principio de proporcionalidad y derechos fund amen tales en la determinacion judicial de la pena -...

8/3/2019 Principio de Proporcionalidad y Derechos Fund Amen Tales en La Determinacion Judicial de La Pena - Colombia

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Principio de Proporcionalidad y DerechosFundamentales en la DeterminacinJudicial de la Pena

Repblica de Colombi a


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PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

PROGRAMA DE FORMACINESPECIALIZADA REA PENAL

Principio de Proporcionalidad yDerechos Fundamentales en la

Determinacin Judicial de la Pena


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P L A N N A C I O N A L D E F O R M A C I ND E L A R A M A J U D I C I A L

C O N S E J O S U P E R I O R D E L A J U D I C A T U R A S A L A A D M I N I S T R A T I V A

HERNANDO TORRES CORREDOR

Presidente

JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJOVicepresidente

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELESFRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZJESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO

RICARDO MONROY CHURCHMagistrados

ESCUELA JUDICIALRODRIGO LARA BONILLA


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La Unin Europea y el Gobierno Colombiano, suscribieron el ConvenioALA/2004/016-83, proyecto Fortalecimiento del Sector Justicia para la Reduccin dela Impunidad en Colombia, con el n de lograr conjuntamente, la creacin de polticas dereduccin de la impunidad y la consolidacin del Estado de Derecho, desde la perspectivade justicia y gnero.

En desarrollo del mencionado convenio con recursos de la Unin Europea y dela Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, atravs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se actualiz el Programa deFormacin Judicial Especializada para las y los Magistrados, Jueces y Empleados delas corporaciones y despachos judiciales con competencia en el Sistema AcusatorioPenal, con la participacin de la Universidad Militar Nueva Granada en su condicinde adjudicataria de la licitacin realizada por el Equipo de Gestin del proyecto,adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia.

La presente publicacin ha sido elaborada con la asistencia de la Unin Europea. Elcontenido de la misma es responsabilidad exclusiva del autor y del Consejo Superior


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GLORIA PATRICIA LOPERA MESADIANA PATRICIA ARIAS HOLGUN

PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIAL

PROGRAMA DE FORMACIN

ESPECIALIZADA REA PENAL

Principio de Proporcionalidad yDerechos Fundamentales en la

Determinacin Judicial de la Pena


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GLORIA PATRICIA LOPERA MESA, 2010DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUN, 2010CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2010Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obraCalle 11 No 9 -24 piso 4

www.ramajudicial.gov.co

ISBN:


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PLAN DE FORMACIN DE LA RAMA JUDICIALPROGRAMA DE FORMACIN

ESPECIALIZADA DEL REA PENAL

PRESENTACIN

El Curso de Profundizacin sobre el Sistema Acusatorio Penal forma partedel Programa de Formacin Especializada del rea Penal construido por laSala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla, de conformidad con su modelo educativoy enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado delesfuerzo articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas de laRama Judicial, la Red de Formadores y Formadoras Judiciales, los ComitsAcadmicos y los Grupos Seccionales de Apoyo de la Escuela bajo lacoordinacin del Magistrado Hernando Torres Corredor, con la autora deGloria Patricia Lopera Mesa y Diana Patricia Arias Holgun, quienes consu conocimiento y experiencia y el apoyo permanente de la Escuela Judicial,se propuso responder a las necesidades de formacin desde la perspectivade una Administracin de Justicia cada vez ms justa y oportuna para lasy los colombianos.

El mdulo Principio de Proporcionalidad y Derechos Fundamentalesen la Determinacin Judicial de la Pena que se presenta a continuacin,responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la apli-cacin en la prctica judicial, con absoluto respeto por la independenciadel Juez y la Jueza, cuya construccin responde a los resultados obtenidosen los talleres de diagnstico de necesidades que se realizaron a nivel


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De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Admi-nistrativa del Consejo Superior de la Judicatura a travs de la EscuelaJudicial Rodrigo Lara Bonilla, sirvieron para determinar los problemasjurdicos ms relevantes y ahondar en su tratamiento en los mdulos.

El texto entregado por las autoras fue validado con los Magistrados, Magis-

tradas, Jueces y Juezas de los Comits Acadmicos quienes hicieron obser-vaciones para su mejoramiento las cuales enriquecieron este trabajo.

Se mantiene la concepcin de la Escuela Judicial en el sentido de quetodos los mdulos, como expresin de la construccin colectiva, demo-crtica y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, estn sujetos aun permanente proceso de retroalimentacin y actualizacin, especial-mente ante el control que ejercen las Cortes.

Enoque pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial yContinua de la Rama Judicial presenta un modelo pedaggico que secaracteriza por ser participativo, integral, sistmico y constructivista; sefundamenta en el respeto a la dignidad del ser humano y sus DerechosFundamentales, eliminando toda forma de discriminacin, a la inde-

pendencia del Juez y la Jueza, el pluralismo y la multiculturalidad, y seorienta hacia el mejoramiento del servicio de los usuarios y usuarias dela administracin de Justicia.

El modelo pedaggico, esparticipativo, en cuanto que ms de mil Magis-trados, Magistradas, Jueces, Juezas, Empleadas y Empleados judicialesparticipan como formadores y formadoras, generando una amplia din-


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Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdulosresultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica ypromueven las complementariedades y los refuerzos de todos los partici-pantes y las participantes.

Es sistmico porque invita a comprender cualquier proceso desde una visin

integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agregadode procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez, resultaafectado por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.

El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de justiciarepresenta uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad,

signica la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conictos quesurgen entre sus integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedaden general. De ah que el modelo educativo fundamenta sus estrategias enel principio del respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentalesindividuales y colectivos de las personas.

El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que seadelanten para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar delas personas que hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en lamira un mejoramiento sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.

Lo anterior, en el marco de las polticas de calidad y eciencia establecidaspor el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo,con la conviccin de que todo proceso de modernizacin judicial ya seaoriginado en la implantacin de nuevos esquemas jurdicos o de gestin,o de ambos, implica una transformacin cultural y el fortalecimiento delos fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los

y las administradoras de justicia, quienes requieren ser apoyados a travsde los procesos de formacin


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judiciales para ejercer o demandar sus derechos o para dirimir conictosde carcter individual o colectivo.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y apli-cado desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, apartir de la observacin directa del problema, de la propia realidad, delos hechos que impiden el avance de la organizacin y la distancian de sumisin y de sus usuarios y usuarias; invita a compartir y generalizar lasexperiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepcin, por todas las y los

administradores de justicia, a partir de una dinmica de reexin, inves-tigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin opor-tuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizarequipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamentelos hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para la multiplicacin de las dinmicas forma-tivas, para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama

Judicial, para focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar ymantener un ambiente de trabajo dinmico y favorable para la actuacinde todos los servidores y servidoras; aprovechar y desarrollar en forma

efectiva sus cualidades y capacidades; lograr estndares de rendimientoque permiten calicar la prestacin pronta y oportuna del servicio enmbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear rela-ciones estratgicas comprometidas con los usuarios y usuarias clavedel servicio pblico; usar efectivamente la tecnologa; desarrollar buenas

comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos organizativos parapromover el cambio As los Jueces Juezas y dems servidores y servi-


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Aprendizaje socialEn el contexto andraggico de esta formacin, se dota de signicado elmismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendi-zaje social como eje de una estrategia orientada hacia la construccinde condiciones que permitan la transformacin de las organizaciones.

Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente litera-tura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la promocinde sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones que aprendenlearning organizations, y redes de aprendizaje learning networks1. Estoconduce a una concepcin dinmica de la relacin entre lo que se quiereconocer, el sujeto que conoce y el entorno en el cual l acta. Es as que el

conocimiento hace posible que los miembros de una sociedad construyansu futuro, y por lo tanto incidan en el devenir histrico de la misma, inde-pendientemente del sector en que se ubiquen.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles de-nidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organiza-

cional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel dela sociedad. Los procesos de apropiacin de conocimientos y saberes sonde complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo dela creatividad y el espritu innovador de cada uno de los y las partici-pantes, busca convertir esa informacin y conocimiento personal, enconocimiento corporativo til que incremente la efectividad y la capa-cidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial,trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendoal proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social

del mismo, para, nalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos deaprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las


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Currculo integrado-integradorEn la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculosse requiere partir de la construccin de ncleos problemticos , productode la investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticosy/o problemticos no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la

integracin de diferentes disciplinas acadmicas y no acadmicas (coti-dianidad, escenarios de socializacin, hogar) que alrededor de problemasdetectados, garantizan y aportan a la solucin de los mismos. Antes quecontenidos, la estrategia de integracin curricular, exige una miradacrtica de la realidad.

La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que laenseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso delformador o formadora, ser formativo solamente en el caso de que l ola participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los recons-truya y los integre, a travs de una actividad, en sus propias estructurasy necesidades mentales. Es un dilogo profundo que comporta partici-pacin e interaccin. En este punto, con dos centros de iniciativas dondecada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro,la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin-de sus actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin,produccin o renovacin de conocimientos.

Aplicacin de las Nuevas Tecnologas

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a travsde la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, consciente de la nece-

sidad de estar a la vanguardia de los avances tecnolgicos al serviciode la educacin para aumentar la ecacia de loa procesos formativos ha


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La virtualizacin de los programas y los mdulos, permite actualizarlos contenidos en tiempo real y ampliar la informacin, ofrece la opor-tunidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios,animaciones, infografas, presentaciones multimediales, hipertextos,etc., que hacen posible una mayor comprensin de los contenidos y unamayor cobertura.

Planes de Estudio

Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modeloeducativo presentado, con el apoyo pedaggico de la Escuela, los autoresy autoras con el acompaamiento de la Red de Formadores y Formadoras

Judiciales constituida por Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas,quienes con profundo compromiso y vocacin de servicio, se prepararona lo largo de varios meses en la Escuela Judicial tanto en los aspectospedaggicos y metodolgicos, como en los contenidos del programa, conel propsito de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita a

desarrollar a travs de las siguientes etapas:Etapa 1. Reunin inicial. Etapa preparatoria para el inicio del programa,presenta los objetivos, metodologa y estructura del plan de estudios;asesora el manejo del Campus y Aula Virtual, ofrece diferentes tcnicasde estudio, y, en general, esta etapa busca motivar y comprometer al y la

discente para abordar los mdulos y emprender su proceso formativo conla metodologa de aprendizaje autodirigido.

Etapa 2.Anlisis individual y comunidad judicial. Los resultados efectivosdel proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo ydedicacin personal, al igual que la interaccin con sus pares, de manera

que se conviertan el uno y el otro en insumo importante para el logrode los propsitos


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de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en los materialeseducativos. (2) El Foro Virtual constituye la base del aprendizaje entrepares cuyo propsito es el de propiciar la socializacin y el intercambiode conocimiento y experiencias entre los y las participantes medianteel uso de las nuevas tecnologas, con el n de fomentar la construccincolectiva de conocimiento en la Rama Judicial, y, (3) La Mesa de Trabajo

o Conversatorio Local, que busca socializar el conocimiento, fortalecerlas competencias en argumentacin, interpretacin, decisin, direccin,etc., alrededor del estudio de nuevos casos de la prctica judicial previa-mente seleccionados y estructurados por los formadores con el apoyo delos expertos, as como la simulacin de audiencias. Finalmente, esta etapapermite la identicacin de los momentos e instrumentos necesarios para

la aplicacin a la prctica judicial para que a partir de stos, se generencompromisos concretos para desarrollar las siguientes etapas.

Etapa 3.Aplicacin a la Prctica Judicial: La aplicacin a la prctica judiciales a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde lacotidianidad del desempeo laboral de los funcionarios y funcionarias

que se identican los problemas, y, mediante el desarrollo del procesoformativo, pueda traducirse en un mejoramiento permanente de la mismay por ende una respuesta con calidad a los usuarios y usuarias.

Esta etapa se desarrolla tambin durante 3 fases: (1) La Aplicacin in situ,que incorpora a la prctica judicial los conocimientos, tcnicas y nuevas

actitudes desarrolladas en las etapas anteriores; pretende impactar otrosoperadores de la justicia (empleados, abogados, usuarios, auxiliares, etc.),mejorar el acceso efectivo a la administracin de justicia y aumentar lacredibilidad en la misma. (2) El Conversatorio o Videoconferencia queposibilita a los operadores y operadoras identicar las fortalezas y debi-lidades en la prctica cotidiana, con miras a fomentar el mejoramiento

continuo de la labor judicial, y (3) El Informe Individual, en que l yla participante dan cuenta en forma escrita de la aplicacin a la prctica


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Etapa 4. Seguimiento y evaluacin: Todo proceso formativo requiere parasu mejoramiento y cualicacin, la retroalimentacin dada por los y lasparticipantes del mismo. La etapa de Seguimiento y Evaluacin buscaobtener informacin sobre las debilidades y fortalezas del proceso, demanera que pueda aplicar los correctivos necesarios y a tiempo, quelleven al perfeccionamiento del mismo.

Para ello, el modelo pedaggico de la Escuela Judicial Rodrigo LaraBonilla presenta 3 fases que posibilitan evidenciar la consecucin delos objetivos del programa: (1) El Monitoreo promueve la motivacinrecproca para el mejoramiento continuo en la prctica judicial; (2) ElObservatorio con acciones concretas para analizar las providencias

y actuaciones judiciales, difundir las mejores prcticas para promoverel cambio en los dems despachos judiciales y por ende, cualicar laprestacin del servicio, y (3) El Informe Final, que posibilita evaluar elimpacto del programa sobre la gestin judicial y sus resultados frente alos usuarios y usuarias, para as, adoptar medidas de mejoramiento encada uno de los aspectos evaluados.

Los mdulos

Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medidaque presentan de manera profunda y concisa los resultados de la inves-tigacin acadmica realizada durante aproximadamente un ao, con laparticipacin de Magistrados y Magistradas de las Altas Cortes y de losTribunales, de los Jueces y Juezas de la Repblica y expertos y expertas

juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experienciajudicial, en un ejercicio pluralista de construccin de conocimiento.

Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencial-mente en unidades que desarrollan determinada temtica, de disposi-


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Cmo abordarlosAl iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener encuenta que se trata de un programa integral y un sistema modular cohe-rente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de formacinautodirigida tendr en cuenta que se encuentra inmerso en el Programa

de Formacin Especializada para el Sistema Acusatorio Penal. A travsde cada contenido, los y las discentes encontrarn referentes o remisionesa los dems mdulos del plan de formacin de la Escuela Judicial RodrigoLara Bonilla, que se articulan mediante diversos temas transversales,tales como Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque deConstitucionalidad, la Ley especca, al igual que la integracin de los

casos problmicos comunes que se analizan, desde diferentes perspec-tivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativosy fortaleciendo la independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerenciasal abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan especializado:

(1) Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizarun dilogo de manera sistmica y articulada sobre los contenidos quese presentan; (2) Tenga en cuenta las guas del y la discente y las guasde estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar cadalectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas concep-tuales, esquemas de valoracin de argumentaciones, el estudio y anlisis,

la utilizacin del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lecturaefectiva del plan educativo; (3) Cada mdulo presenta actividades peda-ggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reexionarsobre su cotidianidad profesional, la comprensin de los temas y su apli-cacin a la prctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde ydesarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente establezca

la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin a sut j di i l C d d l l t bibli f b i


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Finalmente, el Programa de Formacin Especializada del rea Penal Cursode Profundizacin sobre el Sistema Acusatorio Penal, que la Escuela JudicialRodrigo Lara Bonilla entrega a la judicatura colombiana, acorde con sumodelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, conefectiva proteccin de los derechos fundamentales y garantas judiciales,cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad ms justa.

Agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a la sede de laEscuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla en la Calle 11 No 9 -24 piso 4, deBogot, o al correo electrnico [email protected] los cuales contri-

buirn a la construccin colectiva del saber judicial alrededor del Programade Formacin del rea Penal Curso de Profundizacin del Sistema

Acusatorio Penal.


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CONTENIDOPRESENTACIN 9

CONVENCIONES 24

JUSTIFICACIN

RESUMEN DEL MDULO 29SINOPSIS LABORAL DE LAS AUTORAS 30

GLORIA PATRICIA LOPERA MESA 30DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUN 30

OBJETIVOS 31

Objetivo General del Mdulo 31Objetivos Especcos del Mdulo 31

1. LA PENA COMO AFECTACIN DE DERECHOSFUNDAMENTALES 33

Objetivo general de la unidad 33Objetivos especcos de la unidad 33Actividad Pedaggica Preparatoria 34

1.1. DOS CONCEPCIONES ACERCA DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES: CONFLICTIVISMO VSCOHERENTISMO 35

1.1.1. Teoras conictivistas de los derechos fundamentales 361.1.2. Teoras coherentistas de los derechos fundamentales 461.1.3. Por qu resulta preferible una concepcin conictivista

de los derechos fundamentales? 50

1.2. LA INTERVENCIN EN DERECHOS FUNDAMENTALESQUE SE PRODUCE CON LOS TIPOS DE PENASESTABLECIDOS EN EL CDIGO PENAL 56


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Actividades pedaggicas 80Autoevaluacin 81

Jurisprudencia

2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAARGUMENTACIN CONSTITUCIONAL 85

Objetivo general de la unidad 85

Objetivos especcos de la unidad 85Actividad Pedaggica Preparatoria 86

2.1. GNESIS DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ELDERECHO PBLICO 87

2.2. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 912.2.1. El principio de proporcionalidad como integrante del

test de razonabilidad 912.2.2. La extensin del principio de proporcionalidad al control

de intervenciones en otros derechos fundamentales 98

2.3. FUNCIN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 1022.4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y OTRAS

HERRAMIENTAS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL 1102.4.1. Las teoras del contenido esencial de los derechos fundamentales 1102.4.2. El concepto de razonabilidad 1152.4.3. El concepto de ponderacin 117

Actividades Pedaggicas 118Autoevaluacin 119 Jurisprudencia

3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ELDERECHO PENAL 121

Objetivo general de la unidad 121


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3.2.1. La existencia de una colisin entre principios constitucionalescomo presupuesto para la aplicacin del principio deproporcionalidad en sentido amplio 135

3.2.2. Los subprincipios de la proporcionalidad 152

3.3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTROL DEINTERVENCIONES PENALES EN LA JURISPRUDENCIA DELA CORTE CONSTITUCIONAL 165

3.4. FUNDAMENTOS PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIODE PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA PENALCOLOMBIANO 172Actividades pedaggicas 177Autoevaluacin 181

Jurisprudencia

4. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EINDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA 183

Objetivo general de la unidad 183Objetivos especcos de la unidad 183

Actividad Pedaggica Preparatoria 1894.1. DECISIN SOBRE LA IMPOSICIN DE PENA: HAY O NO

LUGAR A IMPONER PENA EN EL CASO CONCRETO? 190Actividad Pedaggica 201

4.2. DECISIN SOBRE LA CALIDAD DE LA PENA: CUL PENA? 202

4.2.1. Pena de prisin, penas sustitutivas y penas principalesaplicadas conjuntamente 2034.2.2. Pena de multa, amortizacin y arresto como pena sustitutiva 2154.2.3. Penas privativas de otros derechos 217Actividad Pedaggica 224

4.3. CUNTA PENA? DOSIFICACIN DE LA PENA Y SISTEMADE CUARTOS 225


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CONVENCIONES

Autoevaluacin

Actividades pedaggicas

Bibliografa

Bibliografa seleccionada

Jurisprudencia

Objetivos especcos


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JUSTIFICACINEl Estado Constitucional es un modelo de organizacin poltica basado enel establecimiento de lmites a los poderes pblicos y privados con el n degarantizar los derechos fundamentales de las personas, cuya proteccinconstituye la justicacin ltima de la accin estatal. El ejercicio de estos

derechos con frecuencia da lugar a situaciones de conicto, en las cuales,apelando a un ejemplo recurrente, una expresin insultante proferida porun individuo en contra de otro, puede considerarse como una manifes-tacin protegida por la libertad de expresin que asiste al primero y, almismo tiempo, como una afectacin del derecho al honor del segundo.Es tarea de las autoridades estatales y, en particular, de los jueces y las

juezas, establecer el alcance de los derechos de las personas y resolver losconictos que se plantean en los diferentes mbitos de la vida en sociedad.

Uno de los instrumentos que posee para llevar a cabo esta labor, es el derechopenal que se distingue de otros mecanismos de intervencin, porque utilizala pena, la herramienta ms drstica herramienta que tiene el Estado para

cumplir sus funciones, no slo por la importancia de los derechos funda-mentales que se ven afectados con su imposicin o por la intensidad dedicha afectacin, sino porque por medio de ella la sociedad expresa un juiciode desaprobacin frente a la conducta de la persona a quien se impone y quese traduce en una afectacin considerable de su estima social.

Como ya lo sealara Von Liszt , el derecho penal constituye un arma dedoble lo, porque protege bienes jurdicos mediante la lesin de bienes jurdicos. Lo anterior pone de maniesto la paradoja que, de manerainevitable, acompaa este sector del ordenamiento jurdico, toda vez quela justicacin del recurso a la pena estatal apela, en ltima instancia, ala proteccin de derechos fundamentales que de manera directa o indi-

recta pueden llegar a verse afectados por la comisin de un delito perol i ti l i i i d l tit f t i d


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exigencias de justicacin que acompaan la imposicin de penas sinode que acten en consecuencia, incorporando a su labor las herramientastericas y argumentativas que les permitan satisfacer tales demandas.

Incluso quien orienta su labor hacia las faenas ms prcticas del ejerciciodel derecho y permanece al margen de las reexiones tericas y lo-scas que entretienen a los acadmicos, incorpora a su quehacer unasconvicciones tericas que constituyen, si se permite la analoga, el sistemaoperativo con el cual desarrolla su labor. De manera ms o menos cons-ciente y reexiva, todos asumimos un conjunto de ideas acerca de lo quees el Derecho, qu unidades bsicas lo conforman, cmo se interpretany aplican las normas jurdicas, etc., las cuales estn presentes de maneraexplcita o implcita al momento de redactar un contrato, formular unademanda, motivar una sentencia o un acto administrativo y, en general,en todos los eventos en los que hacemos uso del Derecho . Si la prc-tica del Derecho inevitablemente est impregnada de teora, asiste razna Manuel Atienza cuando arma que nada hay ms prctico que una

buena teora, y lo es aquella que permite a los juristas cobrar concienciade las concepciones tericas que acompaan su labor y, con base en ellas,aclarar los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho .Dado que toda decisin adoptada en el curso de un proceso penal inevi-tablemente compromete derechos fundamentales, el juez o la jueza penaldebe incorporar estos ltimos al horizonte normativo que emplean como

parmetro para el ejercicio de sus actividades cotidianas, entre ellas laque se reere a la individualizacin de la pena. En consecuencia, unelemento central de su formacin consiste en apropiarse de teoras quele permitan responder con solvencia a cuestiones tales como: Qu sonlos derechos fundamentales? Cul es la estructura de las normas que losconsagran? Cmo establecer si una determinada conducta constituye o

no ejercicio de un derecho fundamental? Cmo determinar los lmitesde este tipo de derechos? Qu herramientas argumentativas emplear


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virtud del cual una intervencin en derechos fundamentales podr consi-derarse vlida siempre y cuando: 1) persiga un n constitucionalmentelegtimo; 2) constituya un medio idneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria,al no existir otro medio menos lesivo e igualmente apto para alcanzarla misma nalidad; 4) exista proporcionalidad entre los sacricios y los

benecios que se obtienen con dicha intervencin. La Corte Constitu-cional colombiana se ha valido en reiteradas ocasiones de esta estruc-tura argumentativa, para enjuiciar la constitucionalidad de medidas queafectan derechos fundamentales, en particular de aquellas que se dictancon ocasin del ejercicio de poder punitivo estatal.

La adopcin del sistema procesal acusatorio ha potenciado la utilizacindel principio de proporcionalidad para controlar las intervenciones enderechos fundamentales originadas en la imposicin de medidas caute-lares, la prctica de pruebas y dems actuaciones que tienen lugar en elproceso penal. Sin embargo, el empleo de dicha estructura argumenta-tiva en materia penal no est reservado al control de las cuestiones proce-sales, sino que se extiende tambin al de todas aquellas cuestiones deorden sustantivo, relativas a la determinacin de los presupuestos de laresponsabilidad penal y a la imposicin de sanciones, que impliquen laafectacin de derechos fundamentales y cuya decisin implique resolveruna colisin entre principios constitucionales.

De ah la importancia y pertinencia, de incluir en el Programa de Forma-

cin en Sistema Penal Acusatorio un mdulo dedicado a la utilizacin delprincipio de proporcionalidad en la individualizacin judicial de la pena,con el cual se pretende suministrar a quienes intervienen en el debatesobre la determinacin de la pena, elementos tericos y prcticos quepuedan ser utilizados al momento de adoptar y justicar las decisionesrelativas a si hay o no, lugar a la aplicacin de una pena y, en tal caso, qu

clase y cuanta de sancin ha de imponerse a quien ha sido declaradoresponsable por la comisin de un hecho punible


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tura normativa de este tipo de derechos, as como sobre la manera como sedeterminan su contenido y sus lmites. As pues, el empleo de esta herra-mienta argumentativa slo resulta consistente, si se realiza en el marcode la teora de los derechos fundamentales que le sirve de sustento. Portal motivo, el objetivo general de este mdulo consiste en que, al nalizarsu estudio, el y la discente queda en capacidad de comprender la teorade los derechos fundamentales que sustenta la aplicacin del principiode proporcionalidad y de emplear dicha estructura argumentativa comoherramienta para controlar la intervencin en derechos fundamentalesque se produce en el momento de la individualizacin judicial de la pena.

Acogiendo las estrategias metodolgicas impulsadas por la Escuela Judi-cial Rodrigo Lara Bonilla, el mdulo est diseado sobre la base deconsiderar que los y las discentes son los principales protagonistas delaprendizaje y cuentan con las actitudes y habilidades fundamentales paraasumir en forma responsable, un compromiso con su autoformacin, estoes, tienen la motivacin, la organizacin, la disciplina y las habilidadescomunicativas y argumentativas necesarias para emprender la cons-truccin individual y grupal del conocimiento, as como la capacidad deincorporar a su prctica judicial, las herramientas tericas adquiridas.

En este orden de ideas, el mdulo ofrece unos contenidos tericos desti-nados al estudio individual por parte de las y los discentes, de quienes seespera una actitud abierta, pero a la vez activa y crtica, frente a dichos

contenidos. El objetivo es, pues, la comprensin de la teora, pero no paramotivar una actitud de adoctrinamiento frente a ella, sino una posturareexiva que indague sobre las posibilidades y los lmites de utilizarlaen el mejoramiento de la prctica judicial. En cada unidad, se proponendiversas actividades pedaggicas y de autoevaluacin, para realizar demanera individual o colectiva, destinadas a vericar la comprensin de

sus contenidos y en general el cumplimiento de los objetivos especcos En ellas se privilegia el planteamiento de casos para ser resueltos


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RESUMEN DEL MDULOEl mdulo se divide en cuatro unidades. En la primera se exponen loselementos bsicos de la concepcin conictivista de los derechos fundamen-tales y se contrastan con los elementos de otras teoras, que denominamoscoherentistas, cuyos presupuestos resultan incompatibles con la aplicacin

del principio de proporcionalidad. Desde la perspectiva del conictivismo,se enfrenta el estudio de los derechos fundamentales que se ven afectadospor cada uno de los tipos de penas establecidos en el Cdigo Penal colom-

biano. De este modo, se busca que el juez o la jueza comprenda y haga expl-citas las razones por las cuales las decisiones relativas a la individualizacin

judicial de la pena, tienen una inevitable relevancia ius fundamental.

La segunda unidad se dedica al estudio del papel que desempea el prin-cipio de proporcionalidad en la argumentacin constitucional. Con taln, se indaga por la gnesis de dicha herramienta argumentativa en elderecho pblico europeo y anglosajn, su recepcin por parte de la juris-prudencia constitucional colombiana, la funcin que desempea en el

control de las intervenciones en derechos fundamentales y su relacincon otras estructuras argumentativas similares.

La tercera unidad se ocupa del papel que desempea el principio deproporcionalidad en el derecho penal. Para ello se distingue entre la clsicaexigencia de proporcionalidad de las penas, por la cual la gravedad de la

pena no ha de superar la del delito, del llamado principio de proporciona-lidad en sentido amplio, que integra un conjunto ms amplio de lmitesal poder punitivo que se proyectan en todas las fases de la intervencinpenal y que, en lo esencial, coincide con la estructura argumentativaempleada por la jurisprudencia constitucional para enjuiciar la validezde las intervenciones en derechos fundamentales que se producen en los

diversos mbitos de la accin estatal Nos aproximaremos a cada unod t d d t d l i i i d i lid d t i


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intervenciones penales en derechos fundamentales, para concluir con laexposicin de las razones que avalan el empleo de esta herramienta argu-mentativa en el control de las intervenciones en derechos fundamentalesque se producen en el momento de la determinacin judicial de la pena.

La cuarta unidad se ocupa de estudiar las particulares cuestiones queinvolucra la motivacin de las decisiones relativas a la determinacin

judicial de la pena por aplicar en un caso concreto, as como sobre sucalidad y cantidad, explorando las posibilidades y los lmites que presentael principio de proporcionalidad como herramienta para cumplir con eldeber de justicar la afectacin de derechos fundamentales que comportala imposicin de una sancin penal.

SINOPSIS LABORAL DE LAS AUTORAS

GLORIA PATRICIA LOPERA MESA

Abogada de la Universidad de Antioquia (1998). Doctora en Derecho porla Universidad de Castilla La Mancha (2005), con la tesis Principio deproporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitu-cionalidad de las leyes penales, dirigida por el Prof. Dr. Luis Prieto Sanchs.Actualmente est vinculada como profesora a la Escuela de Derecho de laUniversidad EAFIT y como investigadora del grupo Justicia y Conicto,

adscrito a la misma universidad.

DIANA PATRICIA ARIAS HOLGUNAbogada de la Universidad de Antioquia (1997) y Especialista en DerechoPenal por la misma universidad (1998). Doctora en Derecho por la Univer-

sidad de Cdiz (2008) con la tesis El tipo de comisin doloso de blanqueod it l E i l f i t lti i i l l


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OBJETIVOS

Og ObjetivO GeneraldelMdulOAl nalizar el estudio del mdulo, el y la discente estarnen capacidad de identicar la teora de los derechos funda-mentales que sustenta la aplicacin del principio de propor-

cionalidad y de emplear dicha estructura argumentativacomo herramienta para controlar la intervencin en derechosfundamentales que se produce en el momento de la determi-nacin judicial (individualizacin), de la pena.

OeObjetivOs especficOsdelMdulO

Explicar los elementos centrales de una concepcin conic-tivista de los derechos fundamentales, la relacin que ellosguardan con la utilizacin del principio de proporcionalidad,y sus diferencias con las llamadas teoras coherentistas.

Emplear los elementos tericos aprendidos para identicar

las posiciones de derecho fundamental que se ven afec-tadas prima facie por los distintos tipos de pena estable-cidos en el Cdigo Penal colombiano.

Identicar los antecedentes de la utilizacin del principiode proporcionalidad en el derecho pblico, como herra-mienta para controlar las intervenciones en derechosindividuales que se producen con ocasin del ejercicio delpoder pblico.

Identicar las sentencias ms relevantes en el desarrollodel principio de proporcionalidad por parte de la CorteConstitucional colombiana.

E plica la fu ci ue dese pea el p i cipio de p opo


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mentales, como son las teoras del contenido esencial, el test derazonabilidad o el juicio de ponderacin.

Diferenciar el principio de proporcionalidad de las penasdel llamado principio de proporcionalidad en sentidoamplio, y establecer de qu manera este ltimo tambinincorpora la exigencia de proporcionalidad entre delito ypena presente en el primero.

Identicar los contenidos especcos que asume el principiode proporcionalidad en sentido amplio, cuando se proyecta enel control de intervenciones penales y cmo estos contenidosse relacionan con los lmites sustantivos al poder punitivodesarrollados por el derecho penal liberal.

Identicar las sentencias ms relevantes en las cuales laCorte Constitucional colombiana ha utilizado el principio deproporcionalidad en el control de intervenciones penales enderechos fundamentales.

Ofrecer argumentos que apoyen la utilizacin del principio de

proporcionalidad en el control de las intervenciones en dere-chos fundamentales que se producen con ocasin del ejer-cicio del poder punitivo, particularmente en el momento de ladeterminacin judicial de la pena.

Oe


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Unidad 1

Og ObjetivOGeneraldelaunidadAl nalizar el estudio de esta unidad, el y la discente estaren condiciones de emplear los elementos tericos propiosde una concepcin conictivista de los derechos fundamen-tales para explicar por qu toda imposicin de una sancin

penal representa una intervencin en derechos fundamen-tales que, como tal, debe ser justicada.

Oe ObjetivOsespecficOsdelaunidadCon el estudio de esta unidad, el y la discente estar encapacidad de:

Explicar los elementos centrales de una concepcinconictivista de los derechos fundamentales, la rela-cin que ellos guardan con la utilizacin del principiode proporcionalidad, y sus diferencias con las llamadasteoras coherentistas.

Emplear los elementos tericos aprendidos para identi l i i d d h f d t l

LA PENA COMO AFECTACIN DEDERECHOS FUNDAMENTALES

UNIDAD 1


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Ap actividad pedaGGicapreparatOriaComo introduccin al tema central de esta unidad, respondalas siguientes preguntas y acompae cada respuesta conuna breve sustentacin:

Est amparada por el derecho fundamental a la libertad deconciencia, la conducta de un joven pacista que se niega acumplir con la obligacin de prestar servicio militar?

La obligacin de etiquetar las cajetillas de cigarrilloscon mensajes que alertan sobre los peligros para la saludderivados del consumo de tabaco, constituye una limita-

cin del derecho fundamental a la libertad de expresin?

La negativa de un conductor ebrio de someterse a unaprueba de alcoholemia constituye una forma de ejerciciodel derecho fundamental a no autoincriminarse?

Existe alguna diferencia desde la perspectiva de la afec-tacin a derechos fundamentales que se produce con laobligacin de permanecer en cuarentena en el domiciliopor contagio de una peligrosa enfermedad viral, impuestapor una autoridad sanitaria, y la obligacin de permanecerpor el mismo lapso en prisin domiciliaria, impuesta por

el juez o jueza en una sentencia condenatoria?

LA PENA COMO AFECTACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES


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1.1 DOS CONCEPCIONES ACERCA DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES: CONFLICTIVISMO

VS COHERENTISMO

Cuando se habla de los derechos fundamentales, es usual encontrar dosarmaciones que, en principio, son incompatibles: por una parte, la idea

segn la cual estos derechos constituyen triunfos frente a la mayora1;mecanismos para sustraer ciertos temas de la deliberacin parlamen-taria y del regateo poltico - como s es posible imponer pena de muerte(artculo 11 CP), discriminar a las personas por motivos raciales (art-culo 13 CP), o si ha de brindarse atencin mdica inmediata a los niosmenores de un ao (artculo 50 CP) y de este modo convertirlos en un

coto vedado, que seala aquello sobre lo que el poder poltico no puededecidir y aquello sobre lo que no puede abstenerse de decidir2.

Por otra parte, la tesis segn la cual estos derechos pueden, y deben, serlimitados por el legislador y dems poderes pblicos, porque no se tratade derechos absolutos. Es as como, por ejemplo: al tiempo que se arma

que la libertad de locomocin constituye un derecho fundamental, seadmite que el legislador puede limitarla cuando dicta normas que esta-

blecen la pena de prisin o que siendo la libertad de expresin un derechotambin fundamental, pueda sancionarse a quien haga uso de ella paracalumniar o injuriar al prjimo.

Ante ambas armaciones, es inevitable preguntarse: Por qu, si losderechos fundamentales son indisponibles y constituyen lmites a lasdecisiones de los poderes pblicos, aceptamos que stos puedan, a suvez, establecer lmites a tales derechos? Si estos derechos, concebidoscomo triunfos del individuo frente a las mayoras pueden, no obstante,ser objeto de limitaciones por decisiones de las mayoras legislativas, qusentido tiene llamarles derechos fundamentales?

UNIDAD 1


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La tarea de una teora de los derechos fundamentales es ofrecer respuesta a

este tipo de cuestiones, para lo cual es preciso formular, a su vez, subteorasque den cuenta de su estructura normativa, la manera como se determina sucontenido y sus lmites o cmo resolver los conictos que se plantean entreestos derechos y otras normas del sistema. Su valor como teora se mide porsu capacidad para ofrecer respuesta clara, coherente, internamente consis-tente a stas y dems cuestiones que suscita la prctica jurdica, as comopor su utilidad para interpretar y con base en sus postulados, aplicar undeterminado sistema de derecho positivo. Aunque exponer un panoramadetallado de las diferentes teoras que se han propuesto, y elaborar unadogmtica de los derechos fundamentales excede los objetivos del presentemdulo, s es su propsito presentar los elementos centrales de la teorade los derechos fundamentales que sustenta la aplicacin del principio deproporcionalidad, y confrontarla con teoras que al partir de presupuestosdiferentes, resultan en principio incompatibles con el empleo de aquellaherramienta argumentativa. Proponemos denominar conictivista a laprimera de estas concepciones, porque se edica sobre el reconocimientode que la garanta de los derechos fundamentales plantea conictos conotras normas del sistema jurdico y por lo tanto, la determinacin delcontenido de estos derechos requiere de herramientas argumentativas quepermitan resolver tales conictos mediante una ponderacin3. Denomi-namos coherentistas a aquellas teoras que se oponen a la consideracinde los derechos fundamentales como mandatos de optimizacin, niegan laexistencia de genuinos conictos entre derechos y, por ende, la necesidadde acudir a mecanismos como la ponderacin para resolverlos.

1.1.1 Teoras conictivistas de los derechos undamentales

Los rasgos centrales de la que proponemos denominar concepcin conic-tivista de los derechos fundamentales son: la consideracin de la estructura

normativa de los derechos fundamentales como un entramado de principios



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resolver una colisin entre principios, para lo cual se acude a estructuras

argumentativas como el principio de proporcionalidad.

a) Los derechos undamentales como un entramado deprincipios y reglas

La distincin entre principios y reglasSin duda la ms completa reconstruccin de la teora de los derechosfundamentales en clave conictivista se encuentra en la obra de RobertAlexy. El punto de partida de su teora lo constituye la distincin entreprincipios y reglas, la cual, a juicio de este autor, radica en que los primeros

representan mandatos de optimizacin, es decir, son normas que ordenan quealgo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jur-dicas y reales existentes; en cambio las reglas son normas que establecenuna medida exacta de satisfaccin, esto es, que contienen determinacionesen el mbito de lo fctica y jurdicamente posible4, con lo cual, una vez severica su condicin de aplicacin, ha de hacerse exactamente lo que en

ellas se ordena, ni ms ni menos.

Esta propiedad de los principios cobra sentido desde la perspectiva deun deber ser ideal (ideales Sollen), que marca el horizonte normativo alcual debe tender su aplicacin, pero en cuya formulacin an no hansido consideradas las circunstancias fcticas (posibilidades reales), y jur-

dicas (presencia de otras normas en colisin), que condicionan la plenarealizacin de su objeto. Precisamente en la no incorporacin de dichascondiciones radica su connotacin de deber ser ideal5. Por el contrario,las reglas, al establecer determinaciones referidas a las posibilidades jur-dicas y fcticas, seran portadoras de un deberserdenitivooreal.

UNIDAD 1


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El entendimiento de los principios como normas que postulan un deber

ser ideal permite explicar el carcter prima facie de los mandatos queimponen, en oposicin al carcter denitivo de las reglas. Tal propiedadest en directa relacin con la anterior, pues viene dada por el hecho deque los principios carecen de contenido de determinacin con respecto de los

principios contrapuestos y a las posibilidades fcticas, con lo cual el mandatoestablecido en ellos, debe ser considerado an a la luz de las circunstan-

cias del caso por decidir y de la existencia de otros principios igualmenterelevantes, que imponen deberes contradictorios a n de establecer culde ellos prevalece en el caso concreto: (d)el hecho de que un principio valgaparauncasonoseinerequeloqueelprincipioexigeparaesecasovalgacomoresultadodenitivo.Losprincipiospresentanrazonesquepuedenserdesplazadas

por otras razones opuestas. El principio no determina cmo ha de resolverse larelacin entre una razn y su opuesta6, para lo cual, en la construccin deeste autor, es preciso aplicar el principio de proporcionalidad, cuyo resul-tado es la formulacin y fundamentacin de una regla que expresa lasolucin denitiva del caso.

Ahora bien, cules son las razones que determinan que una norma seainterpretada en uno u otro sentido? Consideramos que la interpretacinde una norma como una regla o un principio (mandato de optimizacin),no viene determinada necesariamente (aunque s puede verse inuida de unmodo importante), por la formulacin lingstica de las disposicionesnormativas, de modo tal, que los enunciados que presenten un nivel msalto de indeterminacin (se garantiza la libertad de conciencia), alber-guen normas con estructura de principios, mientras que aquellos formu-lados con mayor precisin (no habr pena de muerte), tiendan a serinterpretados como reglas. La opcin entre una u otra lectura (como prin-cipio o como regla), es ms bien el resultado de una convencin interpre-tativa segn la cual, cierto tipo de decisiones jurdicas, los as llamados casosdifciles , requieren que las normas que suministran las razones parade idi ea i te etada o o o o tado a de u debe e de iti o



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que, en caso de conicto, ste ha de saldarse con la declaracin de inva-

lidez o la excepcin permanente de una de ellas, su interpretacin comoprincipios permite derivar de ellas slo deberes prima facie, que admitenun cumplimiento gradual y resolver sus conictos mediante la determi-nacin de lo que dichas normas exigen en cada caso, de acuerdo con lasposibilidades fcticas y jurdicas.

Pero la calicacin de una norma como principio o como regla, nopuede hacerse a partir de la interpretacin aislada y abstracta de ladisposicin que la estatuye, sino slo una vez puesta en relacin conlas circunstancias del caso por decidir, y con las dems normas queresulten relevantes para el mismo, pues como se ha sealado con razn,el hecho de que una norma contenga ya todas las determinaciones en relacincon los principios o las reglas que jueguen en su contra, no puede constatarsesino en concreto, es decir, desde una perspectiva que tome en consideracinlas circunstancias particulares en que la norma debe ser aplicada7. De estemodo, la interpretacin de una norma ius fundamental como regla oprincipio slo puede hacerse, teniendo en cuenta las circunstancias querodean su aplicacin, porque son stas las que permiten establecer siel problema jurdico por decidir, puede ser considerado como un caso

fcil, caso en el cual la norma ius fundamental ser entonces tratada comouna regla y en este caso, la contradiccin que eventualmente se constateentre su contenido y el de la ley enjuiciada, se saldar con la aplicacindel criterio jerrquico de resolucin de antinomias. Si, por el contrario,se trata de un caso difcil, la norma ius fundamental ser tratada como un

principio que se opone a las dems razones (de principio), que avalan laconstitucionalidad de la ley enjuiciaday cuya colisin debe resolversepor medio del principio de proporcionalidad.

As, por ejemplo: aunque la disposicin que consagra el derecho al libredesarrollo de la personalidad (artculo 16 CP), dado su alto grado dei d t i i l i t t d d t d ti i

UNIDAD 1


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gnero, se le ocurriera prohibir a las mujeres llevar el cabello corto. Al

enjuiciar la constitucionalidad de esta prohibicin, encontraramos quevulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad, porque stecomprende la libertad de toda persona para decidir sobre su aparienciapersonal, en este caso coartada por la norma que prohbe a las mujeresllevar el cabello corto. En este ejemplo, la clusula del libre desarrollo dela personalidad se concreta en una regla que prohbe al legislador dictar

normas que restrinjan la libertad de las mujeres para llevar el cabellocorto, la cual fundamenta la inconstitucionalidad de las normas legalesenjuiciadas mediante un razonamiento subsuntivo. La razn para inter-pretar el artculo 16 como portador de una regla no depende de la mayoro menor indeterminacin de dicha disposicin constitucional, sino deque nos hallamos en presencia de caso fcil, en el cual no encontramos

otras razones constitucionalmente admisibles que puedan entrar en coli-sin con las razones para proteger la libertad de las mujeres para decidirsobre el largo de su cabellera.

Ente tanto, en la sentencia SU-642 de 1998, al decidir una tutela interpuestapor el padre de una menor contra un centro educativo cuyo reglamentoexiga a nios y nias llevar el cabello corto para evitar el contagio depediculosis capilar (piojos y liendres), la Corte Constitucional interpretel artculo 16 como un principio, esto es, como una norma queprima facieotorga a nios y nias la ms amplia libertad para tomar decisiones rela-cionadas con su apariencia fsica, pero cuyo alcance puede verse limitadopor la existencia de otros principios que puedan justicar la imposicin derestricciones a dicha libertad. Este supuesto fue tratado por la Corte comoun caso difcil, en el cual la razn para tutelar la libertad de la menor denegarse a llevar el cabello corto, se opona el deber de las directivas de laguardera de tomar medidas para garantizar el derecho a la salud de losmenores. La Corte emple el principio de proporcionalidad para resolvertal conicto de principios y fundamentar la decisin de tutelar en este caso,l d h d l d idi b t d b ll C id i



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de cabello), y en consecuencia, era inconstitucional por vulnerar el derecho

al libre desarrollo de la personalidad.En este orden de ideas, hablamos de principios slo cuando nos hallamosen presencia de normas que: 1) no operan en el razonamiento de modoaislado, en el sentido de que por s solas no ofrecen fundamento a unadecisin jurdica, sino que siempre lo hacen en conjuncin con otras

normas (otros principios), que orientan la decisin en sentido contrario,de tal suerte que el concepto de principio aparece invariablemente ligadoa la idea de conicto normativo; 2) cuando para resolver dicho conicto,no se consideran de recibo los mecanismos tradicionales de resolucin deantinomias (criterios cronolgico, jerrquico, de especialidad), basados enla anulacin o excepcin permanente de una de las normas en conicto,

y en su lugar se adopta el esquema de argumentacin que suministrael principio de proporcionalidad. En presencia de ambas condiciones,llamamos principios a las normas involucradas en el razonamiento y lasinterpretamos como portadoras de deberesprima facie, en lugar de comoportadoras de deberes denitivos.

Con esto, el problema se traslada a la determinacin de los criterios quepermiten adjetivar a un caso como fcilo difcil. Esto ltimo ocurrircuando, ante un mismo evento, concurran al menos dos solucionesnormativas en pugna y existan discrepancias acerca de cul de ellas debeprevalecer. Sin duda, la mayor precisin de los enunciados constitucio-nales es un indicio del grado de consenso logrado en una sociedad acercaa la necesidad de atrincherar ciertos contenidos constitucionales bajo laforma de reglas precisas, dotadas de validez denitiva, capaces de operarcomo razones protegidas, que excluyen la deliberacin ulterior porparte del intrprete acerca de si debe o no aplicarse la solucin previstaen ella. As ocurre en el caso colombiano, con las disposiciones que pros-criben la pena de muerte, imponen un plazo mximo de 36 horas para

di i i j di i l d t id hb l t ti id d

UNIDAD 1


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vivos los argumentos que han dado lugar a considerarlas como razones

protegidas, como reglas inderrotables.

Derecho undamental en sentido lato y en sentido estricto

Pero la distincin entre reglas y principios, pese a ser un elemento decisivo,

no es, con todo, el nico sobre el cual se basa la teora conictivista delos derechos fundamentales. Para entender de qu manera la determina-cin de los derechos fundamentales es el resultado de un juego de argu-mentos y contraargumentos, es preciso distinguir, siguiendo a Alexy, entreel derecho fundamental como un todo o en sentido lato, entendido como un hazde posiciones y normas vinculadas interpretativamente a una disposicin

o un conjunto de disposiciones de derecho fundamental, y el derecho funda-mental en sentido estricto, que denota cada una de estas posiciones y normasque integran el derecho fundamental como un todo. Puestos en relacinestos conceptos, cabe armar que una disposicin de derecho fundamental

garantiza tantas posiciones ius fundamentales, cuantas normas puedan ser vincu-ladas interpretativamente a su enunciado, lo cual da cuenta de la pluralidad de

signicados que cada uno de estos ltimos puede acoger8.

As, por ejemplo, a la disposicin formulada en el artculo 40.1 de laConstitucin, segn la cual Todo ciudadano tiene derecho a: 1.Elegir, pueden adscribirse diversas normas, que garantizan a su vezdistintas posiciones ius fundamentales: a) la libertad del ciudadano

de participar o no en elecciones; b) una competencia del ciudadano,que consiste en el derecho a que de su participacin en las eleccionesmediante el voto se deriven consecuencias jurdicas (en este caso, la in-vestidura del candidato al cual vota, en caso de que obtenga la mayora);c) un derecho de defensa, que obliga al estado a no impedir a los ciuda-danos la participacin en elecciones; d) una garanta institucional, que

i l l i l d b t d di t li i l i ti



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particulares, as como la obligacin de destinar los recursos materiales

necesarios para llevar a cabo elecciones. Cada una de estas normas o posiciones constituye un derecho fundamental en sentido estricto yen su conjunto conforman un derecho fundamental en sentido lato oderecho fundamental como un todo.

De este modo, al interior de un derecho fundamental en sentido lato,

coexisten una pluralidad de posiciones y normas ius fundamentales dediverso tipo (derechos a algo, libertades, competencias), de diverso gradode generalidad (directamente estatuidas, adscritas, individuales), dediversa validez (reglas dotadas de validez denitiva, principios dotadosde validezprima facie), que pueden ser vinculadas interpretativamente auna disposicin de derecho fundamental. La coexistencia de ambos tipos

de normas, reglas y principios dentro de la estructura normativa delderecho fundamental como un todo, suministra la clave para entenderel carcter dinmico y conictivista que asume la determinacin delcontenido de los derechos, pues una posicin inicialmente adscrita concarcter prima facie puede consolidarse como una posicin denitiva,si no existen razones ms fuertes que justiquen su restriccin; por el

contrario, quedar desplazada cuando razones ms fuertes, vinculadas ala proteccin de otros derechos fundamentales o bienes colectivos, justi-quen su restriccin.

b) Una teora amplia del supuesto de hechoLa adscripcin a las disposiciones de derecho fundamental tanto dereglas como de principios permite distinguir entre el mbito de proteccininicial y el mbitodeproteccindenitiva, que corresponden a dos momentosdistintos en la denicin del contenido del derecho. En un primermomento, se determina el contenido inicialmente protegido por el derecho,

l l t li d l t d h h f

UNIDAD 1


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conceptos del supuesto de hecho hay que llevar a cabo interpretaciones amplias.

A la anterior, se opone una teora estrecha o estricta del supuesto de hecho,conforme con la cual slo ingresaran al mbito de proteccin del derechofundamental aquellas modalidades de ejercicio tpicas o que no entren encolisin con otros principios constitucionales.

As, por ejemplo: la libertad religiosa otorgara proteccin constitucional

a toda accin que pueda caer en el espacio de signicado del concepto demanifestacin religiosa interpretado en sentido amplio: desde la cele-

bracin del culto catlico o evanglico hasta la actividad de una sectanudista; igualmente, al derecho a no declarar contra s mismo cabraadscribir el derecho de los conductores a rehusar la prctica de pruebasde alcoholemia. Tal laxitud es el correlato de concebir los derechos funda-

mentales como mandatos de optimizacin, como normas que reclamanel mayor grado de satisfaccin posible, y es precisamente la que hace posibleque la concepcin conictivista est en condiciones de reconocer sendosderechos generales de libertad e igualdad, como normas de clausura delsistema de derechos fundamentales. Pero a su vez, la contrapartida deesta amplitud en la denicin del contenido inicial del derecho es que

el mismo slo cuenta con validezprima facie, y ello es as porque en esteprimer momento, slo se tiene en cuenta las razones a favor de la adscrip-cin, no las que puedan oponerse a que esa proteccin inicial o prima

facie adquiera carcter denitivo. De ah que sea necesario en un segundomomento, acotar el contenidoprima facie de los derechos para establecerqu parte del mismo ha de valer como contenido denitivoa la luz de lascircunstancias jurdicas y fcticas del caso por resolver, esto es, una vezresueltas las colisiones con otras normas del sistema jurdico que imponenrestricciones al contenido inicialmente protegido. As pues, el contenido ombitodeproteccindenitivo del derecho estara conformado por aquellasformas de ejercicio que no pueden ser objeto de ulteriores limitaciones,porque las razones a favor de la proteccin del derecho se consideran msf t l i t t f d t i i 9



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c) Una teora externa de los lmites

El reconocimiento de un mbito inicial de proteccin tan amplio requierepues, como contrapartida, admitir la existencia de lmites externos alderecho fundamental, impuestos en virtud de otras normas constitu-cionales, legales, reglamentarias, por sentencias judiciales o incluso, pornormas de naturaleza contractual. Esto marca una diferencia importantecon otras teoras de los derechos fundamentales cercanas al coheren-tismo, que rechazan la idea de que el legislador o cualquier otro rganoestatal pueda establecer lmites a los derechos fundamentales y en sulugar, preeren caracterizar la labor que el legislador efecta sobre losderechos como una delimitacin de los mismos.

De este modo, la determinacin del contenido del derecho que se llevaa cabo al enjuiciar la constitucionalidad de una medida restrictivacomprende dos pasos: en el primero se establece, si la posicin afectadapor la ley enjuiciada forma parte del contenidoprima facie del derecho,por ejemplo: si la negativa a someterse a pruebas de alcoholemia formaparte del mbito inicial de proteccin del derecho a no declarar contra smismo; en el segundo momento, se determina si la limitacin impuestapor la norma que obliga a la prctica de tales pruebas est justicada y,por lo tanto, si la posicin afectada por dicha restriccin, queda por fueradel contenidodenitivo del derecho a no declarar contra s mismo o si, porel contrario, se trata de una limitacin injusticada, caso en el cual seconsidera no como una restriccin vlida sino como una vulneracin delderecho que como tal, ha de ser declarada inconstitucional10.

d) La determinacin del contenido defnitivo de los derechoscomo el resultado de una ponderacin entre principios

P d i i l li i i d l d h j i d

UNIDAD 1


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facie en una proteccin denitiva a la luz de las circunstancias del caso, y

las razones que en sentido contrario, abogan por su exclusin. Mientras,en nuestro ejemplo, las primeras vienen dadas por el principio que garan-tiza el derecho fundamental a no declarar contra s mismo, las segundasson suministradas por los principios sustanciales y formales que funda-mentan la restriccin de ese derecho mediante la obligacin de sometersea pruebas de alcoholemia. Con ello, la concepcin conictivista de los

derechos construye la exclusin denitiva de la proteccin ius fundamentalcomo un juego de razones y contra razones, esto es, como el resultadode una ponderacin entre principios11. Es entonces en el marco de estaconcepcin de los derechos fundamentales, donde encuentra acomodoel principio de proporcionalidad, que se inserta como una pieza clavedentro de la misma, al tratarse de la estructura de argumentacin que se

propone para articular este debate entre razones que actan a favor y encontra de la restriccin.

Quedan todava por examinar los rasgos centrales de aquellas teorasde los derechos fundamentales que niegan la existencia de genuinosconictos entre principios constitucionales y, sobre esta base, rechazan el

empleo del principio de proporcionalidad como herramienta para deter-minar el contenido denitivo de los derechos fundamentales.

1.1.2 Teoras coherentistas de los derechos undamentales

Buena parte de las concepciones que se oponen a la consideracin de losderechos fundamentales como principios susceptibles de ponderacin sesitan en las coordenadas de la que proponemos denominar una concep-cin coherentista12, caracterizada, en contraste con la anterior:

11 ALEXY., Ob. Cit., 1986., p. 311.

12 L d i i h ti t d l d h lid dj h d i d di d i



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Por concebir los derechos fundamentales como reglas dotadas de validez

denitiva, lo cual, entre otras consecuencias, supone entender que todaposicin perteneciente al mbito de aplicacin de una norma de derechofundamental se benecia de una proteccin plena, pero a su vez admitirque toda posicin que exceda dicho contenido ha de quedar por fuera delmundo de los derechos13.

Al reducir la estructura normativa de los derechos fundamentales a laque es propia de las reglas, se elimina la posibilidad de establecer unadistincin entre el contenido prima facie y el contenidodenitivodel derechofundamental. De acuerdo con esta concepcin, slo existira un nicombito normativo dotado de la validez denitiva propia de las reglaspero, como contrapartida, los contenidos que ingresan en dicho mbito

se reducen a aquellas posiciones cuya garanta no plantee conictos conotros derechos y dems contenidos constitucionales, esto es, aquellosmodos de ejercicio que estuvisemos dispuestos a poner a salvo de ulte-riores limitaciones, pues de otro modo, resultara difcilmente concebibleuna proteccin tan irrestricta.

Por tal motivo, la concepcin coherentista de los derechos est en relacindirecta con una teora estrecha o estricta del supuesto de hecho de los dere-chos fundamentales, segn la cual slo forman parte de estos las moda-lidades especcasu objetivamente pertenecientes , quedando por fueraaquellas modalidades noespeccasde ejercicio del derecho. As pues,una ley que prohibiese pintar, predicar o manifestarse en un cruce de

Derechos Fundamentales y Constitucin. Civitas, Madrid., 1988, pp. 107 y ss. JIMNEZ CAMPO,Javier. Derechos fundamentales. Concepto y garanta. Troa, Madrid, 1999., pp. 36 y ss. OLLERO,Andrs. La ponderacin delimitadora de los derechos humanos. Libertad informativa e intimidadpersonal. En: La Ley, 6. Buenos Aires, 1998. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio. La garanta delcontenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1997. CIANCIARDO, Juan. Elconictivismoenlosderechosfundamentales.Eunsa, Pamplona,

2000 DE DOMINGO T C i t t d h f d t l ? U li i d d ll i t l d h l lib i i f i l d h l h l i ti id d

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calles o que impidiese a msicos percusionistas, los ensayos nocturnos

en un bloque de viviendas, no constituira intervencin alguna en laslibertades artstica, de expresin y religiosa, pues no afectara posicionespertenecientes al mbito normativo de tales derechos, por lo cual talesprohibiciones no estaran sometidas a reserva de ley ni tendran quesuperar alguno de los controles impuestos a las normas que intervienenen los derechos fundamentales14.

Esta concepcin estricta del supuesto de hecho lleva aparejada una teorainterna de los lmites o, lo que es igual, una concepcin de los derechosfundamentales como derechos ilimitables15. Conforme con esta posicin,situada en el polo opuesto a la teora externa propia del conictivismo,la determinacin del contenido del derecho implica al mismo tiempo, la

denicin de sus lmites, los cuales ya se encuentran previstos, expl-cita o implcitamente, en la disposicin que los reconoce, debidamenteinterpretada en consonancia con el resto del sistema jurdico, con lo cual,como arma Friedrich Mller16, la determinacin de los lmites y la deter-minacin de contenidos deben decir objetivamente lo mismo. Pero al tiempoque se arma que el derecho incorpora sus propios lmites, se excluye laposibilidad de una ulterior limitacin por parte del legislador, cuya acti-vidad en relacin con los derechos fundamentales, no podra consistir enla adicin de nuevas restricciones a los derechos, sino en la concrecin(con efectos ms bien declarativos), de los lmites que los derechos yallevan consigo. Por ello, segn los planteamientos de la teora interna,no cabe hablar propiamente de lmites o restricciones del derecho, sinoque la actividad del legislador en relacin con los derechos, en realidadconsistira en una delimitacin interna de su contenido, una concrecin delos contornos del derecho que ya vendran trazados desde su congura-cin constitucional17.

14 MLLER Ob Cit 1969 64 73 88 100 Ibd Ob Cit 1969 56 60 65 12415 BERNAL PULIDO Ob Ci 2003 442 BOROWSKI M i L t i i d l



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De todo lo anterior, resulta que de acuerdo con la concepcin coheren-

tista, la determinacin del contenido de los derechos fundamentalesen un caso difcil - como el decidido por la Corte Constitucional en lasentencia SU-642 de 1998, que trataba de establecer si la obligacin dellevar el cabello corto impuesta a los alumnos de una guardera vulne-raba un derecho fundamental - no requiere resolver una colisin entre elprincipio que ordena proteger el libre desarrollo de la personalidad en la

mayor medida posible, y el que ordena velar por la salud de los menores,a n de determinar cul de ellos prevalece a la luz de las circunstanciasdel caso, sino por interpretar de un modo adecuado los preceptos cons-titucionales para establecer cul es el verdadero alcance del derecho allibre desarrollo de la personalidad y vericar, si la posicin afectada porla norma enjuiciada, en realidad pertenece al mbito protegido por el

derecho o se trata slo de un ejercicio aparente del mismo. Para ello bsicamente, acuden a una interpretacin correctora restrictiva , que enalgunos autores aparece combinada con el establecimiento de jerarquasabstractas entre derechos fundamentales18.

En sntesis, las concepciones coherentistas se caracterizan por: concebir

los derechos fundamentales como reglas, acoger una teora estricta delsupuesto de hecho de derecho fundamental, una teora interna de suslmites y considerar que la determinacin del contenido de los derechoses el resultado de una correcta interpretacin orientada a distinguir entresu contenido verdadero y su contenido aparente.

para referirse a la ordenacin legislativa de los derechos fundamentales, pues evita el aparente

b d d d iti l l i l d d li it d h d l C tit i ll ti l i i ibl l i i l i d l li it i Ad OLLERO Ob Ci

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1.1.3 Por qu resulta preerible una concepcinconictivista de los derechos undamentales?

Hasta ahora hemos trazado un paralelo entre teoras coherentistas yconictivistas, orientado a resaltar sus diferencias en lo que respecta de laestructura normativa de los derechos, la denicin de su contenido y sus

lmites y el tipo de razonamiento que involucra su aplicacin. Pero conesto, no queda an fundamentada la utilizacin del principio de propor-cionalidad, pues todava es preciso suministrar las razones por las cualesla concepcin conictivista de los derechos resulta preferible a su rival.

En primer lugar, las teoras conictivistas permiten dar cuenta de un

elemento central de la losofa liberal de los derechos, que es el reconoci-miento de que toda disminucin del mbito dentro del cual, el individuopuede optar entre diversas alternativas de accin, supone una restriccinde su libertad, que no deja de ser un mal en cuanto tal y, por ello, ha deestar sometida a una exigencia de justicacin. Una concepcin conic-tivista resulta ms afn a esta consideracin de la libertad como punto

de partida de la relacin entre individuo y Estado, y de toda restriccina la misma como una excepcin que es preciso justicar. Y ello porque,desde sus presupuestos, es posible extender la proteccin ius fundamentalno slo a las modalidades tpicas del ejercicio de los derechos que puedenser adscritas a una especca disposicin de derecho fundamental, sinotambin a aquellas otras que suelen ser vistas como manifestaciones de

la simple libertad natural. De este modo, el mbito de la libertad jurdicaviene a coincidir, as seaprima facie, con el de la libertad natural, lo cualpermite hablar de un derecho general de libertad como norma de clausuradel sistema jurdico19 , cosa que no ocurre, si se asume una concepcincoherentista, cuyos presupuestos le obligan a relegar todas las manifesta-ciones de la simple libertad a un espacio ajeno al mundo de los derechos.



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Se ha criticado a la concepcin conictivista por alentar un excesivo indi-

vidualismo en detrimento de las nalidades colectivas que tambin debegarantizar un sistema jurdico20. As mismo, incurrir en una cierta faltade honestidad al atribuir a los derechos fundamentales un mbito inicialde proteccinmucho mayor que el contenido que a la postre, puede sergarantizado con carcter denitivo. A lo primero cabe responder que laconcepcin que aqu se deende, no implica una sobrevaloracin irre-

exiva de la libertad individual ni cierra el paso a la posibilidad de questa sea limitada en aras de la satisfaccin de otros derechos, as comode intereses o bienes colectivos. Antes bien, desde esta concepcin, sealienta una amplia proteccin prima facie de la libertad, pero al mismotiempo, se expande el catlogo de nes que pueden llegar a justicar surestriccin, de tal suerte que uno de los riesgos a los cuales debe hacer

frente es precisamente el contrario, es decir, que la fuerza normativa delos derechos fundamentales se vea socavada, una vez se admite que estospueden entrar en colisin no slo con otros derechos, sino con toda clasede nes que se reputen legtimos.

En relacin con el argumento de la falta de honestidad, cabe sealar que el

amplio contenido que en un primer momento se adscribe a los derechos,slo tiene un carcterprima facie, esto es, nicamente representa una razn afavor de su proteccin denitiva, pero no asegura de entrada que la mismallegue a ser efectivamente garantizada, lo cual suceder slo cuando noconcurran razones ms fuertes que se opongan a que tal proteccinprima

facie adquiera un carcter denitivo. As pues, como advierte Borowski21,un derecho fundamentalprima facie slo genera una pretensin a obtener unresultado acertado luego de una ponderacin; ciertamente no promete menos, perotampoco ms , con lo cual quien interpreta un derecho prima facie como lapromesadeunderechodenitivoincurreenunmalentendido.

Aunque no aseguren una proteccin denitiva, la promesa que contienen losd h f d l b d d ll

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lo tanto, de que venga respaldada en razones ms fuertes que las que militan a

favor de mantener la proteccin del derecho. En tal sentido arma Luis Prieto22que, desde tal concepcin, no existe de entrada underechogeneral,denitivooconcluyente, pero s existe lo que pudiera llamarse un derecho a la argumentacin, underechoaquelaconductaseaenjuiciadacomoelejerciciodeunderechoenconictoconotros derechos o bienes constitucionales, cuyo resultado [...] queda librado al juicio de

ponderacin; de este modo, concluye, los derechos no ofrecen cobertura a cualquier

conducta,perosimponenunacargadejusticacinoargumentacinsobrelasrestric-ciones que se impongan, la cual constituye, a juicio de este autor, el sentido ltimodel constitucionalismo de los derechos.

Potenciar la exigencia de argumentacin es la segunda de las razones quetornan preferible la concepcin conictivista de los derechos en relacin

con su contraria. Y es que las concepciones coherentistas suelen apoyarseen una visin optimista acerca de las posibilidades de determinar conprecisin las fronteras que delimitan el espacio de cada derecho, en unacentuado cognitivismo interpretativo a partir del cual se subestima lafrecuencia y trascendencia de los conictos entre contenidos constitucio-nales y, por el contrario, se sobreestiman las posibilidades de conocer

el contenido de los derechos con ayuda de los mtodos tradicionales deinterpretacin23. Es as como la estrategia argumentativa de estas teorasse orienta, en el ejemplo de Mller, a sostener que el derecho a la libertadartstica no comprende el derecho a pintar en los cruces de calles o, en losque propone De Oo, a armar que la propaganda comercial no est ampa-rada por la libertad de expresin, o bien el derecho de huelga no incluye el

de ocupar incondicionadamente los locales del empresario. Puede que talestrategia colme las demandas de justicacin de la decisin en los casosclaros, all donde no surge ninguna disputa interpretativa acerca al conte-nido protegido por los derechos, y frente a los cuales lo ms probable esque se alcancen los mismos resultados a partir de los presupuestos de unaconcepcin conictivista o coherentista de los derechos. Pero la misma se



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a desacuerdos puramente lingsticos, sino a diferencias de fondo acerca

de lo que debe estar permitido, prohibido u obligado en determinadasituacin. Una estrategia de argumentacin que frente a un caso difcilse limite a sealar que la posicin controvertida forma parte o no delderecho alegado, en modo alguno se tendr por satisfactoria y antes bienser percibida como una pseudofundamentacin24. Y en cuanto se trate deir ms all y argumentar acerca de por qu se preere una determinada

interpretacin, nos encontraremos inevitablemente abocados a emplearuna ponderacin para fundamentar nuestra eleccin.

Lo anterior lleva a sostener que el quid de la denicin del contenido de losderechos, ms que en la correcta atribucin de signicado a los trminosen los cuales se expresan, viene dado por el balance entre razones a favor

de una interpretacin o su contraria, el cual debe hacerse explcito en losfundamentos de la decisin como condicin necesaria para que consi-derar que se trata de una decisin justicada. Y es en este punto, dondese aprecian las ventajas de una concepcin conictivista, en la cual ladeterminacin del contenido denitivo de los derechos viene precedidade una argumentacin que se estructura sobre el principio de proporcio-

nalidad. Este ltimo hace posible presentar y contraponer las razones querespaldan la adscripcin de la posicin objeto de controversia al mbitode proteccin denitiva del derecho invocado (lo que permitira, por lotanto, considerar inconstitucional la norma que establezca un lmite), ylas que, por el contrario, permitiran armar que su exclusin del mbitode proteccin denitiva est justicada por la proteccin de otro derecho

o bien que a la luz de las circunstancias del caso tiene mayor peso (loque llevara, por el contrario, a declarar conforme con la constitucin lanorma limitadora); presentacin que debe efectuarse de acuerdo con elderrotero argumentativo que traza el principio de proporcionalidad y cuyacorreccin ha de ser evaluada conforme con los cnones de una argumen-tacin racional propuestos por las teoras de la argumentacin jurdica.

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entre los intervinientes en el debate acerca de la constitucionalidad de las

leyes que afectan a derechos fundamentales y de este modo, contraponer ala presuncin de constitucionalidad que rige a favor de la ley que imponeuna carga de argumentacin a quien pretenda cuestionarla, la carga quepesa sobre el legislador (y dems poderes pblicos), de justicar toda inter-vencin en derechos fundamentales25.

Con todo, an podra argumentarse a favor de la concepcin coherentista,que la misma est en mejores condiciones de asegurar la fuerza norma-tiva de los derechos, dado que desde los presupuestos de la teora internade los lmites propia de esta concepcin, se cierra el paso a la posibilidadde establecer ulteriores lmites al contenido real o verdadero de los dere-chos, los cuales representaran un autntico coto vedado al legislador,

mientras que por el contrario, desde los presupuestos de la teora externapropia del conictivismo, todos los contenidos ius fundamentales queda-ran expuestos al riesgo de ser derrotados en una ponderacin. Dichoen otros trminos, desde los presupuestos de la teora interna, los dere-chos, una vez denidos sus verdaderos contornos, operan como reglas,esto es, como razones perentorias o protegidas, porque representan una

razn para actuar de acuerdo con lo prescrito en la norma que coneretal derecho y a la vez excluye toda deliberacin por parte de sus desti-natarios sobre las razones en pro y en contra de realizar la accin pres-crita. No ocurre igual desde los presupuestos de la teora externa, propiadel conictivismo, en tanto la posibilidad de que en los casos difciles,cualquier norma de derecho fundamental sea tratada como un principio,

implica admitir que stas operan en el razonamiento como razones noperentorias o no protegidas, esto es, como razones de primer orden paradecidir en determinado sentido, pero que no excluyen la deliberacinsino ms bien, invitan a ser ponderadas con otras razones, a n de esta-

blecer cul de ellas tiene mayor fuerza en el caso por decidir.


8/3/2019 Principio de Proporcionalidad y Derechos Fund Amen Tales en La Determinacion Judicial de La Pen

principio de proporcionalidad y derechos fund amen tales en la determinacion judicial de la pena -...

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