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Principaux impacts de la transposition
de la directive AIFM
4 juillet 2013
Jérôme Abisset, directeur des affaires juridiques de l’AFG
Stéphane Janin, directeur des affaires internationales de l’AFG
Nicolas Mordaunt-Crook, avocat, associé du département Banque Finance
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Sommaire
1. Introduction & Calendrier
2. Qu’est-ce qu’un fonds d’investissement alternatif? 2.1 Les critères de reconnaissance
2.2 Les catégories d’FIA: déclinaison pratique
3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.1 Gérants concernés
3.2 Principaux impacts
4. Enjeux compétitifs au plan européen et international
4.1 Passeports AIFM
4.3 Articulation avec d’autres textes européens
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1. Introduction & Calendrier
La directive 2011/61/CE sur les gestionnaires de fonds d’investissement
alternatifs (la “Directive”), publiée le 8 juin 2011, vise à établir des
exigences communes en matière d’agrément et de surveillance des
gestionnaires, de transparence et de protection des investisseurs.
21 juillet 2011
Entrée en vigueur
de la Directive en
droit européen
Juill-sept 2011
Consultation pour
le projet d’avis
technique de
l’ESMA
16 novembre
2011
Publication par
l’ESMA de son avis
technique à la
Commission
19 décembre
2012
Adoption des
mesures finales
de niveau 2
(Règlement)
31 décembre 2012
Loi BPI habilitant le
gouvernement
à transposer par
ordonnance
Juillet 2013
Date limite de
transposition en
droit français
Avril 2013
Publication (i) des
projets de
mesures législatives
et réglementaires de
transposition et (ii)
du guide de l’AMF à
l’attention des SGP
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2. Qu’est-ce qu’un FIA? 2.1 Les critères de reconnaissance
Définition très générale des FIA dans la directive (art. 4.1 a), précisée
par le rapport de l’ESMA du 24 mai 2013 :
• un« organisme de placement collectif » : absence de définition expresse y compris dans la
directive OPCVM mais on doit considérer que le concept s’applique aux fonds ouverts
assimilables à des OPCVM comme aux fonds fermés réservés à certains investisseurs /
actionnaires (dédiés à des investisseurs, professionnels ou non)
• « levant des capitaux »: le concept de levée de fonds auprès de tiers permet en théorie
d’écarter du champ de la directive les joint-ventures ou family offices réputées investir le
patrimoine privé d’investisseurs
• « auprès d’un certain nombre d’investisseurs»: au moins deux? (le caractère dédié à un seul
investisseur devant résulter clairement du règlement/des statuts du fonds, selon l’ESMA)
• « en vue de les investir, conformément à une politique d’investissement définie, dans
l’intérêt des investisseurs » : notion de gestion financière - cf. le faisceau d’indices proposé
par l’ESMA pour reconnaître l’existence d’une « politique d’investissement définie »
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2. Qu’est-ce qu’un FIA?
2.1 Les critères de reconnaissance
Définition proposée en droit français (nouvel article L. 214-24 du CMF
et section 1.3 du Guide de l’AMF):
• Deux catégories de FIA (cf. schéma slide 6) :
les FIA « par nature » : véhicules autres que les OPCVM coordonnés, déjà
règlementés par le CMF et dont la liste figure à l’article L. 214-1 du CMF (OPCVM
ARIA, OPCVM contractuels, FCPR, OT, SCPI, SEF, OPCI, SICF) ; et
les FIA « par objet » ou « Autres FIA »: véhicules répondant à la définition de FIA
au sens du droit européen, non listés expressément dans le CMF (SCR, SCI, SA,
SAS, SCA etc…)
• Nombre d’investisseurs: le Guide AIFM précise qu’un FIA « doit pouvoir
regrouper au moins deux investisseurs ».
• Existence d’une politique d’investissement définie: identification au cas par
cas en fonction de l’objet du véhicule (placement financier v/ exploitation du
sous-jacent)
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2. Qu’est-ce qu’un FIA? 2.2 Les catégories d’FIA: déclinaison pratique
PLACEMENTS COLLECTIFS (PC)
Organismes de placements collectifs (OPC) = OPCVM + FIA par nature
AUTRES FIA / FIA PAR OBJECT (=AIF
autres que listés dans le CMF)
AUTRES
PC
OPCVM
FIA PAR NATURE (= FIA listés dans le CMF)
= OPCVM
coordonnés
FIA Professionnels FIA grand public Fonds
d’épargne
salariale
OT Autres FIA
professionnels
Autres FIA grand
public
Pas de
produit à ce
stade
FIAs agréés :
fonds professionnel
à vocation générale
(ex. OPCVM ARIA
EL et SEL)
OPCI professionnel
FIAs déclarés :
Fonds professionnel
spécialisé
(=OPCVM
contractuels +
FCPR contractuels)
Fonds professionnel
de capital
investissement
(FCPR à procédure
allégée)
Fonds d’investissement
à vocation générale (ex.
OPCVM à vocation
générale)
Fonds de capital
investissement (FCPR /
FCPI / FIP)
OPCI (OPCI + OPCI
RFA SEL)
SCPI / SEF
SICAF
Fonds de fonds
alternatifs (ex. OPCVM
de fonds alternatifs)
FCPE
SICAVAS
OT
supportant
du risque
assurance
OT ne
supportant
pas du
risque
assurance
Liste non définie
pouvant recouvrir en
pratique :
Sociétés
immobilières
(sous forme de
SCI, SAS…)
Autres holdings
non cotés
SCR…
…dès lors qu’il y a
placement privé de
leurs titres auprès
d’investisseurs
professionnels
Liste non définie
pouvant recouvrir en
pratique :
Sociétés
immobilières (sous
forme de SCI,
SAS…)
Autres holdings
non cotés
SCR…
…dès lors qu’il y a offre
au public de leurs titres
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.1 Gérants concernés
Les gestionnaires de FIA satisfont à trois critères cumulatifs :
Géographique : Ils gèrent/commercialisent des FIA au sein de l’Union européenne (cf. toutefois extension possible
du « passeport » à des pays tiers)
Typologie de fonds : Ils gèrent des FIA (cf. infra)
Taille du fonds : Ils gèrent directement ou indirectement un montant supérieur à :
100 millions € (si effet de levier)
500 millions € (si pas d’effet de levier et lock-up de 5 ans)
Dérogations applicables à certains gérants (art. 3 de la directive ): Gestion de FIA pour un montant d’AUM ne dépassant les seuils sus-visés
Gérants pour compte propre / intra-groupe
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.1 Gérants concernés
Portée limitée des exemptions (cf. schéma slide 9):
La gestion de FIA pour les seuls besoins du groupe auquel appartient le gestionnaire (article
3.1 de la Directive):
• Principe: ces FIA peuvent être gérés par des entités ne relevant pas de la Directive
• Limites: Les FIA « par nature » sont obligatoirement gérés par des SGP soumises à des contraintes très proches
de celles imposées par la Directive
Les gérants ne dépassant pas les seuils (article 3.2 de la Directive)
• Principe: ne sont que partiellement soumis à la Directive les gestionnaires qui gèrent moins de 100
millions d’euros ou 500 millions d’euros s’il s’agit de fonds fermés pendant au moins 5 ans et ne recourant
pas à l’effet de levier
• Limites: Assujettissement en tout état de cause à des obligations déclaratives minimales
Les FIA « par nature » et les FIA « par objet » commercialisés auprès du public (i) sont
obligatoirement gérés par des SGP soumises à des contraintes très proches de celles de la Directive
et (ii) doivent désigner un dépositaire en vue de la conservation de leurs actifs (d’où l’intérêt pour
les gérants d’opter pour l’application intégrale de la directive)
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.1 Gérants concernés
Application des règles en fonctions des FIA/AIFM concernés
Objet de
l’AIFM
Placement
financier
Exploitation
du sous-
jacent
FIA par
nature
FIA par
objet
Supérieur
au seuil
Inférieur au
seuil et grand
public
Inférieur au
seuil et
professionnel
Inférieur au
seuil
Supérieur
au seuil
SGP non-AIFM,
dépositaire et
reporting
classique/SGP
SGP AIFM,
dépositaire et
reporting
complet/AIFM
SGP AIFM,
dépositaire et
reporting
complet/AIFM
SGP non-AIFM,
dépositaire et
reporting
classique/SGP
Pas de SGP,
reporting
léger, pas de
dépositaire
Hors-
champ
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.2 Principaux impacts
Changements fondamentaux pour les gérants de véhicules d’investissement
jusqu’à présent non régulés :
• Nécessité d’être agréé par l’AMF en qualité de SGP d’AIFM (règles de gouvernance, de
fonds propres, procédures de contrôle interne et de prévention des conflits d’intérêts et
fonctions associées, gestion des risque
• Nécessité d’avoir un dépositaire
• Assujettissement à des obligations de reporting AMF et investisseur et de notifications
spécifiques en cas de prise de contrôle de sociétés
• Possibilité de « passeporter » la gestion et la commercialisation des fonds (pour des
investisseurs professionnels)
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.2 Principaux impacts
Contenu des ajustements pour les SGP existantes:
• Nouvelles obligations de reporting AMF en cas d’acquisition de participations et de
contrôle de sociétés: Notification en cas de franchissement de seuil
Notification et mises à disposition d’information en cas de prise de contrôle
Deux exceptions: les participations non cotées qui ne sont pas concernées sont (i) des PME au sens
de la définition européenne : < 250 salariés et CA ≤ 50 millions d’euros ou total du bilan ≤ 43
millions d’euros et (ii) des entités à vocation particulière créées en vue de l’acquisition de la
détention ou de la gestion de biens immobiliers.
• Reporting et effet de levier: Reporting aux investisseurs: avant souscription, rapport périodique, rapport annuel
Reporting AMF : rapport sur la composition de l’actif et résultat des stress tests effectués,
périodicité variable en fonction des encours gérés
Information AMF sur l’effet de levier substantiel et droit de l’AMF d’imposer des limitations d’effet
de levier
• Désignation et rôle du dépositaire Possibilité de désigner une succursale d’EC ou d’EI européenne
Nouvelles appellations et extension des missions du dépositaire (monitoring des flux financiers)
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.2 Principaux impacts
Contenu des ajustements pour les SGP existantes (suite)
• Evaluation:
Principe d’évaluation des actifs du FIA par un expert indépendant soit interne soit externe
(enregistré et présentant des garanties professionnelles)
Le gestionnaire est toujours responsable de l’évaluation
• Régime des délégations Maintien de la responsabilité du délégant
Justification de la délégation
Fixation de critères qualitatifs à satisfaire par le délégataire
Mise en place de règles particulières pour la délégation de la gestion financière et de la gestion des
risques
Interdiction des délégations conduisant la SGP à devenir une letter box entity
• Rémunération des gérants Existence d’une politique de rémunération n’encourageant pas la prise de risque et visant les
dirigeants et personnels « preneurs de risque »
Rémunération variable fondée sur critères mêlant performance individuelle et collective
Paiement de 50 % de la rémunération variable en parts de fonds ou instruments financiers liés et
paiement d’au moins 40 % de façon échelonnée
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3. Comment les gérants de FIA sont-ils impactés? 3.2 Principaux impacts
Contenu des ajustements pour les SGP existantes (suite)
• Investissement dans des positions de titrisation
Le prêteur initial devra retenir au moins 5% des créances titrisées
Exigences de qualité relatives aux initiateurs
La société de gestion doit avoir l’expertise crédit et effectuer des stress tests réguliers sur les
positions de crédit
• Fonds propres règlementaires: des fonds propres supplémentaires requis pour couvrir les risques
de responsabilité professionnelle, égaux à 0,01 % de la valeur des portefeuilles des FIA gérés.
• Exercice d’activités autres que la gestion de FIA :
Services d’investissements: possibilité pour les SGP gérant des FIA d’être agréées pour fournir les
services de gestion de portefeuille pour compte de tiers, de conseil en investissement et de
réception-transmission d’ordres pour compte de tiers (« RTO »)
Autres: possibilité pour les SGP gérant des FIA d’exercer des mandats d’arbitrage, mandats
immobiliers etc…
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4. Enjeux compétitifs au plan européen et
international 4.1 Passeports AIFM
Enjeux liés aux passeports européens
• Passeport commercialisation : faculté / facilité de commercialisation transfrontalière des parts de
fonds, même si peu d’obstacles en pratique à ce jour sous les régimes de placement privé nationaux (en
tout cas pour les fonds fermés).
• Passeport gestion : intérêt de la gestion transfrontalière ou au moyen d’une succursale, même si
potentiellement déjà possible aujourd’hui dans un environnement souvent peu régulé au plan financier
• Enjeu majeur de la compétitivité des gammes nationales de fonds FIAs : une directive
acteurs et pas une directive produits
Introduction d’un passeport pays tiers
• A partir de 2015 : Adoption possible par la Commission européenne (après avis positif de l’ESMA) d’un
acte délégué qui étendrait le passeport aux gestionnaires non européens et/ou à la commercialisation de
FIA non européens
• En 2018 : Adoption par la Commission européenne (après avis positif de l’ESMA) d’un acte délégué qui
supprimerait les régimes nationaux de placement privé et ferait du passeport le seul mécanisme de
commercialisation transfrontalier
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4. Enjeux compétitifs au plan européen et
international 4.1 Passeports AIFM
Articulation avec d’autres passeports
• Les services de « gestion de portefeuille pour compte de tiers » et de « conseil en
investissement » ne pourront être « passeportés » que par les SGP agréées pour la gestion d’OPCVM et
celles bénéficiant d’un double agrément AIFM/OPCVM, dans la mesure où la directive OPCVM l’autorise –
aucun passeport n’étant en revanche disponible sous le régime de la Directive pour les SGP ne bénéficiant
que d’un agrément AIFM (dont les anciennes SGP de type 2 qui pouvaient jusqu’ici passeporter le conseil
en investissements, la gestion individuelle de portefeuille et la RTO)
• Le service de RTO ne pourra en aucun cas être passeporté, même par les SGP bénéficiant
d’un double agrément AIFM/OPCVM - cf. l’interdiction actuelle faite aux SGP de type 1 de fournir
formellement ce service (cf. Point 5.2 du Guide AIFM)
• Reste que l’exemple récent de la guidance du FCA britannique pourrait ouvrir la voie à
une certaine flexibilité sur le champ des activités MiF passeportables?
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4. Enjeux compétitifs au plan européen et
international 4.2 Articulation avec d’autres textes européens
Opportunités offertes par d’autres directives « produit »
European Venture Capital Fund
European Social Entrepreneurship Fund
European Long-Term Investment Fund
Enjeux dans le cadre des négociations bilatérales commerciales entre UE et pays tiers
L’ouverture de la négociation UE-US
Les autres négociations bilatérales entre l’UE et certains pays tiers