Del Castillo Merma, Bill Alan

Catedra: Seminario de Investigación

3. ESTADO DEL ARTE

Es de aclarar que no solo existe una investigación o única teoría que explique el

problema del aborto, por estas consideraciones se tiene que analizar las diversas

posturas referentes al tema, porque de otro modo solo tendremos conceptos o ideas que

formulan los medios de comunicación, los políticos o cualquier otro interesado en el

caso, que no tenga un sustento valido. Pero veamos las muchas investigaciones en

cuanto a aborto y pese a ello la cuestión continua, Hans Kelsen menciona en ¿Qué es

justicia?, que “ninguna otra cuestión se ha debatido tan apasionadamente (…) Y sin

embargo la pregunta sigue sin respuesta. Parece ser una de esas cuestiones que la

sabiduría se ha resignado a no poder contestar de modo definitivo y que solo pueden ser

replanteadas”1. Adoptando el punto de vista de Kelsen vemos que el problema del

aborto sigue teniendo polémica y que tiene que ser replanteado, opino que este

replanteamiento se tiene que dar según el contexto socio cultural de nuestro país. “No

solo eso, sino que incluso hoy, tampoco parece existir un acuerdo unánime al respecto

en múltiples temas morales. Cuestiones morales como la pena de muerte, el aborto, la

eutanasia y otras muchas”2.

Inicio con los fundamentos que tiene la vida humana, “pues para que exista un derecho

es necesario que haya un sujeto”3, desde mi postura no pretendo desconocer los

derechos del feto ni mucho menos de la mujer, sino brindar una adecuada y objetiva

protección, mediante las teorías vanguardistas que sustentan el problema.

Otro punto sobre la vida es tener en consideración de la ética de los mínimos y la ética

de los máximos4, de este postulado podemos seguir que para que exista aprobación

social sobre el aborto se tiene que medir cual es la mínima ética que aceptara la

población, con esto se desencadena la justificación y también la aplicación de un aborto

por motivos de violación, porque el imponer un hijo producto de violación a una mujer

1 Kelsen, Hans. “¿Qué es Justicia?”. Editorial Ariel. Barcelona. 1992. Pág. 35.

2 Dorado Porras, Javier. Iusnaturalismo y positivismo jurídico: Una revisión de los argumentos en

defensa del iuspositivismo. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid. 2004. Pág. 62 3 Herrera, Francisco. Derecho a la vida y el aborto. Editorial Centro editorial Universidad del Rosario.

Santafé de Bogotá. Pág. 93. 4 González Moran, Luis. De la Bioética al Bioderecho. Editorial DYKINSON, S.L. Madrid 2006. Pág. 11.

sin su consentimiento, trae como consecuencias ética, problemas mucho mayores.

Señalando la ética con referencia al problema de despenalización no pretendo confundir

el aspecto legal con la moral, sino que debe de tenerse en cuenta por razones de

aceptación social, sin llegar al determinar tampoco a una separación de derecho y moral

como postulan los iuspositivistas.

El problema engloba colisión de principios y bienes jurídicos, dignidad, vida, libertad

de la mujer, entre otros; para su visión general y especifica es preciso mencionar y

desarrollar a Robert Alexy: “…dos principios entran en colisión – tal como es el caso

cuando según un principio, está permitido- uno de los dos principios tiene que ceder

ante el otro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el

principio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más bien lo que

sucede es que, bajo ciertas uno precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de

la precedencia puede ser solucionada de manera inversa…”5, este postulado es uno de

los más referidos en cuanto a derechos fundamentales en conflicto, como menciona esta

colisión es solucionada bajo ciertas circunstancias, tal es el caso del bien jurídico en el

aborto con circunstancias de violación y otro es el caso del bien jurídico en el aborto en

general, las circunstancias son de valoración relevante en el problema.

Otra fundamento a considerar es el de Pietro Sanchís: “En la ponderación en efecto, hay

razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma normas que nos suministran

justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión. Ciertamente, en el mundo

del derecho, el resultado es la ponderación no ha de ser necesariamente el equilibrio

entre tales intereses, razones o normas; al contrario, lo habitual es la ponderación

desemboque en el triunfo de alguno de ellos en el caso concreto. En cambio, donde si ha

de existir equilibrio es en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo

valor pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de

conflicto se impondría el de más valor. Ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (la

mejor sentencia por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones

justificadoras conflictivas del mismo valor”6. Bajo la ponderación es como deberían ser

desarrolladas las diversas teorías del aborto, con lineamientos de Dignidad, vida y

libertad en conflicto, para una solución adecuada en el plano objetivo.

5Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Editorial Centro de estudios constitucionales.

Madrid. 1997. Pág.89 6 Pietro Sanchís, Luis. Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y Ponderación Judicial. Editorial

Palestra editores. Lima. 2002. Pág. 128 y 129.

El desarrollo de las investigaciones versa en posturas conservadoras y liberales para esto

veamos las primeras posturas o que se ha dicho sobre el caso. La vida humana es un

punto central de la religión, está justificada por el hecho que Dios es el único que da y

quita la vida, el que dota de espíritu al cuerpo en una determinada etapa de formación.

Bajo este pilarel desarrollo de las posturas en contra del Aborto, Inocencio XI,

menciona: “Parece probable que todo feto carece de alma irracional, mientras está en el

útero, y que solo empieza a tenerla cuando se separe, y consiguientemente habrá que

decir que en ningún aborto se comete homicidio”7. Con referencia a los estudios

académicos en contra de la despenalización del aborto encontramos al Doctor Eduardo

Ore Sosa, quien manifiesta: “El derecho a la vida, tiene un sólido anclaje en nuestro

ordenamiento jurídico: Como no podía de otro modo, pues sin el respeto del derecho a

la vida, los demás derechos carecen de sentido”8, esto con fundamento en la teoría de

bienes jurídicos que hace referencia Oré Sosa al citar a Abanto Vázquez. “la teoría de

los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que

aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho”9, el mismo Abanto en

la introducción al libro del profesor AlbinEser, siguiendo al mismo menciona: “la

vigencia del bien jurídico vida: para el autor, el equilibrio entre calidad y santidad de la

vida tendría que constituir el criterio orientador en este controvertido tema10

. Es de

considerar oportuna la sentencia del Tribunal constitucional donde desarrolla las teorías

de actualidad sobre el inicio de la vida, estas que son adoptadas por diversos

investigadores para fundamentar su postura.

3.1. TEORÍAS DESARROLLADAS SOBRE EL INICIO DE LA VIDA

3.1.1.La teoría de la fecundación

Se basa, principio, en que la concepción y por ende el inicio del proceso vital se origina

en la fecundación. Sin embargo, la fecundación es un proceso que dura algunas horas, y

se inicia con la penetración del espermatozoide en el ovulo y concluye luego con la

7Figari, Rubén y Bailine, Matías. El aborto y la cuestión penal. Editorial Mediterránea. Córdoba, 2006.

Pág. 40. 88

Oré Sosa, Eduardo. (s.f.). El delito de aborto en el Perú. Recuperado el 19 de 02de 2015, de Universidad femenina de sagrado corazón: www.unife.edu.pe/facultad/derecho/doc/articulo_delito_aborto.doc. 9 Abanto Vázquez, Manuel. Acerca de la teoría de los bienes jurídicos. En Modernas tendencias de

dogmática penal y política criminal: Libro homenaje al Dr. Juan Bustos Ramírez. Editorial Idemsa, Lima 2008. Pág. 70. 10

Eser, Albin. Derecho penal, Medicina y Genética. Editorial Idemsa. Lima, 2008. Pág. 6.

interacción bioquímica con la formación del cigoto que es la cedula que resulta de la

fusión de los pronúcleos masculinos y femeninos11

. Los investigadores que formulan la

penalización del aborto utilizan esta teoría entre su justificación, teoría adoptada por la

iglesia del mismo modo.

3.1.2. La teoría de la anidación

El fundamento de la siguiente teoría es: “el inicio del ser humano solo es posible

afirmarlo a partir de la anidación del óvulo fecundado (cigoto) en la parte interior del

útero materno. La anidación… es un proceso que comienza aproximadamente al

séptimo día de la fecundación, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza

a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina coriónica humana

(HCG) secretada por el blastocisto a través de la sangre, el cuerpo materno advierte que

se está desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la

ovulación12

. En el desarrollo de la presente teoría es de acoplar el estudio del Fisiólogo

premio nobel; Robert Edwards redactado en la tesis de Arias, Andrea “… se expone que

la primitiva masa celular no está integrada exclusivamente por el material biológico que

origina al embrión, sino también porque aquel dará lugar a la placenta y al cordón

umbilical, deduciéndose en consecuencia el siguiente razonamiento: los derivados

trofoblásticos, están vivos son humanos y tienen la misma composición genética que el

feto y son expulsados en el momento del nacimiento. ¿Son una persona?”13

. La

referencia de esta teoría será de mucho énfasis para los objetivos y finalidad de la

presente investigación.

3.1.3. La teoría de la singamia

La presente teoría recopilada por Figari y Bailone, se apoya en las circunstancias que

resulta entre dieciocho a veinte horas aproximadamente después de la penetración del

espermatozoide en el óvulo se produce la unión de los pronúcleos de la célula femenina

y masculina (singamia). Al fusionarse los pronúcleos se transmite las informaciones

genéticas de los gametos creándose una nueva celula (cigoto) con una nueva y única

identidad genética, de modo que para que esta concepción, el instante de formación del

11

Perú. Tribunal Constitucional. Sentencia EXP. Nº 02005-2009-PA/TC de 16 octubre. 12

Ibídem. 13

Robert G. Edward. Human conceptions in vitro.“Como se cita en Arias. Andrea. Betancurt, Daniel. Velez, Yesenia. Pro y Contra de la penalización del aborto en Colombia. Bucaramanga. 2011. Pág. 14”.

cigoto marque el inicio del ser humano14

. Esta teoría es utilizada por algunos

investigadores la utilización de la píldora del día siguiente.

3.1.4. Teoría de la formación del sistema nervioso central

Quienes son suscriptores de esta teoría consideran como inicio de la vida propiamente

dicha, cuando se emiten los primeros impulsos eléctricos cerebrales.

Esta tesis considera al comienzo de la vida humana entre el décimo quinto y el

cuadragésimo día posterior a la fecundación en que se inicia la formación del sistema

nervioso central lo que constituye la verdadera instancia diferenciadora15

.

Aquellos que se enrolan en esta corriente infieren que exclusivamente cuando se emiten

impulsos eléctricos cerebrales verificables, el individuo adquiere consciencia y por

ende, puede afirmarse que inicia la vida humana16

. La crítica que recibe esta teoría se

sustenta en que los plazos para el aborto serían muy excesivos, considerar el cuarto mes

para abortar es considerar un atentado contra la nueva vida y desconocer la calidad

humana, pues desconoce los primeros meses como verdadero inicio de vida.

3.2. EL BIEN JURÍDICO

El bien jurídico en los tipos penales de abortolo encontramos en la jurisprudencia y

doctrina, desarrollar estos con el fin de establecer la limitación o extensión que

contienen, además de saber cuál es la postura que penaliza el aborto.

3.2.1.El bien jurídico en la jurisprudencia Peruana

En esta clase de delitos se protege la vida humana dependiente, esto es, la vida del

embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política consagra en su

artículo 2º inciso 1 como derecho fundamental de la persona, la vida humana y

establece además que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorezca17

.

14

Figari, Rubén y Bailine, Matías. El aborto y la cuestión penal. Editorial Mediterránea. Córdoba, 2006. Pág. 53. 15

Enciclopedia interactiva de los conocimientos. Editorial Océano. Barcelona, 2000. 16

Blasi, Gastón. Persona, Derecho y Libertad. Editorial Motivensa. Lima, 2009. Pág. 100. 17

Exp. Nº5821-Lima; Res. Sup., 26 1998, en: Del Castillo Merma, Bill y Beteta Amancio, Espitz (dir.), Nuevos desafíos del Derecho penal y procesal penal. Cusco, 2014. Pág. 146.

En la actualidad, las bases del Derecho penal no están en las leyes, sino en la

constitución18

.

3.2.2. El bien jurídico en la doctrina

En la doctrina los postulados más relevantes y que se adecuan a la investigación, son los

de contenido relacionado con las garantías constitucionales.

Muñoz Conde señala: Se entiende a los bienes jurídicos como presupuestos

existenciales necesarios para la autorrealización de los seres humanos19

.

Bramont Arias define que: El bien jurídico es un interés jurídicamente protegido20

.

Siguiendo el concepto de Muñoz Conde y teniendo claro, que uno de esos presupuestos

existenciales es la propia vida, por tanto la vida como bien jurídico del Derecho penal

encierra diversos puntos a ser debatidos en la presente investigación.

3.3. CONFLICTO ENTRE DERECHOS DE LA MUJER Y El FRUTO DE LA CONCEPCIÓN

Para delimitar el problema se tiene que tener en consideración lo formulado por Atienza: Que la

vida humana es un valor moral absoluto o que está por encima de otros es una tesis no cierta:

“es un valor moral fundamental pero que puede entrar en conflicto con algún otro y resultar

derrotado”21

. Desde esta perspectiva encontramos que los valores morales o bienes jurídicos que

entran en conflicto en este caso concreto son: la dignidad, la vida y la libertad. Frente a este

problema la doctrina desarrolla dos fundamentaciones.

La primera asume que entre derechos que concurren en un caso no existe un conflicto, puesto

que entre derechos no puede haber conflictos, lo que existe en realidad es una contraposición de

intereses o pretensiones de cada una de las partes involucradas, pero no un conflicto entre

derechos. Esta tesis es la denominada no conflictivista de los derechos22

.

18

Díaz Colchado, Juan y Ramírez Huaroto. El aborto y los derechos fundamentales. Editorial PROMSEX. Lima. 2013. Pág. 55. 19

Muñoz Conde, Francisco. Introducción al derecho penal. Editorial Bosch. Barcelona. 1975. Pág. 48. 20

Bramont Arias Torres, Luis. Manual de derecho penal. Parte general. Editorial San Rosa. Lima. 2000. Pág. 134. 21

Atienza, Manuel. Bioética, Derecho y argumentación. Editorial Palestra editores. Lima. 2010. Pág. 136,137. 22

Castillo Córdova, Luis. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?” en Cuestiones Constitucionales – Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 12, enero-junio de 2005, Pág.99-129. Consulta: 17 de febrero de 2015. (http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/cuestionesConstitucionales/12/ard/ard4.pdf)

La postura número dos, es la denominada conflictivista, la que plantea que si existe el conflicto

entre derechos y que el mismo determina que el caso concreto, en función de sus propias

circunstancias, debe decidirse cuál derecho en conflicto debe prevalecer23

.

Si se asume la teoría no conflictivista esta conlleva dentro de sus características que los

derechos ya están estipulados en la constitución y que su esencia es duradera, por lo tanto no

puede ser delimitado por casos o problemas que se presenten, ese aparente conflicto señalado

por esta teoría no es acorde, porque todo derecho aún necesita una delimitación objetiva y que

se realiza según la realidad.

23

Díaz Colchado, Juan y Ramírez Huaroto. El aborto y los derechos fundamentales. Editorial PROMSEX. Lima. 2013. Pág. 49.

4.- FASE HEURÍSTICA

4.1.Investigación del tema de aborto por autores extranjeros: (Sistematización por Año

de Publicación).

Ficha 1 – Extranjeros

Autor/es Gallardo Hurtado, Gloria Valeska / Salazar Navia, Andrea Stella

Título Aborto voluntario: Un derecho prohibido

Editorial Repositorio de tesis de la universidad de Chile

Año 2013

Ciudad y

País

Santiago, Chile

Concepto

clave

Desarrollo de los derechos de la mujer como derechos humanos

Ficha 2 – Extranjeros

Autor/es Dalén, Annika

Título El aborto en Colombia – Cambios legales y transformaciones sociales

Editorial Repositorio de tesis de la Universidad Nacional de Colombia

Año 2011

Ciudad y

País

Bogotá, Colombia

Principales

aportes

“Investigación cualitativa sobre la situación del Aborto en Colombia”

Ficha 3 – Extranjeros

Autor/es Arias, Andrea / Betancurt, Daniel / Velez, Yessenia

Título Pro y contra de la penalización del aborto en Colombia

Editorial Repositorio de tesis de la Universidad Manuela Beltrán

Año 2011

Ciudad y

País

Bucaramanga, Colombia

Concepto

clave

“el aborto es un debate sin punto final, no tiene puntos intermedios y ninguna

decisión podría dejar conformes tanto a conservadores como a los progresistas”.

Ficha 4 – Extranjeros

Autor/es Granelli, Roberta

Título La penalización del aborto en Nicaragua, una práctica de feminicidio de Estado.

Editorial Repositorio Universidad de Granada

Año 2010, 2011

Ciudad y

País

Granada, España

Principales

aportes

“Posición feminista y perspectiva de género. Se estudia el desarrollo del

concepto aborto como derecho humano y el proceso de negación de tal derecho

en la legislación nicaragüense vigente”.

Ficha 5 – Extranjeros

Autor/es Eser, Albin

Título Derecho penal, medicina y genética

Editorial Idemsa

Año 2008

Ciudad y

País

Lima, Perú

Concepto

clave

“Calidad y santidad del cuerpo”, como criterio orientador en estos temas que

desarrolla, Abanto Vázquez en la introducción.

Ficha 6 – Extranjeros

Autor/es Domingo Moratall, Agustín

Título Consideraciones filosóficas sobre el aborto. El valor de la vida

Editorial Congreso Mujer y realidad del aborto

Año 2007

Ciudad y

País

Cáceres, España

Concepto

clave

El valor de la persona como sujeto y no como objeto. La vida de alguien no de

algo.

Ficha 7 – Extranjeros

Autor/es UbaldiGarcete, Norma

Título Las tesis sobre aborto en la Unam: un primer acercamiento.

Editorial Publicación del Seminario Nacional “los derechos reproductivos de las mujeres

en México”.

Año 2007

Ciudad y

País

Acapulco, México.

Concepto

clave

“Consecuencias Psicológicas que puede producir el aborto en mujeres”

Ficha 8– Extranjeros

Autor/es González Moran, Luis

Título De la Bioética al Bioderecho: libertad, vida y muerte

Editorial DYKINSON S.L.

Año 2006

Ciudad y

País

Madrid, España

Concepto

clave

“bioética con doble dimensión, aspecto filosófico y sobre instrumentos

jurídicos”.

Ficha 9 – Extranjeros

Autor/es Figari, Rubén y Bailine, Matías. Título El aborto y la cuestión penal.

Editorial Mediterránea

Año 2006

Ciudad y

País

Córdova, Argentina

Principales

aportes

La teoría de singamia recopilada por los autores.

Ficha 10 – Extranjeros

Autor/es Herrera, Francisco José

Título Derecho a la vida y el aborto

Editorial Centro Editorial Universidad del Rosario

Año 1999

Ciudad y

País

Santafé de Bogotá, Colombia

Concepto

clave

Exponer la estructura del derecho natural, entendimiento de derecho a la cosa

justa y no a la norma. La vida humana como derecho IUS.

4.2.Investigación del tema de aborto por autores nacionales: (Sistematización por

Año de Publicación).

Ficha 1 – Nacionales

Autor/es Alvarez A. Brenda

Título La despenalización del aborto en casos de violación sexual: Argumentos para su

realización

Editorial Centro de promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y reproductivos –

Promsex.

Año 2014

Ciudad y

País

Lima, Perú

Concepto

clave

“El Perú es el país con mayor tasa de denuncias por violación sexual en América

del Sur y ocupa el puesto 16 en el mundo, aun cuando solo un 5% de las victimas

denuncia” citas.

Ficha 2 – Nacionales

Autor/es Díaz, Juan Carlos / Ramírez H. Beatriz

Título El aborto y los derechos fundamentales

Editorial Centro de promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y reproductivos –

Promsex.

Año 2013

Ciudad y

País

Lima, Perú

Concepto

clave

“las bases del Derecho penal no están en las leyes, sino en la constitución”.

Ficha 3– Nacionales

Autor/es Sánchez Pérez, Jorge Humberto

Título Análisis del Aborto derivados de los casos de violación sexual dentro del modelo

jurídico vigente en el Perú.

Editorial Repositorio de Tesis Pucp

Año 2011

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

“Análisis las posturas filosóficas que sustentan el modelo jurídico constitucional

y penal”.

Ficha 4 – Nacionales

Autor/es Llaja Villena, Jeannette

Título Justicia de Genero: la penalización del aborto: Un problema de derechos

humanos

Editorial Demus

Año 2009

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

“Análisis de normas supranacionales: loa órganos supranacionales que vigilan el

cumplimiento de los tratados internacionales y que se han pronunciado sobre el

tema del aborto sino que incluso la reclaman, pues es evidente la afectación que

tiene esta medida en la vigencia de los derechos humanos de la mujer”.

Ficha 5 – Nacionales

Autor/es Delgado Gustavson

Título Decisiones sobre natalidad en mujeres con experiencia de aborto inducido

Editorial Repositorio de tesis Pucp

Año 2009

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

“Las posibilidades de acción y de decisión de la mujer respecto a su embarazo se

ven limitadas”.

Ficha 6 – Nacionales

Autor/es Ferrando, Delicia

Título El aborto clandestino en el Perú

Editorial Centro de la mujer Peruana Flora Tristán

Año 2006

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

Cada año se producirían 376 mil abortos clandestinos en el país y

aproximadamente 1.8 millones de nacimientos no deseados.

Ficha 7 – Nacionales

Autor/es Lafaurie, Mercedes María

Título El aborto con medicamentos en America Latina; las experiencias de las mujeres

en Mexico; Colombia; Ecuador y Perú

Editorial Centro de promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y reproductivos –

Promsex.

Año 2005

Ciudad y

País

Lima, Perú

Concepto

clave

En América Latina, como consecuencias de las restricciones existentes en la

legislación, se presenta con frecuencia el uso de procedimientos de aborto

inducido no seguros que causan serias complicaciones de salud en las mujeres.

Ficha 8 – Nacionales

Autor/es Sandoval Paredes, Jose del Carmen

Título Aborto clandestino: Factores asociados, impacto en la salud pública y análisis de

la situación legal

Editorial Repositorio de Tesis de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Año 2005

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

“Factores que contribuyen al aborto clandestino, opinión de las personas

involucradas”.

Ficha 9 – Nacionales

Autor/es Centro de la mujer Peruana Flora Tristán

Título Atención humanizada del aborto inseguro

Editorial /

Editor

Villanueva Ramírez, Amellia

Año 2003

Ciudad y

País

Lima, Perú

Concepto

Clave

“la atención humanizada del aborto incompleto se constituye en una estrategia

frontal para salvar la vida de miles de mujeres”

Ficha 10 – Nacionales

Autor/es Peña O.A.R, Angel

Título El aborto y sus consecuencias cuestiones de Bioetica

Editorial

Año s.f.

Ciudad y

País

Lima, Perú

Principales

aportes

Visón religiosa del tema del aborto, considerado asesinato según el Autor