sentenza 17 dicembre 1998, causa C-306/97; Pres. Puissochet, Avv. gen. Alber; ConnemaraMachine Turf Co. Ltd c. Coillte TeorantaAuthor(s): Elisa ScottiSource: Il Foro Italiano, Vol. 122, No. 4 (APRILE 1999), pp. 139/140-155/156Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARLStable URL: http://www.jstor.org/stable/23195426 .

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PARTE QUARTA

I

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; sen tenza 17 dicembre 1998, causa C-306/97; Pres. Puissochet, Aw. gen. Alber; Connemara Machine Turf Co. Ltd c. Coillte

Teoranta.

Unione europea — Appalti pubblici — Ufficio forestale — Am

ministrazione aggiudicatrice — Enti equivalenti a persone giu ridiche di diritto pubblico (Trattato Ce, art. 177; direttiva

21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee del consiglio, che coordina

le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forni

ture, art. 1; direttiva 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee del consi

glio, che modifica la direttiva 77/62/Cee che coordina le pro cedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture

e che abroga talune disposizioni della direttiva 80/767/Cee).

Un'entità quale il Coillte Teoranta (ufficio delle foreste irlande

se) è un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva del consiglio 21 dicembre 1976 n.

77/62/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli

appalti pubblici di forniture, come modificata dalla direttiva

del consiglio 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee. (1)

II

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; sen tenza 10 novembre 1998, causa C-360/96; Pres. Rodrìguez

Iglesias, Aw. gen. La Pergola; Gemeente Arnhem, Gemeente

Rheden c. BFI Holding BV.

Unione europea — Appalti pubblici — Procedure di aggiudica zione — Organismo di diritto pubblico — Bisogni d'interesse

generale aventi carattere non industriale o commerciale (Trat tato Ce, art. 177; direttiva 18 giugno 1992 n. 92/50 del consi

glio, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appal ti pubblici di servizi, art. 1).

L'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva del consiglio 18 giu

gno 1992 n. 92/50/Cee, che coordina le procedure di aggiudi cazione degli appalti pubblici di servizi, dev'essere interpreta to nel senso che il legislatore ha operato una distinzione tra

i bisogni d'interesse generale aventi carattere non industriale

o commerciale, da un lato e, dall'altro, i bisogni d'interesse

generale aventi carattere industriale o commerciale. (2) La nozione di bisogni d'interesse generale aventi carattere non

industriale o commerciale non esclude quei bisogni che siano

o possano essere parimenti soddisfatti da imprese private. (3) Lo status dì organismo di diritto pubblico non dipende dalla

rilevanza relativa, nell'ambito dell'attività dell'ente medesi

mo, del soddisfacimento di bisogni d'interesse generale aventi

carattere non industriale; è parimenti irrilevante che attività

commerciali siano svolte da una persona giuridica distinta ap partenente allo stesso gruppo o consorzio. (4)

L'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50 dev'essere

interpretato nel senso che l'esistenza o la mancanza di bisogni d'interesse generale aventi carattere non industriale o com merciale dev'essere valutata oggettivamente, restando al ri

guardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mez zo delle quali tali bisogni sono espressi. (5)

(1-5) Le pronunce in epigrafe (la sent, sub II è riportata anche in Urbanistica e appalti, 1999, 71, con commento di E. Chiti) ritornano sulla questione dell'ambito soggettivo di applicabilità delle direttive co munitarie in materia di appalti pubblici, confermando l'orientamento inteso a dare un'interpretazione funzionale alla nozione di amministra zione aggiudicatrice.

Al riguardo, relativamente alla nozione di «Stato», v. Corte giust. 20 settembre 1988, causa 31/87, Gebroeders Beentjes BVc. Paesi Bassi, in Foro it., Rep. 1990, voce Comunità europee, nn. 360-364, a cui la corte espressamente si riporta, mentre, per quanto attiene più specifica mente aH'«organismo di diritto pubblico», cfr. la recente pronuncia (Corte giust. 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagebau Au stria AG c. Strohal Rotationsdruck GesmbH, id., 1998, IV, 133, con nota di R. Garofoli, L'organismo di diritto pubblico: orientamenti in

terpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto) in cui i giudici comunitari hanno ritenuto ascrivibile a tale categoria la tipografia di Stato austriaca, mentre sono giunti ad opposta conclu sione con riguardo ad una società istituita, controllata e finanziata dal la tipografia medesima a causa della mancanza del requisito dell'essere «istituita per soddisfare specificamente bisogni d'interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale» senza però fornire alcun cri

II Foro Italiano — 1999.

I

1. - Con ordinanza 29 maggio 1997, pervenuta alla corte il

2 settembre seguente, la High Court ha sottoposto, ai sensi del

l'art. 177 del trattato Ce, due questioni pregiudiziali sull'inter

pretazione dell'art. 1 della direttiva del consiglio 21 dicembre

1976 n. 77/62/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione

degli appalti pubblici di forniture (G.U. L 13, pag. 1), come modificata dalla direttiva del consiglio 22 marzo 1988 n.

88/295/Cee (G.U. L 127, pag. 1) e dell'art. 1 della direttiva

del consiglio 14 giugno 1993 n. 93/36/Cee, che coordina le pro cedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture (G.U. L 199, pag. 1).

terio per identificare tali bisogni: in questo quadro la pronuncia sub li rappresenta un tentativo di offrire, sia pur con precipua attenzione al caso concreto, una soluzione a tale problema, che attualmente costi tuisce il punto cruciale della questione relativa all'ambito di operatività della disciplina comunitaria in tema di appalti pubblici, com'è attestato anche dal dibattito giurisprudenziale e dottrinario interno (al riguardo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, e 16 settembre

1998, n. 1267, in questo fascicolo, III, 180, con nota di R. Garofoli; v., inoltre, i richiami contenuti nella nota a Cass., sez. un., 2 dicembre

1998, n. 12200, e 4 agosto 1998, n. 7639, in questo fascicolo, I, 1223.

* * *

I nuovi confini deU'«organismo di diritto pubblico» alla luce delle

più recenti pronunce della Corte di giustizia.

1. - Le pronunce in epigrafe rappresentano un ulteriore passo della Corte di giustizia nella definizione dell'ambito soggettivo di operatività della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici.

La sentenza sub I, che qualifica amministrazione aggiudicatrice l'uf ficio forestale costituito dallo Stato irlandese con legge in forma di so cietà per azioni, anche se riguarda l'interpretazione della direttiva 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee — oggi superata dalla direttiva 14 giugno 1993 n. 93/36/Cee sul coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture — si presenta di particolare rilievo sotto un duplice profilo.

In primo luogo, in quanto ribadisce l'impossibilità di ricondurre sog getti aventi autonoma personalità giuridica allo Stato, inteso in senso funzionale come ricomprendente tutti gli enti la cui composizione e i cui compiti siano stabiliti dalla legge e che dipendano ampiamente dallo Stato sia pur senza farne formalmente parte — secondo l'orientamento

espresso dalla corte con sentenza 20 settembre 1988, causa 31/87, Beent

jes, in Foro it., Rep. 1990, voce Comunità europee, nn. 360-364. In secondo luogo perché individua nella creazione statuale, nell'affi

damento di compiti di interesse generale, nella sussistenza di poteri pub blici di nomina, di direttiva e di intervento finanziario, gli elementi in base ai quali definire la categoria (contemplata nell'allegato) degli enti equivalenti a persone giuridiche di diritto pubblico, riconducendo ad essa un soggetto — l'ufficio forestale — costituito in forma di socie tà per azioni. Infatti, nonostante tale categoria non sia più rilevante

per la definizione dell'ambito soggettivo di applicabilità delle direttive in materia di appalti pubblici — atteso il superamento della tecnica enumerativa adottata da tale direttiva per definire ratione personae il

proprio ambito applicativo (1) — le affermazioni della corte assumono

comunque la valenza di criteri per definire la nozione di organismo di diritto pubblico, con riferimento alla quale, nell'attuale quadro nor

mativo, sono individuati i soggetti che oltre allo Stato, agli enti pubblici territoriali, alle associazioni dagli stessi costituite e alle imprese pubbli che nei settori esclusi, devono osservare le procedure comunitarie nel l'affidare i loro appalti a terzi.

2. - All'organismo di diritto pubblico fa invece riferimento la senten za sub II (2) in cui la corte si interroga in ordine al significato da attri

(1) Mentre le prime direttive in materia di appalti pubblici (cfr. diret tiva 71/305/Cee, in materia di lavori pubblici e direttiva 77/62/Cee, in materia di forniture) individuavano il proprio ambito soggettivo di

applicabilità attraverso una enumerazione tassativa dei soggetti tenuti all'osservanza delle procedure di gara (Stato, enti pubblici territoriali e persone giuridiche contemplate negli allegati), in seguito la tecnica adottata a questo fine è stata quella del riferimento a categorie definito rie, accompagnate da un'elencazione specifica di soggetti contenuta ne gli allegati con valore meramente esemplificativo. Per l'evoluzione del quadro normativo, cfr. R. Garofoli, L'organismo di diritto pubblico: orientamenti interpretativi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, in Foro it., 1998, IV, 133.

(2) Per il precedente più immediato, v. Corte giust. 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann, in Foro it., 1998, IV, 133, con nota di R. Garofoli, L'organismo di diritto pubblico: orientamenti interpreta

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

2. - Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una con

troversia tra la Connemara Machine Turf Co. Ltd (in prosie

guo: la «Connemara»), una società di diritto irlandese che ha

come attività la produzione di torba estratta meccanicamente

e la vendita di concimi chimici, e il Coillte Teoranta (in prosie guo: l'«ufficio delle foreste») relativamente all'aggiudicazione da parte di quest'ultimo di due appalti pubblici di forniture.

3. - Fino al 1994 l'aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture era disciplinata nella Comunità dalla direttiva 77/62, come modificata in particolare dalla direttiva 88/295.

4. - All'art. 1, la direttiva 77/62 definisce così la nozione

di amministrazione aggiudicatrice: «Ai sensi della presente direttiva:

(• • •)

buire alla locuzione «bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale né commerciale» al fine di stabilire se possa essere conside rato amministrazione aggiudicatrice un ente dotato di personalità giuri dica, sottoposto all'influenza dello Stato, ma costituito in forma di so cietà per azioni per lo svolgimento di servizi di rilievo pubblico aventi la consistenza di attività economiche analoghe a quelle svolte nel mede simo settore da operatori privati.

A questo riguardo il giudice comunitario sottolinea la differenza tra i bisogni di interesse generale di carattere industriale o commerciale, spontaneamente sooddisfatti dal mercato, e i bisogni privi di tale carat

tere, i quali non trovano un'adeguata risposta nell'offerta degli opera tori privati ma che lo Stato ritiene comunque necessario perseguire in

quanto legati ad imprescindibili esigenze della collettività; nell'ambito di tale contrapposizione la corte precisa poi che, se di regola la soddi sfazione degli interessi generali non industriali né commerciali avviene in modo diverso dall'offerta di beni e servizi sul mercato, può accadere che le attività connesse a tali bisogni abbiano una rilevanza economica tale da indurre le imprese private a collocarsi nel relativo settore (3); in tali ipotesi la garanzia di simili esigenze sarebbe rimessa ad un'in fluenza dello Stato sugli organismi, pubblici o privati, incaricati di per seguirle oltre le logiche imprenditoriali.

Ad avviso della corte dunque l'esistenza di imprese concorrenti, non

implicando necessariamente la commercialità del bisogno, non sarebbe elemento ostativo alla configurabilità dell'organismo di diritto pubbli co; qualora infatti per assicurare la soddisfazione degli interessi che, sia pur connessi ad attività economiche, si collochino fuori dal merca to (4), un operatore venga sottoposto all'influenza pubblica (5) e sia ammesso a svolgere la propria attività in condizioni peculiari (6), tale

t'ivi del giudice comunitario e dei giudici italiani a confronto, in cui viene riconosciuta la qualità di organismo di diritto pubblico ad un ente (la tipografia di Stato austriaca, assimilabile ai nostri enti pubblici economici) in base ad una serie di indici rivelatori del carattere non commerciale né industriale dei bisogni per la cui soddisfazione l'ente medesimo era stato istituito (affidamento in esclusiva delle attività di

produzione di documenti ufficiali, sottoposizione a vigilanza di un uffi cio statale, determinazione autoritativa dei prezzi, rispondenza di tali

attività, caratterizzate da obblighi di servizio pubblico, al funzionamen to istituzionale dello Stato).

Con la stessa pronuncia viene negata l'ascrivibilità alla categoria del

l'organismo di diritto pubblico ad una società di capitali costituita e

partecipata dalla tipografia di Stato per lo svolgimento di attività im

prenditoriali a causa del carattere commerciale dei fini perseguiti. (3) La differenziazione tra queste due ipotesi sembra riecheggiare la

distinzione tra servizi d'interesse generale, cioè quei «servizi forniti die tro retribuzione o meno, considerati d'interesse generale dalle autorità

pubbliche e soggetti quindi a specifici obblighi inerenti al servizio pub blico» e servizi di interesse economico generale, consistenti di quei soli «servizi forniti dietro retribuzione, che assolvono missioni d'interesse economico generale e quindi assoggettati dagli Stati membri a specifici obblighi di servizio pubblico», proposta dalla commissione europea, /

servizi d'interesse generale in Europa, comunicazione 11 settembre 1996, COM (96) 443 def.

(4) Si tratta in genere di servizi di interesse economico generale carat terizzati da obblighi di servizio universale, relativi ad attività che devo no essere necessariamente prestate. Al riguardo, cfr., a titolo esemplifi cativo, il regolamento (Cee) 26 giugno 1969 n. 1191/69, relativo all'a zione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e

per via navigabile. (5) L'influenza pubblica può derivare da rapporti di concessione, dalla

partecipazione dello Stato a società per azioni, ovvero dalla natura pub blicistica degli enti erogatori (quali ad es. le aziende speciali). Cfr. al

riguardo il 12° 'considerando' della direttiva 14 giugno 1993 n. 93/38/Cee

(c.d. settori esclusi) il quale fa riferimento ai «diversi modi che le auto rità nazionali utilizzano per influenzare il comportamento di detti enti, ivi comprese l'assunzione di partecipazioni nei relativi capitali sociali o la rappresentanza negli organi amministrativi, direttivi o di vigilanza di tali enti».

(6) Quali la titolarità di diritti speciali ed esclusivi o il finanziamento

degli oneri connessi al servizio universale.

Il Foro Italiano — 1999.

b) sono considerate 'amministrazioni aggiudicatici' Io Stato,

gli enti pubblici territoriali e le persone giuridiche di diritto pub blico oppure, negli Stati membri che non conoscono tale con

cetto, gli enti equivalenti, enumerati nell'ali. I;

(. . .)». 5. - All'ali. I, punto VI, della direttiva 77/62 è specificato,

per quanto riguarda l'Irlanda, che le altre entità equivalenti so

no «le altre autorità pubbliche i cui appalti pubblici di forniture

sono soggetti al controllo dello Stato».

6. - La direttiva ha abrogato la direttiva 77/62. Le sue dispo sizioni dovevano essere trasposte nel diritto nazionale entro il

14 giugno 1994, cosa che l'Irlanda non aveva ancora fatto a

tale data.

7. - Questa direttiva, all'art. 1, stabilisce:

operatore in linea di fatto o di diritto (7) potrà sfuggire ai condiziona menti e alle regole concorrenziali.

Di conseguenza potrebbe profilarsi il rischio che, anche in contesti

apparentemente concorrenziali, i soggetti incaricati di specifiche missio ni d'interesse generale si lascino guidare nelle proprie scelte da conside razioni estranee all'efficienza imprenditoriale, alterando cosi, nel setto re degli appalti, quella parità tra le imprese aspiranti aggiudicatarie che le procedure imposte dalle direttive comunitarie sono volte a tutelare (8).

3. - Individuato in questi termini il comune denominatore dei soggetti sottoposti alla disciplina comunitaria degli appalti pubblici, accanto alle amministrazioni statali o territoriali e agli organismi preposti a soddi sfare bisogni di interesse generale di contenuto non economico, sono suscettibili di rientrare a pieno titolo nel novero delle amministrazioni

aggiudicataci anche le imprese publiche, così come le società a parteci pazione pubblica, e le stesse imprese private titolari di diritti speciali o esclusivi (9) qualora agiscano al di fuori dei normali circuiti del mer cato e della concorrenza e quindi al di fuori delle relative regole (10).

(7) V. al riguardo l'art. 90, par. II, del trattato Ce, in base al quale «le imprese incaricate della gestione di servizi d'interesse economico ge nerale . . . sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in parti colare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della

specifica missione loro affidata».

(8) Sulla ratio delle direttive comunitarie in materia di appalti, v. A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. ammin., 1998, 1.

(9) Per la possibilità di qualificare tutti questi soggetti come imprese pubbliche, cfr. G. Racca, I servizi pubblici nell'ordinamento comuni tario, in AA.VV., La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, 269.

(10) La corte pone dunque le premesse per risolvere il problema rela tivo alla possibilità di considerare organismi di diritto pubblico gli enti

pubblici economici, le società private a partecipazione pubblica istituite

per lo svolgimento di servizi pubblici e, più in generale, le imprese pub bliche, espressamente incluse, accanto agli organismi di diritto pubbli co, nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici solo nella direttiva settori esclusi e non nominate invece nelle direttive lavori, servizi e for niture.

Circa le posizioni della dottrina sulla questione, sembra opportuno segnalare come, mentre un orientamento esclude del tutto la compatibi lità tra organismo di diritto pubblico ed enti a struttura societaria che non potrebbero mai considerarsi istituiti per soddisfare fini d'interesse

generale, secondo un'altra tesi tale incompatibilità non sussisterebbe posta l'utilizzabilità delle s.p.a. per la gestione di pubblici servizi, sottolinean dosi invece come il dato qualificante a questo proposito sia costituito dallo svolgimento da parte di soggetti comunque collegati con lo Stato di attività di produzione di beni e servizi non destinate ad essere collo cate sul mercato in regime di libera concorrenza (aderisce alla prima tesi, A. Police, Dai concessionari di opere pubbliche alle società per azioni «di diritto speciale»: problemi di giurisdizione, in Dir. proc. am

min., 1996, 158; G. Greco, Gli appalti pubblici di servizi, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1995, 1285; per l'opposta visione, F. Luciani, La gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, in Dir. ammin., 1995, 275; L. Righi, La nozione di organismo di diritto

pubblico nella disciplina comunitaria degli appalti: società in mano pub blica e appalti di servizi, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1996, 347; D. Sorace, Pubblico e privato nella gestione dei servizi pubblici locali mediante società per azioni, id., 1997, 51. Al riguardo cfr., inoltre, F.G. Scoca, La s.p.a. mista tra soggetto privato e organismo pubblico, in AA.VV., Le società miste locali per la gestione di pubblici servizi, Napoli, 1997, 173).

Quanto invece agli orientamenti della nostra giurisprudenza, si regi stra unanimità di vedute con riguardo alla posizione del concessionario, in tutto parificata a quella dell'amministrazione concedente (cfr., da

ultimo, Cass., sez. un., 2 dicembre 1998, n. 12200, in questo fascicolo, I, 1223, che prosegue l'orientamento espresso da Cass., sez. un., 29 dicembre 1990, n. 12221, Foro it., 1991, I, 3405, con nota di richiami, e confermato da sez. un. 21 maggio 1992, n. 6132, id., 1992, I, 2670, e 18 marzo 1992, n. 3359, id., 1993, I, 2328, con nota di richiami; al riguardo si tenga presente che la giurisprudenza amministrativa re

stringe l'area della concessione traslativa alle sole ipotesi in cui è confi

gurata come tale dalla legge; così Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre

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PARTE QUARTA

«Ai fini della presente direttiva si intendono per:

(• • •)

b) 'amministrazioni aggiudicataci', lo Stato, gli enti locali,

gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da

detti enti od organismi di diritto pubblico. Per 'organismo di diritto pubblico' si intende qualsiasi or

ganismo: — istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interes

se generale aventi carattere non industriale o commerciale, e — avente personalità giuridica, e — la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo

Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppu re la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza è

Una simile evenienza può essere legata o alla chiusura dei mercati in

ragione di monopoli naturali, o alla preposizione a compiti di interesse

generale di rilievo anche economico ma non suscettibili di essere soddi sfatti dal mercato a causa della mancata remuneratività dello svolgi mento di taluni servizi: il fallimento o la chiusura del mercato è infatti tale da escludere completamente la concorrenza o da determinare la mancanza di un effettivo confronto tra l'eventuale molteplicità di ope ratori del settore.

Tale lettura sembra d'altro canto coerente con il regime comunitario delle imprese pubbliche e di quelle private titolari di diritti speciali o esclusivi. Sebbene nella sistematica del trattato tali soggetti siano parifi cati agli ordinari organismi imprenditoriali, anche e soprattutto sotto il profilo della necessaria osservanza delle regole di concorrenza, ai sen si dell'art. 90, par. II, è consentito derogare a queste ultime regole se ostative all'adempimento delle specifiche missioni d'interesse generale agli stessi affidate (11).

Di regola gli ambiti caratterizzati dalla necessaria funzionalità ad obiet tivi di interesse generale sono proprio i settori esclusi, nei quali per l'appunto l'impresa pubblica è espressamente contemplata tra le ammi nistrazioni aggiudicatrici.

Il dato testuale non deve però indurre a ritenere che in tali ambiti

queste imprese siano sempre tenute ad osservare le procedure di eviden za pubblica. Infatti una più attenta lettura della direttiva settori esclusi consente di affermare che anche in quei settori le imprese pubbliche, qualora operino in un ambiente effettivamente concorrenziale, siano

1996, n. 1577, id., Rep. 1997, voce Amministrazione dello Stato, n. 137, a cui espressamente si riporta, da ultimo, sez. VI 28 ottobre 1998, n. 1478, in questo fascicolo, III, 178, con nota di R. Garofoli, Svilup pi in tema di giurisdizione amministrativa e regole costituzionali: orga no indiretto, nozione comunitaria di amministrazione aggiudicatrice, ri

parto per blocchi di materie (d.leg. 80/98); per l'inquadramento siste matico della problematica, cfr. F. De Leonardis, Il concetto di organo indiretto: verso nuove ipotesi di applicazione dell'esercizio privato di

funzioni pubbliche, in Dir. ammin., 1995, 347. Per quanto attiene invece alle s.p.a., mentre si conviene sul carattere

privatistico e commerciale delle società a partecipazione pubblica ope ranti nell'economia secondo le regole di diritto comune, in tema di s.p.a. risultanti dalla privatizzazione degli enti pubblici economici o istituite per la gestione di servizi pubblici locali, di contro alla posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa che ne afferma la sottoposizione alla di sciplina degli appalti pubblici di matrice comunitaria e non (così, Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498, Foro it., Rep. 1995, voce Con tratti dellap.a., n. 241; sez. II 28 febbraio 1996, n. 366, id., Rep. 1996, voce Opere pubbliche, n. 230; Tar Lazio, sez. Ili, 10 giugno 1996, n. 1202, ibid., n. 234) la Cassazione viceversa ne sostiene la piena caratte rizzazione privatistica e l'esclusione dall'osservanza delle procedure pub blicistiche qualora aggiudichino appalti a terzi (così, Cass., sez. un., 6 maggio 1995, n. 4989, id., 1996, I, 1363, con nota di F. Caringella; 27 marzo 1997, n. 2738, id., Rep. 1997, voce Contratti della p.a., n. 164).

Analogamente, riguardo agli enti pubblici economici, cfr., da ultimo, Cass., sez. un., 4 agosto 1998, n. 7639, in questo fascicolo, I, 1223, con nota di richiami; con riferimento agli enti fieristici, v., di recente, Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1267, in questo fascicolo, III, 180, con la quale si escludono tali soggetti dall'ambito soggettivo di applicabilità della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, con una netta inversione della tendenza da ultimo espressa da Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1995, n. 353, id., Rep. 1995, voce cit., n. 235.

(11) Da quest'ultimo punto di vista il rispetto della concorrenza e della parità di trattamento tra le imprese è assicurata dalla commissio ne, la quale ai sensi del par. Ili dell'art. 90 «vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni». E infatti noto come attraver so il combinato disposto di questa norma con l'art. 86 del trattato (che pone il divieto di abuso di posizione dominante) la commissione abbia sottoposto al vaglio di legittimità comunitaria la stessa creazione di di ritti speciali ed esclusivi nel campo dei servizi pubblici sollecitando la liberalizzazione dei relativi settori qualora la previsione di tali diritti non fosse necessaria a garantire il perseguimento di una specifica mis sione di interesse economico generale non suscettibile di essere garantita in regime di libera concorrenza. Al riguardo, cfr. Racca, I servizi pub blici nell'ordinamento comunitario, cit.

Il Foro Italiano — 1999.

costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo

Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.

(. . .)»• 8. - La creazione dell'ufficio delle foreste sotto forma di una

società di diritto privato è stata prevista dall'art. 9 dell'Irish

Forestry Act 1988 (legge forestale irlandese del 1988; in prosie

guo: la «legge»). 9. - Ai sensi di questa legge questo ufficio ha come obiettivo

l'esercizio della silvicoltura e delle attività collegate su una base

commerciale e, in conformità alle prassi consolidate in questo

settore, la creazione e il mantenimento di un'industria forestale, nonché la partecipazione con altri ad attività forestali compati bili con questi obiettivi.

10. - Le finalità dell'ufficio delle foreste, in quanto proprie

parificate agli operatori privati ed esulino dall'ambito soggettivo di ap plicabilità della direttiva medesima (12).

In questo senso è chiara anche la commissione la quale nella comuni cazione 11 marzo 1998, n. COM (98) 143, concernente nuove prospetti ve degli appalti pubblici in Europa, propone una serie di modifiche all'attuale regime giuridico volte, tra l'altro, «ad escludere dal campo di applicazione della direttiva 93/38/Cee i settori e/o i servizi in essa

compresi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) che, in ogni Stato membro operano in condizioni di concorrenza effettiva» ed invi

ta, de iure condito, «ad utilizzare le possibilità previste dall'art. 8 della direttiva 93/38/Cee per esonerare i servizi del settore delle telecomuni cazioni che operano in un contesto pienamente concorrenziale».

Individuata tale chiave di lettura, sembra di conseguenza non solo

opportuno, ma altresì necessario, includere tra le amministrazioni ag giudicatrici (attraverso una lettura allargata della nozione di organismo di diritto pubblico) anche i soggetti che, fuori dai settori esclusi, svolgo no — sia pur in presenza di imprese private concorrenti nel medesimo settore — attività economiche di scambio di beni e servizi senza risenti

re, sui processi decisionali, dell'influenza dei condizionamenti concor renziali per l'influenza di meccanismi pubblicistici (es. finanziamenti, obblighi di servizio) legati alla presenza di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale né commerciale, cioè di esigenze che lo Stato ritenga (13) di necessaria soddisfazione e che il mercato non

(12) Si consideri infatti che l'll° 'considerando' della direttiva 93/38/Cee individua, tra i principali motivi per cui gli enti che operano nei settori c.d. esclusi (acqua, energia, trasporti, telecomunicazioni) non procedono ad appelli alla concorrenza, «la naturale chiusura dei merca ti nei quali essi operano, dovuta alla concessione, da parte delle autori tà nazionali, di diritti speciali o esclusivi per l'approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono il servizio di cui trattasi, lo sfruttamento di una data area geografica per un fine determinato, la messa a disposizione o lo sfruttamento di reti pubbliche di telecomunicazioni o la fornitura di servizi pubblici di telecomuni cazioni».

In questo quadro poi la direttiva medesima qualifica «amministrazio ni aggiudicatrici» le autorità pubbliche, gli organismi di diritto pubbli co e le imprese pubbliche solo qualora, operando nei settori esclusi, svolgano le attività contemplate nell'art. 2, par. II, che ineriscono a monopoli naturali o a mercati chiusi (a. messa a disposizione o gestione di reti per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile, elettrici tà, gas; b. sfruttamento di un'area geografica ai fini della prospezione o estrazione di petrolio, gas, carbone o ai fini della messa a disposizio ne di aeroporti, porti, o altri impianti terminali di trasporto; c. gestione di reti di trasporto pubblico; d. messa a disposizione o gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o prestazione di servizi di telecomunica zioni sempreché — ex art. 8 — altri enti non siano liberi di offrire gli stessi servizi di telecomunicazione nella stessa area geografica e a condizioni sostanzialmente identiche).

A confermare l'estraneità dall'ambito della disciplina sugli appalti pubblici dei soggetti che operino in contesti pienamente concorrenziali è invece il successivo 13° 'considerando' in base al quale «la presente direttiva non deve estendersi alle attività degli enti in questione che si svolgono al di fuori dei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti o delle telecomunicazioni, o che, pur rientrando in questi settori, sono nondimeno direttamente esposte alla concorrenza in mercati il cui ac cesso non è limitato». Tale 'considerando' rende esplicita la connessio ne tra liberalizzazioni dei servizi pubblici ed esclusione dall'ambito di applicazione della disciplina comunitaria degli appalti pubblici, qualora però la liberalizzazione sia effettiva ed abbia riguardo a settori realmen te restituiti al mercato, in quanto relativi ad interessi soddisfatti inte gralmente dall'iniziativa economica privata delle imprese e inerenti ad ambiti aperti al confronto concorrenziale.

(13) In taluni casi la valutazione dello Stato si fonda su norme comu nitarie che attribuiscono la facoltà di individuare, nei vari settori, ob blighi di servizio pubblico relativi a prestazioni che l'impresa, ove con siderasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non as sumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni. Cfr., per un esempio in proposito, il regolamento (Cee) 26 giugno 1969 n. 1191/69, relativo all'azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia,

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

tario di dodici parchi nazionali, ai quali l'accesso è gratuito,

comprendono anche, ai sensi dell'art. 3, n. 14, del suo statuto, la predisposizione di impianti a carattere ricreativo, sportivo, educativo, scientifico e culturale.

11. - Il governo irlandese ha trasferito all'ufficio delle foreste

terreni e altri beni per un valore di circa settecento milioni di

lire irlandesi. Come corrispettivo di questi beni l'ufficio delle

foreste ha emesso azioni a favore del ministro delle finanze, che ne è così l'azionista di maggioranza.

12. - Per quanto riguarda la struttura dell'ufficio delle fore

ste, dalla legge nonché dal suo statuto risulta che esso è stato

istituito dal ministro dell'energia (in prosieguo: il «ministro»), il suo statuto nonché ogni sua modifica devono essere da esso

approvati (art. 11 e 15), il «chairman» (presidente) e gli altri

sia di per sé in grado di garantire o di garantire nella misura reputata sufficiente.

Tale conclusione può conciliarsi sul piano formale con quanto dispo sto dalle direttive comunitarie (che solo nei settori esclusi includono le imprese pubbliche, accanto agli organismi di diritto pubblico, nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici) o ospitando le imprese pub bliche nella nozione di organismo di diritto pubblico (come sembrereb be possibile in base all'art. 90 il quale fa riferimento ad imprese affida tarie di missioni d'interesse generale) (14) ovvero negando la qualità d'impresa all'ente incaricato di perseguire interessi collettivi non soddi sfatti dal mercato (15).

4. - In proposito sembra opportuno segnalare come dalla qualifica zione in termini di amministrazione aggiudicatrice venga fatta discende re una duplice conseguenza: da un lato la sottoposizione alle procedure di evidenza pubblica comunitaria per aggiudicare appalti a terzi; dal l'altro la possibilità di essere affidatari diretti di appalti pubblici di ser vizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici, beneficiando dell'e sclusione di cui all'art. 6 della direttiva 92/50/Cee (direttiva servizi) e all'art. 11 della direttiva 93/38/Cee (direttiva settori esclusi) che fa riferimento agli «appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente esso stesso amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o ammi nistrative» (16).

A quest'ultimo riguardo sembra necessario precisare come, sia dal tenore letterale della norma sia dal più ampio contesto sistematico in cui è inserita, l'esclusione non sembri suscettibile di essere in tal modo

generalizzata: essa fa infatti riferimento non a qualsivoglia amministra zione aggiudicatrice, ma solo a quelle che siano tali in base a diritti

esclusivi, che cioè operino in condizioni di monopolio le quali rendano del tutto vano il ricorso a confronti concorrenziali.

Inoltre, sembra opportuno precisare come il richiamo all'art. 6 cit. non appaia del tutto pertinente neppure per risolvere il problema della

legittimità dell'affidamento diretto dei pubblici servizi alle società miste a tal fine costituite (17). Ciò in quanto l'esclusione in parola ha riguar do alle procedure di aggiudicazione di appalti di servizi aventi ad ogget to prestazioni da svolgersi, dietro il corrispettivo di un prezzo, nei con fronti delle amministrazioni appaltanti e non attiene invece all'affida mento della gestione di servizi pubblici rivolti alla collettività (18) il

quale, come ha precisato la commissione, non risulta attualmente disci

plinato da alcuna specifica direttiva nonostante risultino applicabili le

norme e i principi del trattato, come la parità di trattamento e la non

discriminazione. Nel diritto interno, l'individuazione dell'ambito soggettivo di appli

su strada e per via navigabile che individua tra gli obblighi di servizio

pubblico, l'obbligo di esercizio, l'obbligo di trasporto e l'obbligo tarif fario (art. 2, par. 2).

(14) In tal senso, v. G. Pericu-M. Cafagno, Impresa pubblica, in M. Chiti, G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo eu

ropeo, Milano, 1997, I, 794.

(15) Accogliendo il suggerimento di G. Greco, Organismo di diritto

pubblico: atto primo, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1998, 733. Al riguardo, si tenga presente l'orientamento della Corte di giustizia incline a legare la nozione di impresa alla configurabilità del mercato: cfr. sent. 16 novembre 1995, causa C-244/94, Foro it., 1996, IV, 67, con nota di L. Di Via, cui si rinvia per l'inquadramento della proble matica e per le relative indicazioni bibliografiche e giurisprudenziali.

(16) Per tutti, cfr. G. Greco, Organismo di diritto pubblico: atto

primo, cit.

(17) Al fine di escludere tale fattispecie dall'ambito della direttiva servizi sembra più appropriato invece il riferimento al 24° 'consideran do' della direttiva in base al quale «la prestazione di servizi è disciplina ta dalla presente direttiva soltanto nella misura in cui si fondi su con

tratti d'appalto; e la prestazione di servizi su altra base, quali le dispo sizioni legislative, regolamentari o amministrative o contratti di lavoro esula dal campo di applicazione della presente direttiva».

(18) Per il rilievo, cfr. A. Romano, La concessione di un pubblico servizio, in AA.VV., La concessione di pubblico servizio, Milano, 1995, 11. Al riguardo, cfr. inoltre G. Morbidelli, M. Zoppoiato, Appalti

pubblici, in M. Chiti, G. Greco (a cura di), Trattato di diritto ammi

nistrativo europeo, Milano, 1997, I, 229.

Il Foro Italiano — 1999.

amministratori sono da esso nominati così come dallo stesso sono fissate le loro retribuzioni (art. 15, n. 2, lett. ti) e d), il «first Chief Executive» (primo direttore generale) è nominato dal ministro e svolge le sue funzioni nei termini definiti da que st'ultimo (art. 35), la nomina dei controllori finanziari dell'uffi cio delle foreste dev'essere approvata dal ministro (art. 15, n.

2, lett. e) e tale ufficio deve rispettare gli orientamenti dello Stato e le direttive ministeriali relative alle retribuzioni e inden

nità e condizioni di lavoro dei suoi dipendenti (art. 36). Talune

delle decisioni del ministro devono essere approvate dal mini

stro delle finanze.

13. - Nella gestione delle sue pratiche l'ufficio delle foreste

deve rispettare gli obblighi seguenti: il ministro può indirizzare

ad esso istruzioni scritte al fine di obbligarlo a rispettare le grandi

cabilità delle direttive incide inoltre sul problema del riparto della giuris dizione tra giudice ordinario e amministrativo.

Infatti, con riguardo ai pubblici servizi, sono specificamente indicate, nel.quadro della generale devoluzione della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 33 d.leg. 80/98), le «contro versie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all'ap plicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o re

gionale» (19). Più in generale, e dunque avendo riguardo a tutti gli appalti pubblici,

l'affermazione della giurisdizione amministrativa (generale di legittimi tà) sulle procedure svolte da amministrazioni aggiudicatrici ai sensi del le direttive comunitarie, mentre risulta prevalente nelle pronunce dei

giudici amministrativi (20), non sembra essere accettata dalla Cassazio ne la quale continua ad affermare la competenza dei giudici ordinari

qualora non sia individuabile una pubblica amministrazione secondo le categorie di diritto interno, o comunque un'ascrivibilità alla stessa secondo la teoria dell'organo indiretto (21).

Elisa Scotti

(19) Sul problema dell'ambito di operatività della norma, se limitato

agli appalti pubblici nella sola materia dei pubblici servizi o se suscetti bile di essere generalizzato, v. il commento di A. Romano al parere sullo schema di decreto legislativo espresso da Cons. Stato, ad. plen., 12 marzo 1998, n. 30/98, Foro it., 1998, III, 350.

(20) Al riguardo cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478, in questo fascicolo, III, 178, con nota di R. Garofoli, Sviluppi in tema di giurisdizione amministrativa e regole costituzionali: organo indiretto, nozione comunitaria di amministrazione aggiudicatri ce, riparto per blocchi di materie (d.leg. 80/98), in cui si sottolinea come l'attribuzione ad un soggetto privato della qualifica di ammini strazione aggiudicatrice incide non solo in sede di individuazione della

disciplina sostanziale di gara da osservare, ma anche in ordine al ripar to di giurisdizione (al riguardo, cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 20 di cembre 1996, n. 1577, Foro it., Rep. 1997, voce Comune, n. 271). Pre

cedentemente, l'applicabilità della disciplina relativa agli appalti pubbli ci e la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di gara era affermata sulla base dell'obiettiva valenza pubblicistica — e dunque del carattere funzionale — dell'attività svolta da soggetti operanti in settori di interesse generale (v., con riguardo ai concessionari, Cons.

Stato, sez. V, 21 ottobre 1991, n. 1250, id., 1993, II, 401, con nota di richiami; in tema di s.p.a. risultanti dalla privatizzazione degli enti

pubblici economici, Cons. Stato, sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498, id., Rep. 1995, voce Contratti della p.a., n. 241; per quanto attiene alle società istituite per la gestione di servizi pubblici locali e per la costru zione di opere, Cons. Stato, sez. II, 28 febbraio 1996, n. 366, id., Rep. 1996, voce Comune, n. 470; Tar Lazio, sez. Ili, 10 giugno 1996, n.

1202, ibid., voce Ferrovie e tramvie, nn. 23, 24; in riferimento agli enti fieristici, Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 1995, n. 353, id., Rep. 1995, voce Contratti della p.a., n. 235). Invero, tale impostazione non

può dirsi del tutto superata dal riferimento alla nozione di amministra zione aggiudicatrice, posto che, come si è tentato di evidenziare nel

testo, la disciplina comunitaria degli appalti si applica a soggetti che

sfuggono ai condizionamenti concorrenziali poiché si trovano in una

posizione peculiare a causa della loro funzionalizzazione al persegui mento di interessi pubblici (esclusivamente tale funzionalizzazione, nel la sistematica del trattato istitutivo delle Comunità europee, può infatti consentire ad un operatore di sottrarsi ai principi e alle regole del mer

cato). Per l'incidenza sistematica di tali evoluzioni in ordine all'indivi duazione dell'oggetto della giurisdizione amministrativa, A. Romano, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, so no diritti soggettivi, cit.

(21) Per gli orientamenti dalla Cassazione, v., con riguardo alla teo ria dell'organo indiretto, elaborata in relazione al concessionario, Cass., sez. un., 29 dicembre 1990, n. 12221, Foro it., 1991, I, 3405, con nota di richiami; 21 maggio 1992, n. 6132, id., 1992, I, 2670, e 18 marzo

1992, n. 3359, id., 1993, I, 2328, con nota di richiami. Affermano la

giurisdizione ordinaria sulle controversie relative a gare poste in essere da società istituite per la gestione di pubblici servizi locali, Cass., sez.

un., 6 maggio 1995, n. 4989, id., 1996, I, 1363, con nota di F. Carin

gella; 27 marzo 1997, n. 2738, id., Rep. 1997, voce Contratti della

p.a., n. 164.

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PARTE QUARTA

linee della politica dello Stato sull'attività forestale, a predi

sporre o a mantenere servizi o impianti determinati o ancora

a mantenere o utilizzare determinati terreni per fini specifici

(art. 38 della legge); l'ufficio delle foreste è tenuto a consultare

il ministro delle finanze sulle azioni forestali in talune zone d'in

teresse scientifico (art. 13); ogni anno, l'ufficio delle foreste de

ve proporre al ministro un programma di vendita e di acquisto di terreni (art. 14); l'istituzione e l'acquisizione di filiali devono essere approvate dal ministro (art. 15, n. 2, lett. g); un'assem

blea generale dev'essere convocata allorché i due ministri lo pro

pongono (punto 15 dello statuto), e la relazione annuale nonché

la relazione di revisione dei conti dell'ufficio delle foreste devo

no essere sottoposte al parlamento irlandese (art. 30 e 31 della

legge). 14. - Per quanto riguarda il finanziamento, dalle disposizioni

pertinenti risulta che il capitale sociale dell'ufficio delle foreste

dev'essere approvato dal ministro delle finanze (art. 10 della

legge). L'ufficio delle foreste è autorizzato a contrarre prestito solo con il consenso del ministro (art. 24), mentre il ministro

delle finanze può garantire il rimborso di qualsiasi somma pre sa in prestito (art. 25). Questo ufficio può investire una somma

che non supera 250.0000 lire irlandesi nel controllo di altre im

prese. Questa somma può essere maggiorata con l'autorizzazio

ne del ministro di concerto con il ministro delle finanze (art.

15, n. 2, lett. h). Quest'ultimo può poi mettere a disposizione dell'ufficio delle foreste diverse somme a condizioni e a fini

specifici. 15. - Il 12 marzo 1993 e il 10 marzo 1994 l'ufficio delle fore

ste ha indetto bandi di gara relativi a contratti di fornitura di

concime per un valore superiore, in entrambi i casi, a 200.000

Ecu senza pubblicare un bando nella Gazzetta ufficiale delle

Comunità europee. 16. - Nei due bandi di gara la Connemara ha presentato of

ferte che però non sono state accolte.

17. - Il 21 giugno 1994 la Connemara ha adito la High Court

affinché fosse dichiarato, in particolare, che la procedura del

bando di gara e dell'aggiudicazione di appalti dell'ufficio delle foreste era incompatibile con la direttiva 77/62. L'ufficio delle

foreste ha sostenuto al riguardo che esso non era un'ammini

strazione aggiudicatrice ai sensi di questa direttiva.

18. - In tali circostanze la High Court ha sottoposto alla cor

te le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se la resistente sia un"amministrazione aggiudicatrice' ai sensi della definizione della nozione di 'amministrazioni aggiu dicatrici' di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva del consiglio 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee.

2) Se la resistente sia un"amministrazione aggiudicatrice' ai sensi della definizione della nozione di 'amministrazioni aggiu dicatoci' di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva del consiglio 14 giugno 1993 n. 93/36/Cee».

19. - La Connemara e la commissione ritengono che, in forza dell'effetto combinato delle varie disposizioni che disciplinano 10 statuto dell'ufficio delle foreste, quest'ultimo dev'essere con siderato far parte dello Stato nel senso che la corte ha dato a questa espressione nella sentenza 20 settembre 1988, causa

31/87, Beentjes (Racc. pag. 4635; Foro it., Rep. 1990, voce Comunità europee, nn. 360-364).

20. - In questa sentenza la corte avrebbe interpretato in ma niera funzionale la nozione di Stato ai sensi della direttiva del

consiglio 26 luglio 1971 n. 71/605/Cee, che coordina le proce dure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (G.U. L

185, pag. 5), che conterrebbe la stessa definizione delle ammini strazioni aggiudicatrici della direttiva 77/62. In conformità con

questa interpretazione, un ente la cui composizione e i cui com

piti sono stabiliti dalla legge e che dipende ampiamente dalla

pubblica amministrazione rientrerebbe nella nozione di Stato, anche se formalmente non ne facesse parte.

21. - Inoltre, la Connemara e la commissione ritengono che l'ufficio delle foreste possa anche essere considerato come un'altra autorità pubblica i cui appalti pubblici di forniture sono sogget ti al controllo dello Stato, ai sensi dell'ali. I, punto VI, della direttiva 77/62.

22. - Il governo irlandese e l'ufficio delle foreste ritengono invece che quest'ultimo non sia un'amministrazione aggiudica trice né ai sensi della direttiva 77/62 né ai sensi della direttiva 93/36.

23. - L'ufficio delle foreste sarebbe un'impresa privata assog gettata alle disposizioni del Companies Act (legge sulle società). Esso sarebbe quindi una società commerciale appartenente allo

11 Foro Italiano — 1999.

Stato. I poteri di nomina e di revoca dei responsabili dell'uffi

cio delle foreste e di determinazione della politica generale di

quest'ultimo non sarebbero più ampi di quelli previsti dallo sta

tuto di una società privata detenuta quasi interamente da un

solo azionista. La gestione corrente delle attività sarebbe invece

assicurata in maniera indipendente e lo Stato non avrebbe alcu

na influenza sull'aggiudicazione degli appalti. 24. - I governi francese e del Regno unito concentrano le

loro osservazioni sulla questione se l'ufficio delle foreste sia un

organismo di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), della

direttiva 93/36. 25. - In via preliminare, occorre constatare che i fatti del

caso di specie possono rientrare solo nel campo di applicazione della direttiva 77/62. Infatti, nel momento in cui il bando di

gara è stato indetto, e anche al momento dell'aggiudicazione

dell'appalto di cui trattasi, il termine di trasposizione della di

rettiva 93/36 non era ancora scaduto e l'Irlanda non aveva an

cora proceduto a una tale trasposizione. 26. - Ne deriva che la corte deve limitarsi a risolvere la que

stione se un'entità quale l'ufficio delle foreste sia un'ammini

strazione aggiudicatrice ai sensi della direttiva 77/62.

27. - A tal riguardo occorre rilevare che, contrariamente al

l'organismo di cui trattasi nella sentenza citata Beentjes, l'uffi

cio delle foreste è dotato di personalità giuridica. È poi pacifico che esso non aggiudica appalti pubblici per conto dello Stato

0 di un ente locale.

28. - Alla luce di queste considerazioni l'ufficio delle foreste

non può essere considerato come lo Stato o un ente pubblico territoriale ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 77/62.

Tuttavia, occorre ancora accertare se esso rientri negli enti equi valenti a persone giuridiche di diritto pubblico, elencati nell'ali. 1 della direttiva 77/62.

29. - Per quanto riguarda l'Irlanda, questo allegato indica come amministrazioni aggiudicatrici le altre autorità pubbliche i cui appalti pubblici di forniture sono soggetti al controllo del

lo Stato.

30. - Si deve ricordare che il coordinamento a livello comunita

rio delle procedure di aggiudicazione degli appalti di forniture è

diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci.

31. - Al fine di assicurare la piena efficacia al principio della

libera circolazione, alla nozione di amministrazione aggiudica trice dev'essere data un'interpretazione funzionale (v., in tal sen

so, sentenza 10 novembre 1998, causa C-360/96, BFI Holding, punto 62).

32. - A tal riguardo occorre sottolineare che è lo Stato che ha creato l'ufficio delle foreste e che ha affidato a esso determi

nati incarichi, che consistono principalmente nel mantenere le foreste nazionali nonché un'industria forestale, ma anche nel

predisporre diversi impianti nell'interesse generale. È anche lo

Stato che detiene il potere di nomina dei principali dirigenti dell'ufficio delle foreste.

33. - Inoltre, la facoltà del ministro di impartire all'ufficio delle foreste istruzioni, in particolare al fine di obbligarlo a ri

spettare le grandi linee della politica dello Stato sulle attività forestali o a predisporre servizi o impianti determinati, nonché i poteri conferiti a questo ministro e al ministro delle finanze in materia finanziaria conferiscono allo Stato la possibilità di controllare l'attività economica dell'ufficio delle foreste.

34. - Ne deriva che, anche se è vero che nessuna disposizione prevede esplicitamente che il controllo statale si estende specifi camente all'aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture da

parte dell'ufficio delle foreste, lo Stato può esercitare un tale controllo quantomeno indirettamente.

35. - Da quanto precede risulta che l'ufficio delle foreste de v'essere considerato «un'autorità pubblica i cui appalti pubblici di forniture sono soggetti al controllo dello Stato» ai sensi del l'ali. I, punto VI, della direttiva 77/62.

36. - Occorre quindi risolvere le questioni pregiudiziali nel senso che un'entità quale l'ufficio delle foreste è un'ammini strazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della diretti va 77/62, come modificata dalla direttiva 88/295.

Per questi motivi, la corte (quinta sezione), pronunciandosi sulle questioni sottopostele dalla High Court con ordinanza 29

maggio 1997, dichiara: Un'entità quale il Coillte Teoranta è un'amministrazione ag

giudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva del consi

glio 21 dicembre 1976 n. 77/62/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, come mo dificata dalla direttiva del consiglio 22 marzo 1988 n. 88/295/Cee.

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

II

1. - Con ordinanza 29 ottobre 1996, pervenuta alla corte il 5 novembre successivo, il Gerechtshof di Arnhem ha sottopo sto, ai sensi dell'art. 177 del trattato Ce, sette questioni pregiu diziali relative all'interpretazione degli art. 1, lett. b), e 6 della direttiva del consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, che coordi na le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servi

zi (G.U. L 209, pag. 1). 2. - Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di una con

troversia tra la Gemeente Arnhem e la Gemeente Rheden (in

prosieguo: i «comuni») e la Bfi Holding Bv (in prosieguo: la

«Bfi») che sostiene che l'aggiudicazione di un appalto riguar dante la raccolta di rifiuti debba essere assoggettata alla proce dura prevista dalla detta direttiva.

La normativa comunitaria applicabile

3. - La direttiva 92/50 dispone, in particolare, all'art. 1 che:

«Ai fini della presente direttiva s'intendono per:

(...)

b) 'amministrazioni aggiudicatici', lo Stato, gli enti locali,

gli organismi di diritto pubblico, le associazioni costituite da

detti enti od organismi di diritto pubblico. Per 'organismo di diritto pubblico' si intende qualsiasi or

ganismo: — istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interes

se generale aventi carattere non industriale o commerciale, e — avente personalità giuridica, e — la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo

Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppu re la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza è

costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo

Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico. Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di

diritto pubblico che ottemperano ai criteri di cui al 2° comma

del presente punto figurano nell'ali. I della direttiva 71/305/Cee.

Tali elenchi sono il più possibile completi e possono essere rive

duti secondo la procedura prevista all'art. 30 ter di detta diret

tiva 71/305/Cee;

(. . .)». 4. - L'art. 6 della direttiva 92/50 così recita:

«La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di

servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un'amministra

zione ai sensi dell'articolo 1, lettera b), in base a un diritto

esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purché tali dispo sizioni siano compatibili con il trattato».

La normativa olandese

5. - La direttiva 92/50 è stata trasposta nell'ordinamento olan

dese per mezzo della legge quadro 31 marzo 1993 (Stbl. 12), relativa alla disciplina comunitaria dell'aggiudicazione degli ap

palti pubblici riguardanti la fornitura di beni, l'esecuzione di

lavori e la fornitura di servizi, nel combinato disposto con l'art.

13 del decreto 4 giugno 1993 (Stbl. 305), nel testo modificato

dal decreto 30 maggio 1994 (Stbl. 379). 6. - Gli art. 10.10 e 10.11 della Wet milieubeheer (legge relati

va alla tutela dell'ambiente) obbligano i comuni a far sì che,

quanto meno una volta a settimana, i rifiuti domestici vengano raccolti presso tutti gli immobili siti sul proprio territorio in

cui possano essere prodotti regolarmente dei rifiuti. I comuni

devono procedere alla designazione di un ente incaricato di tale

raccolta.

7. - Ai sensi dell'art. 2 dell'Afvalstoffenverordening (regola

mento in materia di rifiuti) della Gemeente Rheden, nel testo

modificato il 21 dicembre 1993, il servizio di raccolta è costitui

to dal «Dienst Openbare Werken en Woningzaken, Afdeling

Wegen en Reininging, ovvero il servizio autonomo che ad esso

si sostituirà». L'art. 2 del regolamento in materia di rifiuti della

Gemeente Arnhem, nel testo modificato il 14 luglio 1994, indi

ca come servizio di raccolta il Dienst Milieu en Openbare Wer

ken. Nella detta disposizione si precisa peraltro che «a decorre

re dal 1° luglio 1994 tale servizio sarà garantito dalla società

per azioni Ara, servizio di nettezza comunale indipendente».

Il Foro Italiano — 1999.

La causa principale

8. - Nel 1993 i comuni ritenevano di procedere alla fusione dei servizi comunali di raccolta dei rifiuti e di affidarli ad una nuova persona giuridica. Con decisioni, rispettivamente, 6 e 28

giugno 1994 i comuni di Arnhem e di Rheden decidevano di

costituire la società per azioni Ara e di affidarle una serie di

compiti previsti dalla legge nel settore della raccolta delle im

mondizie e, nel caso della Gemeente Arnhem, della nettezza urbana.

9. - L'Ara veniva costituita il 1° luglio 1994. L'art. 2 dello

statuto sociale così dispone:

«1) La società ha ad oggetto:

a) l'effettuazione di tutte le operazioni nel settore economico, dirette ad una raccolta (e, se possibile, al riciclaggio) efficace, effettiva ed ecologica, dei rifiuti, quali i rifiuti domestici, dei rifiuti delle imprese e di parti delle acque parziali da stabilire, nonché il compimento di attività nel settore della nettezza urba

na, della lotta contro i parassiti e della disinfestazione;

tì) la costituzione (comune di imprese), la cooperazione con

imprese, la partecipazione in imprese, la (co)direzione e la vigi lanza sulle imprese, nonché l'acquisizione ed il finanziamento

di imprese, le cui attività possiedano un rapporto più o meno

diretto con le operazioni/attività indicate alla lett. a);

c) lo svolgimento di tutte le operazioni nel settore economico

che presentino un nesso con i punti precedentemente indicati

o che agevolino le operazioni, attività ed azioni ivi indicate (sem

preché ciò serva al soddisfacimento di esigenze di interesse ge

nerale).

2) La società svolgerà tali attività secondo modalità social

mente accettabili».

10. - Ai sensi dell'art. 6 dello statuto, gli azionisti dell'Ara

possono essere unicamente persone giuridiche di diritto pubbli co o società controllate quanto meno nella misura del novanta

per cento da tali persone giuridiche e, inoltre, la società stessa.

A termini dell'art. 13, n. 2, dello statuto, i comuni designano

cinque dei membri del consiglio di vigilanza, di cui fanno parte da un minimo di sette a un massimo di nove persone.

11. - Gli accordi quadro conclusi dai comuni con l'Ara speci

ficano, in particolare, nei rispettivi preamboli, che i comuni in

tendono affidare lo svolgimento dei compiti di cui trattasi esclu

sivamente all'Ara, ragion per cui le hanno accordato a tal fine

talune concessioni.

12. - Per quanto attiene ai corrispettivi dell'Ara, l'art. 8 del

l'accordo quadro dalla medesima concluso con la Gemeente Rhe

den così dispone: «8.1. - Il comune di Rheden verserà all'Ara per i servizi da

questa forniti corrispettivi che dovranno essere specificati. 8.2. - I corrispettivi di cui al paragrafo precedente sono defi

niti in un paragrafo relativo agli aspetti finanziari aggiunto al

capitolato e alle norme di qualità per attività contenute nei con

tratti preliminari. 8.3. -1 corrispettivi effettivi per i servizi forniti saranno fissati:

a) sia sulla base dei prezzi unitari convenuti preliminarmente

per operazione, risultato o unità di prestazione;

b) sia sulla base di un prezzo fisso convenuto preliminarmen te per un compito determinato;

c) sia sulla base della fatturazione dei costi effettivamente

sostenuti.

(. . .)». 13. - Il successivo art. 9 così dispone: «9.1. - Anticipi dei corrispettivi sopra indicati saranno versati

a scadenze che dovranno essere fissate ovvero per gruppi di ope

razioni, di risultati o di unità di prestazione. Tali anticipi saran

no detratti dai pagamenti finali.

9.2. - Nel caso in cui l'Ara fatturi e/o effettui operazioni

soggette a riscossione per conto della Gemeente Rheden o nel

caso in cui percepisca altri pagamenti da parte di terzi a nome

della Gemeente Rheden, le relative somme dovranno essere tra

sferite a quest'ultima secondo modalità che saranno precisate di comune accordo. Dovrà essere parimenti stabilita una disci

plina più dettagliata per quanto attiene al rischio inerente al

pagamento delle somme medesime».

14. - La convenzione di prestazione di servizi relativa alla

raccolta dei rifiuti domestici, conclusa tra la Gemeente Rheden

e l'Ara, prevede, all'art. 7, che i corrispettivi che il comune

verserà all'Ara per la raccolta ed il trasporto delle immondizie

nonché le modalità di calcolo di tali corrispettivi siano indicati

nel piano di esecuzione.

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PARTE QUARTA

15. - Identiche modalità di retribuzione venivano convenute

tra la Gemeente Arnhem e l'Ara.

16. - Mentre inizialmente venivano affidate all'Ara tutte le

attività di raccolta dei rifiuti domestici, di nettezza urbana e

di raccolta dei rifiuti industriali, tali attività venivano successi

vamente suddivise tra la stessa Ara e la società per azioni Ara

com. Mentre l'Ara continuava a garantire la raccolta di rifiuti

domestici, veniva affidata all'Aracom la raccolta dei rifiuti in

dustriali. Veniva inoltre costituita una società holding, l'Ara Hol

ding Nv, che controllava l'intero capitale delle due dette società.

17. - La Bfi è un'impresa privata che svolge, in particolare, attività di raccolta e di trattamento dei rifiuti domestici e indu

striali. 18. - Il 2 novembre 1994 la Bfi adiva l'Arrondissementsrecht

bank di Arnhem al fine di sentire dichiarare che la direttiva

92/50 si applicasse all'aggiudicazione dell'appalto affidato al

l'Ara, con conseguente obbligo per i comuni di dar corso alla

procedura di aggiudicazione prevista dalla direttiva medesima.

Con sentenza 18 maggio 1995, l'Arrondissementsrechtbank di

Arnhem accoglieva la domanda della Bfi. Esso riteneva che l'at

tività di cui trattasi non fosse stata affidata ad un ente in base

a un diritto esclusivo di cui questo godesse in base a disposizio ni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, con

conseguente inapplicabilità della deroga prevista dall'art. 6 del

la direttiva 92/50.

19. - Avverso tale decisione i comuni interponevano appello dinanzi al Gerechtshof di Arnhem.

20. - Con la sentenza non definitiva del 25 giugno 1996 il

Gerechtshof di Arnhem respingeva l'interpretazione sostenuta

dall'Arrondissementsrechtbank secondo cui l'appalto non sarebbe

stato attribuito ad un ente in base ad un diritto esclusivo ai

sensi di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative

pubblicate, a norma dell'art. 6 della direttiva 92/50.

21. - Il Gerechtshof osservava, infatti, che, in base alla Wet

milieubeheer, grava sui comuni l'obbligo di assicurare la raccol

ta dei rifiuti domestici. Al fine di adempiere a tale obbligo essi

hano designato, con decreti 6 e 28 giugno 1994, l'Ara quale unico operatore incaricato della raccolta dei rifiuti. Essi hanno

inoltre espressamente modificato la propria normativa in mate

ria di rifiuti, che attribuisce espressamente all'Ara un diritto

esclusivo, in quanto fa divieto a qualsiasi altra impresa di pro cedere alla raccolta dei rifiuti domestici senza la previa autoriz

zazione del collegio degli assessori comunali.

22. - Il Gerechtshof di Arnhem riteneva pertanto che l'Ara, ove essa sia considerata organismo di diritto pubblico ai sensi

dell'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50, rientrasse nella deroga

prevista dall'art. 6 della direttiva medesima.

23. - Ciò premesso, il giudice nazionale decideva di sospende re il giudizio e di sottoporre alla corte le seguenti questioni pre

giudiziali: «1) Se, nell'ambito dell'interpretazione dell'art. 6, n. 1, lett.

b), primo trattino, della direttiva del consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, ai sensi del quale 'per organismo di diritto pubblico si intende qualsiasi organismo (. . .) istituito

per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale', debba intendersi che:

0 occorre distinguere tra bisogni di interesse generale, da un

lato, e bisogni aventi carattere industriale o commerciale, dal

l'altro;

oppure

if) occorre distinguere tra bisogni di interesse generale che non hanno carattere industriale o commerciale, da un lato, e

bisogni di interesse generale che rivestono invece tale carattere, dall'altro.

2) Qualora la soluzione della prima questione sia nel senso che la distinzione da effettuare sia quella menzionata al punto i),

a) se la nozione di 'bisogni di interesse generale' sia pertanto da intendere nel senso che non può parlarsi di soddisfazione di bisogni di interesse generale allorché a provvedere alla soddi sfazione di bisogni di tal genere siano imprese private, e

b) se, in caso di risposta affermativa al quesito sub a), la nozione di 'bisogni di carattere industriale o commerciale' sia

pertanto da intendere nel senso che potrà parlarsi di soddisfa zione di bisogni di carattere industriale o commerciale in tutti i casi in cui imprese private provvedano alla soddisfazione di tali bisogni.

3) Nel caso in cui la soluzione della prima questione sia nel senso che la distinzione da effettuare è quella menzionata al

Il Foro Italiano — 1999.

punto ii), se le nozioni di 'bisogni di interesse generale che non

hanno carattere industriale o commerciale' e, rispettivamente,

'bisogni di interesse generale che invece rivestono tale carattere'

siano pertanto da intendere nel senso che la differenza tra le

dette nozioni può essere definita rispondendo alla questione se

imprese private (concorrenti) non provvedano già alla soddisfa

zione di bisogni di tal genere.

4) Se la necessità che l'organismo in parola sia stato istituito

'per soddisfare specificatamente bisogni d'interesse generale aventi

carattere non industriale o commerciale' debba interpretarsi nel

senso che rientri nell'espressione 'specificatamente' solo l'ipote si in cui l'organismo operi esclusivamente per la soddisfazione

di tali bisogni. 5) In caso di risposta negativa alla questione sub 4: se un

organismo debba operare in modo pressoché esclusivo, oppure in modo rilevante o prevalente, o comunque altrimenti per la

soddisfazione di bisogni di interesse generale non aventi caratte

re industriale o commerciale, per poter (continuare) a risponde re al requisito secondo cui l'organismo sia stato istituito specifi catamente per soddisfare tali bisogni.

6) Se, ai fini della soluzione delle questioni sub 1-5, abbia

rilevanza il fatto che i bisogni di interesse generale non aventi

carattere industriale o commerciale, al cui soddisfacimento l'or

ganismo si presume essere destinato, siano fondati su una legge in senso formale, su disposizioni o prassi amministrative o altro.

7) Se, ai fini della soluzione della questione sub 4, rilevi la

circostanza che le attività commerciali siano esercitate da una

persona giuridica distinta, facente parte di un gruppo nell'am

bito del quale siano svolte anche attività dirette al soddisfaci

mento di bisogni di interesse generale». 24. - Si deve rilevare, in limine, che, nelle proprie osservazio

ni scritte il governo francese ha ritenuto che i contratti conclusi

tra i comuni e l'Ara potessero essere considerati quali contratti

di concessione di servizio pubblico che sarebbero pertanto esclusi

dalla sfera di applicazione della direttiva 92/50. Il detto gover no ha sostenuto che, affinché sussista concessione di servizio

pubblico ai sensi del diritto comunitario, occorrerebbe che il

contraente percepisca un corrispettivo consistente o nel diritto

di svolgere il servizio o nello svolgimento del servizio stesso ol

tre al pagamento di un prezzo. 25. - A tal riguardo, senza che occorra interpretare la nozio

ne di concessione di servizio pubblico, che non costituisce l'og

getto delle questioni sottoposte dal giudice nazionale, è suffi

ciente rilevare che dai chiarimenti forniti dai comuni in risposta ad un quesito posto dalla corte e, in particolare, dagli art. 8 e 9 dell'accordo quadro concluso tra la Gemeente Rheden e

l'Ara nonché dall'art. 7 della convenzione di prestazioni di ser vizi relativi alla raccolta delle immondizie domestiche stipulata tra le parti medesime emerge che il corrispettivo versato all'Ara

consiste unicamente in un prezzo e non nel diritto di svolgere il servizio.

26. - Il governo francese ha parimenti sostenuto che all'Ara dovesse essere riconosciuto lo status di associazione costituita da più enti ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50.

Orbene, una siffatta associazione costituirebbe un'amministra zione aggiudicatrice di pieno diritto senza che occorra esamina re se essa sia un organismo di diritto pubblico.

27. - Si deve rilevare, come sottolineato dall'avvocato genera le ai paragrafi 40 e 41 delle sue conclusioni, che un determinato ente non può rientrare al tempo stesso in due categorie diverse tra quelle indicate all'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50 e che la nozione di associazione possiede un'accezione residua, come

peraltro confermato dalla sua collocazione nel testo di tale di

sposizione. Si deve conseguentemente verificare se una società

quale l'Ara, ancorché costituita su iniziativa di due comuni,

possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico. 28. - A tal riguardo, emerge dall'art. 1, lett. b), 2° comma,

della direttiva 92/50, che un organismo di diritto pubblico è un organismo istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commer

ciale, dotato di personalità giuridica e dipendente strettamente dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico (v. sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a., Racc. pag. 1-73, punto 20; Foro it., 1998, IV, 133).

29. - Come affermato dalla corte nella menzionata sentenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., punto 21, le tre condi zioni enunciate in tale disposizione hanno carattere cumulativo.

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GIURISPRUDENZA COMUNITARIA E STRANIERA

30. - Il giudice di rinvio ritiene che la seconda e la terza con

dizione siano soddisfatte. Le questioni pregiudiziali vertono quin di unicamente sulla prima condizione.

Sulla prima questione

31.- Con la prima questione il giudice di rinvio chiede chiari

menti in ordine al rapporto tra i termini «bisogni di interesse

generale» e «aventi carattere non industriale o commerciale».

Il giudice a quo chiede, in particolare, se quest'ultima locuzione

sia diretta a limitare la nozione di bisogni di interesse generale a quelli aventi carattere diverso da quello industriale o commer

ciale ovvero se, al contrario, essa debba essere intesa nel senso

che tutti i bisogni di interesse generale rivestono carattere non

industriale o commerciale.

32. - In proposito, dal tenore letterale dell'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50, nelle sue differenti versioni

linguistiche, emerge che il carattere non industriale o commer

ciale costituisce un criterio diretto a precisare la nozione di bi

sogni di interesse generale ai sensi di tale disposizione. 33. - Nella menzionata sentenza Mannesmann Anlagenbau Au

stria e a., punti 22-24, la corte ha accolto la stessa interpreta zione per quanto attiene all'art. 1, lett. b), 2° comma, della

direttiva del consiglio 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, che coordi

na le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavo

ri (G.U. L 199, pag. 54), disposizione sostanzialmente identica

all'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50.

34. - Inoltre, l'unica interpretazione che possa garantire l'ef

fetto utile dell'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50

è quella di ritenere che tale disposizione abbia istituito, nell'am

bito della categoria dei bisogni di interesse generale, una loro

sotto-categoria comprendente quelle di carattere non industriale

o commerciale.

35. - Infatti, se il legislatore comunitario avesse ritenuto che

tutti i bisogni di interesse generale rivestissero carattere non in

dustriale o commerciale, non l'avrebbe specificato, poiché in

tale prospettiva, questo secondo elemento della definizione non

presenterebbe alcuna utilità.

36. - La prima questione dev'essere pertanto risolta afferman

do che l'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50 dev'esse

re interpretato nel senso che il legislatore ha operato una distin

zione tra i bisogni di interesse generale aventi carattere non indu

striale o commerciale, da un lato, e, dall'altro, i bisogni di interesse

generale aventi carattere industriale o commerciale.

Sulla seconda questione

37. - In considerazione della soluzione fornita alla prima que

stione, non occorre procedere alla soluzione della seconda que stione.

Sulla terza questione

38. - Con la terza questione il giudice di rinvio chiede sostan

zialmente se la nozione di bisogni di interesse generale aventi

carattere non industriale o commerciale escluda quei bisogni che

siano soddisfatti da imprese private. 39. - Secondo la Bfi, sarebbe escluso che possa trattarsi di

organismi di diritto pubblico quando imprese private possano

svolgere le stesse attività, attività che si prestano, dunque, al

gioco della concorrenza. Nella specie, oltre la metà dei comuni

dei Paesi Bassi affiderebbero la raccolta dei rifiuti ad operatori economici privati. Si tratterebbe quindi di un mercato commer

ciale e gli enti operanti su tale mercato non costituirebbero or

ganismi di diritto pubblico ai sensi dell'art. 1, lett. b), della

direttiva 92/50. 40. - Si deve anzitutto sottolineare al riguardo che l'art. 1,

lett. b), 2° comma, primo trattino, della direttiva 92/50 fa rife

rimento unicamente ai bisogni che l'organismo deve soddisfare

e non opera alcun riferimento alla circostanza che tali bisogni

possono essere soddisfatti o meno anche da imprese private. 41. - Si deve inoltre ricordare che il coordinamento a livello

comunitario delle procedure di aggiudicazione degli appalti pub blici di servizi è diretto ad eliminare gli ostacoli alla libera pre stazione dei servizi ed a proteggere, quindi, gli interessi degli

operatori economici stabiliti in uno Stato membro che intenda

no offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici sta

bilite in un altro Stato membro.

Il Foro Italiano — 1999 — Parte IV-8.

42. - Conseguentemente, l'obiettivo della direttiva 92/50 è di

escludere che, nell'attribuzione degli appalti da parte delle am

ministrazioni aggiudicatrici venga data la preferenza alle impre se offerenti o ai candidati nazionali (v., in tal senso, la sentenza

Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata supra, punto 33). 43. - Orbene, il fatto che esista una concorrenza non è suffi

ciente ad escludere la possibilità che un ente finanziato o con

trollato dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto pubblico si lasci guidare da considerazioni non econo

miche. Così, ad esempio, un ente di tal genere potrebbe essere

indotto a subire perdite economiche al fine di perseguire una

determinata politica di acquisti dell'ente da cui dipenda stret

tamente.

44. - Inoltre, essendo difficile immaginare attività che non

possano essere in alcun caso svolte da imprese private, la condi

zione che non vi siano imprese private che possano provvedere a soddisfare i bisogni per i quali l'ente di cui trattasi sia stato

creato rischierebbe di svuotare di sostanza la nozione di diritto

pubblico di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50.

45. - Non si può obiettare che, con il ricorso all'art. 6 della

direttiva 92/50, le amministrazioni aggiudicatrici possono sot

trarsi alla concorrenza delle imprese private che si ritengano

idonee, al pari dell'organismo interessato, a soddisfare gli stessi

bisogni di interesse generale. Infatti, la tutela dei concorrenti

degli organismi di diritto pubblico è già garantita dagli art. 85

ss. del trattato Ce, atteso che l'applicazione dell'art. 6 della

direttiva 92/50 è subordinata alla condizione che le disposizioni

legislative, regolamentari ed amministrative sulle quali si fondi

il diritto esclusivo di cui goda l'organismo siano compatibili con il trattato.

46. - Pertanto, nella menzionata sentenza Mannesmann An

lagenbau Austria e a., punto 24, la corte ha ritenuto che una

tipografia di Stato soddisfacesse bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale senza esaminare

la questione se gli stessi bisogni potessero essere soddisfatti an

che da imprese private. 47. - Ne consegue che l'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50

può essere applicato ad un organismo determinato anche quan do gli stessi bisogni siano o possano essere parimenti soddisfatti

da imprese private e che la mancanza di concorrenza non costi

tuisce una condizione necessaria ai fini della definizione di un

organismo di diritto pubblico. 48. - Si deve tuttavia sottolineare che l'esistenza della concor

renza non è del tutto irrilevante ai fini della soluzione della

questione se un bisogno di interesse generale rivesta carattere

non industriale o commerciale.

49. - Infatti, l'esistenza di una concorrenza articolata e, in

particolare, la circostanza che l'organismo interessato agisca in

situazione di concorrenza sul mercato può costituire un indizio

a sostegno del fatto che non si tratti di un bisogno di interesse

generale avente carattere non industriale o commerciale.

50. - Questi ultimi bisogni sono, invece, di regola soddisfatti

in modo diverso dall'offerta di beni o servizi sul mercato, come

si evince dall'elencazione degli organismi di diritto pubblico con

tenuta nell'ali. I della direttiva del consiglio 26 luglio 1971 n.

71/305/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli

appalti di lavori pubblici (G.U. L 185, pag. 5), nel testo modifi

cato dalla direttiva 93/97, cui fa riferimento l'art. 1, lett. b), della direttiva 92/50. Tale elenco, senza essere esaustivo, inten

de essere il più completo possibile. 51. - L'esame di tale elencazione evidenzia come si tratti, in

generale, di bisogni al cui soddisfacimento lo Stato preferisca

provvedere, per motivi connessi all'interesse generale, diretta

mente o, con riguardo ai quali, intenda mantenere un'influenza

determinante.

52. - Nella specie, non è contestabile che la raccolta ed il

trattamento dei rifiuti domestici possano costituire un bisogno di interesse generale. Atteso che l'offerta dei servizi di raccolta, totale o parziale, dei rifiuti fatta ai singoli da operatori econo

mici privati può non risultare sufficiente a soddisfare tale biso

gno nella misura ritenuta necessaria per ragioni di salute pub blica e di tutela dell'ambiente, tale attività rientra in quelle che

lo Stato può decidere di far svolgere da autorità pubbliche o

in ordine alle quali intenda mantenere un'influenza determinante.

53. - Alla luce delle suesposte considerazioni, la terza que stione dev'essere risolta nel senso che la nozione di bisogni di

interesse generale aventi carattere non industriale o commercia

le non esclude quei bisogni che siano o possano essere parimen ti soddisfatti da imprese private.

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PARTE QUARTA

Sulla quarta, quinta e settima questione

54. - Con la quarta, quinta e settima questione il giudice di

rinvio chiede se la condizione secondo cui un organismo dev'es

sere stato istituito al fine di soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale implichi che l'attività di tale organismo debba

avere ad oggetto, in larga misura, il soddisfacimento dei biso

gni medesimi. 55. - Si deve ricordare al riguardo che, nella menzionata sen

tenza Mannesmann Anlagenbau Austria e a., punto 25, la corte

ha affermato che è irrilevante il fatto che, oltre al compito di

soddisfare bisogni di interesse generale, un ente sia libero di

svolgere altre attività. Il fatto che il soddisfacimento dei bisogni di interesse generale costituisca solo una parte relativamente po co rilevante delle attività effettivamente svolte da tale ente è

anch'esso irrilevante, dato che l'ente medesimo continua a prov vedere ai bisogni che è specificatamente tenuto a soddisfare.

56. - Atteso che lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall'importanza relativa, nell'attività dell'organi smo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse ge nerale di carattere non industriale o commerciale, è a fortiori irrilevante che attività commerciali siano svolte da una persona

giuridica distinta appartenente allo stesso gruppo o consorzio.

57. - Si deve aggiungere che, a contrario, la circostanza che

tra tutte le imprese appartenenti ad un gruppo o ad un consor

zio vi sia anche un organismo di diritto pubblico non è suffi

ciente per far sì che le imprese medesime siano considerate qua li amministrazioni aggiudicatici (v., in tal senso, la sentenza

Mannesmann Anlagenbau Austria e a., citata supra, punto 39). 58. - La quarta, quinta e settima questione devono essere con

seguentemente risolte nel senso che lo status di organismo di

diritto pubblico non dipende dalla rilevanza relativa, nell'ambi

to dell'attività dell'ente medesimo, del soddisfacimento di biso

gni di interesse generale aventi carattere non industriale o com

merciale. È parimenti irrilevante che attività commerciali siano

svolte da una persona giuridica distinta appartenente allo stesso

gruppo o consorzio («concern»).

Sulla sesta questione

59. - Con la sesta questione il giudice di rinvio chiede infine

alla corte quali siano le conseguenze derivanti dal fatto che le

disposizioni istitutive dell'organismo de quo e che individuano

i bisogni che l'organismo medesimo deve soddisfare possiedano carattere legislativo, regolamentare, amministrativo o diverso.

60. - Si deve rilevare al riguardo che il fatto che il diritto

esclusivo si fondi su disposizioni legislative, regolamentari o am

ministrative pubblicate, mentre è essenziale ai fini dell'applica zione dell'art. 6 della direttiva 92/50, non rientra nella defini

zione di organismo di diritto pubblico. 61. - Infatti, il tenore letterale dell'art. 1, lett. b), 2° comma,

della direttiva 92/50 non contiene alcun riferimento al fonda

mento normativo delle attività dell'organismo di cui trattasi. 62. - Si deve inoltre ricordare che, al fine di assicurare piena

efficacia al principio della libera circolazione, alla nozione di

amministrazione aggiudicatrice dev'essere data interpretazione funzionale (v., in tal senso, sentenza 20 settembre 1988, causa

31/87, Beentjes, Racc. pag. 4635, punto 11; Foro it., Rep. 1990, voce Comunità europee, nn. 360-364). Tale esigenza esclude che

possa essere operata una distinzione a seconda della forma giu ridica delle disposizioni che istituiscono l'organismo ed indivi duano i bisogni per il cui soddisfacimento l'organismo stesso

è istituito.

63. - La sesta questione dev'essere pertanto risolta afferman

do che l'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50 dev'es

sere interpretato nel senso che l'esistenza o la mancanza di biso

gni di interesse generale aventi carattere non industriale o com

merciale dev'essere valutata oggettivamente, restando al riguardo irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo delle

quali tali bisogni sono espressi. Per questi motivi, la corte, pronunciandosi sulle questioni sot

topostele dal Gerechtshof di Arnhem con ordinanza 29 ottobre

1996, dichiara: 1) L'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva del consiglio

18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, che coordina le procedure di ag

giudicazione degli appalti pubblici di servizi, dev'essere inter

pretato nel senso che il legislatore ha operato una distinzione tra i bisogni di interesse generale aventi carattere non industria

li Foro Italiano — 1999.

le o commerciale, da un lato, e, dall'altro, i bisogni di interesse

generale aventi carattere industriale o commerciale.

2) La nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere

non industriale o commerciale non esclude quei bisogni che sia

no o possano essere parimenti soddisfatti da imprese private.

3) Lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dalla rilevanza relativa, nell'ambito dell'attività dell'ente mede

simo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi

carattere non industriale o commerciale. È parimenti irrilevante

che attività commerciali siano svolte da una persona giuridica distinta appartenente allo stesso gruppo o consorzio («concern»).

4) L'art. 1, lett. b), 2° comma, della direttiva 92/50 dev'esse

re interpretato nel senso che l'esistenza o la mancanza di biso

gni di interesse generale aventi carattere non industriale o com

merciale dev'essere valutata oggettivamente, restando al riguar do irrilevante la forma giuridica delle disposizioni per mezzo

delle quali tali bisogni sono espressi.

CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITÀ EUROPEE; se zione VI; sentenza 17 dicembre 1998, causa C-186/96; Pres.

Hirsch, Avv. gen. Ruiz-Jarabo Colomer (conci, conf.); De

mand c. Hauptzollamt Trier.

Unione europea — Latte — Prelievo supplementare — Quanti tativo di riferimento — Sospensione temporanea — Riduzio

ne definitiva — Perdita di indennità — Principi generali del

diritto e diritti fondamentali (Trattato Ce, art. 177; regola mento 28 dicembre 1992 n. 3950 Cee del consiglio, che istitui

sce un prelievo supplementare nel settore del latte e dei pro dotti lattiero-caseari, art. 3, 4).

Dall'esame dei principi generali del diritto comunitario, come

quelli della tutela del legittimo affidamento nonché del diritto

fondamentale di proprietà, non sono emersi elementi tali da

inficiare la validità degli art. 3, n. 1, e 4, n. 1, del regolamen to Cee del consiglio 28 dicembre 1992 n. 3950, che istituisce

un prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti

lattiero-caseari, nella parte in cui essi hanno trasformato in

riduzione definitiva, senza indennità, la sospensione tempora nea di una percentuale del quantitativo di riferimento supple mentare, concesso mediante pagamento. (1)

(1) I. - Con ordinanza 19 marzo 1996 il Bundesfinanzhof (Germania) ha proposto ex art. 177 del trattato alla Corte di giustizia una questione di pregiudizialità relativa alla validità degli art. 3, n. 1, e 4, n. 1, del regolamento (Cee) del consiglio 28 dicembre 1992 n. 3950, che istituisce un prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero caseari. Tale questione è sorta nell'ambito di una controversia tra il

sig. Demand, produttore di latte, e lo Hauptzollamat Trier, in merito ad una riduzione del 4,74% del suo quantitativo di riferimento a partire dal 1° aprile 1993.

Con l'ordinanza di rimessione il Bundesfinanzhof ha sottoposto alla corte la seguente questione pregiudiziale: «Se sia compatibile con l'or dinamento comunitario, e, in particolare, con la tutela della proprietà e con il principio fondamentale della parità di trattamento e di legitti mo affidamento, il combinato disposto degli art. 4, n. 1, e 3, n. 1, del regolamento (Cee) 3950/92, per effetto del quale le sospensioni di una parte dei quantitativi di riferimento assegnati ai produttori, da ef fettuare ai sensi dell'art. 5c, n. 3, lett. g), del regolamento (Cee) 804/68, nella versione modificata con regolamento (Cee) 816/92, sono state tra sformate in una riduzione definitiva, senza indennizzo, dei quantitativi stessi, senza che fossero quanto meno esclusi dalla riduzione i quantita tivi derivanti da acquisizioni aggiuntive ottenute dal produttore».

Ha osservato la corte che la questione suddetta era stata già esamina ta con sentenza 15 aprile 1997, causa C-22/94, Irish Farmers Associa tion e a., in Raccolta, 1997, I, 1809, e Foro it., Rep. 1997, voce Unione

europea, n. 1099. I ricorrenti di quella controversia avevano in primo luogo dedotto

la violazione del principio di legittimo affidamento. È stato osservato, secondo una costante giurisprudenza nel settore delle organizzazioni co muni di mercato, il cui scopo implica un costante adattamento in fun zione dei mutamenti della situazione economica, che gli operatori eco nomici non possono legittimamente attendersi di non essere soggetti a restrizioni ad eventuali regole della politica di mercato o della politica

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