tipo subjetivo, kindhauser

8/7/2019 Tipo Subjetivo, Kindhauser

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REVISTA PARA EL WWW. INDRET.COMANLISIS DEL DERECHO

InDret

El tipo subjetivo en la construccin

del delitoUna crtica a la teora de la imputacin objetiva

Urs KindhuserRheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt Bonn.

BARCELONA, OCTUBRE 2008


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InDret 4/2008 Urs Kindhuser

Abstract

La construccin dogmtica del hecho punible descansa en la aplicacin de dos clases de reglas: de

normas por una parte, que en tanto enunciados de deber designan las condiciones bajo las cuales un

comportamiento ha de verse como antijurdico, y de reglas de imputacin por otra, con arreglo a las

cuales se determina si el destinatario de una norma, en atencin a sus capacidades efectivas, puede

ser hecho responsable por un comportamiento antijurdico, incluidas sus consecuencias. La teora de

la imputacin objetiva intenta restringir el mbito de responsabilidad jurdico-penal por la va de

anteponer ya a la imputabilidad individual de un comportamiento antijurdico su imputabilidad a

un destinatario de la norma objetivado. En lo que sigue ha de mostrarse que este paso de imputacin

adicional no slo es superfluo, sino tambin intra-sistemticamente contraindicado.

Die dogmatische Konstruktion der Straftat beruht auf der Anwendung zweier Arten von Regeln: auf

Normen einerseits, die als prskriptive Sollensstze die Bedingungen nennen, unter denen ein

Verhalten als rechtswidrig anzusehen ist, und auf Zurechnungsregeln andererseits, nach denen sichbestimmt, ob der Adressat einer Norm unter Bezugnahme auf sein faktisches Knnen fr ein

rechtswidriges Verhalten samt Folgen verantwortlich zu machen ist. Die Lehre von der objektiven

Zurechnung versucht, den Umfang strafrechtlicher Verantwortlichkeit dadurch einzuschrnken,

dass sie der individuellen Zurechenbarkeit eines rechtswidrigen Verhaltens noch dessen

Zurechenbarkeit zu einem objektivierten Normadressaten vorschaltet. Im Folgenden soll gezeigt

werden, dass dieser zustzliche Zurechnungsschritt nicht nur berflssig, sondern auch

intrasystematisch sachwidrig ist.

The doctrinal construction of the conditions of criminal liability rests upon the application of two

kinds of rules: of conduct rules on the one hand, which as ought-propositions establish the conditionsupon which a given behavior may be seen as unlawful, and of imputation rules on the other hand,

according to which one can establish whether a norm-addressee is to be held responsible, under

consideration of his factual capacities, for unlawful behavior and its consequences. The so called

theory of objective imputation tries to delimitate the extent of criminal responsibility by requiring a

judgment of attribution of the given unlawful behavior to an objectified and therefore fictive norm-

addressee, before one considers the possibility of its attribution to the actual norm-addressee. In what

follows it shall be argued that this additional imputation-step is not only redundant, but also

inconsistent from an intra-systematical point of view.

Title: Mensrea and the construction of the conditions criminal liability. A critic of the theory of objectiveimputationTitel: Der subjektive Tatbestand im Verbrechensaufbau. Zugleich eine Kritik der Lehre von der objektivenZurechnung

Palabras clave: Normas de comportamiento, reglas de imputacin, tipo subjetivo, posibilidad objetiva deperseguir un fin, destinatario de la norma, injusto de la accin, imputacin objetiva, dolo, imprudencia,incremento del riesgoStichwrter: Verhaltensnormen, Zurechnungsregeln, subjektiver Tatbestand, objektive Bezweckbarkeit,Normadressat Handlungsunrecht, objektive Zurechnung, Vorsatz, Fahrlssigkeit, Risikoerhhung

Ttulo original: Der subjektive Tatbestand im Verbrechensaufbau. Zugleich eine Kritik der Lehre von

der objektiven Zurechnung, publicado en Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2007, pp. 447-468. Traduccina cargo de Juan Pablo Maalich Raffo, candidato a doctor por la Universidad de Bonn.

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Keywords: Conduct rules, imputation rules, mens rea, objective possibility of achieving an end, norm-addressee, objective imputation, intention, criminal negligence, risk increase

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Sumario

1. Objeto y criterios de la imputacin2. Posibilidad objetiva de perseguir un fin3. Injusto de la accin4. Incremento del riesgo5. Bibliografa citada

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1. Objeto y criterios de la imputacin

Hablar de un tipo (delictivo) objetivo y un tipo (delictivo) subjetivo puede conducir ados confusiones de categoras diferentes. De un lado, la parcelacin podra llevar a la

conclusin de que en el tipo objetivo se tratara de una evaluacin objetiva, mientras que

en el tipo subjetivo, en cambio, de una evaluacin subjetiva del suceso jurdico-penalmente relevante. Y de otro lado podra pensarse que los elementos pertenecientes al

tipo conformaran una clase de elementos definidos por una misma funcin pragmtica, los

cuales, a travs de los respectivos predicados objetivo y subjetivo, slo seransubdivididos en clases subordinadas especficas.

Que tambin la subsuncin de un suceso bajo el tipo subjetivo tiene lugar de acuerdo con

reglas objetivas, se entiende, sin embargo, por s mismo.1 Un autor acta dolosamente si l,en atencin a las circunstancias objetivas del hecho relevantes, obra con el grado de

conocimiento, y dado el caso con la disposicin volitiva, que requiere la definicin objetivade dolo que ha de ser aplicada. Si el autor, por el contrario, meramente desea que un suceso

tpico pudiera acontecer a consecuencia de su comportamiento, entonces l no acta con

dolo, incluso si l mismo considera su deseo, errneamente, como doloso. As tambin esirrelevante para el juzgamiento de un comportamiento como imprudente si acaso el autor

tiene su modo de proceder por descuidado o adecuado al riesgo. Las apreciaciones erradas

del autor acerca de la satisfaccin de los elementos del tipo subjetivo son, de esta manera,meros errores de subsuncin y conducen segn cul sea su contenido a un error de

prohibicin o a un delito putativo, de modo que en nada se diferencian de los errores

acerca del significado conceptual de los elementos del tipo objetivo.

Lo evidente del primer error puede ser una razn para que el segundo quede ms bien

oculto. Si el tipo objetivo y el subjetivo contienen conjuntamente los criterios de acuerdo

con los cuales se determina objetivamente si un comportamiento, incluidas susconsecuencias, ha de ser valorado como un injusto penalmente relevante, entonces parece

sugerirse que al tipo en su conjunto correspondera unitariamente, y slo unitariamente,

una determinada funcin, a saber, la funcin pragmtica de la valoracin de un sucesocomo injusto.2 La diferenciacin entre un tipo objetivo y uno subjetivo parece ser, entonces,

un asunto de mero orden clasificatorio: los elementos del injusto que tienen por objeto el

lado psquico e intelectual del actuar del autor son ubicados en el tipo subjetivo, mientrasque todos los dems elementos del injusto, entonces, en el tipo objetivo. Desde esta

perspectiva, la diferenciacin puede resultar iluminadora, pero no imprescindible, del

mismo modo en que la diferenciacin entre cornejas y grajillas no es ms que una

diferencia especfica al interior del mismo gnero prximo de los cuervos. La consecuencia

1 En tal medida, el establecimiento del tipo subjetivo tambin es de naturaleza objetiva, de modo tal que,en contra de la opinin de ROXIN (AT I, 4 ed., 2006, 11/57), el tipo objetivo no se diferencia del tiposubjetivo en que el primero sea establecido como la consecuencia objetiva de una imputacin. Para lacrtica vase slo BURKHARDT, en WOLTER/FREUND (coord.), Straftat, Strafzumessung und Strafproze im

gesamten Strafrechtssystem, 1996, pp. 103 y ss.2 Y bien en general, es decir, sin considerar la eventual satisfaccin de los presupuestos de una causa dejustificacin.

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de esto es que la diferenciacin entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo llegue a ser

considerada insostenible.3

En modo alguno puede ponerse en duda, ahora bien, que el tipo de un delito tiene, en suconjunto, una funcin de valoracin, la cual se encuentra subordinada al cumplimiento dedeterminadas condiciones, como por ejemplo la exigencia del principio de garanta de

acuerdo con el art. 103, prrafo 2, de la Ley Fundamental. Pero el sentido de la

diferenciacin entre un tipo objetivo y uno subjetivo no se encuentra en una clasificacin de

elementos de un mismo orden lgico. Antes bien, entre los elementos en cuestin existeuna determinada relacin: los elementos del tipo subjetivo se encuentran referidos,

precisamente, a los elementos del tipo objetivo. Y ms an: si se satisfacen los elementos

del tipo subjetivo en su relacin con el tipo objetivo, entonces, junto al juicio de valoracinen cuestin, se dan las bases para el juicio ulterior de que el autor ya es portador de una

cierta medida de responsabilidad por el suceso que se subsume bajo el tipo objetivo. 4 La

vaguedad de esta formulacin es en todo caso adecuada, dado que la plenaresponsabilidad recin puede ser atribuida mediante la aplicacin de un concepto

relacional ulterior, a saber, el concepto de culpabilidad.

2. Para la construccin clsica del hecho punible propia de la doctrina causalista deldelito, que concepta el dolo y la imprudencia como elementos de la culpabilidad, la

funcin pragmtica de stos, que consiste en fundamentar responsabilidad por un

determinado suceso objetivo, resulta obvia.5 En este modelo, el lado subjetivo del hecho seencuentra referido, de una parte, a las circunstancias fcticas tpicamente relevantes y, de

otra, a su valoracin jurdica, unificndose as los criterios de imputacin de la capacidad

de accin con los de la capacidad de motivacin de acuerdo con la norma para la plenaresponsabilidad a ttulo de culpabilidad por el injusto realizado.

El modelo causalista tena la ventaja de distinguir claramente entre el suceso antijurdico,

por una parte, y los presupuestos que fundamentaban la responsabilidad de una personapor el suceso valorado como injusto, por otra.6 Este modelo pone de manifiesto, adems,

que el concepto de culpabilidad es uno relacional, que de este modo se encuentra referido ala realizacin evitable de un injusto. Este hallazgo se pierde de vista, sin embargo, con la

definicin tradicional de delito como una accin tpica, antijurdica y culpable.7 Pues esta

definicin sugiere que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad seran propiedadesaisladas, las cuales como mucho tendran que concurrir conjuntamente para constituir un

3 As ahora PUPPE, en DANNECKER (coord.), Festschrift fr Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 393 y ss.4 O en la tentativa que habra sido subsumible en el tipo, en caso que el suceso tpico se hubieseefectivamente realizado.5 A modo de ejemplo: V.LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 22 ed., 1919, pp. 151 y ss., 163 y ss.; vasetambin BELING, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pp. 178 y ss.6 Esta forma de constitucin del hecho punible se encuentra ya en LUDEN, Abhandlungen aus dem gemeinenteutschen Strafrechte, tomo 2: Ueber den Thatbestand des Vebrechens (ttulos conforme con las reglas deescritura de la poca), 1840, pp. 202 y ss., quien reconduce la voluntad, en su dimensin causal, a la accinrealizadora del tipo, mientras que en su funcin de autocontrol consciente, a la imputabilidad y con ello

en terminologa contempornea: a la culpabilidad.7 Acertadamente PUPPE, en DANNECKER (coord.), Festschrift fr Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 391y ss.

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hecho punible. Mas la culpabilidad no es una propiedad que se agregue al injusto de modo

puramente aditivo, as como una manzana puede ser roja e independientemente de ello

adems jugosa, sino que ella tiene como objeto, precisamente, al injusto. Y de la misma

manera, la antijuridicidad no es una propiedad contingente respecto de la tipicidad, sinoun predicado que presupone ya la tipicidad de un comportamiento.

Con otras palabras: la ubicacin del dolo y de la imprudencia en la culpabilidad hace

explcita la funcin adscriptiva atributiva de responsabilidad de estos elementos del

hecho punible. La tipicidad objetiva de un comportamiento, incluidas sus consecuenciasrelevantes, constituye aquello que ha de conocerse, a lo cual se encuentran referidos el dolo

y la imprudencia en tanto formas de conocimiento (incluidos los componentes voluntativos

requeridos, segn sea el caso). O dicho de otro modo: el tipo objetivo designa el objeto, eldolo y la imprudencia, en cambio, las bases de la imputacin de responsabilidad jurdico-

penal.8

Que haya elementos subjetivos del tipo ms all del dolo y de la imprudencia, no

desmorona esta construccin del delito. Pues tales elementos, en tanto se trate de

caractersticas disposicionales del injusto del hecho as como, por ejemplo, tratndose de

la conduccin desconsiderada de un automvil en el trfico vehicular pertenecen al objetode la imputacin. Una conduccin vehicular no se imputa a alguien porque l haya

conducido desconsideradamente, sino que l es hecho responsable de una conduccin de la

cual se predica la propiedad de ser desconsiderada. El carcter desconsiderado de laconduccin es, por ende, una propiedad que fundamenta o incrementa el injusto de cuya

imputacin se trata.

3. El modelo causalista (en la forma aqu resumida) se revela como inidneo, no obstante,

cuando el injusto penal pasa a ser considerado desde la perspectiva del desempeo de la

tarea de proteccin de bienes jurdicos mediante el seguimiento de normas. Entonces ya no

puede seguir siendo una cuestin propia de la culpabilidad la determinacin de si elmenoscabo de un bien jurdico era o no evitable. Antes bien, ya el juicio de antijuridicidad,

el cual antecede a la imputacin de culpabilidad, no podr ms que referirse a aquellasformas de comportamiento que pueden y deben ser evitadas (tratndose de prohibiciones)

o ejecutadas (tratndose de mandatos) para evitar el menoscabo de un bien jurdico.9 Los

menoscabos de bienes jurdicos que, por el contrario, no son evitables a travs delseguimiento de una norma, no pueden tener ya relevancia jurdico-penal. Dejando de lado

la pregunta acerca de cmo han de ser determinados los criterios de la evitabilidad en

8 La congruencia, con razn enfatizada por STRUENSEE, Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005, pp. 41 y ss.,entre tipo objetivo y tipo subjetivo es consecuencia de la funcin pragmtica (adscriptiva) del segundo;para la diferenciacin entre reglas de comportamiento y reglas de imputacin vase HRUSCHKA,Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, en Rechtstheorie, 1991, pp. 449 y ss., con indicacionesulteriores; para diferenciaciones claras, en trminos de la teora de las normas, entre objeto y fundamentode la imputacin vase tambin HAAS, Kausalitt und Rechtsverletzung, 2002, pp. 107 y ss.; RENZIKOWSKI, enALEXY (coord.), Juristische Grundlagenforschung, 2005, pp. 129 y s.9 Un hallazgo, que en modo alguno era ajeno a los causalistas; vase slo V.LISZT, Lehrbuch des deutschenStrafrechts, 22 ed., 1919, p. 130: Los conceptos de dolo e imprudencia se encuentran inmediatamenteasociados al concepto de accin, y en s nada tienen que ver con la antijuridicidad de la accin.

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detalle, resulta en todo caso claro que se trata de criterios de imputacin: lo que viene en

consideracin es la capacidad de alcanzar un objetivo, la evitacin de una afectacin de un

bien jurdico tipificada, por una determinada razn, lo jurdicamente debido.

Esta ltima reflexin es tan banal como complicado su desarrollo dentro de unaconstruccin consistente del hecho punible. Pues en el preciso instante en que el injusto

penal pasa a quedar constituido no slo por la norma que determina aquello que ha de ser

evitado, sino tambin por la capacidad de evitacin del destinatario de la norma, no slo

aparecen vinculadas pragmticamente normas y reglas de imputacin es decir,enunciados del deber ser y enunciados del ser , sino que tambin se ve introducida una

variante an no clarificada. Esta variable, no concretizada por el legislador, es,

precisamente, la medida de la capacidad de accin y motivacin con arreglo a la cual tieneque determinarse la evitabilidad del menoscabo del bien jurdico.

4. Mirado analticamente, se trata de los siguientes pasos de comprobacin: por de prontotiene que determinarse el objeto de imputacin mediante una norma. Si el tipo (objetivo)

del delito se interpreta como el contenido invertido de una norma,10 esto es, como aquello

que debe ser evitado, entonces un suceso que satisface la descripcin tpica representa la

realizacin del estado de cosas antinormativo o, en otras palabras, el injusto de resultado.Este injusto de resultado11 comprende todo el curso causal objetivo, desde el

comportamiento en cuestin hasta la produccin del resultado.

En un segundo paso de comprobacin ha de preguntarse, entonces, si este suceso, que

contradice las valoraciones del derecho, poda ser evitado. En este segundo paso de

comprobacin, el cual puede descomponerse en varios pasos intermedios, se trata de laaplicacin de reglas de imputacin, al final de lo cual se obtiene el juicio de si una persona

puede o no ser hecha responsable por el suceso. Si ya no cada causacin de un injusto de

resultado (no justificada) puede constituir un injusto jurdico-penalmente relevante,

entonces la norma de valoracin tiene que transformarse, a travs de los elementos de lacapacidad de evitacin, en una concreta norma de determinacin, que aqu se llamar

deber de accin. El efecto vinculante de la norma expresado en el deber de accin implicaentonces independiente de cmo se lo determine un poder (fctico).12 Y la infraccin de

este deber constituye el injusto de la accin jurdico-penalmente relevante, que es

presupuesto necesario de la punibilidad y que se imputa ulteriormente a la culpabilidad deacuerdo con aquellos criterios de imputacin an no considerados en la determinacin del

deber, a saber, los de la capacidad de motivacin.

10 Desde el punto de vista jurdico es irrelevante si uno concibe esta norma como norma de valoracin ocomo norma de comportamiento. En todo caso se trata de una norma que por falta de referencia a lascapacidades de su destinatario an no designa un concreto deber de accin; ms de cerca sobre estoKINDHUSER, Gefhrdung als Straftat, 1989, pp. 50 y ss.; vase tambin RUDOLPH, Das Korrespondenzprinzip im

Strafrecht, 2006, pp. 46 y ss.11 Nuevamente: injusto en general, esto es, obviando una situacin justificante eventualmente dada.12 Vase HARE, Freiheit und Vernunft, 1973, pp. 67 y ss.

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Puesto que este modelo analtico de la fundamentacin del deber jurdico-penal es

sumamente flexible, puede fcilmente perderse de vista que l subyace, de hecho, a todas

las nuevas doctrinas de construccin del hecho punible: de considerarse la totalidad de los

criterios de la imputacin al autor individual, incluida su capacidad de motivacin, en ladeterminacin del deber, se obtendra la construccin del delito propia de una teoraimperativista radical, para la cual slo un sujeto capaz de culpabilidad podra realizar un

injusto. Por el contrario, un universo de deberes propio de una figura artificial omnisciente

se obtiene si la norma de determinacin no se somete a restriccin alguna en atencin a las

capacidades limitadas de su destinatario. En todo caso, en un derecho penal de laculpabilidad la imputacin siempre pasa, en algn lugar, por el filtro de las capacidades

individuales del autor concreto, de modo tal que la diferencia entre las distintas propuestas

no se manifiesta en el resultado final, sino slo en la constitucin del injusto, o bien en lademarcacin entre injusto y culpabilidad.

2. Posibilidad objetiva de perseguir un fin

1. La pregunta acerca de cmo determinar el concreto deber de accin se deja responder

fcilmente con ayuda del as llamado silogismo prctico.13 En un silogismo prctico, la

premisa mayor contiene un determinado objetivo, mientras que la premisa menor enunciael conocimiento del agente acerca de las posibilidades disponibles para la realizacin de su

objetivo. De aqu se sigue, designada en la conclusin, la accin que el agente tiene queejecutar en caso que la obtencin del objetivo sea su motivo dominante. A modo de

ejemplo: A quiere estar a las nueve donde B (premisa mayor). A sabe que l slo podr

cumplir este horario si coge el tren urbano a las ocho y media (premisa menor). Por lo

tanto, A tiene que coger el tren urbano a las ocho y media (conclusin).14 De este modo, elsilogismo prctico establece en la conclusin prctica, con necesidad prctica,15 el actuar

que es necesario para alcanzar el objetivo indicado en la premisa mayor bajo la premisa de

conocimiento dada.

En el contexto del derecho penal, en la premisa mayor aparece la evitacin de la realizacin

del tipo como el objetivo jurdicamente obligatorio. La premisa menor contiene losconocimientos y las capacidades relevantes del destinatario de la norma respectivo. Y la

conclusin designa entonces el comportamiento adecuado a deber que ha de ser omitido(tratndose de una prohibicin) o ejecutado (tratndose de un mandato). Bajo la premisa

mayor, por ejemplo, de que el destinatario de la norma debe evitar la causacin de un

13 Fundamental para la nueva teora de la accin ANSCOMBE, Intention, 1957, 33 y ss.; V. WRIGHT,Explanation and Understanding, 1971, pp. 42 y ss. y passim; vase tambin KINDHUSER, IntentionaleHandlung, 1980, pp. 146 y ss.; EL MISMOGefhrdung als Straftat, 1989, pp. 54 y ss.; STUCKENBERG, Vorstudienzu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht, 2007, pp. 174 y ss.; TOEPEL, Kausalitt undPflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1992, pp. 31 y ss., con ulteriores indicacionesrespectivamente.14 En este silogismo resulta al mismo tiempo explicado un determinado comportamiento, el viajar en trenurbano a las ocho y media, a travs de la indicacin de las razones sealadas en las premisas, y as tambin

interpretado como accin con sentido.15 Por contraposicin a la necesidad lgica en el marco de un silogismo que descanse en implicacionesconceptuales.

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resultado mortal a travs de su comportamiento, y la premisa menor de que el destinatario

de la norma parte de la base que al apretar un botn producir la explosin de una bomba

en un edificio habitado, con lo cual morirn seres humanos, l tiene entonces el deber as

reza la conclusin de omitir presionar el botn. El cumplimiento del deber es aquprcticamente necesario bajo el presupuesto de que el destinatario de la norma persigue elobjetivo debido, esto es, que l quiere evitar, actuando eficazmente, la causacin de un

resultado de muerte.

El silogismo prctico es tan elemental como analticamente valioso, puesto que clarificaformalmente la diferencia entre el objeto de imputacin esto es, lo que debe ser evitado

segn la premisa mayor y el fundamento de la imputacin esto es, el actuar efectivo que

no se ajusta a la premisa menor y que por ello es incompatible con la conclusin. Adems,el silogismo prctico ofrece, y sobre esto se ha de volver ms adelante, una demarcacin

funcionalmente fundada del tipo objetivo y el tipo subjetivo. El objetivo enunciado en la

premisa mayor se corresponde con la formulacin contradictoria del tipo objetivo, mientrasque la premisa de conocimiento identifica las representaciones del destinatario de la norma

que son relevantes para la capacidad de accin: a saber, su representacin de las

circunstancias de hecho, de su propia capacidad fsica y de las conexiones nomolgicas

pertinentes. Elementos adicionales a este contenido mnimo, propios del delito especficode que se trate, como, por ejemplo, algunos elementos voluntativos, son ciertamente

posibles.

Al mismo tiempo, el silogismo prctico ofrece un fundamento plausible de por qu el

comportamiento del autor se deja conceptuar como la contradiccin, contraria a deber, de

una norma: dado que el autor parte de una situacin fctica que le habra hechoprcticamente necesario ejecutar u omitir una accin para l posible, para evitar as la

realizacin de un tipo delictivo, en circunstancias que l, de hecho, no ejecut u omiti esta

accin, queda entonces establecido que l no quiso realizar el objetivo, fijado por la norma,de evitar la realizacin del tipo, a pesar que l habra podido realizarlo, esto es, que l no

quiso hacer lo que deba. Por qu el autor no se form, con eficacia para la accin, la

intencin de evitar la realizacin del tipo, no obstante haber sido capaz de ello, constituye,en cambio, una pregunta de la culpabilidad: el autor puede haberse encontrado, por

ejemplo, en un error de prohibicin o en un estado de necesidad exculpante.16 Si falta, por

el contrario, una razn jurdico-penalmente aceptable para que el autor no se hayaformado, con eficacia para la accin, la intencin de evitar la realizacin del tipo, entonces

el hecho pone de manifiesto un dficit en la fidelidad al derecho que es esperada del autor.

2. Ahora bien, si uno quisiera aplicar el silogismo prctico para determinar el deber de

accin de una figura artificial dotada de conocimientos ilimitados, entonces habra que

concluir que no tendra que ser omitido un comportamiento al cual slo por falta de los

16 sta es una pregunta de la culpabilidad, porque no se trata de la capacidad intelectual y fsica de accinpara as alcanzar un objetivo, sino de la capacidad de motivacin en orden a escoger los propios fines

segn determinadas preferencias y convertirlos as en intencin dominante. Acerca de las razones quefundan una falta de culpabilidad PAEFFGEN, Nomos Kommentar, 2 ed., 2005, ante 32 nm. 245 y ss., conindicaciones ulteriores.

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conocimientos especializados se atribuyese usualmente relevancia causal para el resultado.

Pero por contrapartida, entonces s habra que concluir que tendran que ser omitidas

acciones que, incluso de acuerdo al estado ms avanzado de la investigacin cientfica en el

campo respectivo, suelen ser consideradas, errneamente, como no peligrosas. En tantouna tal forma de determinacin de deberes no es realizable en la prctica, ella carece designificacin para la determinacin de directivas de conducta jurdicamente relevantes.

Esto ltimo no cambia si en la premisa cognoscitiva se incorporan los conocimientos de los

cuales en realidad slo se dispone despus de la produccin del resultado. La adopcin deuna perspectiva ex post es irrenunciable para la determinacin del injusto de resultado, ya

que al autor no puede reprocharse haber causado un resultado que de hecho no se ha

producido, tampoco cuando su produccin poda esperarse ex ante con seguridad. Peropara la determinacin de un deber de accin ante actum carecen de importancia aquellas

condiciones relevantes para la produccin del resultado que cualquiera que sea la razn

para ello slo son reconocibles ex post, precisamente por la imposibilidad de que eldestinatario de la norma las hubiera tenido en cuenta.

3. Ciertamente, una demarcacin del crculo de deberes no slo es posible mediante un

estrechamiento de la premisa de conocimiento, sino tambin a travs de una limitacin dela premisa mayor, es decir, de los elementos del tipo objetivo. De este modo aparece la

posibilidad de reducir la causalidad en los delitos de resultado a conexiones causales

adecuadas a la experiencia. En contra de tal proceder opuso Honig dos argumentos. Poruna parte, en el recurso a la adecuacin ajustada a la experiencia se mezclara, de modo

metodolgicamente dudoso, el establecimiento emprico de la causalidad con valoraciones

normativas.17 Y por otra, en una demarcacin del objeto de la imputacin orientada a laproteccin de bienes jurdicos no se tratara de un anlisis, ajustado a la experiencia, desde

la perspectiva de un observador, sino de la configuracin del suceso con arreglo a fines.18

El primer argumento es concluyente, porque la adecuacin no constituye un juicio causal,sino un juicio acerca de la causalidad. Si el juicio de adecuacin hubiese de desplazar al

juicio causal emprico, entonces uno tendra que aceptar la consecuencia de que tambinhabra que imputar un resultado que de facto no se ha producido en caso de que su

produccin hubiese sido, de acuerdo a la experiencia, pronosticable con seguridad. La

pretensin de la teora de la adecuacin, sin embargo, slo es descargar de responsabilidadpor cursos causales extraordinarios, es decir, meramente ajustar la premisa de

conocimiento al saber actualmente disponible segn la experiencia generalizada.

De esto se sigue que tambin el segundo argumento de Honig es acertado: un saber

extrado de la experiencia general, no estructurado y referido a conexiones causales

abstractas, es inservible para la imputacin jurdico-penal.19 Pues sta se encuentra siempre

referida a una situacin fctica concreta y sus particularidades, de modo tal que la premisa

17 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 178.18 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, pp. 179 y ss.19 Una crtica convincente se encuentra en JAKOBS, AT, 2 ed., 1991, 7/30 y ss., 35.

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menor del silogismo prctico tiene que tener como objeto un pronstico concreto que

considere las circunstancias del hecho que son conocidas. Si, por ejemplo, en el marco de

una ria la vctima menciona que padece hemofilia, entonces el lanzarle una piedra no

puede pasar a considerarse irrelevante para la imputacin del resultado de muerte por lamera indicacin de que las lesiones de este tipo en general no resultan letales para unavctima promedio.

4. En oposicin a esto, Honig propuso, en vez de la perspectiva generalizadora de la teora

de la adecuacin, un anlisis concreto de la conexin causal entre el resultado y elcomportamiento del autor. Lo que habra que preguntar es si el suceso, en las

circunstancias dadas, podra ser visto como configurado por la persecucin de un fin.20

Para conseguir esta reduccin normativa, ulterior al juicio causal, del objeto de laimputacin a cursos lesivos objetivamente controlables, Honig introdujo, recurriendo a

Larenz, el concepto de imputacin objetiva en la dogmtica del derecho penal.21 Detrs de

esta construccin se encuentra la idea de que slo a travs de normas dirigidas a lavoluntad como fundamento espiritual del comportamiento es posible la realizacin de los

objetivos fijados por el derecho.22 En esta medida, slo cabe hablar de la antijuridicidad y

reprochabilidad del comportamiento si ha existido la posibilidad de evitar el resultado

prohibido o de producir el resultado ordenado.23

Visto en trminos analticos, lo que Honig formula no es ms que el hallazgo de que una

realizacin tpica slo es imputable si ella puede ser conectada con la conclusin de unsilogismo prctico. Esta imputacin es objetiva, porque ella no atiende todava a los

conocimientos y capacidades que efectivamente tiene el autor concreto. En este modelo de

imputacin, el destinatario de la norma es una figura estndar objetivada, respecto de lacual an no se determina en detalle cules son las capacidades fsicas con las que ella

debera estar dotada. Prescindiendo de esta indeterminacin, lo que en todo caso ha de

mantenerse es que en la imputacin objetiva en sentido de Honig se trata de la respuesta

a la pregunta por aquel comportamiento que es adecuado a deber para la evitacin de larealizacin del tipo, o a la inversa, por aquel comportamiento que en virtud de su

contrariedad a deber fundamenta la responsabilidad por una realizacin tpica. Por elloHonig designa, sin dar lugar a confusin alguna, el resultado de la imputacin objetiva, en

relacin con la realizacin del tipo en cuestin, como fundamento de responsabilidad:24 a

travs de la imputacin objetiva ha de determinarse prescindiendo todava de la posiblesatisfaccin de una o ms causas de justificacin el comportamiento jurdico-penalmente

contrario a deber. De acuerdo con ello, el juicio causal cumple una funcin completamente

diferente a la del juicio de imputacin objetiva en la constitucin del injusto jurdico-penal.Con el juicio causal se establece un elemento del tipo objetivo, esto es, del injusto de

20 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 182 y ss.21 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 185 y ss.; LARENZ, HegelsZurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927, pp. 67 y ss. y passim.22 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 187.23 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 189.24 Que en los pasos ulteriores de la construccin del delito en todo caso es objeto de la imputacin a laculpabilidad individual, vase HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, pp. 195 y s.

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resultado, mientras que la imputacin objetiva ofrece el fundamento de la competencia

jurdica por este injusto de resultado, a saber, la comprobacin de la evitabilidad final de la

realizacin del tipo. En esta medida al menos fundndose en la tesis de Honig no slo es

terminolgicamente desafortunado ver en la causalidad un criterio de imputacin,25 sinoque tambin se vuelve evidente que la posibilidad objetiva de perseguir un resultado comofin no puede ser un elemento del tipo objetivo del delito. Asumir esto encerrara una

confusin del objeto de la imputacin con la imputacin del objeto. Por lo dems, si la

posibilidad objetiva de perseguir un fin fuera un elemento del injusto de resultado, ella

tendra que ser objeto del dolo en el delito doloso, lo cual, al menos respecto del criterio dela posibilidad de perseguir un fin, hasta ahora no ha sido reclamado por defensor alguno

de la imputacin objetiva.26

Puesto que Honig no concibe la imputacin objetiva en reemplazo de la imputacin

individual referida a la capacidad de accin, sino como un presupuesto adicional del hecho

punible, su modelo produce una duplicacin parcial de pasos de la imputacin que sonidnticos. En un primer paso se comprueba si un destinatario de la norma concebido

idealmente en su constitucin fsica y provisto de un saber restringido podra ser hecho

responsable por un resultado concreto. Habindose respondido positivamente esta

pregunta, y siempre que no se satisfaga una causa de justificacin, se pregunta entoncespor la imputabilidad de esta infraccin de deber (que es fundamentode responsabilidad) a

la culpabilidad del autor concreto, con lo cual recin ahora es considerada la evidencia

efectiva tanto a propsito de la capacidad de accin como de la capacidad de motivacindel autor. Sin embargo, esta duplicacin de los pasos de imputacin no es superflua en el

modelo de Honig, que ubica la totalidad de la imputacin individual en el nivel de la

culpabilidad. Pues slo as el comportamiento del autor concreto puede mostrarse, ya anivel de tipicidad en la constitucin del injusto, como objetivamente contrario a deber: slo

una accin cuya ejecucin pudiese ser vista por una figura estndar objetiva como

infraccin de deber viene en consideracin como potencial candidata a la responsabilidad

individual.27 De este modo, Honig introduce, entre el injusto de resultado determinado conarreglo a la norma correspondiente al tipo y la responsabilidad individual determinada con

arreglo a la capacidad de accin y motivacin del autor concreto, el filtro de un injusto dela accin determinado con arreglo a un destinatario de la norma ficticio, como quiera que

se lo configure fsica e intelectualmente.

5. Una ventaja del juicio de imputacin objetiva antepuesto al juicio de antijuridicidad

pudiera verse en el hecho de que as se resuelve, de pasada, el problema del destinatario

propio de la teora de los imperativos. Pues entonces, para la antijuridicidad de uncomportamiento ha de carecer de relevancia si acaso el autor concreto estaba en posicin de

25 La causalidad provee la conexin fctica, mientras que la imputabilidad descansa en la posibilidad deconfiguracin contrafctica evitabilidad de lo fctico (que es indebido).26 De cerca en cuanto a la objeto del dolo con arreglo a la teora de la imputacin objetiva W OLTER, en ELMISMO (coord.), 140 Jahre GA, 1993, pp. 314 y s.27 Por ello es poco afortunado, desde la perspectiva de HONIG, cuando ROXIN (AT I, 11/44 y ss.) ve en laimputacin objetiva una imputacin al tipo; se trata mucho ms de una imputacin de la realizacin deltipo a un destinatario de la norma generalizado.

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seguir la norma. Antes bien, para el juicio de antijuridicidad resulta suficiente que el autor

no se haya comportado como debi y pudo haberse comportado el sujeto ficticio, a quien se

imputa objetivamente. Las ficciones pueden, ciertamente, hacer la vida ms fcil, pero

tienen su precio.

Por de pronto, ha de reconocerse que Honig alcanz a considerar, de modo funcionalmente

plausible, la estructura final del actuar en la atribucin de responsabilidad jurdico-penal.

Las acciones son formas de comportamiento interpretadas intencionalmente. La

adscripcin de una accin es la respuesta a la pregunta de por qu alguien se hacomportado de determinada manera: a saber, mediante la indicacin de que este

comportamiento ha sido puesto por el agente como medio para alcanzar un determinado

objetivo. La respuesta a esta pregunta, sin embargo, contrariamente a lo mantenido por

Welzel, es por de pronto,28 irrelevante para el derecho penal. Aqu no se trata de aclarar lo

que el autor quiso, sino de si l puede ser hecho responsable por no haber querido (de

modo relevante para la culpabilidad) lo que l deba, es decir, evitar la realizacin del tipo.En la construccin del hecho punible, Honig toma en consideracin la estructura final de las

acciones de modo distinto a Welzel. Mientras que Welzel cree que el injusto de un hecho

punible se encontrara en la realizacin de una determinada fijacin de un objetivo, y con

ello pretende equiparar el dolo con la intencin efectiva del autor,29 el objetivo de la accinefectivo carece, segn Honig, de toda significacin para la construccin del hecho punible.

Para l resulta suficiente, antes bien, que un determinado comportamiento, con

independencia de lo intentado por el agente concreto, hubiese podido orientarse al fin deevitar la produccin de un resultado. La verificacin de las capacidades individuales de la

evitacin (final) del resultado referidas a este estndar es, entonces, una pregunta de la

culpabilidad.

Desde el punto de vista de sus suposiciones fundamentales, la propuesta de Honig alcanza

a convencer.30 El hecho punible es un constructo que tiene que orientarse al fin del

seguimiento de normas protectoras de bienes jurdicos y por ello trascender laidentificacin de las intenciones reales de quienes actan. Pero al mismo tiempo, la

concepcin de Honig parece, ya inmanentemente, no estar articulada de modo plausible: sies el caso, como dice Honig, que el derecho se realiza a travs de normas que se dirigen a la

voluntad, esto es, que deberan ser motivos para un actuar final, entonces slo un

comportamiento individualmente evitable bajo una motivacin leal a derecho puedeconstituir un injusto. O formulado de otra manera: qu sentido habra de tener la pregunta

por la evitabilidad de un resultado por parte de un destinatario ficticio de la norma, si ya el

verdadero destinatario (no) dispone del saber necesario para la evitabilidad del resultado?El derecho no es realizado por destinatarios ficticios, sino por destinatarios reales de

normas.

28 Por de pronto quiere decir aqu: independientemente de la pregunta ulterior de si un determinadotipo delictivo requiere o no la persecucin de un objetivo determinado como presupuesto objetivo delinjusto; vase tambin HARDWIG, Die Zurechnung, 1957, p. 87 y ss.29 Vase slo WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 62, 64 y ss.30 Vase tambin SCHUMANN,H./SCHUMANN,A., en HETTINGER (coord.), Festschrift fr Wilfrid Kper zum 70.Geburtstag, 2007, p. 544 y s., con indicaciones ulteriores.

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En esta direccin se orienta tambin la propia argumentacin de Honig:31 si alguien no

salva a una persona que se est ahogando en el agua, slo podra hablarse de una omisin

en caso que la primera persona haya estado en posicin de prestar auxilio exitosamente. Lainactividad slo es jurdico-penalmente relevante si el sujeto en cuestin noquiere efectuarel salvamento, a pesarde que l puede nadar. Si alguien no quiere, de modo reprochable,

efectuar el salvamento, ello no slo depende, empero, de la capacidad fsica de nadar, sino

tambin de un conocimiento suficiente o de una posibilidad de reconocer el resultado

amenazante, as como de la posibilidad de evitar el resultado mediante la propia accin denadar. Un destinatario de la norma fiel a derecho slo puede formarse y realizar, con

eficacia para la accin, la intencin de salvar a un baista a punto de ahogarse si l parte de

la base de una situacin en la cual la accin impeditiva del resultado es requerida y leresulta posible. Un saber suficiente no es menos necesario para la evitabilidad de un

resultado mediante un actuar (tratndose de un mandato) o un omitir (tratndose de una

prohibicin) que el comportamiento exterior causalmente relevante. En la pregunta acercade si el salvamento era efectivamente posible o no, por ende, puede tratarse tan poco del

saber de un observador ficticio como de la capacidad fsica de un nadador ficticio. Al

seguimiento de normas con eficacia para la accin tambin pertenece, junto a la capacidad

fsica de accin necesaria, el saber acerca de la posibilidad situacional de la evitacin delresultado, de modo tal que slo puede hablarse de la contravencin, contraria a deber, de

una norma si hay suficiente conocimiento de los hechos por parte del concreto destinatario

de la norma.

Pero ante todo, una concepcin que antepone a la imputacin a la capacidad individual de

accin una imputacin objetiva a la capacidad de accin de un destinatario ficticio de lanorma, encierra ya inmanentemente la posibilidad de un efecto de filtro desacertado. Dos

filtros slo se encuentran dispuestos de modo funcionalmente adecuado all donde el filtro

posterior es ms estrecho que el anterior. Si, por el contrario, el filtro anterior bloquea algoque el filtro posterior debera dejar pasar, entonces la disposicin de los filtros puede

falsear el resultado que de hecho es adecuado. As, sera disfuncional que no pudiera

imputarse objetivamente algo que, de conformidad con el fin asignado a la pena, puede ydebe ser imputado al autor individual. Esta disfuncionalidad se produce entonces, de

hecho, si el autor individual pudiese, de acuerdo a su capacidad de accin, evitar una

realizacin tpica que objetivamente tuviese que ser vista, sin embargo, como no evitable,esto es, en particular all donde el autor dispone de capacidades especiales. Mientras que el

reconocimiento de la evitabilidad objetiva del resultado constituye un juicio carente de

funcin y, por lo mismo, superfluo, en tanto el autor concreto no posea la capacidad deaccin necesaria para evitar la realizacin del tipo, el reconocimiento de una inevitabilidad

objetiva es contraindicada en atencin a la proteccin de bienes jurdicos, en caso que el

autor concreto hubiese estado en posicin de evitar, con eficacia para su accin, laproduccin del resultado.

31 HONIG, Festgabe fr Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, 1930, p. 194.

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De esto se sigue lo siguiente: si el filtro de la imputacin objetiva a la capacidad de accin

es dispuesto como ms amplio que el de la imputacin subjetiva, entonces el primero es

superfluo y carece de funcin. Si, por el contrario, es dispuesto ms estrechamente que lo

que es requerido, segn el fin de la pena, para la imputacin subjetiva, entonces no resultaposible descartar resultados contraproducentes. Es claro que esta tensin entre carencia defuncin y disfuncionalidad de una imputacin objetiva a la capacidad de accin slo se

deja superar o bien mediante un ajuste inconsistente (manifiesto u oculto) de los filtros en

cuestin o bien mediante la supresin de la imputacin objetiva. El ltimo es,

evidentemente, el camino ms sencillo.

3. Injusto de la accin

1. Si como base de la responsabilidad,32 en el mbito de la proteccin jurdico-penal de

bienes jurdicos, uno pone la vista en la posibilidad efectivamente existente de la evitacinde una realizacin tpica, entonces se da un injusto de la accin, constituyente del

fundamento de la responsabilidad, cuando un destinatario de la norma fiel a derecho,33 que

dispone de los conocimientos y las capacidades fsicas del autor individual, tendra queejecutar una determinada alternativa de comportamiento para as realizar la intencin de

evitar, con eficacia para la accin, una realizacin tpica. Al tipo subjetivo del delito han de

reconducirse, por ende, los presupuestos de la capacidad individual de accincorrespondientes. Si, en el caso de que el autor no se haya formado la intencin adecuada a

la norma, se ha manifestado o no un dficit de motivacin leal a derecho que sea merecedor

de pena, constituye, en cambio, una pregunta de la culpabilidad. Las razones jurdicamentereconocidas que hablan en contra de un dficit de fidelidad al derecho merecedor de pena,

pueden ser, en particular, una falta de la capacidad de motivacin y autocontrol, un

desconocimiento (inevitable) de la prohibicin o una situacin de necesidad exculpante.

Esta comprensin del injusto de la accin se corresponde con el modelo de la imputacin

de Honig, con la diferencia que ya no se presenta la duplicacin del juicio de imputacin

referido a la capacidad de accin. En lugar de la posibilidad objetiva de perseguir el fin dela evitacin del resultado con arreglo a la capacidad de un destinatario ficticio de la norma,

aparece ya antes del juicio concluyente de antijuridicidad y no recin en el nivel de la

culpabilidad la posibilidad de perseguir el fin de la evitacin del resultado con arreglo a

32 La cual puede, en los siguientes pasos de comprobacin de la antijuridicidad y la culpabilidad,estrecharse todava ms a favor del destinatario de la norma o bien excluirse.33 La hiptesis de una motivacin fiel a derecho al seguimiento de la norma se corresponde con aquelloque JAKOBS (Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 47 y passim) denomina motivo de evitacindominante; vase tambin KINDHUSER, Zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsirrtum, en GA, 1990, p.416. Que la evitabilidad del injusto presupone una motivacin dominante y por ello slo puedeestablecerse bajo la hiptesis de una capacidad de autocontrol ya existente sugiere, precisamente, que elinjusto no puede ser constituido sin culpabilidad, como detalladamente lo muestra P AWLIK, enDANNECKER (coord.), Festschrift fr Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007, pp. 133 y ss. Pero la dominacin

dominante es supuesta de modo generalizado falta precisamente al autor concreto, de modo tal que elinjusto se deja determinar, en todo caso lgicamente, con independencia de la culpabilidad del autorconcreto.

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los conocimientos del concreto destinatario de la norma.34 Esta desviacin respecto del

modelo de Honig no es de mera naturaleza esttica, sino que ella concierne la lgica

material de la construccin del hecho punible orientada a la proteccin de bienes jurdicos

mediante el seguimiento de normas. Pues para la determinacin del deber, la consideracinde un saber emprico general es, en palabras de Jakobs, inservible, si slo sujetos que nadams disponen de sus propias experiencias individuales deben cumplir con la norma.35

Nada aporta a la coordinacin social del comportamiento, asimismo, un estndar objetivo

para el injusto de la accin, all donde la infraccin de un deber slo puede ser atribuida

bajo reserva de que ella debe ser corregida y dejada sin efecto en caso de un saberindividual faltante. Por ltimo, agregar pasos redundantes al algoritmo de la imputacin

no se ajusta ni a necesidades prcticas ni a la exigencia de claridad cientfica.

2. La configuracin de un tipo subjetivo en el delito doloso, hoy en da generalizadamente

favorecida, se explica mucho menos por un vuelco a lo subjetivo de una teora de la

imputacin en el sentido de Honig que, antes bien, por el postulado de la doctrina final dela accin de que el sentido de una accin slo se dejara identificar atendiendo a su

intencionalidad. Dado que en la imprudencia la intencin del actuar inequvocamente no se

encuentra dirigida al resultado tpico, desde el punto de vista del finalismo dejando de

lado algunos modelos correspondientes y ciertamente plausibles36 no se considernecesaria la construccin de un tipo subjetivo imprudente en paralelo al delito doloso. Ello

tuvo dos consecuencias: de un lado, el injusto de la accin del delito doloso tiene un objeto

diferente y con ello presupone tambin un destinatario de la norma diferente al del delitoimprudente. Mientras que en el delito doloso el deber de accin se determina de acuerdo a

los conocimientos del autor concreto, en el delito imprudente el destinatario de la norma

aparece dotado (en principio) de conocimientos promedios del mbito de actividadespecfico. De otro lado, se obtiene fcilmente la conclusin de que en el delito doloso no

puede haber espacio para una imputacin objetiva, siempre que no quiera incurrirse, en el

nivel del tipo, en una doble comprobacin superflua de la imputacin fundada en el saber

acerca de las circunstancias de hecho.

As como la posibilidad objetiva de perseguir un fin, en el sentido de Honig, es unavariable para la determinacin de cuyo contenido ha de ponerse la vista en el fin de la

pena, as tambin requiere el dolo, en atencin a sus presupuestos intelectuales,37 una

34 Una pregunta distinta que aqu no ha de responderse es la de cmo debe construirse el injusto de lasmedidas de seguridad jurdico-penales, que no se asocia a la capacidad de seguimiento de la norma, sino ala peligrosidad del autor. Una diferenciacin funcional ha de preferirse en todo caso a la postulacin de unparalelismo que no es sino un lastre superfluo en la constitucin del injusto de la accin relevante para laculpabilidad.35 JAKOBS, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1972, p. 89.36 Vase slo DUTTGE, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlssigkeitsdelikten, 2001, pp. 310 y ss.;FREUND, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1998, 5 nm. 22 y ss.; GROPP, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3 ed., 2005, 12nm. 82 y ss.; JAKOBS, Studien zum fahrlssigen Erfolgsdelikt, 1972, pp. 64 y ss.; RENZIKOWSKI, RestriktiverTterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997, pp. 241 y ss.; STRATENWERTH, en VOGLER/HERMANN (coord.),Festschrift fr Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985, pp. 285 y ss.37 Que la capacidad fsica de evitacin prcticamente no desempee rol alguno en el delito de comisindoloso, se explica por el hecho de que aqu normalmente la evitabilidad del resultado se reduce a laomisin de la puesta de la condicin relevante.

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determinacin teleolgica de su contenido.38 La mera asuncin de parte del autor en el

sentido de que l realizara un tipo delictivo no representa an un actuar doloso. Antes

bien, slo realiza el injusto de la accin de una infraccin de deber dolosa aquel que parte

de la base de una constelacin causal de condiciones bajo las cuales la ejecucin u omisinde un determinado comportamiento, segn un juicio objetivo, habra de conducir, con unacierta probabilidad, al resultado. La imputacin a ttulo de dolo es, en otras palabras, el

juzgamiento de los conocimientos acerca de hechos, las propias capacidades fsicas y las

conexiones nomolgicas de parte del autor, con arreglo a criterios objetivos segn los

cuales el comportamiento del autor se presenta como un uso defectuoso de su capacidadindividual de accin, que justifica la pena del delito doloso.39 Tambin aqu, entonces, se

trata de una posibilidad objetiva de perseguir un fin en el marco de una conclusin

prctica, a saber, de la pregunta de si un destinatario de la norma fiel a derecho, con losconocimientos concretos del autor, tendra que haberse comportado como el autor se ha

comportado, en caso de haber tenido la intencin de evitar un determinado resultado.40

Con ello an no se ha determinado, ciertamente, cul sea el grado de probabilidad que el

pronstico del resultado ha de mostrar, sobre la base de las representaciones del autor,

para fundamentar una imputacin a ttulo de dolo. En atencin a la construccin formal

puede mantenerse, sin embargo, que la correccin objetiva de las representaciones delautor, sobre las cuales descansa el pronstico del resultado, carece de relevancia para la

imputacin a ttulo de dolo. A modo de ejemplo: si el autor parte de la base de que el polvo

blanco que l disuelve en el t de la vctima constituye un veneno letal en una dosissuficiente, entonces l realiza el injusto de la accin de un homicidio doloso,

independientemente de si su asuncin del efecto txico del polvo es objetivamente acertada

o no.

3. Mientras que la opinin actualmente dominante se distancia de la construccin del hecho

punible de Honig en el delito doloso y no examina el dolo en la culpabilidad, sino en un

tipo subjetivo antepuesto al juicio concluyente de antijuridicidad, ella parece haber dejadointacta la ordenacin de los criterios de la responsabilidad por imprudencia. A nivel de tipo

se exige actualmente, de modo todava mayoritario, un juicio de imputacin objetivoposterior al establecimiento de la causalidad, en el cual se pregunta si un participante

escrupuloso y razonable en el sector del trfico relevante habra podido y tenido que evitar,

de modo finalmente dirigido, la realizacin del tipo. Recin en el marco de la culpabilidadse tematiza, junto a los dems elementos de la culpabilidad, en cambio, si al autor concreto

fue cognitivamente posible proceder de conformidad con el respectivo estndar de

38 Un anlisis detallado del problema en STUCKENBERG, Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht,2007, pp. 207 y ss., 406 y ss.39 La pregunta acerca de la necesidad de un elemento voluntativo del dolo puede ser dejada de lado aqu;este elemento puede, de una parte, corresponder a la materia de la prohibicin, si el autor como en losdelitos de propsito debe no perseguir una determinada intencin. Pero el elemento voluntativo tambinpuede jugar un rol bajo el aspecto del incremento del injusto de la accin, si por ejemplo el autor no slono quiere evitar un determinado resultado, sino que quiere derechamente provocarlo.40 A lo menos confusamente SCHUMANN,H./SCHUMANN,A., en HETTINGER (coord.), Festschrift fr Wilfrid

Kper zum 70. Geburtstag, 2007, p. 546, quienes pretenden determinar la norma bajo la sola perspectiva delautor. La introduccin de la finalidad en el contenido de la norma conduce, sin embargo, a un regreso alinfinito, vase KINDHUSER, Gefhrdung als Straftat, 1989, pp. 147 y ss., con indicaciones ulteriores.

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cuidado.41 Sin perjuicio de que resulte poco comprensible la discrepancia sistemtica entre

imputacin a ttulo de dolo e imputacin a ttulo de imprudencia bajo el aspecto de la

consistencia de la construccin terica,42 se presenta aqu una articulacin formalmente

diferente de los pasos de comprobacin, que en todo caso no afecta la preguntafundamental, que aqu interesa, acerca de la necesidad de una imputacin objetiva.

A diferencia del delito doloso, en el cual se trata inequvocamente de la valoracin del

saber concreto para la evitacin del resultado, en el delito imprudente parece ser posible

una fundamentacin del injusto de la accin que no atienda al conocimiento fcticoindividual. Casos tpicos de imprudencia lo muestran: quien en un lugar de poca

visibilidad efecta un adelantamiento con su vehculo y con ello provoca un accidente que

produce daos personales, se comporta de modo imprudente, porque un participanterazonable y escrupuloso en el trfico no habra efectuado el adelantamiento dado el peligro

de una colisin con vehculos desplazndose en sentido contrario y por ello habra podido

evitar el accidente. La consideracin de las capacidades individuales del conductor aquparece carecer (todava) de relevancia.

Sin embargo, en un caso didctico como ste slo pueden quedar sin consideracin los

datos subjetivos relevantes del autor para el establecimiento de la realizacin objetivamenteimprudente del tipo por el hecho de que ellos coinciden con los conocimientos que se

atribuyen al participante ficticio del trfico. Pues de hecho, en lugar del autor concreto no

es puesta una figura estndar abstracta a la cual se dote meramente del saber promediocorrespondiente al rol especfico. Para poder ver cmo habra reaccionado una figura

estndar, uno tendra que proveer a sta de una configuracin psicofsica que incluyera

representaciones concretas. Un participante abstracto en el trfico que al conducir no estpensando, por ejemplo, en la cena que acaba de tener, en sus ltimas vacaciones o en una

discusin en la oficina, simplemente no existe. La imputacin jurdico-penal no es un

experimento en el cual las variables puedan ser llenadas bajo condiciones de laboratorioconstantes. Una sustitucin del autor concreto por una figura estndar no slo no es

posible, sino que tampoco es jurdico-penalmente interesante. Que una persona distinta del

autor se hubiera comportado de un modo diferente a ste, no podra jams fundamentar elreproche de que el autor se ha comportado incorrectamente. Pues el autor podra con razn

41 Vase slo ROXIN, AT I, 24/54, 58 y ss., con vastas indicaciones. La divisin all propuesta es, en todocaso, insuficiente, en tanto la exigencia de una estndar objetivo de cuidado en modo alguno excluye queste se encuentre referido a capacidades individuales a ser examinandas en un tipo subjetivo, vase paraesto HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2 ed., 1988, pp. 182 y ss.; KINDHUSER,Strafrecht Allgemeiner Teil, 2 ed., 2006, 33/55 y ss., 77 s.; EL MISMO, GA, 1994, p. 208; OTTO, GrundkursStrafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 7 ed., 2004, 10 nm. 5, 14 y s., en cada caso con ulterioresindicaciones.42 El llamado de atencin de SCHNEMANN (Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahlssigkeits- undGefhrdungsdelikte, en JA, 1975, p. 515) en cuanto a la necesidad de un juicio concluyente deantijuridicidad tratndose de las medidas de correccin y aseguramiento tiene importancia formal si en elderecho penal uno quiere disponer paralelamente los presupuestos de las dos clases de consecuenciasjurdicas (contraargumentos en STRATENWERTH, en VOGLER/HERMANN (coord.), Festschrift fr Hans-Heinrich

Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985, p. 297 y ss.); el argumento es materialmente irrelevante, si en el injusto dela accin jurdico-penal uno atiende al uso defectuoso de la capacidad individual de accin y no a la (mera)peligrosidad.

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aducir que l es no idntico a la persona en cuestin y que sus disposiciones son, en

variados rdenes, distintas; los seres humanos son, ciertamente, diferentes entre s.

Si al autor se reprocha que l no se ha comportado como un participante cuidadoso en eltrfico y que por eso l no ha podido evitar el resultado, entonces esto puede expresar quel no estuvo a la altura de la expectativa que se hallaba puesta precisamente en l como

participante cuidadoso en el trfico. O formulado de otro modo: lo que ha de probarse es

cmo habra podido y tenido que comportarse alguien, provisto de los conocimientos del

autor, de haberse atenido, con eficacia para la accin, a los estndares de un participantecuidadoso en el trfico. La imprudencia siempre presupone, ciertamente, una figura

estndar, pero slo en cuanto a las exigencias normativas dirigidas al comportamiento del

autor. En cambio, el conocimiento al cual se encuentran referidas estas exigencias slopuede ser el conocimiento del cual efectivamente dispone el agente individual. La

imprudencia es, en otras palabras, un uso deficitario de la concreta capacidad intelectual de

evitacin del autor individual que se valora como descuidado segn estndares objetivos.

Que la imputacin jurdico-penal slo fundamenta responsabilidad, en trminos de

consecuencias jurdicas, sobre la base del uso defectuoso de conocimiento propio, tambin

se muestra en que ya no puede hablarse de un comportamiento imprudente si el autordispone de conocimientos que con seguridad excluyen un resultado como posible efecto de

su comportamiento. As por ejemplo, si un investigador sabe que un determinado material

no puede explotar bajo condiciones que en general, sin embargo, se consideran comoaltamente explosivas, entonces el ocasionar la presencia de estas condiciones no es

descuidado, incluso si todos los dems expertos sostuvieran lo contrario.

Lo mismo tiene que valer en el caso en que para el autor sean conocidas circunstancias que

exigen medidas de precaucin especficas, y ya con independencia de si estos

conocimientos se corresponden o no con el conjunto de la experiencia promedio departicipantes duchos en el trfico. Con ello tambin desaparecen las intensas dificultades

con las cuales tiene que lidiar el modelo predominante de un injusto de la accin de la

imprudencia fundado de modo puramente objetivo, en los casos en que no puede excluirseque tambin la vctima haya contribuido a la produccin del resultado mediante un

comportamiento descuidado. Ejemplo de esto es el conocido caso en que un ciclista ebrio

fue impactado por el remolque de un camin que efectuaba una maniobra deadelantamiento, muriendo a consecuencia de ello.43 El Tribunal Supremo Federal alemn

formula aqu la pregunta acerca de cul habra sido la distancia de seguridad que el

conductor cuidadoso de un camin, dotado de conocimientos promedios y ello significaaqu: sin conocer la embriaguez del ciclista, habra tenido que observar. No pudiendo

descartarse, con arreglo al estndar de convencimiento judicial, que observndose la

distancia de seguridad en cuestin de todas formas se hubiese producido una reaccin

43 BGHSt 11, 1; un anlisis acertado de este caso se encuentra en S TRUENSEE, Grundlagenprobleme desStrafrechts, 2005, p. 39, 45; aqu tambin SCHUMANN,H./SCHUMANN,A., en HETTINGER (coord.), Festschriftfr Wilfrid Kper zum 70. Geburtstag, p. 557 s.

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fallida del ciclista, condicionada por su ebriedad, entonces el resultado no puede ser

imputable al conductor del camin.44

La solucin del Tribunal Supremo Federal slo es plausible bajo el presupuesto, empero, deque el saber del conductor del camin de facto tambin se ajustaba al promedio, es decir,que implicaba el desconocimiento de la embriaguez de la vctima. Esto se muestra si uno

introduce la siguiente variacin del caso en relacin con los conocimientos del autor: el

conductor del camin reconoce al ciclista como su compaero de barra, quien una hora

antes que l haba salido del local tambalendose a consecuencia de una ingesta excesiva dealcohol.45 Dado que, en un examen de los presupuestos del delito efectuado de acuerdo con

el modelo predominante, la pregunta acerca de lo que el autor concreto saba tiene que

plantearse recin en la imputacin a la culpabilidad, este caso tendra que decidirse enigual sentido que el caso original. Tambin en la variacin del caso, por ende, la opinin

dominante tendra que negar una realizacin imprudente del tipo con arreglo a su hombre

modelo dotado de conocimientos promedios.

Quien tenga este resultado por inadecuado tiene que considerar, tambin en el delito

imprudente, el conocimiento individual del autor ya en el nivel del tipo. Entonces las

exigencias del cuidado esperado en todo caso habiendo conocimientos especialestienen que determinarse segn cules sean los conocimientos acerca del estado de cosas

que tiene el autor individual. As, en la variacin del caso del ciclista, sobre el conductor

del camin tendran que recaer exigencias de cuidado diferentes que en el caso normalde un estado de conocimientos promedio; dado el caso, l tendra que haberse abstenido

totalmente de adelantar al ciclista en un camino rural estrecho. En consecuencia, tambin

en la responsabilidad por imprudencia es necesario determinar la infraccin de deber quefundamenta la imputacin con arreglo a la capacidad de accin del autor individual.

Desde el punto de vista de la sistemtica del delito, esta consecuencia puede perseguirse

por dos vas: uno puede, de una parte, ignorar la lgica de la construccin del hechopunible y considerar, a modo de excepcin, el eventual saber especial del autor ya en la

determinacin de las exigencias de cuidado.46 O bien uno tiene que determinar el injusto dela accin, tambin en la responsabilidad a ttulo de imprudencia, desde el inicio atendiendo

a la capacidad de accin del autor individual: el injusto de la accin en la forma de

imprudencia se da all, entonces, donde el autor hubiese podido evitar la realizacin deltipo objetivo de haber observado, de conformidad con su estado de conocimientos, el

cuidado esperado. Bajo la pretensin de una construccin terica consistente slo resulta

viable la ltima posibilidad enunciada.

4. En contra de la consideracin de conocimientos especiales del autor en la imprudencia, y

eventualmente tambin en el delito doloso, pudieran esgrimirse dos argumentos: enrelacin con el autor podra sostenerse, bajo el aspecto de un principio de igualdad de trato,

44 BGHSt 11, 5 y s.45 As la variante de STRUENSEE, Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005, p. 39; aqu tambin HAAS, enKAUFMANN/RENZIKOWSKI, Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung, 2004, pp. 209 y ss.46 Para una defensa teleolgica de esta inconsistencia sistemtica GRECO,ZStW(117), 2005, pp. 519 y ss.

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que un destinatario de la norma, por el solo hecho de disponer de capacidades especiales,

no debera ser gravado ms intensamente que otros. Y en relacin con la vctima podra

sostenerse que sta slo tendra una pretensin legtima de ser protegida frente a daos en

el marco de conocimientos a ser esperados con generalidad; legtimamente slo podraconfiarse en la observacin del cuidado adecuado a roles por parte de los dems.

El argumento de la igualdad de trato estara justificado si la orientacin a la capacidad

individual efectivamente condujese a una carga ms intensa para el autor especialmente

dotado. ste no es, sin embargo, el caso, porque por principio no se toman en consideracincapacidades especiales potenciales, sino capacidades especiales actuales. Determinante slo

puede ser el saber efectivamente disponible en la situacin de decisin respectiva. Por ello,

un sujeto especialmente capaz tambin puede despreocuparse de la subsistencia de suscapacidades especiales si en el momento relevante carece de indicios de tener que estar en

posicin de evitar un resultado. A modo de ejemplo: un mdico que en su trayecto de

regreso a casa desde una celebracin de carnaval, producto de una alcoholizacin extrema,no es capaz de auxiliar a un lesionado, no acta descuidadamente, independientemente de

que l hubiese podido sin ms prestar auxilio en caso de haber estado sobrio. Pero de esto

no puede extraerse, a la inversa, que la incapacidad generalmente exonere de

responsabilidad. Esto ya no rige cuando para el autor es sabido que determinados riesgosslo pueden legtimamente crearse a condicin de que se tengan ciertas capacidades. ste

es el mbito de la as llamada imprudencia por asuncin: si el autor advierte que l no

dispone de las condiciones necesarias para desarrollar sin peligros una determinadaactividad, entonces se corresponde con el cuidado de l esperado en virtud de su estado

de conocimientos no emprender esta actividad. La consideracin de la capacidad

individual de accin para la determinacin del deber no perjudica en modo alguno alespecialmente capaz. Sera, ms bien, a la inversa: si uno requiriera del especialmente

dotado lo mismo que de aquel que slo tiene capacidades promedios, uno estara dejando a

este ltimo en peor posicin, puesto que entonces el especialmente dotado tendra que darmenos de s que el otro.

La prescindencia de los conocimientos especiales del autor slo se dejara justificar,entonces, si el segundo argumento fuese vlido, es decir, si slo el saber adecuado a roles

fuese decisivo para la determinacin de los deberes jurdico-penales. Aqu ha de

diferenciarse. Como se sigue de la regla general del 276 prrafo 2 del Cdigo Civilalemn, acta imprudentemente aquel que no se atiene al cuidado requerido en el trfico.

Formulado en trminos generales, de esto resulta el principio de que aquel que desempea

un determinado rol social tiene que sujetarse al cuidado especfico que es propio de ese rol.Es decir, han de observarse las exigencias mnimas generales que rigen en el sector del

trfico respectivo: quien pretende desempear un rol tiene que preocuparse de

desempearlo de conformidad con las expectativas referidas a este rol. La responsabilidadque concierne al agente es aqu la contracara de la confianza puesta en el ejercicio de ese

rol. En la imprudencia aqu relevante se trata sobre todo de imprudencia por asuncin.

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De esto sigue, a contrario, que nadie tiene que preocuparse de la obtencin de capacidades

que sobrepasen lo que se espera del rol en cuestin. Quien domina aquello que el rol exige,

domina lo suficiente como para poder participar en el sector del trfico en cuestin. O

formulado ms precisamente: la incapacidad en lo que excede al rol no fundamentaresponsabilidad por asuncin alguna. Los daos que resultan de una incapacidad en lo queexcede al rol pueden reconducirse al mbito del as llamado riesgo permitido. El riesgo

permitido descarga de responsabilidad por consecuencias lesivas que para el agente no

fueron evitables y que para l no habran sido evitables aun sujetndose a los estndares

del mbito especfico. El riesgo permitido es, con ello, una manifestacin, orientada ambitos vitales riesgosos, del principio ultra posse nemo obligatur.47

El caso en que el autor se encuentra actualmente en posicin de evitar un determinadoresultado cae, sin embargo, fuera de este contexto de fundamentacin. El principio ultraposse nemo obligaturya no resulta aplicable aqu, y por ello la pregunta acerca de la medida

mnima de capacidad de accin que es esperada se halla tambin fuera de lugar: el autorpuede aqu seguir situacionalmente la norma. El injusto de la accin slo podra negarse en

caso que la incapacidad general fuese vista como causa de justificacin para sujetos

especialmente capaces. Sostener esto significara, empero, cometer un error categorial, a

saber, confundir criterios de imputacin por capacidad de evitacin con reglas acerca decomportamiento jurdicamente correcto.

La problemtica puede ilustrarse con el caso de un estudiante de biologa que en lasvacaciones semestrales trabaja como mesero y con ocasin de ello sirve un plato con

championes venenosos a un cliente. En tanto el estudiante no reconozca los championes

venenosos, l no acta de modo contrario a deber por el mero hecho de que l hubiesepodido identificar el tipo de champin dado sus conocimientos especiales de biologa.

Pues en su rol de mesero a l no incumbe la tarea de inspeccionar la inocuidad de los

championes; su capacidad especial no lo grava, porque el desempeo de su rol de mesero

no depende de la disponibilidad de capacidades especiales. Para l tambin vale, en estaconstelacin, el principio ultra posse nemo obligatur. La cuestin se presenta de manera

diferente, empero, si l reconoce el carcter venenoso de los championes al servirlos. Aqudispone l, actualmente, del saber necesario que la norma presupone para su seguimiento.

Y slo una permisin jurdica y no ya su incapacidad podra liberarlo de su vinculacin a

la norma. Que la referencia al estado de conocimientos promedio de un mesero no puedejustificarlo, resulta evidente.48

5. No pudiendo establecerse, sin considerar el saber individual del autor, qu medidas sonadecuadas al cuidado esperado para la evitacin de la realizacin tpica, entonces, en

primer lugar, el conocimiento del autor tiene que ser ya un elemento del tipo en la

construccin del hecho punible, as como, en segundo lugar, la infraccin individual delestndar de cuidado tiene que ser el criterio equivalente al dolo en la constitucin del

47 Ms detenidamente acerca de esto KINDHUSER, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit. Zur Struktur

strafrechtlicher Fahlssigkeitshaftung, en GA, 1994, pp. 204 y ss.; EL MISMO, Gefhrdung als Straftat, 1989,pp. 62 y ss.48 De otro modo, sin embargo, JAKOBS, AT, 2 ed., 1991, 7/49 y s.

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injusto de la accin imprudente. As resultan marcados los dos lmites externos de la

imprudencia: por un lado, el autor no se representa circunstancias que configuren un

sndrome de riesgo para una realizacin tpica con una probabilidad suficiente para la

fundamentacin del dolo. Por otro lado, sin embargo, el autor dispone de indiciossuficientes que haran posible que un ciudadano fiel a derecho, en su situacin, o biendeclinara completamente actuar de la manera en cuestin (imprudencia por asuncin), o

bien adoptara medidas de precaucin para as estar en posicin de evitar la realizacin del

tipo.49 Este ltimo caso concierne, en particular, aquellas situaciones en que el autor sabe lo

suficiente como para reconocer que l no sabe o no puede lo suficiente, de modo tal que ltiene una razn para procurarse (mayores) informaciones o indicaciones o adoptar

medidas de precaucin, en tanto l quiera comportarse de determinada manera sin generar

peligros para otros.

Mientras que el autor doloso parte de la base de que, con una cierta probabilidad, un

comportamiento habr de tener como consecuencia la realizacin del tipo, y as l tiene queevitar precisamente este comportamiento, en la medida en que quiera seguir la norma, el

autor imprudente slo dispone, en cambio, de un saber (actualmente) limitado. l aprecia

la situacin desde el punto de vista de la evitabilidad del resultado de modo

parcialmente errneo o bien desconoce circunstancias relevantes, pudiendo haber sidocapaz de evitar, sin embargo, de haber observado el cuidado debido. La imputacin a ttulo

de imprudencia se distingue as por una doble evitabilidad: la evitabilidad de la realizacin

tpica que se sigue de una falta de cuidado evitable. Ambos aspectos de esta evitablidadtienen que encontrarse en una determinada conexin, como habr de mostrarse todava, la

cual justifica el siguiente enunciado condicional irreal: de haberse comportado el autor con

arreglo al cuidado esperado, entonces l habra podido evitar la realizacin del tipo.

Para la determinacin concreta del deber de cuidado puede nuevamente recurrirse al

silogismo prctico, donde en todo caso ha de darse cuenta del aspecto de la doble

evitabilidad. Esto se deja formular a travs de una modificacin de la premisa menor: ellacontiene aqu el riesgo parcial conocido por el autor50 y las posibilidades, reconocidas por

l, de reducir este riesgo mediante omisiones, averiguaciones, medidas de precaucin, etc.,en tanto se trate de un mbito de peligro social tolerado, a la medida del riesgo permitido.

En la conclusin ha de indicarse, entonces, el comportamiento cuidadoso que es adecuado

para ello. El reproche que alcanza al autor imprudente no consiste, entonces, como en elcaso del dolo, en que l conscientemente no ha evitado una realizacin tpica para l

evitable, sino en que l conscientemente no se puso en situacin de poder evitar la

realizacin del tipo. A esto subyace la idea de que una falta de fidelidad al derecho no slopuede manifestarse en la decisin de consciente de no querer seguir la norma, sino tambin

en la decisin consciente de no querer estar en posicin de desempear el seguimiento de

la norma eventualmente requerido.

49 Los deberes de cuidado tienen siempre naturaleza hipottica: slo en caso que uno quiera comportarsede determinada manera hay que preocuparse por la falta de peligrosidad de este comportamiento.50 En el sentido de una probabilidad de la realizacin del tipo reducida frente al peligro relevante para eldolo; detalladamente acerca de esta problemtica PUPPE, en NEUMANN/SCHILD (coord.), Nomos Kommentar,2 ed., 2005, 15 nm. 64 y ss.

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4. Incremento del riesgo

1. La teora, actualmente predominante, de la imputacin objetiva intenta, en la senda de

Honig,51 precisar teleolgicamente la idea de la posibilidad objetiva de perseguir un fin,pero sugiere para ello una va que en un punto esencial difiere de la va sugerida por

Honig: la posibilidad objetiva de perseguir el resultado es sustituida por el criterio de la

creacin de un riesgo no permitido, el cual tendra que realizarse en el resultado.52 Esteriesgo no permitido es conceptuado como una variable objetiva, que habra de ser

considerada ya en la constitucin del tipo objetivo. Puesto que la as constituida realizacin

del tipo objetivo debe configurar el objeto de la imputacin subjetiva al injusto de la accin,

pareciera correcto entonces anteponer la exigencia de un riesgo no permitido conrelevancia para el resultado tambin a la imputacin a ttulo de dolo.53

Ahora bien, en la expresin riesgo no permitido el concepto de riesgo permanece tan

oscuro como su caracterizacin como no permitido. Riesgoso es un predicado

disposicional secundario, que se refiere a una determinada propiedad primaria. Mientrasque una manzana es primero roja y, con independencia de ello, puede adems ser jugosa,

un chofer no sobrepasa primero el eje de la va en una curva de poca visibilidad y despus

se comporta de modo riesgoso, sino que l acta riesgosamente por el hecho de que lsobrepasa el eje de la curva de poca visibilidad. Para quedarnos en el ejemplo: as como

una manzana puede ser categorizada secundariamente, en virtud de una determinada

propiedad primaria por ejemplo ser roja y jugosa, bajo una determinada clase de calidad,asimismo puede un comportamiento ser tenido por riesgoso en virtud de una determinada

propiedad primaria.54 En consecuencia, un riesgo se realiza en el resultado precisamente

cuando sus propiedades primarias, a las que se encuentra referida la calificacin del riesgo,

son necesarias para la explicacin causal de la concreta produccin del resultado.55 Si setrata, entonces, de un accidente letal, que habra podido ser evitado si el chofer no hubiese

51 As expresamente ROXIN, en BARTH (coord.), Festschrift fr Richard M. Honig, 1970, p. 150.52 Detenidamente ROXIN, ATI, 4 ed., 2006, 11/53 y ss.; RUDOLPHI, Systematischer Kommentar, 6 ed., 1997,ante 1 nm. 57 ss.; desarrollado de modo especialmente detallado en WOLTER, Objektive und personaleZurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem , 1981, pp. 31 y ss. ypassim; con un nfasis diferenciado en la peligrosidad del comportamiento tambin FREUND, Erfolgsdeliktund Unterlassen, 1992, p. 9 y ss.; FRISCH, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp.33 y ss. y passim.53 No sin razn se busca demostrar la necesidad del riesgo no permitido sobretodo en casos no relevantespara el dolo (produccin de cuchillos de cocina, automviles, etc.) (vase slo JAKOBS, AT, 2 ed., 1991,7/35 y ss.), para despus generalizarla como si fuese una obviedad. Que el riesgo permitido no puedeconducir a una exclusin del tipo, sino slo a la negacin de una contrariedad reprochable al deber decuidado en el mbito de riesgos vitales generales, es decir, que concierne los criterios y no el objeto de laimputacin, pasa, de ese modo, desapercibido; ms de cerca sobre esto KINDHUSER, GA, 1994, pp. 204 yss., 215 y ss.54 Una predicacin que se encuentra disposicionalmente referida a propiedades primarias, tambin seconoce en la filosofa analtica como atributiva, vase slo MACKIE, Ethik, 1981, pp. 62 y ss., con

indicaciones ulteriores. Para un anlisis ms preciso de la predicacin de peligrosidad, que aqu no esnecesaria, vase KINDHUSER, Gefhrdung als Straftat, 1989, pp. 201 y ss.55 Ms de cerca PUPPE, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel der Rechtsprechung, tomo 1, 2002, 19/17 y ss.

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sobrepasado el eje de la calzada en la curva, entonces la conduccin riesgosa se ha

realizado en el resultado.

Si la caracterizacin de un suceso como riesgoso no es sino una interpretacin (adicional)del curso causal tpicamente relevante, entonces se plantea la pregunta acerca de sunecesidad. Formulado ms sencillamente: Puede alguien ser matado no riesgosamente?

Evidentemente no, puesto que las propiedades que explican causalmente el resultado

siempre pueden ser entendidas como presupuestos de un riesgo que se realiza en el

resultado. Todo resultado, en otras palabras, est antecedido por el riesgo de suproduccin.56 Este hallazgo en nada se ve alterado por el hecho de que uno califique el

riesgo, adems, como no permitido. Pues el completar un conjunto de condiciones que

explica causalmente el resultado es siempre no permitido, en tanto no intervenga una causade justificacin.

2. De la estructura relacional del concepto de riesgo se sigue que l slo puede referirse aelementos pertenecientes al tipo objetivo, lo cual significa que l no contiene informacin

adicional alguna que tuviera que ser conocida por el autor, junto a su conocimiento de la

tipicidad de su comportamiento, para que as le fuese imputable la realizacin del tipo a

ttulo de dolo. Ello quiere decir: as como la bsqueda de la posibilidad objetiva deperseguir un fin no puede conducir a un estrechamiento del objeto de la imputacin ms

all de la imputacin a ttulo de dolo, as tampoco la bsqueda de un riesgo objetivamente

no permitido puede conducir a una restriccin del injusto de la accin ms all de laimputacin a ttulo de dolo. Dicho brevemente: una imputacin objetiva mediante el

recurso a la exigencia de un riesgo objetivamente no permitido es ya por razones lgicas

en todo caso en el delito doloso completamente superflua. Esto ha de mostrarse ms decerca.

Como riesgosa se califica una situacin en que, segn el estado de cosas correspondiente, la

produccin del resultado aparece como probable (o al menos concretamente posible). Enesta medida, el concepto de riesgo se deja incorporar en la estructura final que muestran las

acciones: lo que ha de evitarse es un comportamiento respecto del cual puede asumirseque, en las circunstancias dadas, su ejecucin habr de condicionar, con una cierta

probabilidad, una produccin del resultado. Dicho brevemente: la predicacin de un riesgo

no es ms que el pronstico de un resultado, en circunstancias que el riesgo aumenta con laprobabilidad de la produccin del resultado. A mayor probabilidad de la produccin del

resultado a consecuencia de un comportamiento, mayor es el riesgo asociado a la ejecucin

del comportamiento.

Ahora bien, tambin el elemento cognitivo del dolo encierra ya un pronstico. Acta

dolosamente quien parte de la base de que el resultado se producir, con una ciertaprobabilidad, como consecuencia de la accin pretendida. Cul sea esta probabilidad,

constituye una pregunta de la definicin del dolo. Uno puede estrechar la responsabilidad

por dolo exigiendo una probabilidad relativamente alta, y ampliarla teniendo por

56 Una obviedad enfatizada, con razn, por STRUENSEE, Grundlagenprobleme des Strafrechts, 2005.

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suficiente un grado de probabilidad relativamente bajo. En todo caso puede decirse lo

siguiente: acta dolosamente quien parte de la base de que a travs del actuar por l

pretendido se ha de crear un riesgo (relevante para el dolo). Puppe pone esto en la frmula

terminol-gicamente acertada segn la cual acta dolosamente aquel que crea unpeligro relevante para el dolo.57 Y este peligro relevante para el dolo no es ms que lasituacin en relacin con la cual el autor asume que ella ha de conducir, con una cierta

probabilidad mnima, esto es, en el umbral del dolo, a la produccin del resultado. Slo a

modo de clarificacin: sera una confusin ver en el peligro relevante para el dolo un

elemento del tipo objetivo. El peligro relevante para el dolo es un sndrome de riesgo apartir de las circunstancias fcticas dadas (con una cierta probabilidad) segn la

representacin del autor. Que ellas se encuentren (con una cierta probabilidad) dadas,

puede ser objetivamente correcto, pero, como lo muestra la tentativa inidnea, no necesitaserlo.

Cuando la teora de la imputacin objetiva antepone al pronstico del resultado del autor elpronstico adicional de un observador ficticio, de ello se siguen, en caso que el pronstico

del observador ficticio58 sea acertado, las siguientes tres posibilidades:

(1) Ambos pronsticos son, en lo fundamental, coincidentes. En tal caso, el pronstico

objetivo es superfluo.(2) El autor supone, errnea

tipo subjetivo, kindhauser

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