, para los menores de 16 años, y de 18 días, para los menores de 18
años.
Estas vacaciones son irrenunciables, y en el caso de los días acumulados, podrán ser
utilizados cancelados al servidor, según lo disponga el empleador.
LICENCIAS.-
El Estado concede a los servidores licencias que pueden ser con remuneración o no, y
que les permiten ausentarse de su sitio de trabajo por un tiempo determinado, atendiendo a
diferentes motivos que requieren que los servidores no permanezcan en las instituciones. El
142
artículo 26 de la LOSEP establece que este permiso se concederá a los servidores que reciban
remuneración, por lo que se encontrarían excluidos de este beneficio los servidores por contrato
de servicios civiles. De igual manera, no existe diferencia alguna entre las licencias que percibe
un servidor con nombramiento o uno por contrato de servicios ocasionales.
Licencias con remuneración:
En primer lugar analizaremos las licencias con remuneración, las que el artículo 27 de
la Ley Orgánica del Servicio Público nos dice, se otorgarán en los siguientes casos:
a) Por enfermedad que determine imposibilidad física o psicológica: La Ley
Orgánica del Servicio Público establece que se le concederá a la servidora o servidor una
licencia por hasta tres meses, con un período igual para rehabilitación, el cual, según lo prescrito
en el artículo 33 del Reglamento General a la LOSEP, será de hasta dos horas diarias una vez
que el servidor se haya reintegrado a la institución.
El citado artículo establece también que en caso de que la imposibilidad física o
psicológica continúe posterior a que la licencia termine, se le concederá una sin remuneración
atendiendo a las regulaciones de los institutos de seguridad social, y en caso de que dicho
período también se supere, se observará lo dispuesto en la legislación de seguridad social.
Los servidores regidos por el Código de Trabajo no cuentan con una norma que
establezca directamente que se les concederá esta licencia en caso de contraer una enfermedad
que les imposibilite físicamente, sin embargo, el artículo 174 del Código del Trabajo establece
los casos en los cuales el empleador no puede dar por terminado el contrato de trabajo, y es el
numeral 1) el que establece el equivalente a la licencia que reciben los servidores regidos por la
LOSEP, el cual nos dice que no se terminarán los contratos:
1. Por incapacidad temporal para el trabajo proveniente de enfermedad
no profesional del trabajador, mientras no exceda de un año.
Lo dispuesto en el inciso anterior no comprende a las excepciones
puntualizadas en el artículo 14 de este Código ni al accidente que sufriera
el trabajador a consecuencia de encontrarse en estado de embriaguez
debidamente comprobado, o a consecuencia de reyertas provocadas por
él;
De igual manera, el artículo 175 dispone que “el empleador no podrá desahuciar ni
despedir intempestivamente al trabajador durante el tiempo que éste padeciere de enfermedad no
profesional que lo inhabilite para el trabajo, mientras aquélla no exceda de un año”. En consecuencia,
143
se establece que el período en el que el trabajador podrá ser reincorporado en su puesto, después
de ausentarse por una enfermedad que lo incapacite, será hasta de un año.
Respecto a si durante esta ausencia el trabajador continuará o no recibiendo su
remuneración, el artículo 42, que señala las obligaciones del empleador, establece en su artículo
19 que una de estas consiste en:
Pagar al trabajador, cuando no tenga derecho a la prestación por parte del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, el cincuenta por ciento de su
remuneración en caso de enfermedad no profesional, hasta por dos meses
en cada año, previo certificado médico que acredite la imposibilidad para
el trabajo o la necesidad de descanso;
Se establece también que los trabajadores tienen la obligación de reintegrarse al trabajo
dentro de los 30 días siguientes a la fecha en la que recuperó su salud, caso contrario no tendrá
derecho a reclamar la indemnización dispuesta en el artículo 179 del Código, es decir, a seis
meses de remuneración, a los que tendría derecho en el caso en el que el empleador se negare a
reincorporarlo en la misma situación en la que se encontraba antes de su enfermedad.
b) Por enfermedad catastrófica o accidente grave debidamente certificado:
Este permiso se concederá hasta por seis meses, y se establece también el derecho al uso de dos
horas diarias para su rehabilitación en caso de prescripción médica.
En el caso de los servidores regidos por el Código del Trabajo, estas enfermedades
catastróficas o accidentes graves entrarían en la categoría de enfermedades no laborales, por lo
que se aplicarían los mismos preceptos respecto a la estabilidad del servidor y demás.
c) Por maternidad y paternidad: La normativa que regula las licencias que
recibirán los servidores regidos por la Ley Orgánica del Servicio Público y los regidos por el
Código del Trabajo es casi idéntica en estos dos cuerpos legales.
Respecto a la licencia por maternidad, se establece que toda servidora tiene derecho a
una licencia con remuneración de doce semanas por el nacimiento de su hija o hijo, y que en
caso de nacimiento múltiple el plazo se extenderá por diez días adicionales.
Sin embargo, el artículo 35 del Reglamento General a la LOSEP regula ciertos aspectos
que varían respecto de las trabajadoras regidas por el Código del Trabajo, y señala que las
servidoras regidas por esta norma podrán hacer uso de este derecho desde dos semanas antes del
parto, y en el inciso tercero establece que: “De producirse el fallecimiento de la o el niño, dentro del
144
período de la licencia por maternidad concedida, la servidora continuará haciendo uso de esta licencia
por el tiempo que le reste a excepción del tiempo por lactancia.”
El Código del Trabajo reconoce también a la mujer embarazada la protección que le
permite contar con la seguridad que, durante su embarazo y el permiso de maternidad, no pueda
ser separada de su trabajo, tal como lo dispone el artículo 153, el que establece además que
“durante este lapso la mujer tendrá derecho a percibir la remuneración completa, salvo el caso de lo
dispuesto en la Ley de Seguridad Social, siempre que cubra en forma igual o superior los amparos
previstos en este Código”.
De igual manera, el artículo 154 del Código del Trabajo le garantiza a la mujer la
estabilidad en su puesto hasta por un año, en el caso de que se produzca una enfermedad que se
origine en el embarazo o en el parto que obligue a la trabajadora a ausentarse de su puesto y la
incapacite para trabajar. En estos casos, el empleador no estará obligado a remunerar a la
trabajadora más allá de las 12 semanas que dure el permiso de maternidad.
Solo se podrá terminar la relación de trabajo por las causales establecidas de visto
bueno en el artículo 172 del Código de Trabajo, y en caso de hacerlo por desahucio o despido
intempestivo, el inspector del trabajo ordenará pagar una indemnización equivalente al valor de
un año de remuneración.
A más de las servidoras que cuenten con un nombramiento permanente, quienes serán
separadas por un sumario administrativo, las servidoras regidas por la LOSEP no cuentan con
esta protección, por lo que quienes se encuentren bajo un contrato de servicios ocasionales o no
cuenten con un nombramiento permanente, pueden encontrarse con que la entidad para la cual
prestan sus servicios ha terminado el contrato unilateralmente, o simplemente ha decidido no
renovarlo.
Por su parte, tanto el artículo 27 de la LOSEP como el 152 del Código del Trabajo
coinciden en que se concederá a los servidores una licencia con remuneración por paternidad de
hasta 10 días en caso de partos normales, la cual puede aumentarse por 5 días más en caso de
partos múltiples o cesárea. De igual manera, esta licencia aumentará en 8 días en caso de que el
hijo o hija haya nacido prematuro o en condiciones de cuidado especial, y podrá concederse
hasta 25 días en caso de que haya nacido con una enfermedad, degenerativa, terminal o
irreversible, o con un grado de discapacidad severa.
145
En el caso de que la madre fallezca durante el parto o mientras está haciendo uso de su
permiso de maternidad, el servidor podrá hacer uso de la totalidad o de la parte que falte de
percibir de esta licencia.
d) Por adopción: Tanto la Ley Orgánica del Servicio Público como el Código del
Trabajo coinciden en otorgar a las y los servidores, una licencia con remuneración por 15 días
en caso de la adopción de un hijo, a partir de la fecha en que la hija o hijo le fuere legalmente
entregado.
e) Para atender los casos de hijos e hijas hospitalizados o con patologías
degenerativas: En estos casos, se establece una licencia de 25 días en el literal h) del artículo
27 de la Ley Orgánica del Servicio Público Código y en el en el segundo artículo innumerado
agregado después del artículo 152 del Código del Trabajo.
f) Por calamidad doméstica: El Código del Trabajo y la Ley Orgánica del Servicio
Público coinciden en conceder una licencia con remuneración a los servidores en caso del
fallecimiento de su cónyuge o conviviente en unión de hecho (legalmente reconocida, en el caso
de la LOSEP) o de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad. Sin embargo, el período por el cual se concede esta licencia es el que varía, en ambas
normas, sin contar con que la LOSEP concede esta licencia por otros motivos.
El Código de Trabajo establece en el numeral 30 del artículo 42, que es obligación del
empleador el “conceder tres días de licencia con remuneración completa al trabajador, en caso de
fallecimiento de su cónyuge o de su conviviente en unión de hecho o de sus parientes dentro del segundo
grado de consanguinidad o afinidad”.
A su vez, en el artículo 54 se establece otra licencia con remuneración por calamidad
doméstica, debido a que se señala que si el trabajador falta injustificadamente debido a una
calamidad doméstica, enfermedad o fuerza mayor, debidamente comprobadas, no perderá la
remuneración correspondiente a dichas faltas, siempre que no se exceda de los máximos
permitidos.
Por su parte, La Ley Orgánica del Servicio Público establece en el literal i) de su
artículo 27 que se concederán licencias por calamidad doméstica, debido a la muerte,
enfermedad grave de cónyuges o parientes cercanos, o siniestros contra los bienes del servidor,
hasta por 8 días, y el artículo 38 del Reglamento General a la LOSEP regula la manera en que se
otorgarán estas licencias, de la siguiente manera:
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1.- Por fallecimiento de los padres, hijos, hermanos, cónyuge o la o el conviviente en
unión de hecho legalmente reconocida, se concederá 3 días;
2.- Por fallecimiento de los suegros, cuñados o nietos, se concederá 2 días;
3.- Por accidente grave que provoque imposibilidad física o por enfermedad grave, de
los hijos, cónyuge o de la o el conviviente en unión de hecho legalmente
reconocida se concederá 8 días;
4.- Por accidente grave que provoque imposibilidad física o por enfermedad grave, de
los padres o hermanos se concederá hasta 2 días;
5.- Por los siniestros que afecten gravemente la propiedad o bienes de la o el servidor,
como: robo de bienes y enseres del hogar, incendio, catástrofes naturales y delitos
contra los integrantes del núcleo familiar de la o el servidor, se concederá 8 días.
En caso de que la calamidad doméstica se produzca por la muerte o enfermedad grave
de parientes en el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se le concederá al servidor 2
días de licencia, y 3 en caso de que sea necesario movilizarse fuera de su lugar habitual de
trabajo. En caso de que sea necesario tiempo adicional, la norma prescribe que se puede
contabilizar los días adicionales con cargo a vacaciones.
g) Por matrimonio: La Ley Orgánica del Servicio Público establece en el literal j)
del artículo 27, y en el artículo 39 de su Reglamento General, que se le concederá tres días en
total de licencia a los servidores que contraigan matrimonio o unión de hecho, y que la misma
podrá ser solicitada antes o después de la celebración. Por su parte, el Código del Trabajo no
confiere ninguna licencia por este motivo a los trabajadores.
Licencias sin remuneración:
La Ley Orgánica del Servicio Público dispone en su artículo 28 la posibilidad de
conceder licencias sin remuneración a los servidores públicos, en los siguientes casos:
a) Con sujeción a las necesidades del servidor: En caso de que el servidor
requiera ausentarse de la institución por diferentes motivos personales, como cuando se haya
cumplido el período de las licencias con remuneración sin que se haya satisfecho la necesidad
147
que la motivó, la Máxima Autoridad o su delegado puede conceder una licencia de hasta 15 días
calendario, sin que las mismas sobrepasen los 60 días durante cada años de servicio. El Código
del Trabajo no establece una disposición similar.
b) Para efectuar estudios regulares de posgrado: Una vez que el servidor haya
cumplido dos años prestando sus servicios en la institución en la que trabaja, puede solicitar una
licencia sin remuneración para realizar estudios en instituciones de educación superior, la cual
será concedida hasta por un periodo de dos años.
Si bien la norma no lo específica, estas licencias deberían ser concedidas únicamente a
los servidores de carrera, pues, como hemos visto, los servidores ocasionales pueden ser
renovados únicamente por hasta doce meses adicionales al plazo original de su contrato, y en
consecuencia, una vez que cumplan los dos años que les permita solicitar esta licencia, ya no
continuarían trabajando en esta institución.
El artículo 41 del Reglamento General a la LOSEP establece los fundamentos en los
que se basará el informe que la Unidad de Administración de Talento Humano, para conceder la
licencia, los cuales son:
a.- El requerimiento de la o el servidor de la licencia sin remuneración;
b.- Que el centro de educación superior esté legalmente reconocido por la
Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e
Innovación, Senescyt;
c.- Duración de la formación hasta la obtención del título;
d.- Que se cuente con el presupuesto necesario o que a la o el servidor se
le haya otorgado un crédito por parte del Instituto Ecuatoriano de Crédito
Educativo o se cuente con financiamiento de la institución que ofrece la
capacitación o financiamiento privado, o lo previsto respecto en el Plan
Nacional de Capacitación y Desarrollo Profesional;
e.- Interés de beneficio para: la administración pública, la institución, la
unidad área o proceso, relacionada con los estudios a desarrollar por
parte de la o el servidor;
f.- Que la formación a adquirirse sea beneficiosa para el Estado; y,
g.- Contenido curricular del postgrado.
El citado artículo dispone también que el servidor que haya sido beneficiado con esta
licencia, a su retorno debe continuar prestando sus servicios mantenerse por un tiempo igual al
de la realización de los estudios, con el objeto de que transmita y ponga en práctica los
conocimientos adquiridos. En caso de no reintegrarse a la institución, o de que su renuncia no
148
sea aceptada, se considerará que abandonó su puesto, y se realizarán las acciones pertinentes, así
como en caso de que el Estado haya financiado en alguna parte los estudios.
El servidor que se encuentre en goce de este tipo de licencia, también se ve beneficiado
de la estabilidad que le confiere el que se dispone la prohibición a que se supriman sus puestos,
y si se da el caso en el que la institución en la que presta sus servicios es suprimida, se le
traspasará a otra, previo diagnóstico y evaluación de la necesidad del puesto en dicha
institución.
Por su parte, el Código del Trabajo tiene una disposición similar, pero que varía en
ciertos aspectos. En el numeral 27 del artículo 42 se dispone que es obligación del empleador el
conceder permiso o declarar en comisión de servicio, al trabajador que “[…] obtuviere beca para
estudios en el extranjero, en materia relacionada con la actividad laboral que ejercita, o para
especializarse en establecimientos oficiales del país […]”.
Este permiso se otorgará hasta por un año, siempre que el trabajador tenga más de cinco
años de actividad laboral, y que por lo menos dos de ellos sean en la misma empresa. De igual
manera se requiere que la empresa cuente con 15 o más trabajadores, y que el número de
becarios no exceda del 2% del total de ellos.
Se establece también que el trabajador tiene derecho a ser remunerado hasta por seis
meses en la duración de este permiso, y que a su regreso deberá trabajar por lo menos dos años
en la misma empresa.
c) Para cumplir con el servicio militar: En caso de que el servidor se incorpore al
servicio militar obligatorio, la institución le concederá una licencia mientras dure este período,
y, de conformidad con el artículo 42 del Reglamento General a la LOSEP, le obliga a
reintegrarse a su institución en el plazo de 8 días de haberse concluido el mismo, o será
declarado el abandono del puesto.
Mientras tanto, los servidores regidos por el Código del Trabajo, a más de tener derecho
a que las instituciones en las que prestan sus servicios conserven sus puestos, y los reciban en el
mismo cargo u ocupación a la conclusión del servicio –siempre que lo hagan a los treinta días
de su licenciamiento-, tienen derecho a que su empleador les pague su sueldo o salario según lo
dispuesto en el numeral 3 del artículo 43 del Código del Trabajo, que nos establece la siguiente
proporción:
Durante el primer mes de ausencia al trabajo, el ciento por ciento.
149
Durante el segundo mes de ausencia al trabajo, el cincuenta por ciento.
Durante el tercer mes de ausencia al trabajo, el veinticinco por ciento.
d) Para actuar en reemplazo de un dignatario electo por votación popular:
El artículo 43 del Reglamento General a la LOSEP establece que, siempre que conste como
alterna o alterno, se le concederá una licencia sin remuneración al servidor de carrera, para que
reemplace a un dignatario electo por votación popular. El Código del Trabajo no prescribe
ninguna norma al respecto.
e) Para participar como candidata o candidato de elección popular: Los
servidores públicos de carrera tienen derecho a solicitar una licencia sin remuneración para
participar como candidato a un puesto de elección popular.
Esta licencia correrá desde la fecha de inscripción de su candidatura hasta el día
siguiente de las elecciones, y en caso de que el servidor sea declarado ganador de la contienda,
la licencia se extenderá por todo el tiempo que dure en el ejercicio de su cargo. En caso de no
ser elegido, debe incorporarse inmediatamente a su puesto de origen. Los servidores regidos por
el Código del Trabajo no cuentan con este beneficio.
PERMISOS.-
Se le concederá a los servidores público permisos para que se ausenten temporalmente
de las instituciones en las que prestan sus servicios, en los casos que la Ley Orgánica del
Servicio Público y su Reglamento General establecen. Estos permisos para ausentarse varían de
las licencias en que éstos son por un tiempo más reducido, que por lo general no supera a las dos
horas diarias.
Al igual que en el caso de las licencias, los servidores por contrato de servicios civiles
no tienen derecho a estos beneficios, debido a que no mantienen un horario de trabajo que
justifique esta necesidad, y no mantienen una relación de dependencia con el Estado, para que
este les confiera este privilegio. Los permisos que se concederán son los siguientes:
a) Para estudios regulares: Se les otorgará dos horas al día por concepto de estudios
regulares, para lo cual el servidor debe acreditar estar matriculado, y el registro de asistencia
150
periódica a clases. Se requiere también que al finalizar el periodo de estudios, año, nivel o
semestre, el servidor presente la certificación de haberlo aprobado.
El artículo 59 del Reglamento General a la LOSEP dispone que los servidores por
contratos de servicios ocasionales podrán ser beneficiados con estos permisos, siempre que el
estudio que realice se apegue a las necesidades institucionales, y siempre que los mismos
recuperen el tiempo que soliciten, sin que tengan derecho a horas suplementarias o
extraordinarias en caso de que recuperen este tiempo fuera de la jornada ordinaria de trabajo. No
se concederá estos permisos a las o los servidores que laboren en jornada especial.
El Código del Trabajo no dispone que se les concederá a los trabajadores regidos por
esta norma, permisos por este concepto.
b) Para atención médica: Se concederá a los servidores hasta dos horas de permiso
para atención médica, siempre que la misma sea planificada con por lo menos 24 horas de
anticipación. De conformidad con el artículo 60 del Reglamento General a la LOSEP, en caso
de emergencias bastará para justificarlo con el certificado médico correspondiente.
Los servidores regidos por el Código del Trabajo tienen también derecho a estos
permisos, según lo dispuesto en el numeral 9 de su artículo 42, el cual dispone que es
obligación del empleador el "[...] conceder a los trabajadores el tiempo necesario para
ser atendidos por los facultativos de la Dirección del Seguro General de Salud Individual y Familiar del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social[...]".Como podemos ver, la norma en este caso no
dispone un límite de tiempo para estos permisos.
c) Para el cuidado del recién nacido: Se establecen dos horas de permiso diarias
para que las servidoras se dediquen al cuidado del recién nacido, durante doce meses contados a
partir de que haya concluido su licencia de maternidad.
Presumiblemente, este permiso es el equivalente al permiso de lactancia que es
reconocido en el Código del Trabajo, y que es mencionado en el Reglamento General a la
LOSEP, pero que no llega a ser descrito en ningún momento. Sin embargo, el artículo 61 del
Reglamento General a la LOSEP dispone que en caso de la muerte de la madre del niño, el
padre hará uso de este permiso por la totalidad de tiempo que haya sido otorgado y que no hasta
que le mismo hubiera concluido, por lo que se entendería que la lactancia no es el único fin de
este beneficio.
151
Por su parte, el Código del Trabajo dispone que la jornada de la madre lactante será de 6
horas diarias, es decir, se le otorgará un permiso de dos horas diarias, "de conformidad con la
necesidad de la beneficiaria." Empero, esta jornada se reducirá durante los 12 meses posteriores al
parto, y no desde que concluye la licencia de maternidad, como lo dispone la LOSEP.
d) Para actividades propias de asociaciones: La Ley Orgánica del Servicio
Público establece que se concederá a los servidores públicos, permisos remunerados a los
directivos de asociaciones legalmente constituidas. El artículo 62 del Reglamento General a la
LOSEP establece que los mismos se otorgarán de manera mensual y no acumulable, de
conformidad al plan de trabajo que debe, obligatoriamente, presentarse a la institución.
Los permisos se otorgarán tomando en cuenta los siguientes aspectos:
a) Organizaciones de primer grado: hasta 10 horas mensuales;
b) Organizaciones de segundo grado: hasta 16 horas mensuales; y,
c) Organizaciones de tercer grado: hasta 24 horas mensuales.
Mientras tanto, los servidores regidos por el Código del Trabajo, atendiendo a lo
dispuesto en el numeral 11 de su artículo 42, tienen derecho a que sus empleadores les otorguen
permiso para "desempeñar comisiones de la asociación a la que pertenezcan, siempre que ésta dé aviso
al empleador con la oportunidad debida".
El citado numeral dispone también que la licencia concedida durará el tiempo necesario,
y que los trabajadores regresarán a su mismo puesto con todos los derechos que tenían por
concepto de su contrato, pero que "no ganarán la remuneración correspondiente al tiempo perdido".
e) Para el cuidado de familiares: Los servidores regidos por la LOSEP tienen
derecho a que se les otorgue dos horas de permiso diarias para el cuidado de familiares que
estén bajo su protección o tutela, y que tengan discapacidades severas o enfermedades
catastróficas. Estos familiares deben constar dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
La Unidad de Administración de Talento Humano debe emitir un informe en el que se
analice la situación familiar del servidor que solicita el permiso para el cuidado a familiares, en
el que determinará si el familiar se encuentra o debe permanecer bajo la protección del servidor,
el grado de discapacidad, el tipo de enfermedad y el tiempo del tratamiento médico previsto.
152
El Código del Trabajo no establece este tipo de permisos para los trabajadores.
f) Para matriculación de los hijos: Para la matriculación de los hijos en centros de
educación, los que deben ser de educación básica y bachillerato, según lo dispone el artículo 64
del Reglamento General a la LOSEP, se les otorgará a los servidores un permiso de hasta dos
horas diarias por cada hijo.
g) Permisos imputables a vacaciones: En caso de que los servidores lo requieran, y
los motivos sean debidamente justificados, se les otorgará permisos imputables al período de
vacaciones, siempre que los mismos no superen los días de vacación a los que tiene derecho, o a
la parte proporcional, en el caso de los servidores por contrato de servicios ocasionales. Los
servidores regidos por el Código del Trabajo también tienen derecho a estos permisos.
COMISIONES.-
La Ley Orgánica del Servicio Público establece que los servidores públicos de carrera
tienen derecho a realizar comisiones de servicios con o sin remuneración, para prestar sus
servicios en otra entidad del Estado, atendiendo a las necesidades de esta, o, según lo dispuesto
en el artículo 30, para realizar “estudios regulares de posgrados, reuniones, conferencias, pasantías y
visitas de observación en el exterior o en el país, que beneficien a la Administración Pública”.
En el artículo 32 de la LOSEP se establece la obligación del servidor público
comisionado de reintegrarse a su institución de origen de forma inmediata, una vez que la
misma ha concluido, y en caso de no hacerlo, deberá regirse a las acciones disciplinarias
correspondientes.
Comisiones de servicio con remuneración: Se otorgarán hasta por dos años, para
estudios o para realizar estudios de posgrados, reuniones, conferencias, etc., siempre que el
servidor hubiere cumplido un año de servicio en la institución donde trabaja, y que cumpla con
los requisitos que el puesto que va a ocupar requiere. El servidor en comisión de servicios
conservará todos los derechos y beneficios adquiridos en la institución de origen.
El artículo 30 de la LOSEP establece que: “la servidora o servidor público en goce de esta
comisión tendrá derecho a percibir la remuneración mayor, o al pago de la diferencia entre lo que
percibe en la entidad de origen y lo presupuestado en la que prestará sus servicios”.
153
Comisiones de servicio sin remuneración: Se otorgarán hasta por 6 años, durante su
carrera administrativa, es decir que a diferencia de las comisiones con remuneración, estas
comisiones tiene un limitación respecto al tiempo que pueden ser otorgadas, y una vez
cumplidos los seis años en comisión sin remuneración, el servidor no podrá solicitarla
nuevamente. De igual manera, la norma no señala que se puedan solicitar este tipo de
comisiones para estudios de posgrado u otros fines que no sean la prestación de servicios en otra
entidad del estado.
El servidor tiene que haber cumplido un año de servicio en su institución previo a
solicitar este permiso.
3.7MOVIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
El traslado, traspaso, cambio e intercambio de puestos son movimientos administrativos
de un servidor público, atendiendo a motivos técnicos de la institución, o personales del
servidor, que motiva que el mismo deje de ocupar un puesto o una unidad, para ocupar uno
equivalente en otra unidad o área, o en una institución diferente. Estos movimientos no se
realizan con los servidores regidos por el Código del Trabajo, debido a que en la mayoría de
éstos no es necesario contar con la aceptación por parte del servidor, situación que se encajaría
en un despido intempestivo, según lo dispone el artículo 192 del Código, que nos dice:
Si por orden del empleador un trabajador fuere cambiado de ocupación
actual sin su consentimiento, se tendrá esta orden como despido
intempestivo, aun cuando el cambio no implique mengua de
remuneración o categoría, siempre que lo reclamare el trabajador dentro
de los sesenta días siguientes a la orden del empleador.
a) El traslado administrativo:
Es el movimiento administrativo de un servidor público de un puesto a otro puesto que se
encuentre vacante dentro de la misma institución. De conformidad con lo establecido en el
artículo 68 del Reglamento General a la LOSEP, el traslado procederá siempre y cuando se
cumplan las siguientes condiciones:
a) La existencia de un puesto vacante en la unidad, área o proceso a la que se va a
trasladar;
b) Que ambos puestos tengan igual remuneración;
c) Que la o el servidor a trasladarse cumpla con los requisitos establecidos en el puesto
vacante; y,
154
d) Que el traslado no implique menoscabo de sus derechos.
Para el traslado administrativo no se requiere de la aceptación por parte del servidor, a
menos que se implique un traslado de domicilio, en cuyo caso se requerirá que la misma conste
por escrito.
b) El traspaso de puesto:
Consiste en el traspaso de un puesto de una unidad administrativa, a otra de la misma
institución del Estado, o a alguna diferente. En el caso de que el traspaso sea en la misma
institución, el artículo 69 del Reglamento General a la LOSEP establece que se debe tomar en
cuenta los siguientes criterios:
a) Reorganización interna de la institución, entidad, organismo,
dependencia o unidad administrativa, derivadas de los procesos de
reforma institucional y/o mejoramiento de la eficiencia institucional;
b) Por la asignación de nuevas atribuciones, responsabilidades y
competencias derivadas de la misión institucional;
c) Implementación de estructuras institucionales o posicionales o
aumento de productos institucionales;
d) Reforma total o parcial a la estructura institucional o posicional de la
institución;
e) Desconcentración de funciones y delegación de competencias
legalmente establecidas;
f) Simplificación de trámites y procedimientos internos;
g) Para evitar la duplicación de funciones, atribuciones y
responsabilidades;
h) Racionalización y optimización del talento humano por necesidad
institucional, derivadas de las auditorias administrativas efectuadas por la
UATH; e,
i) Otros criterios que estarán determinados expresamente en los
reglamentos internos del talento humano de cada institución.
Por su parte, en caso de que el traspaso sea a otra institución, los criterios que motiven
la misma deben ser los siguientes:
a) La asignación de nuevas atribuciones, responsabilidades y
competencias determinadas en cuerpos jurídicos, fruto de procesos de
ordenamiento de la Reforma Democrática del Estado;
b) Descentralización de competencias y atribuciones desde y hacia el
Gobierno Central a los Gobiernos Autónomos Descentralizados y
Regímenes Especiales; y,
c) Por procesos de racionalización y optimización del talento humano
que conlleven procesos de movimiento de personal o supresiones de
partidas, a fin de que la preparación técnica y profesional sea aportada en
otras instituciones, entidades, organismos personas jurídicas del sector
público. Los traspasos de puestos a otras unidades o instituciones se
podrán realizar por necesidades institucionales, y su consecuencia será la
modificación en el distributivo de remuneraciones.
155
Al igual que en el caso de los traslados, no se requiere la aceptación del servidor, sino
en caso de que exista un cambio de domicilio.
c) Cambio administrativo:
El cambio administrativo consiste en el movimiento administrativo de la o el servidor de una
unidad a otra distinta a la de su nombramiento. Este cambio se dará por un máximo de 10 meses
al año, y en caso de que la institución lo requiera, y el cambio haya sido por un periodo menor a
estos 10 meses, se puede autorizar el cambio por el resto del año, sin que llegue a sobrepasarse
los 10 meses previstos.
El cambio administrativo se efectuará únicamente en cualquiera de los siguientes casos,
descritos en el artículo 71 del Reglamento General a la LOSEP:
a) Atender las necesidades derivadas de los procesos de reforma
institucional y/o mejoramiento de la eficiencia institucional, para la
conformación de equipos de trabajo, el diseño e implementación del
sistema integrado de administración del talento humano del servicio
público y procesos de certificación de calidad del servicio;
b) Integrar equipos de proyectos institucionales o interinstitucionales o
constituirse en contraparte institucional en actividades o proyectos
específicos;
c) Desarrollar programas de capacitación conforme a las necesidades
institucionales y en observancia de las normas técnicas generales
emitidas por el Ministerio de Relaciones Laborales;
d) La asignación de nuevas atribuciones, responsabilidades,
competencias y productos, establecidas en la estructura institucional y
posicional y en el manual de descripción, valoración y clasificación de
puestos institucional; y,
e) Para efectos de aprendizaje y desarrollo en la carrera.
Una vez que se hayan cumplido los 10 meses autorizados para el
cambio, el servidor tiene que reincorporarse inmediatamente a su puesto.
d) El Intercambio voluntario de puestos:
Es el movimiento de personal que pueden solicitar las y los servidores por motivos de
enfermedad, cambio de estado civil y seguridad familiar o personal. Para esto, el artículo 74 del
Reglamento General a la LOSEP establece varias condiciones:
a) Ambas instituciones deben estar comprendidas dentro del ámbito de la LOSEP;
b) Los servidores que soliciten el intercambio deben ser de carrera;
156
c) El intercambio obligatoriamente tendrá lugar entre puestos de los mismos niveles
profesionales, administrativos o técnicos, así como el mismo grupo ocupacional y grado
conforme a las escalas de remuneraciones mensuales unificadas establecidas por el Ministerio
de Relaciones Laborales.
d) Se tiene que contar con la aceptación por escrito de ambos servidores; y,
e) Se requiere la autorización por escrito de las autoridades nominadoras institucionales
en las que se encuentra el puesto de las o los servidores.
Por su parte, el artículo 76 de la misma norma establece las situaciones en las que no
procede el intercambio voluntario, las cuales son las siguientes:
a.- Entre puestos comprendidos en diferentes regímenes laborales;
b.- Entre puestos ocupados por servidores que se encuentren laborando
en otras instituciones del estado mediante comisiones de servicios con o
sin remuneración;
c.- Respecto de puestos cuyos titulares se encuentren haciendo uso de
licencias con o sin remuneración;
d.- En caso de que el o la servidor que ocupe el puesto se encuentre
devengando obligaciones determinadas en la LOSEP y este Reglamento
General;
e.- Los puestos en los cuales los y las servidoras se encuentren laborando
con contratos de servicios ocasionales; y,
f.- Los puestos que estén sometidos al período de prueba por efecto de
los procesos selectivos o a una nueva evaluación del desempeño por
haber obtenido calificaciones de regular o insuficiente.
3.8 DERECHOS ASOCIATIVOS Y SINDICALES.-
Respecto a los derechos asociativos y sindicales, podemos señalar que la Constitución
de la República del Ecuador establece diferencias en el acceso a este tipo de derechos, o
simplemente los prohíbe o no los reconoce, tratándose de servidores públicos, y de personas
regidas por el Código del Trabajo.
SINDICATOS.-
La Constitución establece en su artículo 326, principios en los que se sustenta el
derecho al trabajo, y señala en su numeral 7) que “Se garantizará el derecho y la libertad de
organización de las personas trabajadoras, sin autorización previa. Este derecho comprende el de
formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de organización, afiliarse a las de su elección y
desafiliarse libremente […]”
157
En ese sentido, el primer inciso del artículo 440 del Código del Trabajo, establece como
un derecho de los trabajadores, sin necesidad de autorización previa, el “constituir las
asociaciones profesionales o sindicatos que estimen conveniente, de afiliarse a ellos o de retirarse de los
mismos”.
Por su parte, la Constitución no señala como un derecho de los servidores públicos el
formar sindicatos, sin embargo, como señalamos anteriormente, el numeral f) del artículo 23 de
la Ley Orgánica del Servicio Público establece como un derecho irrenunciable de los servidores
el asociarse y designar a sus directivas en forma libre y voluntaria.
CONTRATACIÓN COLECTIVA.-
El referido artículo 326 de la Constitución de la República del Ecuador establece en su
numeral 13) que “Se garantizará la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras,
con las excepciones que establezca la ley”. En concordancia, El Código del Trabajo establece
varios artículos que regulan el procedimiento para la contratación colectiva, así como para el
pliego de peticiones que será presentado y negociado, con los beneficios que se les concedería a
los trabajadores con motivo de esta contratación.
El caso de los servidores regidos por el Código del Trabajo es distinto, pues no se
reconoce ni en la Constitución de la República ni en la Ley Orgánica del Servicio Público, esta
posibilidad, e inclusive se prohíbe que el servidor reciba, por motivo de sus servicios, alguna
prestación o beneficio diferente a su remuneración, según lo dispuesto en el artículo 116 de la
LOSEP, que nos dice:
A más de su remuneración presupuestariamente establecida, ningún
servidor o servidora de las entidades y organismos contemplados en el
Artículo 3 de esta Ley, podrá pedir al Estado o a los particulares, ni
aceptar de éstos, pago alguno en dinero, especie u otros valores, ventajas
o dádivas, por el cumplimiento de sus deberes oficiales.
De esta manera, se prohíbe que los servidores presenten cualquier pliego de peticiones
mediante el cual busquen obtener cualquier otro beneficio o bonificación adicional al Estado.
HUELGA.-
Si bien la Constitución de la República reconoce el derecho a la huelga en el numeral 14
de su artículo 326, su numeral 15 dispone la siguiente prohibición:
158
Se prohíbe la paralización de los servicios públicos de salud y saneamiento
ambiental, educación, justicia, bomberos, seguridad social, energía eléctrica,
agua potable y alcantarillado, producción hidrocarburífera, procesamiento,
transporte y distribución de combustibles, transportación pública, correos y
telecomunicaciones. La ley establecerá límites que aseguren el funcionamiento
de dichos servicios.
Por lo tanto, los trabajadores que sean empleados en alguna entidad que preste los
servicios señalados en el numeral citado, no podrán ejercer su derecho a la huelga.
Por su parte, la LOSEP no reconoce el derecho a la huelga de los servidores públicos, y
dispone, al igual que la Constitución, una prohibición de paralizar los servicios públicos, y
según lo prescrito en el literal h) de su artículo 24, en especial los siguientes:
[…] de salud, educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica,
agua potable y alcantarillado, procesamiento, transporte y distribución de
hidrocarburos y sus derivados; transportación pública, saneamiento
ambiental, bomberos, correos y telecomunicaciones.
3.9RÉGIMEN DISCIPLINARIO
En el caso de que los servidores públicos cometan infracciones, existen varios tipos de
sanciones y consecuencias que tiene que afrontar, las cuales varían dependiendo de qué tipo de
relación mantengan con el Estado, siendo estás causales para solicitar un visto bueno, para
iniciar un sumario administrativo, la simple terminación del contrato de servicios ocasionales, o
la remoción del puesto, para los servidores del nivel jerárquico superior.
El artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio Público establece como responsabilidad
administrativa a la consecuencia, previo el debido proceso, del incumplimiento por parte del
servidor público a sus obligaciones, o a las contravenciones a las normas vigentes. En el caso
del cometimiento de estas faltas disciplinarias, el artículo 42 establece la siguiente clasificación:
a.- Faltas leves: Son las acciones u omisiones realizadas por descuidos o
desconocimientos leves, siempre que no alteren o perjudiquen gravemente el normal desarrollo
y desenvolvimiento del servicio público. El citado artículo señala como ejemplos de faltas leves
los siguientes:
[…] incumplimiento de horarios de trabajo, desarrollo inadecuado de
actividades dentro de la jornada laboral; salidas cortas no autorizadas de
la institución; uso indebido o no uso de uniformes; desobediencia a
instrucciones legítimas verbales o escritas; atención indebida al público y
a sus compañeras o compañeros de trabajo, uso inadecuado de bienes,
159
equipos o materiales; uso indebido de medios de comunicación y las
demás de similar naturaleza.
En el caso de que el servidor cometa faltas leves, se le impondrán sanciones de
amonestación o llamado de atención verbal o escrita, o sanción pecuniaria.
b.- Faltas graves: Son las acciones u omisiones que contraríen de manera grave el
ordenamiento jurídico o alteraren gravemente el orden institucional, y que afecten los principios
de probidad, competencia, lealtad, honestidad y moralidad de los actos realizados por las
servidoras y servidores públicos; así como también la reincidencia del cometimiento de faltas
leves.
En el caso de que el servidor cometiera una falta grave, será sancionado con la
suspensión o la destitución, una vez que se realice el sumario administrativo correspondiente.
El artículo 43 de la Ley Orgánica del Servicio público, establece las sanciones
disciplinarias que se pueden imponer al servidor, en orden ascendente de gravedad, que serán
impuestas tomando en cuenta la gravedad de la falta:
a) Amonestación verbal;
b) Amonestación escrita;
c) Sanción pecuniaria administrativa;
d) Suspensión temporal sin goce de remuneración; y,
e) Destitución.
La amonestación escrita será impuesta al servidor cuando haya recibido dos o más
amonestaciones verbales durante ese mes.
El citado artículo dispone también que “la sanción pecuniaria que se impondrá no excederá
el monto del diez por ciento de la remuneración, y se impondrá por reincidencia en faltas leves en el
cumplimiento de sus deberes.” En caso de reincidencia, la servidora o servidor será destituido con
sujeción a la ley.
Para la destitución del servidor público de carrera, como hemos señalado anteriormente,
tiene que seguirse el sumario administrativo correspondiente, el cual, según lo establece el
160
artículo 44 de la LOSEP es el proceso administrativo, oral y motivado, por el cual se
determinará el cometimiento de las faltas administrativas, y la sanción correspondiente.
Por su parte, en el caso del cometimiento de faltas disciplinarias de los servidores por
un contrato de servicios ocasionales, la institución puede tomar la decisión de terminar
unilateralmente el contrato, o de imponer alguna de las sanciones previstas en esta norma,
tomando en cuenta que el servidor también tiene derecho a su defensa y se debe seguir un
debido proceso.
Igual situación ocurre con los servidores regidos por el Código del Trabajo en el caso de
cometimiento de faltas o infracciones, por lo que la autoridad administrativa, puede decidir el
imponer las sanciones establecidas en las leyes y los reglamentos internos de la institución, y en
el caso de que las infracciones se encasillen en los causales previstos para solicitar el visto
bueno, requerir a la autoridad laboral esta aprobación para dar por terminada la relación laboral.
3.10JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
En el caso de que un servidor público sienta que ha sido afectado en el ejercicio de un
derecho, ya sea por la imposición de una sanción, por la terminación de la relación laboral, o por
sentir que se le adeudan remuneraciones adicionales que no han sido tomadas en cuenta en su
liquidación, entre otras, puede recurrir tanto a la administración como a la justicia para exigir
sus derechos.
En el caso de los servidores públicos regidos por la Ley Orgánica del Servicio Público,
sea cual fuere la calidad que estos posean: de carrera, servicios ocasionales o profesionales, etc.,
deberán recurrir a la justicia administrativa y presentar sus reclamos ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Por su parte, los servidores regidos por el Código del Trabajo deberán exigir sus
derechos a través del derecho laboral recurriendo en primer lugar al Inspector del Trabajo, o en
su caso a un juzgado de lo laboral.
Constitucionalmente, sin importar la calidad que posean los servidores o la forma en la
que presten sus servicios, podrán presentar una acción de protección con el fin de proteger sus
derechos.
161
3.11 SITUACIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS
La situación de los servidores públicos que prestan sus servicios en empresas públicas
es bastante específica, debido a que, por una parte, los trabajos que realizan no es únicamente
manual o intelectual, por lo que no podrían regirse por una sola norma.
Es así que la Ley Orgánica de Empresas Públicas establece en su artículo 19 la
naturaleza jurídica de la relación con el talento humano, y nos dice que la prestación de los
servicios se someterá a ésa ley, a las que regulan la administración pública, y al Código del
Trabajo, conforme a la siguiente clasificación:
a. Servidores Públicos de Libre Designación y Remoción.- Aquellos que
ejerzan funciones de dirección, representación, asesoría y en general
funciones de confianza;
b. Servidores Públicos de Carrera.- Personal que ejerce funciones
administrativas, profesionales, de jefatura, técnicas en sus distintas
especialidades y operativas, que no son de libre designación y remoción
que integran los niveles estructurales de cada empresa pública; y,
c. Obreros.- Aquellos definidos como tales por la autoridad competente,
aplicando parámetros objetivos y de clasificación técnica, que incluirá
dentro de este personal a los cargos de trabajadoras y trabajadores que de
manera directa formen parte de los procesos operativos, productivos y de
especialización industrial de cada empresa pública.
Por este motivo, se han producido varias situaciones en las que los servidores públicos
que prestan sus servicios en estas instituciones, no tienen la seguridad de a qué atenerse en el
ejercicio de sus funciones, debido a que la administración pública establece figuras, derechos y
beneficios, que como hemos visto, no se encuentran contempladas en el Código del Trabajo, y
viceversa.
Considerando la dimensión de los diferentes aspectos respecto a la regulación de la
relación de los servidores que laboran en empresas públicas, no me referiré más profundamente
a los mismos en esta ocasión, debido a que se merecen un análisis amplio y exhaustivo en una
investigación particular.
162
CAPITULO III
METODOLOGÍA
Determinación de los Métodos a utilizar
Considerando que el tema a investigarse es eminentemente descriptivo, teórico y
doctrinario, dentro de las ramas del Derecho Constitucional, Administrativo y Laboral,
consideramos que el método a utilizar serán principalmente la investigación de los datos o teoría
del conocimiento, para continuar con las conclusiones. Para este efecto nos referiremos
principalmente a la norma, procurando que la información obtenida sea de primera mano de los
creadores de la misma, refiriéndonos para esto a los debates realizados en la Asamblea Nacional
Constituyente al momento de crear la Constitución vigente, así como a los debates para producir
la Ley Orgánica del Servicio Público.
Procuraremos que los datos sean observados unitariamente, comprendiendo todos los
vigentes en el ordenamiento jurídico (método positivo); así como sus antecedentes (método
histórico) y los que pertenecen a otro ordenamiento (método comparativo).
De igual manera, se buscará obtener datos y conocimiento mediante otras técnicas e
instrumentos como las encuestas y las entrevistas. Se utilizará el método sistemático jurídico,
pues se analizará a los ordenamientos reguladores de los servidores públicos, partiendo del
sistema constitucional al reglamentario y resolutivo, como un todo.
Aplicaré de manera predominante el método comparativo para establecer semejanzas y
diferencias entre los regímenes legales aplicables a los servidores públicos, con relación a las
normas constitucionales.
Diseño de la Investigación
Por la naturaleza del problema a investigar, esta es una Investigación del Tipo
Bibliográfico-Documental, en la que se analizará teóricamente problemas jurídicos, utilizando
fuentes bibliográficas, y analizando criterios y conceptos, para poder así sacar conclusiones. Sin
embargo, se sustentará la investigación datos obtenidos mediante encuestas a los trabajadores
afectados, y con entrevistas a juristas y personas con criterio pertinente.
163
Población y Muestra
Tomando en cuenta que al encontrarse el problema en nuestra Constitución, se
considera que el problema afecta a toda la población de servidores públicos. La muestra que se
ha seleccionado es a los trabajadores de una institución pública en donde no se cuenta con un
sindicato, y a aquellos de una en donde existe este tipo de asociación, para poder contrastar las
opiniones que tienen respecto del tema, considerando que se afectarían de manera diferente en
el caso de que exista una reforma.
Operacionalización de las Variables
MODELO DE MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE VARIABLES
CUADRO No. 1
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable independiente 1:
Constitución de la
República del Ecuador
Derecho
Constitucional
Disposiciones
que regulan el
Servicio
Público
1
Fichaje
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable dependiente 1:
Responsabilidades y
beneficios sociales y
laborales que reciben los
servidores públicos
regidos por el Código de
Trabajo.
Derecho
laboral y
administrativo
Ingreso al
servicio
Estabilidad en
el servicio
Separación de
la entidad
pública.
Beneficios y
bonificaciones
1
2
3
4
Fichaje
Observación
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
CUADRO No. 2
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
independiente 1:
Constitución de la
República del
Ecuador
Derecho
Constitucional
Disposiciones
que regulan el
Servicio
Público
1
Fichaje
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
164
Variable
dependiente 2:
Responsabilidades y
beneficios sociales y
laborales que
reciben los
servidores públicos
con nombramiento
Derecho
Administrativo
Ingreso al
servicio
Estabilidad en
el servicio
Separación de
la entidad
pública.
Beneficios y
bonificaciones
1
2
3
4
Fichaje
Observación
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
CUADRO No. 3
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
independiente 1:
Constitución de la
República del
Ecuador
Derecho
Constitucional
Disposiciones
que regulan el
Servicio
Público
1
Fichaje
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
dependiente 3:
Responsabilidades y
beneficios sociales y
laborales que
reciben los
servidores con
contrato de servicios
ocasionales
Derecho
Administrativo
Ingreso al
servicio
Estabilidad en
el servicio
Separación de
la entidad
pública.
Beneficios y
bonificaciones
1
2
3
4
Fichaje
Observación
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
CUADRO No. 4
VARIABLE
INDEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
independiente 1:
Constitución de la
República del
Ecuador
Derecho
Constitucional
Disposiciones
que regulan el
Servicio
Público
1
Fichaje
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
VARIABLE
DEPENDIENTE
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable
Derecho
Ingreso al
1
Fichaje
165
dependiente 4:
Responsabilidades y
beneficios sociales y
laborales que
reciben los
servidores públicos
en Empresas
Públicas e
indirectos.
Administrativo servicio
Estabilidad en
el servicio
Separación de
la entidad
pública.
Beneficios y
bonificaciones
2
3
4
Observación
Lectura Científica
Análisis de
Contenido
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Técnicas e Instrumentos de la Investigación
Para realizar la investigación propuesta, se utilizarán varios métodos y técnicas que nos
lleven a obtener los datos y conocimiento necesarios, entre los que contamos la lectura científica
y el análisis de contenidos, a los cuáles se someterán las normas que rigen nuestro ordenamiento
legal, así como a la doctrina referente al tema de nuestra investigación y la observación.
De igual manera se utilizará la técnica de la entrevista con el instrumento de
cuestionario, para obtener el criterio de personas versadas en el tema y expertos, así como una
encuesta a un grupo de servidores públicos.
Las preguntas que se describen a continuación son las que se realizarán en la encuesta
prevista:
1. ¿Conoce usted los derechos y beneficios a los cuales puede acceder como servidor
público?
Si ____
No ____
2. ¿Conoce que existen diferencias entre los derechos y beneficios que usted percibe
con los derechos que perciben los servidores regidos por la Ley Orgánica del
Servicio Público LOSEP? (Si la respuesta es “No”, pase a la pregunta 5)
Si ____
No ____
3. ¿Cuáles diferencias conoce?
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
__________________________________________________________________
166
4. A su criterio, ¿Qué tipo de servidores públicos tiene más beneficios, aquellos
regidos por el Código del Trabajo, o aquellos regidos por la LOSEP?
Servidores Regidos por el Código del Trabajo_____
Servidores Regidos por la LOSEP _____
5. ¿Forma parte de alguna asociación laboral o de algún sindicato de trabajadores
públicos?
Si ____
No ____
6. ¿Está usted de acuerdo con que todos los servidores públicos deban regirse por un
mismo cuerpo legal?
De acuerdo _____
Desacuerdo _____
7. Considerando que al pasar a regirse por la LOSEP, los trabajadores regidos por el
Código del Trabajo perderían beneficios como el derecho a un contrato colectivo y a
formar sindicatos, pero tendrían más vacaciones y permisos, ¿Estaría de acuerdo con
pasar a ser regido por la LOSEP?
Si ____
No ____
8. Considerando que la LOSEP sea reformada de manera que no pierdan ninguno de los
derechos que reconoce el Código del Trabajo, ¿Estaría de acuerdo con pasar a ser regido
por la LOSEP?
Si ____
No ____
Validez y confiabilidad de los instrumentos
Previo a ser aplicado el cuestionario a los expertos en el tema, se validará las preguntas
con el tutor del proyecto de investigación, para asegurar que las preguntas formuladas tengan
concordancia con los objetivos de la investigación.
Considerando que las personas a quienes se aplicarán los cuestionarios serán personas
expertas en la materia de derecho administrativo, constitucional y laboral, es decir, personas con
criterios acerca de las relaciones laborales de los servidores públicos, se podría asegurar que los
resultados de los cuestionarios serán confiables.
167
Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos
El contenido de las entrevistas previstas será analizado y validado conjuntamente con
el Director de la Tesis.
Considerando que el resto de la información a obtenerse y analizarse es en su mayoría
legal y doctrinaria, la misma no necesita ser procesada y será analizada utilizando el
pensamiento crítico, lectura científica, análisis de contenido, etc.
Caracterización de la Propuesta
1. Datos informativos (autor, título)
2. Antecedentes de la Propuesta
3. Análisis de la situación actual (Diagnóstico)
4. Justificación
5. Objetivo General
6. Objetivos Específicos
7. Análisis de Factibilidad (administrativa, social, legal, económica, técnica)
8. Fundamentación
9. Metodología
10. Administración
11. Plan de Acción, descripción técnica, posibles soluciones
168
CAPITULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Los datos obtenidos producto de la recopilación de información en el capítulo III del
presente trabajo de investigación, serán analizados de manera que se permita analizar cuál es la
situación de los servidores públicos en el ejercicio de sus derechos, dependiendo del tipo de
relación que mantengan con el Estado.
Cuadro 1Ingreso de los servidores
INGRESO DE LOS SERVIDORES
TIPO DE SERVIDOR Instrumento Requisitos
Servidores de carrera Nombramiento
Ganar el concurso de méritos y
oposición y aprobar el período de
prueba
Servidores por contrato de servicios
ocasionales Contrato
Ser seleccionado por la máxima
autoridad
Servidores por contrato de servicios civiles Contrato Ser seleccionado por la máxima
autoridad
Servidores por elección popular Nombramiento Haber sido declarado ganador de una
contienda electoral
Servidores por el Código de Trabajo Contrato Ser seleccionado por la máxima
autoridad
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, al momento del ingreso, los servidores de carrera y los servidores
por elección popular son los que deben cumplir con más requisitos, siendo en el caso de los
últimos el esencial de haber sido elegido ganador de una contienda electoral. En el caso de los
servidores de carrera, es necesario que se haya ganado el concurso de méritos y oposición, lo
cual implica un periodo largo de preparación y competencia con todo aquel que participe en
dicho concurso.
169
A más de eso, es necesario que se apruebe el periodo de prueba para que se le otorgue el
nombramiento definitivo, por lo que el haber ganado el concurso de méritos y oposición no es
garantía de que va a poder ingresar permanentemente al sector público.
Los demás servidores, quienes suscriben un contrato para prestar sus servicios en el
sector público, tienen que ser simplemente seleccionados por la máxima autoridad como las
personas adecuadas para prestar dichos servicios.
Cuadro 2Estabilidad de los Servidores
ESTABILIDAD DE LOS SERVIDORES
TIPO DE
SERVIDOR Acceso
Terminación
normal de la
prestación de
los servicios
Posibilidad de
terminar la
relación
unilateralmente
Posibilidad de
terminar la
relación por
bajo
rendimiento
Por haber
incumplido con
normas legales o
internas
Servidores de
carrera X
Por renuncia o
cesación
Mediante la
compra de
renuncias o la
supresión del
puesto, pero se
debe indemnizar
Siempre que se
realice un
sumario
administrativo
Siempre que se
realice un
sumario
administrativo
Servidores por
contrato de
servicios
ocasionales
-
Por
cumplimiento
del plazo
X X X
Servidores por
contrato de
servicios
civiles
-
Por
cumplimiento
del plazo o fin
de los servicios
X - -
Servidores por
elección
popular
- Por finalizar el
periodo -
Muerte cruzada
entre Asamblea y
Presidente, y
destitución por
parte de Consejo
de los GADS
Muerte cruzada
entre Asamblea y
Presidente, y
destitución por
parte de Consejo
de los GADS
170
Servidores por
el Código de
Trabajo (Plazo
indefinido)
X
Por renuncia o
despido
intempestivo
Es posible, pero se
debe indemnizar al
trabajador
Solicitando un
visto bueno
Solicitando visto
bueno
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Tomando en cuenta la facilidad con la que se puede terminar la relación que los
servidores mantienen con el Estado para la prestación de servicios, se puede señalar que, de los
regidos por la Ley Orgánica del Servicio Público, los únicos que cuentan con estabilidad en sus
puestos son aquellos de carrera, que hayan ganado un concurso de méritos y oposición y
cuenten con un nombramiento permanente, debido a que no pueden ser destituidos sin que se
realice previamente un sumario administrativo.
Sin embargo, se establecen dos posibilidades de cesación por las que se puede separar
unilateralmente a estos servidores, las cuales son la supresión del puesto, y la compra de
renuncias obligatoria. En ambos casos se debe indemnizar al servidor.
Los servidores regidos por el Código del Trabajo, una vez que cuenten con un contrato
de trabajo indefinido, podrán ser separados en caso de cometer infracciones siempre que se
cuente con el visto bueno de la autoridad del trabajo, y podrán ser separados unilateralmente sin
previo aviso mediante un despido intempestivo, recibiendo para esto la indemnización
económica correspondiente.
Los demás servidores pueden ser separados de la institución en cualquier momento, y
en el caso de los elegidos por votación popular, siguiendo los trámites previstos en la
Constitución y la Ley.
Aspectos Económicos.-
Respecto a los derechos y beneficios económicos que los servidores públicos tienen,
una vez analizada las diferentes normas podemos concluir que a excepción de los servidores por
contrato de servicios civiles, quienes reciben honorarios mensualizados, todos los servidores
públicos reciben una remuneración o sueldo, y en consecuencia los beneficios que la ley
contempla para estos casos.
171
Así, particularmente en el caso de décima tercera y décima cuarta remuneración, tanto
los servidores regidos por la Ley Orgánica del Servicio Público y por el Código del Trabajo
reciben estas remuneraciones sin diferencia alguna entre los dos.
En el caso de viáticos y subsistencias, se produce la misma situación, produciéndose
una variación respecto a los montos que puede recibir cada uno de los servidores, tomando en
cuenta aspectos como el nivel jerárquico que ocupa y la zona a la que se moviliza el servidor,
para que se defina el monto al que tiene derecho por este concepto. En cuanto a dietas, se señaló
anteriormente que ningún servidor recibe ningún monto por este concepto, por lo que lo
prudente es que se elimine de la ley estas consideraciones.
Cuadro 3Horas suplementarias y extraordinarias
Tipo de
Servidor
Horas
Suplementarias
Horas
Extraordinarias
Horas
Extraordinarias de
fines de semana
Límite
Servidores
regidos por la
LOSEP
25% adicional al
valor de la hora
60% más al valor
de la hora
100% adicional al valor
de la hora 60 horas al mes
Servidores del
Nivel
Jerárquico
Superior
- - -
Servidores
Regidos por el
Código del
Trabajo
50% adicional al
valor de la hora
100% adicional al
valor de la hora
100% adicional al valor
de la hora
4 horas al día,
12 a la semana
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Los servidores regidos por el Código del Trabajo perciben un monto mayor por
concepto de horas suplementarias y extraordinarias que los servidores regidos por la LOSEP, en
un 25% y 60% adicional, respectivamente. Existe una variación respecto a las limitaciones que
la ley establece para la prestación de los servicios en estas horas, de 60 horas al mes para los
servidores de la LOSEP, y de 4 horas al día y 12 a la semana para los regidos por el Código del
Trabajo. La norma establece que los servidores del nivel jerárquico superior no perciben estos
beneficios.
172
Cuadro 4Fondo de Reserva
FONDOS DE RESERVA
Beneficio Monto Alcance
Servidores regidos por la LOSEP Un mes de remuneración -
Servidores Regidos por el Código del
Trabajo Un mes de remuneración
Se toman en cuenta horas
suplementarias,
extraordinarias, y otros aportes
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Sea que los servidores estén regidos por la LOSEP o por el Código del Trabajo, tienen
derecho a un mes de remuneración una vez que hayan cumplido un año prestando sus servicios
en esa institución, sin embargo, para el cálculo del monto que deben percibir los servidores
regidos por el Código del Trabajo se toma en cuenta las remuneraciones adicionales que tenga
el servidor, como horas suplementarias o extraordinarias, y otros como el aporte a la Seguridad
Social.
Subrogaciones o Encargos: Del análisis de la norma respecto a las subrogaciones y
encargos, se puede señalar que los servidores regidos por el Código del Trabajo no tienen
acceso a estos beneficios, debido a que uno de los requisitos para la subrogación es que la
persona que va a subrogar un puesto, es que cumpla con los mismos requisitos exigidos para
ocupar dicho puesto, y considerando que se trata de puestos ubicados en la escala del nivel
jerárquico superior, es poco probable que estos requisitos se cumplan.
Cuadro 5Remuneración variable por eficiencia
REMUNERACIÓN VARIABLE POR EFICIENCIA
TIPO DE SERVIDOR Acceso
Servidores regidos por la LOSEP X
Servidores Regidos por el Código del Trabajo -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
El Código del Trabajo no reconoce a las personas cuyas actividades regula este
beneficio, sin embargo, no parece haber un motivo evidente por el cual este tipo de servidores
no puedan realizar un trabajo eficiente que merezca mejoras en su remuneración.
173
Cuadro 6Gastos de Residencia
GASTOS DE RESIDENCIA
TIPO DE SERVIDOR Acceso
Servidores regidos por la LOSEP X
Servidores Regidos por el Código del Trabajo -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Solo los servidores regidos por la LOSEP tienen acceso a este beneficio.
Cuadro 7Bonificación Geográfica
BONIFICACIÓN GEOGRÁFICA
TIPO DE SERVIDOR Acceso
Servidores regidos por la LOSEP X
Servidores Regidos por el Código del Trabajo -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Al igual que en el caso anterior, este es un beneficio únicamente percibido por los
servidores regidos por la LOSEP.
Cuadro 8Honorarios por Capacitación
HONORARIOS POR CAPACITACIÓN
TIPO DE SERVIDOR Acceso
Servidores regidos por la LOSEP X
Servidores Regidos por el Código del Trabajo -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Nuevamente, este es un monto que no perciben los servidores regidos por el Código del
Trabajo, debido a que dicha norma no lo contempla.
174
Cuadro 9Indemnización por enfermedad profesional o accidente de trabajo
INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE LABORAL O ENFERMEDAD PROFSIONAL
TIPO DE
SERVIDOR
Por disminución
en las
capacidades
Por incapacidad
permanente
Incapacidad
temporal Por muerte
Servidores
regidos por
la LOSEP
Conforme al
artículo 438 del
Código del
Trabajo
De 5 a 150 salarios
básicos por cada
años de servicios,
contados desde el
quinto año
De 5 a 150 salarios
básicos por cada años
de servicios, contados
desde el quinto año
De 5 a 150 salarios
básicos por cada
años de servicios,
contados desde el
quinto año
Servidores
por el
Código de
Trabajo
Conforme al
artículo 438 del
Código del
Trabajo
Salario total de 4
años, o renta
vitalicia del 66%
de la última
remuneración
75% de la
remuneración,
máximo por un año
Salario total de 4
años, con
limitaciones
respecto al tiempo
de la muerte
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Tanto la Ley Orgánica del Servicio Público como el Código del Trabajo reconocen para
sus servidores indemnizaciones en caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo.
Como podemos ver, a menos que el servidor regido por la LOSEP lleve bastantes años
prestando sus servicios, es más conveniente la compensación que reciben los servidores regidos
por el Código del Trabajo, quienes pueden acceder a 4 años de salario, frente a los 5 salarios que
recibirían los otros servidores, siempre que hayan cumplido cinco años.
Cuadro 10Indemnización por supresión de puestos
INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE PUESTO
TIPO DE SERVIDOR Acceso Monto
Servidores regidos por la LOSEP de
carrera X
De 5 a 150 salarios básicos por
cada años de servicios,
contados desde el quinto año.
Servidores regidos por la LOSEP que
no son de carrera - -
Servidores por el Código de Trabajo X, bajo la figura de despido
intempestivo
Entre 3 a 25 meses de
remuneración, dependiendo de
los años de servicio.
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
175
En el caso de la supresión de puestos, los únicos servidores que son beneficiados por
esta indemnización son aquellos regidos por la LOSEP, y que sean de carrera, debido a que los
que cuenten con un contrato de servicios ocasionales tienen una directa prohibición legal en este
sentido. Por su parte, los servidores regidos por el Código del Trabajo tienen la figura
equivalente al despido intempestivo.
Cuadro 11Utilidades
UTILIDADES
TIPO DE SERVIDOR Acceso
Servidores regidos por la LOSEP -
Servidores regidos por el Código del
Trabajo -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
La Constitución prevé que ningún servidor público podrá percibir utilidades, lo cual
tiene sentido, considerando que la mayoría de instituciones públicas no tiene fines de lucro, es
decir no tiene egresos, sino únicamente gastos. Sin embargo en casos como el de las empresas
públicas, donde sí se busca conseguir réditos, nos encontramos con que los trabajadores no
tienen acceso a este beneficio, el cual es de los principales reconocidos por el Código del
Trabajo.
Cuadro 12Beneficio por jubilación
UTILIDADES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Límite
Servidores regidos por la LOSEP X Hasta 150 remuneraciones
Servidores regidos por el Código del Trabajo X
No existe un límite, depende del salario,
antigüedad, y si existe o no un contrato
colectivo
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
En este tipo de beneficios, se encuentran beneficiados más los servidores regidos por el
Código del Trabajo que aquellos regidos por la LOSEP, debido a que ésta última establece
como límite el pago de 150 remuneraciones, mientras que el Código del Trabajo toma en
consideración otros aspectos para el cálculo del monto al que tiene derecho el servidor.
176
Cuadro 13Beneficios de bienestar social
BENEFICIOS DE ORDEN SOCIAL
TIPO DE SERVIDOR Transporte Alimentación Uniformes Guarderías
Servidores regidos por la LOSEP X - X X
Servidores por contrato de servicios civiles - - - -
Servidores regidos por el Código de Trabajo X - X X
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Los beneficios que la Ley Orgánica del Servicio Público reconoce como de “bienestar
social” son el de transporte, alimentación, uniformes y guarderías. A excepción de los
servidores por contrato de servicios civiles, todos los servidores tienen acceso a estos
beneficios, sin contar con el de alimentación, el cual ha sido prohibido mediante el Acuerdo
Ministerial No. MRL-2013-0127 de29 de julio de 2013.
Cuadro 14Vacaciones
VACACIONES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo Acumulación
Servidores regidos por la LOSEP X 30 días Hasta 60 días
Servidores por el Código de Trabajo X 15 días Hasta 30 días, una vez cumplido
cinco años, un día cada año
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Los servidores regidos por la LOSEP son evidentemente los beneficiados en
comparación con sus compañero regidos por el Código del Trabajo, debido a que tienen 15 días
de vacaciones más, y pueden acumular las mismas hasta 60 días, sin necesidad de ningún
requisito.
En cambio, los regidos por el Código del Trabajo tienen únicamente 15 días de
vacaciones, que pueden ser acumulados un día a la vez, por cada año, a partir del quinto año. Es
decir que en 20 años de trabajar para el mismo empleador o en la misma entidad, tendrá derecho
a los 30 días de vacaciones que son el mínimo al que acceden los regidos por la LOSEP.
177
Licencias con remuneración.-
Cuadro 15Por enfermedad que determine imposibilidad física o psicológica, o accidentes graves
LICENCIAS POR ENFERMEDADES QUE INCAPACITEN, CATASTRÓFICAS, O
ACCIDENTES GRAVES
TIPO DE
SERVIDOR Acceso Plazo Aspecto Económico
Servidores
regidos por la
LOSEP
X
De 3 a 6 meses, dependiendo
del tipo de enfermedad o
accidente, y con dos horas
diarias para rehabilitación.
Puede ampliarse más tiempo de
ser necesario.
Son remuneradas dentro del
plazo previsto, y se vuelven
no remuneradas en caso de
que se necesite que el plazo
de estas se amplíe.
Servidores por
el Código de
Trabajo
No se les otorga
licencia, pero se les
asegura aspectos de
estabilidad y
económicos
Se les garantiza estabilidad
hasta por un año, y pueden ser
indemnizados en caso de que
no se cumpla.
Se les paga el cincuenta por
ciento de su remuneración,
hasta por dos meses en cada
año, cuando no se encuentren
cubiertos por el IESS.
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como vemos, nuevamente existe una variación respecto a los derechos de los servidores
de acuerdo al régimen en el que se encuentran. Particularmente, los servidores regidos por el
Código del Trabajo no tienen estas licencias, sino que cuentan con disposiciones que aseguran
su estabilidad y prohíben que se terminen sus contratos, siempre que la incapacidad no dure más
de un año, y en caso de que no se encuentren cubiertos por el sistema de seguridad social, se le
cancelará un 50% de su sueldo, hasta por dos meses en cada año.
178
Cuadro 16Por maternidad
LICENCIAS POR MATERNIDAD
TIPO DE SERVIDOR Plazo Aumento del
Plazo Inicio del Plazo Protección adicional
Servidores regidos por la
LOSEP
12
Semanas
10 Días, por
partos múltiples
Desde dos
semanas antes del
parto
-
Servidores por el Código
de Trabajo
12
Semanas
10 Días, por
partos múltiples -
Se prohíbe sea separada por el
embarazo, y tiene un año de
estabilidad en caso de
enfermedades causadas por el
parto o el embarazo
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
La normativa que regula las licencias que recibirán los servidores regidos por la Ley
Orgánica del Servicio Público y los regidos por el Código del Trabajo es casi idéntica en estos
dos cuerpos legales. Como vemos, las variaciones se producen al momento de regular el inicio
de la licencia, que puede ser dos semanas antes del parto, en el caso de la LOSEP, y que no es
especificado en el Código del Trabajo, y en la protección a no ser separada de la institución que
otorga el Código del Trabajo.
Cuadro 17Por paternidad
LICENCIAS POR PATERNIDAD
TIPO DE
SERVIDOR Acceso Plazo Aumento Del Plazo
Servidores
regidos por la
LOSEP
X 10
Días
5 Días, por partos múltiples; 8 Días, por hijo prematuro o con
cuidados especiales; Hasta 25 días por enfermedad degenerativa,
terminal o discapacidad severa. En caso de muerte de la madre,
el periodo de maternidad que falte por cumplirse.
Servidores por el
Código de
Trabajo
X 10Días
5 Días, por partos múltiples; 8 Días, por hijo prematuro o con
cuidados especiales; Hasta 25 días por enfermedad degenerativa,
terminal o discapacidad severa. En caso de muerte de la madre,
el periodo de maternidad que falte por cumplirse.
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
179
No existen diferencias en el acceso, plazo o aumento del plazo de estas licencias en el
Código del Trabajo o en la LOSEP:
Cuadro 18Por adopción
LICENCIAS POR ADOPCIÓN
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP X 15 DÍAS
Servidores por el Código de Trabajo X 15 DÍAS
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Las licencias que se les conceden a los servidores son iguales sin importar el régimen en
el que los mismos se encuentren.
Cuadro 19Para atender los casos de hijos e hijas hospitalizados o con patologías degenerativas
LICENCIAS PARA ATENDER LOS CASOS DE HIJAS E HIJOS HOSPITALIZADOS O CON
PATOLOGÍAS DEGENERATIVAS
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP X 25 DÍAS
Servidores por el Código de Trabajo X 25 DÍAS
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Nuevamente, no existe diferencia en lo prescrito en al LOSEP o en el Código del
Trabajo.
180
Cuadro 20Por calamidad doméstica
LICENCIAS POR CALAMIDAD DOMÉSTICA
TIPO DE
SERVIDO
R
Por
fallecimient
o de padres,
hijos,
hermanos,
cónyuge o
conviviente
Por
fallecimient
o de
suegros,
cuñados o
nietos
Por
accidente o
enfermeda
d grave de
hijos,
cónyuge o
conviviente
Por
accidente o
enfermeda
d grave de
padres o
hermanos
Por
siniestro
que afecte
gravement
e los bienes
del
servidor
Por muerte
o
enfermedad
grave de los
demás
parientes,
hasta el
segundo
grado
Servidores
regidos por
la LOSEP
3 días 2 días 8 días 2 días 8 días
2 días, 3 en
caso de
movilizació
n
Servidores
por el
Código de
Trabajo
3 días 3 días
No se
específica
un plazo
No se
específica
un plazo
No se
específica
un plazo
3 días
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, estas licencias varían bastante dependiendo del régimen que se
trate, particularmente por que la LOSEP y su reglamento general se detienen a especificar
aspectos respecto a la relación del servidor con la persona que es causante de la calamidad
doméstica, y dependiendo de eso, varía en el plazo que concede para la licencia, mientras que el
Código del Trabajo generaliza en que se concede tres días de licencia por calamidad doméstica
en los casos en que afecte a parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad.
De igual manera, se le reconoce a los servidores una licencia por calamidad doméstica
que no especifica ni el plazo ni los motivos que justifican la misma, pero que se podrían encajar
en las causas que reconoce la LOSEP y su reglamento.
181
Cuadro 21Por matrimonio
LICENCIAS POR MATRIMONIO O UNIÓN DE HECHO
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP X 3 DÍAS
Servidores por el Código de Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Mientras que el Código del Trabajo no concede ninguna licencia por concepto del
matrimonio o la unión de hecho de la o el servidor, la Ley Orgánica del Servicio Público
concede tres días.
Licencias sin Remuneración.-
Cuadro 22Con sujeción a las necesidades del servidor
LICENCIAS POR NECESIDADES DEL SERVIDOR
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP de carrera X Hasta 15 días, y no más de 60 al año
Servidores por el Código de Trabajo - -
El Código del Trabajo no contempla en su normativa el que se concedan licencias por
este motivo, mientras que la LOSEP puede conceder hasta 15 días.
182
Cuadro 23Para efectuar estudios regulares de posgrado
LICENCIAS PARA ESTUDIOS DE POSGRADO O ESPECIALIZACIÓN
TIPO DE
SERVIDOR Acceso Plazo Requisitos Observaciones
Servidores
regidos por la
LOSEP de carrera
X
Hasta
por dos
años
Haber prestado sus
servicios 2 años en la
misma institución
A su regreso, debe prestar sus
servicios por el mismo tiempo que
duró la licencia
Servidores
regidos por la
LOSEP que no
son de carrera
- - - -
Servidores por el
Código de
Trabajo
x
Hasta
por un
año
Tener más de 5 años de
actividad laboral, y por lo
menos 2 en la misma
empresa
El trabajador será remunerado hasta
por seis meses, y debe permanecer
2 años en la institución a su regreso
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Por su parte, las licencias para estudios de posgrado o especialización son reconocidas
en ambos regímenes, variando en el plazo que se otorga a uno y a otro servidor, de dos años
para los regidos por la LOSEP a uno en el Código del Trabajo. Cabe agregar que los servidores
que no son de carrera no tienen derecho a este tipo de licencias.
A más de esto, los requisitos hacen que la situación de los regidos por la LOSEP sea
más beneficiosa, ya que se requieren 2 años en la misma institución, pero que previamente se
tengan 5 años de actividad laboral, es decir que un servidor regido por la LOSEP puede tener
únicamente dos años en el sector público y acceder a este beneficio, mientras que el Código del
Trabajo exige un tiempo adicional.
De igual manera, aunque la licencia haya sido por un año o un tiempo menor, el Código
del Trabajo exige que el servidor trabaje durante dos años a su regreso en la misma institución, a
diferencia de la LOSEP, quien exige que el tiempo que debe ser “recuperado” sea el mismo de
la licencia.
183
Sin embargo, aún cuando el tiempo de la licencia es menor para los regidos por el
Código del Trabajo, existe la posibilidad de que sea remunerado hasta por seis meses mientras
dura esta licencia, cosa que no se da con los servidores regulados por la LOSEP.
Cuadro 24Para cumplir con el servicio militar
LICENCIAS PARA CUMPLIR CON EL SERVICIO MILITAR
TIPO DE
SERVIDOR Acceso Plazo
Plazo para el
Reingreso Aspecto económico
Servidores regidos
por la LOSEP X
Por la duración
del servicio 8 días -
Servidores por el
Código de Trabajo X
Por la duración
del servicio 30 días
Son remuneradas en menor
medida, hasta el tercer mes de
ausencia
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, las variaciones se encuentran en los días que se requieren para el
reingreso a la institución, y en que a quienes se encuentren regulados por el Código del Trabajo,
se les reconocerá parte de remuneración hasta el tercer mes de ausencia
Cuadro 25Para actuar en reemplazo de un dignatario electo por votación popular
LICENCIAS PARA REEMPLAZAR A UN DIGNATARIO
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP de carrera X Por la duración del reemplazo
Servidores regidos por la LOSEP que no son de carrera - -
Servidores por el Código de Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Este tipo de licencias es concedido a los servidores regidos por la LOSEP que sean de
carrera. A su vez, el Código del Trabajo no reconoce ningún tipo de licencia por este motivo.
184
Cuadro 26Para participar como candidata o candidato de elección popular
LICENCIAS PARA PARTICIPAR COMO CANDIDATO
TIPO DE SERVIDOR Acceso Plazo
Servidores regidos por la LOSEP de
carrera X
Desde la inscripción de la candidatura, hasta que
concluya el mandato o pierda las elecciones.
Servidores regidos por la LOSEP
que no son de carrera - -
Servidores por el Código de
Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
La misma situación se produce en el caso de que el servidor requiera una licencia para
participar como candidato de elección popular, a menos que sea un servidor de carrera, no
tendrá acceso a estos beneficios.
Permisos.-
Cuadro 27Para estudios regulares
PERMISOS PARA ESTUDIOS REGULARES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Duración
Servidores regidos por la LOSEP de carrera X Hasta 2 horas
Servidores regidos por la LOSEP que no son de
carrera X
Hasta 2 horas, que deben ser recuperadas,
sin contar horas suplementarias o
extraordinarias
Servidores por el Código de Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
185
Como vemos, este es un derecho que beneficia principalmente a los servidores de
carrera, debido a que los que no lo sean deberán recuperar las horas que les hayan sido
concedidas por este motivo, sin que para esto cuenten horas suplementarias o extraordinarias.
De igual manera, quienes se encuentren regidos por el Código del Trabajo no tendrán este
beneficio, debido a que dicha norma no los reconoce.
Cuadro 28Para atención médica
PERMISOS PARA ATENCIÓN MÉDICA
TIPO DE SERVIDOR Acceso Duración
Servidores regidos por la LOSEP X Hasta 2 horas
Servidores por el Código de Trabajo X No se establece un límite
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Ambos regímenes reconocen a los servidores permisos por este motivo, diferenciándose en que
aquellos regidos por la LOSEP tienen el límite de dos horas diarias, mientras que el Código del
Trabajo no establece un límite.
Cuadro 29Para el cuidado del recién nacido
PERMISOS PARA EL CUIDADO DEL RECIEN NACIDO (O LACTANCIA)
TIPO DE
SERVIDOR Acceso Duración Plazo Observaciones
Servidores
regidos por la
LOSEP
X Hasta 2 horas
12 meses, desde la
terminación de la
licencia de maternidad
El padre puede hacer uso
de este permiso, en caso de
muerte de la madre
Servidores por el
Código de
Trabajo
X No se establece
un límite
12 meses posteriores al
parto -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
186
Como vemos, existe una diferencia en el tiempo concedida uno y otro tipo de
servidoras, pues si consideramos que la servidora regida por la LOSEP tomo su permiso de
maternidad desde la fecha del parto, tendría 12 semanas más que la servidora regida por el
Código del Trabajo para dedicarlo al cuidado de su hijo. De igual manera, los servidores regidos
por la LOSEP tienen la ventaja de que el padre puede encargarse del cuidado del recién nacido
en caso de que la madre fallezca.
Cabe señalar que en ambos casos, el principal afectado es el menor hijo de una
servidora regida por el Código del Trabajo, quien tendrá menos tiempo con su madre en sus
primeros meses, y en caso de su fallecimiento, no podría contar con la presencia de su padre en
reemplazo de esta.
Cuadro 30Para actividades propias de asociaciones
PERMISOS PARA ACTIVIDADES PROPIAS DE ASOCIACIONES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Tipo de permiso Duración Observaciones
Servidores regidos por
la LOSEP X
Para actividades de
representación
Hasta 10, 16, o 24
horas mensuales Son remuneradas
Servidores por el
Código de Trabajo X
Para desempeñar
comisiones
No se establece un
límite
No son
remuneradas
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Las diferencias en las que uno y otro servidor perciben este beneficios, es en primer
lugar en el tiempo, debido a que la LOSEP establece límites de 10, 16 o 24 mensuales para este
tipo de permisos, considerando el tipo de organización o asociación a la que el servidor
pertenezca, cosa que no contempla el Código del Trabajo, y no establece un límite para estos
permisos.
En segundo lugar, el Código del Trabajo establece directamente que se concederá estos
permisos, pero que los mismos no serán remunerados.
187
Cuadro 31Para el cuidado de familiares
PERMISOS PARA CUIDADO DE FAMILIARES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Duración
Servidores regidos por la LOSEP X 2 horas
Servidores por el Código de Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
El Código del Trabajo no concede este tipo de permisos a las personas que regula,
mientras que la LOSEP concede dos horas por este motivo.
Cuadro 32Para matriculación de los hijos
PERMISOS PARA MATRICULACIÓN DE HIJOS
TIPO DE SERVIDOR Acceso Duración
Servidores regidos por la LOSEP X 2 horas
Servidores por el Código de Trabajo - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Para la matriculación de los hijos en centros de educación básica y bachillerato, la
LOSEP concede dos horas al día a los servidores públicos, mientras que el Código del Trabajo
no reconoce a sus trabajadores un permiso en este sentido.
Cuadro 33Permisos imputables a vacaciones
PERMISOS IMPUTABLES A VACACIONES
TIPO DE SERVIDOR Acceso Duración
Servidores regidos por la LOSEP X No se establece un límite
Servidores por el Código de Trabajo X No se establece un límite
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
188
Ambos regímenes establecen este tipo de permisos, sin establecer un límite respecto al
tiempo que puede ser otorgado. Presumiblemente este sería el tiempo de vacaciones al que los
servidores tienen derecho.
Comisiones de Servicios.-
Cuadro 34Comisiones
COMISIONES DE SERVICIOS
TIPO DE SERVIDOR Acceso Comisión con
remuneración Comisión sin remuneración
Servidores regidos por la
LOSEP de carrera X
Hasta 2 años, para prestar
servicios o estudios
Hasta 6 años, durante toda la
carrera, para prestar servicios
Servidores por el Código
de Trabajo - - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
La figura de la comisión de servicios, particularmente para prestar servicios en otras
instituciones, no se encuentra concebida en el Código del Trabajo, por lo que los servidores
regidos por esa norma no tendrían este derecho. En cuanto a la posibilidad de que la misma se
otorgue para realizar estudios, tenemos la licencia de un año a la que nos referimos
anteriormente. Cabe agregar que este beneficio es exclusivo para los servidores de carrera.
Movimientos Administrativos.-
Cuadro 35Movimientos administrativos
MOVIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
TIPO DE SERVIDOR Traslado Traspaso Cambio Intercambio
Servidores regidos por la LOSEP de carrera X X X X
Servidores regidos por la LOSEP que no son de
carrera X X X -
Servidores por el Código de Trabajo - - - -
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
189
Los servidores regidos por el Código del Trabajo no pueden contar con ningún tipo de
movimiento administrativo, debido a que dicha figura no se encuentra contemplada en el
Código del Trabajo, situación que los afecta particularmente en el caso del intercambio, debido
a que el mismo es voluntario y responde a las necesidades del servidor, como el cabio del estado
civil o la seguridad personal o familiar. Este intercambio tampoco es permitido para los
servidores que no son de carrera.
Derechos Sindicales.-
Cuadro 36Derechos asociativos y sindicales
DERECHOS SINDICALES Y ASOCIATIVOS
TIPO DE SERVIDOR Sindicatos Contratación
Colectiva Huelga
Servidores regidos por
la LOSEP
Derecho a
asociarse - -
Servidores por el
Código de Trabajo X X
Con limitaciones dependiendo del
servicios que preste la institución.
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, los servidores regidos por el Código del Trabajo se encuentran en
una clara ventaja en cuanto a derechos sindicales y asociativos, en comparación con los
servidores regidos por la LOSEP. Pueden formar sindicatos, presentar pliegos de peticiones y
acceder a diferentes beneficios en razón de dichos pliegos, cosa que se encuentra directamente
prohibida en la LOSEP.
Tienen también derecho a la huelga, limitándose el mismo al tipo de institución en la
que se encuentren trabajando, específicamente al tipo de servicio público que la misma presta,
como el caso de salud, educación, transporte, etc. La LOSEP no concibe este derecho.
190
Régimen Disciplinario.-
Cuadro 37Régimen Disciplinario
RÉGIMEN DISCIPLINARIO
TIPO DE SERVIDOR Proceso administrativo
obligatorio
Servidores regidos por la LOSEP de carrera Sumario administrativo
Servidores regidos por la LOSEP que no son de
carrera -
Servidores por el Código de Trabajo Se puede solicitar un visto bueno
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Desde el punto de vista disciplinario, tanto para determinar infracciones cometidas por
los servidores, como sus sanciones y los procedimientos para imponer las mismas, se
encuentran debidamente establecidos para los servidores regidos en la LOSEP, particularmente
cuando los mismos tienen la calidad de ser servidores de carrera, quienes se encuentran
favorecidos en este aspecto frente a sus compañeros.
Particularmente, la norma establece que se tiene que realizar un sumario administrativo
para determinar cualquier tipo de responsabilidad y de sanciones para los servidores, y en
consecuencia, no podrán ser separados de la institución sin que se haya llevado a cabo este
proceso.
En cambio, los servidores por contrato de servicios ocasionales pueden ser separados en
cualquier momento por la autoridad cuando considere que se ha cometido alguna actividad no
permitida. Los servidores regidos por el Código del Trabajo, por su parte, pueden cometer
infracciones, y cuando las mismas se encasillen en las dispuestas por dicha norma para solicitar
un visto bueno, podrán verse separados de la institución.
191
Justiciabilidad de los Derechos.-
Cuadro 38Justiciabilidad de los Derechos
JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS
TIPO DE SERVIDOR Derecho
Administrativo
Derecho
Laboral
Derecho
Constitucional
Servidores regidos por la
LOSEP X - X
Servidores por el Código de
Trabajo - X X
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como es de esperarse, tratándose de dos regímenes diferentes, así también son
diferentes las maneras en las que los servidores públicos pueden exigir el cumplimiento de sus
derechos. Así, los regidos por el Código del Trabajo tendrán que recurrir a los jueces del
trabajo, o inspectores del trabajo para hacer sus reclamos; mientras que los regidos por la
LOSEP deberán remitirse al derecho administrativo y a una sala del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.
Sin embargo, las formas constitucionales de exigir el cumplimiento de derechos, o de
prevenir su violación, son comunes para cualquiera de los dos tipos de servidores.
Análisis.-
Una vez que se han expuesto las diferencias que se producen en el ejercicio de los
derechos por parte de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, así como las
variaciones que existen en los beneficios que la administración concede a uno y a otro servidor,
podemos realizar las siguientes observaciones:
En primer lugar, tenemos que tomar en cuenta que existe una gran diferencia entre los
derechos que tienen los servidores regidos por la Ley Orgánica del Servicio Pública, de carrera,
con aquellos que no son de carrera, debido a que no tienen estabilidad en sus puestos. Estando
su trabajo asegurado máximo durante un año o dos, la norma no ha considerado necesario
otorgarle varios permisos y licencias, los cuales, en algunos casos, de todas formas no serían
192
aplicables pues requieren que el servidor haya cumplido un periodo de tiempo en la institución
previo a otorgarle dicho beneficio, cosa que es inaplicable en los dos años que prestaría sus
servicios.
Mientras tanto, se produce otra gran variación entre los derechos y beneficios que se
otorgan a los servidores regidos por la LOSEP, y aquellos regidos por el Código del Trabajo,
con la diferencia de que no existe la justificación de que los mismos no permanecerán un tiempo
prolongado en la institución, y por tanto no es conveniente conceder los mismos, debido a que
quienes se encuentren regidos por el Código del Trabajo cuentan con la figura del contrato a
plazo indefinido, por el cual solo pueden ser separados mediante un visto bueno o despido
intempestivo, y por tanto se mantendrían estables en sus puestos por un tiempo indeterminado,
al igual que los servidores de carrera.
Si bien desde un punto de vista práctico, estas diferencias pueden tener sentido en
algunos casos, en otros no se encuentra una justificación por la cual se sustente el que se
beneficie a un servidor y a otro no. Por este motivo, resaltaremos los resultados a los que se han
llegado comparando los derechos y beneficios que reciben los servidores regidos por la LOSEP
y aquellos que se rigen por el Código del Trabajo.
Se han analizado treinta y nueve aspectos, derechos y beneficios de las relaciones
laborales y de servicios de los servidores públicos con el Estado, y de éstos se encuentra que
únicamente en lo que se refiere a los beneficios de bienestar social, es decir uniformes,
transporte, alimentación, y guardería, en las licencias por maternidad, paternidad, por adopción,
licencia con cargo a vacaciones, y por hijos hospitalizados se encuentra una igualdad en el
derecho que es concedido a los servidores regidos tanto por la LOSEP como por el Código del
Trabajo.
En cambio, diecisiete de los derechos y beneficios analizados son reconocidos
únicamente por uno de los dos regímenes. Es decir que si se compara la situación entre ambos
tipos de servidores, en diecisiete aspectos diferentes se beneficia a un servidor y se perjudica a
otro.
Este es el caso de los derechos económicos, donde de los nueve analizados, a más de no
existir una sola coincidencia en cuanto a la manera de calcular estos montos para uno u otro
servidor, en lo que se refiere a las subrogaciones o encargos, remuneración variable por
eficiencia, gastos por residencia, bonificación geográfica, honorarios por capacitación, e
193
indemnización por supresión de puesto, nos encontramos con que se trata de beneficios
exclusivos para los servidores regidos por la LOSEP.
Cabe señalar que de cierta manera, tiene sentido que no se le reconozca al servidor
regido por el Código del Trabajo los beneficios de subrogaciones o encargos, debido a que no
cumplirían los requisitos para ocupar temporalmente estos puestos; así como los gastos de
residencia, o bonificación geográfica, considerando que por el tipo de trabajos que realizan estos
servidores, no se necesitaría de personal altamente especializado que requiera ser movilizado de
su ciudad de origen para que preste sus servicios en una ciudad diferente a la de su domicilio. Es
poco práctico que se contrate a un conductor de la ciudad de Ambato, quien tiene su domicilio
en dicha ciudad, para que movilice a los funcionarios de una institución en la ciudad de
Machala, pudiendo contratarse a un chófer que vive en dicha ciudad y la conoce.
Sin embargo, no parece haber una justificación razonable para que no se confiera a
estos servidores una remuneración variable por eficiencia, considerando que el trabajo que los
mismos realizan sí puede ser calificado, u honorarios por capacitación, en caso de que realicen
esas actividades.
De igual manera, en lo que se refiere a la indemnización por supresión de puestos, que
no está prevista en el Código del Trabajo, nos encontraríamos con la figura similar del despido
intempestivo, por la cual el servidor se beneficiaría de mayor manera.
Los demás beneficios que no son reconocidos a los servidores regidos por el Código del
Trabajo son los siguientes: licencias por enfermedad o accidente grave que incapacite, por
matrimonio o unión de hecho, por necesidades del servidor, para actuar en reemplazo de un
dignatario electo, para participar como candidato; permisos para estudios regulares, para el
cuidado de familiares bajo su cuidado, para matriculación de los hijos; la comisión de servicios;
y los movimientos administrativos.
De éstos, particularmenteno se evidencia algún motivo que pueda justificar el que se
conceda únicamente a los servidores regidos por al LOSEP una licencia por matrimonio o unión
de hecho; o el permiso para estudios regulares, el cuidado de familiares bajo su tutela dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o para matriculación de los hijos,
considerando que se está afectando el derecho de los trabajadores a su desarrollo profesional, y
los derechos de los hijos en el último caso.
194
En cambio, en cuanto a la licencia por enfermedades o accidentes graves que produzcan
incapacidad, a pesar de que en el Código del Trabajo existen disposiciones respecto a la
estabilidad del trabajador en estos casos, que regulan también aspectos económicos, las mismas
no llegan a constituir una licencia con remuneración como las previstas por la LOSEP.
En cuanto a la licencia para actuar en reemplazo de un dignatario por elección popular o
para participar como un candidato en un proceso electoral, dicho servidor está obligado a
renunciar a su trabajo para poder realizar estas actividades, debido que esta figura no existe en
el Código del Trabajo.
De igual manera, tenemos el caso de la comisión de servicios y los movimientos
administrativos. En cuanto a éstos, no se evidencia una afectación al derecho de los servidores
en lo que se refiere a los movimientos administrativos, a excepción del intercambio voluntario
de puestos, el cual, al no ser reconocido por el Código del Trabajo, no admite la posibilidad de
que el trabajador preste sus servicios en otra institución bajo esta figura.
El mismo caso se da con la comisión de servicios, la que resulta innecesaria para un
servidor regido por el Código del Trabajo, debido a que, considerando que el trabajo de estos
servidores no es especializado, una institución contratará directamente los servicios de una
persona bajo la modalidad que necesite, en lugar de solicitar una comisión. En el caso de que la
comisión se otorgue para realizar estudios, sí se ve afectado el trabajador, pues si bien cuenta
con otras posibilidades para realizar estas actividades, el Código del Trabajo otorga un tiempo
menor por este concepto que el de la comisión.
Tenemos también el caso de la licencia por necesidades del servidor, figura que no es
reconocidas por el Código del Trabajo. En este punto, podemos señalar el caso de los permisos
con cargo a vacaciones, el cual es otorgado a los servidores sin importar el régimen bajo el que
se encuentren, por el cual los trabajadores podrían ausentarse de su lugar habitual de trabajo, al
igual que lo hiciera un servidor regido por la LOSEP mediante esta comisión.
Sin embargo, en el caso de los servidores regidos por el Código del Trabajo, estos
permisos se utilizarían también en compensación de aquellos que no le son reconocidos
normalmente. Por ejemplo, en el caso de la matriculación de los hijos, ambos servidores podrían
realizar esta actividad solicitando un permiso a la autoridad institucional, pero, debido que esta
figura no existe en el Código del Trabajo, el tiempo requerido para realizar esta actividad será
descontado del periodo de vacaciones del trabajador, mientras que al servidor regido por la
195
LOSEP se le reconocerá este permiso sin que se vea afectado su derecho al periodo anual de
descanso.
Una vez que hemos entrado a los derechos que son reconocidos a todos los servidores,
podemos anotar que de los analizados, son 14 los aspectos, beneficios o derechos que son
comunes a cualquier tipo de servidor, pero que varían de alguna manera en su aplicación o
ejercicio. Estos son los siguientes:
1. Ingreso
2. Estabilidad
3. Horas suplementarias y extraordinarias
4. Fondos de reserva
5. Indemnización por accidente laboral o enfermedad profesional
6. Beneficio por jubilación
7. Vacaciones
8. Licencia por calamidad doméstica
9. Licencia para estudios de postgrado
10. Licencia para servicio militar
11. Licencia para atención médica
12. Permiso para actividades propias de asociaciones
13. Régimen Disciplinario
14. Justiciabilidad de los derechos
De éstos, cabe resaltar lo siguiente:
Desde el punto de vista de la estabilidad que poseen los servidores, es evidente que el
Código del Trabajo es más beneficioso que la LOSEP, debido a que aún cuando un servidor de
carrera cuente con su nombramiento permanente, y no pueda ser destituido o cesado de sus
funciones con facilidad sin la necesidad de que se realice un sumario administrativo, podrá
encontrarse separado de la institución bajo las figuras de la compra de renuncias o la de la
supresión del puesto.
Esta situación no se establece en el Código del Trabajo, en donde la figura más cercana
será la del despido intempestivo, asumiendo que los trabajadores ya cuenten con un contrato por
tiempo indefinido.
196
Respecto a los beneficios económicos, el servidor regido por el Código del Trabajo es
beneficiado en el cálculo de las horas suplementarias y extraordinarias, en el fondo de reserva, y
en el cálculo de las indemnizaciones y el beneficio de jubilación. De igual manera, la licencia
para el servicio militar no tiene un límite de tiempo establecido, y es remunerada los tres
primeros meses, a diferencia de lo que dispone la LOSEP, donde no se establece ninguna
remuneración.
Por su parte, en lo que se refiere a las vacaciones, permisos y licencias, nos
encontramos con que, en el primer caso, la situación de los servidores regidos por el Código del
Trabajo es bastante menos beneficiosa que la de aquellos regidos por la LOSEP. Como
señalamos en un momento, los trabajadores tendrían que trabajar 20 años en una institución para
poder acceder a los 30 días de vacaciones que son reconocidos como mínimo a los servidores
que trabajan sometidos a la LOSEP.
Esta disposición es en demasía perjudicial y discriminatoria, pues partiendo de la
premisa de que estamos hablando de un mismo empleador, que reconoce el mismo beneficio a
ambos servidores, pero que favorece a uno más que al otro al otorgarle tiempo mayor de
descanso por el trabajo que ha realizado durante el año, sin que se pueda determinar un motivo
que justifique el porqué de esta diferenciación, no podemos hablar de una igualdad material
entre los servidores.
En lo que se refiere a las licencias por calamidad doméstica, la LOSEP realiza
diferencias innecesarias respecto al permiso que otorga para ausentarse de su lugar de trabajo al
servidor, pues toma en cuenta no únicamente el grado de relación que mantiene el servidor con
alguno de sus parientes, sino la "proximidad" que puede haber con éstos, es decir, no será el
mismo permiso que se otorga en caso de calamidad doméstica relacionada por el incidente
ocurrido a un padre, que el ocurrido a un hermano, cónyuge, o a los suegros.
En cambio, es más acertado la situación que se da en el Código del Trabajo, en donde se
le otorga tres días por calamidad doméstica al trabajador, siempre que este evento sea causado
por alguna aflicción con relación a sus parientes en el segundo grado de consanguineidad o
afinidad.
Respecto a la licencia para realizar estudios de postgrado, los trabajadores del Código
del Trabajo reciben un tiempo más limitado que el reconocido por la LOSEP, a más de que en
este último caso, la licencia no es remunerada en ningún periodo, mientras que el Código del
Trabajo le reconoce seis meses de remuneración, pero para poder otorgarlo se requiere cumplir
con requisitos más exigentes.
197
Por otra parte, en el permiso que se les reconoce a los padres que se encuentren regidos
por el Código del Trabajo para el cuidado del recién nacido, o el de lactancia, se encuentra
afectado el derecho de los menores hijos de los trabajadores, debido a que el mismo es de doce
meses contados a partir del parto; período que es menor al de doce meses contados a partir de la
terminación del permiso de maternidad, concedido por la LOSEP. A más de eso, ésta norma
reconoce a los padres el derecho a hacer uso de este permiso en caso de la muerte de la madre,
lo cual no es reconocido por el Código del Trabajo.
En cuanto a los regímenes disciplinarios y a la justiciabilidad de los derechos, podemos
ver que no existe coincidencia alguna entre lo que las normas disponen para uno u otro tipo de
servidor.
Los derechos sindicales y asociativos merecen una particular atención, debido a que si
bien es cierto, en teoría son reconocidos a todos los servidores, en la práctica la situación de
aquellos regidos por el Código del Trabajo se plantea más favorable, debido a que tienen
derecho a formar sindicatos, y a suscribir contratos colectivos mediante los cuales se
beneficiarían aún más, conforme a lo acordado en la negociación previo a la suscripción de
dicho instrumento. Por su parte, la LOSEP reconoce a los servidores el derecho a asociarse, sin
que se especifique en dicha norma o en su Reglamento General, el procedimiento para hacerlo,
y la manera o la forma en la que se podría realizar, además de que no existe la posibilidad de
que soliciten más beneficios al Estado, pues la norma lo prohíbe directamente. Por su parte, el
derecho a la huelga es básicamente inexistente para los servidores regidos por la LOSEP, y
limitado para aquellos regidos por el Código del Trabajo.
Finalmente, tenemos el caso de las utilidades, el cual es un beneficio reconocido por el
Código del Trabajo, que debido a una disposición constitucional, no se aplica para ningún tipo
de servidor público.
Una vez que se han analizado los derechos y beneficios que tanto la LOSEP como
elcódigo del Trabajo reconocen para sus servidores, y se emitieron los criterios respectivos, es
pertinente que se utilicen otras técnicas de investigación que permitan asegurar que los
resultados a los que nos encaminamos, es decir a que efectivamente nos respeta el principio de
igualdad, son los acertados.
Con ese objetivo, se entrevistó al Doctor Marcelo Jaramillo, Juez de la Corte
Constitucional, respecto a cuál es su criterio acerca de la situación en la que se encuentran los
198
servidores públicos, y en particular a la diferenciación que la Constitución hace ubicando a unos
y a otros en diferentes regímenes laborales, la cual se transcribe a continuación:
ENTREVISTA
1.- ¿Considera que existen diferencias entre las relaciones laborales que regulan
las relaciones de los servidores públicos regidos por la LOSEP y aquellos regidos por el
Código del trabajo? Y si es así, ¿Considera que se afecta al principio de igualdad?
Existe una normativa especial apropiada, que esencialmente va a regular las relaciones
laborales privadas, entre empleadores privados y trabajadores privados.
El tema de la igualdad de trato, este es un tema que si hay efectivamente igualdad o no
entre el régimen jurídico aplicable en las relaciones del sector privado y el servicio público. Yo
personalmente creo que no hay igualdad de trato, hay marcadas diferencias en los procesos de
selección, en los procesos de igualdad laboral. Tienes el núcleo duro del trabajo, como el tema
de la estabilidad, como el caso de una persona que ingresa por un concurso de méritos, ingresa
con un nombramiento provisional para luego hacerlo nombramiento permanente, el periodo de
prueba donde uno evalúa las destrezas y la capacidad del servidor público, la idoneidad y el
asimilarse a la cultura organizacional de la institución se da dentro de los tres meses, sin que
tenga que agotarse este periodo, la máxima autoridad puede darle el nombramiento permanente
con el que se garantiza la estabilidad del servidor.
En el ámbito laborar privado hay un periodo de prueba de tres meses, de ahí se le podría
dar un contrato de tiempo indefinido, pero lo que es común es que le dan un contrato a plazo
fijo, por un año o dos años, en donde recién obtendría la estabilidad que se asimila a lo que es el
nombramiento. Hay una gran diferencia en este caso.
En el ámbito disciplinario, en el Código del Trabajo el control disciplinario en el ámbito
administrativo se regula a través del Visto Bueno, por el Ministerio del Trabajo a través de las
Inspectorias del Trabajo. En cambio el ámbito disciplinario en el servicio público está
descentralizado. Cada entidad pública ejerce el control disciplinario, hace sumario
administrativo, y tiene un veredicto que lo hace la propia administración, y en caso de que el
servidor quiera impugnarlo lo hará ante la propia autoridad nominadora que inicialmente
dictaminó su destitución, y posteriormente lo puede judicializar en el régimen de lo Contencioso
Administrativo.
199
En el caso de los trabajadores, el control está a cargo del Ministerio de Relaciones
Laborales, existe un tercero que va a evaluar si se cumple o no la queja del mal trabajador, y va
a determinar si procede o no el visto bueno. Y el visto bueno, pasaría posteriormente a los
jueces laborales. Por lo que habría dos jueces, en materias diferentes que conocerían un mismo
caso, que sería la salida o la separación de un servidor público.
Las causales de visto bueno, algunas se asimilan a las de separación del servicio
público, pero no todas son esas causales. En el servicio público hay diferentes causales. Los
sistemas de evaluación también varían, en el servicio público están absolutamente normados y
regulados, en el Código del Trabajo no, los criterios son más abiertos.
Yo creo que si se altera el principio de igualdad, existe un trato diferente a miembros de
un grupo que es considerado como el mismo, como servidores públicos, a más de todas las
diferencias que se producen en las relaciones sociales.
Existen otros efectos, desde el momento de la selección del personal, el momento del
régimen remunerativo, beneficios económicos, horas extras, horas suplementarias, el momento
en que se analizan los beneficios sociales, el régimen disciplinario, el beneficio a la huelga en el
Código del Trabajo, conformar sindicatos.
En el tema contractual, se tiene los contratos de servicios ocasionales en la LOSEP y los
contratos eventuales, a plazo fijo, a plazo indefinido que regula el Código del Trabajo. Son
distintos efectos contractuales.
Las destituciones producen efectos diferentes. Un servidor destituido del servicio
público no puede ingresar nuevamente por tres años, en cambio el visto bueno o un despido
intempestivo no inhabilitan para que ingrese nuevamente a otra entidad. Hay marcadas
diferencias.
2.- En situaciones que deberían ser generales, como la justiciabilidad de los
derechos, si yo tengo un mismo empleador que me está afectando un derecho, pero dos
autoridades judiciales diferentes para que lo conozcan, dependiendo de qué trabajador
presente un reclamo.
Así es, en el ámbito de la justicia, se pueden ver diferencias por ejemplo en las ventajas
que le otorga el régimen laboral o el administrativo. En el ámbito laboral se tienen audiencias
orales, es más abreviado, mientras que en trámite en el contencioso administrativo es más largo.
200
En el ámbito laboral se tiene primera instancia, instancia de apelación y casación. En el
contencioso administrativo solo se tiene una instancia y una apelación; aunque en ambos se
puede ir a la vía constitucional posteriormente. Se tienen estas diferencias que sería prudente
analizarlas, para determinar cuál es la vía más gravosa para exigir un derecho.
Estas situaciones nos plantean la necesidad de volver a unificar en el servicio público el
régimen laboral, vinculando a todos los servidores en una sola ley del servicio público, sin
distinción, debido a que existe la diferenciación en base a un tipo de trabajo en donde
prevalezca la capacidad manual o la intelectual.
3.- ¿Qué opinión tiene respecto a que dependiendo del tipo de trabajo que una
persona realice, se la ubique en un régimen jurídico o en otro?
Es necesario ubicarnos. El Código del Trabajo viene de 1930, y muchas de las
instituciones de ese Código se mantienen 75 años después. En 75 años el mundo ha cambiado,
en ese tiempo se podía diferenciar claramente el trabajo manual del trabajo intelectual, e incluso
en ese tiempo era aplicable también el Código Civil.
Para la doctrina actual es muy difícil decir que existen trabajadores estrictamente
manuales. Un chofer es un conductor de un vehículo, pero existen actualmente vehículos con
alta tecnología, y ahora le exigimos a un chofer que sepa de mecánica, de leyes y reglamentos
de tránsito. Desde el momento en el que el chofer prende el vehículo, revisa su estado, niveles
de aceite, el está tomando acciones intelectuales, contactar GPS, otros sistemas de localización,
el no utiliza únicamente su capacidad manual.
4.- ¿Podría ser discriminatorio el que se utilice estos criterios para ubicar a los
servidores en un régimen u otro?
No me parece un tema discriminatorio. Si bien hay un tema de igualdad de todas las
personas ante la ley, esa es una igualdad absolutamente formal, pero también tenemos que no
todos somos iguales. Hay diferencias de carácter económico, intelectual, cultural, de
capacidades, y la función y los esfuerzos del Estado deben ir a igualar lo más posible las
condiciones en las que se encuentran las personas, para que no existan esas desventajas,
generando lo que es la igualdad material.
Entonces por ejemplo en el ámbito laboral evidentemente van a haber personas en una
situación diferente, por lo que habrá personas que, dependiendo a su trabajo tendrán más
201
responsabilidades, y por tanto un beneficio económico mucho mayor. Son temas que se discuten
mucho en el campo laboral, la complejidad del trabajo, temas de compensación acorde, de
descanso, varias cosas, pero no me parece que afecta el tema de la igualdad al punto de
discriminar.
El tema va mas al sometimiento a un régimen jurídico especial, en este caso, todos los
que realizan una prestación laboral o de servicios en la administración pública, tienen que estar
sometidos a una ley del derecho público, y de carácter general que establezca ciertas
condiciones para el ingreso, para la prestación del servicio, para la remuneración, para la
evaluación, para el régimen disciplinario, y van a tener ciertos derechos limitados, como el
derecho a la huelga, que no tienen los servidores públicos, se perdería la contratación colectiva,
etc.
5.- ¿Qué ocurriría con los derechos adquiridos de los trabajadores?
En algunos casos se van a respetar los derechos adquiridos, pero estos eventualmente
van a fenecer. Se deben mantener los derechos que ya tienen los trabajadores, pero
eventualmente, en unos años, morirán esos trabajadores, y aquellos trabajadores que no tengan
esos derechos de aquí en adelante no los tendrán.
Ya habido por ejemplo fuertes disminuciones de las prestaciones laborales, con los
mandatos, el mandato 2, el mandato 8, ya se ha restringido mucho el tema remunerativo, el tema
compensatorio, así como el tema de la contratación colectiva, ahora por ejemplo no se puede
paralizar la administración pública, porque se afectarían los derechos de terceros, no se puede
paralizar la salud, la educación, transporte público, varios servicios públicos, entre otros.
6.- Considerando la posibilidad de que los trabajadores regidos por el Código del
trabajo, pasen a ser regidos por la LOSEP, ¿Considera que sería necesario reformar dicha
norma para incorporar figuras del Código del Trabajo?
No en gran medida pues se pueden adaptar ciertas figuras, como el caso de los
servidores con contratos por tiempo indefinido, que pasarían a tener un nombramiento
permanente.
Es necesario analizar, porque hay figuras contractuales que podrían pasar al servicio
público, y otras que a mi criterio no, y deberían mantenerse en el Código del Trabajo, como el
contrato de obra, donde no necesariamente tiene que haber un vínculo laboral con la persona
que realice la obra, sino simplemente contratar la ejecución de dicha obra con un contratista.
202
Entonces hay dos posibilidades, o se mantiene en el Código del Trabajo, o la mejor
opción a mi criterio es que se realicen esas actividades por otras figuras como la contratación
pública.
7.- ¿Cuál sería su recomendación respecto a lo que se debería hacer con lo
homologación de las normas que rigen a los servidores públicos, una vez que los
trabajadores pasen a regirse por la LOSEP, si en casos como horas suplementarias, fondos
de reserva, permiso militar, entre otros, la situación que ellos mantenían en el Código de
Trabajo era más favorable? ¿Se debería mantener la LOSEP como está, o reformarla de
manera que se mejore la situación de los servidores públicos regidos por esa norma, y no
se perjudique a los trabajadores?
Tomando en cuenta que los principios de desarrollo de los derechos, indubrio pro
operario, indubio pro labore, se debe siempre seguir avanzando y desarrollando los derechos,
interpretándolos de mejor manera, y claro si el Código del Trabajo tiene mejores condiciones
para los servidores, la idea siempre es ir avanzando, y por tanto idealmente debería reformarse
la ley para reconocer los derechos de esta manera más beneficiosa.
Ahora en la práctica, nos encontramos con el neo garantismo, y el transformar todos los
derechos reconocidos por la LOSEP de manera que se apliquen de acuerdo a lo previsto por el
Código del Trabajo, implica que se tome en cuenta el impacto económico que tomar estas
acciones conllevaría. El momento que nosotros reconocemos ese mejor derecho por unos, a
todos, siempre va a haber un impacto económico, y eso con el dinero de todos los ecuatorianos.
Hace poco se ha dado una restricción a un derecho adquirido que era la alimentación de
los servidores públicos, debido al impacto económico que esto representaba. Ahora mismo se
está desconociendo el derecho ya reconocido a las utilidades de las empresas de telefonía móvil,
señalando que es porque están explotando el espectro radioeléctrico.
Estas son medidas pueden considerarse completamente regresivas, pero tiene que
hacerse un ejercicio de comparación, si la medida es efectivamente adecuada y sobretodo si va a
atender un derecho superior al que se está afectando. En este caso se va a afectar a un grupo de
personas, pero si la intencionalidad es favorecer a un interés para un grupo mayor de personas,
podría ser posible. No todos los derechos son absolutos, y el principio de progresividad existe,
no es se afecta, sino que se beneficia los derechos de un grupo mayor de personas, entonces lo
que se necesita es realizar este ejercicio de comparación para ver la conveniencia o no de
mejorar los derechos de la LOSEP.
203
ANÁLISIS.-
De la entrevista realizada al Doctor Marcelo Jaramillo, resulta evidente que se produce
esta diferenciación, y como el mismo manifiesta, existen grandes y marcadas diferencias entre
el trato que da el Estado a un tipo de servidor y a otro, debido a que los ubica en dos regímenes
diferentes, basándose para esto en el tipo de trabajo que el servidor realiza.
Este criterio coincide con los criterios emitidos por VILLEGAS (2012, p. 31-32),
MALO (2013), Y LEDESMA (2011, p. 21), citados en el segundo capítulo de la presente
investigación, quienes se refieren particularmente a que debido al tipo de relación que existe
entre una persona natural y la persona jurídica que representa el Estado, es necesario que las
prestaciones laborales se rijan por un régimen legal administrativo, tal como nos permitimos
citar nuevamente a Malo, quien nos dice: que “Los sectores públicos y privados son diferentes por
naturaleza. Y el derecho laboral debe reflejar esta situación”.
Por este motivo, el entrevistado recomienda que se debe homologar a y unificar a los
servidores en un solo régimen legal, y realizar el análisis correspondiente respecto de cuáles son
los derechos reconocidos por el Código del Trabajo, que no constan en la LOSEP o que
desmejorarían la situación de los trabajadores en caso de un cambio de régimen a la LOSEP,
que deberían ser reformados.
Por este motivo, podemos señalar que la entrevista señalada da sustento al análisis que
se ha venido realizando y a nuestra hipótesis. Sin embargo, es pertinente que se realicen una
encuesta para conocer el criterio directo de los trabajadores que están siendo afectados por esta
diferenciación, de manera que se evidencie si existe efectivamente la necesidad de que se
homologuen a todos los servidores bajo un mismo régimen, pues podría darse el caso que no
consideren que su situación sea menos favorable.
Con este objetivo, se analizarán las encuestas realizadas a los trabajadores de varias
entidades. Las entidades seleccionadas fueron el Instituto Nacional de Preinversión INP, debido
a que es una entidad joven -creada en el 2008-, donde no existe ningún tipo de asociación de
trabajadores, el Ministerio de Relaciones Laborales MRL, y la Empresa Pública Metropolitana
de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP.
Por su poca cantidad de trabajadores, se encuestó a la totalidad de trabajadores del INP
que prestan sus servicios ahí, y de acuerdo a la disponibilidad y a las facilidades prestadas en el
204
62%
30%
8%
¿Conoce usted los derechos y beneficios a los cuales puede acceder como servidor público?
Sí
No
No sabe o no contesta
MRL y en la EPMMOP, se tomó un muestra representativa, resultando en un total de 47
encuestados. Las preguntas realizadas fueron las siguientes:
ENCUESTA.-
1. ¿Conoce usted los derechos y beneficios a los cuales puede acceder como servidor
público?
Si ____
No ____
Resultados:
Gráfico 1: Resultado pregunta 1
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Los resultados de la primera pregunta nos permiten comprender que la mayoría de los
trabajadores encuestados considera que posee conoce los derechos y beneficios a los que puede
acceder, pues el 62% contestó que sí a la pregunta realizada. Esta respuesta nos da la pauta que
se puede asegurar la confiabilidad de los resultados que se obtendrán en las demás preguntas,
pues se cuenta con un grupo que tiene conocimientos básicos sobre el tema.
Sí 29
No 14
No contesta 4
205
53% 41%
6%
¿Conoce que existen diferencias entre los derechos y beneficios que usted percibe con los derechos que
perciben los servidores regidos por la Ley Orgánica del Servicio Público LOSEP?
Sí
No
No Contesta
2. ¿Conoce que existen diferencias entre los derechos y beneficios que usted percibe
con los derechos que perciben los servidores regidos por la Ley Orgánica del
Servicio Público LOSEP? (Si la respuesta es “No”, pase a la pregunta 5)
Si ____
No ____
Resultados:
Sí 25
No 19
No Contesta 3
Gráfico 2: Resultados pregunta 2
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, el 53% de los entrevistados manifiesta conocer acerca de la
existencia de diferencias entre los derechos que perciben los servidores regidos por la LOSEP y
aquellos regidos por el Código del Trabajo. Este grupo, si bien es mayoritario, representa una
disminución de 9 puntos con el 62% que manifestó conocer los derechos a los que puede
acceder.
206
3. ¿Cuáles diferencias conoce?
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
__________________________________________________________________
Resultados:
Sin embargo de que un 53% de los encuestados manifestó conocer que existen
diferencias entre los derechos de un grupo de servidores con otro, únicamente el 40% respondió
la pregunta tercera con alguna diferencia, por lo que podemos inferir que, si bien la mayoría de
los trabajadores conoce que existen diferencias, no puede señalar directamente en que consisten
estas diferencias.
Por otra parte, de las respuestas obtenidas podemos señalar lo siguiente:
Las diferencias más expuestas se refieren a que las vacaciones y las remuneraciones
de los servidores regidos por la LOSEP son mejores.
Se menciona también la existencia de nombramiento en la LOSEP, pero sin señalar
si esta es mejor o peor, simplemente como una figura que existe en dicha norma.
De igual manera, son bastante comunes las menciones a la estabilidad, en la que
algunos mantienen el criterio de que existe más estabilidad en el Código del Trabajo.
Finalmente, existen menciones respecto del derecho a la contratación colectiva en el
Código del Trabajo.
207
15%
28% 57%
¿Qué tipo de servidores públicos tiene más beneficios, aquellos regidos por el Código del Trabajo, o aquellos regidos
por la LOSEP?
Servidores regidos por elCódigo del Trabajo
Servidores regidos por laLOSEP
No contesta
4. A su criterio, ¿Qué tipo de servidores públicos tiene más beneficios, aquellos
regidos por el Código del Trabajo, o aquellos regidos por la LOSEP?
Servidores Regidos por el Código del Trabajo_____
Servidores Regidos por la LOSEP _____
Resultados:
Servidores regidos por el Código del Trabajo 7
Servidores regidos por la LOSEP 13
No contesta 27
Gráfico 3: Resultados pregunta 3
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
De los resultados obtenidos en la pregunta 4, podemos señalar que es evidente que la
mayoría de los trabajadores encuestados, el 57%, considera que son los servidores regidos por la
LOSEP quienes tienen más beneficios, lo cual es consecuente con los resultados de la pregunta
anterior, pues se señaló que las vacaciones y las remuneraciones son mejores en la LOSEP. En
consecuencia, el grupo entrevistado considera que su situación es menos beneficiosa al estar
regidos por el Código del Trabajo.
208
2%
75%
23%
¿Forma parte de alguna asociación laboral o de algún
sindicato de trabajadores públicos?
Sí
No
No contesta
5. ¿Forma parte de alguna asociación laboral o de algún sindicato de trabajadores
públicos?
Si ____
No ____
Sí 1
No 35
No contesta 11
Gráfico 4: Resultados pregunta 5
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
La respuesta obtenida en esta pregunta es casi unánime, pues el 75% de los encuestados
manifestó no formar parte de ninguna asociación laborar o de algún sindicato. Esta situación
resulta interesante pues se cuenta con que un 23% sí manifiesta formar parte de algún tipo de
asociación.
Podría asumirse que el grupo prefirió no manifestar su afiliación o sociedad en las
encuestas, pero considerando que únicamente el 2% de los entrevistados no contestó, y la gran
diferencia entre el grupo que contestó que no a la pregunta planteada, la situación más probable
parece ser que no existen en las instituciones entrevistadas un sindicato establecido, o una
asociación legalmente constituida, sino más bien grupos informales que no recogen a la mayoría
de los trabajadores, o a un grupo representativo de éstos.
209
83%
6% 11%
¿Está usted de acuerdo con que todos los servidores públicos deban regirse por un mismo
cuerpo legal? De acuerdo
Desacuerdo
No sabe o nocontesta
6. ¿Está usted de acuerdo con que todos los servidores públicos deban regirse por un
mismo cuerpo legal?
De acuerdo _____
Desacuerdo _____
Resultados:
De acuerdo 39
Desacuerdo 3
No sabe o no contesta 5
Gráfico 5: Resultados pregunta 6
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Esta pregunta da sustento a nuestra investigación, pues resulta evidente que existe la
necesidad de homologar a todos los servidores bajo un mismo cuerpo legal, ya que de los
entrevistados, un 83% de ellos manifiesta estar de acuerdo con esa propuesta, e inclusive, el
grupo que manifiesta estar en desacuerdo con una unificación es menor en 5 puntos al grupo que
no sabe o no contesta.
210
8%
77%
15%
Considerando que al pasar a regirse por la LOSEP, los trabajadores regidos por el Código del Trabajo
perderían beneficios como el derecho a un contrato colectivo y a formar sindicatos, pero tendrían más
vacaciones y permisos, ¿Estaría de acuerdo con pasar
Si
No
No sabe o no contesta
7. Considerando que al pasar a regirse por la LOSEP, los trabajadores regidos por el
Código del Trabajo perderían beneficios como el derecho a un contrato colectivo y
a formar sindicatos, pero tendrían más vacaciones y permisos, ¿Estaría de acuerdo
con pasar a ser regido por la LOSEP?
Si ____
No ____
Resultados:
Si 4
No 36
No sabe o no contesta 7
Gráfico 6: Resultados pregunta 7
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
De las respuestas obtenidas en la pregunta anterior, podemos concluir que una gran
mayoría de trabajadores no estaría de acuerdo en pasar a ser regida por la LOSEP, si este
cambio implicaría que perderían varios de los derechos a los que ya tienen acceso, lo cual era
previsible, sin embargo es bastante revelador el que un 15% de los encuestados estaría de
acuerdo en regirse por la LOSEP aunque esto signifique la perdida de algunos beneficios, cifra
que, cabe señalar, es también mayor al 6% que manifestó estar en desacuerdo en la necesidad de
esta homologación.
211
74%
11% 15%
Considerando que la LOSEP sea reformada de manera que no pierdan ninguno de los derechos que reconoce el Código del Trabajo, ¿Estaría de acuerdo con pasar a ser
regido por la LOSEP?
Si
No
No sabe o no responda
8. Considerando que la LOSEP sea reformada de manera que no pierdan ninguno de
los derechos que reconoce el Código del Trabajo, ¿Estaría de acuerdo con pasar a
ser regido por la LOSEP?
Si ____
No ____
Resultados:
Si 35
No 5
No sabe o no responda 7
Gráfico 7: Resultados pregunta 8
Autor: Manuel Muñoz Cervantes
Como podemos ver, el 74% de los encuestados manifestó que estaría de acuerdo en ser
regido por la LOSEP, si la misma es reformada de manera que no pierdan ninguno de los
derechos que ya le son reconocidos por el Código del Trabajo.
212
CONCLUSIONES
Una vez que se ha analizado los diferentes aspectos de las relaciones laborales y de
servicios entre los servidores públicos y el Estado, en particular respecto a los derechos y
beneficios que los mismos reciben, podemos realizar las siguientes conclusiones.
En primer lugar, considerando la manera en la que el Estado ecuatoriano está
organizado, y que uno de sus fines primordiales es el alcanzar la justicia y el respeto a los
derechos que tienen sus ciudadanos, para poder alcanzar dicho fin, la Constitución de la
República del Ecuador ha reconocido el derecho a la igualdad a sus ciudadanos, y de igual
forma estableció el principio de igualdad como uno de los rectores por el cual se deben regir
todas las normas y actuaciones de los miembros del Estado.
En ese sentido, la Constitución de la República hace bien al agrupar a todas las personas
que trabajan en el sector público en una misma categoría, la de servidores públicos, en donde
inclusive se hace hincapié respecto a la igualdad en la que se mantiene todo este grupo, al
señalar que no importa la forma o el título por el cual "trabajen, presten servicios o ejerzan un
cargo, función o dignidad dentro del sector público", para que tengan esta calidad.
En el caso de que los miembros de este conjunto de servidores no se encuentren
regulados en su accionar por las mismas normas, y en consecuencia, tengan derechos y
beneficios diferentes unos de otros, la disposición constitucional estaría diferenciando
innecesariamente entre los servidores públicos, y no existiría una igualdad material entre éstos,
en la que el Estado establezca espacios que les permita gozar de una coincidencia de aspectos y
condiciones en el ámbito en el que se encuentran, el cual en este caso sería el sector público.
Sin embargo, es la misma Constitución de la República la que a través del artículo 229
y el numeral 16 del artículo 326, establece una diferencia entre el grupo de servidores públicos
que en su momento agrupó como uno solo, al disponer que un grupo de éstos se regirá por el
Código del Trabajo, y otro por las leyes que regulan la administración pública.
Al realizar esta división entre servidores públicos, la Constitución está directamente
separando y discriminando entre unos servidores y otros, tomando en cuenta además que la
variación que se puede encontrar para que se clasifique a los servidores públicos en dos
213
regímenes diferentes es que los unos realizan un trabajo principalmente de naturaleza manual,
mientras que los otros realizan actividades intelectuales.
Al realizar esta diferenciación, el Estado ecuatoriano ha producido que un tipo de
servidores se encuentre beneficiado o perjudicado, dependiendo del caso, en el ejercicio de los
derechos que le son reconocidos por las leyes y los reglamentos que regulan sus actividades, de
manera que se otorga a un grupo de servidores ciertos derechos y beneficios que no son
reconocidos al resto.
Tal como fue anotado al momento de realizar el análisis de resultados, en la presente
investigación se examinaron treinta y nueve aspectos, derechos y beneficios de las relaciones
laborales y de servicios de los servidores públicos, y de estos, diecisiete son reconocidos por
uno solo de los regímenes legales, es decir solo por el Código del Trabajo o por la LOSEP.
De igual manera, existen derechos y beneficios que aunque son reconocidos por ambos
regímenes, son aplicados o ejercidos de manera diferente en uno u otro régimen, incluso en
situaciones tan importantes como lo es el permiso de lactancia o del cuidado del menor, en
donde la servidora regida por la Ley Orgánica del Servicio Público puede acceder a doce
semanas más para cuidar a su hijo, que la servidora regida por el Código del Trabajo, en donde
se afectará también el derecho del menor.
De igual forma, podemos mencionar el caso de las licencias y permisos, donde si bien
son reconocidas por ambos regímenes, son más las situaciones que acepta la Ley Orgánica del
Servicio Público como justificativas para permitir la ausencia del servidor de su puesto de
trabajo, sea o no que a más del permiso otorgado el servidor siga percibiendo su remuneración,
lo cual resulta en que el servidor regido por el Código del Trabajo, o no pueda acceder a estos
beneficios y ausentarse justificadamente de su puesto, o que lo haga afectando el derecho a sus
vacaciones, al realizar alguna de las actividades que requiere con cargo a ése periodo; sin contar
con que además, el derecho a las vacaciones que el Código del Trabajo concede es la mitad del
número de días que la LOSEP otorga a los servidores.
Cabe resaltar la importancia que tiene el aspecto de los derechos sindicales, en donde
los servidores regidos por la LOSEP se encuentran en una condición menos favorable que la de
los regidos por el Código del Trabajo, quienes pueden acceder a contratos colectivos, a formar
sindicatos, y en cierta medida a ejercer el derecho de huelga, el cual no es reconocido por la
LOSEP.
214
Por estos motivos, basado en el análisis realizado a la normativa vigente, y a los datos
obtenidos mediante las encuestas realizadas y a la entrevista elaborada, se evidencia que la
hipótesis planteada se cumple debido a que se ha demostrado que existe una diferenciación entre
la situación laboral y de servicios de los servidores públicos, la cual no respeta el principio de
igualdad, reconocido por la Constitución, que debería existir entre los miembros de un mismo
grupo de personas, y resulta en una discriminación a los servidores públicos por parte del
Estado, el cual favorece o perjudica a distintos miembros de este grupo, afectando los derechos
de los servidores.
De igual manera, es importante señalar que los servidores regidos por la LOSEP,
quienes suscriben un contrato de servicios ocasionales, también se ven afectados si sus derechos
se comparan con los servidores de carrera y con los servidores regidos por el Código del
Trabajo, particularmente en ciertos casos en los que no se encuentra un justificativo para que no
se le reconozcan ciertos derechos, como el caso de los permisos para estudios regulares, o la
estabilidad de la mujer embarazada.
215
RECOMENDACIONES
Respetando el principio de igualdad reconocido por la Constitución, los servidores
públicos, sin importar el tipo de trabajo que realicen o la manera o forma por la cual presten sus
servicios, deben contar con un solo régimen jurídico que regule sus relaciones laborales y de
servicios, por lo que los servidores regidos por el Código del Trabajo deben pasar a ser regidos
por las leyes que regulan la administración pública.
Tomando en cuenta que el problema que se ha estudiado tiene su inicio en la
Constitución de la República del Ecuador, es necesario que ese cuerpo legal sea modificado
para que las normas que realizan la separación entre los servidores públicos se encuadren al
principio de igualdad. En ese sentido, el artículo 229 y el numeral 16 del artículo 326 deben ser
reformados o enmendados dependiendo del procedimiento que se siga para realizar estas
modificaciones.
Del artículo 229, es necesario que se elimine el tercer inciso, el cual dispone que “Las
obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo. “Mientras que del numeral
16 del artículo 326, el cual dispone lo siguiente:
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado
en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes
cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o
profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración
pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán
amparados por el Código del Trabajo.
Es necesario que, después de la palabra “profesionales”, se agreguen las palabras “y los
demás servidores públicos”. De igual manera, se debe eliminar la frase: “Aquellos que no se
incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo”.
Considerando que estas modificaciones a la Constitución no alteran la estructura de la
Constitución o los elementos constitutivos del Estado, que no restringen derechos o garantías, y
tomando en cuenta el contexto político y social en el que nos encontramos, el método más
adecuado para realizar estas modificaciones es el de la enmienda constitucional propuesta por la
Asamblea Nacional, y presentadas a la corte Constitucional el 26 de junio del presente año.
216
Una vez que la Constitución de la República sea modificada en los artículos referidos,
es necesario que la Ley Orgánica del Servicio Público, su Reglamento General, y las demás
disposiciones legales que regulan las actividades de los servidores públicos, también sean
modificadas para que se encuentren acorde a la norma constitucional.
Respetando los principios indubio pro operario e indubio pro labore, y los derechos
adquiridos por los servidores regidos por el Código del Trabajo, al momento de realizar estas
homologaciones en los derechos y beneficios de los servidores, se debe procurar que estos sean
beneficiados, y que no se les perjudique o se elimine ninguno de los derechos que ya poseen.
De igual manera, se recomienda que de ser posible se mejore la situación en la que se
encuentran los servidores que suscriben un contrato de servicios ocasionales, en los casos en los
que no se encuentra un justificativo que motive el que no se le reconozcan ciertos derechos o no
se les otorguen beneficios.
217
CAPÍTULO V
PROPUESTA
5.1 Justificación.-
La presente propuesta se fundamente en que, una vez que se ha demostrado que no se
está respetando el principio de igualdad en la regulación de las relaciones laborales y de
servicios de los servidores públicos con el Estado, es necesario que se reformen las normas
pertinentes, de manera que exista una igualdad material entre aquellos servidores que se rigen
por el Código del Trabajo y aquellos cuyas actuaciones son dirigidas por las leyes de la
administración pública, en particular la Ley Orgánica del Servicio Público.
Es particularmente importante que se realicen estas modificaciones, debido a que el
Estado ecuatoriano es el mayor empleador en el país, y en atención a que somos un estado de
derechos y justicia, no puede permitirse que existan las diferenciaciones que se han demostrado
en la presente investigación, con beneficios concedidos únicamente a un solo grupo de
servidores, perjudicando a los demás empleados que dependen del Estado, o reconociendo
derechos y beneficios de una manera diferente en un grupo y otro.
5.2 Objetivo.-
5.2.1 Objetivo general:
Conseguir la homogenización de la normativa que regular las relaciones laborales y de
servicios de los servidores públicos, con el Estado ecuatoriano.
5.2.2 Objetivos específicos
Proponer las modificaciones necesarias a los artículos de la Constitución de la
República del Ecuador, de manera que se elimine la disposición que coloca a las
obreras y obreros del sector público, bajo lo dispuesto por el Código del Trabajo.
Proponer las modificaciones necesarias a los artículos de la Ley Orgánica del
Servicio Público, de manera que recojan a los servidores regidos por el Código del
Trabajo.
218
Proponer la inclusión de artículos y figuras no previstas en la Ley Orgánica del
Servicio Público, con el fin de que los servidores regidos por el Código del Trabajo
no pierdan los derechos adquiridos al haber sido regidos por dicha norma.
Proponer la inclusión de artículos y figuras no previstas en la LOSEP, de manera que
se mejore la situación de los servidores regidos por esta norma, conforme a los
derechos previstos en el Código del Trabajo.
5.3 Ubicación sectorial y física
Una vez que las reformas necesarias a la Ley Orgánica del Servicio Público sean
analizadas, debatidas y aprobadas por la Asamblea Nacional, se afectará a los servidores
públicos de todas las instituciones del sector público en el país. Sin embargo, para efectos de
esta propuesta, se señalará particularmente a las entidades en donde se realizaron las encuestas,
es decir el Instituto Nacional de Preinversión INP, el Ministerio de Relaciones Laborales MRL,
y la Empresa Pública Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas EPMMOP.
5.4 Mapa
El Instituto Nacional de Preinversión se ubica en la ciudad de Quito, Av. De Los Shyris
E9-38 y Bélgica, Edificio Shyris Century:
La Empresa Pública Metropolitana de Movilidad y Obras Públicas se encuentra ubicada
en la ciudad de Quito, en la calle 9 de Octubre N26-56 entre Santa María y Marieta de
Veintimilla:
219
El Ministerio de Relaciones Laborales se ubica en la ciudad de Quito, en la avenida
República del Salvador Nro. 34-183 y Suiza:
5.5 Características de la parroquia
Tanto el INP como el MRL se encuentran ubicados en la parroquia Benalcazar, mientras
que la EPMMOP se ubica en la parroquia Mariscal Sucre. Las tres parroquias son parroquias
urbanas, ubicadas en el centro norte de la urbe.
5.5.1 Beneficiarios.-
5.5.1.1 Beneficiarios directos:
Los beneficiarios directos de las modificaciones a las normas que regulan las relaciones
laborales y de servicios de los servidores públicos, serán estos mismos servidores, quienes
recibirán por igual los derechos y beneficios que les son conferidos a ese grupo de personas, sin
que se beneficie o perjudique a algún conjunto de personas, en base al tipo de trabajo que
realizan, y por encontrarse regido por un régimen diferente.
220
5.5.1.2 Beneficiarios indirectos:
Los beneficiarios indirectos de las modificaciones propuestas, son en primer lugar los
familiares de los servidores públicos quienes, quienes se verán beneficiados, por ejemplo, al
poder contar con la presencia de sus padres para matricular a sus hijos, o cuidar al recién nacido,
en vacaciones, etc.
De igual manera, se beneficiará al resto de ecuatorianos, pues se encontrarán en un
Estado que respete el principio de igualdad, donde no se discrimina y perjudica a un grupo de
personas, debido al tipo de trabajo que realizan.
5.6 Factibilidad.-
5.6.1 Factibilidad interna:
Desde el punto de vista de la factibilidad interna, tenemos en cuenta tres aspectos:
operativo, técnico y económico. Desde el punto de vista técnico, se cuentan con los
instrumentos necesarios para presentar la propuesta a la Asamblea Nacional, así como para
realizar los estudios que profundicen el tema, de ser necesario, para colaborar con la comisión
encargada del análisis de las modificaciones a la norma.
Desde el punto de vista financiero, el proyecto es factible pues no exige una alta suma
de dinero en ninguna de las etapas, ni gasto en el tiempo del personal encargado del proyecto.
Desde el punto de vista operativo, el proyecto también es factible, pues se cuenta con los
elementos necesarios para viabilizar la ejecución de las acciones y actividades tendientes a
alcanzar las metas propuestas.
5.6.2 Factibilidad externa:
Considerando que es la iniciativa de la Asamblea Nacional el que los servidores
públicos se encuentren todos regidos por una sola norma, y que por tanto las obreras y obreros
no se rijan por el Código del Trabajo sino por las leyes que regulan la Administración Pública,
es bastante factible que la propuesta presentada se lleve a cabo.
Sin embargo, es importante que todas las modificaciones a las normas propuestas en la
presente investigación sean tomadas en cuenta por los legisladores, procurando que se asegure
221
el principio indubio pro operario y la igualdad material de todos los servidores. A más de eso,
se aseguraría que los servidores regidos por el Código del Trabajo no pierdan los derechos que
adquirieron, generando a su vez seguridad jurídica y asentando las bases del Estado social de
derechos y justicia.
5.7 Descripción de la propuesta
Tal como se indicó en las recomendaciones, es necesario que se realicen las siguientes
modificaciones a la Constitución de la República del Ecuador: Del artículo 229, es necesario
que se elimine el tercer inciso, el cual dispone que “Las obreras y obreros del sector público
estarán sujetos al Código de Trabajo.” Mientras que del numeral 16 del artículo 326, el cual
dispone lo siguiente:
16. En las instituciones del Estado y en las entidades de derecho privado
en las que haya participación mayoritaria de recursos públicos, quienes
cumplan actividades de representación, directivas, administrativas o
profesionales, se sujetarán a las leyes que regulan la administración
pública. Aquellos que no se incluyen en esta categorización estarán
amparados por el Código del Trabajo.
Es necesario que, después de la palabra “profesionales”, se agreguen las palabras “y los
demás servidores públicos”. De igual manera, se debe eliminar la frase: “Aquellos que no se
incluyen en esta categorización estarán amparados por el Código del Trabajo”.
Reformas a la Ley Orgánica del Servicio Público:
En la LOSEP se deben reformar los artículos que se refieran a que las "trabajadoras y
trabajadores", término que mal utilizado por la norma, en lugar referirse a "obreras y obreros"
como establece la constitución".
De igual forma, en los artículos que establezcan derechos o beneficios exclusivamente
para los servidores de carrera, que puedan ser percibidos por los servidores de contrato de
trabajo indefinido se debe agregar este particular, o eliminar las palabras "de carrera", cuando el
derecho o beneficio deba ser percibido por todos los servidores.
A pesar de que el criterio del Doctor Marcelo Jaramillo es que se debe realizar un
ejercicio de comparación debido, y que no necesariamente se podrá reconocer en la LOSEP
todos los derechos reconocidos por el Código del Trabajo, en aras de respetar el principio de
progresividad se considera que el mejor criterio es que se trate de mejorar lo más posible la
222
situación laborar de los servidores públicos, por lo que se propone que se agreguen
disposiciones no existentes como los derechos sindicales, o la estabilidad de la mujer
embarazada, que sí son reconocidos por el Código del Trabajo, y deben ser acogidas por la
LOSEP.
Para asegurar la estabilidad de los trabajadores, considerando que no parece ser práctico
el que los mismos ingresen al sector público por un concurso de méritos y oposición, el cual
puede durar varios meses, se propone la creación en la LOSEP de la figura del "Contrato de
Trabajo", el cual tenga en su mayoría los mismos efectos reconocidos por el Código del
Trabajo.
En los demás casos, particularmente en lo que se refiere a las licencias con
remuneración, no es necesario hacer ninguna modificación, pues la norma es general para todos
los servidores públicos. Las modificaciones propuestas son las siguientes:
1. En el artículo 4 de la LOSEP, se debe eliminar el segundo inciso, que dispone que "Las
trabajadoras y trabajadores del sector público estarán sujetos al Código del Trabajo".
2. En el tercer inciso del artículo 6, referente al nepotismo, posteriormente a las palabras
"estuvieren laborando bajo la modalidad de" se agregará las palabras "contratos de
trabajo,".
3. En el último inciso del artículo 12, referente a la prohibición de pluriempleo, después de las
palabras "de carrera", se debe agregar las palabras "o con contrato de tiempo indefinido".
4. Al final del literal c) del artículo 23, que reconoce a los servidores el derecho a la licencia
por maternidad, se debe agregar la siguiente frase: "No se podrá dar por terminado el
contrato de trabajo o de servicios ocasionales por causa del embarazo de la servidora, y no
se podrá reemplazarla definitivamente dentro del período de doce semanas que dura la
licencia".
5. Al final del literal f) del artículo 23, que reconoce a los servidores el derecho a asociarse, se
debe agregar la siguiente frase: "Las servidoras y servidores, sin ninguna distinción y sin
necesidad de autorización previa, tienen derecho a constituir las asociaciones profesionales
o sindicatos que estimen conveniente, de afiliarse a ellos o de retirarse de los mismos, con
observancia de la ley y de los estatutos de las respectivas asociaciones. El Ministerio de
Relaciones Laborales emitirá las disposiciones que regulen estas actividades".
223
6. En el numeral e) del artículo 28, referente a las licencias sin remuneración, después de las
palabras "servidor de carrera de servicio público", se debe agregar las palabras "o contar
con un contrato de trabajo indefinido".
7. En el literal i) del artículo 48, referente a las causales de destitución, después de las
palabras "obtener o registrar" se debe agregar las palabras "un contrato de trabajo,".
8. Después del artículo 58, se debe agregar un artículo innumerado que contenga la siguiente
disposición:
Art...- De los contratos de trabajo: La autoridad nominadora de
la institución, para satisfacer necesidades institucionales, previo el
informe de la Unidad de Administración de Talento Humano,
puede autorizar la suscripción de contratos de trabajo para los
puestos que por la naturaleza de las actividades que realizan, han
sido determinados como obreras y obreros. Para estas
contrataciones es necesario que se cuente con la disponibilidad de
recursos y la certificación presupuestaria correspondiente.
El personal contratado por esta modalidad, tendrá relación de
dependencia y derecho a todos los beneficios económicos
contemplados para el personal de nombramiento.
Las servidoras o servidores públicos sujetos a este tipo de contrato
no ingresarán a la carrera del servicio público mientras dure su
contrato.
Se establece un año como tiempo mínimo de duración de todo
contrato de trabajo por tiempo fijo, o por tiempo indefinido. El
contrato por tiempo fijo se volverá indefinido, si su terminación no
es notificada al trabajador con al menos treinta días de
anticipación
Cuando estos contratos se celebren por primera vez, se puede
señalar un tiempo de prueba, de máximo 90 días. En este periodo,
cualquiera de las partes puede dar por terminada la relación
laboral.
9. En el inciso séptimo del artículo 60, referente a la supresión de puestos, se debe eliminar la
palabra "ocasionales" después de la palabra "contratos".
10. En el primer inciso del artículo 62, referente a la Obligatoriedad del subsistema de
clasificación, se debe la palabra "ocasionales" después de la palabra "contratos".
224
11. En el inciso sexto del artículo 144, referente al pago por horas extraordinarias o
suplementarias, se debe reemplazar las palabras "25 y 60 por ciento", por las palabras "50 y
100 por ciento".
Modificaciones al Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público:
Al igual que las reformas propuestas para la LOSEP, en su Reglamento General se
agregan las palabras "contrato de trabajo", o "contrato de trabajo indefinido" cuando la norma
enumera los tipos de servidores que pueden recibir un derecho o beneficio, y eliminar las
palabras "de carrera" cuando el derecho o beneficio está establecido únicamente para esos
servidores y debería ser percibido por todos.
En los demás casos no se ha visto necesario proponer ninguna reforma, pues la norma es
general para todos los servidores públicos. Las modificaciones propuestas son las siguientes:
12. En el segundo inciso del artículo 5, referente a las excepciones, después de las palabras
"Los contratos de servicios ocasionales" se debe agregar las palabras " y de trabajo,".
13. En el segundo inciso del artículo 8, referente a la remoción de los servidores impedidos de
serlo, después de las palabras "Los contratos de servicios ocasionales" se debe agregar las
palabras " y de trabajo,".
14. En el artículo 19, que regula el registro de nombramientos y contratos, se debe eliminar las
palabras "de servicios ocasionales" de los incisos primero, segundo y tercero.
15. En el artículo 20, correspondiente al término para el inicio del ejercicio del puesto, se debe
eliminar las palabras "de servicios ocasionales" del segundo inciso.
16. En el primer inciso del artículo 30, referente al anticipo de vacaciones, se debe eliminar las
palabras "de servicios ocasionales".
17. En el artículo 43, que regula la licencia para actuar en reemplazo temporal de un dignatario
electo, después de las palabras "de carrera" se debe agregar las palabras "o por contrato de
trabajo indefinido".
225
18. En el artículo 44, respecto a la licencia para participar como candidato de elección popular,
después de las palabras "de carrera" se debe agregar las palabras "o por contrato de trabajo
indefinido".
19. En el artículo 59, que regula el permiso para estudios regulares, se debe eliminar las
palabras "de carrera" del primer inciso.
20. En el tercer inciso del artículo 65, que establece los permisos imputables a vacaciones, se
debe agregar las palabras "y de plazo fijo, después de las palabras "de servicios
ocasionales".
21. En el artículo 142, correspondiente a los efectos de la planificación del talento humano,
posterior a las palabras "contrato de servicios ocasionales" se debe agregar las palabras
"contrato de trabajo".
22. Después del artículo 143 se debe agregar el siguiente artículo innumerado:
Art...- De los contratos de trabajo: De conformidad con lo
establecido en la Ley Orgánica del Servicio Público, se pueden
suscribir contratos de trabajo para los puestos que por la naturaleza
de las actividades que realizan, han sido determinados como
obreras y obreros. Para estas contrataciones es necesario que se
cuente con la disponibilidad de recursos y la certificación
presupuestaria correspondiente.
El personal contratado por esta modalidad, tendrá relación de
dependencia y derecho a todos los beneficios económicos
contemplados para el personal de nombramiento.
Se establece un año como tiempo mínimo de duración de todo
contrato de trabajo por tiempo fijo, o por tiempo indefinido. El
contrato por tiempo fijo se volverá indefinido, si su terminación no
es notificada al trabajador con al menos treinta días de
anticipación
Se pueden suscribir contratos de prueba, atendiendo lo dispuesto
por la LOSEP.
23. En el artículo 145, correspondiente al contenido del contrato de servicios ocasionales, se
debe agregar la palabras "y del contrato de trabajo", después de las palabras "servicios
ocasionales", tanto en el nombre del artículo como en el primer inciso.
226
24. En el artículo 146, correspondiente a la terminación de los contratos de servicios
ocasionales, se debe agregar las palabras " y de trabajo", en el nombre del artículo y en el
primer inciso.
25. En el artículo 147, que regula el pago de la remuneración del personal contratado, se debe
eliminar las palabras "de servicios ocasionales".
26. En el artículo 254, referente al pago de remuneraciones, después de las palabras "o contrato
de servicios ocasionales", se debe agregar las palabras "o de trabajo".
27. En el segundo inciso del artículo 255, que regula el anticipo de remuneraciones después de
las palabras " de servicios ocasionales" se debe agregar las palabras "o contrato de trabajo a
plazo fijo".
28. En el artículo 248, que regula la racionalización de las remuneraciones mensuales
unificadas, posteriormente a las palabras "o con contratos", se debe eliminar las palabras
"de servicios ocasionales".
29. En el artículo 267, correspondiente a las horas suplementarias, se debe reemplazar en el
segundo inciso las palabras "recargo del veinte y cinco por ciento (25%)", por las palabras
"recargo del cincuenta por ciento (50%)".
30. En el artículo 268, que regula las horas extraordinarias, se debe reemplazar en el literal a),
las palabras "recargo del sesenta por ciento (60%)", por las palabras "recargo del cien por
ciento (100%)".
5.7.1 Fases del proyecto.-
Las fases de la propuesta presentada son las siguientes:
Preparación de la propuesta
Envío del proyecto
Calificación del proyecto de reformas
Inicio del Tratamiento
Primer debate
Informe de la Comisión especializada
227
Segundo debate
Aprobación
Sanción por parte del Ejecutivo
5.8 Cronograma de actividades
Una vez que se aprueben las enmiendas a la Constitución propuestas por la Asamblea
Nacional, se presentarán las reformas propuestas para su tratamiento, conforme al siguiente
cronograma:
Mes 1 Mes 2 Mes 3 Mes 4 Mes 5
Me
s 6
Actividades
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Sem
. 4
Sem
. 1
Sem
. 2
Sem
. 3
Preparación de la propuesta
Presentación del Proyecto de
Reformas
Calificación del Proyecto de
reformas por parte del Consejo de
Administración Legislativa
Inicio del Tratamiento del
Proyecto
Informe de Comisión
Especializada
Primer Debate ante el pleno de la
Asamblea Nacional
Informe de Comisión
Especializada para Segundo
Debate
Segundo Debate ante el pleno de
la Asamblea Nacional
Sanción u Objeción del Proyecto
de Ley por parte del Ejecutivo
5.9 Presupuesto
Los recursos económicos serán cubiertos por el investigador, de conformidad con el
siguiente presupuesto:
228
PRESUPUESTO
CONCEPTO UNIDAD VALOR
UNITARIO VALOR TOTAL
MATERIAL Libros,
jurisprudencia, etc. $350
GASTOS VARIOS POR
SERVICIOS
Transporte,
Impresiones, etc. $200
IMPREVISTOS $150
TOTAL $700
IMPACTOS
La propuesta presentada tendrá un impacto en varios ámbitos. En primer lugar, será el
jurídico que se verá impactado, pues se modificará en primer lugar la Constitución de la
República del Ecuador, en virtud de aplicar el principio de igualdad, y en consecuencia se
reformará la Ley Orgánica del Servicio Público y su Reglamento General.
El ámbito social también se verá impactado, pues nos encontraremos con una gran
cantidad de ciudadanos, quienes trabajan para el Estado, quienes verían modificadas las normas
que rigen las relaciones que mantienen con su empleador, en donde un grupo se encontrará con
un mayor de beneficios y de derechos que le son reconocidos.
De igual manera, socialmente se afectará a las familias de los servidores públicos que
tendrán más tiempo de vacaciones, y más permisos y licencias que no les eran reconocidos, para
realizar actividades relacionadas con ellos, como la matriculación de los hijos o el cuidado del
recién nacido.
Finalmente, tenemos el caso del ámbito económico, en donde debido al incremento del
pago de horas suplementarias y extraordinarias, existirá un mayor gasto por parte del Estado, y
una inyección de capital al mercado por el aumento en el ingreso de los servidores.
229
EVALUACIÓN
Cada una de las fases del proyecto, será evaluada en porcentajes, tomando en cuenta el
avance en las metas propuestas, dentro del tiempo programado, y la trascendencia de cada una
de las metas. Para esto será necesario
De igual manera, atendiendo a lo dispuesto en la Constitución de la República del
Ecuador, respecto a los derechos de participación en democracia y en todos los niveles de
gobierno, se puede, de ser necesario, plantear la conformación de una veeduría ciudadana que se
encargue de apoyar en el proceso legislativo a cargo de las reformas planteadas, y de vigilar que
los derechos de los servidores públicos no sean afectados.
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