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REGULACIÓN AMBIENTAL DEL ESTADO EN CASOS DE CONTAMINACION

MASIVA POR EMPRESAS CARBONIFERAS EN COLOMBIA*

Leydi Johanna Avellaneda López**

Universidad Católica de Colombia

RESUMEN La protección del derecho a un medio ambiente sano contemplado dentro de la Constitución Política de 1991 es un deber que corresponde tanto al Estado como a cada uno de los ciudadanos. El Estado en su papel de garante ejerce diversas funciones que pueden ser preventivas, de valoración y evaluación, sancionatorias y de recuperación, las cuales desarrolla a través de organismos a los que asigna competencias específicas y a su vez pone a disposición de los ciudadanos mecanismos constitucionales que permiten su participación tales como la acción popular y la acción de cumplimiento; esto con el fin de lograr el control de diferentes factores que pueden afectar al medio ambiente, tales como la contaminación generada por la industria minera. Dentro del presente artículo se pretende determinar en qué forma el Estado regula el impacto ambiental generado por la industria minera, específicamente el subsector carbonífero. Palabras Claves: regulación ambiental, contaminación masiva, protección del ambiente, prevención de contaminación, recuperación del medio ambiente, desarrollo sostenible.

Abstract The protection of the right to a healthy environment contemplated in the Political Constitution of 1991 is a duty that corresponds to the State and to each of the citizens. The State in its role of guarantor does various functions than can be preventive, of valuation and evaluation of sanctions and recovery which develops through agencies to which it assigns specific competences and put at the disposal of citizens constitutional mechanisms that allow their participation as popular action and action of compliance, to achieve of different factors that can affect the environment such as pollution generated by the mining industry. In the present article it is tried to determine in which form the state regulates the environmental impact generated by the mining industry specifically the carboniferous sector. Key Words: environmental regulation, masive pollution, environmental protection, pollution prevention, environmetal recovery, sustainable development.

* Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la Dirección de

la Doctora Dora Naged, Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Bogotá D.C. 2017

** Estudiante de Derecho en proceso de grado de la Universidad Católica de Colombia, con código estudiantil

número 2108166. Egresada en el año 2009 de la Facultad de Enfermería de la Fundación Universitaria Sanitas. Con estudios como bachiller en el colegio Instituto Pedagógico Campestre. Correo electrónico [email protected].

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SUMARIO

INTRODUCCION.

1. SITUACIÓN AMBIENTAL ACTUAL EN COLOMBIA. 1.1 Contextualización del sector carbonífero en Colombia. 1.2 Efectos de la contaminación por carbón en Colombia

2. MEDIDAS DEL ESTADO PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE. 3. PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL. 4. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. 5. ENTES ENCARGADOS DE LA REGULACIÓN AMBIENTAL.

5.1 Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo 5.2 Ministerio de Minas y Energía. 5.3 Autoridad de Licencias Ambientales (ANLA). 5.4 Corporaciones Autónomas Regionales. 5.5 Dirección General Marítima (DIMAR). 5.6 Servicio Geológico Colombiano. 5.7 Unidad de Planeación Minero Energética.

6. MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE.

6.1 Mecanismos de participación orgánica 6.2 Mecanismos de participación funcional

CONCLUSIONES REFERENCIAS.

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Introducción.

La industria carbonífera trae consigo diversos efectos que aportan

positivamente al desarrollo del país en aspectos como el económico, donde se

refleja el aumento de divisas, regalías y atracción de inversión extranjera, lo que

de acuerdo a Lascurain (2012), puede estimular el desarrollo local gracias al

aumento y mejora de recursos y capacidades esto es en capital, tecnología,

capacidad empresarial, acceso a mercados, aumento de competencia, desarrollo

de recursos humanos y generación de empleo.

Pese a lo anterior la explotación de carbón genera controversia, por cuánto

se le endilgan efectos negativos en cuanto al impacto ambiental y se debaten

repercusiones como la contaminación de aguas, la modificación de los

ecosistemas naturales y la afectación a la salud humana, para lo cual el Estado ha

desarrollado progresivamente medidas que propenden por la preservación,

protección y recuperación del medio ambiente.

Dentro de estas medidas se encuentran las de compensación que están

dirigidas a resarcir y retribuir a las comunidades, las regiones, localidades y al

entorno natural por los impactos o efectos negativos generados por un proyecto,

obra o actividad, que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados, se

encuentran también las medidas de corrección las cuales se encargan de

recuperar, restaurar o reparar las condiciones del medio ambiente afectado por el

proyecto, en tercer lugar se encuentran las medidas de mitigación dirigidas a

minimizar los impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad y por

último se desarrollan las medidas preventivas encaminadas a evitar los impactos y

efectos negativos que pueda generar un proyecto.

Para el establecimiento y materialización de estas medidas; a través de la

legislación se crearon diversas autoridades entre ellas la Autoridad Nacional de

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Licencias Ambientales (ANLA) y las Corporaciones Autónomas Regionales y de

Desarrollo Sostenible (CAR´s) cuyos procesos de planificación y ejecución

armónica de actividades están dirigidos y coordinados por el Ministerio de

Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS).

A su vez el ordenamiento jurídico ha puesto a disposición de los

ciudadanos diversos mecanismos constitucionales que les permiten participar

activamente en la protección del entorno ecológico cuando su derecho al medio

ambiente sano se vea vulnerado, como lo son la acción popular, la acción de

cumplimiento y en casos específicos la acción de tutela, entre otros.

Se refleja con esto la forma en que el ordenamiento jurídico se ha

modificado para dar respuesta a la necesidad de regular factores que podrían

afectar el derecho a gozar de un medio ambiente sano, como el caso de este

artículo en el que se hará referencia a la contaminación ocasionada por la

industria carbonífera y con esto se estudiara el papel del Estado como garante de

este derecho.

1. SITUACIÓN AMBIENTAL ACTUAL EN COLOMBIA.

1.1 Contextualización del sector carbonífero en Colombia

De acuerdo al análisis realizado por la Dirección de Minería Empresarial la

cual es una subdivisión del área de Minería del Ministerio de Minas y Energía, el

comportamiento de la producción minera y exportaciones en Colombia durante el

primer trimestre del año 2015, fue de 23.231.969 toneladas mostrando un ascenso

con respecto a los trimestres anteriores de esta producción; la participación por

departamentos fue del Cesar en un 58,87%, seguido de la Guajira con 39,06%,

Boyacá con 3,29%, Cundinamarca con 1,93%, Norte de Santander el 1,67% y los

demás tienen el 0,06% (Antioquia, Casanare, Cauca, Córdoba, Santander y Valle

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del Cauca). Teniendo en cuenta que el carbón se subdivide principalmente en

térmico y metalúrgico; del primero la producción fue de 21.960.138 toneladas y del

segundo fue de 1.269.497 toneladas. El carbón térmico es usado para la

producción de energía y el metalúrgico o carbón de coque se utiliza para la

generación de acero.

En este orden de ideas el informe denominado “La cadena de carbón”

realizado por el Ministerio de Minas y Energía (2012), se tiene que:

Las mayores reservas por país se encuentran en Estados Unidos con

237.295 toneladas que equivalen al 27,6 % de las mismas, en

segundo lugar se encuentra la Federación Rusa con 157.010

toneladas correspondientes al 18,2 %, seguido por China con el

13.3% lo que significa que sus reservas fueron de 114.500 toneladas,

en cuarto y quinto lugar se encuentra Australia con el 8,9% e India

con el 7,0%, es decir 76.400 y 60.600 toneladas respectivamente,

mientras que Colombia se ubica en el décimo primer lugar con

6.593,4 millones de toneladas lo que es igual al 0,8% (p. 15).

Para el uso de estas reservas son diferentes las etapas que se deben

realizar; en primer lugar se encuentra la exploración; donde se hace la búsqueda

del yacimiento carbonífero; se evalúan sus propiedades físicas y químicas y se

analizan los resultados económicos que se pueden obtener, posteriormente se

realiza la etapa de explotación y producción dentro de la cual existen sub etapas;

como son el desarrollo y montaje en la que se diseñan vías de acceso y obras de

infraestructura, la preparación en la que se delimitan áreas del yacimiento, niveles

y subniveles y el arranque donde se materializa la explotación a través de

diferentes técnicas. Luego continúa el proceso de beneficio en el cual se adaptan

las condiciones físicas del carbón de tal manera que sea posible su uso y

transporte, para después ser transformado realizando operaciones fisicoquímicas

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o metalúrgicas utilizadas para obtener un producto comercial diferente al que se

encuentra en su estado natural; una vez culminada esta etapa el carbón es

transportado y llevado a patios de acopio, plantas de beneficio, consumidores

internos y puertos de embarque para ser exportado y finalmente se realiza la

etapa de comercialización.

Dentro del desarrollo del proceso de aprovechamiento de carbón, el Estado

ha establecido diversas políticas que permiten su reglamentación; de acuerdo a

Rettberg, Ortiz y Yáñez (2014) el tema de la propiedad de los recursos mineros ha

experimentado variaciones mínimas durante la primera mitad del siglo XX. La Ley

110 de 1912 señaló como bienes fiscales del Estado en primer lugar las minas

enumeradas en la Constitución de 1886 como bienes de la Nación, las minas de

cobre existentes en el territorio nacional y las minas distintas de las mencionadas

en la normatividad superior indicada, descubiertas o que se descubrieran en

terrenos baldíos y en los que con tal carácter hubieran sido adjudicados con

posterioridad al 28 de octubre de 1874. Las diferencias que de allí surgieron

fueron eliminadas con la Ley 20 de 1969 donde se consagró que todas las minas

pertenecen a la Nación y declaro de utilidad pública y de interés social la industria

minera en sus ramas de exploración, explotación, beneficio, transporte y

procesamiento; posteriormente el Decreto 1275 de 1970; conocido como el

Estatuto Minero fijo políticas de exploración y explotación del carbón.

Luego con la Constitución de (1991) en su artículo 332 se ratificó que “El

Estado es propietario del sobre el subsuelo y los recursos no renovables, sin

perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes

preexistentes” (p. 91) y en el artículo 334 se estableció que:

La dirección general de la economía estará a cargo del Estado e

intervendrá por mandato de la ley en la explotación de recursos

naturales y en el uso del suelo, en la producción, distribución,

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utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y

privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el

mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución

equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la

preservación de un medio ambiente sano (p. 91).

La Ley 685 de 2001 (Código de Minas), introdujo en la legislación minera el

principio de sostenibilidad, es decir, el deber de manejar apropiadamente los

recursos naturales no renovables, estableciendo además que la integridad y el

disfrute del medio ambiente es compatible y concurrente con la necesidad de

fomentar y desarrollar racionalmente el aprovechamiento de los recursos mineros.

(Rettberg, Ortiz & Yáñez. 2014).

Dentro de este mismo contexto el Plan Nacional de Desarrollo actual , Ley

1753 de 2015 conforme a lo señalado por el Ministerio de Minas y Energía

enmarca al sector minero energético como uno de los motores del desarrollo del

país, esto dado por su aporte al crecimiento económico, al aparato productivo, al

empleo rural y a la inversión privada, por ello el país debe aprovechar su potencial

en recursos naturales, teniendo en cuenta altos estándares ambientales y sociales

e integrándose con las demás políticas sectoriales, las autoridades territoriales y la

sociedad civil.

Como producto de lo anterior el país ha expedido diversas normatividades

que pretenden flexibilizar la actividad minera dentro de sus distintas etapas, dentro

de las cuales se encuentran Resoluciones tales como la 40391 de abril de 2016

por la cual se adopta la Política Minera Nacional, el Decreto 1421 de septiembre

de 2016, que adiciona y modifica el Decreto Único Reglamentario del Sector

Administrativo de Minas y Energía 1073 de 2015, respecto de la adopción de

medidas relacionadas con el Beneficio y Comercialización de Minerales y se

adiciona y modifica el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y

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Desarrollo Sostenible, 1076 de 2015, respecto del licenciamiento ambiental para

plantas de beneficio.

Lo anterior con el fin de asegurar los pilares del Plan de Desarrollo:

seguridad jurídica, condiciones competitivas, confianza legítima entre el Gobierno,

el sector productivo y las comunidades mineras, ampliación y modernización de la

infraestructura, ampliar el conocimiento del territorio colombiano desde el punto de

vista geológico minero así como de los sistemas de información minera y la

institucionalidad fortalecida y eficiente; cuyo fin último es propender por el

desarrollo empresarial que favorezca socioeconómicamente al país y a los

ciudadanos y a su vez se mitiguen los posibles daños ambientales que se puedan

ocasionar, a través de su prevención, control, recuperación e imposición de

sanciones.

1.2 Efectos de la contaminación por carbón en Colombia

Según lo indican Melo, Peña, Rocha y Torres (2015), en los Departamentos

de Cesar y Magdalena, la extracción, el transporte y la exportación de carbón se

encuentran en aumento;

En 2015, la explotación minera ocupa un poco más del 14 por ciento

del área total del departamento de Cesar, 245 kilómetros de vías

férreas transportadoras del carbón atraviesan siete (7) municipios y

catorce (14) poblaciones en los dos departamentos y dos puertos de

embarque, más el continuo tránsito de barcazas de carga, ahora

constituyen el horizonte marítimo de las playas de Ciénaga y Santa

Marta, en Magdalena. Este despliegue, junto con las múltiples

operaciones industriales relacionadas, amenaza con destruir el

entorno natural de miles de personas que habitan un país

mundialmente reconocido por su biodiversidad y patrimonio cultural

(p.109).

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Esta destrucción del entorno natural de acuerdo a Rudas (2014) está

relacionada con aspectos tales como la cantidad de terreno que debe removerse

por cada tonelada de carbón extraído y los efectos inciertos sobre las aguas

subterráneas y los acuíferos, situaciones que tienen impacto directo sobre la salud

humana.

A nivel jurisprudencial, estos efectos negativos han sido analizados,

determinados y ponderados por las altas Cortes del país, a manera ilustrativa se

tiene la Sentencia T – 154/13; la cual fue incoada contra la Sociedad Drummond

LTDA, donde señala la Corte Constitucional que:

La explotación, transporte y almacenamiento de carbón genera

dispersión de partículas, que afectan la pureza del aire, al igual que

la tierra y el agua donde finalmente caen. En tal virtud, esas

actividades deben estar sometidas a vigilancia, con específicas y

severas medidas sanitarias y de control, tendientes a proteger la

indemnidad del ambiente, el bienestar general y, particularmente, la

salud y demás derechos de la población circunvecina (p.1).

Por ello la Corte Constitucional para proteger los derechos fundamentales

vulnerados en este caso, ordenó al Ministro de Medio Ambiente y Desarrollo

Sostenible, analizar y hacer cumplir los protocolos establecidos por la

Organización Mundial de la Salud (OMS) y con estos implantar las medidas

adecuadas para mitigar los efectos adversos que la industria carbonífera ocasiona

sobre la integridad física del ser humano.

A su vez se estableció promover un plan de acción con actividades

coordinadas de todas las instituciones que integran el Sistema Nacional

Ambiental, las cuales son el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones

Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Entidades Territoriales y los

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Institutos de Investigación adscritos y vinculados al Ministerio, con el objetivo de

erigir una política nacional integral para optimizar y hacer cumplir prioritariamente

la prevención y el control contra la contaminación del aire y del agua causada por

la explotación y transporte de carbón. Por su parte a la empresa Drummond Ltda,

se le exigió incluir en su plan de manejo ambiental en derredor de las zonas de

explotación, almacenamiento y trasporte de carbón, la plantación de barreras vivas

que coadyuven a erradicar el daño generado por la explotación carbonífera.

De acuerdo al informe denominado El Impacto del Carbón sobre la Salud

Humana, realizado por Lockwood, Welker-Hood, Rauch y Gottlieb (2009)

pertenecientes a la Physicians for Social Responsibility – PSR (Médicos para la

Responsabilidad Social) cuyo objetivo es promover programas para la protección

del medio ambiente y estudio de políticas en salud pública, existen diversos

efectos adversos sobre la salud humana causados por la explotación del carbón;

que pueden ser directos o indirectos.

Los efectos directos generan consecuencias multiorganicas, en primer lugar

a nivel respiratorio se presentan ataques de asma, desarrollo de patologías como

la enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) y cáncer de pulmón, en el

sistema cardiovascular las partículas ocasionadas por la combustión de carbón

pueden causar enfermedad coronaria, arritmias cardiacas e infarto agudo de

miocardio y en el sistema nervioso pueden generar accidente cerebrovascular y

retraso del desarrollo.

Este informe de Lockwood et al. (2009) indica también que las causales por

las cuales se producen las repercusiones indirectas, son los aportes a las

emisiones de gases de efecto invernadero que a su vez influyen en el

calentamiento global produciendo cambios ambientales como el aumento de los

eventos climáticos extremos y el incremento de temperatura que es directamente

proporcional a la producción de ozono en el suelo, lo que genera en los seres

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humanos síntomas tales como calambres, agotamiento y sincopes generados por

calor, exacerbaciones de enfermedades respiratorias causadas por la

contaminación del aire, riesgo de diarrea diseminadas por bacterias que son

transportadas a través de aguas contaminadas, enfermedades infecciosas como

paludismo, dengue y fiebre amarilla pues el calor aumenta el rango geográfico de

aquellos insectos que transmiten enfermedades.

Con esto se evidencia que son múltiples las implicaciones que tiene la

industria carbonífera en el ambiente y en la salud humana, tanto de manera

directa a las personas que residen cerca de las minas de explotación, vulnerando

sus derechos a un ambiente sano, a la salud y a la vida; a través de factores tales

como el ruido, la emisión de partículas contaminantes del aire y la dispersión de

estas mismas a fuentes de agua y de forma indirecta ya que la combustión de

carbón y la contaminación de aire generada por las empresas carboníferas se

suma a la producción de gases que contribuyen al efecto invernadero y a su vez al

fenómeno del calentamiento global, que resulta generando repercusiones de

grandes dimensiones; lo que lleva a pensar que no es una problemática que tiene

límites geográficos y que solo puede afectar a una comunidad especifica; por tanto

es necesario que las medidas que establezcan las autoridades competentes sean

proporcionales a la magnitud de esta situación.

2. MEDIDAS DEL ESTADO PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Nuestro ordenamiento jurídico iniciando por la ley de leyes establece

diversas medidas para la custodia y conservación del medio ambiente; a través de

las cuales se han desarrollado acciones que buscan en primer lugar prevenir los

impactos y efectos negativos o mitigarlos una vez que estos ya se han

ocasionado, también recuperar, restaurar o reparar la condiciones del medio

ambiente afectado y por último resarcir y retribuir a las comunidades a las

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regiones, localidades y al entorno natural por los impactos o efectos negativos,

que no puedan ser evitados, corregidos o mitigados.

De esta forma la Constitución Política de (1991) hace referencia a las

medidas preventivas consagrando en el artículo 80 que le corresponde al Estado

la planificación en el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para

garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución,

además deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental

imponiendo sanciones legales y exigiendo la reparación de los daños causados.

Así mismo, previó el constituyente en el artículo 67 Superior como un pilar

fundamental para la conservación del medio ambiente el factor educativo,

promoviendo de esta manera la concientización de los ciudadanos para un manejo

responsable de los recursos naturales y el fomento de un modelo de desarrollo

sostenible, con lo que de acuerdo a Amaya (2010) se refleja un innegable avance

debido a que la mayor parte de la doctrina ambientalista se fundamentó no en las

tendencias represivas y sancionatorias, sino en las pedagógicas.

El Decreto 2041 de 2014, define las medidas de prevención como “las

acciones encaminadas a evitar los impactos y efectos negativos que pueda

generar un proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente”.

A nivel jurisprudencial dentro de la Sentencia C – 632 de 2011 la Corte

Constitucional califico al medio ambiente como bien jurídico constitucionalmente

protegido, en el que concurren diversas dimensiones:

(i) es un principio que irradia todo el orden jurídico en cuanto se le

atribuye al Estado la obligación de conservarlo y protegerlo,

procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con

las políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la

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Nación; (ii) aparece como un derecho constitucional de todos los

individuos que es exigible por distintas vías judiciales; (iii) tiene el

carácter de servicio público, erigiéndose junto con la salud, la

educación y el agua potable, en un objetivo social cuya realización

material encuentra pleno fundamento en el fin esencial de propender

por el mejoramiento de la calidad de vida de la población del país; y

(iv) aparece como una prioridad dentro de los fines del Estado,

comprometiendo la responsabilidad directa del Estado al atribuirle los

deberes de prevención y control de las acciones de deterioro

ambiental y la adopción de las medidas de protección (p. 2).

A partir de lo cual se identifica que la función preventiva del Estado debe

involucrar diversas estrategias; dentro de las cuales se encuentran las medidas

cautelares que según Páez (2013) permiten materializar el principio de eficacia de

la administración y a su vez Devis-Echandia (1974 como se citó en Arcila, 2013)

las define como “el derecho a iniciar un procedimiento para que se adopten las

medidas judiciales necesarias para el aseguramiento de la satisfacción de un

derecho material, o para su defensa, es decir para que se realice un proceso

cautelar” (pp. 33-34)

Jurisprudencialmente estas medidas se definen en la Sentencia C-379/04

de la Corte Constitucional como:

Instrumentos con los cuales el ordenamiento protege de manera

provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho

que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el

ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las

autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar

que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada (p. 1).

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Específicamente las medidas cautelares relacionadas con la defensa de los

derechos e intereses colectivos están reguladas por la Ley 472 de 1998 que se

complementa en la Ley 1437 de 2011, por la que se expide el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Corte Constitucional en Sentencia C-284 de 2014, señala que la reforma

introducida por la Ley 1437 de 2011, buscó hacer menos estricta la procedencia

de la suspensión provisional y contempló la ampliación del catálogo de medidas

cautelares cuya finalidad consistió en:

Asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que

pudieran usarse en las controversias contenciosas no originadas en

un acto administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho

de la administración. También era imperativo morigerar la radical

limitación de la suspensión provisional, con el fin de asegurar una

protección previa a la sentencia frente a actos administrativos, que

garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva (p. 18).

Por ello esta ley (Ley 1437 de 2011) estableció medidas de carácter

preventivo, conservativo, anticipativo y de suspensión, consagrando en el artículo

230 que el juez puede decretar, cuando hay lugar a ello una o varias cautelas

dentro de las que se encuentran:

Ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado

de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando

fuere posible (art 230.1); suspender un procedimiento o actuación

administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas

condiciones (art 230.2); suspender provisionalmente los efectos de

un acto administrativo (art 230.3); ordenar que se adopte una

decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con

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el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos

de este se agraven (art 230.4); impartir órdenes o imponerle a

cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no

hacer (art 230.5) (p. 88).

Así mismo dentro de la función preventiva del Estado se estableció como

medida el otorgamiento de la licencia ambiental que de acuerdo al Decreto 2041

de 2014 en su artículo 3º, se define como:

La autorización que otorga la autoridad ambiental competente para la

ejecución de un proyecto, obra o actividad, que de acuerdo con la ley

y los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los recursos

naturales renovables o al medio ambiente, o introducir

modificaciones considerables o notorias al paisaje, la cual sujeta al

beneficiario de esta, al cumplimiento de los requisitos, términos,

condiciones y obligaciones que la misma establezca en relación con

la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los

efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada (p. 4).

En el caso del subsector carbonífero la autoridad competente para otorgar

la licencia ambiental varía de acuerdo a la naturaleza y magnitud del proyecto a

desarrollar, es decir que cuando la explotación de carbón este proyectada a

ochocientas mil (800.000) toneladas o más, la entidad encargada de expedir la

licencia será la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y cuando

esta explotación sea menor a ochocientas mil (800.000) toneladas la competencia

es de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible

(CAR´s).

Para la obtención de esta licencia es necesario definir la viabilidad

ambiental del proyecto, para lo cual se realizan dos tipos de estudios, el

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diagnóstico ambiental de alternativas y el estudio de impacto ambiental, que a su

vez permiten a las autoridades competentes tener mayor posibilidad de conocer

anticipadamente los riesgos que pueda conllevar la realización de determinada

obra o actividad, evaluar el impacto al medio ambiente y a la comunidad y

desarrollar planes que mitiguen la contaminación y eliminen o reduzcan las

posibles consecuencias que se puedan generar.

El diagnóstico ambiental de alternativas de acuerdo al artículo 17 del

Decreto 2041 de 2014 tiene como propósito brindar información para evaluar y

comparar las diferentes opciones que presente la persona interesada, esta deberá

tener en cuenta el entorno geográfico, las características bióticas, abióticas y

socioeconómicas, el análisis comparativo de los efectos y riesgos inherentes a la

obra o actividad; así como las posibles soluciones y medidas de control y

mitigación, esto con el fin de aportar los elementos requeridos para seleccionar la

alternativa o alternativas que permitan optimizar y racionalizar el uso de recursos y

evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos negativos que puedan

generarse.

El estudio del impacto ambiental es un instrumento básico para la toma de

decisiones al momento de otorgar la licencia pues incluye aspectos como

localización, infraestructura y actividades del proyecto, caracterización del área de

influencia, demanda de recursos naturales, evaluación de impactos ambientales y

análisis de riesgos, planes de seguimiento y monitoreo, de contingencia, de

inversión y de compensación por pérdida de biodiversidad.

Una vez obtenida la autorización para la ejecución del proyecto y puesta en

marcha la obra pueden ocasionarse efectos no deseados sobre el ambiente o

sobre la salud humana, generados por diversos factores que tienen su origen en

fallas humanas o en un caso fortuito, donde el Estado a través de las autoridades

competentes desarrolla las medidas de reparación, restauración y recuperación

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cuya finalidad es reponer las condiciones ambientales a su calidad inicial es decir

antes de que el daño ocurriera y en caso de no ser posible corregir la mayor

cantidad de consecuencias presentadas,.

Una de las estrategias que hace parte de estas medidas es el pago de

tasas retributivas y compensatorias que de acuerdo al artículo 42 de la Ley 99 de

1993, se realizará cuando se utilice directa o indirectamente la atmósfera, el agua

y el suelo para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o

industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y

sustancias nocivas que sean resultado de actividades propiciadas por el hombre, o

actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas o para compensar los

gastos de mantenimiento de la renovabilidad de los recursos naturales.

A través del articulo 80 Superior se estableció también la necesidad de

desarrollar medidas orientadas a resarcir y retribuir a la comunidad por el daño

ambiental definido por Margaleff (1986 como se citó en Güiza, 2008), como el

efecto de una acción antrópica que repercute en el equilibrio homeostático,

fisiológico y/o genético de un organismo vivo, incluido el mismo hombre, para esto

se usan instrumentos administrativos como la imposición de sanciones

ambientales mediante resoluciones o la solicitud de reparación de perjuicios.

De acuerdo a Güiza Leonardo (2008) el desarrollo legal del precepto

constitucional mencionado:

Se lleva a cabo a través de la Ley 99 de 1993, artículo 31 numeral

17, en donde se establece que las corporaciones autónomas

regionales pueden exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes,

la reparación de los daños causados y a través del artículo 85,

parágrafo ibídem, se estableció que la autoridad ambiental

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competente, al imponer la sanción, debe ordenar la realización de las

obras para el equilibrio ambiental (p.318).

El numeral 3° del artículo 126 del Decreto Reglamentario 1713 de 2002

establece que “las corporaciones autónomas regionales, de desarrollo sostenible y

grandes centros urbanos, en relación con la gestión integral de los residuos

sólidos y como máxima autoridad ambiental en su jurisdicción, pueden exigir la

reparación de los daños causados” (p. 31).

Para ilustrar la aplicación de estas medidas, se encuentra la Resolución

205 de febrero de 2007 por medio de la cual se establece una medida preventiva y

se ordena la apertura de una investigación a la empresa Drummond Ltda, debido a

que esta inició la construcción de un corredor vial para el transporte de carbón

dentro de la cual se efectuó el desmonte y descapote de material vegetal y la

intervención de tres cauces (rio Calenturitas, caño NN y arroyo Paraluz), a través

de una inspección realizada por el coordinador de seguimiento ambiental de

Corpocesar y el asesor de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y

Agrarios identificaron inconsistencias tales como la falta de autorización ambiental

del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para la construcción

de dicha obra, observaron el vertimiento de material procedente de la obra al

cauce del rio Calenturitas y tanto en el rio el caño y el arroyo hubo desviación y

ocupación del cauce con la correspondiente afectación de la cobertura vegetal del

mismo y presencia de focos de erosión; para lo cual el Estado a través de los

entes encargados y atendiendo a consideraciones jurídicas tales como el artículo

4 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998 en virtud del cual la función

administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de

todos los habitantes, conforme con los principios, finalidades y cometidos

consagrados en la Constitución Política, tomaron medidas como la suspensión

inmediata de las obras y actividades de la construcción del corredor, esta medida

preventiva se mantendría hasta que existiese un pronunciamiento por parte del

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Ministerio sobre la viabilidad del proyecto, así mismo solicitaron a la empresa la

presentación de información específica del proyecto incluyendo dimensión, planos

y mapas, el trazado y características geométricas, el número de estructuras

necesarias, accesos alternos al área de interés, infraestructura y servicios

interceptados, caracterización detallada de los recursos que demanda la

construcción del corredor y en general un estudio de impacto ambiental que podría

generar la obra y que ya había generado, se convocó igualmente a la Corporación

Autónoma Regional del Cesar CORPOCESAR, para verificar la ejecución de la

medida preventiva y se inició investigación administrativa ambiental aduciendo a la

falta de licencia ambiental, autorización, concesiones y permisos debidos y se

generó un pliego de cargos por las inconsistencias encontradas en la inspección.

Así mismo en la Resolución 1309 del 18 de diciembre de 2013, se impone

sanción ambiental a la Sociedad American Port Company Inc, filial de la

Multinacional Drummond, a la que se le otorgó licencia ambiental provisional para

la construcción y operación del puerto carbonífero ubicado en la ensenada de

Alcatraz, jurisdicción del municipio de Ciénaga Magdalena; por parte de la

Corporación Autónoma Regional del Magdalena CORPAMAG, por hechos que se

narran en esta resolución y que fueron de conocimiento público, ocurridos el 13

de enero de 2013, en el que una barcaza en la que se transportaba carbón estaba

ubicada en el puerto de cargue y presento una inclinación anormal, permitiendo el

vertimiento de más del 50% de la carga al mar.

Pese a esto de acuerdo a las autoridades competentes el plan de

contingencia que debía tener la empresa para estos casos no fue el correcto y

además no fue reportado oportunamente a los entes estatales, aumentando así el

perímetro de contaminación y los riesgos y consecuencias que se

desencadenaron para la flora y fauna marinas y además para la comunidad, por

ello y tras las investigaciones pertinentes; a esta compañía se le impusieron

diversas sanciones entre ellas una multa por dos mil cuatrocientos noventa y seis

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millones ochocientos treinta y nueve mil cuarenta pesos ($ 2.496.839.040), el

desarrollo de un estudio en aquellas playas en las que se desarrollaran

actividades turísticas en Ciénaga y Santa Marta, realizando un inventario del

estado de la zona en cuanto a calidad de las playas, paisajismo, arborización,

mobiliario, señalización y demás dispositivos que se encontraran instalados a lo

largo de la franja costera y en la zona marina; esto con el fin de que se realizaran

labores como el retiro de residuos sólidos como latas, cristales, plásticos,

implementación de un programa de reciclaje y recolección frecuente de basuras,

en cuanto al manejo de aguas dispuso que las empresas responsables deberían

proporcionar un punto de provisión de agua en condiciones de uso permanente ,

baños públicos que deben estar conectados a la red de alcantarillado y además en

el aspecto de señalización deberá indicar adecuadamente las instalaciones

ubicadas en las playas, las restricciones existentes, los servicios prestados ,entre

otros y para todas estas actividades deberá incluir a la comunidad a través de la

contratación de mano de obra.

En cuanto a medidas compensatorias que conllevaran a la recuperación y

protección de los bienes ambientales que se vieron afectados, se impuso realizar

una limpieza de las áreas de playas aledañas que se pudieran ver afectadas con

el vertimiento del carbón, presentar un informe detallado de la contingencia

ocurrida donde documentara los hechos y las acciones implementadas y

posteriormente presentar una propuesta para la recuperación de la totalidad del

carbón y mientras esto se lograra desarrollar monitoreo y seguimiento de las

aguas y el impacto en la biodiversidad, deberían llevar a cabo también una

campaña educativa ambiental dirigida a la totalidad de trabajadores del proyecto y

a la comunidad del área de influencia cuya finalidad consistía en crear conciencia

de la riqueza del ecosistema y especies para que mediante comportamientos

colectivos y personales se propendiera por la protección y conservación de estos.

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3. PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL

Las medidas mencionadas anteriormente están ligadas a los principios que

fundamentan el derecho ambiental, los cuales son el principio de precaución y el

de prevención, el primero, de acuerdo a Lora (2011) se consagra en el Derecho

Interno e Internacional como un principio rector y proteccionista del medio

ambiente cuyo objetivo es orientar la conducta de todo agente a prevenir o evitar

daños graves o irreversibles aun cuando estos daños no se encuentren en etapa

de consumación y no exista certeza absoluta sobre su ocurrencia.

En Colombia a través de la Ley 1523 del 2012, se incluyó dentro de los

principios de gestión de riesgo para aplicarlo en caso de que existiera la

posibilidad de daños graves o irreversibles a las vidas, bienes y derechos de las

personas, instituciones o ecosistemas y en Sentencia C-339 de 2002 la Corte

Constitucional señalo:

Cuando la autoridad ambiental debe tomar decisiones específicas,

encaminadas a evitar un peligro de daño grave, sin contar con la

certeza científica absoluta, lo debe hacer de acuerdo con las políticas

ambientales trazadas por la ley, en desarrollo de la Constitución, en

forma motivada y alejada de toda posibilidad de arbitrariedad o

capricho.

Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes

elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e

irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no

sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté

encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el

acto en que se adopte la decisión sea motivado (p.18).

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En cuanto al principio de prevención señala Drnas De Clément (2001) está

asentado en la idea de la debida diligencia, es decir en la obligación de vigilancia y

adopción de previsiones en relación a los bienes y personas por parte de las

autoridades administrativas competentes y de acuerdo a la Sentencia C-703 de

2010 este principio permite conocer las consecuencias derivadas del desarrollo de

determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente

pueda establecer estrategias antes de que el riesgo o el daño ocurran, con el fin

de reducir sus repercusiones o evitarlas y se materializa en mecanismos jurídicos

tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de

autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con

antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento

anticipado que a diferencia del principio de precaución no se tiene presente el

previo conocimiento del riesgo o la magnitud del daño producido o que puede

sobrevenir porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los

efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento

científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias

de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.

Lo anterior refleja que tanto el principio de precaución como el de

prevención orientan al establecimiento de estrategias que permiten a las

autoridades competentes evaluar el riesgo de daño al medio ambiente para evitar

su ocurrencia y por consiguiente las repercusiones que se podrían generar en los

recursos naturales y en la salud humana.

Otro de los principios que orientan el derecho ambiental, es el de desarrollo

sostenible que de acuerdo a Barón (2014) está relacionado con la capacidad de

los sistemas (económico, ecológico y social) para seguir su funcionamiento sin

agotar irreversiblemente los recursos disponibles. La Ley 99 de 1993 en su

artículo 3º consagra:

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Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento

económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar

social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se

sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las

generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias

necesidades (p. 2).

Jurisprudencialmente la Corte Constitucional en Sentencia C – 449 de 2015

se describe el alcance de este principio y se señala la restricción que

paulatinamente ha ido presentando la amplitud y flexibilidad con la que se miraba

el concepto de “bienestar económico” en aras de la protección al medio ambiente,

teniendo en cuenta el impacto que generan ciertas actividades al entorno

ecológico y el desconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo

que se refleja en la imposición de una serie de lineamientos y condicionamientos

al ejercicio de la libertad de la actividad económica, en providencia de la Sentencia

C – 259 de 2016 la Corte Constitucional reafirma este concepto y se describe el

desarrollo sostenible como aquel que permite por medio del ejercicio de los

distintos derechos y libertades, entre ellas, la libertad económica, solventar los

requerimientos del presente, “sin comprometer la capacidad de las generaciones

futuras para satisfacer sus propias necesidades.

Con respecto a la actividad minera en el fallo de la Sentencia C-123 de

2014, la Corte Constitucional expone:

La protección y promoción del ambiente no es un bien absoluto en

nuestro ordenamiento constitucional, por lo que los mandatos

derivados a partir de las disposiciones constitucionales deben ser

interpretados en conjunto con otros principios y derechos protegidos

por el ordenamiento constitucional, incluso cuando en un caso

concreto parezcan contradictorios o incoherentes con la protección

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del ambiente. Un concepto que desarrolla este principio, y que se

relaciona con el tema ahora analizado, es el de desarrollo sostenible,

con el que se significa que las actividades que puedan tener

consecuencias en el ambiente –verbigracia, actividades económicas–

deben realizarse teniendo en cuenta los principios conservación,

sustitución y restauración del ambiente. De esta forma se busca

disminuir el impacto negativo que actividades también protegidas por

la Constitución puedan generar en la flora y la fauna existente en el

lugar en que las mismas tienen lugar; por esta razón la conservación

de la biodiversidad resulta un objetivo esencial para la sociedad en

general, siendo responsabilidad prioritaria de todas las instituciones

del Estado armonizar su protección con los objetivos de crecimiento

económico y desarrollo de la actividad minera (p.2).

Mediante este principio se evidencia el deber del Estado de mantener el

equilibrio entre la libertad económica y la protección del derecho al medio

ambiente, lo que normativamente se consagra en el artículo 333 de la Constitución

Política vigente, donde señala que “la ley delimitara el alcance de la libertad

económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio

cultural de la nación” (p. 91).

El principio “quien contamina paga” es aplicado también dentro del derecho

ambiental, que de acuerdo a Aguilar (2008) se basa en que cada persona o

entidad colectiva es responsable de las consecuencias de sus acciones sobre el

bien común y en este sentido el que contamina es el responsable del daño que

generó y de los impactos que esto conlleva, entre los que se encuentran los

costos derivados de la caracterización y de la restauración del medio ecológico

que ha impactado y no puede ni debe transferir esta sujeción a otros miembros de

la sociedad o a generaciones futuras.

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La Corte Constitucional en Sentencia T – 080 de 2015 señala que a través

de este principio:

Se busca que las personas responsables de una eventual

contaminación o de un daño paguen los costos de las medidas

necesarias para prevenirla, mitigarla y reducirla. Pero no se trata

solamente de ´reducir la polución, sino incentivar el diseño de

tecnologías amigables con el ambiente y que reduzcan el impacto

ambiental de las actividades industriales mediante un sistema de

informes previos, controles, inspecciones, pagos, multas y sanciones

pecuniarias. De esta forma, a lo que se apunta, más allá del pago de

una determinada cantidad de dinero, es a ajustar efectivamente el

comportamiento de los agentes públicos y privados para que

respeten y protejan los recursos naturales (p. 34 ).

4. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

Con respecto al poder sancionador de la administración refieren Ramírez y .

& Aníbal-Bendek (2015) no existe una referencia directa y expresa dentro de la

Constitución Política actual, sin embargo se deriva principalmente del artículo 29

Superior que versa sobre el debido proceso y se rige por los preceptos

relacionados en artículos constitucionales como el 209, en el que consagra que “la

función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla

con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación

y la desconcentración de funciones” (p. 58 ).

La Corte Constitucional en Sentencia C-595 de 2010 señala también como

normatividad constitucional que soporta el derecho administrativo sancionador, “el

artículo 2º, al establecer que:

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Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,

derechos y deberes consagrados en la Constitución; […] asegurar la

convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades

de la República están instituidas para proteger a todas las personas

en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y

para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y

de los particulares. Sobre el particular, esta Corte ha indicado que el

ejercicio de la función pública encomendada a la administración

implica que si ésta se encuentra facultada para imponer un mandato

o regular una conducta en servicio del interés público, también debe

estar facultada para lograr la garantía del orden mediante la

imposición de sanciones, frente al incumplimiento de tales mandatos.

El artículo 4º al consagrar el “deber de acatar la Constitución y las

leyes, y respetar y obedecer a las autoridades” y el artículo 6º al

señalar que “los particulares sólo son responsables ante las

autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores

públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en

el ejercicio de sus funciones (p.5).

En cuanto al objetivo del derecho administrativo sancionador la Corte

Constitucional en Sentencia C-818 de 2005, establece que consiste en preservar y

restaurar el ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que

repruebe y a su vez prevenga la comisión de todas aquellas conductas contrarias

al mismo, además señala que como género envuelve al menos cuatro especies

como lo son el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho

disciplinario y el derecho correccional.

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La Corte Constitucional en Sentencia C – 214 de 1994, señala también que

la potestad sancionadora, como potestad propia de la administración es necesaria

para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines pues

permite realizar los valores del orden jurídico institucional:

Mediante la asignación de competencias a la administración que la

habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares

el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya

observancia propende indudablemente a la realización de sus

cometidos y constituye un complemento de la potestad de mando,

pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones

administrativas (p. 1).

Específicamente en materia ambiental, la Ley 1333 de 2009 en su artículo

4º indica que “las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una

función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de

los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la

ley y el Reglamento” (p. 1)..

A su vez, Monsalve (2005) refiere que las sanciones administrativas pueden

cumplir un valioso e importante rol en el cumplimiento de las normas ambientales;

si existe voluntad y capacidad de la administración se puede actuar de manera

rápida y contundente contra los infractores de las normas, reforzando las

disposiciones preventivas del derecho ambiental. Además señala que estas

sanciones son aplicables frente a las personas jurídicas, pues se admite su

responsabilidad dentro del derecho punitivo, por lo cual nuestra legislación

ambiental establece sanciones específicas para los entes colectivos, como el

cierre de instalaciones, la suspensión de actividades, entre otras.

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Este autor indica también, que frente a las violaciones ambientales por

infractores empresariales las sanciones administrativas pueden tener mayor poder

de disuasión que las normas penales y pueden ser más severas desde el punto de

vista pecuniario y del funcionamiento de la industria.

Con lo anterior se evidencia lo mencionado por Suarez, Mejía y Restrepo

(2014), quienes refieren que la potestad sancionadora de la administración ha

venido cobrando una mayor importancia desde el año 1991, dado que las labores

tradicionales que en principio estaban en cabeza de la Administración Pública se

vieron ampliadas a otros ámbitos, como la planeación, la intervención en la

economía, la redistribución del ingreso, la efectividad de los derechos

fundamentales, la protección del medio ambiente, etc.

5. ENTES ENCARGADOS DE LA REGULACIÓN AMBIENTAL:

Dentro de las autoridades competentes a nivel nacional y territorial,

encargadas de la protección ambiental se encuentran:

5.1 Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Becerra Manuel (1994), refiere que la Ley 99 de 1993 creo el Ministerio

como ente rector de la gestión del medio ambiente y los recursos naturales

renovables donde se destacan dos funciones de este, las cuales son; impulsar una

relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y asegurar el

desarrollo sostenible; a su vez la misión de esta entidad se encamina a definir la

política Nacional Ambiental y promover la recuperación, conservación, protección,

ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales

renovables, a fin de asegurar el desarrollo sostenible y garantizar el derecho de

todos los ciudadanos a gozar y heredar un ambiente sano.

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Dentro del área de contaminación por industrias se han creado diferentes

estrategias y elementos para lograr su control; por ejemplo la Dirección de

Asuntos Ambientales Sectorial y Urbana; dentro de sus funciones incluye la de

promover el fortalecimiento de la gestión ambiental de los sectores productivos;

así mismo estrategias como los Negocios Verdes; que comprenden actividades

económicas en las que se ofertan bienes o servicios, que generan impactos

positivos sobre el Medio Ambiente.

5.2 Ministerio de Minas y Energía

Es una entidad pública de carácter nacional del nivel superior ejecutivo

central, cuya responsabilidad es la de administrar los recursos naturales no

renovables del país asegurando su mejor y mayor utilización y la orientación en el

uso y regulación de los mismos.

Sus fines principales son garantizar el abastecimiento de los recursos

naturales no renovables, velar por la protección de estos con el fin de garantizar

su conservación, restauración y el desarrollo sostenible.

Los objetivos estratégicos de esta entidad son:

- Asegurar la ejecución de proyectos minero energéticos para generar los

recursos que necesita el país.

- Fortalecer la institucionalidad para tener un sector minero organizado y

legítimo.

- Ampliar la cobertura del servicio de energía para los más pobres.

- Aumentar la competitividad de la energía (Ministerio de Minas y Energía,

2016, p. 1).

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5.3 Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)

Esta Entidad es la encargada de que los proyectos, obras o actividades que

requieren de licencia, cumplan de manera adecuada con la respectiva

normatividad de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible del País.

Entonces dentro de sus funciones se encuentra el otorgar y realizar

seguimiento de licencias, velar porque se lleven a cabo los mecanismos de

participación ciudadana relacionados con las licencias, brindar apoyo en la

elaboración de la normatividad en materia ambiental y administrar el Sistema de

Licencias, Permisos y Trámites Ambientales SILA y Ventanilla Integral de Trámites

Ambientales en Línea VITAL. (ANLA, 2011).

5.4 Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible

(CAR´s)

De acuerdo a lo establecido por Parra (2014), las Corporaciones

Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible CAR´s son las encargadas de

hacer efectivos los derechos ambientales que tienen el carácter de difusos, los

que las obligan en su calidad de autoridad ambiental a realizar sus actuaciones.

A su vez la Ley 99 de 1993 establece que le corresponde a las CAR´s:

Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental

de las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte,

uso y depósito de los recursos naturales no renovables, incluida la

actividad portuaria con exclusión de las competencias atribuidas al

Ministerio del Medio Ambiente, así como de otras actividades,

proyectos o factores que generen o puedan generar deterioro

ambiental (Art. 31, num 11, p. 14).

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También dentro del área de protección ambiental específicamente en el

área de industrias, las Corporaciones Autónomas Regionales son las encargadas

de “otorgar licencias, concesiones y permisos para el aprovechamiento o

movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de

actividades que puedan afectar al medio ambiente” (Art. 31, núm. 9, p.14).

Además:

evalúan, controlan y realizan seguimiento ambiental de los usos del

agua, el suelo, el aire y los demás recursos dentro de esto

comprende el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o

residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas a cualquiera de

sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos o

emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal

desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir

u obstaculizar su empleo para otros usos (Art. 11, núm. 21 Ley 99 de

1993, p. 14).

Dentro del campo de sanción estas corporaciones son las encargadas de:

Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias

atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las

sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de

protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y

exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de

los daños causados. (Art. 31, núm. 17 Ley 99, 1993, p. 15).

5.5 Dirección General Marítima DIMAR.

Es la Autoridad Marítima Colombiana, encargada de ejecutar la política del

gobierno en esta materia a través de diversas funciones; entre las cuales se

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encuentra velar por la seguridad integral marítima, la protección de la vida humana

en el mar, la promoción de las actividades marítimas y el desarrollo científico y

tecnológico de la nación.

Su labor se centra en la administración, conservación y exploración de los

recursos naturales, el control del tráfico marítimo para asegurar el cumplimiento de

la reglamentación en materia de la salvaguarda de la seguridad integral marítima,

con el fin de evitar accidentes por fallas operacionales de buques, errores

humanos, contaminación y la reducción de amenazas que pongan en riesgo la

integridad del territorio colombiano (DIMAR, 2017).

5.6 Servicio Geológico Colombiano

El Servicio Geológico Colombiano de acuerdo al Decreto Ley 4131 de 2011,

es un Instituto Científico y Técnico, con personería jurídica, autonomía

administrativa, técnica y financiera y patrimonio independiente, adscrito al

Ministerio de Minas y Energía; dentro de sus funciones se encuentran; adelantar

programas de reconocimiento, prospección y exploración del territorio nacional, de

acuerdo con las políticas definidas por el Ministerio de Minas o el Gobierno

Nacional, realizar la identificación, el inventario y la caracterización de las zonas

de mayor potencial de recursos naturales del subsuelo, tales como minerales,

hidrocarburos, aguas subterráneas y recursos geotérmicos, entre otros,

suministrar a la Unidad de Planeación Minero Energética la información que se

requiera para la elaboración de estudios e investigaciones de planeamiento sobre

los recursos del subsuelo, funciones que se despliegan de su misión la cual

consiste en contribuir al desarrollo económico y social del país, a través de la

investigación en geociencias básicas y aplicadas del subsuelo, el potencial de sus

recursos, la evaluación y monitoreo de amenazas de origen geológico la gestión

integral del conocimiento geocientífico, la investigación y el control nuclear y

radiactivo, atendiendo las prioridades de las políticas del Gobierno Nacional (SGC,

2017).

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5.7 Unidad de Planeación Minero Energética-UPME.

Es una Unidad Administrativa Especial del orden Nacional, de carácter

técnico, adscrita al Ministerio de Minas y Energía cuyo objetivo es “planear en

forma integral, indicativa, permanente y coordinada con los agentes del sector

minero energético, el desarrollo y aprovechamiento de los recursos energéticos y

mineros ; producir y divulgar la información requerida para la formulación de

política y toma de decisiones y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en el logro

de sus objetivos y metas; esto a través del desarrollo de evaluaciones,

diagnósticos de la oferta y de la demanda de los recursos y elaboración de planes

indicativos, gestión y administración de forma integral de información de los

sectores minero energético para apoyar la toma de decisiones de los agentes

públicos y privados (UPME, 2004).

6. MECANISMOS CONSTITUCIONALES QUE PERMITEN LA PROTECCIÓN

DEL MEDIO AMBIENTE

Según lo establecido en Sentencia T – 608 de 2011:

El derecho al medio ambiente se compone de tres facetas: i)

proporciona la facultad a cada individuo de gozar de un medio

ambiente sano, derecho que es exigible por medio de acciones

judiciales; ii) dispone una obligación a todos los ciudadanos

nacionales y al Estado, de proteger la diversidad e integridad del

medio ambiente, estableciendo respecto del Estado que dichos

deberes son “calificados de protección” y finalmente, iii) determina la

protección del derecho al medio ambiente, como principio

constitucional que irradia todo el ordenamiento jurídico, y por tanto

debe ser protegido de manera transversal (p. 1).

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Estos fundamentos se han establecido tras la Constitución de (1991); donde

se dio gran importancia al cuidado del medio ambiente; protegiéndolo tanto como

bien independiente como en conexidad con la vida y salud del ser humano;

presupuesto que surgió tras la problemática de explotación descontrolada de los

recursos naturales, contaminación masiva intra y extra mural y desarrollo

descontrolado de industrias que representan un factor de riesgo para los

ecosistemas. Por ello se ha establecido un espacio bastante amplio en el

ordenamiento jurídico tanto así que a la Carta Política actual, se le ha denominado

como la “Carta Ecológica”; donde se han creado diversos mecanismos que

permiten la participación ciudadana para su protección y control; entre los cuales

se encuentran:

6.1 Mecanismos de participación orgánica

6.1.1 Consejo Nacional Ambiental.

Consejo que tiene por finalidad, en términos generales, recomendar la

adopción de medidas para armonizar las regulaciones y decisiones ambientales

con la ejecución de proyectos de desarrollo económico y social; recomendar al

gobierno nacional la política y mecanismos de coordinación de todas las entidades

y organismos públicos y privados cuyas decisiones puedan afectar al medio

ambiente y los recursos naturales; recomendar directrices de coordinación con los

sectores productivos, entre otras funciones (Velásquez 2003).

6.1.2 Consejo técnico asesor de política y normatividad ambiental.

Cuya principal función es asesorar al Ministro del Medio Ambiente sobre la

viabilidad de proyectos de interés nacional, de los sectores público y privado y

sobre la formulación de políticas y la expedición de normas ambientales.

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6.1.3 Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas

Regionales.

El artículo 23 de la Ley Marco de Medio Ambiente reorganiza las llamadas

Corporaciones Autónomas Regionales, entes encargados directamente de

administrar, en un área biogeográfica específica, el medio ambiente y los recursos

naturales renovables y propender por el desarrollo sostenible de acuerdo con lo

dispuesto en la normatividad vigente y las políticas expedidas por el Ministerio del

Medio Ambiente, en tanto máxima autoridad Ambiental Nacional (Velásquez

2003).

6.2 Mecanismos de participación funcional

6.2.1 Intervención en procedimientos Administrativos

Cualquier persona natural o jurídica o privada, sin necesidad de demostrar

interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas

iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias

de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente (Ley 99, 1993).

6.2.2 Intervención en los procedimientos administrativos

sancionatorios.

De la misma manera, la parte final del artículo 69 de la Ley General de

Medio Ambiente establece la legitimación popular para intervenir en el

procedimiento administrativo sancionatorio en virtud del cual se impongan o

revoquen sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones

ambientales (Velásquez 2003).

6.2.3 Derecho de petición

Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las

autoridades, por motivos de interés general o particular y a obtener pronta

resolución completa y de fondo sobre la misma (Ley 1755 de 2015).

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6.2.4 Denuncias

La presentación de denuncias penales o criminales es otro de los

mecanismos en virtud de los cuales pueden los ciudadanos lograr el cumplimiento

de la Legalidad ambiental (Velásquez 2003).

6.2.5 Acción de tutela

La Sentencia T – 154 de 2013 de la Corte Constitucional; menciona la

acción de tutela y su procedencia para la protección de derechos colectivos; lo

cual no ocurre de manera general, pues el ordenamiento jurídico ha desarrollado

mecanismos como la acción popular para amparar derechos tales como el goce

de un ambiente sano.

Pero atendiendo al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de

(1991) se han establecido criterios que permiten en determinados contextos

conceder la tutela estos son:

Que haya conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo y la

violación o amenaza de un derecho fundamental.

El peticionario debe ser la persona directamente afectada.

Vulneración del derecho fundamental expresamente probadas.

La orden judicial de buscar el restablecimiento del derecho fundamental

vulnerado y no del colectivo de forma directa

Así mismo la protección del Derecho al Medio Ambiente Sano adquiere

trascendencia según lo indicado en Sentencia C-671 de 2001 de la Corte

Constitucional; esto es por su relación directa con el derecho a la vida y a la salud

de las personas y señala:

De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan

daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que

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decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la

existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando

esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida

de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha

afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho

fundamental (p. 18).

6.2.6 Acción Popular

De acuerdo a la revisión realizada por Chamie Anabolena (2004) dentro de

nuestro ordenamiento jurídico es diversa la normatividad que regula el tema; el

Código Civil (Ley 57 de 1887) en artículos tales como el 1005 titulado “Acciones

Populares” menciona la indemnización que debe proporcionarse siempre que

como consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una

construcción.

En la Carta Política de (1991) el artículo 88; señala:

La ley regulará las acciones populares para la protección de los

derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el

espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral

administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros

de similar naturaleza (p. 26)

La Ley 472 de 1998, regula la acción popular e indica quien está legitimado,

los requisitos de procedibilidad, su procedencia y caducidad; entre otras; llevando

así a que esta acción se adecue a los requerimientos sociales, culturales,

económicos, dentro de los cuales se encuentra la protección al medio ambiente;

aspecto que adquirió especial importancia tras la Constitución de (1991) o Carta

Ecológica, como la han denominado algunos tratadistas.

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6.2.7 Acción de cumplimiento

La Constitución Política de Colombia de creó otra acción en virtud de la

cual los ciudadanos pueden acudir ante los órganos jurisdiccionales con el fin de

buscar el efectivo cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. Ésta acción

ha sido considerada como un mecanismo de participación que permite al

ciudadano buscar el cumplimiento del ordenamiento jurídico (Velásquez, 2003).

En Sentencia T – 621 de 1995, a través de un caso de contaminación

ambiental en el que determinada comunidad se ve afectada por los cambios

hidrográficos de un rio debido a la construcción de un canal que se realizaba por

parte de una empresa, se explica la funcionalidad de la acción de tutela y de la

acción de cumplimiento.

Se menciona entonces que la acción de tutela procede como mecanismo

transitorio para la protección de los derechos fundamentales amenazados durante

el tiempo que la autoridad judicial competente utilice para decidir sobre la acción

de cumplimiento, por lo que el Estado a través de sus mecanismos judiciales debe

ordenar lo necesario para la protección inmediata de los derechos de los

individuos ante el peligro inminente y el riesgo de un perjuicio irreparable; por lo

cual la acción de tutela es aplicable como se ha mencionado, de manera

transitoria en casos de contaminación ambiental, ya que existe otro mecanismo

que es la acción de cumplimiento en asuntos ambientales y se encuentra a

disposición de cualquier persona natural o jurídica para enfrentar eficazmente la

omisión en el cumplimiento de las funciones de las autoridades públicas

encargadas de la protección y defensa del medio ambiente.

6.2.8 Consulta obligatoria a comunidades indígenas y negras.

Refiere Amaya (2010) respecto al artículo 330 constitucional, refiere que es

una norma que reconoce la condición pluriétnica y pluricultural de nuestro país y

señala los presupuestos de su aplicación dentro de los cuales indica:

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41

El marco general de legalidad señalado en la Constitución Politica de

1991.

El Gobierno de estos territorios estará en cabeza de “consejos”, por lo

que se infiere responsabilidad.

Esos “consejos” serán conformados según los usos y costumbres que le

son propios.

Dentro de las funciones de los “consejos” se consagro la de velar por la

preservación de los recursos naturales.

La explotación de los recursos naturales que se encuentran ubicados en

esos territorios indígenas deberá tener en cuenta la integridad cultural,

social y económica de las comunidades indígenas.

Se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas a

través de sus representantes.

CONCLUSIONES

Colombia partícipe de fenómenos como la globalización y la apertura

comercial ha promocionado el ingreso de empresas multinacionales, permitiendo

el aprovechamiento de recursos naturales no renovables, como el carbón;

subsector que es de gran atracción pues nuestro país se encuentra en el décimo

lugar mundial con mayor reserva de este mineral. Al permitir la operación de estas

empresas, se generan impactos y cambios para el entorno en el que se

desarrollan; estos pueden ser positivos o negativos como ocurre en todos los

proyectos.

Debido a estos cambios económicos, sociales y culturales el ordenamiento

jurídico ha establecido pautas y normas que permiten la protección del medio

ambiente; creando diversas herramientas de prevención, valoración, evaluación,

control, sanción y recuperación; las cuales se desarrollan a través de áreas del

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derecho tales como el administrativo; cuyo objetivo tiene correspondencia con los

fines constitucionales del Estado; donde este debe brindar garantías a sus

ciudadanos tales como un medio ambiente sano.

Para la regulación de la contaminación generada por la industria

carbonífera y la protección del medio ambiente; se encuentra como respaldo y

base fundamental; la carta política de 1991 que por su gran contribución se

denominó; Constitución Ecológica y a partir de la cual se crearon mecanismos de

participación orgánica y funcional y se organizaron entes tales como la Autoridad

Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y las Corporaciones Autónomas

Regionales y de Desarrollo Sostenible (CAR´s), que permitieron controlar el

aprovechamiento de los recursos naturales por parte de las empresas y regular su

impacto sobre el medio ambiente a través de medidas tales como la licencia

ambiental, que obliga a la entidad interesada en iniciar sus operaciones, a

presentar un estudio de impacto ambiental que será usado por la empresa y el

Estado para establecer estrategias con la finalidad de mitigar el daño ambiental a

través del diseño de planes preventivos y de control.

Bien desarrollado se encuentra el derecho administrativo sancionatorio

ambiental que ofrece diversas ventajas como: ser un mecanismo de

despenalización, tener en cuenta que las personas jurídicas también pueden ser

sancionadas y reforzar las medidas preventivas; siendo esta última ventaja de

gran importancia ya que es necesario que el enfoque de manejo de la

contaminación ambiental industrial; este encaminado sobre todo a su prevención;

ya que esto traería múltiples beneficios; por ejemplo, la disminución de los costos

ya que requiere mayor uso de recursos el restablecimiento del medio ambiente

tras los daños ocasionados, las indemnizaciones que se generen y la movilización

de todos aquellos aparatos de la justicia que permitan la restauración de los

derechos afectados; además para el cuidado de los ecosistemas la mejor opción

es la de anticiparse a los daños.

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septiembre de 1970.

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servicio público de aseo, y el Decreto Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993

en relación con la Gestión Integral de Residuos Sólidos. Bogotá D.C.

Presidencia de la República. Diario Oficial 44.893 del 7 de agosto de 2002.

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mayo de 2015.

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Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible. Bogotá D.C.

Presidencia de la República de Colombia. Diario Oficial 49.523 de 26 de

mayo de 2015.

Decreto 1421 de 2016 (septiembre 1°) Por el cual se adiciona y modifica el

Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía,

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Beneficio y Comercialización de minerales y se adiciona y modifica el

Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible,

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organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras

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22 de diciembre de 1993.

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Colombia. Diario Oficial. 47.956 del 18 de enero de 2011.

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Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C. Congreso

de Colombia. Diario Oficial 48.411 de 24 de Abril de 2012.

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Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ”. Bogotá:

Congreso de Colombia. Diario Oficial 49.559 del 30 de junio de 2015.

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preventiva, se ordena la apertura de una investigación, y se toman otras

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y se toman otras disposiciones. Bogotá: Ministerio de Ambiente y Desarrollo

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Jaime Araujo Rentería

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expediente D-5521. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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Jorge Iván Palacio Palacio.

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2013). Sentencia T – 154/13. Acción de Tutela para la Protección de

Derechos Colectivos-Procedencia excepcional, Referencia: expediente T-

2550727. Derecho al ambiente sano. Relación con derechos a la salud y a

la vida. MP Nilson Pinilla Pinilla.

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena (5 marzo, 2014). Sentencia C-

123/14. Referencia: expediente D – 9700.Demanda de inconstitucionalidad

contra el artículo 37 de la ley 685 de 2001 y del artículo 2º (parcial) del

decreto 0934 de 2013.Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena. (15, mayo, 2014). Sentencia C-

284/14. Referencia: expediente D-9917. Demanda de inconstitucionalidad

contra el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 ‘por el cual se

expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena.. (20, febrero, 2015). Sentencia T –

080/15. Asunto: Resarcimiento del daño ambiental y ejercicio de la acción

popular. Vertimiento de Lorsban en la Bahía de Cartagena. Referencia:

Expediente T-4.353.004.Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena (16, julio, 2015). Sentencia C –

449/15. Medio Ambiente Sano-Objetivo de principio dentro de la actual

estructura del Estado social de derecho/Medio Ambiente Sano-Triple

dimensión. Referencia: expediente D-10547.Magistrado Ponente: Jorge

Iván Palacio Palacio.

Page 53: REGULACIÓN AMBIENTAL DEL ESTADO EN … · 3 REGULACIÓN AMBIENTAL DEL ESTADO EN CASOS DE CONTAMINACION MASIVA POR EMPRESAS CARBONIFERAS EN COLOMBIA* Leydi Johanna Avellaneda López**

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Corte Constitucional de Colombia. Sala Plena (18, mayo, 2016). Sentencia C-

259/16. Referencia: expediente D-10891. Asunto: Demanda de

inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 685 de 2001,

“por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.

Sustanciador: Luis Guillermo Guerrero Pérez.