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TEORIA DE LOS APARATOS ORGANIZADOS DE PODER Y DELITOS
EMPRESARIALES*
CARLOS JULIO LASCANO (H)**
Resumen: El autor analiza si en un Estado respetuoso de las garantías individuales
fundamentales, es posible trasladar la “teoría de los aparatos organizados de poder”
elaborada por Roxin para fundamentar la aplicación de la autoría mediata de los integrantes
del Consejo Nacional de Defensa de la ex República Democrática Alemana, a los delitos
ejecutados por los “tiradores del muro”, a la responsabilidad como autores mediatos de los
sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por los
hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos
inferiores.
1. Introducción
Ante el merecido homenaje que tributamos al Profesor Claus Roxin en la más
antigua Universidad argentina, entiendo que no es una mera casualidad que la inicial
recepción jurisprudencial de su teoría de los “aparatos organizados de poder” se produjo por
parte de los tribunales de este país,1 donde fue aplicada para delitos cometidos en el marco de
la actividad represiva del terrorismo subversivo, realizada mediante una estructura jerárquica
estatal durante el gobierno de facto vigente entre 1976 y 1983.
Posteriormente, la construcción roxiniana fue admitida por el Tribunal
Supremo alemán, quien la utilizó para fundamentar la autoría mediata de los integrantes del
“Consejo Nacional de Defensa” de la ex República Democrática Alemana, en los delitos
* Este trabajo fue publicado en el libro homenaje al Prof. CLAUS ROXIN con motivo del doctorado honoris causa
que le otorgara la Universidad Nacional de Córdoba y que se titula Nuevas formulaciones en las Ciencias
Penales, Marcos Lerner Editora Córdoba – La Lectura Libros Jurídicos, Córdoba, octubre de 2001, pp. 349-389. **
Profesor Titular de Derecho Penal, Parte General, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional de Córdoba y de la Universidad Nacional de La Rioja. 1 Ver “La Sentencia, dictada el 9 de diciembre de 1985 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional Federal de la Capital Federal “ (t. II, Imprenta del Congreso de la Nación, 1987 y ss.), en la
“Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto
nº 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional”, en el proceso a los ex integrantes de las Juntas militares, por delitos
cometidos con motivo u ocasión de las acciones antisubversivas llevadas a cabo entre el 24 de marzo de 1976 y el
26 de setiembre de 1983. La sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (30 de diciembre de 1986)
fue publicada en Fallos, t. 309 , vol. 2; La Ley, t. 1987-A-531 y ss.
2
ejecutados por los “tiradores del Muro” en contra de quienes pretendían huir hacia la
República Federal.2
Ambos casos encuadraban en la “limitación del dominio de la organización a
los aparatos al margen de la legalidad”, impuesta por el propio Roxin, pero en los últimos
años asistimos a un fenómeno expansivo de la jurisprudencia del máximo tribunal germano,
que también ha basado en la teoría en estudio la responsabilidad como autores mediatos de
los sujetos que actúan como órganos de representación y administración de una empresa, por
los hechos delictivos realizados por quienes se encuentran ubicados en los niveles jerárquicos
inferiores.
El objetivo de nuestra contribución será reflexionar si dicho camino es
apropiado para encontrar la solución más eficaz en el ámbito de la delincuencia empresarial,
pero sin perder de vista la observancia de los postulados de un Derecho Penal respetuoso de
los derechos y garantías individuales fundamentales,
2. La teoría de los aparatos organizados de poder
En los “delitos de dominio” es autor quien tiene el “dominio del hecho” que
en la autoría mediata se configura mediante el “dominio de la voluntad” del ejecutor
inmediato, a diferencia del “dominio de la acción”, propio de la autoría directa, y del
“dominio funcional”, que caracteriza a la coautoría. ”El hombre de atrás”, pese a no ejecutar
el comportamiento típico, mantiene el dominio del hecho a través de otra persona cuya
voluntad, por distintas causas, se encuentra sometida a sus propósitos.
En 1963, con motivo de las sentencias dictadas en el caso “Eichmann”,3 Claus
Roxin agregó una novedosa hipótesis de autoría mediata, al explicar que el dominio del hecho
por dominio de la voluntad no sólo puede configurarse en virtud de coacción o de error del
2 Sentencia de la sala V del 26/7/94, BGHSt, 40, 218.
3 Adolf Eichmann fue un funcionario de la Alemania nazi, encargado y responsable de numerosos asesinatos de
judíos durante la segunda guerra mundial, pero que con sus propias manos no había matado a nadie. Escapó a
nuestro país, donde vivía bajo una falsa identidad, pero fue detectado por los servicios secretos israelíes, quienes
lo secuestraron y condujeron a Israel, donde fue condenado como autor de aquellos homicidios, mediante
sentencia del Tribunal de Distrito de Jerusalén del 12/12/61, confirmada por el Tribunal Supremo el 29/5/62.
3
ejecutor material de la conducta típica, sino también mediante la utilización de “aparatos
organizados de poder”.4
Esta original fundamentación de la autoría mediata en el “dominio de la
organización” del que imparte las órdenes en supuestos donde no existe coacción o error del
autor inmediato, fue consolidada y enriquecida por su creador en numerosas publicaciones.5
La cuestión central pasaba por establecer si la teoría de la autoría y la
participación criminal –con sus dos categorías de la inducción y la complicidad- que hasta ese
momento había funcionado con bastante solvencia en el ámbito tradicional del delito
individual, era apta para resolver la problemática planteada por los crímenes de guerra o de
Estado, como el exterminio masivo de judíos durante el totalitario régimen nacional-
socialista, o si, en cambio, una autoridad superior competente para organizar dicho plan era
quien dominaba la realización del resultado de un modo tal que permitiera establecer una
clara diferencia con la categoría del inductor o instigador “común”, en los casos en que el
ejecutor directo era un sujeto plenamente responsable.
Roxin entiende que ello es posible cuando una “maquinaria” organizada
funciona “automáticamente” sin que importe la persona individual del concreto ejecutor: “el
sujeto de detrás que se sienta a los mandos de la estructura organizativa aprieta el botón
dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va a cumplir sin que tenga que
conocer al ejecutor. Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos,
puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los
delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada
la ejecución del plan global”.6
4 Roxin, Claus, “Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate”, en Goltdammer’s Archiv für
Strafrecht, 1963, ps. 193-207. 5 Sin duda la más importante es el libro “Tätershaft und Tatherrschaft” (1963), basado en su trabajo de
habilitación para acceder a la Cátedra de Derecho Penal, cuya 7ª edición alemana del año 1999 -en el cual el
Profesor Roxin culminó su servicio activo en la Universidad de Munich- traducida como “Autoría y dominio del
hecho en Derecho Penal”, por los profesores Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo, fue editada en Madrid en el año 2000 por Marcial Pons. En nuestro país, el Prof. Claus Roxin la expuso
en “Sobre la autoría y participación en el derecho penal”, en “Problemas actuales de las ciencias penales y la
filosofía del derecho”, en Homenaje al profesor Luis Jiménez de Asúa, Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 59 y ss.;
luego Carlos Elbert tradujo al castellano el parágrafo donde Claus Roxin aborda esta novedosa teoría en
“Tätershaft und Tahtherrschaft”, 2ª edición, Cram de Gruyter y Co., Hamburgo, 1967, ps. 242 a 252, que fue
publicado bajo el título “Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados”, en
Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, año 8, 1985, ps. 399 a 411. 6 “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 272.
4
De tal manera, el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad
en esta forma de autoría mediata es la fungibilidad del ejecutor que actúa como instrumento
del que se vale el “autor detrás del autor”, para quien el agente material no aparece como un
sujeto libre y responsable, sino como una figura anónima, reemplazable a voluntad. “El
ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al
mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y
esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer”.7 Es
así que el “hombre de atrás”, a diferencia del inductor, no depende de un autor concreto.8
Para distinguir a este autor mediato del inductor, el Profesor de Munich
expresa que “mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuanto más alejado está de
la víctima y de la acción típica directa, más queda relegado a la zona periférica del suceso y
excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la pérdida de
proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va
aumentando según se asciende en la escala jerárquica del aparato.”9
Finalmente, Claus Roxin entiende que el dominio de la organización “sólo
puede existir allí donde la estructura en su conjunto se encuentra al margen del
ordenamiento jurídico, puesto que en tanto que la dirección y los órganos ejecutores se
mantengan en principio ligados a un ordenamiento jurídico independiente de ellos, las
órdenes de cometer delitos no pueden fundamentar dominio, porque las leyes tienen el rango
supremo y normalmente excluyen el cumplimiento de órdenes antijurídicas, y con ello el
poder de voluntad del sujeto de detrás”.10
7 Roxin, Claus, op. cit, § 24, p. 273.
8 Roxin, Claus, “Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, traducción por María Teresa
Castiñeira Palou, en AA.VV., “Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario en la Universitat Pompeu
Fabra)”, Jesús María Silva Sánchez (editor), Cuadernos Civitas, Civitas, Madrid, 2000, p. 161. 9 Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 274, donde comparte lo expresado por el
Tribunal de Distrito de Jerusalén: “La medida de responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté
de aquel que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque uno a los puestos superiores de la
cadena de mando, a los “inductores”, en la nomenclatura de nuestro legislador”. En igual sentido, Ambos, Kai,
“Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, traducción de
Manuel Cancio Meliá, Cuadernos de Conferencias y Artículos nº 20, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998, ps. 34 y 35. 10
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, ps. 276 y 277.
5
La formulación de Roxin de la figura del “autor de escritorio” encontró una
amplia acogida de destacados adherentes en la dogmática alemana11
y de otros países.12
3. Opiniones doctrinarias discrepantes
Sin embargo, no menos importantes publicistas se han manifestado contrarios a
la aceptación de la teoría del “dominio de la organización” como supuesto de autoría
mediata.
3.1. Algunos argumentan que detrás de un autor inmediato, plenamente
responsable, que realiza un comportamiento típico, antijurídico y culpable, no cabe la
posibilidad de otro dominio del hecho.
En esta línea de pensamiento se ubican –en primer lugar- quienes entienden
que el correcto encuadramiento del superior que se encuentra en la cúspide de la estructura de
poder organizada jerárquicamente, corresponde a la categoría de la inducción.13
11
Schroeder, Fr. Chr.. “Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft”,
1965, p. 119 y ss.; Jäger, Herbert, “Verbrechen unter totalitärer Herrschaft”, 1967, p. 166; Schmidhäuser,
Eberhard, “Straftrecht. Allgemeiner Tell”, Tubingen, 1970, p. 299; Stratenwerth, Günter, “Derecho Penal. Parte
General, I. El hecho punible”, traducción de la 2ª edición alemana (1976) de Gladys Romero, Edersa, Madrid,
1982, nº 791, p. 242; Herzberg, “Täterschaft und Teilnahme”, 1977, p. 34 y ss.; Maurach, Reinhart, “Derecho
Penal. Parte General”, T. 2, actualizado por Karl Heinz Gössel y Heinz Zipf, traducciòn de la 7ª edición alemana
por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, nº 88, p. 355; Bottke, Wilfried, “Responsabilidad por la
no evitación de hechos punibles de subordinados en la empresa económica”, en “Responsabilidad penal de las
empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores Santiago Mir Puig y Diego-Manuel
Luzón Peña, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p.s. 154 y 155; Ambos, Kai, “Dominio del hecho por dominio
de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, p. 56. 12
Bacigalupo, Enrique, “Lineamientos de la teoría del delito”, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1974, p.
122; 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 100, y 3ª edición renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos
Aires, 1994, p.174; el mismo autor, “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá,
1996, nº 8, p. 196; el mismo autor, “Derecho Penal. Parte General”, 2ª edición totalmente renovada y ampliada,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, nº 1030, p. 510; Sierra, Hugo Mario, “La autoría mediata”, L.L., 1978-B-795
y ss.; Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, ADPCP, Enero-
Abril 1984, tomo XXXVII, fascículo I, p. 113; Sancinetti, Marcelo A., “Teoría del delito y disvalor de acción”,
Hammurabi, Buenos Aires, 1991, p. 713; Bustos Ramírez Juan , “Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición, p.
470; López Barja de Quiroga, Jacobo, “Autoría y participación”, Akal, Madrid, 1996, p. 48 y ps. 54 y 55;
Donna, Edgardo Alberto, “La autoría y la participación criminal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 31 y
ss.; Cesano, José Daniel, “En torno a la denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, Alveroni,
Córdoba, 1998, p. 57 y ss.; de Figueiredo Dias, Jorge, “Autoría y participación en el dominio de la criminalidad
organizada: el “dominio de la organización”, en “Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y
criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo (editores), Universidad de Huelva
Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 102 y 103. 13
Spendel, “Der ¨”Täter hinter dem Täter”, Festschrift für R. Lange, 1976, p. 171; Herrera, Lucio Eduardo, “La
autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1973, ps. 45 y
46; el mismo autor, “Las nociones de autor y partícipe en sentido estricto”, L.L., 1980-D-895; Köhler, Michael,
6
Köhler –quien también ubica en la inducción las hipótesis del instrumento
coaccionado o inimputable o que obra en error de prohibición- sostiene que aunque el
ejecutor material sea intercambiable, lo cierto es que como sujeto responsable bloquea la
autoría de cualquier persona que se ubique detrás de él.
Para Roxin no es correcta esta solución “porque el efecto de bloqueo de una
decisión autónoma del autor, que excluye la autoría de quien meramente provoca, no puede
alterar el rumbo del resultado típico hacia el autor oficinista que obra en el marco de
organizaciones delictivas”, porque “si un ejecutor inmediato se niega a actuar lo hace
otro”.14
“Por lo demás, aún fuera de estos casos existe claramente
la figura del autor detrás del autor. Pensemos en los casos de amenazas, en los que un
sujeto le dice al otro que le matará si no comete este o aquel delito. Pues bien, si para que no
le mate, comete delitos, no se puede negar que tiene el dominio del hecho respecto de ellos;
pero tampoco se puede negar que el otro domina al autor, quien a su vez domina la
ejecución, con lo que el hombre de detrás domina también de modo mediato la realización
típica”.15
Tales réplicas fueron profundizadas adecuadamente por Roxin en su aporte al
Congreso de Justicia Penal, llevado a cabo en Huelva en julio de 1998, cuyo tema central fue
la “Criminalidad Organizada”.
En dicho trabajo expresó que en cualquier organización delictiva quien imparte
la orden domina el hecho, y que sostener que los homicidios de los enemigos de Hitler o
Stalin no eran obra de ellos, sino que tales dictadores tan sólo habían dado la orden de
matarlos, resultaba contrario a los principios lógicos de la imputación desde una perspectiva
social, histórica, pero también jurídica. Agregó que la posición del que manda cometer
un delito es claramente diferente de la de un inductor: éste debe primero buscarse un autor,
“Strafrecht. Allgemeiner Teil”, 1997, p. 510; Pérez Cepeda, Ana Isabel, “La responsabilidad de los
administradores de sociedades: criterios de atribución”, Cedecs, Barcelona, 1997, ps. 412 y 413; Herzberg,
“Mittelbare Tätershaft und Anstiftung in formalem Organisationen” (en prensa), ponencia en un congreso en
Moritzburg en Dresden (septiembre de 1997), donde modifica su anterior posición concordante con Roxin, según
éste lo refiere en “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, nota 15), ps. 195 y
196, en “Delincuencia organizada”, editada por Ferré Olivé y Anarte Borrallo, cit. en nuestra nota precedente. 14
Silva Sánchez, Jesús María, “Informe sobre las discusiones”, en “Sobre el estado de la teoría del delito
(Seminario en la Universitat Pompeu Fabra)”, p. 206. 15
Op. y loc. cits. en nota precedente.
7
tomar contacto con él, convencerlo de participar en el plan y, en su caso, vencer su
resistencia; el “burócrata”, en cambio, sólo necesita dar una orden en el marco de una
estructura de poder jerárquicamente organizado, la cual será cumplida de manera automática
por un autor impersonal e intercambiable.16
Dentro de la tesis de la inducción, merece particular análisis la posición de
Enrique Gimbernat Ordeig,17
en desacuerdo con la teoría de Roxin del “dominio de
organización escalonado”,18
cuando expresa que no lo convence que pueda ser autor mediato
quien –situado en cualquier posición del aparato organizado- recibe la orden y manda a su vez
que se asesine a cierto número de personas.19
El profesor español se refiere a la tesis rechazada con el ejemplo del caso
“Eichmann”: “Según ella, es autor de la muerte de miles de personas el que, en su despacho,
recibe la orden, descuelga el teléfono y ordena al comandante del campo de concentración
que se asesine en las cámaras de gas a tales y tales judíos. ¿Es realmente autor este miembro
intermedio? El, que ni ha creado ni propagado la ideología que ha hecho posible la matanza;
él, al que no se le ha ocurrido la idea del exterminio, sino que la ha encontrado ya ahí, dada;
él, que tampoco ha creado el aparato; él, que no ha sido la fuente de la orden, sino sólo su
conducto; él, que no lleva a cabo personalmente el hecho material de causar la muerte. ¿Es
éste realmente su hecho, tiene el dominio sobre él? ¿No es, más bien un mero colaborador en
un hecho que no es suyo, sino de otros, en un hecho sobre el que no tiene ninguna clase de
dominio? Si se lo condenase como autor y no como cómplice ¿no podría pronunciar él, con
mucha más razón, aquellas palabras finales de Eichmann en su proceso?: “Tengo la más
profunda convicción de que aquí estoy pagando por los vidrios que otros han roto”.20
16
Roxin, “Problemas de autoría y participación”, p. 196. 17
“Autor y cómplice en Derecho Penal”, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones
e Intercambio, Madrid, 1966, p. 181. 18
Ambos, Kai, op. cit., ps. 37 y 38, le dá la razón a Roxin (“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, §
24, ps. 275 y 276) cuando expresa: “...quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de
una manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la
voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles. Que lo haga por
propia iniciativa o en interés de instancias superiores y a órdenes suyas es irrelevante, pues para su autoría lo
único decisivo es la circunstancia de que puede dirigir una parte de la organización que le está subordinada sin
tener que dejar a criterio de otros la realización del delito.” 19
Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, ps. 275 y 276, donde sostiene que es
irrelevante que el sujeto que actúa como “eslabón intermedio” de la cadena de mandos, lo haga por su propia
iniciativa o en virtud de mandatos de las jerarquías superiores, porque lo único decisivo es que pueda dirigir la
parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito. 20
Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 187.
8
Gimbernat postula la siguiente solución: a) En la cúspide de la organización,
Hitler, Himmler y quienes concibieron la idea del genocidio y la forma de concretarlo,
armaron el aparato e impartieron las órdenes respectivas, fueron inductores de todos los
asesinatos cometidos en virtud del plan de exterminio; b) En el otro extremo, los que
realizaron actos ejecutivos fueron autores; c) Finalmente, los sujetos intermedios que
transmitieron las directivas -ubicados entre los jerarcas y los ejecutores- debieron responder
como cómplices, no siendo admisible la “inducción en cadena”.21
El único supuesto en que un eslabón intermedio del aparato puede ser hecho
responsable por inducción es “cuando su orden se desvíe del plan establecido e incluya como
víctimas a sujetos cuya muerte no estaba prevista; pues respecto de estas muertes la idea
parte de él y es él el que convence, el que induce: no existe ninguna instancia superior a la
que pueda remitir su responsabilidad.”22
3.2. Otro sector de la doctrina entiende que tanto el sujeto que desde la cima de
la maquinaria organizada de poder imparte la orden delictiva, cuanto el individuo que la
ejecuta materialmente, con dolo y plena responsabilidad, encuadran ambos en la categoría de
la coautoría.23
Se afirma que en tales casos existe división de tareas y un dominio del
hecho compartido.
21
Autor y obra cits., ps. 188 a 191; en contra, Hernández Plasencia, José Ulises, ”La autoría mediata en Derecho
Penal”, Comares, Granada, 1996, p. 271. 22
Gimbernat Ordeig, op. cit., p. 192; su conclusión es la siguiente: “Si la actividad de Eichmann se mantuvo
dentro del marco de la llamada “solución final”, su conducta, a pesar de la alta posición que ocupó en el
aparato de exterminio, sólo sería de complicidad en cada una de las muertes perpetradas. Unicamente si incluyó
en el plan a víctimas que no estaban previstas, sería responsable, como inductor, por esas muertes concretas –no
de la de los 6.000.000-, en concurso con complicidad por los millones de asesinatos restantes.” (p. 193) 23
Jescheck, Hans-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición completamente corregida y
ampliada, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Editorial, Comares, Granada, nº 8, p. 611; Samson,
“Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch”, en Metzner, 6ª edición, comentario al § 25, p. 36; Jakobs,
Günther, “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, traducción por Joaquín
Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 753, y ps.783 y 784;
Fierro, Guillermo Julio, “Teoría de la participación criminal”, ps. 393 y 394; Righi, Esteban – Fernández,
Alberto A, “Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena”, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, ps. 303 y
304; Velásquez Velásquez, Fernando, “Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Temis, Bogotá, 1997, p. 618;
Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, “Derecho Penal. Parte General”, 1ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993, p. 390 (2ª edición, 1996, p. 455), solución con la que concuerda parcialmente Ferré
Olivé, Juan Carlos, “”Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada”, en “Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo (editores),
Universidad de Huelva Publicaciones, Huelva, 1999, ps. 97 y 98, quien considera que si el jefe no domina
funcionalmente el hecho podría ser partícipe por inducción, cooperación necesaria o complicidad.
9
En esa dirección, Jescheck sólo admite la autoría mediata en el dominio del
hecho mediante un aparato organizado de poder cuando los propios ejecutores no pueden ser
considerados como autores plenamente responsables. “En cambio si lo fueran, la persona en
la central sería coautor, precisamente porque domina la organización. El carácter común de
la decisión respecto a la realización del hecho viene dado por la pertenencia a la
organización”.24
Jakobs entiende que en el exterminio organizado de judíos en el período
nacional-socialista, también son coautores los coordinadores que no ejecutaron los hechos por
sí mismos, cuando los ejecutores directos no pueden ser instrumentos porque son plenamente
responsables.25
Roxin26
responde que no es correcto sostener la coautoría por las siguientes
razones: 1º) Falta la decisión conjunta de realizar el hecho, porque en una organización
jerárquica uno ordena y el otro ejecuta la orden, pero muchas veces ambos sujetos ni se
conocen.27
2º) No existe una ejecución conjunta del hecho –otro de los requisitos de la
coautoría- pues de ninguna manera se hallan entrelazadas las acciones del sujeto que está en
la cúspide de la organización y del subordinado. El “burócrata” no ejecuta nada por sí
mismo, “no se ensucia las manos”, sino que se sirve del ejecutor. Ello implica destruir los
contornos de la coautoría y borrar las distinciones con la autoría mediata y la inducción. 3º)
Se deja de lado la diferencia básica entre la coautoría y la autoría mediata: ésta se encuentra
coordinada en sentido vertical (de arriba hacia abajo, del que ordena al ejecutor); aquélla lo
24
Jescheck, op. cit., nº 8, p. 611. Con tal parecer coincide “en buena parte” Fierro, Guillermo Julio, “Teoría de
la participación criminal”, 2ª edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, ps. 393, aunque con
relación a la causa de los ex comandantes militares juzgados en nuestro país, sostiene que “nada impedía haber
encuadrado su accionar como cómplices primarios y no como instigadores por las certeras razones apuntadas
por GIMBERNAT ORDEIG” (p. 395). 25
Jakobs, Günther, op. cit., p. 753. Agrega en p. 784 que “sólo mediante la conjunción de quien imparte la orden
y quien la ejecuta se puede interpretar un hecho singular del ejecutor como aportación a una unidad que
abarque diversas acciones ejecutivas”. 26
Roxin, “Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, ps. 194 y 195; el mismo autor,
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 44, ps. 726 y 727. 27
Precisamente, para Jakobs (op. cit., nº 41, p. 746) la “decisión común del hecho” no es un requisito
indispensable de la coautoría: “Dado que este criterio es inesencial para la autoría (también domina el hecho
quien lo ejecuta porque, y solo porque, otro lo quiere), el carácter común de la decisión del hecho hay, al menos,
que reducirla”.
10
está en el plano horizontal (como actividades equivalentes, fundamentadoras de una
comunidad).28
Tiene razón Gómez Benítez al señalar que la tesis de la coautoría está en
abierta oposición con la que sostiene que el dominio funcional del hecho –y, por tanto, la
coautoría- implica la actualización de la función dirigente del sujeto en la fase ejecutiva del
delito.29
3.3. Hernández Plasencia30
afirma que los dirigentes de los aparatos
organizados de poder que operan con personas fungibles para cometer delitos, se pueden
asimilar la categoría de la cooperación necesaria, regulada por el art. 28, inc. b) del nuevo
Código Penal español.31
Sustenta su opinión en que –sin olvidar que los ejecutores son responsables
directos cuando aceptan y cumplen las órdenes ilegítimas de su superior- éste aporta al hecho
punible un conjunto de actividades -donde se mezclan actos de inducción con otros
consistentes en la aportación de medios materiales y formas de llevar a cabo la ejecución,
reclutamiento de las víctimas o proporcionando información sobre ellas, etc.- que pueden
calificarse de colaboración imprescindible.32
Miguel Díaz y García Conlledo33
estima dudosa como real hipótesis de autoría
mediata la construcción de Roxin sobre los aparatos organizados de poder. Sostiene que el
organizador, planificador, director o “cerebro” del grupo de sujetos que cometen un delito,
ordinariamente conocido como el “jefe de la banda”, si no realiza otra actividad no puede ser
considerado autor mediato, ni tampoco coautor, ya que no domina positivamente el hecho -
28
Bloy, René, “Recensión de Schild, Täterschaft als Tatherrschaft”, Goltdammer’s Archiv, 1996, p. 440.En
sentido similar, Bacigalupo, Enrique, “Principios de Derecho Penal. Parte General”, 3ª edición, Akal, Madrid,
1994, p.228: “para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o
varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito”. 29
Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, p. 113. 30
“La autoría mediata en Derecho Penal”, p. 272. 31
“Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Estos partícipes –junto a
los inductores del inc. a) del mismo artículo- están equiparados a los autores en cuanto a la pena aplicable. 32
Hernández Plasencia, op. y loc. cits., donde se remite a Mir Puig, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”,
3ª edición corregida y puesta al día, P.P.U., Barcelona, 1990, p. 396, para quien ser autor es algo más que tener el
dominio del hecho (entendido como poder de interrumpir la realización del tipo): “la pertenencia, exclusiva o
compartida, del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél de quien depende la posibilidad de su ejecución,
sino sólo a quien lo realiza, por sí sólo o a través de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con
otros”. 33
“La autoría en Derecho Penal”, P.P.U., Barcelona, 1991, p. 647.
11
negativamente casi siempre sí- porque deja en manos de otro u otros -quienes realizan la
acción típica y dominan positivamente el hecho, los verdaderos coautores- que actúan
consciente y libremente, la realización del hecho típico. Concluye que el “jefe de la banda”
será inductor si ha hecho nacer en los verdaderos autores la resolución delictiva; de lo
contrario, será normalmente un cooperador necesario.34
3.4. Upsala Joshi Jubert35
considera que no puede catalogarse a priori y con
carácter general de autor o de partícipe al jefe de un aparato de poder organizado, pues ello
dependerá de la clase de intervención, del delito que ordene ejecutar y de las características de
cada maquinaria de poder. La circunstancia que el jefe no ejecute actos estrictamente típicos,
no impedirá la calificación de autoría, ya que lo decisivo es que pueda entenderse que el autor
realiza el hecho: en algunos casos será suficiente con la realización de la parte intelectual del
delito, en otros se requerirá la ejecución de propia mano, y puede suceder que se precise una
combinación de ambas formas. La autora recurre a la figura del “autor intelectual”, que no es
un simple inductor, sino una persona con responsabilidad independiente, no sometida al
principio de accesoriedad limitada..
4. Compatibilidad de la teoría con el texto legal argentino
En su relato a las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas
en la Universidad de Belgrano en 197336
Lucio Eduardo Herrera -quien sostenía como criterio
válido para nuestro país la teoría material objetiva fundada en el “dominio del hecho”, pero
partiendo de la formal adecuación del hecho al tipo penal- niega que el sujeto que se vale de
una maquinaria organizada de poder para cometer un delito pueda ser un autor mediato,
cuando utiliza un ejecutor responsable aunque fungible, toda vez que quien imparte la orden
34
Ferré Olivé, op. cit., ps. 96 y 97, considera que la cooperación necesaria sería la caracterización más correcta
para el jefe de la organización, pero siempre y cuando su intervención en los hechos se limite a la etapa de los
actos preparatorios y no de los ejecutivos. Sin embargo, entiende que dicha solución también sería
problemática, pues a las limitaciones propias del carácter accesorio de la participación, habría que sumar que en
la legislación española no sería razonable aplicarle la pena superior en grado (art. 302 del Código Penal),
mientras que al autor directo y material de los hechos se le impondría una sanción sensiblemente inferior. 35
“Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal
Supremo”, ADPCP, mayo-agosto 1995, Tomo XLVIII, Fascículo II, p. 677 y ss. 36
“La autoría mediata. Relatos de las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Buenos Aires, 1973,
ps. 45 y 46.
12
no tiene el dominio del hecho, que en la situación concreta sólo es poseído por quien lo
realiza materialmente, porque es el único que puede detener o dejar correr el suceso delictivo.
El primero será el instigador o inductor y el último el autor directo.
No adscribe a tal criterio Hugo Mario Sierra37
, quien afirma que la hipótesis
planteada por Roxin es un caso especial de autoría mediata, en el cual el ejecutor puede actuar
compartiendo plenamente la decisión delictiva del determinador. Sin embargo admite que el
grado de libertad con que obra el instrumento puede ser particularmente reducido, como en
las organizaciones al margen de la ley, cuando el ejecutor –sin adherir al propósito delictivo
de quien imparte la orden- la cumple porque no se atreve a desobedecer a su jefe, en cuyo
caso se presenta un estado fáctico aproximado al de quien obra coaccionado. Concluye que en
el marco de nuestro código sustantivo, la situación analizada puede constituir un tipo especial
e independiente de “autoría por determinación”, semejante a los que Zaffaroni ha extraído
del art. 45 “in fine” del Código Penal argentino; considera que el ejecutor es responsable a
título de cómplice primario por haber prestado al dador del mandato antijurídico una
cooperación sin la cual el mismo no podría haberse cumplido.
Edgardo Alberto Donna,38
le otorga la razón a Roxin y a Gössel, afirmando que
frente a un nivel de falta absoluta del Derecho, como tuvo lugar durante el gobierno del
nazismo alemán o del stalinismo soviético, los ejecutores –meros elementos fungibles- no
tenían el dominio del hecho, que sólo correspondía a Hitler o Stalin porque tenían el control
total de la situación, “a punto tal que se habían colocado en el lugar de los dioses. Esto es,
habían desencadenado una de las peores tragedias de la historia universal”.
Eugenio Raúl Zaffaroni, tras calificar a la teoría de Roxin de “importante y
novedosa”, no la suscribió decididamente por considerarla “un tanto carente de
elaboración”, pero entendió que no habría dificultad para hacerlo frente al texto de nuestra
37
Op. cit., p. 796, por entender que la subordinación de los integrantes de una organización delictiva a los jefes
de la misma convierte a éstos en dueños del hecho en los delitos que ordenen; por ello, si un “capo” de la mafia
manda matar a una persona y luego le perdona la vida pero no alcanza a comunicar su nueva decisión al ejecutor,
quien comete el delito, aquél no será instigador sino autor mediato, y no puede afirmarse que haya perdido el
dominio del hecho por un acontecimiento extraño a la relación señor-instrumento., que no configure
desobediencia o extralimitación de este último. Agrega que en tal situación quien da la orden no es un instigador,
como pretende Herrera, pues son “perfectamente diferenciables los supuestos de quien, ocasionalmente, instiga a
otro a la ejecución de un delito sin una especial relación entre ambos; y el del jefe de una banda de delincuentes
que ordena a uno de sus integrantes que realice tal ejecuciòn. Parece obvio que los crímenes que dispusieron
algunos jefes del hampa, zares de organizaciones delictivas de inmenso poder (la mafia, la cosa nostra) exceden
notoriamente los marcos de la mera instigación para configurar una auténtica autoría”. 38
“La autoría y la participación criminal”, p. 37.
13
ley, porque no hay duda que el comitente es un “determinador” y es distinta su situación de
la del mero instigador. ”La diferencia práctica estribaría en que si lo consideramos autor
mediato, habrá tentativa desde que comienza a dar la orden, en tanto que si lo consideramos
instigador, recién será punible cuando el ejecutor final comience a realizar su conducta”. 39
En su obra más reciente40
Zaffaroni agrega que no se advierten los beneficios
de la construcción de Roxin, porque es una cuestión fáctica establecer si se mantuvo o no el
dominio del hecho, en cuyo caso no cabría descartar la coautoría o la participación necesaria,
respectivamente. Concluye: “La fungibilidad de los ejecutores no indica nunca que su aporte
no sea necesario, incluso sin apelar a esta tesis. Además, es menester evitar el riesgo de
devaluar la intervención de los ejecutores y facilitar ciertas soluciones políticas poco
deseables.”
Humberto S. Vidal, sostiene que nuestra ley, en principio, parece no admitir la
teoría del dominio del hecho y su versión acentuada por Roxin de la autoría mediata a través
de los aparatos organizados de poder.41
En posición similar, Guillermo Julio Fierro42
entiende que aquella teoría es una
conceptualización claramente doctrinal y extralegal, totalmente innecesaria porque se puede
llegar a los mismos resultados mediante la aplicación tradicional de la doctrina elaborada en
torno al art. 45 del Código Penal argentino.
Jorge de la Rúa –sin pronunciarse concretamente sobre si configura un
supuesto de autoría mediata el caso del ejecutor cuya voluntad ha sido dominada a través de
una estructura de poder organizada- admite que el concepto del dominio del hecho y su
correlato del plan del autor es una herramienta valiosa de interpretación para saber
39
Zaffaroni, “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, IV, Ediar, Buenos Aires, 1988, p. 319. Este autor
entiende que se respeta la letra de la ley cuando se admite que puede ser determinador no sólo el instigador sino
también un autor, a quien denomina “autor por determinación”, categoría que comprende dos casos: a) Autoría
directa, cuando el determinado no realiza ninguna conducta; b) Autoría mediata, si el determinado actúa, pero lo
hace en forma atípica o típica pero justificada. En la actualización de la obra de Sebastián Soler, “Derecho Penal
Argentino”, t. 2, Tea, Buenos Aires, 1997, p. 293, Guillermo J. Fierro coincide con Zaffaroni (“Tratado”, t. IV,
p. 319) en que la categoría del autor mediato tiene cabida en la fórmula del art. 45 del Código Penal argentino,
que “también sirve para situar en ella al instigador, es decir, cuando el precepto se refiere a los que hubieren
determinado directamente a otro a cometer el hecho delictivo, no existiendo obstáculo alguno para que esa
fórmula incluya a ambas categorías”. 40
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, Ediar,
Buenos Aires, 2000, p. 748. 41
Vidal, Humberto S., “Derecho Penal Argentino. Parte General”, 2ª edición ampliada y actualizada,
Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y 413. 42
“Teoría de la participación criminal”, 2ª edición, p. 395.
14
“históricamente” la calidad ejecutiva de los actos y la intervención de las personas en ellos,
pero no autoriza a suplir –aun existiendo dominio del hecho conforme al plan- la falta de
participación en actos ejecutivos.43
Carlos Creus, partiendo del criterio que la obediencia debida constituye un
caso particular de coacción, con rasgos propios, afirma que el instrumento que obra dentro de
un aparato organizado de poder, “o se resuelve por las reglas comunes de la autoría mediata
o se trata de un caso de doble responsabilidad penal, que se da mediante una coautoría o la
conjugación de autoría con complicidad”.44
Por nuestra parte, consideramos que la teoría en cuestión puede tener cabida en
nuestro Derecho Positivo, dentro de la categoría participativa de los “determinadores”,
prevista en el último párrafo del artículo 45 del Código Penal, con lo que no resultaría
vulnerado el principio de legalidad consagrado por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Si bien coincidimos con Zaffaroni y Vidal en cuanto que los “determinadores”
no deben identificarse con los instigadores o inductores45
discrepamos con el último cuando
considera que el otro grupo comprendido en la categoría de los “determinadores en general”,
al que denomina “determinadores propios” o simplemente “determinadores” (que
equivaldrían a quienes la doctrina mayoritaria cataloga como “autores mediatos”), sólo
43
“Código Penal Argentino. Parte General”, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 852 y 853. 44
“Derecho Penal. Parte General”, 4ª edición actualizada y ampliada (1ª reimpresión), Astrea, Buenos Aires,
1999, § 359, p. 391. 45
Zaffaroni (“Tratado de Derecho Penal”, IV, p. 344; con Alagia y Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, p.
756) afirma correctamente que tal identificación no es legal sino “puramente doctrinaria” y, por cierto errónea.
Agrega que se ha demostrado que hay determinadores que son autores y que el concepto de instigación se debe
construir dogmáticamente, teniendo el cuenta los límites ónticos y las indicaciones que se hallan en la parte
especial; que la ley argentina emplea la voz determinar en forma amplia, razón por la cual el concepto de
determinador no se agota en la instigación y en la “autoría mediante determinación” (con tres supuestos: error
sobre la autoría misma, error en el objeto y exceso por parte del determinado), sino que incluye un tercera
variable, que consiste en una tipicidad independiente que denomina “autoría de determinación”, que abarca los
supuestos en que el determinador tiene el dominio del hecho, que puede ser en la forma del dominio del acto (se
vale de quien no realiza conducta) o de dominio de la voluntad (el instrumento actúa atípicamente o
justificadamente), pero el determinador no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta propria) o se trata
de un delito de propia mano; sostiene que, sin embargo, el art. 45 del Código Penal argentino igualmente les
aplica la pena del autor, pero no son autores del delito –porque no completan los requisitos típicos para ser sujeto
activo- y tampoco son instigadores –porque no hay injusto del que la instigación sea accesoria-. Vidal –pese a
coincidir parcialmente con el pensamiento de Zaffaroni en que tales ejemplos son expresiones de la
determinación, no recepta su distinción entre una autoría de determinación y una autoría mediante
determinación (Derecho Penal Argentino. Parte General, op. cit., p. 415).
15
puede incluir los casos en que los sujetos “determinados” sean impunes (por inimputabilidad
o por inculpabilidad en los supuestos de error o ignorancia, amenazas y obediencia debida).46
Es que el texto párrafo final del art. 45 del Código Penal argentino
únicamente hace alusión a quienes “hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”,
sin especificar si ese “otro” –es decir, el “determinado”- debe o no ser plenamente
responsable desde el punto de vista penal.
Por ello, rechazamos que el criterio diferencial entre instigador y determinador
propio pueda consistir en que, mientras en la primera categoría ambos sujetos –instigador e
instigado- son punibles, en la segunda el sujeto determinado resulta impune.
En consecuencia, “determinador propio” o “determinador” a secas es quien -
aunque no realice los actos ejecutivos del hecho descripto en el respectivo tipo delictivo y por
lo tanto no puede ser su autor- ejerce el dominio del hecho a través de otro cuya voluntad se
encuentra “determinada directamente”, es decir, sometida al plan delictivo de aquél, sea o no
el ejecutor un sujeto penalmente responsable.
Sin embargo, en la hipótesis del aparato de poder organizado jerárquicamente,
no se requiere que aquella determinación de su voluntad sea de una intensidad tal que excluya
46
Vidal, op. cit., p. 410; a su vez, Zaffaroni –aunque con otro criterio diferencial con la instigación- denomina
autor mediato al sujeto que utiliza como instrumento a quien actúa atípica o justificadamente, mediante el
dominio de su voluntad, y lo incluye en la categoría de la “autoría por determinación”, junto al autor directo que
se vale de otro .que no realiza conducta y tiene el dominio del acto (“Derecho Penal. Parte General”, p. 745).
Ambos profesores (Zaffaroni, “Tratado”, ps. 320 y 321; “Derecho Penal. Parte General”, p. 748; Vidal, op. cit.,
p. 420) son contestes en que la categoría de la autoría mediata fue creada como un “expediente práctico” para
resolver lagunas de punibilidad que se producían a partir de la exigencia de que el ejecutor material (autor
principal) actuase culpablemente para que el sujeto que lo inducía pudiera ser partícipe a título de instigación (al
igual que de complicidad), puesto que en Alemania se sostenía la tesis de la accesoriedad extrema o máxima, que
la llevaba hasta la culpabilidad, posición luego abandonada como consecuencia de una reforma introducida al
Código Penal en 1943 (Sierra, Hugo Mario, op. cit., p. 792). Vidal (op. y loc. cits.) agrega: “Esto constituye un
ejemplo notable de que la estrechez legislativa y teórica alemana, forzaron la creación de esa categoría de
partícipes. Pero entre nosotros la vigencia de la autoría mediata parece responder más bien a cierta pereza
jurídica, porque si tenemos la categoría de los determinadores (45 C.P.) y el expreso principio de culpabilidad
por el hecho en que se quiso cooperar (47 C.P.), la autoría mediata resulta superflua”. Con anterioridad,
adhiriendo a Zaffaroni, José A. Buteler (h), “Relaciones entre la autoría mediata y obediencia debida”, en “12as.
Jornadas Nacionales de Derecho Penal”, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28
de octubre de 1988, ps. 37 y 38, aceptó que el sustento normativo de la autoría mediata se encuentra en la
expresión “determinar a otro”, del art. 45, último párrafo, del Código Penal argentino. En contra, Creus, Carlos,
“Derecho Penal. Parte General”, Astrea, Buenos Aires, 1988, § 355, ps. 328 y 329, para quien la solución de
Zaffaroni es “muy compleja”; en el § 368, ps. 345 y 346 amplía sus argumentos
16
el dominio del hecho por parte del ejecutor material, según pretende Zaffaroni como criterio
de distinción entre la autoría por determinación y la instigación.47
El ejemplo de un estado de necesidad justificante, incluido dentro de la autoría
por determinación, no es de todo convincente para demostrar que el sujeto determinado
carece del dominio del hecho cuando su conducta está cubierta por aquella causal del art. 34,
inc. 3º, del Código Penal argentino: “quien amenaza de muerte a otro para que escriba una
carta injuriosa, crea una situación de necesidad de la que nace un derecho para el
determinado, pero el dominio del hecho (también en la forma de dominio de la voluntad), lo
tendrá el determinador”.48
Sobre el particular me remito a la réplica de Roxin a Köhler en el debate
realizado durante el Seminario de la Universidad Pompeu Fabra, del que da cuenta Silva
Sánchez (supra, 3.1).
En definitiva, aunque el subordinado conserve el dominio del hecho, lo
decisivo para caracterizar al “autor de escritorio” como determinador y no como instigador,
es que resulte claramente demostrada en cada caso particular la fungibilidad de los
receptores de las órdenes de aquél, al punto tal que sean ejecutadas por seres
intercambiables y anónimos, dado que el hombre de atrás no depende –como el inductor- de
un autor concreto para la realización del plan delictivo.49
47
Zaffaroni, Alagia y Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, p. 745: “Si la determinación tiene tal intensidad
que el determinado carece del dominio del hecho (porque no realiza conducta, o porque éste es atípica o
justificada), sólo el determinador será autor. Cuando la determinación no tenga tal intensidad, el agente será
instigador y el instigado será el autor”. 48
Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit., p. 746. 49
Conf. Gómez Benítez, José Manuel, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)”, p. 113: “lo que
dicho “hombre de atrás” ejerce es un “dominio de la voluntad” del autor directo “indeterminado”, a través del
aparato organizativo de poder”. Por su parte, Hernández Plasencia, José Ulises, op. cit., ps. 270 y 271, agrega:
“La labor del inductor se centra en promocionar de modo ineludible la resolución delictiva en otro sujeto,
dejando al margen la libertad ejecutiva de éste. Los dirigentes del aparato son los que suelen dar la orden de
ejecutar el delito, aceptada y realizada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolución
delictiva la toma éste sin que cuente para nada la orden recibida. Es más, la orden que recibe es el factor
desencadenante de su resolución, a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la
comisión del delito”. En contra, poniendo en duda que en la realidad se pueda presentar tan fácilmente el
carácter fungible de los ejecutores, aún dentro del marco de terror de un estado totalitario, Ferré Olivé, Juan
Carlos, ““Blanqueo” de capitales y criminalidad organizada”, p. 95.
17
Además, se ha dicho con precisión que “muchas veces será muy difícil
construir la inducción en estos casos, ya que el hipotéticamente inducido será un “omnímodo
facturus”50
, es decir, “quien ya estaba decidido a cometer el delito al cual se lo incita.” 51
5. La jurisprudencia
El reconocimiento de la jurisprudencia a la teoría de Roxin tardó más tiempo
en llegar que la adhesión amplia que suscitó entre los doctrinarios de Alemania y de otros
países.
5.1. El 9 de diciembre de 1985, la Cámara Federal en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, en su sentencia condenatoria contra los integrantes de las
tres primeras juntas militares que gobernaron la República Argentina entre 1976 y 1982, por
primera vez en la jurisprudencia fundamentó la autoría mediata en el dominio de la voluntad
mediante un aparato de poder organizado jerárquicamente.52
Dicho tribunal tuvo por acreditado que, en una fecha cercana al 24 de marzo de
1976, día en que las Fuerzas Armadas derrocaron a las autoridades constitucionales y se
hicieron cargo del gobierno, algunos de los procesados en su calidad de comandantes en jefe
de sus respectivas Fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista
que básicamente consistía en: a) capturar a quienes pudieran resultar sospechosos de tener
vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a
lugares situados dentro de unidades militares o bajo su dependencia; c) una vez allí,
interrogarlos bajo tormentos, a fin de obtener los mayores datos posibles acerca de otras
50
Gómez Benítez, op. y loc. cits. Parece más correcto usar la expresión latina completa “omni modo facturus[
est]”, que Jacobo López Barja de Quiroga (op. cit., p. 129) traduce como “lo haría de cualquier modo”, según lo
refiere Fierro, Guillermo J., “Teoría de la participación criminal”, 2ª edición, p. 437, nota 35. 51
Fierro, Guillermo J., op. y loc. cits., § 249, quien agrega que como la instigación punible consiste en
determinar a otro a cometer un delito, si ese otro ya estaba determinado a hacerlo, antes de la conducta inductora
desplegada, no hay una plena adecuación típica, pues el pretendido instigador no determinó a nadie, porque el
sujeto era inidóneo. 52
Ver supra, nota 1). Conf. Ambos, Kai, op. cit., p. 39; Balcarce, Fabián I., “Participación criminal”, en la obra
colectiva dirigida por Carlos J. Lascano (h), “Lecciones de Derecho Penal. Parte General”, t. II, Advocatus,
Córdoba, 2000, p. 52, nota 52), cita a Roxin (“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, traducción
española de la 6ª edición alemana, Marcial Pons, Madrid, 1998, § 44, p. 691) quien expresa: “En el proceso
contra la Junta militar argentina, tanto la acusación como la sentencia del Tribunal Supremo se fundamentan
sustancialmente en la tesis mantenida en esta obra” (7ª edición, 2000, § 44, p. 724).
18
personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas, con el objeto de
quebrar su resistencia moral; e) efectuar todo lo descripto anteriormente en la clandestinidad
más absoluta, para lo cual los secuestradores debían ocultar su identidad y realizar los
operativos preferentemente en horas de la noche, la víctimas debían permanecer totalmente
incomunicadas, con los ojos vendados y se debía negar a cualquier autoridad, familiar o
allegado, la existencia del secuestrado y la de eventuales lugares de alojamiento; f) amplia
libertad de los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser
luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar
o civil, o bien eliminado físicamente.
Los hechos enunciados debían ser analizados dentro de las disposiciones
legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir aquellas reglas
que se opusieran al plan ordenado, razón por la cual, se trató de una estructura organizativa
estatal, que a través de la cadena jerárquica de mandos, actuaba al margen del ordenamiento
jurídico. Mientras el sistema se ponía en práctica, la sociedad seguía sometida al orden
jurídico, la Constitución (con las limitaciones propias de un régimen de facto) estaba en vigor,
al igual que el Código Penal, la policía detenía a los delincuentes y los jueces dictaban
sentencias.
Además, integraba el sistema ordenado la garantía de impunidad que se
aseguraba a los ejecutores, al lograr que los organismos legales de prevención del delito no
interfirieran en la realización de los procedimientos, ocultando la realidad de los hechos ante
los pedidos de los jueces, organizaciones, familiares y gobiernos extranjeros, efectuando
remedos de investigaciones sobre lo que ocurría, y utilizando el poder estatal para persuadir a
la opinión pública local y extranjera de que las denuncias eran falsas y que respondían a una
campaña orquestada de desprestigio al gobierno.
Para el Tribunal carecía de importancia determinar la eventual responsabilidad
de los ejecutores materiales de tales hechos –quienes no tenían relevancia- porque los
comandantes acusados mantuvieron siempre el dominio sobre éstos, pues controlaban la
organización que los produjo, a través de la compleja gama de factores (hombres, órdenes,
lugares, armas, vehículos, alimentos, etc.) que supone toda operación militar.
Se sostuvo en el fallo que quien domina el sistema –integrado por hombres
fungibles en función del fin propuesto- lo hace en forma total, pues tiene en sus manos la
19
anónima voluntad de todos sus miembros, y si alguno se resistiera a cumplir lo ordenado,
sería automáticamente reemplazado por otro que sí lo haría, de lo cual se deriva que el plan
trazado no puede ser frustrado por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de
mero engranaje de una gigantesca maquinaria.
La Cámara Federal encontró el soporte normativo de la autoría mediata de los
condenados, en base a la interpretación histórica del párrafo final art. 45 del Código Penal
argentino: “...Los antecedentes reseñados resultan elocuentes en demostrar que la expresión
“determinar a otro” tiene un alcance más vasto que la mera instigación y que resulta un
sustento dogmático mucho más firme de la autoría mediata que la parte primera del art.
45”.53
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fallo dividido del 30 de
diciembre de 1986, confirmó la condena dictada por la Cámara Federal. La mayoría de los
votos (ministros Fayt, Petracchi y Bacqué), aplicando la teoría del
dominio del hecho a través de los aparatos organizados de poder de Roxin, calificó la
conducta los ex comandantes militares como autoría mediata, en tanto la disidencia (ministros
Caballero y Belluscio), rechazando la tesis del dominio del hecho, la catalogó de complicidad
primaria.54
Del voto del ministro Fayt debe destacarse: “...se está ante una forma de
autoría mediata claramente diferenciada del dominio basado en el miedo insuperable y del
dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la acción, es una
53
Fallos, t. 309, vol. 2, ps. 1604 a 1609. 54
Ver supra, nota 1). Conf. Fierro, Guillermo J., “Relaciones entre autoría mediata y obediencia debida”, 12as.
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza, 24 al 28
de octubre de 1988, p. 10; el mismo autor en la actualización de Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t.
2, Tea, Buenos Aires, 1997, ps. 292 y 293; el mismo autor, “Teoría de la participación criminal”, p. 390; de la
Rúa, Jorge, “Código Penal Argentino. Parte General”, p. 852, nota 214; Vidal, Humberto S., “Derecho Penal
Argentino. Parte General”, Advocatus, Córdoba, 1992, ps. 412 y 413; Cesano, José Daniel, “En torno a la
denominada responsabilidad penal de la persona jurídica”, p. 58, nota 16; Muñoz Conde, Francisco,
“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, p. 154. Curiosamente, otros autores
entienden que la teoría de Roxin no fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde
prevaleció la tesis de la complicidad primaria: Zaffaroni, Eugenio R., “Derecho Penal. Parte General”, p. 747;
Donna, Edgardo Alberto, “La autoría y la participación criminal”, ps. 41 a 43. Por su parte, Aboso, Gustavo,
“Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder y el principio de responsabilidad en las sentencias
del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof)”, La Ley, 1999-E-661, afirma que la Corte Suprema de
Justicia rechazó la postura transitada por la Cámara Federal, aunque, paradójicamente, en los fundamentos
expresados por los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué en sus respectivos votos, se aceptó en forma expresa esta
forma de autoría mediata. Ambos, Kai, op. cit., p. 39 entiende que la Cámara y la Corte Suprema valoraron la
conducta de los acusados como autoría mediata, pero los condenaron por cooperación necesaria.
20
figura anónima e intercambiable: Una rueda en el engranaje (Roxin, “Täterschaft und
Tatherrschaft”, Hamburger Rechtsstudien, 1963, ps. 248/249) No se trata del hombre que
está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía. El no induce ni
castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido”.
Aceptando la opinión de Zaffaroni, se refiere en estos términos al sustento
normativo de la autoría mediata en el Derecho argentino: “que también la autoría mediata
está contemplada en el art. 45 del C. Penal; al regular la participación castiga como autor a
los que hubieran “determinado a otro”, sin adscripción a posición dogmática alguna, lo que
hizo posible una proficua elaboración doctrinaria”.55
De los votos de los ministros Petracchi y Bacqué extraemos: “...aún en el caso
en que el ejecutor de un plan general sea plenamente responsable del delito cometido, .....los
superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la utilización de una
estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos de los
delitos así cometidos. Son características relevantes de esta forma de aparición de la autoría
mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre una
voluntad concreta, sino sobre una voluntad indeterminada puesto que, cualquier sea el
ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producirá. Ello así, toda vez que, otra de las notas
salientes de esta forma de autoría es la fungibilidad de ejecutor, quien no opera
individualmente, sino como engranaje dentro del sistema, bastándole al autor con controlar
los resortes de la estructura pues, aun cuando alguno de los ejecutores eluda la tarea, será
reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuará. Esta concepción de la autoría
mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de la institución
militar posibilita, a quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las
fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos”.
Los votos minoritarios de los ministros Caballero y Belluscio afirman que la
“corriente del “dominio del hecho” –expresión sobre la que no se ha llegado a un concepto
sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación mediante
aparatos de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la
jurisprudencia. Roxin, (“Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder
organizados”, Doctrina Penal, Año VIII, Nº 31, julio-setiembre 1985,p. 400 y sigtes.),
55
Fallos, t. 309, vol. 1, pág. 23.
21
reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad de autor inmediato, que
coexiste con la de autor mediato; con lo que produce no sólo la inconsecuencia metodológica
resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su dominio sobre el
hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por
extensión, sin haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de la
autoría delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera
de los límites formales de aquéllos, la legalidad de los delitos y de las penas, la “ley previa”,
queda sin fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitución
Nacional. Por ello es que, en las circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el
dominio mental del hecho y la realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso
de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede representar otra cosa que la
cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las características
de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, tormentos y demás delitos
investigados.”
Agregan los votos disidentes: “...los que impartieron las órdenes y brindaron
los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como
cooperadores necesarios y no autores en los términos del art. 45 del cód. penal, porque éstos
están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art. 45) (Núñez,
“Manual de Derecho Penal”, 3ª ed., Lerner, 1984, p. 300 y sigtes.). No debe olvidarse que el
hecho ha sido fijado por la sentencia como que “los cuadros inferiores tenían amplia
libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a
proceso civil o militar o eliminado físicamente” con lo cual no se admite el grado de
sometimiento a que estarían sujetos los ejecutores y que supone el criterio del “aparato de
poder” de Roxin”.56
56
El resaltado nos pertenece y quiere señalar con fuerza el acierto del argumento, admitido por Fierro,
Guillermo,“Relaciones entre autoría mediata y obediencia debida”, ps. 21 y 22, donde expresa: “...¿de cuál
“dominio del hecho” se habla en el juicio a los ex comandantes, si entre las directivas generales impartidas por
ellos hasta llegar al o a los ejecutores, existía una larga cadena de mandos, pudiendo todos o cualquiera de
ellos, por su propia voluntad, negarse a acatar lo ordenado y a prestar su colaboración, frustrando de tal modo
el plan previsto tal como había sido armado en el caso concreto?”; en igual sentido, el mismo autor, en la
actualización de Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. 2, p. 294, en cuya nota 9 f) expresa que la tesis
mayoritaria de la Corte Suprema no se concilia con su propio punto de vista sentado en “Camps” donde se
rechazó el planteamiento defensivo de “un constreñimiento insuperable que obligaba a los subordinados a tener
que cumplir los mandatos antijurídicos que se les impartían”; agrega que es autocontradictorio sostener, en uno
22
Edgardo Donna,57
se pronuncia a favor de la autoría mediata de los ex
comandantes militares que organizaron y ordenaron la represión y matanza de personas por
fuera de la ley, pero critica la sentencia de la Cámara Federal de la Capital por su evidente
inconsecuencia: si todos eran autores mediatos de los delitos de homicidios calificados, la
pena debió ser única y no hacer un distingo para cada junta militar.58
Francisco Muñoz Conde59
también concuerda con la solución de la Cámara
Federal, cuando afirma que los delitos por los cuales fueron acusados los militares argentinos
eran acciones completamente desvinculadas del Derecho llevadas a cabo masivamente y
realizadas secretamente a través de medios que incluso con los criterios de la propia
normativa jurídica vigente en aquella época eran ilegales.
Por el contrario, Guillermo J. Fierro, adhiriendo en términos generales a la
minoría de la sentencia de la Corte Suprema (ministros Caballero y Belluscio), afirmó la
innecesariedad de aplicar la teoría de los aparatos organizados de poder en la causa de las
Juntas militares, donde nada impedía haber encuadrado el accionar de los acusados como
cómplices primarios, ya que facilitaron los medios, impartieron las instrucciones, dieron las
órdenes e hicieron todo lo posible para facilitar la impunidad de los hechos cometidos.60
Juan Carlos Ferré Olivé61
no acepta que en el caso de las juntas militares
argentinas pueda hablarse tan sencillamente de la fungibilidad de los partícipes, aún en el
marco de terror que caracteriza a un estado totalitario.
Pensamos que, si bien la caracterización de quien controla un aparato estatal de
poder organizado como “determinador” (autor mediato) depende de la acreditación en cada
de los extremos, la existencia de un dominio total del hecho mediante un aparato de poder organizado, y en el
otro, negar las consecuencias necesarias de tal afirmación. 57
Op. cit., p. 43. Conf. Sancinetti, Marcelo A., “Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial”, Lerner
Editores Asociados, Buenos Aires, 1988, p. 27 y ss., autor que en “Teoría del delito y disvalor de acción”, p.
713, pone como ejemplo de la autoría mediata por utilización de instrumento fungible el de los regímenes
totalitarios que emplean el aparato de poder, aún el constituido legítimamente, para la comisión de delitos, como
la desaparición forzada del hipotético enemigo político, ocurrida en Argentina durante el último gobierno militar.
También a favor de la fundamentación contenida en la sentencia de la Cámara y en la de la mayoría de la Corte
Suprema, Kai Ambos, op. cit., p. 44. 58
Este razonamiento es compartido por Guillermo J. Fierro, “Teoría de la participación criminal”, p. 395.
59
“¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no desvinculadas
del Derecho”?”, en Revista Penal, publicación semestral de Cisspraxis S.A. en colaboración con las
Universidades de Huelva, Salamanca, Castilla-La Mancha y Pablo de Olavide, Sevilla, nº 6, 2000, p. 109, nota
33). 60
“Teoría de la participación criminal”, p. 395; similar conclusión en Vidal (op. cit., ps. 412 y 413)- 61
Op. cit., p. 95.
23
caso particular de la intercambiabilidad de los receptores de las directivas, no es menos
cierto que el propio tribunal que dictó la sentencia condenatoria dio por sentado que los
subordinados gozaban de amplia autonomía para decidir el destino de la persona ilegalmente
privada de la libertad, lo cual es difícilmente compatible con el “dominio de la voluntad”.
Adviértase la diferencia existente con la situación en que se encontraban quienes cumplían las
órdenes impartidas por Adolf Eichmann.
5.2. El Tribunal Supremo alemán (BGH) en los últimos años basa sus
sentencias en la teoría del dominio del hecho, llegando a admitir la autoría mediata de la
persona de atrás en los casos de creación o aprovechamiento de un error de prohibición
evitable y de órdenes impartidas en el marco de aparatos organizados de poder, aunque en
ambos supuestos también quien obra inmediatamente responde como autor.
5.2.1. El caso del “Rey de los gatos” ó “Rey felino” (BGHSt, 35, 347 del
15/9/88) es útil para la delimitación entre autoría mediata e inducción.62
Dos personas habían convencido a un tercero –aprovechando su superstición-
que si no mataba a la señora N en un breve plazo, el Rey Felino aniquilaría millones de
personas. El afectado, creyendo que su comportamiento estaba justificado para la salvación de
la humanidad, intentó matar a la mujer sin lograrlo. Fue condenado como autor de tentativa de
homicidio en error de prohibición evitable; pero los dos sujetos de atrás también lo fueron
como autores mediatos del mismo conato delictivo.
La Sala IV del Tribunal Supremo alemán, frente a la cuestión de si el
inspirador de un sujeto que actúa culpablemente puede o no ser autor mediato, rechaza la
traslación a los supuestos de error, del “principio de responsabilidad” desarrollado por Roxin
para los casos de coacción, según el cual “aquél que simplemente ejerce sobre el agente
directo influencia más o menos intensa, no tiene el dominio en sentido jurídico, porque se
mantiene la responsabilidad en el ejecutor. Pero a quien influye en otro de manera que éste
de iure, se ve exonerado de responsabilidad, ha de considerársele titular del dominio de la
voluntad. Así pues, en el estado de necesidad coactivo el sujeto de detrás (en contra de
Armin Kaufmann coincidiendo con la doctrina dominante) ha de ser considerado en todos los
62
Roxin, Claus, “Autorìa y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, nª 29, p. 646 y ss.
24
casos aquí debatidos como señor del hecho y autor mediato.”63
Ello ocurre cuando la presión
motivacional sobre el ejecutor ha alcanzado gran intensidad.
Para sustentar su posición el BGH recurre al supuesto de la autoría mediata en
virtud de aparatos de poder organizados, que es reconocida por la mayoría de los que
rechazaban en el error de prohibición evitable del ejecutor la posibilidad de autoría mediata,
invocando el principio de responsabilidad: “Que con auxilio del principio de responsabilidad
por sí sólo no siempre es posible un trazado nítido de límites lo admiten hasta los
representantes de esta teoría, al reconocer la figura del “autor detrás del autor” en los casos
de delitos organizados a través de maquinarias de poder, sin tener en cuenta la plena
responsabilidad del agente”.64
5.2.2. En el caso del “Consejo Nacional de Defensa” (BGHSt., 40,218 del
26/7/94) se juzgó a soldados de fronteras de la República Democrática Alemana (DDR) que
disparaban contra las personas que querían huir a la República Federal, o que los mataban
colocando minas antipersonas.
La Sala V del BGH condenó a los guardias fronterizos como autores de
homicidio y a los miembros del Consejo Nacional de Defensa de la DDR como autores
mediatos, por haber impartido las órdenes de matar: “Existe autoría mediata a través de un
aparato organizado de poder cuando media fungibilidad del ejecutor y una estructura
organizada y jerárquica que revele el funcionamiento criminal de la organización, pues sobre
la base de estos criterios, puede justificarse el dominio del hecho que tienen los directivos de
la organización sobre la realización de los delitos perpetrados por los ejecutores
inmediatos.”65
El BGH sostuvo que “a pesar de la responsabilidad ilimitada del ejecutor, la
contribución del hombre de atrás conduce automáticamente a la realización del tipo” (p.
236).
Roxin destaca que la importancia de esta sentencia reside en considerar el
“dominio de organización” –junto al dominio por coacción y por error- como tercera forma
de autoría mediata y en admitir la posibilidad del “autor detrás del autor” también, más allá
63
Roxin, op. cit., p. 172. 64
BGH, 35, 353. 65
Aboso, Gustavo E., “Autoría mediata a través de un aparato organizado de poder y el principio de
responsabilidad en las sentencias del Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof)”, en L.L., 1999-E-661.
25
del supuesto de aprovechamiento del error de prohibición evitable, en los casos de una
persona interpuesta responsable.66
Pero no todos son elogios, pues agrega Roxin67
que el BGH usa también en su
fundamentación una idea de Fr. Chr. Schroeder en su libro “El autor detrás del autor”
(1965), según la cual el hombre de atrás tendría el dominio del hecho por “la disposición
incondicionada del ejecutor inmediato a realizar el tipo” (p. 236).
Esta opinión ha sido cuestionada por el propio Roxin: el clásico supuesto de
“disposición al hecho” es el “ofrecerse” del § 30 II StGB, y no cabe duda que el “aceptar un
ofrecerse” constituye inducción y no autoría mediata. “Tampoco depende el dominio del
hecho de la persona de detrás debido a estructuras organizadas precisamente de que el
respectivo ejecutor esté “dispuesto incondicionalmente al hecho”, puesto que aunque no lo
esté y sepa eludir la orden, la persona de detrás puede dar por sentado que sus órdenes se
van a ejecutar, porque en seguida otro suplirá al desobediente o desertor.” 68
Según Muñoz Conde69
en dicha jurisprudencia el Tribunal Supremo alemán ha
aplicado la teoría de Roxin prescindiendo de la exigencia de que la organización actúe al
“margen del Derecho”, toda vez que el aparato de poder era en sí mismo el orden jurídico o
una parte de él, como sucedía con la legislación de fronteras de la República Democrática
Alemana, que en 1976 había ratificado el pacto internacional de 1966 que garantizaba la libre
salida del territorio nacional, lo cual no podía significar que su sistema político pudiera ser
considerado como una organización criminal al margen del Derecho, sino simplemente que
las directivas y órdenes de los superiores eran antijurídicas por ser violatorias de tales pactos.
El mismo autor sostiene que el B.G.H. en su resolución del 24/10/96 (NJ
1/1997, 18 y ss.), expresó que ni siquiera la dura legislación de fronteras de la R.D.A. cubría
“la muerte dolosa de personas que no querían otra cosa que traspasar los límites fronterizos
entre las dos Alemanias, sin portar armas y sin poner en peligro los bienes generalmente
reconocidos... Es verdad que los preceptos legales vigentes en la R.D.A., en lo que concierne
al empleo de armas en la frontera alemana, se correspondían literalmente con los vigentes en 66
Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal!”, § 43, nª 38, p. 655. 67
“Las formas de intervención en el delito: estado de la cuestión”, ps. 161 y 162.
68
Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, p. 655.
69
“¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no desvinculadas
del Derecho”?”, ps. 106 y 107
26
la R.F.A. en relación con el uso de la coacción directa. Pero de los hechos probados en las
sentencias recurridas se deduce que esta situación legal es superada por órdenes que no
dejaban ningún espacio para limitar el empleo de las armas conforme al principio de
culpabilidad y que transmitían a los miembros de las patrullas fronterizas en la zona la idea
de los mandos superiores, en última instancia, el Consejo Nacional de Defensa, de que los
que intentaban pasar la frontera tenían que ser “eliminados” si su huida no podía ser evitada
de otra forma. La subordinación del derecho individual a la vida al interés estatal en evitar el
paso fronterizo llevó a que el Derecho escrito quedara sometido a las exigencias de las
necesidades políticas; lo que constituyó una injusticia material muy grave.” 70
En consonancia con tal criterio jurisprudencial, Kai Ambos entiende que el
dominio de la organización depende únicamente de la estructura de la organización en
cuestión y del número de ejecutores intercambiables. Más aún: si el aparato no está “fuera
del ordenamiento jurídico”, sino es en sí mismo el ordenamiento jurídico o parte de él, el
dominio del hecho de los hombres de atrás es mayor que en el caso del aparato desvinculado
del Derecho.71
5.2.3. En la BGHSt, 40, 257 del 13/9/94, la Sala I del Tribunal Supremo
alemán, en el caso conocido como “interrupción del tratamiento” volvió a admitir la autoría
mediata en virtud de un aparato de poder organizado, pero esta vez aplicando la teoría
roxiniana a la responsabilidad penal en el ámbito de la actividad empresarial.72
Se trataba
de una anciana “con graves daños cerebrales”, inconsciente, incapaz de andar y de tenerse en
pie y sin perspectivas de mejora, a la que se había mantenido viva, mediante alimentación
parenteral, más de dos años. Los dos acusados, su médico y su hijo, dieron a los enfermeros la
70
Muñoz Conde, op. cit., ps. 107 y 108. 71
Op. cit., p. 51. 72
Aboso, Gustavo E., op. y loc.cits., citando a Schröeder, p. 206, sostiene que el Tribunal Supremo alemán en el
conocido caso del “Lederspray” (BGHSt, 37, 106), en materia de responsabilidad por el producto, entendió que
el gerente de una sociedad de responsabilidad limitada -debido a la omisión del control de la distribución del
producto peligroso a cargo de los dependientes y minoristas, quienes, a su vez, estaban en pleno conocimiento del
carácter peligroso del producto entregado, que ocasionó a posteriori lesiones a terceros- debía responder como
autor mediato. Pero, según Hassemer, Winfried – Muñoz Conde, Francisco, “La responsabilidad por el
producto en derecho penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 183, se trató de una “imputación por
coautoría”.
27
orden de cambiar la alimentación por té, para determinar de este modo la muerte indolora de
la anciana. Daban por supuesto que ello estaba legalmente permitido.73
5.2.4. En la sentencia del 6/6/97 la Sala II del Tribunal Supremo alemán,74
se
declaró autores mediatos del delito del § 326 StGB a los directivos de sociedades anónimas
que cedieron residuos peligrosos para el ambiente a otras empresas que no disponían de
posibilidades adecuadas de eliminar los residuos.
5.2.5. Por último, la sentencia del 11/12/97 la Sala IV del Tribunal Supremo
alemán,75
consideró autores mediatos del delito de estafa a quienes, como administradores de
hecho de una sociedad anónima, a pesar de la insolvencia de ésta, habían continuado su
actividad, defraudando a los proveedores.
5.3. El Tribunal Supremo español en la sentencia del 12/1/95 (con voto de
Enrique Bacigalupo),76
definió el concepto de organización y sus requisitos para configurar la
agravante del tráfico de drogas contemplada en el art. 344 bis a) 6º del anterior Código Penal:
a) estructura jerárquica; b) fungibilidad de sus miembros; c) existencia conocida de un centro
de decisiones.
Sostuvo que lo decisivo es la posibilidad de llevar adelante el plan delictivo sin
considerar las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una “empresa
criminal”; por el contrario, “si sólo se conocen dos autores del delito y ni siquiera se ha
podido saber quién daba las órdenes, en qué nivel jerárquico actuaban, ni cual era la
distribución de funciones que aseguraba la ejecución del plan con independencia de las
personas de la organización”, no es posible aplicar el referido tipo agravado.
73
Roxin, op. cit., § 43, nº 39, ps. 656 y 657, quien critica la solución porque un hospital trabaja dentro de la
legalidad y con el objetivo de mantener la vida; además observa que el jefe de enfermeros tuvo recelos sobre la
legitimidad de la orden, no la cumplió y se dirigió al tribunal tutelar, que prohibió el cambio de alimentación. 74
NStZ, 1997, p. 544, cit. por Roxin, op. cit., § 43, nº 47, p. 661, quien desaprueba lo resuelto “porque las
empresas a las que se recurrió para eliminar los residuos no estaban imbricadas en la estructura organizativa de
la propia firma y tampoco se encontraban en error de prohibición”. 75
Wistra, 1998, p. 148, cit. por Roxin, op. cit., § 43, nº 48, p. 662, quien rechaza esta nueva extensión de su teoría
“también para actividades empresariales”, porque “casi da la impresión de que ha de hacerse responder como
autor mediato al empresario por todo lo que ocurre en su empresa aun cuando ello sólo esté abarcado por su
saber y voluntad de una forma muy genérica.” 76
Ver el comentario de dicho fallo de Joshi Jubert, Upsala, “Sobre el concepto de organización en el delito de
tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, p. 662. También Ferré Olivé, Juan Carlos, op. cit.,
p. 88.
28
Afirmó que estas organizaciones, a diferencia de los delitos que se puedan
cometer a través de empresas legales, operan desde un comienzo fuera de la ley; su
constitución misma es ilegal, el reparto de funciones no constará por escrito, será más bien
tácito, no existirán órdenes escritas, ni se llevará una contabilidades en regla.
6. Extensión de la teoría a los aparatos organizados de poder no estatales
Desde un comienzo Roxin planteó con firmeza que el dominio de la voluntad
por medio de un aparato de poder organizado podía darse en dos hipótesis:
a) Con frecuencia quienes abusan del poder estatal, utilizando organizaciones
subordinadas a ellos, cometen delitos, como ocurrió en el caso “Eichmann” y en el caso
“Staschynsky”,77
ya que normalmente sólo la maquinaria estatal puede operar al margen de la
ley, e incluso sólo puede hacerlo cuando no están vigentes las garantías del Estado de
Derecho.78
b) Cuando se cometen hechos delictivos en el marco de movimientos
clandestinos, organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes. En tales
casos, debe tratarse de un “Estado dentro del Estado”, en general independiente de
determinadas relaciones respecto al ordenamiento de la comunidad. Ejemplos: atentados
políticos, asesinatos por asociaciones secretas o también (en las bandas de delincuentes
comunes) delitos patrimoniales, extorsiones, etc.79
6.1. De tal modo, existe originalmente en Roxin una concepción amplia de su
teoría, que abarca no sólo la criminalidad estatal organizada sino también la de los aparatos
no estatales situados al margen del Derecho, consistentes en las organizaciones criminales
que tienen objetivos contrarios al ordenamiento jurídico y operan desde el comienzo fuera de
la ley, como ocurre en los casos de la mafia siciliana, las formaciones terroristas (como ETA
77
Aunque la BGHSt, 18,87, aplicó la teoría subjetiva porque consideró que existió complicidad, por la falta del
“ánimo de autor”, cuando en 1962 un agente ruso, por encargo del servicio secreto soviético, en una calle de
Munich mató a dos políticos exiliados. 78
Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 24, p. 277. 79
Roxin, op. cit., p. 278; sin embargo, advierte que en tales agrupaciones “intraestatales” hay que se cauteloso al
estimar el dominio de la organización, pues si se reúnen media docena de elementos asociales para cometer
delitos en común y eligen a uno de ellos como cabecilla, ese grupo no es todavía un “aparato de poder”, pues la
comunidad se basa en las relaciones individuales recíprocas entre los intervinientes y no tiene esa existencia
independiente del cambio de los miembros que presupone esta forma específica del dominio de la voluntad.
Stratenwerth, op. cit, ps. 242 y 243, nº 792, afirma que el aparato de poder no debe tener necesariamente carácter
estatal, pues dentro de un sindicato de delincuentes se puede dar un dominio comparable en la organización,
siempre que tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse.
29
en España o IRA en Irlanda del Norte) o guerrilleras con estructura jerarquizada (como
Sendero Luminoso en Perú o el ERP en Argentina).
Tales supuestos, agrupados genéricamente bajo el rótulo de “criminalidad
organizada”, han dado lugar a que distintos países penalizaron la conducta preparatoria de
constituir o pertenecer a organizaciones destinadas a cometer delitos, bajo el tipo de la
“asociación ilícita”,80
en forma independiente de los delitos que ejecuten, como tráfico de
estupefacientes, blanqueo de capitales, venta ilegal de armamentos, terrorismo, etc.
Se ha dicho con acierto que el Derecho Penal de la globalización tiene dos
características principales: a) Por un lado, se trata de una criminalidad organizada, donde
intervienen grupos de personas estructuradas jerárquicamente, ya sea en las empresas, ya
incluso en la forma estricta de la organización criminal; la disociación entre la ejecución
material directa y la responsabilidad determina que el resultado lesivo puede aparecer
significativamente separado, tanto en el espacio como en el tiempo, de la acción de los
sujetos más relevantes en el plan delictivo; b) Desde el punto de vista material, se trata de una
criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada por la magnitud de sus efectos, normalmente
económicos, pero también políticos y sociales, por la capacidad de desestabilización general
de los mercados así como de corrupción de funcionarios y gobernantes.81
Entiende Kai Ambos que el dominio de la organización tiene como
presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y un dominio
del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Comprende en tal concepto a los
aparatos de poder de organización estatal y no estatal, es decir, los Estados totalitarios y
determinadas formas de criminalidad organizada, en la medida que esta última posea aquellos
elementos estructurales. “La desvinculación del Derecho de estos aparatos de poder no tiene
porqué ser excluida, pero no constituye una condición ni suficiente ni necesaria del dominio
por organización. Por lo tanto, resulta prescindible en cuanto elemento estructural del
dominio por organización”. 82
80
Véase Hernández Plasencia, op. cit., ps. 258 a 260; Díaz y García Conlledo, op. cit., p. 683; Muñoz Conde,
“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, ps. 152 y 153. 81
Silva Sánchez, Jesús-María, “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades posindustriales”, Civitas, Madrid, 1999, ps. 70 y 71. 82
Op. cit., ps. 56 y 57. En contra, con decisivos argumentos, Jorge de Figueiredo Dias, “Autoría y participación
en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización””, en “Delincuencia organizada.
Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé – Enrique Anarte Borrallo, Universidad
de Huelva, 1999, ps. 104 y 105.
30
Compartimos la posición de Jorge de Figueiredo Dias,83
quien concluye que la
“oposición” al ordenamiento jurídico es un presupuesto del dominio de la organización, pues
en él se fundamenta el “automatismo” de funcionamiento de la cadena de mando que justifica
la atribución al hombre de atrás, de un dominio del hecho independiente de la actitud
subjetiva del ejecutor concreto, como elemento distintivo en relación con el resto de las
hipótesis de autoría mediata, es decir, los casos de dominio del error y de dominio de la
coacción.
Es que “a la orden manifiestamente delictuosa hay que desobedecerla porque,
en caso de discordancia entre el imperativo de la norma y la orden del superior, hay que
obedecer a la ley y no al funcionario superior abusivo”.84
No coincidimos con Muñoz Conde cuando afirma que Roxin –al responder a
Kai Ambos-85
habría modificado su tesis original “en el sentido que la desvinculación de la
organización al Derecho no debe ser total, bastando tan sólo que sea el hecho concreto el
que se realice al margen del Derecho”, lo que confirmaría la tendencia iniciada con el trabajo
presentado en Huelva a prescindir del requisito de la “desvinculación al Derecho”
(Rechtsgelöstheit) de la organización como tal.86
En realidad en dicho artículo,87
Roxin asevera que por ahora no hay un
consenso mínimo sobre el concepto de criminalidad organizada -de la cual sólo disponemos
de descripciones heterogéneas- que permita admitir sin más su tesis sobre esta categoría de la
autoría mediata cuando alguien ordena una conducta delictiva en el seno de una asociación
que sea relacionada a la criminalidad organizada; por el contrario, debe acreditarse en cada
caso singular que realmente han existido la sustituibilidad del ejecutor y el control automático
que de ella se derive. Pero, en definitiva en la última edición alemana (1999) de su obra
83
Op. y loc. cits. en nota precedente. 84
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, 128-III-969; “J.A.”, 1969-III, fallo 1595, citado por Núñez, Ricardo
C., “Manual de Derecho Penal. Parte General”, 4ª. Edición actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González,
Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999, p. 169. 85
“Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität”, en Gründwald Festschrift,
1999, p. 561, donde limita el dominio de la organización de aparatos al margen del Derecho “sólo a los hechos
incriminados cometidos en autoría mediata y no a todos los ámbitos de actuación de la organización”. 86
Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no
desvinculadas del Derecho”?”, p. 106, nota 18 bis. 87
“Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada”, p. 198.
31
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal” mantiene la exigencia que la estructura de
poder se encuentre en oposición al ordenamiento jurídico.88
Lo cierto es que la posición de abandonar la exigencia de la “desvinculación
al Derecho” de la organización como tal, postulada por Kai Ambos, fue asumida por el
Tribunal Supremo alemán –con la crítica del Profesor de Munich- en las sentencias dictadas a
partir del caso de los “tiradores del muro” (BGH ST, 40, 218).
Respecto de este fallo podemos leer en Roxin: “Sin embargo, va demasiado
lejos el BGH (loc. cit., p. 237) al decir: “También cabe resolver el problema de la
responsabilidad en los supuestos de funcionamiento de empresas”, pues requisito para que las
estructuras organizadas de poder desencadenen “resultados reglares” y ejecuten el resultado
“de manera prácticamente automática” es la circunstancia de que la maquinaria de poder en
su conjunto, al menos para el caso concreto, se haya apartado de la legalidad. En caso
contrario, hay que esperar del ejecutor directo que se niegue a ejecutar órdenes
antijurídicas”......el BGH propende, como ponen de manifiesto sentencias posteriores (núms.
39, 47 y 48), a exagerar el ámbito de la autoría mediata”.89
Ello significa que en el caso de las organizaciones no estatales per se ilícitas se
debe evitar caer en una peligrosa ampliación de los límites de la penalidad, que conduzca a
una “pérdida de identidad de la Dogmática jurídico-penal como instrumento garantizador de
los principios fundamentales de carácter constitucional del Derecho Penal”.90
6.2. Las previamente aludidas resoluciones del Tribunal Supremo germano han
puesto en el tapete este interrogante: ¿la teoría sobre el “dominio de la organización” sería
válida también para solucionar los delitos empresariales realizados por aparatos no
estatales de poder ubicados dentro del ordenamiento jurídico?
Como enseña Bernd Schünemann,91
con el concepto de “criminalidad de
empresa” se designa todo el ámbito de los delitos económicos en los que por medio de una
88
Ver supra nota 10). 89
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, nº 38, p. 656 (el resaltado es nuestro). En la nota 188)
cita como opuesto a extrapolar este género de autoría mediata a estructuras organizativas empresariales, a Rotsch,
NStZ, 1998, p. 491. 90
Muñoz Conde, op. cit. en nota 82), ps. 110 y 111. 91
“Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de
empresa”, traducción de Daniela Brückner y Juan .Antonio Lascurain, ADPCP, 1988, t. 41, p. 531 y ss.
32
actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los
bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa.
En esta materia deberemos tratar de conciliar el mantenimiento de las
exigencias garantísticas del principio de responsabilidad individual –opuestas a cualquier
forma de responsabilidad objetiva- con los principios que rigen la actuación organizada en la
empresa: división del trabajo, especialización y complementariedad, en el plano horizontal, y
jerarquía, en el plano vertical.
Para Jesús-María Silva Sánchez,92
la responsabilidad penal de los sujetos
individuales en el ámbito empresarial tiene similitud con la problemática más general de la
responsabilidad criminal en el seno de organizaciones estructuradas jerárquicamente, como en
el caso de los delitos de la “criminalidad organizada” –terrorismo, narcotráfico- o los
cometidos en el marco de la administración pública.
En todos esos casos de estructuras organizadas jerárquicamente, asistimos a un
fenómeno de escisión entre las personas físicas que realizan materialmente la conducta
delictiva y los sujetos responsables de la decisión criminal, quienes han trazado el plan.93
Desde el punto de vista político-criminal, se produce una sensible disminución
del efecto preventivo general de la pena, en un doble sentido:
1. En primer lugar, hacia arriba, porque –como consecuencia del principio de
descentralización, característico de la moderna organización empresarial, los que tienen poder
de decisión y conducción en la empresa no pueden ser autores pues no ejecutaron el hecho
típico, y por ello se traslada la imputación delictiva desde aquéllos hacia las personas situadas
en los niveles jerárquicamente inferiores de la organización, ya que sólo las últimas –
individualmente o en conjunción con otras- realizan materialmente la conducta descripta por
la ley penal.
2. Hacia abajo, la atenuación de la función motivadora de la norma penal
obedece en tales casos a las razones expuestas por Schünemann:94
a) a menudo los que
92
“Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho Español”, en “Fundamentos de un
sistema europeo de Derecho Penal”, Libro-Homenaje a Claus Roxin, B. Schünemann y J. De Figueiredo Dias
coordinadores, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995, p. 368 y ss. 93
Enrique García Vitor, “Responsabilidad penal de las personas jurìdicas”, en “Planteos Penales”, Colección
Jurídica y Social nº 14, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1994, p. 111, se refiere al parcelamiento de la actividad delictiva en
las corporaciones económicas. 94
“Unternehmenskriminalität und Strafrecht”, Köln, 1979, p. 30 y ss.; “Cuestiones básicas....”, p. 533.
33
realizan materialmente el hecho no advierten con plenitud y claridad el alcance de las
consecuencias que pueden derivar de su conducta aislada, debido a la división del trabajo y a
la deficiente información que tienen sobre el funcionamiento global de la empresa,
conocimiento que sólo poseen sus directivos o gerentes; b) tales sujetos subordinados –
ubicados en las escalas inferiores de la jerarquía empresarial- pueden oponer escasa
resistencia ante la “actitud criminal de grupo”, conformada por los comportamientos ilegales
de una empresa a la cual se encuentran ligados por las obligaciones laborales de obediencia y
lealtad, y el consiguiente temor a la pérdida de la fuente de trabajo en caso de incumplimiento
o a ser pasibles de sanciones disciplinarias; c) los ejecutores directos pueden alegar con
eficacia exculpatoria haber actuado de “un modo altruista” en interés de la empresa; d)
dichos dependientes son “engranajes” altamente fungibles dentro de la organización
empresarial, por lo cual suelen ser fácilmente reemplazados por otros empleados, si se niegan
a cumplir las directivas de sus superiores.
Por todo ello, la doctrina ha afirmado la conveniencia de penar a los sujetos
que en la jerarquía empresarial están ubicados por encima de los ejecutores materiales, en
especial, a quienes conforman la cúpula de la organización y controlan la empresa, porque su
conducta es la más relevante.
6.2.1. Se ha dicho que “algunos autores sostienen la posibilidad de aplicar
esta forma de autoría mediata en delitos cometidos en el marco de actuación de una empresa
(v.gr., delitos fiscales, societarios, etc.)”.95
Entre nosotros, David Baigún y Salvador Darío Bergel96
explican que el
esquema del “dominio de la organización” es aplicable a las entidades bancarias, donde a
veces resulta difícil identificar a los funcionarios que extraen fondos para las negociaciones
paralelas; naturalmente que si la individualización es posible, la categoría del “autor de
escritorio” desaparece. “Desde un punto de vista teórico, la hipótesis no es desdeñable, en
95
Aboso, Gustavo E., op. y loc. cits., quien en la nota 5) ubica en tal posición a Schröeder, Luis Gracia Martín y
Carlos Martínez-Buján Pérez. Sin embargo, este último (“Derecho Penal Económico. Parte General”, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1998, ps. 200 y 201) afirma que resulta difícil construir una autoría mediata activa en la
actuación del órgano directivo que domina finalmente todo el acontecer delictivo en el seno de la organización
empresarial, cuando el subordinado que ejecuta directamente el hecho es un autor plenamente responsable. 96
“El fraude en la administración societaria (el art. 173, inc. 7, del Código Penal en la órbita de las sociedades
comerciales”, Depalma, Buenos Aires, 1991, ps. 182 y 183.
34
cuanto refleja la necesidad de acuñar nuevos modelos para abarcar las innúmeras variantes
del fraude en la actividad societaria”.
En similar dirección, José Daniel Cesano, basándose en la fungibilidad del
ejecutor dentro de la estructura societaria, admite trasladar la teoría de Roxin a la
delincuencia empresarial.97
6.2.2. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina disiente con dicha posición:
a) A pesar de haber declarado prescindible como componente estructural del
dominio de la organización a la desvinculación del Derecho del aparato de poder, Kai Ambos
responde que llevaría demasiado lejos el subsumir empresas en este grupo de casos, toda vez
que “debe tratarse de “aparatos de poder”, es decir, de organizaciones criminales
(incluyendo las organizaciones terroristas) destinadas a mantener o incrementar niveles de
poder con una estructura organizativa y de mando correspondientemente estricta. Y como
tales difícilmente ...podrán calificarse las grandes empresas. Las empresas no son criminales
per se, sino que lo que persiguen ante todo es la obtención legal de beneficios financieros”.98
b) Muñoz Conde99
acota correctamente que tal argumento es incompatible con
la renuncia al requisito de la desvinculación al Derecho postulada por el propio Ambos, quien
sostiene que con ello se pierde un criterio que en la teoría de Roxin tenía la función de separar
“la paja criminal (¡criminalidad organizada¡) del trigo legal (¡empresas¡)”.100
El profesor de Sevilla entiende que al dejar de lado la desvinculación al
Derecho debe asumirse dicho peligro y sólo pueden tomarse en cuenta, para caracterizar el
dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder, los otros elementos de la teoría
roxiniana, la cual no impide la admisión de esta forma de dominio organizativo en el ámbito
de las grandes empresas, que se diferencias de las asociaciones ilícitas mafiosas porque
aquéllas desde el comienzo no están fuera del Derecho. Pero en la actualidad frente a hechos
como la evasión impositiva, estafas de crédito y de inversión, polución ambiental,
97
Op. cit., ps. 58 y 59; el mismo autor, “Problemas de responsabilidad penal de la empresa”, en “El abuso de la
personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio desde las ópticas mercantil y
penal”, con Marcelo J. López Mesa, Depalma, Buenos Aires, p. 296 y ss . 98
“Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder”, ps. 44 y 45; conf.
Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no
desvinculadas del Derecho”?”, p 111. 99
Op. y loc. cits. en nota precedente. 100
Op. cit., ps. 51 y 52.
35
financiación ilegal de partidos políticos, blanqueo de capitales, abuso de información
privilegiada, etc., “es cada día más difícil señalar dónde están los límites entre una estrategia
de mercado legal y otras actitudes de carácter criminal”.101
En cambio -al expresar que en el campo de la delincuencia empresarial la
fungibilidad de los ejecutores no es tan amplia como en los aparatos de poder estatales o
paraestatales (organizaciones criminales) al margen del Derecho- Muñoz Conde concuerda
con Kai Ambos cuando afirma que “en empresas organizadas de modo jerárquico y linear, en
las que bajo determinadas circunstancias probablemente puedan desencadenarse “procesos
reglados” por instrucciones desde “arriba”, no podrá hablarse de que los ejecutores sean
mecánicamente intercambiables en el sentido del criterio de fungibilidad”.102
Sostiene que la mayor dificultad deriva de la irresponsabilidad del ejecutor, al
que incluso en la praxis de muchos países a veces es utilizado como testigo de los procesos
contra los miembros del Consejo de Administración o los directivos de una empresa
acusados de delitos como los medioambientales, fiscales, estafas de subvenciones,
insolvencias punibles, etc.; ello supone que el Fiscal renuncia a perseguir a los ejecutores para
que éstos puedan ser interrogados como testigos y no como coimputados, lo que se ha
revelado como método eficaz para atrapar a los “peces grandes”.
Concluye que en el marco de las estructuras de poder no estatal que no se
encuentran al margen del Derecho, como son las empresas, no es admisible un dominio de
la voluntad en virtud del aparato de poder organizado, no porque tales organizaciones no
están fuera del ordenamiento normativo, sino porque no se dan los otros elementos de la
teoría roxiniana, es decir, el dominio de la organización y la fungibilidad de los ejecutores.
En su lugar postula una autoría mediata “normal” cuando se trata del error
de un ejecutor irresponsable, siendo preferible hablar de “coautoría mediata”, ya que
normalmente el “hombre de atrás” es miembro del Consejo de Administración de una
empresa, quien con su participación en la votación, decide la comisión de un delito, como
101
Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones “no
desvinculadas del Derecho”?”, ps. 111 y 112, en cuya nota 55) cita a Schünemann, Unternehmenskriminalität
und Strafrecht, Köln, 1979; el mismo, Wistra 1982, pp. 41 y ss. 102
Ambos, op. cit., ps. 45 y 46; Muñoz Conde, op. cit. en nota precedente, p. 112; Ferré Olivé, op. cit., p. 95: “En
el caso concreto del “blanqueo” de dinero, ¿será tan sencillo reemplazar a intermediarios en el sistema
financiero, sujetos que deben poseer ciertos conocimientos específicos y habilidades para poder transformar los
bienes en ese complejo mercado?”, pues no le parece fácil trasladar el carácter fungible de los ejecutores a la
vida interna de una simple organización criminal.
36
introducir o no retirar del mercado productos nocivos, provocar una insolvencia, frustrar un
embargo, arrojar vertidos peligrosos, etc.
En cambio, si nos encontramos frente a un ejecutor responsable adhiere a la
solución de Jakobs de la coautoría “normal”. Afirma que el “dominio funcional del hecho”
que para Roxin fundamenta la coautoría, también puede darse en la fase preparatoria del
delito cuando “configura” su ejecución. Si bien reconoce que tal posición de Jakobs y
Stratenwerth se aparta de la concepción de Roxin sobre la coautoría,103
opina que “es la única
que puede explicar el sentido y el significado jurídico-penal de una votación en el marco de
una cúpula o Consejo de Administración de una empresa”. 104
c) Wilfried Bottke105
descarta la autoría mediata a través de la utilización
activa de un aparato de poder organizado en el caso de las empresas económicas porque no
son organizaciones “aciviles”, absolutamente desprendidas del Derecho.
d) Jorge de Figueiredo Dias106
refiere que la generalidad de la doctrina –
incluida la portuguesa- se pronunció en contra de la extensión del dominio de la organización
a la criminalidad desarrollada en el marco de la actividad empresarial, derivada de las últimas
sentencias del Tribunal Supremo alemán, a partir del BGHSt., 40,218 del 26/7/94. Primero,
porque si las empresas se constituyen para realizar una actividad lícita, en caso de usarlas para
103
“Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 43, p. 679: “Sólo cabe esperar que la jurisprudencia
vincule en el futuro la coautoría con más fuerza a la acción típica y, por tanto, a la fase ejecutiva, ganando
también en ese ámbito una conexión más estrecha con la teoría del dominio del hecho”. 104
Muñoz Conde, “¿Dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder organizados en organizaciones
“no desvinculadas del Derecho”?”, p. 113. Pero en “Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada”, que presentó en el Coloquio de Huelva de 1998, sostuvo en la página 158 que le parecía discutible
el concepto de coautoría de Jakobs, como mera configuración del hecho sin necesidad de que haya acuerdo
previo entre los coautores. Ana Pérez Cepeda, “La responsabilidad de los administradores de sociedades:
criterios de atribución”, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 387, cree que no hace falta extrapolar un concepto
extensivo de coautoría a España, puesto que el art. 28 b) del nuevo Código Penal, donde regula la figura del
cooperador necesario, introduce el criterio de la aportación al hecho de una colaboración necesaria.
105 “Responsabilidad por la no evitación de hechos punibles de subordinación en la empresa económica”, en
“Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores
Santiago Mir Puig – Diego-Manuel Luzón Peña, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1996, p. 184. 106
“Autoría y participación en el dominio de la criminalidad organizada: el “dominio de la organización””, p.
106.
37
comisión de un delito se excluiría el automatismo de funcionamiento de la organización
exigido por la teoría roxiniana; luego, porque la misma razón determinaría la ausencia de
fungibilidad del ejecutor; finalmente, porque difícilmente podría sostenerse que la empresa
reviste la estructura jerárquica rígida que caracteriza a los aparatos organizados de poder.107
Pero a continuación el profesor portugués expresa: “Sin embargo, me parece
pensable una particular zona de la criminalidad a cuyo respecto el funcionamiento de la
empresa puede aproximarse al de los aparatos organizados de poder y, en esa medida,
justificar el recurso a la figura del dominio-de-la-organización. Estoy pensando en el caso de
algunas incriminaciones de derecho penal secundario (Nebenstrafrecht) que se relacionan
con fines primariamente organizativos y –al estar vacías de cualquier connotación ético-
social- son entendidas, desde una perspectiva estrictamente empresarial, como mero
obstáculo a la prosecución de las ganancias, como fin lícito de la actividad económica. En un
marco tal no se me antoja imposible encontrar situaciones análogas a las de los tradicionales
aparatos organizados de poder, que parecen justificar, de idéntico modo, el funcionamiento
del criterio del dominio-de-la-organización”.108
Concluye expresando que –sin excluir que en el futuro ello pueda suceder- la
demarcación precisa del ámbito de aplicación del dominio de la organización en la esfera
empresarial se presenta, en la actualidad, como tarea imposible.109
e) El propio Roxin en la séptima edición alemana de su obra “Tätershaft und
Tatherrschaft”, expresa que la doctrina mayoritaria rechaza la extensión del “dominio de la
organización” a las estructuras jerárquicas del mundo empresarial.
Sostiene que si en una gran empresa que participa en la vida económica dentro
del ordenamiento jurídico, un jefe de departamento insta a un empleado a cometer una
falsedad documental -en caso de ejecutarse la conducta típica- es sólo inductor del delito
cometido por el subordinado como autor –aunque éste sea fungible-, puesto que en una
107
Op. y loc. cits., en cuya nota 14) cita las opiniones de Kai Ambos y de Teresa Serra, “A autoría mediata
através do dominio de una aparelho organizado de poder”, en “Revista Portuguesa de Ciéncia Criminal”, 5
(1995), p. 303. 108
Op. y loc. cits. 109
Laura Zúñiga Rodríguez, “Criminalidad de empresa, criminalidad organizada y modelos de imputación
penal”, en “Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos”, Juan Carlos Ferré Olivé –
Enrique Anarte Borrallo, Universidad de Huelva, 1999, p. 213, nota 45),.entiende que la teoría de Roxin sería
válida sólo para los delitos realizados bajo una única estructura organizada, y, en muchos casos dentro del propio
aparato organizado se trata de contribuciones de sujetos que no actúan de común acuerdo, por lo que los espacios
de impunidad en los delitos cometidos a través de empresas serían importantes.
38
organización que opera en el marco de la legalidad no hay que obedecer las órdenes
antijurídicas.110
Agrega que un ejemplo de la indebida expansión de la autoría mediata
aplicándola a las relaciones articuladas jerárquicamente en el funcionamiento empresarial es
la sentencia de la interrupción del tratamiento médico (BGHSt, 40, 257),111
a la que hicimos
referencia supra (5.2.3.).
f) Silva Sánchez plantea el interrogante sobre la posibilidad de responsabilizar
como autores mediatos a los sujetos situados en la escala jerárquica empresarial por encima
de los ejecutores plenamente responsables. Afirma que, dada la situación de amplio dominio
del marco total de la ejecución del suceso por parte de tales “hombres de detrás” –que
determina que los ejecutores puedan llegar a ser sujetos fungibles que incluso desconozcan el
sentido último del hecho- parece que “el principio de autorresponsabilidad no puede operar
como barrera de imputación”.112
Sin embargo, concluye que pueden darse casos de un ejecutor plena y
dolosamente responsable, en los cuales la solución de la autoría mediata activa puede ofrecer
dificultades. Ejemplifica con los casos en que el superior favorezca imprudentemente o con
dolo eventual el hecho del inferior, o bien en quienes, como eslabones de la cadena jerárquica,
se limitan a transmitir instrucciones desde el superior hasta el inferior, o bien, en los que el
dominio “organizatorio” no sea tan intenso. En tales supuestos parece complicado construir
una auténtica autoría mediata activa. “Todo ello determina que, en el ámbito de la
criminalidad de empresa, se revele como un medio especialmente apto para superar las
dificultades que ofrece la imputación de un delito de comisión, la estructura de la comisión
por omisión”.113
Creemos que es exacto que cuando se trata de un ejecutor directo responsable
no resulta simple admitir la autoría mediata activa. En tal sentido afirma Wolfgang Frisch114
110
Roxin, “Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal”, § 44, 729. El resaltado nos pertenece. 111
Roxin, op. y loc. cits. 112
“Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho Español”, p. 370- Conf. Batista
González, María Paz, “La responsabilidad penal de los órganos de la empresa”, en la obra colectiva dirigida por
Enrique Bacigalupo, “Derecho Penal Económico”, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 125. 113
Autor y obra citados, ps. 370 y 371. 114
“Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa.
Responsabilidad penal en el ámbito de la responsabilidad de la empresa y de la dirección del trabajo”, en
“Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto”, coordinadores
Santiago Mir Puig – Diego-Manuel Luzón Peña, J.M. Bosch, Barcelona, 1996, p. 109.
39
que “las condiciones en virtud de las cuales puede hacerse responder por un delito comisivo
a un órgano directivo a causa de las conductas incorrectas de un subordinado se da en muy
pocas ocasiones: rara vez una empresa contrata a un gran número de trabajadores que
resulten ser claramente incapaces o indignos de confianza a la hora de asumir las tareas que
les corresponden, pues el propio interés del negocio induce a evitar esto. Del mismo,
tampoco es muy frecuente que, en una situación en la que ya existe un peligro grave para un
bien jurídico, dicho peligro se vea incrementado. Lo normal será que las reservas acerca de
la competencia de un empleado, los defectos en una instalación o los fallos de organización
sólo se constaten al cabo de un período de tiempo. En todos estos casos, así como en aquéllos
en los que son omitidas medidas colaterales de control, la responsabilidad del órgano
directivo de la empresa sólo podrá fundamentarse sobre la base de los principios de la
omisión punible”.
Por ello la solución más eficaz para un importante sector de la doctrina actual
es acudir a la estructura de la omisión impropia para atribuir responsabilidad a los superiores
jerárquicos en la organización empresarial, que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se
ejecutase por parte de sus subordinados.115
Para ello es necesario acreditar que los directivos
ejercían una situación de competencia específica que les posibilitaba y obligaba a controlar
los factores de riesgo para bienes jurídicos que puedan derivarse de las personas o cosas
sometidas a su dirección.
No obstante, debemos tener presente que, en tanto y cuanto la delincuencia
empresarial tenga conminadas penas privativas de libertad, seguirá integrando el núcleo duro
del Derecho Penal, debiendo rechazarse categóricamente cualquier intento de flexibilizar las
reglas de imputación –como la ampliación de los criterios de autoría o de la comisión por
omisión- como también los principios político-criminales de legalidad, mandato de
determinación o culpabilidad.116
115
Conf. Silva Sánchez, Jesús-María, “La expansión del Derecho Penal”, p. 84, donde advierte que la comisión
por omisión, sometida a precisas exigencias con vocación de aplicación restrictiva (sobre la base de la idea de la
identidad estructural en el plano normativo con la comisión activa), se está transformando al aplicarse al ámbito
de los delitos de la empresa o de estructuras organizadas (como infracción al deber de vigilancia). 116
Autor y obra citados, ps. 124 y ss.