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PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES
• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA
• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL
CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y
GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE
QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES
DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO
COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:
MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS
17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS
SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL
CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA
23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE
CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES
FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA
RECTIFICACION, EL
33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES
34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE
COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL
CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,
LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO
ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO
2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA
3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO
4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO
5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA
6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS
7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN
8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA
9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO
10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA
11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO ECONOMICO
1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA
2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO
3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA
4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS
5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO
6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO
7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL
8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA
9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA
10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA
11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO
12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA
13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO LABORAL
1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PENAL
1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA
2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PROCESAL
1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN
2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
DERECHO PUBLICO
1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME
2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA
3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA
4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR
5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA
6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR
7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA
8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA
9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID
10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO
11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA
12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS
FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO
1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER
SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE
LA LEY 100 de 1993, - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -.
CATALINA FLOREZ VASQUEZ
MARIA DEL ROSARIO RAMOS AITKEN
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C.
1998
2
SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE
LA LEY 100 de 1993, - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -.
CATALINA FLOREZ VASQUEZ
MARIA DEL ROSARIO RAMOS AITKEN
Tesis para optar al título de
Doctor en Derecho
Director
ANTONIO PABON SANTANDER
Maestría Derecho de Seguros
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD
SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C.
1998
3
A nuestros padres por su esfuerzo, experiencia y apoyo incondicional en esta
etapa que termina.
A todas aquellas personas que incondicionalmente
nos colaboraron en la realización de este trabajo.
4
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCION 8
CAPITULO I SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL 12
A. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL 12
B. RESEÑA HISTORICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 13
1. A nivel mundial 13
2. Colombia 19
C. LEY 100 DE 1993 21
1. Objetivos 21
2. Concepto de Seguridad Social Integral 22
3. Naturaleza Jurídica y Fundamento Constitucional 22
4. Principios de la Seguridad Social 30
5. Estructura del Sistema 31
D. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 32
1. Definición y Objeto 32
2. Fundamento 32
3. Integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud 35
4. Organización del Sistema en Seguridad Social en Salud 36
CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD CIVIL 42
A. RESPONSABILIDAD CIVIL 42
1. Definición y finalidad de la Responsabilidad Civil 42
5
2. Fundamentos y Antecedentes de la Responsabilidad Civil 44
3. Funcionamiento Normativo de la Responsabilidad Civil 50
4. Elementos o Componentes de la Responsabilidad Civil 51
5. Clases de Responsabilidad Civil: Contractual y
Extracontractual 52
6. Fundamento de la Responsabilidad Civil de las Personas
Jurídicas 66
7. La Responsabilidad Civil Profesional 72
CAPITULO III RELACIONES CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL QUE SURGEN DENTRO DE LOS
SUJETOS DEL REGIMEN DE SALUD 77
A. SISTEMA DE SALUD ANTES DE LA LEY 100 DE 1993 77
1. Sistema Nacional de Salud 77
2. Sistema Privado de Salud 78
B. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESPUES
DE LA LEY 100 DE 1993 78
1. EPS 80
2. IPS 80
3. Medico 80
4. Usuario o Afiliado 81
C. RELACIONES SURGIDAS EN EL DESARROLLO DEL
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD 82
1. Relación EPS – Usuario 82
2. Relación EPS – IPS 83
3. Relación IPS – Usuario 86
6
4. Relación IPS – Médico 90
5. Relación EPS – Médico 102
6. Relación Usuario – Médico 103
CAPITULO IV UN SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PROFESIONAL OBLIGATORIO COMO PROPUESTA DE
GARANTIA Y RESPALDO A LOS USUARIOS DE LOS
SERVICIOS DE SALUD 106
A. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO 106
B. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 107
C. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO 109
1. El Interés asegurable 110
2. El riesgo asegurable 112
3. La prima 113
4. Obligación condicional del asegurador 114
D. PERSONAS QUE INTERVIENE EN EL CONTRATO
DE SEGURO 114
E. CLASIFICACION DE LOS SEGUROS 118
1. Seguro de daños 118
2. Seguro de personas 119
F. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 120
G. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 122
1. Objeto 122
2. Características 123
3. Siniestro 124
H. ANALISIS PRACTICO Y NECESIDAD DEL SEGURO 124
7
I. PROPUESTA DE UN SEGURO 132
CAPITULO V CONCLUSIONES 135
BIBLIOGRAFIA 138
8
INTRODUCCION
Con ocasión de la reforma constitucional de 1991, muchas instituciones
jurídicas se vieron afectadas tanto positiva como negativamente, toda vez que
los cambios plasmados dentro de ésta no fueron estructurados bajo parámetros
que se adaptaran a la realidad que vivía el país en esos momentos. Todo esto
trajo como consecuencia una serie de leyes y posteriormente de decretos
reglamentarios, que han desembocado en una “inflación” legislativa,
generándose sobre ciertos temas una incertidumbre respecto de lo que
realmente se tiene y unos vacíos aún no subsanados, que impiden lograr un
funcionamiento eficaz del sistema legal y el desarrollo real de los principios que
lo rigen.
Una de las consecuencias que trajo la mencionada reforma fue la modificación
al sistema de seguridad social, ya que si bien en el antiguo sistema se
establecían prestaciones sociales a los trabajadores, el campo de aplicación
era muy restringido, debido a que una parte de la población no tenía la
posibilidad de acceder a los beneficios de los cuales el Estado era garante y
precursor, con base en el discurso social del momento, desencadenando la
creación de una gran cantidad de normas que en la búsqueda de ser justas, le
quitaron movilidad al sistema, e hicieron que, en ocasiones, la prestación de los
diferentes servicios fuera poco efectiva.
9
La política social actual, donde prima la sociedad sobre el individuo, busca que
esa concepción del Estado interventor sea real y efectiva para así lograr que el
sistema abarque, dentro de lo posible, la mayoría de la población y los sujetos
encargados de prestar esos servicios sean eficientes, ágiles y controlados por
una serie de instituciones que, para el cabal cumplimiento de sus funciones,
deben estar guiados por los principios que orientan al Estado Social.
La Ley 100 de 1993 pretendió dar orden al sistema, al eliminar el exceso de
normatividad y establecer una única legislación que le permitiera ser más ágil.
Sin embargo, en su afán de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y
solucionar los problemas que se venían presentado bajo el régimen anterior, el
legislador dejó una serie de temas sin tratar, presentándose vacíos que se han
pretendido llenar mediante múltiples decretos reglamentarios, con lo cuales, en
ocasiones, se ha logrado el efecto contrario.
A nuestro modo de ver, este tema de gran trascendencia no se ha logrado
reglamentar con claridad y de manera concisa, lo que ha generado
controversias dentro del desarrollo de las diferentes relaciones jurídicas que se
establecen en la prestación de los servicios de seguridad social, especialmente
en lo referente a la responsabilidad generada por incumplimiento de las
obligaciones, como por ejemplo en la prestación inadecuada, ineficiente y fuera
de tiempo de un determinado servicio. Una muestra clara de esto la
observamos en el campo de la salud, donde día a día se presentan conflictos
entre los sujetos que conforman el sistema, lo que genera una violación
progresiva a derechos fundamentales y colectivos, consagrados por la misma
10
Constitución Nacional, asunto éste que parece contradictorio en un estado
social de derecho.
Así, en desarrollo de ese nuevo sistema de seguridad social, el usuario, como
“supuesto beneficiario”, encuentra en ocasiones, más complicaciones que
soluciones a los problemas que le aquejan, lo que lo lleva a encontrarse en
situaciones de desprotección frente a los perjuicios que pueden surgir de la
prestación de servicios y específicamente de la actividad profesional de
servicios médicos y asistenciales.
Es entonces, a este nivel donde el seguro, como instrumento para el desarrollo
y la protección de las actividades, puede convertirse en la solución a los
problemas que a diario encuentran los usuarios del sistema de seguridad
social, en especial en lo que se refiere a la responsabilidad derivada del
incumplimiento de las obligaciones.
Con el siguiente estudio pretendemos explicar cuáles fueron los fundamentos
para crear las bases del nuevo sistema de seguridad social, su evolución, los
principios y finalidades generales que lo rigen y los específicos en cuanto al
sistema de salud se refiere.
Además se tratará el tema de la responsabilidad civil, su sistema legal vigente,
sus nuevas concepciones doctrinarias y jurisprudenciales, todo lo cual nos dará
las bases necesarias para analizar las relaciones jurídicas existentes, ya sean
contractuales o extracontractuales, entre los sujetos que conforman el sistema
11
de seguridad social en salud, y de acuerdo con esto poder establecer el
régimen de responsabilidad civil aplicable y las consecuencias jurídicas
derivadas del mismo.
Finalmente, se analizará la estructura jurídica del contrato de seguro en nuestro
país, sus elementos esenciales, características y clasificación, en especial la
que tiene que ver los con seguros de daños y dentro de ésta, la del seguro de
responsabilidad civil profesional. Todo con el objeto de proponer un seguro de
responsabilidad civil profesional obligatorio, como alternativa para proteger la
actividad del profesional médico, la cual se ha visto seriamente afectada debido
a que el nuevo sistema, aunque cuenta con elementos muy positivos, ha dado
lugar a que los sujetos que lo conforman, entiéndase EPS, IPS, Médico y
Usuario, se encuentren expuestos a más riesgos, los cuales no pueden
desconocerse, debido a su importancia dentro del desarrollo de dicha actividad.
12
CAPÍTULO I
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL
A. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL
El origen del concepto de la seguridad social tiene como base las necesidades
del individuo en la sociedad y de los instrumentos con los cuales intenta
satisfacerlas. De esta manera se va generando un proceso sociológico en la
búsqueda de formas concretas en las condiciones necesarias para conservar la
vida.
El concepto de seguridad social nace a raíz de una concepción en la cual el
individuo, en primer término, intenta satisfacer sus necesidades de manera
personal, buscando con su trabajo conseguir los recursos necesarios para
cubrirlas. Sin embargo, en esta consecución de bienestar encuentra diferentes
obstáculos socioeconómicos y políticos que le impiden lograr su objetivo
primordial, generando un sentimiento de desprotección que lo lleva a la
búsqueda de un mecanismo u órgano que subsane las contingencias que
vulneran su existencia. Observamos el paso de los elementos más
rudimentarios a los más completos para llegar al concepto de seguridad
13
social, que según William Beveridge es el instrumento para “ la liberación de la
necesidad.”1
Es así como encontramos la llamada “acción colectiva” como medio necesario
para lograr desplazar la idea de un hombre aislado, y encontrar un sistema
basado en la solidaridad de un grupo que mediante la definición de propósitos,
mecanismos idénticos, una colaboración ordenada, disciplinada e inteligente,
logra satisfacer sus necesidades de una manera legítima, rápida y eficaz.
Una muestra de esto fue la preocupación porque el trabajador tuviera
mecanismos de protección para su familia, tanto respecto de su muerte,
generándose la idea de la pensión, como en el momento en que cualquiera de
sus miembros se enfermara, proponiéndose las ideas de un seguro médico, de
protección a las madres y a los menores, etc…
B. RESEÑA HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
1. A nivel mundial.
La historia ha demostrado la importancia que tiene la seguridad social dentro
del desarrollo normal de los pueblos. En primer lugar encontramos a los
Sumerios (año 4000 a. de C.) quienes tenían individuos que poseían grandes
conocimientos en medicina, tales como anatomía y cirugía, y se interesaban
1 RENGIFO O., Jesús María. La Seguridad Social en Colombia. Editorial Temis. Bogotá.Colombia. 1989. Pag. 11
14
por las propiedades medicinales de las plantas. Todos estos conocimientos
recopilados por los Sumerios fueron pasando poco a poco por las manos de
otros pueblos como los babilonios y los asirios y de allí llegaron a Grecia y
Roma y el mundo de occidente.
Es por eso que en Grecia, cultura basada en la búsqueda del bienestar físico y
espiritual del hombre y en el perfeccionamiento de la raza, se tenía una
concepción muy clara de la solidaridad con aquellos ciudadanos que no tenían
los suficientes recursos para su subsistencia. De igual manera, y con un gran
sentido de la previsión, el Estado se encargaba de educar a los hijos de los
guerreros que habían fallecido defendiendo a su pueblo.
Al igual que lo sucedido en Grecia, los romanos no se apartaron de la idea de
previsión, aunque no con la misma intensidad de otros pueblos. Como lo
menciona Jesús María Rengifo en su obra La Seguridad Social en Colombia,
las instituciones romanas, aparte de las ventajas económicas, no tenían como
finalidad sino el reconocimiento de auxilios funerarios y en algunos casos
prestaciones económicas para viudas y huérfanos.
La vida, la enfermedad y la muerte son tres conceptos de gran trascendencia
para cualquier pueblo que pretenda desarrollar una política de seguridad
social. Por eso a lo largo de la historia, las diferentes culturas se han
preocupado por establecer un sistema de seguridad social y hacerlo eficaz
mediante la imposición de sanciones de tipo económico y jurídico a quien
15
pretenda violentar o responder de manera inadecuada a los deberes y
derechos que se generan de éste.
Una muestra clara de la importancia que tenía la adecuada prestación de un
servicio como el de la salud, lo encontramos en el Código de Hammurabi,
donde se establecieron una serie de normas muy drásticas sobre el
incumplimiento de obligaciones generadas por la actividad de los profesionales
y la responsabilidad que representaba el descuido o falta de eficiencia de un
médico en cualquiera de las actividades que desarrollara.
También surgió la idea de crear los centros hospitalarios y clínicos. Se sabe
que fue en la India donde, como consecuencia del problema de sanidad que se
vivía hacia el siglo VI después de Jesucristo, se instituyó el Gran Hospital de la
Ciudad, el cual serviría como modelo a hospitales musulmanes, españoles y
europeos en general.
El cristianismo también ha tenido un papel importante en el desarrollo y
evolución de la seguridad social. Bajo su concepción de la CARIDAD, se
determinó la necesidad de proteger a los desamparados y hacer más llevadera
la vida de la sociedad pagana.
No podemos dejar de lado las famosas guildas que surgieron en los países
germánicos. Estas, que según varios autores fueron clasificadas en tres
categorías a saber, las religiosas, las de mercaderes y también la de los
artesanos; tenían gran influencia de las ideas del cristianismo y pretendían la
16
defensa y ayuda mutua. A partir de ellas surgen en Francia las corporaciones
de oficios, las cuales tenían como objeto principal reunir a las personas que
tuvieran el mismo oficio en las categorías de “aprendiz, criado y maestro”, para
establecer un sistema que tuviera como finalidades el servicio y la protección
profesional.
En España encontramos los montepíos, organizaciones que pretendían
proteger a las viudas y los huérfanos y que se fueron desarrollando para
atender casos de invalidez, vejez, enfermedad y muerte.
Francia y muchos otros países mantuvieron de manera muy marcada los
principios de libertad, igualdad y fraternidad, lo que impidió que se pasara de
un individualismo a una concepción colectivista. Los primeros en tener una
concepción más socialista fueron los alemanes que recibieron la influencia de
Fichte, Hegel y Marx, lo que dio origen a la Asociación General de
Trabajadores Alemanes (1863) y del Partido Social Demócrata Obrero (1867).
Con el paso del tiempo se va estructurando una política del trabajo, donde no
solo se pretende garantizar las libertades y los derechos individuales, sino
también donde se quiere promover el bienestar de todos los miembros de la
colectividad y en especial de los más necesitados. Lo anterior fue exactamente
lo que sucedió en el mensaje del 17 de noviembre de 1881 enviado por el
emperador alemán Guillermo I al Reichstag.
Con posterioridad se crearon las Cajas de Hermandad con el gremio minero,
en donde se buscaba proteger al trabajador de enfermedades y accidentes de
17
trabajo y se estableció en las Ordenanzas Prusianas de Oficios (1845) la
cotización obligatoria para las instituciones de previsión social, la cual se
extendería a las profesiones liberales; luego más adelante se aprobarían leyes
como la orgánica del seguro de enfermedad, la ley de seguros de accidentes y
de trabajo, la ley de vejez y de invalidez y la ley de supervivencia.
Una de las mayores y más concretas manifestaciones de protección al derecho
de propiedad y de los trabajadores se ve en la Encíclica Rerum Novarum del
Papa León XIII. Con posterioridad a dicha encíclica, diferentes países como
Inglaterra comienzan a desarrollar un sistema de seguridad social, idea ésta
que se va extendiendo hasta que a mediados de este siglo la mayoría de los
países ya tenían una legislación en dicha materia.
Luego del período de organización de la seguridad social (1883-1918), se llevó
una etapa (1919-1939) de expansión, ajuste y adecuada organización
administrativa en donde el Estado jugaba un papel vital, ya que debía
determinar su política social. Es así como a partir de la creación de la
Organización Internacional del Trabajo -O.I.T.-, en 1919 bajo la suscripción del
Tratado de Versalles, se le da un impulso mayor a la política social
internacional.
Y esto lo vemos más claramente determinado en el famoso Plan Beveridge, el
cual se gestó a raíz de la gran crisis vivida en Inglaterra como consecuencia de
la Segunda Guerra Mundial. Este plan pretendió dejar plasmadas una serie de
directrices que permitieran acceder a todos los ciudadanos, claro está con una
18
clasificación de éstos dependiendo de múltiples factores, con el objeto de
protegerlos en el momento en que se encontraran desempleados (auxilio de
desocupación), o en el que si alguno de los miembros de una familia se
encontrara enfermo se le pudiera dar un adecuado servicio médico, o se
protegiera a los huérfanos y a la viuda cuando faltaba la cabeza de familia, y a
las madres en cuestiones de maternidad.
En los Estados Unidos, hacia el año 1935 se promulgó una ley de Seguros
Sociales que pretendía proteger a los ciegos, huérfanos y ancianos y cubrir
ciertos riesgos como los de vejez y paro.
Todo lo mencionado anteriormente, llevó a que los Estados Unidos e Inglaterra,
por intermedio de sus representantes F.D. Roosevelt y Winston Churchill,
respectivamente, firmaran la Carta del Atlántico, la cual tenía como objetivo
directo lograr una amplia colaboración en el orden económico por parte de
todas las naciones, permitiéndoles garantizar unas adecuadas condiciones de
trabajo, de progreso económico y de seguridad social.
Lo que se puede observar en todo este desenvolvimiento histórico y que no
puede dejar de ser estudiado es la gran connotación económica que tienen los
procesos de desarrollo de la seguridad social. Desde siempre se ha pretendido
establecer la idea de ahorro y mutualidad como un mecanismo viable a la
solución de posibles eventualidades, que se presentan en la vida diaria de
cualquier ciudadano. Y es tan importante, puesto que no todas las culturas
tiene muy claro el concepto de ahorro, toda vez que hay países que presentan
19
un muy bajo nivel de vida que ni siquiera les permite pensar en la idea de
ahorrar, solo en la de sobrevivir.
Todo lo anterior, unido a la necesidad de concientizar a la población ciudadana
de constituir mecanismos de protección contra futuras contingencias que
afecten la salud, la vida, etc…, ha llevado a los diferentes países del mundo,
sin excepción, a desarrollar una política de seguridad social, que dentro de lo
posible se adapte a las necesidades de cada país, región, etc…
2. Colombia
Con el objeto de no hacer demasiado extenso este desarrollo histórico, nos
limitaremos a mencionar los eventos con mayor connotación en el desarrollo de
la seguridad social en nuestro país.
Para comenzar, podemos decir que desde la época de Simón Bolívar ya se
tenía una clara idea de la importancia que representaba para la población un
régimen de seguridad social. Ya Bolívar lo mencionaba cuando decía que el
sistema de gobierno perfecto sería aquel en el que se tuviera presente la
estabilidad política y la consecución de bienestar y seguridad social.
Luego aparecieron los montepíos militares, los cuales fueron traídos por los
españoles, y en los que se pretendió proteger o amparar a las familias de
quienes fallecieron en la guerra de la independencia y posteriormente de
quienes lo hicieron en la Campaña Libertadora. Estos montepíos militares
20
fueron objeto de mucha reglamentación, algunas veces para mal, otras para
bien, pero finalmente abrieron espacio a la creación de múltiples instituciones,
que tenían por objeto proteger a sus miembros, ya fuera por su profesión u
oficio, o simplemente porque se agrupaban para formar un régimen de
protección colectiva.
Es a partir de 1928 cuando el gobierno decide ponerle orden a toda la
legislación existente sobre el tema hasta el momento, y se comienzan a
presentar diferentes proyectos de ley, como el del Doctor José Antonio
Montalvo, quien propuso la creación de una especie de caja de seguros
comerciales, o el del Doctor Francisco José Chaux, quien pretendió la
fundación de la Caja de Seguros del Trabajo., o el que presentó un grupo de
representantes en 1931, proyecto de ley que pretendía la creación de el Fondo
de Previsión Social, como dependencia del Ministerio de Industria. Sin
embargo, todos estos proyectos de ley nunca llegaron a concretarse,
permaneciendo los vacíos existentes hasta el momento.
Luego, en 1935, se presentó un proyecto de ley, en el que se pretendía el
ahorro obligatorio de los empleados y obreros y la creación de la Caja de
Ahorro y Previsión Social, que se convirtió posteriormente en la ley 66, ley que
nunca entró en vigencia y que llevó a la presentación de múltiples proyectos
legislativos que tenían por objeto la creación de la Caja de Seguros Sociales, o
de la Caja de Pensiones de Empleados Privados, o la Caja Colombiana de
Previsión Social, o del Banco Nacional de Seguro, etc…, los cuales se
21
derrumbaron, dejando pautas para la presentación de otros nuevos y más
completos.
Finalmente, en 1945 (19 de Febrero) por medio de la ley 6ª, se establece un
régimen de prestaciones sociales para los trabajadores particulares y para los
empleados nacionales que tuvieran carácter permanente. También en el mismo
año (Julio 26), el Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social, presentó un
proyecto de ley con el objeto de establecer un seguro social obligatorio y la
creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Estas leyes se
volvieron entonces en precursoras de muchas otras que posteriormente se
expidieron en un afán de establecer más y más cajas de previsión,
desencadenando un caos legislativo, el cual, dentro de lo posible, debía ser
resuelto por la Ley 100 de 1993.
C. LEY 100 DE 1993
1. Objetivos.
Son muchos los objetivos que se tuvieron en la elaboración de la Ley 100. Sin
embargo, y de acuerdo con el artículo primero de la misma, su objetivo
primordial fue “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la
comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afectan”2. De aquí se
2 Código Sustantivo del Trabajo y Procedimiento Laboral. Editorial Leyer.. Novena Edición.Santafé de Bogotá. 1996
22
desprenden otros objetivos tales como, la posibilidad que tuvo el Estado de
desprenderse de la prestación de los servicios, delegándolo en instituciones de
carácter particular, permitiendo así la creación de nuevos capitales privados, la
ampliación de la cobertura del servicio y la mejor y más adecuada prestación
del mismo, y la posibilidad de que los costos fueran asumidos por trabajadores
y empleadores, entre otros.
2. Concepto del Sistema de Seguridad Social Integral.
El preámbulo de la ley 100 define la seguridad social Integral en los siguientes
términos: “ Es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que
dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida,
mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado
y la sociedad desarrollen, para proporcionar la cobertura integral de las
contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad
económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el
bienestar individual y la integración de la comunidad.” 3
3. Naturaleza jurídica y fundamento constitucional.
El desarrollo que la seguridad social ha tenido a lo largo de la historia, se
relaciona con la evolución de las instituciones y medidas que han ido tomando
los diferentes gobiernos para la satisfacción de las necesidades
Santafé de Bogotá. Pág4773 Ib-id. Pág. 477
23
socioeconómicas de los pueblos. Por eso en nuestro estudio hemos querido
analizar las bases constitucionales que llevaron a la expedición de la ley 100 de
1993.
A partir del Preámbulo de la Constitución Nacional se garantiza y se asegura al
pueblo de Colombia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, el
respeto de sus derechos fundamentales y los que de ellos se derivan,
garantizando la protección en igualdad de condiciones por parte de las
autoridades, según el Artículo 13 de la carta.
En el Título I se alude a los principios básicos, dentro de los cuales se declara
a Colombia como una nación regida por los fundamentos que emanan del
Estado Social de Derecho, entendido como un Estado en donde no solo el
poder está sujeto a un orden normativo, “dentro del cual se tutelan los derechos
de la comunidad, y de las personas que la integran”4, en el cual se
despersonaliza la titularidad del poder y se hace una racionalización del
ejercicio de los poderes públicos suprimiendo la discrecionalidad del mismo
como se concebía en el Estado de Derecho, sino que además se incluyen
nuevos conceptos como el de un “régimen donde prevalezcan la Seguridad
social, el interés general, el respeto a la dignidad humana y el trabajo…”5,
como lo expone el Doctor Luis Carlos Sáchica.
4 Constitución Política de Colombia. Editorial Temis. Santafé de Bogotá. 1995. Pág. 115 SACHICA. Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Undécima Edición. EditorialTemis S.A. Santafé de Bogotá. 1994. Pags.185-186.
24
De acuerdo con la teoría del Nuevo Constitucionalismo, que tiene en cuenta la
teoría de los derechos de primera, segunda y tercera generación, vemos los de
la segunda plasmados en el Capítulo 2 de nuestra Constitución Política
denominado “ DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y
CULTURALES”, cuyo fundamento es el Estado Social de Derecho, expuesto
anteriormente, y que pretende obligar tanto al Estado como a la sociedad a
colaborar en el cumplimiento de las funciones y responsabilidades que implica
un sistema basado en la solidaridad, la convivencia, y el respeto por las
instituciones y cada uno de sus miembros.
Dentro de los fines esenciales del Estado de los que habla el Art. 2 de la
Constitución Nacional se encuentra “servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la constitución…”6. También el Art. 365 de la
Constitución Política, situado dentro del Título XII, Capítulo V, titulado “De la
finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos”, dispone que “los
servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”7, y por tanto
es deber de éste asegurar la prestación eficiente de los mismos, las cuales son
el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, según el artículo
366.
El artículo 48 (Capítulo II) de la carta menciona la seguridad social como un
servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control
6 Constitución Política de Colombia Pag.11.7 Ib-id. Pág. 159
25
del Estado, que estará sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También se determina que la seguridad social es un derecho
irrenunciable que tienen todos los habitantes, lo que genera que el Estado con
la ayuda de los particulares irá ampliando de manera progresiva la prestación
de los servicios, hasta lograr una cobertura total del cien por ciento(100 %).
Esto lo encontramos de nuevo plasmado en los artículos 2, 3 y 4 de la ley 100,
lo que nos indica que dentro de la naturaleza jurídica de la seguridad social
está el hecho de no ser un derecho fundamental, sino por el contrario un
derecho de segunda generación (Derecho - prestación), que no es de
aplicación inmediata, pero que le corresponde al Estado ir creando los
mecanismos para una cobertura total, de ser un derecho irrenunciable, un
servicio público obligatorio y en algunos casos esencial.
La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado al respecto
considerando a la seguridad social como un servicio público a cargo del
Estado, lo que le imprime su carácter de permanente, ya que no admite
interrupción alguna, y de obligatorio, pues sin importar qué tipo de institución,
pública o privada, lo preste, el Estado es responsable de garantizar su
prestación.
Por lo mencionado atrás y para efectos del tema de ésta tesis, es importante
analizar el concepto de servicio público y la responsabilidad que se genera por
el incumplimiento en la prestación del mismo.
26
Hace un tiempo el servicio público era considerado como tal por el hecho de
que fuera prestado por el Estado. Sin embargo, con el paso del tiempo y debido
a las múltiples actividades que le corresponde desarrollar al Estado, éste ha
tenido que desplazar la prestación de dicho servicio para que la realicen
particulares, sin que por esto deje de ser servicio público, toda vez que su
connotación se debe a la vinculación que tiene con el interés general, o sea a
la prestación misma, y no al órgano que presta el servicio. Esto ha permitido
que se abra el campo del servicio público y por lo tanto se le reconozca dicho
carácter a actividades puramente privadas.
Lo anterior llevaría a pensar que la prestación de los servicios públicos gana,
toda vez que serán prestados por particulares, una mayor eficiencia, eficacia,
rapidez, etc. ; sin embargo, es riesgoso el hecho de la desvinculación con la
administración, ya que ésta de todas maneras sigue siendo la responsable de
la prestación de dicho servicio, y por lo tanto requiere de mecanismos que le
permitan tener control sobre el modo, tiempo y lugar de prestación de los
servicios que asumen los particulares.
La Corte Constitucional en la sentencia T- 380 de 1994, con ponencia del Dr.
Hernando Herrera Vergara, profundiza en el concepto de servicios públicos
diciendo:
“ Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de
interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual
el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
27
deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el
servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de
los derechos individuales de su miembros.
En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia
aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la
realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover
la igualdad en forma real y efectiva.
Habiéndose dado al Estado colombiano, por parte de la constituyente de 1991,
un carácter social, se hace indispensable que éste acometa acciones positivas
a favor de la comunidad. En este contexto, la prestación de los servicios
públicos para asegurar en forma igualitaria y sin interrupción el cumplimiento de
actividades encaminadas a la realización de derechos fundamentales de los
individuos que hacen parte de la comunidad, es una de las actuaciones
positivas a las que está obligado el Estado colombiano. El carácter solidario de
los servicios públicos se suma a la necesidad de que éstos sean prestados
ininterrumpidamente, es decir, que los inconvenientes particulares no tengan
como efecto la suspensión en la prestación del servicio.”
El artículo 2 de la Ley 100 manifiesta que el servicio público esencial de
seguridad social se prestará de acuerdo con los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. En este artículo
no solo es importante tener en cuenta los principios, los cuales analizaremos
más adelante, sino la connotación de servicio público esencial que se le da a la
28
seguridad social. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta lo establecido en
el artículo 4 de la ley, donde se determina que la seguridad social es un
servicio público obligatorio, y que dicho servicio es esencial en lo relacionado
con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual parece apenas
lógico, ya que la misma Constitución nos muestra el grado de importancia que
tiene para el Estado y la sociedad el campo de la salud.
Por eso el artículo 49 de la Constitución Nacional dice:
“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a
cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a
su cargo en los términos y condiciones señalados por la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
29
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de
la comunidad.” 8 (subrayado fuera de texto).
De acuerdo con lo mencionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-
450 de 1995, con ponencia del Doctor Antonio Barrera Carbonell:
“El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las
actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la
protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de
valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos
y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se
reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías
dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.”
Aunque los artículos de la Constitución mencionados hasta el momento son el
fundamento principal de la seguridad social, no podemos dejar de lado otros
que también sirvieron para determinar los objetivos que la ley 100 pretendió
plasmar, tales como el artículo 42 que hace referencia a la protección integral
de la familia, el artículo 43 que consagra la igualdad de derechos y
oportunidades de hombre y mujer, sin que ésta sea discriminada y su
protección durante el embarazo y luego del parto, el artículo 44 en el cual se
encuentran consagrados los derechos del niño, que en consonancia con el 50
le da garantías de salud, seguridad social, etc., el artículo 45 donde se
menciona que al adolescente se le debe protección y formación integral, el
8 Ib-id Pág. 24
30
artículo 46 que habla de los ancianos y el artículo 47 donde se hizo una
consagración especial para las personas discapacitadas.
También encontramos los artículos 51 y 52, que aunque no se refieren
específicamente a la seguridad social, tampoco son ajenos a ella toda vez que
consagran derechos como el de la vivienda digna, la recreación, la práctica de
deporte y el aprovechamiento del tiempo libre.
Todo lo anterior nos permite concluir que la seguridad social por su naturaleza
de servicio público, y su campo de acción, debe ser permanente, luego no se
admite interrupción, mucho menos cuando se basa en principios tales como el
de la eficiencia; por lo tanto el Estado es el responsable de garantizar que
todas las entidades que participan del sistema, ya sean públicas o privadas,
brinden una atención oportuna y eficaz.
4. Principios de la Seguridad Social.
Tal y como lo mencionábamos anteriormente, la Ley 100 de 1993 se basó en
los siguientes principios:
- Eficiencia: Se pretende buscar una mejor utilización tanto social como
económica de los recursos, para que los servicios que se presten se hagan
en forma adecuada, oportuna y suficiente.
- Universalidad: Se busca la protección de todas las personas, sin que haya
discriminaciones, durante todas las etapas de su vida.
31
- Solidaridad: Propulsa por la ayuda mutua que se pueden dar entre los
diferentes estamentos de la sociedad, a nivel personal, económico, gremial
e incluso geográfico, teniendo siempre el apoyo del Estado el cual se
encargará del control y la dirección de dicho sistema.
- Integridad: Tiene por objeto cubrir las contingencias que afectan la salud,
la capacidad económica y demás condiciones de vida de la población.
- Unidad: Pretende alcanzar los fines propuestos mediante la adecuada
articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y
prestaciones.
- Participación: Faculta a la comunidad a participar en la organización,
control, gestión y fiscalización de todo el sistema.
5. Estructura del sistema.
El sistema de seguridad social Integral, tal y como lo determina la Ley 100, está
compuesto por tres grandes sistemas generales y uno especial a saber:
- Sistema General de Pensiones
- Sistema General de Seguridad social en Salud
- Sistema General de Riesgos Profesionales
- Programa de Servicios Sociales Complementarios
Cada uno de estos sistemas opera de manera diferente y autónoma, pues
tienen sus propios recursos, organización y administración. Sin embargo, están
unidos para mantener una política de seguridad social armónica, estable y
eficiente.
32
Debido a que nuestro estudio hace referencia únicamente al sistema de
seguridad social en salud, a continuación presentaremos una visión global de
lo que es ese sistema.
D. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
1. Definición y objeto.
Es el conjunto de instituciones, procedimientos, normas administrativas,
financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación, para
la prestación del servicio público esencial de salud. (Artículo 152, Ley 100), que
tiene por objeto regular el servicio público esencial de salud y permitir el acceso
de toda la población a los servicios prestados en todos los niveles de atención.
2. Fundamento.
El sistema de seguridad social en salud se rige no solo por los principios
generales contemplados en la Constitución y en el principio de la ley 100, sino
también por una serie de principios específicos. Dichos principios son:
- Equidad: Se pretende proveer de los servicios de salud a todos los
habitantes de Colombia, independientemente de su capacidad de pago,
para lo cual se ofrece un financiamiento especial para aquellas personas
más pobres y vulnerables.
33
- Obligatoriedad: Se determina que la afiliación al sistema es obligatoria, ya
sea que la haga el empleador con sus trabajadores, o el Estado con
aquellas personas que no tengan ningún tipo de vínculo con el empleador y
carezcan de capacidad de pago.
- Protección Integral: El sistema pretende brindar atención en salud integral
en las fases de educación, información y fomento de la salud, y en la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en consonancia con lo
previsto en el artículo 162, en cuanto a cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia.
- Libre escogencia: El sistema asegura a los usuarios la libre escogencia de
Entidades Promotoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras del
Servicio (IPS), siempre y cuando las condiciones de oferta del servicio lo
permitan.
- Autonomía de Instituciones: Las Instituciones Prestadoras del Servicio de
salud tendrán personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
independiente, excepto en los casos consagrados en la ley.
- Descentralización administrativa: El sistema general de seguridad social
en salud está organizado de manera descentralizada, harán parte las
direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Si hay instituciones
públicas del orden nacional que hagan parte del sistema deberán tener una
organización tal que fortalezca su operación descentralizada.
- Participación social: El sistema de seguridad social en salud pretende
estimular a todos sus afiliados a participar en la organización y control del
sistema en su conjunto, mediante la creación de mecanismos de vigilancia
establecidos por el Gobierno Nacional. Además es de carácter obligatorio la
34
participación de los usuarios en las juntas directivas de las entidades de
carácter público.
- Concertación: Se propone la creación de Consejos Nacional,
Departamental, Distritales y Municipales de seguridad social en salud, como
mecanismo para lograr la concertación de los diferentes agentes en todos
los niveles.
- Calidad: El sistema garantiza a los usuarios la calidad en la atención
oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con
los estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesionales.
(Subrayas fuera de texto).
Aunque la naturaleza jurídica y el fundamento constitucional de la Ley 100 de
1993 ya fueron analizados, hemos considerado importante profundizar un poco
más en el concepto del servicio público de la salud.
La salud, como servicio público esencial, implica que aunque, el Estado es
responsable de la prestación del mismo, dicha responsabilidad no es exclusiva
de éste, ya que no pueden quedar excluidas de ella todas aquellas entidades
particulares que componen el sistema, y que por lo tanto cumplen con una
función social que implica obligaciones.
Esto tiene gran relevancia sobretodo cuando hablamos de servicios tal como el
de “urgencias”, evento en el cual las entidades prestadoras del servicio de
salud no pueden negar la prestación de dicho servicio, independientemente de
si el solicitante está o no afiliado a la entidad de previsión correspondiente, o de
35
otro lado si dicha institución tiene contrato vigente con la entidad promotora de
salud o no. Lo que es claro es que derechos tales como la vida, la integridad
etc., se encuentran en peligro y es obligación de la sociedad (entiéndase quien
dentro de ella esté adecuadamente preparada para asumir dicha
responsabilidad) poner todos los medios y actuar con rapidez y eficiencia para
lograr que éstos no sean quebrantados.
De otro lado, es pertinente manifestar que no solo la prestación del servicio
como tal libera del deber a quienes se encuentran obligados; dicha prestación
debe hacerse de acuerdo con los principios mencionados en la ley 100, artículo
153, numeral 9, (lo antes subrayado), pues no tiene sentido desempeñar una
labor que no se fundamente en la calidad y todo aquello que se desprende de
ella.
Cuando este servicio no es correctamente prestado surge una responsabilidad
y es por ello que se hace necesario analizar los casos en que ella se puede
presentar, para crear mecanismos de protección pensando no solo en los
usuarios sino en las mismas instituciones que prestan el servicio, junto con el
personal que en ellas trabaja.
3. Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De acuerdo con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, el sistema está
integrado por:
36
A. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control.
- Los Ministerios de Salud y Trabajo.
- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
- La Superintendencia Nacional en Salud.
- Los organismos de administración y financiación.
- Las Entidades Promotoras de Salud.
- Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud.
- El Fondo de Solidaridad y Garantía.
B. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o
privadas.
C. Demás entidades de salud que se encuentren adscritas a los Ministerios de
Salud y Trabajo.
D. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores
independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.
E. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en
todas sus modalidades.
F. Los Comités de Participación Comunitaria “COPACOS” creados por la Ley
10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios
de salud.
4. Organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Para nuestro estudio es necesario tener en cuenta en que consisten las EPS,
las IPS, y los usuarios como principales sujetos del sistema.
37
a. Entidades Promotoras De Salud – EPS -
El artículo 177 de la ley 100 las define como “ las entidades responsables de la
afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será
organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud
Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la
presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y
el valor de las correspondientes Unidades de Pago por capitación al Fondo de
Solidaridad y Garantía,…”9
Dichas entidades se encargan de la afiliación de los usuarios y la
administración de la prestación de los servicios de las instituciones
prestadoras. Están obligadas a suministrar el Plan Obligatorio de Salud –POS-
a la persona que quiera afiliarse, pague la cotización o tenga el subsidio
correspondiente y cumpla con los requisitos necesarios determinados por la
ley.
Las EPS, tal y como lo señala el artículo 156, inciso k, de la ley 100, pueden
prestar los servicios directamente por medio de sus propias Instituciones
Prestadoras de Salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales
independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.
38
b. Instituciones Prestadoras De Servicios De Salud – IPS –
Estas instituciones se encuentran definidas en el artículo 156, inciso i de la Ley
100 así:
“Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas,
privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los
servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en
Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. El Estado
podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir
líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para
las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.”10
Dentro de sus funciones encontramos la de prestar los servicios en su nivel de
atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los
parámetros y principios señalados por la ley. Deben tener como principios
básicos la calidad y la eficiencia, concepción que no solo es planteada en la
parte general de la Ley 100, sino dentro de todo el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
9 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 52910 Ib-id. Pág. 519
39
c. Usuarios – Afiliado
Se llama afiliado al habitante en Colombia que forma parte del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o por medio del
subsidio.
Tiene la posibilidad de elegir libremente la EPS, así como las IPS y/o los
profesionales adscritos o con vinculación laboral a la EPS, de acuerdo con las
opciones que sean ofrecidas por ella.
El afiliado tiene derecho a recibir el Plan Obligatorio de Salud – POS– que
consiste en un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva,
médico - quirúrgica y medicamentos esenciales.
Como uno de los objetivos primordiales de la Ley 100 es hacer posible que
todo colombiano participe del servicio esencial de salud, ella misma establece
dos grupos de participantes dentro del sistema a saber:
1) Afiliados al Sistema de Seguridad Social:
a) Los afiliados mediante el régimen contributivo como las personas
vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los
pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad
de pago.
40
b) Los afiliados mediante el régimen subsidiado o sea aquellas personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, que por lo
tanto requieren de la colaboración del sistema para acudir al servicio de
salud.
2) Personas vinculadas al sistema:
Pertenecen a este grupo las personas que por motivos de incapacidad de pago
y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiario tiene derecho a los
servidores de atención de salud que prestan las instituciones públicas y las
privadas que tengan contrato con el Estado.
El régimen contributivo, tal y como lo define el artículo 202 de la Ley 100 es “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando la vinculación se hace
a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte
económico previo financiado por el afiliado o en concurrencia entre éste y el
empleador.”11
Por su parte el régimen subsidiado (Artículo 211 de la Ley 100 de 1993) es “un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través
11 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 537
41
del pago de una cotización subsidiaria, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad.”12
De esta manera hemos dejado claros los fundamentos de la ley 100, los
sujetos que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud y la función
de cada uno de ellos dentro del él. Esto nos sirve de base para el posterior
análisis que haremos sobre los vínculos jurídicos que se generan entre ellos y
las implicaciones legales que tiene, entre las que se encuentra la
responsabilidad civil, cuyo régimen actual estudiaremos a continuación.
12 Ib-id. Pág. 539
42
CAPITULO II
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
A. RESPONSABILIDAD CIVIL
1. Definición y finalidad de la Responsabilidad Civil.
Dentro de la doctrina se ha dicho que los diferentes regímenes han modificado
sus legislaciones, pero conservan la estructura de los viejos regímenes
jurídicos, por la necesidad de adecuar el sistema a las exigencias de la vida
actual, como lo dijo Georges Ripert “…el más bello aporte al derecho civil del
que pueda enorgullecerse la doctrina contemporánea es el estudio de la
responsabilidad civil.”13
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la
responsabilidad se define como: “ 2. Deuda, obligación de reparar y satisfacer,
por sí o por otro, a consecuencia de delito , de una culpa o de otra causa
legal.”14
13 TAMAYO JARAMILLO, Javier.. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Segunda EdiciónEditorial Temis. Santafé de Bogotá. 1986. Pág. 114 Diccionario de la Lengua Española , Vigésima primera edición, Tomo II, Editorial EspasaCalpe. Madrid. 1992. Pág. 1784
43
Según el Doctor Jorge Santos, “… la responsabilidad consiste en la obligación
de reparar el daño que una persona le causa a otra injustamente.” 15
Para que haya responsabilidad civil se requiere la existencia de un ACTO
ILICITO CIVIL o de carácter PENAL, ya que éste último puede generar
perjuicios que van a ser reparados por medio de la responsabilidad civil, como
lo consagra el Código de Procedimiento Penal al referirse a la Parte Civil, en su
artículo 149, que dispone que tiene como finalidad la obtención del
restablecimiento de los derechos que le hayan sido vulnerados como
consecuencia de la ejecución de un hecho punible; igualmente, el artículo 153
del mismo Código habla de la figura del Tercero Civilmente Responsable que
es aquella persona que sin haber participado en la ejecución del hecho punible,
tiene la obligación de reparar perjuicios conforme al estatuto civil.16
Así las cosas, la responsabilidad civil surge como producto de un
comportamiento antijurídico (ya sea civil o penal), es decir, por incumplimiento
de un deber jurídico o legal que protege bienes jurídicos.
La responsabilidad surge, en tanto que el comportamiento antijurídico pone el
ordenamiento jurídico en movimiento para restablecer el equilibrio perdido
como consecuencia del hecho civil o penal, imponiendo al sujeto que causa el
daño la obligación de REPARAR o RESTITUIR, esto significa, poner en cuanto
15 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. ColecciónProfesores. Pontificia Universidad Javeriana. Santafé de Bogotá. 1996. Página 31.16 Código de Procedimiento Penal.. Tercera Edición. Editorial Leyer.. Santafé de Bogotá. 1995.Pág. 63-64.
44
sea posible a una persona en la situación en la que se encontraba, de no haber
mediado el hecho dañoso.
La finalidad de la responsabilidad civil surge por “La necesidad de conservar el
equilibrio estable(sic) de los derechos y de los intereses de las personas en su
vida de comunidad, ha sido considerada como la finalidad propia de la
responsabilidad civil.”17, tal como lo expresa el doctor Santos Ballesteros.
2. Fundamentos y antecedentes de la Responsabilidad Civil.
Como lo expresa el doctor Javier Tamayo en su obra De la Responsabilidad
Civil, el derecho del mundo occidental se ha estructurado con base en el
concepto de libertad humana, y por lo tanto la responsabilidad de un sujeto de
derecho se ve comprometida en la medida en que éste abusa de su libertad,
actuando culpable o dolosamente, vulnerando los principios jurídicos y morales
de convivencia.
Continúa diciendo el autor mencionado que, “ Por ello, el Código de Napoleón y
todos los demás ordenamientos jurídicos que se inspiraron en él, fueron
estructurados sobre la idea de falta, es decir, solo existía la responsabilidad de
quien culposamente hubiese producido un daño.”18 Para efectos de
17SANTOS BALLESTEROS. Pág. 1318 TAMAYO JARAMILLO, Pág. 13
45
desarrollar los antecedentes de la responsabilidad civil, se tomó como
referencia el estudio elaborado por el Doctor Santos Ballesteros.
El auge que en la actualidad ha tomado la responsabilidad civil, se debe a una
reacción del ordenamiento jurídico frente a la inseguridad generada en la
revolución industrial en el siglo XIX , que trajo grandes consecuencias de tipo
social por el desarrollo industrial y las invenciones tecnológicas, creando
nuevas relaciones humanas rodeadas de situaciones capaces de ser
productoras de riesgos o acontecimientos dañosos de diversas proporciones y
naturaleza.
La evolución de todas las instituciones jurídicas no es más que la búsqueda
permanente de un equilibrio en la vida social, que permita restablecer los
bienes jurídicos de que son acreedores los hombres en una época determinada
de una sociedad, que interpreta la norma con base en los principios e ideales
de justicia que predominan en ese momento.
A través de la evolución de la responsabilidad civil se han esgrimido conceptos
fundamentales :
a. Teoría Clásica de la Culpa.
Josserand plantea que el punto de inicio es el antiguo Derecho Romano en
donde la responsabilidad era objetiva, el sujeto quedaba comprometido por el
solo hecho del daño, independientemente de todo rasgo de culpa, se
46
manifestaba como una reacción de la víctima contra la causa aparente del
daño.
Posteriormente se evoluciona con base en los postulados que formuló la Ley
Aquilia, especialmente con el CORPORE CORPORI DATUM que significa “el
daño es el deterioro de esclavos o animales o destrucción de cualquier cosa
material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo.”19, por lo
tanto se exige la falta de derecho, de legitimación en el actuar del ofensor, pero
aún permanece la prescindencia de todo tipo de intención en la generación del
daño.
Más adelante, en la época del Derecho Justinianeo, el elemento subjetivo
aparece como fundamento importante, ya que el ejercicio ilegítimo de un
derecho se tiene como culpa y así se hacen aplicables las sanciones previstas
en la Ley Aquilia, que carecía de todo principio reparatorio.
Con posterioridad, a ese gran aporte del Derecho Justinianeo como es la culpa
como fundamento de la reparación con base en el carácter restitutorio de la
responsabilidad civil, la escuela del Derecho Común separa la idea de sanción
de la de reparación.
Al final de todo este proceso evolutivo, se toma como base el postulado de
Domat “ Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho
de una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse
47
u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por
aquél que ha dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha
ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar.
Así, el que, jugando imprudentemente al mallo, en lugar donde podía haber
peligro para los transeúntes, hiere a alguno, estará obligado por el mal que ha
causado.”20
En el momento de ser expedido el Código Civil Napoleónico, la culpa era el
fundamento de la responsabilidad. Así la teoría clásica de la culpa estaba
regida por dos ideas principales en el código: “«1. Cualquiera que se queje de
haber sido lesionado por obra de otro, debe necesariamente probar para tener
derecho a la reparación, que el hecho ha constituido un acto culpable por parte
del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe quedar libre de responsabilidad
por dicho perjuicio, si demuestra que el daño no es imputable a una culpa
suya».“21
El concepto de culpa, era básicamente de criterio psicológico, que aplicado al
derecho implicaba “… la existencia de un estado anímico reprochable en un
sujeto de derecho por su obrar antijurídico…”22 en perjuicio de otro sujeto,
trayendo como consecuencia necesaria, el movimiento del ordenamiento
jurídico para defender el derecho lesionado.
19 SANTOS BALLESTEROS. Pág.1520 MAZEAUD Henry y Leon y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de la ResponsabilidadCivil Delictual y Contractual. Tomo I.. Vol I, E.J.E.A., Buenos Aires. 1977. Pág. 5221 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 1622 Ibid. Pág. 16
48
Por lo anterior, la obligación de reparar el daño surge por la exigencia de la
culpa que comprende todos los elementos del hecho ilícito.
b. Teoría del Riesgo.
A finales del siglo XIX la teoría clásica de la culpa , tal como fue concebida
tuvo duras críticas; la primera, como lo anotaba Josserand, la teoría clásica de
la culpa cabe en sociedades poco desarrolladas, pues en las sociedades
modernas las relaciones jurídicas son mas complejas, y a su vez más
generadoras de riesgos por el flujo de nuevas actividades que la sociedades
modernas demandan, por ejemplo, el manejo de la información por medio de la
sistematización, o la tecnología empleada por las empresas para ser más
competitivas en una economía basada en la globalización; pero realmente, lo
que se atacó con más fuerza fue lo difícil que resultaba la prueba, ya que se
dejaba a la víctima en la situación de perjuicio por no lograr aportar pruebas
para demostrar la conducta del autor del daño, por lo tanto era la víctima la que
soportaba los perjuicios sin posibilidad de obtener reparación por el daño
sufrido, quedando impune la conducta.
Frente a la teoría clásica de la culpa, se creó la teoría de la responsabilidad
objetiva o teoría del riesgo que “simplemente prescinde del problema de la
imputabilidad para establecer que la obligación indemnizatoria surge cuando se
49
produce un daño y éste puede ser reconducido materialmente a un sujeto de
derecho sin mas consideraciones.”23
“…La ley sienta el principio justo y saludable a cada cual según sus actos y
según sus iniciativas, principio eficaz en una sociedad activa, principio protector
de los débiles: el poder, la iniciativa, la acción, deben ser por sí mismos
generadores de responsabilidad.”24
Respecto a esta teoría el doctor Javier Tamayo dice en su obra que “Toda
actividad que crea para otro un riesgo, hace a su autor responsable del daño
que pueda causar, sin que sea necesario establecer si ha habido o no falta de
su parte.” 25; a su vez, dicen otros autores que quien crea una situación de
riesgo, o se aprovecha de la misma, debe resarcir los daños que ocasiona por
ello.
c. La apreciación in abstracto de la culpa.
Como reacción a la teoría del riesgo, los estudiosos buscan de nuevo adecuar
la responsabilidad civil a las nuevas circunstancias sociales, buscando una
forma flexible con el objeto de aplicarla a todas las posibles situaciones que
dieran origen a la responsabilidad.
23 Ib-id. Págs. 17 y 18.24 JOSSERAND, Luis. La evolución de la responsabilidad. En «Del abuso de los derechos y otrosensayos». Monografías Jurídicas. Editorial Temis. Bogotá. 1982. pág. 85.)25 TAMAYO JARAMILLO. Pág. 19
50
No es suficiente que un sujeto haya sido lesionado en su derecho, pues se
requiere que el adversario no justifique su actuar para ver comprometida su
responsabilidad, porque, si por el contrario opone un derecho legítimo, aunque
haya sido lesionado un derecho ajeno, no compromete su responsabilidad.
El concepto de culpa civil parte de una apreciación en abstracto de la misma,
pues una apreciación en concreto es exigir al juez que analice la conciencia de
cada individuo, ya que es practicamente imposible buscar en una negligencia,
imprudencia o impericia por lo que “… el acto culposo debe ser analizado en sí
mismo y por tanto separado del agente, debe compararse con el que habría
realizado un tipo abstracto, un hombre prudente”26
La definición planteada por los hermanos Mazeaud27, explica éste criterio al
referirlo como un error en el actuar de un sujeto, en el cual no incurriría un
hombre prudente situado en las mismas circunstancias en las que se
encontraba el actor del daño, ya que una persona cuidadosa en su actuar no
obra con la intención de causar un perjuicio.
3. “ Funcionamiento normativo de la Responsabilidad Civil”28:
Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad civil tiene por objeto la
reparación de los perjuicios que un sujeto le causa a otro, sin justa causa,
explica el Doctor Santos que como consiste en un acto ilícito, es decir, en una
26 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 2227 MAZEAUD. Pág.85
51
conducta contraria al ordenamiento jurídico, éste impone unas sanciones al
sujeto causante del daño por encontrarse bajo el supuesto de la norma jurídica
que ordena no causar daño a otro.
Ese ordenamiento jurídico se impone, ya sea por la comisión o realización de
actos positivos, o también por la omisión de conductas exigibles en normas
jurídicas y que ante un eventual incumplimiento, tienen prevista una sanción
legal que se concreta en una obligación reparatoria, impuesta por el mismo
ordenamiento como consecuencia del incumplimiento a sus mandatos.
De lo anterior, el autor concluye que la obligación de reparar no se impone por
el ordenamiento en la medida en que no se cometa un daño, por lo tanto, “…la
antijuridicidad de un acto tiene sentido en tanto exista un mandato o una
prohibición transgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.”29
4. Elementos o componentes de la Responsabilidad Civil.
Estos son:
a. Conducta o actuación voluntaria.
b. Hecho dañoso.
c. Nexo causal.
28 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 30 - 3129 Ib-id. Pág. 31
52
Entre el acto voluntario y el daño debe existir una relación de causalidad que
tenga el carácter de idónea y necesaria, de lo contrario, un elemento no sería
consecuencia del otro.
El análisis de ese nexo causal no solo es de tipo material, es decir, si un hecho
dañoso es consecuencia definitiva de una conducta, pues hay que mirar que
ésta última sea realmente idónea y capaz para producir el acontecimiento
dañoso y para ello es necesario analizarlo desde el punto de vista de la
antijuridicidad.
Como lo anota el Dr. Santos, “… la obligación de reparar un perjuicio constituye
una sanción legal, dicha obligación debe ser la consecuencia de la transgresión
de una prohibición o en otros términos fruto del incumplimiento de un deber
jurídico. En consecuencia, el vínculo causal supone dos relaciones
dependientes e integradas que deben acreditarse como ya se indicó; en primer
término, sólo es obligado a la indemnización quien haya provocado un daño y
en segundo término el daño debe ser el resultado de una conducta voluntaria
que deviene en conducta normativa, culpa, por tal causa.” 30
5. Clases de Responsabilidad Civil: Contractual y Extracontractual.
Estos dos tipos de responsabilidad son reguladas por el Código Civil.
Don Andrés Bello consideró pertinente regular en dos libros el sistema de la
responsabilidad civil, y por ello se consagró así, como lo ha dicho la
53
Jurisprudencia en sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente
Doctor. Pedro Lafont Pianetta:
“ 1.2 En lo tocante a la consagración legal, la culpa contractual está
reglamentada en el C.C. en el Título XII(sic), Libro IV, previéndose allí tres
distintas categorías de la misma, al paso que de la aquiliana se ocupa el Título
34(sic) que no prevé para ésta sino una sola modalidad; de tal manera que los
principios legales o las reglas atinentes a cada una de ellas no pueden
aplicarse indistintamente para una o para la otra.”
La Corte en sentencia del 17 de Junio de 1964, se pronunció respecto al tema,
diciendo que “ dado el distinto tratamiento que el estatuto civil da a una y a otra
en títulos diversos del mismo y la manifiesta diferencia que hay entre ellas, no
ha aceptado que se puedan aplicar a la culpa contractual los preceptos que
rigen la extracontractual, ni al contrario, sino que cada una se regula por las
disposiciones propias.”
Se han esbozado diferentes teorías en relación a los dos tipos de
responsabilidad:
a. Ambos géneros de responsabilidad civil son instituciones autónomas e
independientes.
30 Ib-id. Pág.49-50
54
b. Ambos géneros se complementan, por tanto se les reconoce unidad
genérica con diferencias específicas a los dos tipos de responsabilidad,
lo que puede ser considerado como doctrina vigente.
1) UNIDAD GENERICA:
Se habla de unidad genérica entre las dos responsabilidades porque tienen su
fundamento en la ANTIJURIDICIDAD, que parte del supuesto de que en
ambos fenómenos, se produce un daño por el incumplimiento de un deber
jurídico.
La antijuridicidad tiene como elementos que la configuran: EL DAÑO, LA
CULPA (Acto voluntario), NEXO CAUSAL.
EFECTOS DE LA UNIDAD GENERICA:
Hay normas que si bien estando en el Título XII (responsabilidad contractual)se
aplican a la responsabilidad extracontractual, a pesar del concepto que tiene la
Corte de independencia entre la normatividad que regula los dos tipos de
responsabilidad.
Como ejemplos se pueden encontrar : los Artículos 1613 y 1614 del estatuto
civil que regula la responsabilidad contractual, hablan sobre el daño emergente
y lucro cesante, que también se aplican a la responsabilidad extracontractual; y
a su vez el Título XXXIV, que se refiere a la responsabilidad extracontractual,
donde se contempla el tema de la compensación de culpas, que a su vez se
aplica a la responsabilidad contractual.
55
2) DIFERENCIAS ESPECIFICAS:
a) Diferencias en Relación con la Naturaleza y Funcionamiento de la
Responsabilidad:
1- Con la estructura misma de la responsabilidad civil, ya que en la
antijuridicidad se presenta un daño, producto del incumplimiento de un deber
jurídico, que si éste es concreto y emergente de una relación jurídica
determinada entre dos o mas sujetos, la responsabilidad es contractual,
pero si hay incumplimiento de un deber jurídico genérico, la responsabilidad
es extracontractual.
Respecto a la responsabilidad contractual se tiene que ésta no solo nace de un
contrato, sino también de otro tipo de relaciones que generen vínculos
obligacionales, así lo ha expresado la Corte en Sentencia del 21 de Mayo de
1983, Magistrado Ponente Jorge Salcedo Segura, así:
“La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca
frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple
incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, evento que supone
que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional,
normalmente aunque no siempre un contrato, razón por la cual la nueva
obligación se denomina genéricamente responsabilidad contractual. Otras
veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando
sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La
ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se la denomine
responsabilidad extracontractual.”
56
2- En relación con la FUNCION DE LA OBLIGACION INDEMNIZATORIA en
cada tipo de responsabilidad:
En la responsabilidad contractual la obligación indemnizatoria tiene una
función secundaria o subsidiaria, porque la obligación principal es el
cumplimiento de lo estipulado, que si no se cumple, si se genera la obligación
indemnizatoria como consecuencia del daño por el incumplimiento.
La obligación indemnizatoria incluye la indemnización compensatoria, mas la
mora.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual, la obligación
indemnizatoria tiene una función primaria, principal porque no hay un deber
jurídico que surja de una relación jurídica concreta y preexistente.
b) DIFERENCIAS ACCIDENTALES O ACCESORIAS que dependen de la
voluntad del legislador :
1- En relación con la mora:
En la responsabilidad contractual, según el Artículo 1615 del C.C. que
consagra que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se
ha constituido en mora, o si es obligación de no hacer, con el solo hecho de la
contravención se genera la obligación de reparar, incluyendo el daño
emergente y el lucro cesante, regulados en los Artículos 1613 y 1614 del
mismo código.
57
Las formas de incumplimiento contractual, generan indemnización de perjuicios
por la constitución en mora del deudor en las obligaciones de dar y hacer.
Las situaciones en las cuales el deudor se constituye en mora, están regulados
en el Artículo 1608 del Código Civil.
En la responsabilidad extracontractual, no se presenta la figura de la mora
ya que ésta se produce desde el momento o a partir de la ocurrencia del hecho.
2- En relación con las clases o distinción de culpa:
Para la responsabilidad contractual, el Artículo 1604 del C.C. establece 3
clases de culpa según la UTILIDAD que representa para las partes el acto o
contrato.
• LEVISIMA : El deudor es responsable en los actos o contratos donde solo él
reporta beneficio.
• LEVE: El deudor se hace cargo cuando el acto o contrato beneficia a ambas
partes.
• LATA O GRAVE: ” El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los
contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor,… 31”, como lo
plantea el artículo en mención.
Dice la Jurisprudencia que en relación con la responsabilidad contractual, la
culpa ”… se presume cuando la prestación incumplida conlleva una obligación
58
de resultado,…”, como lo precisa en sentencia del 19 de Abril de 1993,
Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta.
En cuanto a las obligaciones de medio, si se debe probar la culpa del autor del
daño o deudor, como lo expresa el Artículo 1604 del C.C.
En la responsabilidad extracontractual no hay esa división tripartita de la
culpa, “… al paso que de la aquiliana se ocupa el Título 34 que no prevé para
ésta sino una sola modalidad; …”, como lo anota la Corte en la sentencia
mencionada.
En relación con la culpa aquiliana, dice la Jurisprudencia en la sentencia
anteriormente citada (sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente,
Doctor Pedro Lafont Pianetta), que la culpa se presume “… cuando el daño a
reparar ha tenido lugar en desarrollo de actividades reputadas por la doctrina
como peligrosa(sic)…”, y como lo consagra el Artículo 2356 del C.C.
Es importante anotar, que si bien la responsabilidad extracontractual carece de
la división tripartita de la culpa, como la contractual, la aquiliana se precia de
contener tres tipos de responsabilidad, como lo dice la Corte en la sentencia
del 21 de Mayo de 1983, del Magistrado Ponente Jorge Salcedo Segura, así:
“ La responsabilidad sin previo vínculo o extracontractual tiene, a su
turno, diferentes especies, según sea la causa o razón para llamar a una
persona a responder y según deba ser la actividad de la víctima en el proceso.
31 Código Civil. Editorial Leyer .Tercera Edición. 1993. Santafé de Bogotá. Pág. 309
59
En primer lugar está la responsabilidad por el hecho propio, regulada en el
artículo 2341 del Código Civil, llamada también responsabilidad aquiliana, la
cual está montada sobre un trípode integrado por el dolo o culpa del directa y
personalmente llamado a responder, un daño o perjuicio sufrido por la víctima
que se convierte en acreedora de la indemnización y una relación de
causalidad entre aquellos y éste,…”, “…En segundo lugar está la
responsabilidad a que es llamada una persona no por el hecho propio que no
ejecutó, sino por el que realizó otra persona que está bajo su control o
dependencia, como su asalariado, su hijo de familia, su pupilo o su alumno,
denominada responsabilidad por el hecho de otro.” (subraya y negrilla fuera
de texto), regulado por el Artículo 2347 del C.C.
“ En tercer lugar la responsabilidad a que es llamado el guardián jurídico de las
cosas por cuya causa o razón se ha producido un daño. Esta tercera especie
tiene a su turno dos variantes, según que las cosas sean animadas o
inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de
los animales o por causa de las cosas inanimadas, …” (subraya y negrilla
por fuera de texto), regulado en el Artículo 2353 del C.C.
Resalta la Corte que se hace referencia a esos tipos de responsabilidad, para
dar por sentado que una conducta o hecho,”… puede tipificar diferentes
especies de responsabilidad,…” .
También dice la Corte que la culpa aquiliana se fundamenta en el rasgo
culposo del que ha cometido el daño, así el demandante tendrá que demostrar
que el demandado, es quien culposamente realizó el hecho dañoso.
60
3- En relación con la carga de la prueba:
Para la responsabilidad contractual, la Corte precisa: “ En materia probatoria,
se distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado que pueda
conllevar la responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma
a quien corresponde la carga de la prueba en cada caso particular,…” como
dice la sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente, Doctor Pedro
Lafont Pianetta.
Al respecto, el Doctor Javier Tamayo expresa que respecto a las obligaciones
contractuales, la Doctrina ha dicho que éstas son de medio ( o indeterminadas)
o de resultado (o determinadas), para determinar a quien corresponde la carga
de la prueba en un caso concreto.
Para las obligaciones de resultado o determinadas, se dice que el deudor solo
se exonera de responsabilidad probando la causa o elemento extraño, porque
el simple incumplimiento, hace presumir su culpabilidad.
En relación a las obligaciones de medio o indeterminadas, el deudor solo se
obliga a la realización de actos determinados, pero sin garantizar un resultado
específico, por la tanto el deudor se presume inocente mientras no se le
demuestre que ha incumplido con sus obligaciones.
En relación al tema, el Doctor Tamayo dice que “ Esta distinción de
obligaciones de medio y de resultado se ve un poco turbia en el derecho
61
colombiano, puesto que el art. 1604 del C.C., produce un desencaje total de las
instituciones de nuestro derecho civil. En efecto, cuando dicha norma clasifica
la gravedad de la culpa, da a entender que todas las obligaciones son de
medio, pues el acreedor tendría la obligación de establecer el grado de
culpabilidad del deudor; en cambio, el inciso 2° de la misma norma parece
determinar que todas las obligaciones son de resultado, ya que, según el citado
inciso, al deudor le corresponde demostrar la diligencia y cuidado, es decir, se
presume su culpa.”32
La importancia práctica de la distinción entre obligaciones de medio y de
resultado radica en que “… en presencia de una obligación de resultado, la no
obtención de éste determina el incumplimiento en tal forma que al deudor, para
exonerarse de responsabilidad, no le basta con probar que actuó con la debida
diligencia sino que, para ello, requiere de la prueba del caso fortuito, el hecho
de un tercero o la culpa del acreedor. Tratándose, sin embargo, de una
obligación de medios, si le bastará la prueba de la diligencia debida.”33
En relación con la responsabilidad extracontractual, la Corte pronuncia que
“… el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, a menos que se trate del
ejercicio de actividades peligrosas, donde ésta se presume.”, como lo dice en la
sentencia anteriormente citada.
32 TAMAYO JARAMILLO. Pág. 10 - 11
62
4- En relación con la extensión de los perjuicios:
En la responsabilidad contractual, el tema se regula en el Artículo 1616 del
C.C., planteando dos circunstancias:
1. “Si no se puede imputar dolo…”34, es decir, si se comete solo culpa
(negligencia, imprudencia e impericia), solo se es responsable de los
perjuicios previsibles o previstos en el momento del contrato.
2. Si se comete dolo, se es responsable por los perjuicios tanto previsibles
como imprevisibles.
En la responsabilidad extracontractual, se deben tanto los perjuicios
previsibles como imprevisibles, haya o no culpa intencional.
5- En relación con la solidaridad:
Se encuentra regulada en la responsabilidad contractual, en el Artículo 1568,
inciso 2 del C.C., donde se establece que la solidaridad NO se presume, salvo
que la ley expresamente la establezca; o porque las partes la hayan estipulado.
En la responsabilidad extracontractual, la solidaridad es la regla general, tal
como lo expresa el Artículo 2344 C.C. “ Si un delito o culpa ha sido cometido
por dos o mas personas, cada una de ellos será solidariamente responsable de
33 BOTERO MORALES, Bernardo. Ensayos sobre Seguros. Editora Guadalupe Ltda. Santafé deBogotá. 1992. Pág. 3034 Código Civil. Págs 311- 312.
63
todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de
los artículos 2350 y 2355.”35
El primero se refiere a la responsabilidad que surge por daños ocasionados por
la ruina de un edificio cuando existen varios propietarios, donde se divide entre
cada uno de ellos la indemnización; en cuanto al Artículo 2355, que trata de la
responsabilidad por daño causado por cosas que caen de un edificio, en tanto
que la indemnización se dividirá entre todas las personas que habiten en esa
parte del edificio.
6- En relación con la imputabilidad de la culpa :
En la responsabilidad contractual, son imputables los legalmente capaces,
es decir, estos responden, como lo expresa el Artículo 1503 del C.C.
A la responsabilidad extracontractual, que en el caso en cuestión lo regula el
Artículo 2346 del C.C. diciendo que responden o son imputables los mayores
de 10 años y los que no son dementes, en tanto que, “ Los menores de diez
años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, …“.36
35 Ib-id Págs 449, 450 y 451.36 Ib-id Pág.449
64
7- En relación a la competencia:
En la responsabilidad contractual, es competente el juez del domicilio del
demandado o deudor; o el del lugar del cumplimiento del contrato, como lo dice
el Artículo 23, numerales 1, 5, del Código de Procedimiento Civil.
Para los casos que den origen a la responsabilidad extracontractual, el juez
competente será el del domicilio del demandado o el del lugar donde ocurrieron
los hechos, según el Artículo 23, numeral 8 del Código de Procedimiento Civil.
De todo lo anterior, se concluye que con la consumación de un hecho violatorio
de un derecho ajeno, se otorga a la víctima una acción reparatoria contra su
autor, independientemente de cual sea la fuente de su origen, la cual se
enmarcará dentro de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, por
lo tanto es necesario hacer referencia a el ejercicio de la acción de
responsabilidad, a lo cual se ha referido la Corte diciendo que:
“… la acción que ellas generan son también distintas una y otra de
dichas culpas, porque la contractual solo está en cabeza de quienes tomaron
parte en el acuerdo o sus causahabientes, que por la misma razón no pueden
demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del
daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación
material ésta en la que ninguna injerencia tienen terceros, quienes por el
contrario sólo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito,
de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por
el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les
65
acarrea un daño personal.”, como lo anotó en sentencia del 19 de Abril de
1993, Magistrado Ponente, Doctor Pedro Lafont Pianetta.
Con relación a lo anteriormente anotado, otro asunto importante es el de la
acumulación de responsabilidades, sobre el cual se ha pronunciado la Corte
diciendo que no deben acumularse la responsabilidad civil contractual y
extracontractual por la simple imposibilidad natural que presentan, ya que la
responsabilidad contractual excluye la que se genera por el hecho ilícito.
Se refiere la Corte en Sentencia del 19 de Abril de 1993, del Magistrado
Ponente Doctor Pedro Lafont Pianetta, a la acumulación de responsabilidades
diciendo que en quien padece el daño pueden concurrir pluralidad de acciones
para así buscar la reparación del perjuicio sufrido.
“ 2.1 En esta materia la jurisprudencia tradicional de la Corte ha acogido
la tesis clásica orientada por restringir o limitar la opción de responsabilidades,
y, ajustada a este criterio por regla general ha rechazado de manera invariable
la yuxtaposición de las dos formas mencionadas de responsabilidad, al paso
que excepcionalmente y al mismo tiempo se ha mostrado siempre partidaria en
otorgarle las dos acciones ( contractual y extracontractual) en forma alternativa
al heredero del perjudicado con la inejecución contractual, cuando éste recibe a
su turno del mencionado comportamiento un perjuicio personal.”
Respecto a la distinción de las acciones de responsabilidad el Doctor Javier
Tamayo dice que al acaecer un daño, independientemente de cual sea su
66
fuente, es decir, sea en ejecución de un contrato o no, surgen dos acciones
judiciales.
“Si el daño se deriva de la muerte de alguien, surge para sus derechohabientes
la llamada acción hereditaria, que puede ser contractual o extracontractual,
según que la muerte se haya producido en la ejecución de un contrato o en
ausencia de este. Pero además, puede suceder que una persona, sea o no
heredera de la víctima, sufra un perjuicio de tipo personal derivado de esa
muerte. Es lo que se denomina acción personal o acción jure proprio. Estas dos
acciones pueden darse separada o conjuntamente, según que los herederos
sufran a su vez un perjuicio personal.”37
6. Fundamento de la Responsabilidad Civil de las personas jurídicas.
Anteriormente, el fundamento de la responsabilidad civil de los entes morales
era la CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO o responsabilidad indirecta,
consagrada en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, cuyo supuesto,
según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de
Octubre de 1975 es:
“… en tal supuesto, no es la persona moral la que actúa, si no sus
empleados o funcionarios, del propio modo que obran los agentes o
subordinados de una persona física.”
37 TAMAYO JARAMILLO. Pág 166 – 167
67
El artículo 2347 del C.C. consagra la responsabilidad extracontractual por el
hecho de otro; en su inciso primero contiene el principio general en donde se
puede configurar una responsabilidad nacida de una relación de subordinación
de cualquier tipo entre dos sujetos.
En los incisos segundo y tercero, se plantean las formas de constituir culpa:
“ Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos
menores que habiten en la misma casa.
Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo
su dependencia y cuidado.” 38
En este sentido, el artículo en mención, manifiesta lo que es una CULPA IN
VIGILANDO, es decir, la falta de vigilancia del empresario en la actividad de
sus subordinados, implica que la responsabilidad recae sobre la persona que
tiene a su cargo el cuidado de las personas que allí se mencionan a título
enunciativo.
El mismo artículo, en su último inciso, regula que esa presunción de culpa que
pesa sobre la persona que tiene a su cargo personas, con base en una relación
de subordinación, sea cual sea la causa que da origen a la relación, se
desvirtúa probando que aún ”… con la autoridad y el cuidado que su respectiva
calidad le confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”39
38 Código Civil. Pág 449-45039 Ib-id. Pág. 450
68
A su vez, el artículo 2349 del C.C, consagra la forma de constituir la CULPA IN
ELIGENDO, es decir, por elección errónea de los empleados o dependientes.
La expresión “amos”, debe entenderse en el sentido de que existe la posibilidad
y capacidad de que una persona de órdenes a otra, y que además respondan
por los perjuicios ocasionados por las personas que se encuentran en relación
de subordinación.
Pero la presunción de culpa mencionada en el mismo artículo, se puede
desvirtuar probando que el comportamiento de la persona supeditada a otra, ha
sido impropio, y que el llamado a responder ha actuado con diligencia y
cuidado y que no tenía los medios para “… prever o impedir empleando el
cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda
responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”40
En estos eventos, se genera una responsabilidad solidaria en los términos del
artículo 1569 del C.C. entre la persona jurídica y el autor del daño, por lo cual el
perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los dos.
También, el artículo 2352 del C.C. consagra que el responsable por el daño
causado por las personas que de él dependen, tiene derecho a que se le
indemnice con los bienes de éstas, cuando hayan actuado sin el permiso de la
persona a quien deben obediencia, en el evento en el que el damnificado
69
requiera el pago de los perjuicios por parte de una persona jurídica; a su vez el
artículo 1579 del C.C. expresa que el deudor que ha respondido en forma
solidaria “… queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus
privilegios y seguridades, …”41, pero con el límite de la cuota que tenga en
relación a la que tenga con los demás deudores.
Actualmente, las personas jurídicas tanto de derecho público como de derecho
privado, no responden por la responsabilidad civil extracontractual por el hecho
de otro o indirecta, según la jurisprudencia colombiana en sentencia del 28 de
Octubre de 1975, en la cual las personas jurídicas RESPONDEN
DIRECTAMENTE, lo que no supusieron los artículos 2347 y 2349.
El concepto que hoy se maneja, es el de la Teoría del Organo o
Responsabilidad Directa, ya que según la Corte en la sentencia antes
mencionada consideró insuficientes los fundamentos de la Teoría de la
Responsabilidad Indirecta o Extracontractual de las personas jurídicas por que
el actuar de los empleados o agentes, causantes del daño a terceros,
independientemente de la posición jerárquica que ocupan dentro del ente,
están llamados a responder.
Los argumentos utilizados por la Corte, para fundamentar su teoría son los
siguientes:
40 Ib-id. Pág. 45041 Ib-id. Pág. 301
70
“ a) …los artículos 2347 y 2349 del Código Civil hablan de la
responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o
personales, sino en los ejecutados por otras personas, de quienes están
llamadas a responder las ligadas a ellas según la ley.
Por consiguiente, para responder por las acciones de otro, ha de haber un
vínculo, razón de ser de tal responsabilidad. Tal vínculo debe proceder de
acuerdo con aquellas normas:”
a) De las que provienen de esas relaciones de familia que por ley se imponen.
b) Aquellas relaciones que surgen entre guardadores o curadores y sus
respectivos pupilos.
c) Las que derivan de la educación, por cuanto, los directores de los
establecimientos educativos son llamados a responder por las acciones de
los alumnos, mientras se encuentren bajo la supervisión de los primeros.
d) Las relaciones que se derivan del contrato de trabajo.
Continúa diciendo la Corte, que las relaciones entre la persona jurídica y sus
agentes no es de dependencia, como si lo es la de las personas mencionadas
en el artículo 2347 del C.C, y que a su vez esa responsabilidad se puede
desvirtuar probando que aún con la autoridad y cuidado que les asiste, no les
fue posible evitar la causación del daño, por lo tanto se observa que esa
situación “… es inaplicable a las personas jurídicas y es, por tanto,
improcedente instituir una responsabilidad y unas presunciones de culpa con
base en deberes inexistentes. De lo cual se infiere que sin dichas presunciones
in eligendo e in vigilando, la responsabilidad indirecta no se sostiene, y la
71
directa no las requiere. Por otra parte, la fusión vital entre la persona jurídica y
sus agentes presenta tan peculiares caracteres que tampoco cuadra a ello una
responsabilidad por los hechos ajenos.”
Continúa diciendo la sentencia, que, las personas naturales obran por su
propia voluntad y así mismo dotadas de aptitudes físicas para la ejecución de
sus decisiones, a contrario sensu, las personas jurídicas no actúan por
voluntad propia si no por medio de sus agentes, lo que hacen que ésta no sea
una simple abstracción, por lo tanto la voluntad del ente moral es la directa
voluntad de los agentes sin los cuales aquella no subsistiría en el mundo
jurídico.
Como conclusión, la Corte aduce que “… la culpa en que puede incurrir la
persona moral es inseparable de la individual de la gente, porque aquélla obra
por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos de éstos
son sus propios actos. La responsabilidad en que puede incurrir es, por lo
tanto, lo que a toda persona, con capacidad de obrar por sí misma corresponde
por sus propias acciones. “
También dice la corporación que con la teoría de la responsabilidad directa, al
ser demandada una persona jurídica para el resarcimiento de perjuicios,
ocasionados por el actuar de sus dependientes en ejercicio o con ocasión de
sus funciones “ … no se demanda al ente jurídico como tercero obligado a
responder de los actos de sus dependientes, sino a él como directamente
responsable del daño.”
72
De lo anterior se puede concluir que la presunción de responsabilidad que pesa
sobra la persona moral, en virtud de la teoría del órgano, se puede desvirtuar
probando una de las tres siguientes situaciones:
a. Que el agente no se encuentra vinculado a la persona jurídica.
b. Que el dependiente no obró en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
c. Que se trata de un trabajo peligroso.
7. La Responsabilidad Civil Profesional.
La responsabilidad se compromete por comportamientos ya sean positivos u
omisivos; los dos primeros se pueden generar por la imprudencia o impericia
del sujeto, mientras que el tercero, se genera por un incumplimiento negligente
del mismo.
La responsabilidad civil profesional se encuentra ubicada dentro del régimen de
la extracontractual por el hecho personal o propio, a la cual, por lo tanto se le
aplican los artículos 2341 a 2346 del C.C.
La responsabilidad por actividades profesionales se compromete “… cuando
una persona, en el ejercicio de su profesión, entendiendo por ésta una
73
actividad u oficio habitual de carácter liberal, comercial o industrial, causa un
daño a otro sujeto por incumplimiento de deberes jurídicos a su cargo.”42
Una definición de profesional puede ser ”… proveedor de servicios
profesionales es, en sentido amplio, todo aquel que en la sociedad se ocupa de
manera habitual y permanente en la realización de actividades de servicio;
aquel que de manera habitual y en ejercicio de una ciencia u oficio, aportando
un conjunto de conocimientos y de medios, presta un servicio para atender
necesidades que otras personas o la sociedad en general requieren y en cuya
prestación es especialista.” 43
Continúa diciendo el autor que básicamente ese concepto se tipifica por el
aporte intelectual que presupone un alto grado de conocimientos,
especialización y capacitación.
Se puede concluir que esos deberes a los cuales se encuentra sometido el
profesional varían según el tipo de actividad que realice y según la incidencia
que tenga la prestación del servicio en la comunidad.
La Jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado al respecto en sentencia del 5
de Marzo de 1940, sosteniendo que:
42 TAMAYO JARAMILLO. Pág11743 BOTERO MORALES. Pág. 28
74
“ el ejercicio de las profesiones liberales, que en la mayoría de los casos
es la consecuencia de un acto jurídico, lleva anexa en su realización y
ejecución la responsabilidad civil del profesional; de manera que las relaciones
jurídicas entre éste y su cliente no están circunscritas únicamente a una
actuación pasajera y fugaz, sino que trascienden a la órbita más amplia de la
responsabilidad. No es el ejercicio de esas profesiones solamente la aplicación
de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionada a
normas protectoras del individuo y de la sociedad que constituyen los
elementos fundamentales de la moral profesional. La técnica y la moral
condicionan por lo tanto el ejercicio honesto de dichas profesiones. Sin la
primera la acción del profesional es científicamente censurable; sin la segunda,
esa acción puede convertirse en una actividad peligrosa”.
Los deberes a los que se sujeta la actividad profesional, son llamados
doctrinariamente PRIMARIOS, es decir, aquéllos que se encuentran
expresamente pactados en el acuerdo o acto del que se trata; y los deberes
SECUNDARIOS, se refieren a las obligaciones que se derivan de la naturaleza
del acto o contrato, como lo expresa el Artículo 1663 del estatuto civil, ya que
los actos o contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello no solo obligan a
lo que expresamente se ha pactado, sino a lo que de su naturaleza emana.
También esos deberes pueden ser impuestos por ley, y por ello comprometen
la responsabilidad, contractual o extracontractual, del profesional.
75
Se concluye que, la responsabilidad del profesional, se genera en el evento en
que se incumplan los deberes jurídicos específicos y genéricos atinentes a la
actividad profesional que desarrolla un sujeto.
La doctrina, ha establecido unos CRITERIOS PARA APRECIAR EL
COMPORTAMIENTO DEL SUJETO, para así determinar su responsabilidad.
Por regla general, el comportamiento del profesional se mira de una forma mas
estricta que la de un particular cualquiera dentro de una comunidad, porque se
supone que el profesional se encuentra preparado para prestar el servicio que
ofrece, lo que supone un mayor grado de obligación frente a la que asumiría un
particular, frente a la comunidad. Para ello se han esbozado los siguientes
criterios:
a. LOS INTERESES EN JUEGO:
Son los intereses de tipo humano que tiene una persona para acudir a un
profesional determinado para que le preste un servicio.
b. TECNICA EMPLEADA:
El deber jurídico se mira en el caso concreto, teniendo en cuenta el grado de
especialización y el lugar donde se está prestando el servicio.
c. REGLAS CORPORATIVAS:
Cada profesión expide la reglamentación a la que se sujeta.
76
Cabría preguntarse, ¿ qué naturaleza jurídica tiene el contrato que celebran los
profesionales en el desarrollo de su actividad ?
Según la doctrina, se puede enmarcar dentro de los contratos llamados
MULTIFORMES o PROTEIFORMES, porque no se limitan a un tipo
contractual ya que hay diferentes manifestaciones contractuales, que
determinarán en uno u otro caso la responsabilidad que se origina.
77
CAPITULO lll
RELACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES QUE
SURGEN DENTRO DE LOS SUJETOS DEL RÉGIMEN DE SALUD.
El Sistema de Salud antes de la Ley 100 de 1993, se encontraba estructurado
de la siguiente manera:
A. SISTEMA DE SALUD ANTES DE LA LEY 100 DE 1993
1. El Sistema Nacional de Salud: se encontraba compuesto por entidades
oficiales, las cuales estaban organizadas jerárquicamente así:
+ Puesto de salud en municipios pequeños.
+ Centro de salud.
+ Hospitales de primero, segundo y tercer nivel.
- Un jefe seccional de salud que desarrollaba sus funciones en la capital de
cada uno de los Departamentos.
- El Ministerio de Salud que definía las políticas y programas, y a su vez
nombraba a los jefes seccionales en cada Departamento.
78
2. Sistema Privado de Salud: era desarrollado por las clínicas privadas.
La forma de acceder al servicio de salud, se determinaba teniendo en cuenta la
calidad del usuario, es decir la población más pobre tenía la posibilidad de
asistir al Sistema Nacional de Salud, mientras que la población con una mayor
capacidad de pago, podía acudir directamente a los servicios de los médicos
especialistas privados. Esto representaba para el profesional una ventaja, toda
vez que tenía la posibilidad de ejercer libre y simultáneamente en los dos
sistemas.
B. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESPUES DE LA LEY 100
DE 1993
Con la Ley 100 se busca ampliar la cobertura del servicio de salud, lo que
implica un aumento en el número de beneficiarios del sistema. Sin embargo la
masificación de los servicios de salud se ha acompañado de crecientes
situaciones de riesgo que generan diversas responsabilidades por parte del
profesional en las Instituciones.
Recordemos que el sistema actual funciona con base en dos regímenes:
- El régimen contributivo, que cobija a las personas con capacidad de pago,
ya sea en un seguro privado o en el Seguro Social, y a su vez, afiliando a
sus familias.
79
- El régimen subsidiado que cubre a las personas que no tiene capacidad de
pago, caso en el cual es el Estado el que otorga un subsidio.
Simultáneamente existe un sistema o régimen privado, en el cual, además de
tener acceso al POS, que significa, Plan Obligatorio de Salud, que implica que
los servicios de salud consagrados en la Ley 100 no son discrecionales de las
–EPS- e –IPS- , sino que es un plan de servicios de salud mínimos, en cuanto
a que es básico e integral, elaborado por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, con base en parámetros, como el demográfico, las
condiciones epidemiológicas a nivel nacional, la tecnología disponible para
atender el plan, y el financiamiento del sistema, según el artículo 162 de la ley;
además es facultativo adquirir un plan de atención complementaria en salud,
PACS, que son un conjunto de servicios de salud, que incluyen la atención en
procedimientos, actividades o tratamientos que no se prestan dentro del POS; y
son servicios contratados bajo la modalidad de medicina prepagada.
De acuerdo con lo anotado anteriormente, y teniendo en cuenta que con el
nuevo sistema se abrió la posibilidad de que en el desarrollo y funcionamiento
del mismo debido a la masificación, se ha hecho mas riesgosa la prestación de
los servicios por la creciente y la insuficiente infraestructura.
Por ello pretendemos estudiar los vínculos jurídicos que se generan dentro de
los sujetos que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud (Ley 100
de 1993), EPS, IPS, Médico y paciente, y la responsabilidad civil que se puede
llegar a derivar de sus relaciones.
80
Para el análisis de esas relaciones es necesario recordar lo expuesto en el
capítulo I en el que se determinó qué son y qué hacen los participantes del
Sistema de Salud:
1. EPS:
La EPS es la entidad que se encarga de la afiliación de los usuarios y la
administración de la prestación de los servicios de las instituciones
prestadoras.
2. IPS:
La IPS es la entidad oficial, mixta, privada, comunitaria y solidaria, organizada
para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General
de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o
fuera de ellas.
3. MEDICO:
El médico es la persona natural, que ejerce la medicina, ya sea directamente o
por medio de un centro médico asistencial, en el caso concreto por medio de
las IPS, o prestando sus servicios directamente, como en el caso del PACS,
cuyo ejercicio se sujeta a normas y reglamentos que tienden a garantizar la
prestación del servicio de salud, y así proteger los valores sociales como son la
salud y la vida.
81
4. USUARIO- AFILIADO:
Se llama afiliado al habitante en Colombia que forma parte del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o por medio del
subsidio.
Como ya se dijo la ley 100, en su Artículo 157, clasifica los afiliados al Sistema
de Salud en dos clases:
Del régimen contributivo “… son las personas vinculadas a través de
contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago.”44
Pertenecen al régimen subsidiado “…la personas sin capacidad de pago para
cubrir el monto total de cotización.”45
También se encuentran los beneficiarios del sistema, que son los integrantes
del grupo familiar de los afiliados, ya sean del régimen contributivo o
subsidiado, ya que por ley tienen derecho a esos servicios.
Los anteriores, afiliados y respectivos beneficiarios, son los contratantes –
beneficiarios, es decir, los usuarios del Sistema impuesto por la Ley 100 de
1993; siendo también los afectados en caso de un incumplimiento por parte de
44 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 52045 Ib-id. Pág. 520
82
las EPS en las que se encuentren afiliados, o por deficiencia en la prestación
de los servicios por parte de las IPS.
C. RELACIONES SURGIDAS EN EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
Teniendo claro qué son, y qué hace cada uno de los integrantes del Sistema
de Salud, nos remitimos a analizar las siguientes relaciones:
1. Relación EPS – Usuario.
La EPS, como Entidad Promotora de Salud, celebra contrato con el afiliado,
comprometiéndose a cumplir con ciertas obligaciones, lo que la hace
responsable de la afiliación, el registro de sus afiliados, el recaudo de las
cotizaciones y la prestación de los servicios de salud, ya sea directamente o
por medio de la contratación de los servicios de una IPS. Lo anterior genera,
ante al incumplimiento de alguna de las obligaciones, una responsabilidad no
sólo frente al afiliado, sino también a favor de quien figura como beneficiario del
contrato.
La responsabilidad frente al afiliado es clara, puesto que el vínculo contractual
que se crea entre ellos y la EPS es indiscutible.
De la misma manera entre los beneficiarios y la EPS se genera un vínculo de
carácter contractual, en virtud de la figura de la estipulación en favor de otro,
83
tal y como lo consagra el artículo 1506 del C.C.. En éste punto es importante
establecer que la aceptación exigida por la ley se dará de manera tácita, en el
momento en que se solicite la prestación de dichos servicios médicos.
Por eso el artículo en mención, en su inciso segundo dice:
“ Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse
en virtud del contrato.”46
Como se desprende de lo anterior, el beneficiario del servicio justamente
solicita la prestación de dicho servicio, lo que de manera inequívoca determina
el objeto del contrato y su imposibilidad de referirse a otro.
En conclusión, entre la EPS y el afiliado, ya sea porque él contrata
directamente, o por que se ha contratado en favor de él, se crea un vínculo
contractual, que, en el evento de un incumplimiento generaría responsabilidad
civil contractual, con sus respectivas acciones y consecuencias.
2. Relación EPS – IPS.
En desarrollo de lo consagrado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 178,
numeral 4., se le ordena a la EPS “…garantizar el libre acceso de los afiliados y
sus familias a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido
convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio
46 Código Civil. Pág. 289
84
nacional,…”47, lo que conlleva a que estas busquen los mecanismos necesarios
para prestar dichos servicios, ya sea prestándolo ellas directamente, por
intermedio de sus propias IPS, o contratando con otros establecimiento
médicos, que en virtud de la Ley 100 en su artículo 119, obran como IPS.
Con posterioridad el legislador ha pretendido definir la responsabilidad civil de
las EPS y las empresas de medicina prepagada. Sin embargo, en su afán de
determinación solo ha logrado una legislación desordenada y que ha dado
lugar a muchos conflictos de interpretación.
Al tratar de establecer las obligaciones que asumen las EPS al contratar, se ha
interpretado que éstas adquieren una obligación de hacer que consiste en
gestionar y prestar los servicios médicos y asistenciales a los afiliados y
beneficiarios, es decir a los usuarios, lo que genera responsabilidad frente a
cualquier daño que sufra el paciente por la indebida prestación de un servicio
médico asistencial. Sin embargo, esto es contradictorio ya que para las EPS
surge una obligación de medio, afiliación y prestación del servicio, y no de
resultado.
De la misma ley se desprenden tres posibilidades de prestación de los servicios
por parte de las EPS:
47 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 530
85
a. Cuando la EPS presta los servicios directamente porque acude a su propio
personal e instalaciones:
En este caso la EPS será responsable de fallas que cometa alguno de sus
empleados, ya sea del área asistencial o de la administrativa, pues en este
caso se considera a la EPS y su IPS o sus empleados como una unidad, y le
es perfectamente aplicable la Teoría del Organo, explicada anteriormente.
b. Cuando lo contrata con una IPS diferente a ella:
La EPS puede obligarse únicamente a una prestación consistente en entregar
una suma de dinero a la IPS para la atención de cada uno de los usuarios, o
de reembolsar el valor del servicio médico asistencial, eventos en los cuales la
obligación básica sería la de pagar una suma de dinero y por lo tanto la labor
de gestión de la EPS es practicamente nula y su responsabilidad muy difícil de
determinar.
De otra parte la EPS puede colaborar en la creación de la lista de médicos o
instituciones de salud, IPS, entre las cuales el usuario escogerá al momento de
necesitar el servicio. En este evento la EPS sería responsable en la medida en
que incluyera en dicha lista personal no capacitado profesional y técnicamente
en una determinada rama de la medicina, o que presenta antecedente ético en
el ejercicio de su profesión.
c. Cuando la EPS le da la posibilidad al usuario de escoger libremente las
personas naturales o jurídicas, que le van a prestar los servicios médicos y
asistenciales necesarios, no surgiría ninguna responsabilidad civil por parte de
86
la EPS, ya que ésta no puede responder por la mala prestación en el servicio
médico o asistencial que presta la entidad o persona natural que no fue
escogida por ella ni con la cual tuvo ningún tipo de vínculo jurídico. Claro está
que esto no obsta para que el usuario contractualmente se dirija contra el
médico o la institución que le prestó el servicio y solicitar la indemnización
correspondiente como consecuencia del servicio defectuoso de que fue
víctima.
Analizando los tres eventos anteriores podemos concluir que la EPS es
responsable cuando presta el servicio directamente o contrata con una IPS la
prestación de los servicios médicos y asistenciales de sus usuarios, en la
medida en que las condiciones de dichos contratos no la liberen de
responsabilidad frente al usuario.
No cabe duda que el vínculo jurídico surgido entre la EPS y la IPS, en el
segundo caso expuesto, es de tipo contractual, lo que lleva a determinar que la
responsabilidad que se genera en virtud de dicho vinculo tiene el mismo
carácter.
Posteriormente surgen las siguientes relaciones:
3. Relación IPS – Usuario.
Respecto a ésta relación son dos posiciones las aquí planteadas:
87
Una primera posición que considera que el vínculo jurídico que nace entre la
IPS y el usuario es contractual, en virtud de la figura de la estipulación a favor
de tercero consagrada en el artículo 1506 del Código Civil Colombiano.
Los seguidores de esta posición manifiestan que la EPS al contratar con el
usuario se comprometen a la prestación del servicio médico y asistencial, tal y
como lo menciona la ley 100, dando origen a la obligación de buscar los
medios para la adecuada prestación de dichos servicios; la citada obligación
llevará a la EPS a contratar con la IPS la prestación de un servicio a favor de
un tercero, o sea del usuario. Analizando el artículo en mención cabe
preguntarnos si se da o no la figura de la estipulación a favor de un tercero.
El artículo nombrado anteriormente habla de la estipulación a favor de tercera
persona que reza así: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera
persona, aunque no tenga derecho de representarla; pero solo esta tercera
persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación
expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron en él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en
virtud del contrato”.48
Para sustentar lo anterior consideramos que con base en la estipulación a favor
de tercero, se genera una obligación condicional de dar, hacer o no hacer a
88
cargo del promitente y a favor del tercero beneficiario, en la medida en que éste
acepte expresa o tácitamente. En el caso concreto de la relación IPS – usuario
puede existir dicha condición ya que, desde el momento en que la EPS y la
IPS contratan, para ésta última surge una obligación condicional de prestar el
servicio, sujeta a que el tercero, entiéndase usuario, dé su aceptación como se
explicó anteriormente.
La segunda posición, considera que el vínculo que hay entre la IPS y el
usuario es extracontractual, ya que no hay una relación contractual
propiamente dicha entre ellos dos. Además le es aplicable la responsabilidad
por el hecho propio y por el hecho de otro, consagradas en los artículos 2341 y
2347 del Código Civil, respectivamente. Manifiestan que no se puede olvidar
que las obligaciones nacen en virtud de lo estipulado por la ley y del contrato
celebrado con la EPS, sin que por esto se pueda llegar a decir que surge una
responsabilidad contractual frente al usuario.
Igualmente al hablar de la responsabilidad por el hecho de otro, determinan
que es necesario recordar que la IPS contrata con el personal médico y
asistencial para que éste preste los servicios, generándose una
responsabilidad extracontractual en relación a los terceros, en este caso frente
al usuario, por el daño causado.
48 Código Civil. Pág. 289
89
Compartimos la primera posición, pues creemos que se configuran los
presupuestos de la estipulación a favor de tercera persona y por ende se
constituye una responsabilidad de carácter contractual frente a un
incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes; a su vez la Corte
se ha pronunciado varias veces diciendo que la responsabilidad contractual no
surge necesariamente de un contrato sino de otras relaciones que generen
vínculos obligacionales, como se explicó en el Capítulo II y como lo citamos a
continuación:
La Corte en Sentencia del 21 de Mayo de 1983, Magistrado Ponente Jorge
Salcedo Segura, lo ha expresado así:
“La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca
frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple
incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, evento que supone
que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional,
normalmente aunque no siempre un contrato, razón por la cual la nueva
obligación se denomina genéricamente responsabilidad contractual. Otras
veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando
sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La
ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se la denomine
responsabilidad extracontractual.”
Por lo anterior, la figura de la estipulación en favor de tercero, constituye y
genera un vínculo obligacional que si crea necesariamente una
responsabilidad de tipo contractual en la medida en que las obligaciones de la
90
IPS surgen de un contrato previamente celebrado con la EPS en favor de un
tercero, usuario – beneficiario. Ese acto jurídico tiene por efecto, configurar
entre la IPS y el afiliado, por el hecho de la aceptación, un vínculo que a la luz
de lo planteado por la Corte es de carácter contractual como se anotó
anteriormente.
4. Relación IPS – Médico.
Como se ha dicho anteriormente, la IPS está obligada a prestar los servicios de
salud, para lo que requiere de los profesionales médicos, sin los cuales sería
imposible cumplir con los mandatos de la ley, y los objetos concretos de cada
contrato.
a. EL CONTRATO DE SERVICIOS MEDICOS
En relación con los contratos que celebran directamente los profesionales con
los pacientes, el contrato, en general, es un acto jurídico que se origina entre
paciente y médico generando obligaciones y derechos recíprocos entre los
mismos.
La Doctrina se ha cuestionado sobre que naturaleza jurídica tiene el contrato
de servicios médicos. Muchas teorías se han esbozado, dentro de las cuales se
ha dicho que tiene el carácter de un contrato de mandato, contrato de trabajo,
también contrato innominado, pero la posición más aceptada es la conocida
como el contrato multiforme, es decir, los acuerdos contractuales pueden tener
91
diversos objetos, que para el ejercicio de la medicina se puede ver tal y como lo
plantea el Doctor Santos, “Los servicios prestados por el médico, pueden
configurar, según las modalidades de la relación creada, una locación de
servicios, una locación de obra o un contrato de trabajo.”49, lo que no excluye
que se pueda entender esta modalidad contractual, dentro de lo que se conoce
como contrato de prestación de servicios profesionales.
Precisa el mismo autor, que ese es el criterio que se debe tener para definir, en
el caso concreto, cual es la naturaleza de las obligaciones adquiridas y con
base en ello determinar la responsabilidad en que ha incurrido el profesional;
de tal forma que si la actividad tiene por objeto la prestación de un servicio, la
obligación es de medios, como por ejemplo la obligación que adquiere el
médico en utilizar el tratamiento más adecuado para tratar la enfermedad sin
garantizar un resultado concreto.
En forma contraria, cuando la prestación tiene por objeto la realización de una
obra, es decir, un objeto concreto, la obligación será de resultado, tal y como se
presenta en el caso de las cirugías estéticas o de prótesis dental.
1) CARACTERISTICAS DEL CONTRATO:
Las características generales del contrato privado (médico – paciente), son
éstas:
49 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. La responsabilidad civil de los médicos y de losestablecimientos clínicos. Revista Universitas No. 70 Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia
92
a) La consensualidad, ya que para su perfeccionamiento y validez basta el
acuerdo de las partes, la ley no exige solemnidad alguna, ya que el
documento escrito sólo tiene valor probatorio.
b) Es bilateral, porque origina obligaciones recíprocas para las partes.
c) Es oneroso, porque cada parte tiene definidas sus obligaciones; el paciente
a pagar una suma de dinero por el servicio prestado, y el médico a prestar
sus servicios profesionales en forma idónea.
SUJETOS: Son el paciente y el médico, que actúan en desarrollo del principio
de igualdad y libertad, con base en la igualdad y capacidad para obligarse.
OBJETO: El contrato tiene como fin el tratamiento, la preservación y en lo
posible, la recuperación del paciente.
CAUSA: Esta se entiende como los móviles o motivos que llevan a las partes
a celebrar el contrato; que aquí son, en cuanto al médico, se relaciona ya que
su profesión está muy vinculada con el ser humano en el transcurrir de la vida,
el profesional actúa movido por “… una combinación de vocación de ayuda,
conocimiento científico, deber de funcionario social y ejercicio del propio
oficio.”50
A su vez, son varios lo motivos que llevan al paciente a demandar la prestación
de los servicios médicos: “… El deseo de recuperarse, la necesidad de saber lo
Universidad Javeriana.. 1986. Santafé de Bogotá. Págs 243 y ss.50 Responsabilidad Civil Médica. Ediciones Rosaristas. Primera Edición. 1995 Pág16
93
que pasa con su organismo,…”51 y todo lo complementario que tenga relación
con la salud.
El contrato celebrado entre las IPS con los profesionales de la medicina,
puede ser de dos tipos:
1. Contrato de prestación de servicios profesionales, de los llamados
multiformes, en los cuales la IPS contrata toda prestación de servicios
médicos, entiéndase, locación de obra o locación de servicios, que estén
incluidos dentro del plan que la ley impone como obligatorio para toda la
población colombiana, y también los servicios que se derivan de lo que se
ha denominado planes complementarios, en el régimen privado.
Este tipo de contrato se asemeja a los que celebran los médicos con sus
pacientes en virtud de una relación privada, antes estudiada, por lo tanto cabe
decir que, a diferencia del privado, tiene las siguientes características:
1) La solemnidad escrita, para efectos del perfeccionamiento del contrato, en
el cual se consiga el acuerdo de voluntades manifestado por la IPS y el
profesional, que a su vez implica un medio de prueba en caso de litigio
entre éstas.
2) Es bilateral, puesto que surgen obligaciones entre ambas partes.
51 Ib-id Pág 16
94
3) La onerosidad, puesto que son definidas las obligaciones de la IPS, como
las del médico, respecto de la primera, garantizar a la EPS a favor de sus
afiliados la prestación de servicios médicos, y para el médico, dar cumplimiento
a lo establecido en el contrato que celebra con la IPS.
SUJETOS: Los sujetos son, por un lado la Institución Prestadora del Servicio
IPS, y el profesional de la medicina, persona natural.
OBJETO: Tiene por objeto la prestación de servicios médicos, quirúrgicos,
ambulatorios, dependiendo del objeto que haya sido pactado entre la EPS y
sus afiliados, entiéndase los servicios ofrecidos por el Plan Obligatorio de Salud
POS o aquellos servicios de carácter complementario PACS, a los que la ley da
también posibilidad.
CAUSA: Como móviles que llevan a la IPS a contratar, están los de desarrollar
en concreto los mandatos de la ley 100, en virtud de los contratos celebrados
con las EPS.
Los motivos del médico, desplegar sus conocimientos como profesional de la
medicina, y además, los ingresos económicos para su sobrevivencia.
De los anteriores vínculos se deriva una responsabilidad de carácter
contractual, como lo ha reiterado la Corte en sentencia del 26 de Noviembre de
1986, así:
95
“ Es verdad incuestionable que la responsabilidad de los médicos es
contractual, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes
se originan en el contrato de servicios profesionales …”
Concluimos que el contrato celebrado entre la IPS y el médico, en desarrollo de
un contrato de prestación de servicios profesionales, frente a un incumplimiento
por alguna de las partes, genera responsabilidad contractual con lo que
implican sus acciones derivadas del mismo.
2. Otra forma de vinculación del profesional con la IPS puede ser un contrato
de trabajo, que se caracteriza, como lo expresa el Artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo, porque el trabajador realiza en forma personal la
labor, por una remuneración como contraprestación al servicio prestado y
por último la permanente subordinación y dependencia del trabajador al
empleador, IPS. La diferencia que existe entre el contrato de prestación de
servicios antes mencionado y el laboral, es porque en éste hay relación de
subordinación, que implica, la capacidad de dar órdenes, facultad de exigir
cumplimiento, inspeccionar la actividad del trabajador médico, mientras que
en el de prestación de servicios profesionales, no hay esa relación de
subordinación, por lo tanto no se dan esas facultades, solo aquellas para
ejercitar las acciones contractuales que surgen de esa relación contractual
diferente a una relación laboral.
96
En virtud de esa relación laboral, frente a un incumplimiento de alguna de las
dos partes, se derivan todas las acciones que el Código Sustantivo del Trabajo
contempla en los Artículos 62 y 63.
Es importante tener en cuenta quién es y a qué se sujeta el médico en ejercicio
de su profesión:
Como se dijo, el profesional de la medicina es quien presta los servicios, ya
sea directamente o por medio de un establecimiento médico, y cuyo ejercicio
profesional se sujeta a normas y reglamentos, que tienden a garantizar la
calidad en el mismo y preservar los derechos en juego.
Esas normas sobre el ejercicio de la medicina, encuentran su base en la Ley 23
de 1981 y en el decreto 3380 del mismo año que la reglamenta.
Dicha ley, en su artículo primero declara los principios que fundamentan el
ejercicio de esta profesión, en esta forma:
“ 1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del
hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el
perfeccionamiento de los patrones de vida de la colectividad ..”
“ 4. La relación médico paciente es elemento primordial en la práctica
médica…”
“ 8. El médico, por la función social que implica el ejercicio de su profesión, está
obligado a sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos
de la moral universal.”
97
Por lo tanto en el ejercicio de la medicina, el profesional debe sujetarse a estos
principios rectores que emanan de las normas y reglamentos de esta actividad,
como se mencionó en el aparte del capítulo segundo sobre la responsabilidad
profesional, puesto que son éstos principios y preceptos los que van a orientar
el porqué se origina y que tipo de responsabilidad se genera en cabeza del
médico.
b. EL ACTO MEDICO:
Es el vehículo por el cual se configura la relación médico – paciente,
generalmente es el paciente el que acude por la necesidad de ser atendido por
sufrir alteraciones en su salud, por un lado, de otro, está el médico como
profesional capacitado para orientar y sanar, en relación a la especialidad que
tiene, tratar el tipo de enfermedad que el paciente presenta.
Por lo tanto “ a través del acto médico se intenta promover la salud, curar y
prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente.”
“ El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para
efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus
conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal
para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los
resultados,…”52
52 Ib-id Págs 8,9,68,69
98
1) DEFINICION DE ACTO MEDICO
Según la publicación Ediciones Rosaristas, el acto médico se define como
“…un hecho del hombre específicamente capacitado en esta ciencia que
acarrea consecuencias por que se realiza voluntariamente y tiene como
“objeto” la vida o la salud de otro hombre (paciente), de manera que el
resultado del actuar del médico siempre tendrá que ver con la ley, por incidir
sobre un “sujeto de derechos”; por afectar los derechos de otro hombre que se
ha puesto en sus manos.
Como se ve, en la realización del acto médico en sus dos especies (acto o
hecho), y al encontrarse involucrados los derechos del paciente, el médico
tiene la obligación constitucional y legal de tratar con los mismos, y al verse
estos comprometidos en el desarrollo de su actividad, trae al profesional
consecuencias de tipo jurídico.
2) CARACTERISTICAS DEL ACTO MEDICO
a) El carácter profesional, ya que solo la persona que de forma profesional y
habitual se dedica a la medicina, puede comprometer su responsabilidad por
medio de la realización de actos médicos.
b) El ejercicio de la profesión tiene por objeto rehabilitar o curar al enfermo.
c) Se requiere que la profesión sea lícita, es decir que su práctica se sujete a
los mandamientos y objetivos de las normas legales.
99
c. RELACIONES ENTRE EL ACTO MEDICO Y EL ACTO JURIDICO:
Cuando el médico utiliza sus conocimientos para obtener, ya sea, la asesoría
en un tratamiento determinado o un resultado concreto, tiene implicaciones en
mundo jurídico, para el médico que los ejecuta, y a su vez para el paciente que
recibe la atención, pues es él quién recibe los efectos de la actividad médica,
es decir, el conjunto de actos médicos para alcanzar el fin determinado en el
vínculo contractual. A su vez el paciente como persona está investido de
derechos por los cuales el médico está en la obligación de defender y
recuperar, puesto que emanan de la condición humana, de la Constitución y de
las leyes, y estos son:
La vida, la salud, la integridad corporal y las condiciones mentales y físicas del
individuo.
Como todo acto médico puede ser un acto jurídico o un hecho jurídico del cual
se derivan consecuencias en el mundo del Derecho.
d. OBLIGACIONES QUE SURGEN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
MEDICOS O DE ASISTENCIA MEDICA:
Ha sido un tema ampliamente tratado por la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, diciendo que la obligación de los profesionales de la
medicina es de MEDIOS ya que el médico no se compromete a sanar a el
paciente, sino simplemente a suministrar todos los medios necesarios para
100
lograr así una recuperación satisfactoria del mismo, por lo tanto a lo único que
se obliga a poner de su parte es la diligencia y cuidado que con base en la
ética y en la leyes que su profesión le exige, la prudencia y los conocimientos
necesarios para garantizar una adecuada ejecución del contrato.
Así lo planteó la Corte en Sentencia del 26 de Noviembre de 1986, retomando
una Sentencia del 5 de marzo de 1940, que reza:
“La obligación profesional del médico no es, por regla general, de
resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en
pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su
prudencia, sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la
enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste…”.
Sin embargo, hay circunstancias que pueden constituir la excepción a la regla
general en cuanto a las obligaciones de medio, ya que también pueden surgir
obligaciones de RESULTADO, como se presenta en el caso de la cirugía
estética como lo contempla la Corte en sentencia del 26 de Noviembre de
1986, en la siguiente forma:
“Por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado
con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse
situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto
de la responsabilidad del cirujano.
101
Así las cosas deberá establecerse cual fue la obligación que contrajo el
cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o
no responsable. Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado
resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima,
salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de
fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada.”
Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente, cuando no se alcanza,
el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de
ésta.”
e. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO: CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL:
Se va a analizar cuando la prestación de un servicio médico nace de un
contrato o de otro hecho que genere vínculos, entre paciente y médico
directamente, es decir sin intervención de terceros, entiéndase servicios
contratados con una EPS, para que los preste una IPS.
La responsabilidad jurídica puede ser civil o penal. La primera, objeto de
estudio, se genera cuando en el tráfico jurídico se lesionan derechos y bienes
de carácter privado, lo que genera una indemnización patrimonial; la segunda,
surge cuando se han violado bienes jurídicos descritos como hechos típicos,
antijurídicos y culpables por el legislador, ya que se está en protección de
102
bienes jurídicos que merecen la protección del Estado, en tanto que cada tipo
penal es garantía jurídica, política y social de valores como la vida y la libertad.
La Corte ha dicho que en desarrollo de la actividad médica, el profesional
puede ver comprometida, ya sea, su responsabilidad civil contractual o
extracontractual, dependiendo del origen que tenga la relación, ya que si las
obligaciones contraídas nacen por la celebración de un contrato de servicios
médicos, se le aplican las normas relativas a la responsabilidad contractual, de
lo contrario, cuando no hay ningún tipo de vínculo, y se causa un daño a otro
se genera la responsabilidad extracontractual; a pesar de todo lo anterior, en el
ejercicio práctico es mas común que el médico cuando presta un servicio, éste
ha nacido previamente por un contrato, por lo que pensamos que ante un
eventual incumplimiento, se radica una responsabilidad de tipo contractual en
el galeno.
5. Relación EPS – MEDICO.
Para determinar qué responsabilidad se genera en cabeza del médico, por un
incumplimiento frente a la EPS, es necesario tener en cuenta los vínculos que
hayan entre la IPS, que es finalmente la que establece la relación entre la EPS
y el profesional de la medicina.
a. Si la IPS y el médico están vinculados por un contrato de prestación de
servicios, y el médico incumple sus obligaciones, frente a la EPS se genera una
103
responsabilidad de tipo extracontractual por el hecho propio o personal del
profesional médico.
b. Si el contrato entre la IPS y el médico es de carácter laboral, frente a un
incumplimiento de las obligaciones, la IPS responde en virtud de la TEORIA
DEL ORGANO.
Para recordar, ésta teoría se fundamenta en que todas las personas naturales
dotadas físicamente de aptitudes, actúan en el mundo del derecho por voluntad
propia, en cambio, las personas jurídicas manifiestan su voluntad por medio del
actuar de sus agentes, en el caso concreto los médicos, lo que constituye la
voluntad del ente moral, entiéndase IPS .
El actuar de las personas que expresan la voluntad de la persona jurídica, ante
un incumplimiento o la causación de un perjuicio, frente a un tercero,
comprometen la responsabilidad de la misma, independientemente de la
posición jerárquica que tengan dentro de dicha organización.
6. Relación Usuario – Médico.
Para analizar que tipo de responsabilidad surge frente a los usuarios por la
entidad asistencial que presta el servicio por medio de un médico, frente a un
incumplimiento o causación de un perjuicio causado por éste, el Doctor Santos
plantea en la Universitas No. 70 de 1986 (ya citada), que es absurdo resolverlo
a través de la estipulación en favor de tercero, planteada en el Artículo 1506 del
104
C.C., concluyendo el autor, que la responsabilidad de la entidad asistencial
frente al usuario adquiere una responsabilidad extracontractual por el hecho de
otro (médico), esto en el evento en que el paciente contrate la prestación de los
servicios médicos directamente con el establecimiento de salud, sin
intervención de las entidades establecidas por la Ley 100.
Por lo anterior, y por lo concluido en el análisis de la relación IPS - Usuario,
deducimos que la responsabilidad podría ser extracontractual por el hecho
personal o propio del médico., principalmente por la ausencia de todo tipo de
vínculo entre usuario y médico, ya que cuando el usuario contrata con la EPS,
le interesa es tener a disposición una serie de servicios médicos que le
garantiza el sistema de Salud, prestados por medio de las IPS en desarrollo del
contrato celebrado con la EPS, para ello, la IPS es la encargada de tener a
disposición un equipo de profesionales médicos para éste fin.
No se puede dejar de lado la posición que está de acuerdo con la estipulación
a favor de un tercero, aun mas cuando se tiene presente lo mencionado por la
Corte en cuanto a que la responsabilidad civil contractual no necesariamente
nace de obligaciones derivadas de un contrato, sino que pueden existir
vínculos obligacionales de carácter contractual derivados de otras relaciones
jurídicas. Sin embargo, varios autores consideran que no tiene sentido la
existencia de una cadena indefinida de estipulaciones en favor de un tercero,
ya que se generaría una incertidumbre jurídica respecto de los vínculos
jurídicos a los que se da origen.
105
De acuerdo con nuestro análisis, la responsabilidad civil, ya sea contractual o
extracontractual, que se deriva de los vínculos jurídicos entre los diferentes
sujetos del Sistema de Seguridad Social en Salud se puede resumir en el
siguiente cuadro sinóptico:
CUADRO SINOPTICO
RELACION JURIDICA RESPONSABILIDAD CIVIL
EPS – USUARIO Contractual
EPS – IPS Contractual
IPS – USUARIO Contractual
IPS – MEDICO Contractual
EPS – MEDICO Contractual y Extracontractual
MEDICO – USUARIO Contractual y Extracontractual
106
CAPITULO IV
UN SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL OBLIGATORIO
COMO PROPUESTA DE GARANTIA Y RESPALDO A LOS USUARIOS DE
LOS SERVICIOS DE SALUD
El seguro día a día ha aumentado su campo de acción ya que por los avances
culturales y tecnológicos se ha incrementado el aumento de los riesgos, lo que
ha impulsado el desarrollo de nuevas modalidades de seguros que permitan
obtener el amparo de los riesgos generados en múltiples actividades que la
vida moderna exige, y que tiene su efecto en las personas y en la sociedad.
A. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO
De acuerdo con el Diccionario Básico de Términos Jurídicos, el seguro se
define como un “Contrato comercial que tiene por objeto prevenir riesgos
futuros o eventualidades que, al realizarse, ocasionan daños y pérdidas a
quienes sufren dichos siniestros.
Mediante este contrato, la empresa aseguradora asume la obligación de
resarcir o reparar un daño, o de pagar una suma determinada de dinero al
107
realizarse una eventualidad prevista en el mismo. Recibe como prestación el
pago de una cantidad denominada prima”53.
De acuerdo con lo anterior podemos definir el contrato de seguro como un
contrato mercantil en el cual una de las partes llamada asegurado, cede todo o
parte de los riesgos a los que se haya expuesto, a una persona jurídica, la cual
asume riesgos a cambio de una prima.
B. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO
- Es un contrato mercantil, porque goza de las características consagradas
en los artículos 10 y 20, numeral 10, del Código de Comercio.
- Es un contrato bilateral por cuanto las partes contratantes se obligan
recíprocamente.
- Es un contrato oneroso que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, pues tiene cada
uno determinadas obligaciones dentro del mismo.
- Es un contrato aleatorio debido a que las partes están sometidas a la
ocurrencia de hechos fortuitos, a una contingencia incierta. Por eso la ley
considera como inasegurables los hechos que dependen únicamente de la
53 MADRID-MALO G. Mario. Diccionario Básico de Términos Jurídicos. Editorial Legis.Segunda reimpresión. Agosto de 1994. Santafé de Bogotá. Pág. 472.
108
voluntad del asegurado, y aquellos que son físicamente imposibles (artículo
1054 del Código de Comercio)54
- Es un contrato de ejecución sucesiva ya que durante la vigencia del
contrato permanecen una serie de obligaciones recíprocas que se van
cumpliendo en el tiempo.
- Es un contrato adhesivo por cuanto una de las partes se acoge a las
condiciones propuestas por la otra parte, en este caso el asegurado es
quien se sujeta a los parámetros contractuales que ofrece la aseguradora,
lo que no implica que se suprima la manifestación de voluntad de uno de los
contratantes, simplemente que éste es libre de aceptar la oferta presentada
en las condiciones preestablecidas, sin que haya discusión alguna,
dándose de esa manera la manifestación de voluntad para contratar.
- Es un contrato intuitu personae, lo que quiere decir que es en consideración
a la persona con quien se está contratando, tanto respecto del asegurado
como del asegurador. En cuanto al asegurado es claro que la compañía
aseguradora prefiere precaverse de estudiar todos los aspectos relevantes
frente al contrato de seguro, y que por lo tanto influyen en el aumento o
disminución del riesgo. Frente al asegurador, normalmente el asegurado
determina que compañía aseguradora le ofrece mejores condiciones.
54 Código de Comercio. Ediciones Ecoe. Decimaséptima Edición. Santafé de Bogotá. Octubre de1994. pág. 256
109
- Es un contrato que está basado en el principio de la Buena fe (ubirridame
fides), ya que en este contrato es indispensable que el tomador o
asegurado presente de manera clara y certera las declaraciones o
informaciones que requiere la aseguradora para tomar la determinación de
asumir determinado riesgo y el valor que esto conlleva. Es la misma ley la
que la consagra, a diferencia de lo que sucede con otros contratos, en el
contrato de seguro se aplica una sanción drástica cuando se presentan
conductas de las partes que dejan entrever falta de pulcritud en la
celebración del mismo.
- Es un contrato consensual por cuanto se perfecciona con el solo acuerdo de
voluntades entre las partes. (Ley 389 de 1997)
C. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO
A continuación pretendemos hacer un análisis de los elementos esenciales del
seguro, ya que esto nos va a ayudar con posterioridad a establecer una
propuesta seria y concreta.
El Código de Comercio consagra en su artículo 1045:
“Son elementos esenciales del contrato de seguro:
El interés asegurable;
El riesgo asegurable;
La prima o precio del seguro;
La obligación condicional del asegurador.
110
En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no
producirá efecto alguno.”55
Lo anterior quiere decir que si falta alguno de los elementos en mención, se
entendería que el contrato es inexistente. Sin embargo, de acuerdo con el
artículo 897 del C. de Co.56 no estaríamos frente a la inexistencia de dicho
contrato sino frente a su ineficacia de pleno derecho.
1. El Interés Asegurable.
Cuando una persona va a tomar un seguro se requiere que tenga una relación
de tipo económico con el bien que pretende asegurar. Esto podría llevarnos a
definir el interés asegurable como la relación de carácter económico que existe
entre una persona y un bien que se encuentra expuesto a un riesgo.
Para muchos autores esto no parece ser tan claro cuando se trata de seguros
de vida, puesto que no se puede hablar de interés entre personas. Sin
embargo, sí se puede determinar en ciertos casos la existencia de vínculos
entre ellas, de forma tal que se las quiera proteger en los momentos en que se
verían afectadas, desde el punto de vista económico con la muerte de otras
personas.
55 Ib-id. Pág. 253, 254.56 Ib-id. Pag. 212
111
El C. de Co., al referirse a los seguros de daños, es muy claro en su artículo
1083 cuando determina que “Tiene interés asegurable toda persona cuyo
patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización
de un riesgo”57. De igual modo en su artículo 1137, al hablar de los seguros de
personas, determina que “Toda persona tiene interés asegurable: 1. En su
propia vida; 2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar
alimentos, y 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle
un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de evaluación cierta”58.
El doctor Hernán Fabio López en su libro “Comentarios al contrato de seguro”
menciona lo siguiente:
“En el art. 1083 (para seguros de daños) y en el art. 1137 (para seguros de
personas) se hace referencia al interés asegurable condicionado por la
posibilidad de afectación de una relación jurídica de contenido patrimonial
cuando ocurra un siniestro, y si bien se pretende negar esa posibilidad frente al
seguro de vida, como ya lo mencionamos al hablar de la polémica acerca del
carácter indemnizatorio de dicho contrato, lo cierto es que lo que motiva para
contratar seguros de vida es también el interés de proteger a personas que
pueden verse afectadas desfavorablemente, desde el punto de vista
económico, con el hecho de la muerte.”59
57 Ib-id. Pág. 26358 Ib-id. Pág. 27459 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro. Segunda Edición.Dupre Editores. Santafé de Bogotá. 1993. Pág. 48
112
2. El Riesgo Asegurable.
El artículo 1054 del C. de Co. define el riesgo asegurable como “el suceso
incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del
asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del
asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles,
no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.
Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado
hecho que haya tenido o no cumplimiento.”60
De acuerdo con lo consagrado en la norma se puede deducir que lo esencial
del riesgo es la incertidumbre de la ocurrencia o no de un hecho, o el momento
en que se ha de presentar el suceso que ha de ocurrir, como en el caso de la
muerte.
Esto nos permite determinar que hay dos elementos que conforman el riesgo
asegurable, el suceso incierto y el que dicho suceso no dependa
exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario.
El Doctor Hernán Fabio López en la obra citada comenta que de acuerdo con el
profesor Garrigues, se puede señalar “como condiciones determinantes para la
existencia del riesgo, las siguientes:
60 Idem. Pág. 256
113
1°) Que el evento del que depende sea de posible realización (por ejemplo,
nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el firmamento);
2°) que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá (incertus
an) o al momento de su producción (incertis quando) o bien en cómo el evento
temido puede producirse; 3°) que su realización sea fortuita, es decir, que no
dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del
evento (por ejemplo, no es riesgo asegurable el incendio que voluntariamente
pueda ser causado por el asegurado, pero sí el provocado por la malquerencia
de terceros o inclusive por culpa propia del asegurado); 4°) que el suceso, caso
de realizarse, provoque una necesidad, un daño”61.
3. La Prima.
Se considera que la prima es la contraprestación que paga el asegurado por el
hecho de cederle el riesgo al que está expuesto a otra persona, o sea a la
aseguradora; en otras palabras es el valor que tiene para el asegurado el
hecho de transferir un riesgo.
La prima como elemento esencial del contrato de seguro hace referencia al
hecho de que sea estipulada, no a que se haya pagado, ya que de acuerdo con
la interpretación que se haga del artículo 1045 del C.de Co. (Pág. 253) lo
importante es que se señale una suma determinada o la forma para fijarla, pero
no que necesariamente se haya pagado.
61 GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestre. Editorial Aguirre. Madrid. 1973. Pág.143
114
4. Obligación Condicional del Asegurador.
Como consecuencia directa de lo consagrado en el artículo 1054 del C. de Co.,
la obligación del asegurado está sometida a una condición, es decir, a un
hecho futuro e incierto que, tal como se explicó anteriormente, no depende
únicamente de la voluntad del tomador o asegurado.
La realización del riesgo, es decir el siniestro, tal y como lo indica el artículo
1072 del C. de Co., da origen a la obligación del asegurador de responder
mediante el pago de una indemnización por los perjuicios ocasionados.
D. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO
Dentro del contrato de seguro se pueden determinar cuatro personas diferentes
a saber:
- El asegurador
- El Tomador
- El asegurado
- El beneficiario
De acuerdo con el artículo 1037 del C. de Co. “son partes del contrato de
seguro:
1°) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos,
debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y los reglamentos, y
115
2°) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,
traslada los riesgos.”
Cuando hablamos del asegurador nos referimos a la persona jurídica que se
dedica a la actividad aseguradora, asunto éste que ha sido objeto de varias
discusiones pues algunos consideran que no resulta lógico que las personas
naturales no se dediquen a dicha actividad, toda vez que se está violando su
derecho a la libre contratación; sin embargo, otros consideran que los seguros
son una actividad que requiere de determinadas condiciones mínimas, que le
permitan a la empresa mantener cierto grado de estabilidad y por lo tanto una
gran confiabilidad por parte de los contratantes. Finalmente, la ley ha
determinado que dicha actividad debe ser desarrollada por personas jurídicas,
bajo el concepto de empresa, sobre las cuales existe control y vigilancia
especial, debido a su importancia no solo como contrato en sí, sino a la
implicación social, económica, etc… que día a día ha adquirido y va en
aumento.
En cuanto al tomador la misma ley lo define, no tiene una cualificación especial,
toda vez que puede ser cualquier persona natural o jurídica; lo importante es
que sea un sujeto de derechos que pueda trasladar un riesgo al cual se
encuentra expuesto él directamente, su patrimonio o una tercera persona.
Lo que no podemos dejar de lado es el hecho de que la misma ley le da la
posibilidad al tomador de actuar por cuenta propia, asunto que no parece tener
116
mayor dificultad pues supone que éste tiene claramente establecido su interés
y el riesgo al que se encuentra expuesto.
Sin embargo, se presenta un poco de dificultad en el momento en que se
contrata en nombre de un tercero sin poder para representarlo, como está
consagrado en el artículo 1038 del C. de Co., ya que se requiere la ratificación
del contrato por parte del asegurado, así sea después de ocurrido el siniestro.
Lo consagrado en el artículo en mención no es nada diferente a la figura de la
estipulación para otro (artículo 1506 del C.C.), de la cual hemos hablado en
capítulos anteriores. Es pertinente destacar el hecho de que el tomador, acepte
o rechace el tercero, está obligado a cumplir con las obligaciones derivadas del
contrato, especialmente la prima, la cual tendrá que pagar así el tercero
rechace el seguro, puesto que se debe reconocer el tiempo que estuvo vigente
el amparo (desde la suscripción del contrato hasta el rechazo por parte del
tercero).
El artículo 1039 del C. de Co. consagra que:
“El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o
determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero
corresponde el derecho a la prestación asegurada.
No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan
ser cumplidas más que por él mismo”62.
117
Esta figura conocida como seguro por cuenta de quien corresponda tiene una
característica esencial que de acuerdo con el doctor López Blanco “la
constituye la ausencia total de poder para realizarlo, pues si existe de por
medio un mandato, el mandatario no es el tomador sino que viene a serlo el
mandante, de la misma manera que en una compraventa quien vende no es el
mandatario sino el mandante; así, pues, en el caso de contratar por intermedio
de un mandatario no puede hablarse de seguro en nombre de tercero sino de
seguro en nombre propio”63.
Lo que no puede olvidarse es que lo importante para saber a qué clase de
seguro nos referimos, por cuenta propia o por cuenta de un tercero, es
determinar quién es el que está expuesto al riesgo que tiene por objeto el
contrato.
También es pertinente analizar dos conceptos fundamentales para nuestro
estudio, el asegurado y el beneficiario. El primero es aquella persona en quien
recae el riesgo, es decir, el “titular de un interés que, de verse afectado con un
siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial”64; ésta puede o no coincidir con
el tomador. El segundo es aquella persona que recibe el valor de la
indemnización como consecuencia del siniestro, que como su nombre lo indica
se ve beneficiado económicamente con la ocurrencia del siniestro.
62 Código de Comercio Pág. 252 y 25363 LOPEZ BLANCO. pág 79
118
E. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS
El Código de Comercio ha determinado que existen dos clases de seguros, los
de daños, los cuales se dividen en reales y patrimoniales, y los de personas.
1. Seguro de daños.
Los seguros de daños tiene como objeto asegurar bienes o patrimonios con los
cuales las personas tienen relaciones económicas existentes.
Dentro de este seguro encontramos los reales y los patrimoniales. Los primeros
hacen referencia al aseguramiento de bienes específicos, mientras los
segundos cubren el daño al patrimonio de una persona determinada.
Su interés asegurable, es decir su objeto, está determinado por el artículo
1083 del C. de Co., pues éste consagra que :
“Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar
afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.
Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de
estimación en dinero” 65.
Dentro de sus características más importantes encontramos las siguientes:
64 LOPEZ BLANCO. Pág 7665 Código de Comercio. Pág. 263
119
- Respecto del asegurado son contratos de mera indemnización y no pueden
constituir fuente de enriquecimiento. (Artículo 1088 del C. de Co.)
- La indemnización comprende daño emergente y lucro cesante, siempre que
éste haya sido pactado expresamente. (Art. 1088 del C. de Co.)
- La indemnización no puede exceder ni del valor real del interés asegurado
en el momento de ocurrencia del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio
patrimonial que haya sufrido el asegurado o el beneficiario; sin embargo por
acuerdo entre las partes el pago de la indemnización se podrá hacer por el
valor de reposición o reemplazo del bien, teniendo en cuenta el límite de la
suma asegurada. (Arts. 1089 y 1090 del C. de Co.)
2. Seguro de personas.
Este seguro tiene por objeto asegurar la vida y la integridad física.
El artículo 1137 del Código de Comercio consagra:
“Toda persona tiene interés asegurable:
1. En su propia vida;
2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y
3. En la de aquéllas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio
económico, aunque éste no sea susceptible de evaluación cierta”.
En este tipo de seguros el valor del interés asegurable será estipulado
libremente por las partes contratantes, excepto en el evento en que la muerte o
incapacidad de una persona le genere perjuicio económico a otra, el cual
puede ser susceptible de evaluación cierta. (Artículo 1138 del C. de Co.)
120
Para concentrarnos en el objeto de nuestro estudio hemos dejado de lado los
seguros de personas y vamos solo a analizar los seguros de daños,
específicamente el de responsabilidad civil.
F. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Este seguro está contemplado en el Código de Comercio y es allí donde
encontramos los lineamientos generales del mismo.
El artículo 1127 dispone que “el seguro de responsabilidad impone a cargo del
asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause
el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de
acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual
en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio
de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.
Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual
que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”.
No olvidemos que el artículo 1055 consagra que “el dolo, la culpa grave y los
actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son
inasegurables.”
Este seguro de responsabilidad civil pretende proteger el patrimonio del
asegurado contra obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual, o
121
de aquéllas derivadas de una responsabilidad extracontractual; por eso la
doctrina suele ubicarlo dentro del seguro de daños patrimoniales.
De esta manera el interés asegurable está determinado por la relación
económica existente entre la persona asegurada y su patrimonio, el cual se
podría ver afectado cuando ésta, en desarrollo ya sea de una responsabilidad
contractual o de eventos en donde se genere responsabilidad extracontractual,
tenga que responder por los perjuicios ocasionados. Por esta razón el interés
asegurable, salvo en contados eventos, no es susceptible de ser cuantificado
en el momento de contratarse uno de estos seguros.
El artículo 1128 del Código de Comercio establece: “El asegurador responderá,
además, aún en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que
el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del
asegurado, con las salvedades siguientes:
1. Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del
contrato de seguro;
2. Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y
3. Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma
que, conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la
responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del
proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización.”
122
El seguro de responsabilidad civil tiene varias modalidades. Sin embargo, para
nuestro estudio la que nos interesa es el seguro de responsabilidad civil
profesional.
G. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL.
1. Objeto.
Aparte de las consideraciones generales hechas para el seguro de
responsabilidad civil, el objeto del seguro de responsabilidad civil profesional
pretende amparar la responsabilidad civil que se deriva del ejercicio de una
actividad profesional.
Sabemos que los profesionales en el desarrollo de su trabajo pueden causar
daños económicos o corporales a sus clientes o a otras personas (terceros) por
negligencia o error, ya sea propio o de sus empleados o socios; por lo tanto
deben estar asegurados con el fin de evitar de protegerse y al mismo tiempo de
dar seguridad a los vínculos jurídicos en los que se encuentren envueltos.
De acuerdo con el Doctor Bernardo Botero Morales, el seguro de
responsabilidad civil profesional “ tiene por objeto amparar la responsabilidad
civil resultante de la prestación deficiente o falta de prestación, durante el
123
período de vigencia de la cobertura, de servicios profesionales por parte del
asegurado, en el desempeño de la profesión amparada por la póliza”. 66
También es importante tener en cuenta lo consagrado en el Código de
Comercio, en sus artículos 1129 y 1130 67, pues el seguro de responsabilidad
civil profesional será nulo, de nulidad absoluta, cuando la profesión y el
ejercicio de la misma no goce de la tutela del Estado o cuando, al celebrarse el
contrato, el asegurado no esté legalmente habilitado para ejercerla; de igual
modo el contrato se terminará cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado
para ejercer su profesión.
2. Características.
De la misma definición del seguro de responsabilidad civil profesional surgen
las siguientes características:
- Ampara exclusivamente la responsabilidad que resulta de la inadecuada o
deficiente prestación del servicio, o de la falta absoluta de la misma.
- La actividad amparada suele ser más de carácter intelectual que de cualquier
otro tipo, aunque no se descarta la posibilidad de que sea mixta.
- El asegurado será un profesional preparado y por lo tanto versado en la
actividad que realiza.
66 BOTERO MORALES, Pág. 36.67 Código de Comercio, Pág. 273.
124
- Es un seguro que tiene carácter contractual. Sin embargo, esto es bastante
discutido, toda vez que algunos autores consideran que también puede ser de
índole extracontractual, ya que su objeto está en asegurar la actividad
profesional del asegurado y su desenvolvimiento en la misma, es decir proteger
finalmente el patrimonio del asegurado y su prestigio e idoneidad profesional,
sin importar el carácter de las relaciones jurídicas que hayan dado lugar a un
perjuicio.
3. Siniestro.
El artículo 1131 del Código de Comercio establece que “ en el seguro de
responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que
acaezca el hecho externo imputable al asegurado…”, lo que quiere decir que el
siniestro se da cuando ocurre un hecho externo imputable al asegurado que
lesiona a un tercero y este es atribuible al asegurado.
H. ANALISIS PRACTICO Y NECESIDAD DEL SEGURO
En el desenvolvimiento profesional se deben analizar algunos factores que
determinan que la actividad profesional sea más o menos riesgosa.
Es cierto que toda profesión se rige por un estatuto que sienta las bases éticas
y los lineamientos generales del ejercicio profesional. Sin embargo, aunque
todas deben ejercerse con el debido cuidado, hay algunas que por su objeto
125
requieren de mayor diligencia por el bien jurídicamente tutelado que está de por
medio.
Lo anterior no significa que se demeriten algunas profesiones, o que se
considere que hay bienes jurídicamente tutelados a los que se les puede restar
importancia; justamente el hecho de estar protegidos jurídicamente indica que
tienen tal relevancia, que el mismo Derecho no puede desconocer.
Al hablar de la actividad médica, objeto de nuestro estudio, se presenta una
gran dificultad debido a su complejidad y las diferentes y múltiples personas
que intervienen en ella.
Así como en los capítulos anteriores hemos hablado del Sistema de Seguridad
Social en Salud, y en especial de las EPS, IPS, Médico y usuarios, sus
conceptos, sus objetivos, etc…, en éste pretendemos ampliar éstos y entender
como, por el hecho de encontrarse los tres primeros trabajando en “cadena” en
beneficio del último, cualquier irregularidad, incumplimiento y error que se
cometa, puede generar un perjuicio y por lo tanto una responsabilidad que no
siempre es fácil de determinar.
Al referirnos a la EPS, como Entidad Promotora de Salud, tenemos que
suponer que para su adecuado funcionamiento necesita contratar personal que
administre dicha entidad con base en los objetivos propuestos por la ley. Dicho
personal se deberá encargar entonces de mantener un servicio adecuado, de
atender a todos y cada uno de los afiliados, sin discriminación alguna, y de
126
solucionar cualquier problema que pueda acarrear un incumplimiento en sus
obligaciones y que por lo tanto derive una responsabilidad.
De igual modo, y como vimos en el capítulo anterior, la IPS requiere personal
médico y asistencial para desarrollar sus funciones. Además debe contar con
personal administrativo con funciones específicas, acordes con lo consagrado
en la ley y lo establecido por cada institución.
En lo que hace referencia al médico y al personal asistencial, su labor no se
limita al ejercicio de su profesión, sino que implica el cumplimiento de deberes
de carácter administrativo impuestos por el mismo sistema.
De todo lo anterior se concluye que para los funcionarios administrativos y el
personal médico o asistencial existe la obligación de cumplir no solo con los
deberes concretos que se desprenden de un vínculo jurídico, sino también con
los deberes genéricos que debe tener cualquier profesional en el desarrollo de
su actividad.
La conducta de una persona que incumple un mandato legal o contractual
genera una responsabilidad, que deberá ser asumida. Para determinar dicha
responsabilidad es necesario tener claro si el incumplimiento se dio por
impericia, imprudencia o negligencia.
Entendemos por impericia la falta de capacidad técnica de una persona para
afrontar una obligación a su cargo. La imprudencia se da cuando se actúa de
127
manera precipitada e inadecuada en un caso concreto, mientras que la
negligencia se configura cuando el sujeto no toma las medidas o precauciones
necesarias para evitar causar un daño.
Como ya lo mencionamos la actividad médica y asistencial es de gran
complejidad. Cuando un paciente llega a una institución hospitalaria, ya sea
porque se encuentra afiliado a una EPS y por ende puede acudir a determinada
IPS, o porque pertenece al régimen subsidiado y se encuentra en estado de
gravedad, dicha institución tiene la obligación de prestar un servicio eficiente,
preciso y con calidad.
Dentro del desarrollo del Sistema de Seguridad Social en Salud, son muchas
las entidades y las personas que tienen que participar para lograr un adecuado
funcionamiento y por lo tanto son muchos los riesgos a los que están
expuestos tanto los prestadores de los diferentes servicios como el usuario o
beneficiario de los mismos. Vamos a referirnos a un caso práctico para
entender esto.
Pedro está afiliado a una EPS y en dicha entidad le han entregado un folleto
que le indica a qué IPS o médico se puede dirigir. Sin embargo, Pedro requiere
de más información y va a la EPS para que allí le subsanen sus dudas. Llega a
y solicita información; en este primer evento puede suceder que la información
sea correcta o no, que le sean subsanadas sus dudas y que el personal que lo
atiende sea lo suficientemente diligente como para atender sus inquietudes y
solucionar sus problemas de manera adecuada y eficaz.
128
Una vez que le han dado la información en la EPS, Pedro se dirige a la IPS. En
esta institución lo atiende una primera persona que le hace una serie de
preguntas para saber cuál es el motivo de su consulta. Con posterioridad le
darán cita para que un médico general lo examine y determine si es necesario
o no acudir a un médico especialista.
El médico general lo examina y considera que es necesario que solicite una
consulta con un especialista en gastroenterología, toda vez que los dolores que
presenta en el parte media del estómago tienen que ser estudiados con más
detenimiento. Sin embargo, decide darle algunas medicinas para que controle
un poco el dolor. El paciente va luego donde el especialista y le comenta lo que
le sucede. Dicho médico lo examina y le ordena unos exámenes para
determinar cuál es su verdadera situación. Este médico al igual que el anterior
considera que es conveniente que el paciente se siga tomando los
medicamentos para el dolor.
En todos estos trámites Pedro ha demorado dos días y aunque lo han
examinado dos médicos y ambos le han recetado algunos medicamentos, el
dolor continúa y va en aumento. Al día siguiente Pedro realiza los exámenes; lo
atienden un radiólogo, una bacterióloga y varias enfermeras. Finalmente le
entregan los resultados e inmediatamente se dirige al hospital para que los
médicos los evalúen y le den una adecuada solución, es decir unos
tratamientos realmente efectivos.
129
Detengámonos a analizar con cuántas personas ha tenido que entenderse
Pedro y qué tan efectivas y diligentes han sido en el cumplimiento de sus
funciones. El personal administrativo de la EPS que atendió a Pedro debía
estar adecuadamente entrenado para dar la información correcta y lo más
precisa posible con el fin de no hacer perder tiempo a Pedro en la consecución
de un médico que le ayudara a solucionar su problema. De igual modo al llegar
a la IPS fue atendido tanto por personal administrativo como personal médico y
asistencial. Fueron muchas personas las que tuvieron que ver con él, cada una
en su especialidad, médico general, médico gastroenterólogo, radiólogo,
enfermeras, etc…, en fin y tal como lo mencionábamos anteriormente, el
paciente, usuario, afiliado, beneficiario espera recibir la mejor atención y a la
mayor brevedad posible.
Este aunque parece un ejemplo muy sencillo es una muestra de cómo funciona
el Sistema y el riesgo que corren los diferentes sujetos ya que no solo están
sometidos a su propio intelecto, conocimiento, habilidad, experiencia, etc…,
sino a la de los demás sin los que sería mucho más complicado diagnosticar
algún problema.
Aunque podríamos continuar con una serie de ejemplos que servirían de base
para nuestro análisis, como el relativo al número de personas que están a
cargo de una persona cuando ingresa a una sala de cirugía, cuando la persona
está hospitalizada, o cuando por un accidente, por ejemplo, la persona ha
quedado grave y necesita ser examinada y manejada por varios especialistas,
hemos querido limitarnos al anterior y dejar establecidos campos concretos en
130
los que son más susceptibles de equivocarse los diferentes sujetos del
Sistema.
Sobre la EPS pesan tres deberes primordiales a saber:
- Deber de información: consistente en dar la información necesaria a sus
afiliados acerca de lo que ofrece, del POS y de los demás planes
complementarios, de las IPS a las que podrá acudir el paciente, del valor de
los servicios, etc…, es decir información sobre todos aquellos aspectos de
la que es responsable en virtud de la ley y del contrato celebrado con el
usuario.
- Deber de seguridad: la EPS debe generar seguridad dentro del sistema,
pagando los servicios médicos prestados ya sea a las IPS o a los médicos
directamente, renovando los contratos con los mismos, manteniendo el
dinero suficiente para posibles eventualidades que sea necesario subsanar,
etc…, todo esto con el objeto de impedir que las instituciones pierdan
credibilidad frente a los usuarios.
- Deber de vigilancia: la EPS debe ejercer vigilancia y control no sólo sobre
sus propios empleados, sino sobre aquellas instituciones con las cuales
contrata con el fin de evitar perder esa unidad que debe caracterizar al
sistema.
De otro lado la IPS también tiene unos deberes a cumplir:
- Deber de seguridad: la IPS debe brindar seguridad al paciente en la
prestación de los servicios a su cargo, evitando que se presenten
irregularidades tanto en la atención, como en el tratamiento, así como en los
131
casos en que el paciente requiere internarse en el centro hospitalario o
clínica. Este deber no solo hace referencia al personal humano sino a
equipos radiológicos, aparatos quirúgicos, al estado de aseo y asepcia de
todas las áreas, del material e instrumentación con el que se pretende
curar al paciente, etc…
- Deber de cuidado y vigilancia: derivado del deber anterior, la IPS debe
cuidar que el paciente esté en condiciones adecuadas para su estado de
salud, que se le den todos los medios para lograr determinar cual es su
enfermedad. También debe vigilar de manera permanente su personal, sus
instalaciones, etc…, con el objeto de evitar la prestación de servicios
ineficientes e inapropiados.
Para concluir podemos considerar que el médico y el personal asistencial
tienen los siguientes deberes a saber:
- Deber de diligencia y cuidado: por ser profesionales deben cumplir con
todos los presupuestos éticos y de servicio que su misma formación les ha
inculcado. Deben tener mucho cuidado con sus pacientes, en la atención,
en los diagnósticos, en el tratamiento, en una eventual cirugía, en el control
normal de cualquier enfermedad, en evitar la propagación de enfermedades
contagiosas, etc…, todo con el objeto de proteger la salud como bien
jurídicamente tutelado.
- Deber de información: en especial el personal médico está en la obligación
de informar al paciente de su estado de salud, del tratamiento que se debe
seguir, de las posibilidades de éxito del mismo, de los diferentes mecanismo
para la solución de una misma enfermedad; esto también lo deberá hacer
132
con los familiares del mismo cuanto este no esté en capacidad de tomar
una decisión racional. Este deber también se extiende respecto de la IPS,
ya que el médico deberá informarle el estado de los pacientes y así llevar
un control de lo suceda con cada uno de ellos. No podemos olvidar lo
importante que resulta la historia clínica en este sentido, ya que en ella se
deberá encontrar todo lo sucedido con el paciente.
I. PROPUESTA DE UN SEGURO
Hasta el momento hemos visto como el Sistema de Seguridad Social en Salud
colombiano es de gran complejidad, al igual que en cualquier país, pero que
por lo mismo está expuesto a muchos riesgos, que finalmente causan un
perjuicio al paciente, usuario, beneficiario, sin que este pueda encontrar un
resarcimiento eficaz al perjuicio de que ha sido objeto.
Por eso hemos querido presentar una propuesta clara y concreta consistente
en la estipulación obligatoria de un seguro de responsabilidad civil profesional
para las IPS y los Médicos.
En dicho seguro los tomadores serían la IPS y el médico. Consideramos que
esto debe ser así ya que el pago de la prima debe estar a cargo de ambos, ya
que no solo se exige la pericia del profesional sino también deberá la IPS ser
diligente y cuidadosa en el mantenimiento de sus instalaciones, asunto este
que si no sucede llevaría a involucrar al médico en una prestación ineficiente,
sin que realmente hubiera culpa por parte de éste último.
133
Los asegurados serían el médico, como profesional de la salud, y la IPS, como
persona jurídica que desarrolla un actividad concreta y que tiene a su cargo
velar por la salud de sus usuarios.
Los beneficiarios serían los usuarios, es decir aquellas personas que acuden al
servicio médico para que les sean solucionadas sus dolencias, y que por lo
tanto se encuentran expuestas a que algún elemento dentro del sistema no
funcione adecuadamente y por lo tanto se les cause un perjuicio.
Frente a los elementos esenciales del contrato de seguro podríamos decir que :
El interés asegurable es claro puesto que tanto el médico como la IPS verían
afectado su patrimonio en el momento en que estuvieran envueltos en un
problema de responsabilidad civil, o mas concretamente que estuvieran
demandados.
Hablamos del patrimonio del médico ya que a este le tocaría responder con su
propio patrimonio por los perjuicios causados en desarrollo de su actividad
profesional. Respecto a la IPS, en función de la teoría del órgano de la que
hablamos en el capítulo segundo, deberá responder con su patrimonio por los
perjuicios ocasionados por sus empleados, aunque con posterioridad vaya
contra ellos y logre que se le reconozca el valor que tuvo que pagar.
El riesgo asegurable entendido como el suceso incierto que, en el caso
concreto, puede depender de la actividad profesional del médico o de un
134
empleado de la IPS, es bastante amplio, ya que la ocurrencia o no de dicho
riesgo está en manos de muchas personas que tienen a su cargo el manejo de
un paciente, usuario, desde el momento mismo que ingresa al centro
hospitalario hasta que sale y continúa su tratamiento.
De esta manera estamos dejando establecido el funcionamiento del seguro
obligatorio que proponemos, esperando que se le pueda dar aplicación, y así
se logre que los profesionales sean más diligentes y cuidadosos en el
desarrollo de su profesión, que entiendan que en el desarrollo de su labor están
frente a bienes jurídicamente tutelados, como la vida, y que traten de
concientizar a todo el personal médico y asistencial de la importancia que tiene
la prestación adecuada de un servicio que ha sido contratado.
La aplicación de este seguro hará que la IPS tenga posiciones claras frente al
desarrollo de su actividad: su vínculo con la EPS sea permanente, obligándola
a transferir el dinero necesario para que los servicios que preste sean de
óptima calidad y para que su personal administrativo, médico y asistencial este
en condiciones adecuadas para la prestación de los servicios.
También su vínculo con el personal a su cargo el cual deberá ser entrenado en
el manejo administrativo con el que tenga que ver y establecida la importancia
jurídica, social y económica que tiene la prestación de los servicios médicos y
asistenciales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.
135
CAPITULO V
CONCLUSIONES
1. Con este estudio se intentó, en primer término, establecer los vínculos de
carácter jurídico que se generan entre los sujetos que participan en el
Sistema de Seguridad Social en Salud. La omisión de la ley respecto de
esas relaciones hace que, las consideraciones aquí contenidas constituyan
una base que se pueda tener en cuenta cuando surja un conflicto y una
responsabilidad civil al momento de prestar un servicio de salud.
2. Por lo anterior, creemos que el estudio elaborado puede servir en un futuro
para la construcción o elaboración de una reglamentación seria y precisa
sobre las relaciones jurídicas que contribuirá no sólo con los sujetos que
participan en la prestación de los servicios, sino también con los usuarios
que se afilian para recibirlos, y finalmente con los Tribunales de Justicia que
tienen que solucionar los problemas que en cuestiones de responsabilidad
civil se les presentan.
3. Planteamos como mecanismo de garantía y protección, ante las posibles
deficiencias del sistema en la prestación de los servicios impuestos por la
Ley 100 de 1993, la aplicación real y de carácter obligatorio de un seguro de
responsabilidad civil profesional para asegurar la actividad médica y
136
asistencial, pudiéndole ofrecer al usuario seguridad y respaldo cuando se
logre probar una responsabilidad civil que lo afecte. Así el perjuicio deberá
ser reparado, mediante el pago de una indemnización, con la mayor rapidez
y sin obligar al usuario a verse sometido a una serie de trámites que hacen
más difícil y por lo tanto mucho más dolorosa la consecución del
resarcimiento del perjuicio del que es víctima.
4. En nuestro estudio pudimos observar que en el desarrollo del Sistema de
salud consagrado en la ley 100 de 1993 se ha generado respecto del
médico unas cargas demasiado onerosas, pues al aumentar
considerablemente el volumen de la población que tiene acceso a los
servicios médicos y asistenciales, al profesional se le ha aumentado el
número de personas que debe atender diariamente, lo que lleva a aumentar
sus probabilidades de equivocación, de error y por lo tanto, crear mas
situaciones de riesgo para los usuarios.
Por lo mismo consideramos que la propuesta de establecer un seguro de
responsabilidad civil profesional de carácter obligatorio, va a ayudar a
proteger a los profesionales de la rama médica y afines en el desarrollo de
su actividad, a la IPS que deberá tener un control y vigilancia sobre todas
las labores que realizan sus funcionarios y por supuesto al usuario del
sistema.
5. Este estudio se pretendió proponer a aquellas personas que están
encargadas de administrar justicia y que dentro de su trabajo tiene que
137
enfrentarse con la problemática de la responsabilidad civil en el ámbito de la
seguridad social unos fundamentos concretos y con soportes legales y
jurisprudenciales, para determinar la naturaleza de los vínculos jurídicos y
por lo tanto la clase de responsabilidad civil que surgen de los mismos. De
igual manera los argumentos y soluciones “teórico prácticas” esbozadas,
permitirán efectuar una asesoría jurídica mas precisa y que realmente traiga
consecuencias positivas en el desarrollo del sistema.
6. Finalmente, consideramos que este trabajo nos permitió entender la
dimensión de la responsabilidad que tiene el Estado en la dirección,
coordinación y control de la seguridad social en salud, como servicio público
esencial y por lo tanto que no puede ser indiferente ante las múltiples
dificultades que se presentan en el desarrollo del mismo y que deben
comenzar a reglamentarse.
Depende del Estado evitar que las deficiencias que presenta el sistema, día
a día se vayan incrementando y ocasionen mayores inconvenientes o que
mediante figuras como el seguro se comiencen a dar soluciones concretas
a ellas.
138
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