polismyndighetens användning av imsi-...
TRANSCRIPT
-
Juridiska institutionen Vårterminen 2019 Examensarbete i polisrätt 30 högskolepoäng
Polismyndighetens användning av IMSI-
catchers
en studie utifrån rätten till respekt för privatlivet och skyddet för den personliga integriteten
The use of IMSI-catchers by The Swedish Police Authority in relation to the right to respect for private life and the protection of personal integrity Författare: William Bränneson Petersson Handledare: Universitetslektor Ingrid Helmius
-
2
-
3
Innehållsförteckning
1 INLEDNING ............................................................................................................ 6
1.1 BAKGRUND .......................................................................................................... 6
1.2 SYFTE .................................................................................................................. 8
1.3 AVGRÄNSNINGAR................................................................................................. 8
1.4 METOD ................................................................................................................ 9
1.5 MATERIAL ........................................................................................................... 9
1.6 DISPOSITION ...................................................................................................... 10
2 IMSI-CATCHERS ................................................................................................. 12
2.1 INLEDNING ......................................................................................................... 12
2.2 FUNKTION OCH KAPACITET ................................................................................. 12
3 RÄTTEN TILL PRIVATLIV OCH PERSONLIG INTEGRITET ..................... 15
3.1 INLEDNING ......................................................................................................... 15
3.2 EUROPAKONVENTIONEN ..................................................................................... 15
3.3 REGERINGSFORMEN ........................................................................................... 21
3.4 IMSI-CATCHERS I LJUSET AV DE AKTUELLA RÄTTIGHETERNA .............................. 24
3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 ......................................................... 24
3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6 .......................................................................... 27
4 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR RÄTTIGHETSINSKRÄNKNINGAR ................. 28
4.1 INLEDNING ......................................................................................................... 28
4.2 EKMR ARTIKEL 8.2 ........................................................................................... 28
4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig ................................................................... 28
4.2.2 De allmänna och enskilda intressena .......................................................... 30
4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle ................................................... 31
5 JURIDISKT STÖD FÖR IMSI-CATCHERS ...................................................... 33
5.1 INLEDNING ......................................................................................................... 33
5.2 MAKTUTÖVNING OCH LEGALITETSPRINCIPEN ...................................................... 33
5.3 TJÄNSTEFÖRESKRIFT OM VISSA TEKNISKA SPANINGSMETODER............................. 35
5.3.1 Tjänsteföreskriftens innehåll ....................................................................... 35
5.3.2 Tjänsteföreskriften i ljuset av EKMR och legalitetsprincipen ...................... 37
-
4
5.4 ANVÄNDNING AV IMSI-CATCHERS MED STÖD AV POLISLAGEN ............................ 39
5.4.1 Polislagen 1–2 §§ ....................................................................................... 39
5.4.2 Polislagen 8 §............................................................................................. 40
5.5 PRINCIPEN OM ATT ETERN ÄR FRI ........................................................................ 42
6 AVSLUTANDE KAPITEL ................................................................................... 46
6.1 INLEDNING ......................................................................................................... 46
6.2 SAMMANFATTNING ............................................................................................ 46
6.2.1 Teknisk effekt .............................................................................................. 46
6.2.2 Rättighetens omfattning .............................................................................. 46
6.2.3 Rättighetens begränsning ........................................................................... 47
6.2.4 Juridiskt stöd för IMSI-catchers ................................................................. 48
6.3 AVSLUTANDE REFLEKTIONER ............................................................................. 49
6.4 SLUTSATSER ...................................................................................................... 50
7 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ................................................... 52
8 BILAGA: TJÄNSTEFÖRESKRIFT 2011:5 409 .................................................. 56
-
5
-
6
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Människor i världen är mer uppkopplade än någonsin. Fjolårets statistik från
Internationella teleunionen (ITU) visar att mer än hälften av jordens befolkning är
uppkopplade till internet och det finns fler mobilabonnemang än det finns människor.
ITU rapporterar vidare att 96% av alla människor bor i ett område som täcks av ett
mobilnät.1 Sedan millennieskiftet har antalet mobilabonnemang och
internetuppkopplingar ökat kraftigt, medan antalet fasta teleabonnemang minskat
stadigt.2
För svensk del publicerade Post- och Telestyrelsen (PTS) statistik från 2017 som visar att
Sveriges mobilnät täcker 87,7% av landets yta.3 PTS konstaterar även att svenskarna
använder fast telefoni i stadigt minskad utsträckning sedan 2002 samtidigt som
användningen av mobiltelefoni ökar. Det statistiska underlaget visar att de som brukar
mobiltelefon i Sverige främst använder sin mobiltelefon till att ringa och koppla upp sig
mot internet. PTS uppskattar att 98% av svenskarna använde mobiltelefon år 2017.4
Såväl global som nationell statistik tyder dels på ett ökat elektroniskt informationsutbyte
mellan människor överlag, dels på att vi i allt högre grad intresserar oss för ett liv där vi
kan använda kommunikationsutrustning utan att vara låsta till en specifik plats. Vidare är
uppkopplingsmöjligheterna stora och mobilnätet täcker en överväldigande majoritet av
de platser vi befinner oss på.
Flera juridiska frågor uppstår i takt med att den tekniska utvecklingen går framåt och
antalet mobila kommunikationsmedel ökar. Sådana utmaningar rör ofta hur personlig data
hanteras i ljuset av mänskliga fri- och rättigheter.5 Inte sällan har teknologisk utveckling
gett upphov till juridiska problem som kan kopplas till var och ens intresse av att hålla
information om tankar, känslor, beteende och kommunikation privat. Även data om var
1 ITU:s pressmeddelande från 7 december 2018. 2 Statistik från ITU:s hemsida från år 2001 till 2018. 3 PTS-ER-2018:7 s. 48. 4 PTS individundersökning om svenskarnas användning av telefoni och internet 2017. 5 Warnling-Nerep s. 15 f.
-
7
vi befinner oss, vilka vi associerar oss med och hur vi lever våra liv i allmänhet utgör
skyddsvärd information som riskerar att äventyras som en konsekvens av det
expanderande informationssamhället.6
Privat information är av stort intresse i de brottsutredande myndigheternas verksamhet.
Detta intresse manifesteras exempelvis i Polismetodutredningens slutbetänkande om
särskilda spaningsmetoder som överlämnades till regeringen i december 2010.7
Utredningen syftade till att undersöka möjligheterna att bedriva vissa hemliga
spaningsmetoder i ljuset av skyddet för hemmet, privatlivet och korrespondensen i den
europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de personliga
friheterna (EKMR) artikel 8 samt integritetsskyddet i regeringsformen
(RF) 2:6 andra stycket.8
En av de hemliga spaningsmetoder som Polismetodutredningen granskar är användning
av teknisk utrustning i syfte att identifiera mobil elektronisk kommunikationsutrustning.
Utrustningen kallas ”IMSI-catcher” och har enligt utredningen blivit ett allt viktigare
hjälpmedel för att exempelvis lokalisera vilken mobil utrustning som befinner sig på en
viss plats. Utredningen konstaterar vidare att användningen av IMSI-catchers inte är
reglerad i dagsläget, men att sådan reglering vore önskvärd.9 Spaningsmetodens betydelse
för verksamheten nämns som anledning till att metoden bör regleras i lagstiftning för att
säkerställa fortsatt användning.10 Förslaget resulterade aldrig i någon lagstiftning i denna
del.
I juni 2017 publicerade Integritetskommittén sitt slutbetänkande som konstaterade att den
tekniska utvecklingen medför en stegvis försämring av var och ens personliga integritet.11
Kommittén uttalade sig specifikt om de brottsutredande myndigheternas användning av
vissa integritetskränkande spaningsmetoder som har svag eller obefintlig reglering i
dagsläget. En av dessa metoder är användningen av IMSI-catchers. Kommittén
konstaterar vidare att metoden tidigare kritiserats på grund av risker ur
integritetssynpunkt, men att detta inte medfört att de brottsutredande myndigheterna
6 Perry & Roda s. 66 f. 7 SOU 2010:103. 8 SOU 2010:103 s. 19 f. 9 SOU 2010:103 s. 24. 10 SOU 2010:103 s. 301 f. 11 SOU 2017:52 s. 19.
-
8
avråtts från fortsatt användning av spaningsmetoderna.12 Integritetskommittén
konstaterar slutligen att spaningsmetoder med svag eller obefintlig reglering är i behov
av ytterligare utredning för att undersöka de integritetskänsliga aspekterna till fullo.13 I
betänkandet avråds inte Polismyndigheten från att använda IMSI-catchers trots brist på
lagstöd.
Med anledning av informationssamhällets framfart och de juridiska problem som
teknikutvecklingen medför finns större anledning än någonsin att oroa sig över hur det
står till med skyddet för den personliga integriteten. Redan i denna del kan det konstateras
att flera utredningar har belyst behovet av lagstiftning för användningen av vissa tekniska
spaningsmetoder som riskerar att medföra integritetsförsämringar för individen.
Intressant nog har användningen av IMSI-catchers hos de brottsutredande myndigheterna
inte upphört trots avsaknad av lagstöd. Detta väcker frågor om hur effektivt skyddet för
den personliga integriteten och rätten till respekt för privatlivet kan upprätthållas i en
tekniskt föränderlig värld. Ovanstående scenario väcker dessutom misstankar om en
förändrad syn på legalitetsprincipen i detta hänseende.
1.2 Syfte
Syftet med föreliggande uppsats är att utreda potentiella juridiska problem som
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers utgör i ljuset av rätten till respekt för
privatlivet och skyddet för den personliga integriteten.
1.3 Avgränsningar
För att uppfylla syftet är uppsatsen avgränsad till att avse bedömningar inom ramen för
EKMR och svensk rätt. Annan internationell reglering än EKMR och rättegångsbalkens
regler om hemliga tvångsmedel är inte föremål för granskning i detta arbete.
12 SOU 2017:52 s. 176 f. 13 SOU 2017:52 s. 177 f.
-
9
1.4 Metod
Uppsatsen använder rättsdogmatisk metod för att uppnå sitt syfte. Begreppet
rättsdogmatik har varierad innebörd i doktrin. Enligt Kleineman innebär den
rättsdogmatiska metoden tolkning och tillämpning av de traditionella rättskällorna i syfte
att återskapa en rättsregel eller lösa ett rättsligt problem. De rättskällor som används inom
rättsdogmatisk metod är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.14
Peczenik ger en något nyanserad bild av begreppet och anser istället att metoden även
inkluderar värderade ståndpunkter med utgångspunkt i de traditionella rättskällorna.
Värderingar är, enligt Peczenik, en nödvändig beståndsdel i rättsdogmatiken.15
Till skillnad från Peczenik anser Sandgren att rättsdogmatisk metod bör vara fri från
personliga värderingar, men att visst utrymme finns för att inhämta värderingar från
exempelvis rättsprinciper. Sandgren föreslår en rättsanalytisk metod för att addera
personliga värderingar och därigenom gå utanför de traditionella rättskällorna för att lösa
ett rättsligt problem.16
Denna uppsats använder en rättsdogmatisk metod som utgår från de traditionella
rättskällorna där värderingarna i huvudsak härstammar från det material som ligger till
grund för arbetet. Vissa personliga ståndpunkter förekommer i arbetet. Således används
en rättsdogmatisk metod som främst ligger i linje med Kleineman och Peczeniks
uppfattning av begreppet.
1.5 Material
Uppsatsens vanligast förekommande rättskälla är rättspraxis från Europadomstolen.
Anledningen till detta är den fundamentala betydelse rättspraxis har för att etablera hur
Europakonventionens artiklar ska appliceras på det enskilda fallet. Hans Danelius urval
av rättspraxis har varit av central betydelse för uppsatsen. I syfte att inkludera rättsfall
som publicerats efter Danelius senaste praxissammanställning utgivits i tryck innehåller
uppsatsen flera rättsfall som hämtats genom manuella sökningar i HUDOC. Sökningarna
14 Klineman s. 21. 15 Peczenik s. 250. 16 Sandgren s. 45 f.
-
10
begränsades till att avse EKMR artikel 8 och rättsfallen sorterades i fallande ordning efter
publiceringsdatum.
Varken Europadomstolen eller Sveriges domstolar har i skrivande stund prövat en
situation där en individ blivit föremål för övervakning med hjälp av en IMSI-catcher.
Med anledning av detta innehåller uppsatsen i huvudsak rättsfall som avser andra metoder
som väcker frågor om rätten till respekt för privatlivet. Sådan rättspraxis berör främst
Europadomstolens resonemang avseende hemlig avlyssning, hemlig övervakning och
åtgärder som inneburit kartläggning av den enskildes rörelsemönster.
Förutom Europadomstolens praxis används förarbeten och doktrin för att precisera
gällande rätt. Förarbeten har varit en viktig rättskälla för att undersöka hur
bestämmelserna i RF, polislagen (PL) och lagen (2003:389) om elektronisk
kommunikation (LEK) bör förstås. Uppsatsen innehåller även flertalet referenser till
Polismetodutredningen från 2010 eftersom betänkandet innehåller åtskilliga uttalanden
om polisens användning av IMSI-catchers. Danelius kommentar till Europakonventionen
är central doktrin på området och flera hänvisningar förekommer. Vidare har flera
vetenskapliga artiklar, några av juridisk och några av icke-juridisk karaktär, kommit till
användning under arbetets gång. Artiklarna har använts för att exempelvis etablera den
tekniska potential som en IMSI-catcher har och för att inhämta åsikter om utrustningens
rättsenlighet.
Uppsatsen innehåller en viktig bilaga vid namn ”tjänsteföreskrift om vissa tekniska
spaningsmetoder” från 2011. Föreskriften begärdes ut från Polismyndigheten av
författaren och har bifogats i uppsatsens åttonde kapitel.17
1.6 Disposition
I uppsatsens andra kapitel undersöks hur en IMSI-catcher fungerar och vilka
konsekvenser sådan utrustning kan generera för den som utsätts för användningen.
Genom att utvärdera funktion och kapacitet undersöks utrustningen ur ett tekniskt
perspektiv för att klargöra vilka konsekvenser användningen leder till.
17 Tack till universitetslektor Markus Naarttijärvi vid Umeå universitet som under en föreläsning på fördjupningskursen i polisrätt vid Uppsala universitet tipsade om tjänsteföreskriftens existens.
-
11
Uppsatsens tredje kapitel undersöker först hur långt rätten till respekt för privatliv och
personlig integritet sträcker sig för att sedan avgöra huruvida användningen av en IMSI-
catcher, som den presenterats i andra kapitlet, riskerar att inskränka någon av dessa
rättigheter.
Efter att tredje kapitlet konstaterat att användningen av en IMSI-catcher är problematisk
utifrån rätten till respekt för privatlivet undersöker fjärde kapitlet de förutsättningar som
måste uppfyllas för att en sådan rättighetsinskränkning ska anses berättigad.
Femte kapitlet granskar huruvida det juridiska underlag som ligger till grund för
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers uppfyller de krav som undersöktes i
kapitel fyra. Vidare undersöker kapitel fem Polismyndighetens maktutövning i ljuset av
legalitetsprincipen.
Avslutningsvis sammanfattar uppsatsens sjätte kapitel de problem som polisiär
användning av IMSI-catchers medför ur ett rättighetsperspektiv. Kapitlet innehåller även
vissa avslutande reflektioner och slutsatser.
-
12
2 IMSI-catchers
2.1 Inledning
För att klargöra på vilket sätt och i vilken utsträckning en IMSI-catcher kan användas
krävs svar på grundläggande frågor om hur utrustningen verkar. Eftersom ingående
tekniska förklaringar av hur en IMSI-catcher fungerar inte är nödvändiga för att uppfylla
uppsatsens syfte, är tanken med detta kapitel att presentera en lekmannamässig bild av en
IMSI-catchers arbetssätt och effekt. Syftet med följande kapitel är således att, genom en
översiktlig presentation av tekniska egenskaper, utröna vad en IMSI-catcher egentligen
kan göra och vilka konsekvenser apparaten kan medföra för den som utsätts för
användningen. För att förstå hur en IMSI-catcher kan användas som spaningsutrustning
inom Polismyndigheten krävs en redogörelse av utrustningens tekniska funktion och
kapacitet.
2.2 Funktion och kapacitet
Varje mobiltelefons SIM-kort innehåller ett unikt identifikationsnummer som kallas för
IMSI-nummer (International Mobile Subscriber Identifier). När en mobiltelefon ansluter
sig till en vanlig telemast uppger telefonen sitt IMSI-nummer för att operatören bland
annat ska kunna identifiera var mobiltelefonen ungefärligen befinner sig. Operatören är i
behov av mobiltelefonens position är för att kunna garantera att en anslutning upprättas
till den telemast som befinner sig närmast telefonen. Mobiltelefoner söker aktivt efter
närmaste telemast för att upprätta en anslutning. Syftet är bland annat att uppnå bästa
möjliga täckning för användaren.18
När en IMSI-catcher befinner sig närmare mobiltelefonen än en vanlig telemast kopplar
mobiltelefonen istället upp sig till denna. Anledningen är att signalen som erbjuds av
IMSI-catchern är starkare än den som erbjuds av de ordinarie telemasterna.19 Eftersom
mobiltelefonen felaktigt tror att IMSI-catchern är en vanlig telemast uppger den sitt IMSI-
nummer för att identifiera sig. Om utrustningen i sin tur är kopplad till det ordinarie
telenätet upplever i regel varken användaren eller operatören någon skillnad i jämförelse
18 van den Broek m.fl. s. 340. 19 Chapman s. 846.
-
13
med om telefonen hade varit uppkopplad direkt mot operatörens telemast. Samtal, SMS
och datatrafik når fortfarande fram till mottagaren som vanligt. Skillnaden är att all
kommunikation passerar en IMSI-catcher innan den skickas vidare.20 En IMSI-catcher
fungerar således som en falsk telemast genom att lura närliggande mobiltelefoner att
koppla upp sig till denna istället för det ordinarie telenätet.
En IMSI-catcher kan antingen användas aktivt eller passivt. En passiv IMSI-catcher
observerar enbart den trafik mobiltelefonen försöker sända till telemasten medan en aktiv
IMSI-catcher kan användas för att påverka trafiken eller mobiltelefonen på något sätt.
Passivt läge är användbart för att ta reda på vilka mobiltelefoner (eller rättare sagt vilka
IMSI-nummer) som befinner sig inom ett visst område eller för att undersöka huruvida
ett specifikt IMSI-nummer försöker koppla upp sig till en telemast inom området.21 Detta
skiljer sig från aktivt läge då mobiltelefonerna istället kan tvingas uppge sina IMSI-
nummer löpande, vilket resulterar i att mobiltelefonens position kan kartläggas mer
frekvent än vad som är fallet då passivt läge används.22
När en IMSI-catcher fångar ett IMSI-nummer tar den således del av information om var
mobiltelefonen ungefärligen befinner sig i förhållande till spaningsutrustningen.
Eftersom sådan information enbart ger en fingervisning om avstånd och riktning kan
triangulering användas för att öka uppgifternas precision. Triangulering sker antingen
genom att tre IMSI-catchers placeras i en triangelformation kring den ungefärliga plats
där mobiltelefonen befinner sig eller genom att en och samma IMSI-catcher förflyttas
runt spaningsobjektet samtidigt som den söker efter den aktuella mobiltelefonen.23
Aktivt läge ger spaningsutrustningen åtkomst till mer information och fler funktioner än
vad som är fallet då passivt läge används. Exempelvis skapar aktivt läge möjligheten att
ta del av innehållet i kommunikationen genom att avlyssna samtal, avläsa SMS eller
bevaka datatrafiken.24 Kontrasten är således stor till passivt läge eftersom
spaningsutrustningen då enbart ges tillgång till uppgifter som hör till identifiering av
mobiltelefonen.25 Informationsinhämtningen i aktivt läge är dessutom inte begränsad till
20 Lilly s. 5. 21 Dabrowski m.fl. I s. 283 f. 22 Chapman s. 847 f. 23 Winner s. 256. 24 Lilly s. 6. 25 Dabrowski m.fl. II s. 247.
-
14
stunder då mobiltelefonen används. Istället kan mobiltelefonen tvingas dela med sig av
information till spaningsutrustningen även då den befinner sig i viloläge.26 En aktiv IMSI-
catcher kan dessutom samla in information om vilket telefonnummer som är knutet till
SIM-kortet samt nedgradera telefonens kommunikationsteknik från exempelvis 4G till
2G. En sådan nedgradering försämrar telefonens krypteringsmetod, vilket i sin tur
förenklar ytterligare angrepp.27 Tidigare var en sådan nedgradering nödvändig för att
påverka viss trafik från mobiltelefonen. Nyare tester visar dock att det är enklare än man
tidigare trott att, med hjälp av en IMSI-catcher i aktivt läge, genomföra en attack mot en
telefon som är uppkopplad via 4G.28 Eftersom behovet av nedgradering tycks vara på väg
att försvinna kan det konstateras att en nyare kommunikationsteknik, såsom exempelvis
4G, inte nödvändigtvis innebär ett starkare skydd mot IMSI-catchers.
För att bilda sig en uppfattning om spaningsutrustningens kapacitet finns anledning att
beakta en IMSI-catchers räckvidd och precision. Trots att uppgifter om precision varierar
mellan olika källor kan det konstateras att en IMSI-catcher har möjlighet att etablera var
en mobiltelefon befinner sig med en felmarginal på ungefär två till sju meter beroende på
modell.29 Även om spaningsutrustningens exakta räckvidd är oklar har USA:s
justitiedepartement meddelat att deras IMSI-catchers typiskt sett placeras ut ungefär 300
meter från den plats där spaningsobjektet antas befinna sig.30 I sammanhanget är det
rimligt att påpeka att en IMSI-catchers kapacitet med största sannolikhet varierar
beroende på faktorer som tillverkningsår, modell och prisklass.
26 Pell & Soghoian s. 9–12 och Hosein & Palow s. 1081. 27 van Do m.fl. s. 133. 28 Mjølsnes & Olimid s. 245. 29 Chapman s. 849 f. 30 Winner s. 255.
-
15
3 Rätten till privatliv och personlig integritet
3.1 Inledning
Syftet med detta kapitel är att undersöka hur långt rätten till respekt för privatlivet och
skyddet för den personliga integriteten sträcker sig. Rättigheterna, som förekommer i
EKMR och RF, kopplas sedan till polisens användning av IMSI-catchers i den
brottsutredande verksamheten. Ambitionen med detta kapitel är således att undersöka
huruvida användningen av en IMSI-catcher riskerar att inskränka människors rätt till
respekt för sitt privatliv och/eller skyddet för den personliga integriteten.
3.2 Europakonventionen
Från och med 1 januari 1995 är EKMR fullt inkorporerad i svensk rätt. Anledningen till
detta är lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna som fastslog att de fri- och
rättigheter som följer av konventionen är gällande svensk lag. I RF 2:19 framgår
fortsättningsvis att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges
åtaganden på grund av konventionen. Resultatet är att lag eller annan föreskrift som
meddelas från och med år 1995 inte får strida mot konventionen.
Åttonde artikeln i EKMR behandlar skyddet för privatlivet. Rättighetens omfång är brett
och dess gränser är svårdefinierade. För att klargöra rättighetens tillämpningsområde
krävs närmare studier av Europadomstolens rättspraxis. Eftersom flera artiklar i EKMR
berör fri- och rättigheter som kan kopplas till privatlivet är åttonde artikeln utformad för
att samla upp de situationer som inte omfattas av övriga artiklar i konventionen.
Allvarligare kränkningar av privatlivet kan exempelvis omfattas av artikel 3 som skyddar
mot tortyr och förnedrande behandling istället för artikel 8. På samma vis finns rättigheter
som har en stark koppling till privatlivet utan att omfattas av artikel 8. Exempel på sådana
rättigheter är rätten att slippa bli frihetsberövad (artikel 5), att få utöva sin religion (artikel
9) och skyddet för yttrandefriheten (artikel 10). Den artikel som har tydligast koppling
-
16
till den aktuella situationen ska användas och artikel 8 samlar upp övriga fall som kan
hänföras till privatlivet.31
I ett antal rättsfall har Europadomstolen behandlat omfånget av artikel 8.1 genom att
klargöra vad som innefattas i begreppet privatliv. När det gäller information som
härstammar från platser som är tillgängliga för allmänheten har domstolen, i Peck mot
Förenade kungariket, uttalat att skyddet för privatlivet är svagare på allmän plats än i
hemmet. I rättsfallet ansåg domstolen att kamerabevakning som sker på allmän plats, utan
att materialet spelas in och sparas, inte utgör en inskränkning av privatlivet. Således
ansågs övervakningsbilder som samlas in i realtid inte utgöra ett problem i ljuset av
EKMR artikel 8.1 eftersom personer som vistas på allmän plats måste räkna med att bli
observerade. Däremot ansågs dessa personer inte behöva tåla att samma material sparas
för framtida bruk. I rättsfallet hade de insamlade bilderna spridits i media och
informationen resulterade i att den klagande kunde identifieras av exempelvis familj och
vänner. Rätten till skydd för privatlivet omfattar således även, till viss del, situationer som
inte är rent privata i språklig mening.
På liknande sätt behandlades frågan huruvida privatlivet riskerar att kränkas på en allmän
plats i rättsfallet Friedl mot Österrike. I fallet konstaterades att polisens fotografering av
demonstranter inte kunde anses utgöra en kränkning av EKMR artikel 8 dels eftersom
bilderna inte syftade till att identifiera någon av demonstranterna och dels eftersom
bilderna inte var ämnade att vidarebehandlas på något sätt. Därigenom ansågs det
föreligga en grundläggande skillnad mellan att fotografera och att lagra de tagna
fotografierna. Denna skillnad ansågs mycket betydelsefull i relation till huruvida artikel
8.1 kränkts eller ej.
I rättsfallet Von Hannover mot Tyskland diskuterade domstolen tillämpningsområdet av
EKMR artikel 8.1 ytterligare. Fallet gällde ett antal paparazzifotografier som publicerats
i tysk media utan att publiceringen förbjudits av staten. Bilderna föreställde prinsessan
Caroline Von Hannover i diverse privata sammanhang då hon exempelvis befann sig på
skidsemester. Några av bilderna uppfattade domstolen som tillräckligt privata för att
anses inkluderade i tillämpningsområdet för EKMR artikel 8.1. Domstolen ifrågasatte
allmänhetens intresse av att dessa bilder publicerats och konstaterade att prinsessan haft
31 Danelius s. 364.
-
17
rimlig anledning att förvänta sig att hennes privatliv respekteras då hon exempelvis
befinner sig på en privat sportklubb. Domstolen konstaterade att det föreligger en positiv
förpliktelse för konventionsstaterna att bibehålla rätten till respekt för privatlivet.
I Perry mot Förenade kungariket ansåg Europadomstolen att en inskränkning av skyddet
för privatlivet i EKMR artikel 8.1 förelåg. I fallet hade Polismyndigheten filmat den
klagande då denne befann sig i förvar. Videomaterialet bearbetades till ett fotomontage
som skulle spridas till andra personer i syfte att identifiera den klagande och därigenom
stärka brottsmisstankarna mot honom. Materialet inhämtades utan att den klagande var
medveten om det. Eftersom bilderna inhämtats utan samtycke och med anledning av att
den klagande inte haft anledning att misstänka att han blivit filmad för att senare bli del
av ett fotomontage som skulle visas för andra människor i identifieringssyfte ansåg
domstolen att inspelningen och användningen av materialet utgjorde en inskränkning av
EKMR artikel 8.1.
I fallet Murray mot Förenade kungariket misstänktes klaganden för inblandning i
terrorism och transporterades därför motvilligt från sitt hem för att sedan fotograferas
utan sin vetskap. När hon befann sig i förvar valde armén att fotografera henne i smyg
trots att hon vägrat fotografering. Domstolen konstaterade att insamlingen av personlig
information i form av fotografering utgjorde en inskränkning av rätten till privatliv i
EKMR artikel 8.1.
I rättsfallet Niemietz mot Tyskland etablerade domstolen att tillämpligheten av EKMR
artikel 8.1 inte begränsar sig till hemmet utan att även arbetsplatsen kan omfattas av
bestämmelsen. Dessutom konstateras att begreppet privatliv även kan inkludera
aktiviteter som typiskt sett hänförs till arbetslivet. Eftersom artikeln skyddar rätten att
etablera kontakter med andra människor inkluderas även de situationer då sådana
kontakter knyts genom aktiviteter som egentligen är av professionell natur. Domstolen
vidgade därigenom tillämpningsområdet för artikeln och förstärkte skyddet.
I Uzun mot Tyskland bedömde Europadomstolen återigen tillämpligheten av EKMR
artikel 8.1. Rättsfallet gällde kartläggning av en terrormisstänkt persons rörelsemönster
som skett genom att en GPS-sändare placerats på en bil som den misstänkte regelbundet
använde sig av. Genom att bevaka var bilen befann sig kunde polisen dra slutsatser om
-
18
var den misstänkte befann sig vid ett visst tillfälle för att sedan inhämta information om
vad som skedde på de platser dit denne färdats. Operationen pågick i ungefär tre månader
och informationen som inhämtats sparades och systematiserades i syfte att bevaka hur
den misstänkte rörde sig utanför hemmet. Materialet som samlats in lagrades för
användning under den inhemska rättegången som senare följde.
Först konstaterade Europadomstolen att användningen av GPS-sändaren syftade till att
kartlägga den misstänktes rörelsemönster trots att sändaren monterats på bilen snarare än
den misstänkte personligen. Domstolen lade därmed större vikt vid syftet och resultatet
av operationen snarare än hur operationen hade utförts rent praktiskt. Fortsättningsvis
ansåg domstolen att övervakning som sker med hjälp av GPS-sändare, som huvudregel,
måste särskiljas från övervakning som förlitar sig på visuell eller akustisk teknik. Genom
att se eller lyssna riskerar skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1 att äventyras i större
utsträckning än vad som är fallet med övervakning med GPS. Domstolen förklarar vidare
att anledningen till detta är att GPS-positionering inte erbjuder information om en persons
beteende, åsikter eller känslor. Trots detta ansågs kartläggningen av den misstänktes
rörelsemönster genom GPS-positioneringen, och lagringen av informationen, utgöra en
kränkning av skyddet för privatlivet i det aktuella fallet.
Riskerna med GPS-pejlning i ljuset av EKMR artikel 8 utreddes dessutom i Ben Faiza
mot Frankrike. Klaganden var misstänkt för smuggling av narkotika och under
förundersökningen installerades en GPS-sändare i hans bil i syfte att kartlägga den
misstänktes rörelsemönster i realtid. Utöver GPS-sändaren installerades dessutom teknik
som gjorde det möjlighet att spela in och sända de samtal som pågick mellan personerna
som färdades i fordonet. Domstolen konstaterade att användningen av den teknik som
installerats i bilen utgjorde en synnerligen strikt övervakning av klaganden och att detta
utgjorde en kränkning av dennes rätt till skydd för privatlivet som förekommer i EKMR
artikel 8.1.
Den teknik som installerats i fordonet utgjorde dock inte det enda som Europadomstolen
hade att bedöma i enlighet med EKMR artikel 8. Den inhemska domstolen hade nämligen
beordrat en telefonoperatör att lämna ut information som hänförde sig till telefonens
användning och placering. Informationen togs emot av de brottsutredande myndigheterna
och avslöjade vilka inkommande och utgående samtal som förekommit under viss tid
-
19
samt vilken telemast mobiltelefonen varit uppkopplad till. Tre olika mobiltelefoner
bevakades och informationen som inhämtades bidrog i stor utsträckning till att den
klagande kunde övervakas effektivt. Domstolen konstaterade i denna del att
informationen om samtalen och vilken mast mobiltelefonen var uppkopplad till utgjorde
sådan information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1.
I sammanhanget är det även relevant att behandla rättsfallet Malone mot Förenade
kungariket där det konstaterades att utlämning av information om vilka telefonnummer
som slagits utgör en kränkning av EKMR artikel 8.1 om informationen lämnats ut utan
samtycke. Även information om samtalslängd och när telefonsamtalet inträffat ansågs
utgöra känslig information i ljuset av den aktuella artikeln.
I Copland mot Förenade kungariket behandlades frågan huruvida bevakning av
telefonsamtal, e-post och internetanvändning utgjorde en kränkning av EKMR artikel 8.
Den klagande var anställd på ett universitet i England och blev utsatt för hemlig
bevakning på order av en överordnad som arbetade på universitetet. De aktuella
kommunikationsmedlen användes av klaganden inom ramen för hennes anställning och
bevakningen avsåg hennes jobbtelefon och arbetsdator. Övervakningen resulterade i att
universitetet fick information om vilka telefonnummer den klagande slagit, vilken tid
telefonsamtalen skett, vilken längd telefonsamtalen haft och vilka personer som ringt till
klagandens telefon. Hennes e-postmeddelanden bevakades på liknande vis genom att
inhämta tidpunkt då de skickats eller mottagits samt vilken mottagare som varit aktuell
för varje utgående meddelande. Internetanvändningen kartlades genom att universitetet
undersökte vilka hemsidor den klagande besökt, vid vilken tidpunkt detta skett och hur
länge varje besök varat. Käranden hävdade även att universitetet tagit del av innehållet i
kommunikationen men detta bestreds av universitetet.
Europadomstolen konstaterade inledningsvis att oavsett om kommunikationens innehåll
avslöjats för universitetet eller ej riskerar bevakningen att bryta mot EKMR artikel 8.
Fortsättningsvis konstaterade domstolen att kommunikation via e-post likställs med
telekommunikation och förklarade att båda kommunikationsmedlen kan utgöra en del av
privatlivet trots att användningen sker från arbetsplatsen och inom ramen för
anställningen. Informationen om internettrafiken bedömdes på samma vis. Eftersom
klaganden inte informerats om bevakningens förekomst hade hon ingen rimlig anledning
-
20
att anta att hon bevakades. Sammantaget innebar detta att domstolen betraktade
bevakningen som en kränkning av EKMR artikel 8.1.
I Benedik mot Slovenien behandlade Europadomstolen tillämpligheten av EKMR artikel
8.1. I rättsfallet hade Polismyndigheten i Slovenien fått information av schweizisk polis
om att flera dynamiska IP-adresser misstänkts dela barnpornografiska bilder sinsemellan.
Fildelningen hade skett genom ett öppet ”p2p”-nätverk (peer-to-peer) där varje ansluten
användare haft möjlighet att ladda ner det illegala materialet till sin dator. Bland de IP-
adresser som den slovenska polisen mottog förekom en IP-adress som senare kopplades
till klaganden. Polismyndigheten kontaktade en privat internetoperatör och krävde
information om vem som hade använt IP-adressen trots att slovensk lag kräver ett
godkännande från den inhemska domstolen innan sådan information får inhämtas.
Operatören lämnade ut namn- och adressuppgifter som ledde polisen till att den plats där
IP-adressen brukats. Polisen utförde därefter husrannsakan och beslag på aktuell adress
och den misstänkte greps. Klaganden hävdade inför Europadomstolen att hans rätt enligt
EKMR artikel 8 åsidosatts genom Polismyndighetens agerande då de mottagit
internetoperatörens information som avslöjat hans identitet utan att först inhämta tillåtelse
från den inhemska domstolen. Slovenien hävdade bland annat att den misstänkte inte på
något rimligt vis kunnat förvänta sig skydd för sitt privatliv eftersom han underlåtit att
dölja sin IP-adress under fildelningen.
Europadomstolen konstaterade att termen privatliv har en vid innebörd och att
information relaterad till identitet är i hög grad skyddsvärd i ljuset av den aktuella
artikeln. Fortsättningsvis ansåg domstolen att den information som operatören lämnat ut,
och som var specifikt knuten till den aktuella IP-adressen, utgjorde lagrad data som inte
fanns tillgänglig för allmänheten. Användningen av sådan information ger upphov till
frågor relaterade till EKMR artikel 8. Vidare förklarade domstolen att polisens intresse
av informationen avseende namn och adress hade ett starkt samband med intresset av att
knyta den misstänkte till dennes aktiviteter på internet. Således ansåg domstolen att
namn- och adressuppgifterna utgjorde extra känslig data i det aktuella fallet eftersom
informationen, i förlängningen, avslöjade den misstänktes intressen, åsikter och intima
uppgifter om dennes livsstil.
-
21
Fortsättningsvis tog sig domstolen an uppgiften att avgöra huruvida klaganden haft rimlig
anledning att förvänta sig att hans aktiviteter på internet varit anonyma. I denna del lade
domstolen vikt vid att användaren, ur ett subjektivt perspektiv, förväntat sig att
fildelningen skett privat och att hans identitet inte skulle röjas för andra. Domstolen
konstaterade även att den misstänktes underlåtenhet att dölja sin IP-adress för andra
användare inte skulle tillmätas avgörande betydelse för huruvida anonymiteten hållits
intakt eller ej. Domstolen klargjorde att den klagandes förväntning av att hålla sin
personliga identitet anonym är central i bedömningen, inte frågan huruvida den klagande
kunde förväntat sig att hålla sin IP-adress anonym. Fortsättningsvis noterade domstolen
att den klagande inte använt sig av något personligt konto under fildelningen eller uppgett
några kontaktuppgifter till ägarna av de webbplatser han besökt. Domstolen slog därför
fast att klagandens användning av internet präglades av anonymitet i hög grad och att
förväntningen att vara anonym varit rimlig. Domstolen ansåg att detta bekräftades av att
IP-adressen inte hade kunnat knytas till klagandens dator om det inte hade varit för de
uppgifter polisen mottagit från internetoperatören.
Av dessa anledningar ansågs EKMR artikel 8.1 tillämplig eftersom internetanvändningen
i det aktuella fallet omfattades av begreppet privatliv.
3.3 Regeringsformen
Målsättningsstadgandet i RF 1:2 klargör att den offentliga makten ska värna om den
enskildes privatliv. I förarbetena framgår att stadgandet inte är rättsligt bindande utan
istället tänkt att fungera som anvisning till det allmänna att följa vissa värderingar.32
Således är lagrummet inte direkt tillämpbart av domstol utan istället avsett för att styra
lagstiftaren.33
I ett försök att precisera detta generella stadgande om statsskickets grunder meddelar
RF 2:6 att den enskilde har rätt att slippa utsättas för vissa åtgärder av
integritetskränkande art. Bestämmelsen tar sikte på åtgärder som riskerar att kränka både
fysisk och personlig integritet. Paragrafens första stycke skyddar mot påtvingade
kroppsliga ingrepp och vissa typiska tvångsmedel som används bland annat i den
32 Prop. 1975/76:209 s. 128 f och s. 136 f. 33 Bremdal s. 58 f.
-
22
brottsutredande verksamheten. Andra stycket i samma paragraf preciserar att var och en
är skyddad från betydande ingrepp i den personliga integriteten förutsatt att ingreppet har
skett utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes
personliga förhållanden. Därigenom garanteras varje person en grundlagsskyddad rätt till
skydd för sitt privatliv.
I motiven till regleringen konstaterades att rättighetens omfång är svårpreciserat och ett
behov av en klar och allmängiltig definition av begreppet personlig integritet ansågs inte
föreligga. Däremot hävdade regeringen, i linje med Integritetsskyddskommittén och
Grundlagsutredningen, att det förelåg ett stort behov av ett utökat skydd för den
personliga integriteten. Behovet för ett utökat skydd ansågs främst motiverat utifrån den
enskildes intresse av att själv bestämma över information som rör hans eller hennes
personliga förhållanden. Genom den nya bestämmelsen ansågs skyddet för personlig
information öka och därmed även skyddet för den personliga integriteten.34
Lagrummet avser att skydda uppgifter av många olika slag så länge de kan hänföras till
den enskildes person. I bestämmelsens proposition betonas att det vanliga språkbruket
ska ligga till grund för tolkningen och att uppgifter om identitet, adress,
familjeförhållanden, hälsa och livsstil skyddas av bestämmelsen. Fortsättningsvis
skyddas även uppgifter som inte är direkt knutna till den enskildes privata sfär. Sådan
information kan exempelvis hänföra sig till den enskildes anställning.35
Regeringen har dessutom konstaterat att den personliga integriteten är något som är
föränderligt med tiden och att sådan utvecklig bör ske.36 Eftersom rätten till en privat sfär
inte är absolut ansåg Grundlagsutredningen att dess föränderliga karaktär är kopplad till
en rad olika omständigheter som varierar över tid.37
Andra stycket i RF 2:6 begränsar skyddet för den enskildes privatliv till att omfatta
ingrepp av betydande innebörd. En liknande begränsning i rättighetens omfång återfinns
inte i EKMR artikel 8.1. I propositionen till grundlagsbestämmelsen anser regeringen att
begränsningen är nödvändig eftersom syftet begränsar sig till att skydda mot kvalificerade
34 Prop. 2009/10:80 s. 175 f. 35 Prop. 2009/10:80 s. 177. 36 Prop. 2016/17:222 s. 18. 37 SOU 2016:41 s. 39.
-
23
intrång i den personliga integriteten. Regeringen ansåg att såväl kvantitativa som
kvalitativa aspekter måste beaktas för att avgöra om skyddet för den personliga
integriteten inskränkts i det enskilda fallet. På så vis menade regeringen att en situation
med ett mindre antal åtgärder av större integritetsmässig betydelse likväl som en situation
med flera åtgärder av mindre integritetsmässig betydelse kan utgöra ett betydande
intrång. Vid bedömningen av allvarligheten i intrånget nämndes uppgifternas karaktär,
ändamålet med uppgiftshanteringen och mängden uppgifter som viktiga faktorer.38 Trots
att propositionen till lagrummet inte nämner tid som en relevant faktor framstår det som
ett rimligt tillägg enligt mig. Det måste ses som en självklar utgångspunkt att ett intrång
som sträcker sig över en längre period är mer betydande för en enskilde än ett intrång
som pågår under kortare tid.
Ingreppet i den personliga integriteten ska dessutom, enligt lagtexten, utgöra kartläggning
eller övervakning av den enskilde för att omfattas av rättighetens tillämpningsområde.
Propositionen betonar att normalt språkbruk ska ligga till grund för att avgöra vad som
innefattas i begreppet ”kartläggning och övervakning”. Vidare nämner propositionen
myndigheternas uppgiftssamlingar avseende personlig data som exempel på vad som kan
utgöra en kartläggning. Övervakning beskrivs som inhämtande av information med eller
utan tekniska hjälpmedel. Enligt propositionen är det effekten av åtgärden som har störst
betydelse vid bedömningen av huruvida en åtgärd utgör kartläggning eller övervakning
av den enskilde. Åtgärdens syfte är däremot av underordnad betydelse.39
Avslutningsvis meddelar propositionen att den snabbt framåtskridande tekniska
utvecklingen medför att ny teknik kommer möjliggöra nya arbetsmetoder för
kartläggning och övervakning inom exempelvis den brottsförebyggande verksamheten.
Behovet av att pröva sådan teknik mot grundlagsskyddet för den personliga integriteten
betonas. Regeringen konstaterar även att kartläggning och övervakning riskerar att
innebära ingrepp i rätten till respekt för privatliv i den mening som avses i
EKMR artikel 8.40
38 Prop. 2009/10:80 s. 182 ff. 39 Prop. 2009/10:80 s. 180 f. 40 Prop. 2009/10:80 s. 184.
-
24
3.4 IMSI-catchers i ljuset av de aktuella rättigheterna
3.4.1 Rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1
För att användningen av en IMSI-catcher ska anses utgöra en rättighetsinskränkning i
ljuset av EKMR artikel 8.1 krävs att rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem eller
korrespondens kränks.
En IMSI-catcher har potential att samla in information av det slag som Europadomstolen
i sina tidigare avgöranden hanterat i ljuset av EKMR artikel 8. I exempelvis Peck, Friedl
och Von Hannover hanterade domstolen information som inhämtats med hjälp av foto-
och kamerautrustning. Den främsta anledningen till att bilderna ansågs tätt knutna till
privatlivet i rättsfallen var att informationen identifierade vem som befann sig på bilderna.
På så vis kunde en person knytas till vissa platser och händelser vilket i förlängningen
avslöjade information om personens intressen, åsikter och livsstil. Perry och Murray är
fortsättningsvis exempel på rättsfall där bilder och video använts i identifieringssyfte och
där liknande resonemang återfinns. Även i Benedik konstaterar domstolen att betydelsen
av identitetsröjande information är stor i ljuset av åttonde i artikeln i konventionen.
Sammantaget får det konstateras att information som avslöjar en persons identitet, eller
som i förlängningen leder till att en persons identitet avslöjas, i hög grad är sådan
information som omfattas av begreppet privatliv i EKMR artikel 8.1. Att samma
information riskerar att avslöja ytterligare information av personligt slag stärker detta
resonemang.
När en mobiltelefon lokaliseras med hjälp av en IMSI-catcher kan mobiltelefonens
användare positioneras. Med hjälp av lokaliseringsinformation kan personens
rörelsemönster undersökas och eftersom IMSI-numret är ett unikt identifieringsnummer
kan i förlängningen mobiltelefonen knytas till en specifik person. Precis som i ovan
nämnda rättsfall används således informationen som inhämtas genom IMSI-catchern i
identifieringssyfte. Om en persons rörelsemönster kan etableras innebär det att ytterligare
personlig information riskerar att avslöjas. Regelbunden användning av en IMSI-catcher
kan exempelvis avslöja information om var personen helst befinner sig under sin fritid
eller vilka intressen personen har.
-
25
När det gäller kartläggning av rörelsemönster är Uzun av stort intresse. I fallet försökte
nämligen svaranden argumentera för att kartläggningen avsåg den misstänktes fordon och
inte den misstänkte personligen. Domstolen konstaterade att det är resultatet av
operationen som är av störst vikt snarare än hur operationen rent praktiskt har utförts.
Eftersom en majoritet av mobiltelefonanvändarna i västvärlden bär med sig sin
mobiltelefon dagligen så kan det anses som rimligt att använda ett liknande resonemang
gällande användningen av en IMSI-catcher. Som huvudregel får det antas att i praktiken
bevakas en persons rörelsemönster trots att det rent tekniskt är en mobiltelefons
rörelsemönster som betraktas. Därigenom är alltså informationen identitetsröjande för
mobiltelefonens användare trots att den i strikt mening endast identifierar mobiltelefonen.
I Ben Faiza, Malone och Copland uppkom flera resonemang som kan appliceras på
polisens användning av en IMSI-catcher. I Ben Faiza ansåg domstolen att information
om vilka inkommande och utgående samtal en mobiltelefon haft under en viss tid var att
anse som känslig information som omfattas av skyddet i EKMR artikel 8. Vidare förklarar
domstolen i Malone och Copland att information om vilka telefonnummer som slagits,
under hur lång tid telefonsamtalen skett och när telefonsamtalen inträffat utgör
information som kan knytas till privatlivet. I Copland förklarades även att liknande
information om e-post och internetanvändning är problematisk i ljuset av åttonde artikeln
i konventionen. En IMSI-catcher har möjlighet att samla in samma sorts information.
En IMSI-catcher har potential att samla in data som typiskt sett har nära koppling till
begreppet privatliv i konventionens åttonde artikel. Det finns dock anledning att
undersöka huruvida personen som informationen avser haft en rimlig anledning att
förvänta sig att informationen hemlighållits. I praxis har domstolen ofta bedömt huruvida
klaganden haft en ”reasonable expectation of privacy” när informationen inhämtats.
Bedömningen har ansetts vara betydelsefull men inte nödvändigtvis avgörande för
huruvida artikel 8.1 är tillämpbar eller ej. Sådan bedömning återfinns exempelvis i Peck
där domstolen ansåg att rätten till skydd för privatlivet minskar då man befinner sig på
allmän plats eftersom man inte längre kan förvänta sig samma nivå av anonymitet som
om man befunnit sig i sitt hem. I Perry konstaterade domstolen att det inte var
betydelsefullt huruvida den klagande uppfattat att videokamerorna varit påslagna då han
befann sig i förvar. Det ansågs fortfarande som legitimt att den klagande inte förväntat
sig att bli filmad mot sin vilja. I Benedik lägger domstolen viss vikt vid huruvida
-
26
klaganden rent subjektivt uppfattat sin anonymitet som intakt eller ej. Därutöver
undersöks även mer objektiva faktum för att avgöra huruvida klaganden på ett rimligt vis
kunnat förvänta sig att dennes identitet röjts eller inte. Om den klagande aktivt vidtar
åtgärder för att minska risken att få sin identitet avslöjad tycks detta bidra till en mer
befogad förväntan på att hålla sitt privatliv intakt.
I linje med resonemanget i Peck är det av mindre betydelse att teknisk utrustning används
för att samla in information som redan kan observeras utan samma teknik. Att göra en
jämförelse mellan rättsfallet och användningen av en IMSI-catcher är dock mindre
givande eftersom den data som samlas in med en IMSI-catcher riskerar att vara betydligt
mycket mer privat än vad som är fallet då kameraövervakning används. En IMSI-catcher
som används på offentlig plats har möjlighet att samla in information som inte varit möjlig
att fånga in utan den aktuella tekniken. Av denna anledning kan analogier från rättsfallet
endast vara av mindre betydelse i denna del.
Det är rimligt att anta att en överväldigande majoritet av de som använder sin
mobiltelefon för samtal, SMS och datatrafik inte förväntar sig att kommunikationen
samtidigt fångas in av en IMSI-catcher. Ännu färre personer får antas räkna med att
informationen systematiseras i syfte att kartlägga någons liv. Att kräva aktiva åtgärder för
att försöka dölja sitt IMSI-nummer då man använder sin mobiltelefon kan inte anses som
rimligt för att upprätthålla det skydd för privatlivet som EKMR artikel 8.1 syftar till att
upprätthålla. Domstolens resonemang om aktiva åtgärder och ökad anonymitet i Benedik
kan, i min mening, inte appliceras på användningen av IMSI-catchers. Det kan åtminstone
inte anses rimligt att kräva av en mobilanvändare som befinner sig på offentlig plats att
denne aktivt döljer sitt IMSI-nummer för att bibehålla en ”reasonable expectation of
privacy”.
Med hänvisning till Niemietz och Copland kan det även tilläggas att en IMSI-catcher som
används för att spåra en mobiltelefon som befinner sig på en arbetsplats eller som har
anknytning till en anställning kan utgöra ett problem i ljuset av EKMR artikel 8.1. En
tjänstetelefon kan användas för att etablera sådana kontakter med andra människor som
omfattas av konventionens skydd för privatlivet.
-
27
Slutligen är det även relevant att konstatera att inhämtningen av information med hjälp
av en IMSI-catcher sker utan att samtycke inhämtas. Att insamlingen av data sker i
hemlighet är naturligt i sammanhanget. Om någon samtycker till att dela med sig av den
information som en IMSI-catcher fångar in försvinner behovet av att utrustningen
används. Fortsättningsvis är faktumet att samtycke inte inhämtas ett tecken på att den
information som eftersträvas är av sådan privat natur som åttonde artikeln i konventionen
tar sikte på. Bristen på samtycke förstärker dessutom presumtionen av att det föreligger
en ”reasonable expectation of privacy” i den mening Europadomstolen betonat.
Av ovanstående anledningar är det rimligt att konstatera att användningen av en IMSI-
catcher riskerar att inskränka skyddet för privatlivet i EKMR artikel 8.1. Det föreligger
hög risk att användningen av spaningsutrustningen utgör en inskränkning av
rättighetsskyddet i konventionen.
3.4.2 Rättighetsskyddet i RF 2:6
För att rättighetsskyddet i RF 2:6 andra stycket ska aktualiseras krävs att användningen
av en IMSI-catcher utgör kartläggning eller övervakning av den enskildes personliga
förhållanden som sker utan att samtycke inhämtats. Dessutom måste
informationsinhämtningen utgöra ett betydande intrång i den personliga integriteten.
Europakonventionen utgör en europeisk minimistandard. Det innebär att
konventionsstaterna är förpliktigade att upprätthålla åtminstone den skyddsnivå som
konventionen innebär.41 Doktrin förklarar vidare att rätten till respekt för privatlivet i
EKMR artikel 8 är mer långtgående än det skydd som erbjuds i regeringsformen. Det
skydd som artikeln innebär är ett resultat av Europadomstolens praxis på området.42 I
propositionen till den lag som senare inkorporerade EKMR i svensk rätt konstaterar
regeringen att det skydd som är mest långtgående är det som ska användas.43
Av dessa skäl finns det ingen anledning att göra någon bedömning av huruvida
användningen av en IMSI-catcher inskränker RF 2:6 andra stycket. Orsaken till detta är
att skyddet i konventionens åttonde artikel sträcker sig längre än RF 2:6 andra stycket.
41 Danelius s. 55 f. 42 Nergelius s. 198 f. 43 Prop. 1993/94:117 s. 37.
-
28
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers aktualiserar det skydd som EKMR
garanterar genom artikel 8.1 och det finns ingen anledning att beakta rättighetsrelaterad
reglering i regeringsformen. Det finns ingen anledning att gå över ån efter vatten.
4 Förutsättningar för rättighetsinskränkningar
4.1 Inledning
Eftersom föregående kapitel konstaterade att polisens användning av IMSI-catchers
riskerar att inskränka rättighetsskyddet i EKMR artikel 8.1 är det nödvändigt att
undersöka de förutsättningar som måste uppfyllas för att en sådan inskränkning ska anses
berättigad. Det bakomliggande syftet med detta kapitel är därför att avgöra under vilka
förutsättningar, och i vilken utsträckning, rätten till respekt för privatlivet får inskränkas
i enlighet med EKMR artikel 8.2.
Bestämmelserna om förutsättningar för rättighetsbegränsningar i RF 2:20–21 är inte
intressanta i sammanhanget eftersom konventionen utgör ett minimiskydd som sträcker
sig längre än det skydd som erbjuds i RF 2:6 andra stycket.44 Eftersom EKMR artikel 8.1
med hög sannolikhet inskränks genom Polismyndighetens användning av IMSI-catchers
är nästa naturliga steg att undersöka konventionens förutsättningar för
rättighetsbegränsningar snarare än regeringsformens.
4.2 EKMR artikel 8.2
4.2.1 Inskränkningen ska vara laglig
Artikel 8.2 i Europakonventionen kräver inledningsvis att ett ingrepp i den aktuella
rättigheten kräver att åtgärden har stöd i inhemsk lag. Kravet på lagenlighet inkluderar att
lagen måste värna om rättssäkerheten i tillräcklig utsträckning. Konventionen innebär att
lagen måste vara utformad med tillräcklig precision, att den skyddar mot godtycklig
tillämpning och att konsekvenserna av tillämpningen kan förutses i rimlig grad.
Därutöver krävs att lagen gjorts tillgänglig för allmänheten och att tillämpningsområdet
44 Se avsnitt 3.4.2.
-
29
för lagen är tydligt avgränsat.45 Begreppet ”lag” används på ett relativt extensivt vis i
konventionen och inkluderar inte enbart skriven författning som tillkommit genom ett
lagstiftningsförfarande. Istället inkluderar begreppet exempelvis rättspraxis i syfte att
göra konventionen anpassad till konventionsstater med common-law som rättssystem.46
I Sunday Times mot Förenade kungariket förklarade domstolen att kravet på laglighet
innefattar att en rättighetsinskränkande lag måste vara tillräckligt tillgänglig för
allmänheten i syfte att ge medborgarna en rimlig möjlighet att förutse hur
rättstillämpningen kommer att ske i det aktuella fallet. Enligt domstolen behöver
förutsägbarheten däremot inte vara absolut. Lagen ska snarare sträva efter att ge var och
en möjlighet att anpassa sitt beteende efter rådande rätt och med rimlig träffsäkerhet
kunna avgöra vad en specifik handling riskerar att resultera i för konsekvenser för den
enskilde. På detta vis argumenterar domstolen för att lagstiftningen blir anpassningsbar
till nya förutsättningar som kan uppkomma i framtiden.
Europadomstolen har behandlat laglighetskravet för hemlig övervakning i ett antal
domar. I Malone etablerade domstolen att polisiära spaningsmetoder som syftar till att
fånga upp kommunikation kräver stöd i en lag som är tillräckligt tydlig för att skapa en
tillräckligt klar uppfattning hos allmänheten om när myndigheter har rätt att ta del av
integritetskänslig information i hemlighet. Liknande resonemang fördes i Bykov mot
Ryssland där domstolen betonade betydelsen av tydliga gränser för spaningsåtgärden i
syfte att skydda mot godtycklig användning gentemot var och en. Fortsättningsvis betonar
domstolen vikten av säkerhetsåtgärder för att den som utsätts för spaningsåtgärden inte
ska riskera att utsättas för onödiga kränkningar av sin rätt till skydd för respekt för sitt
privatliv.
Laglighetskravet behandlades även i Roman Zakharov mot Ryssland där domstolen
framförde kritik mot de ryska bestämmelserna om kommunikationsavlyssning. I
rättsfallet sammanfattade domstolen sin tidigare rättspraxis till sex minimigarantier som
syftar till att förhindra att lagstiftning om hemlig övervakning inte resulterar i
maktmissbruk. Domstolen ansåg att inhemsk lagstiftning borde klargöra vilka förseelser
som kan ge upphov till övervakningsåtgärden och definiera vilka personer som riskerar
45 Danelius s. 369 f. 46 Derlén m.fl. s. 282.
-
30
att utsättas för åtgärden. Vidare ansåg domstolen att varaktigheten av åtgärden bör
begränsas och rutiner inrättas för att styra hur åtgärden går till samt hur den data som
insamlats används och lagras. Slutligen meddelade domstolen att försiktighetsmått bör
vidtas vid utlämnande av uppgifterna till andra parter och att bestämmelser om förstörelse
av de insamlade uppgifterna bör förekomma.
I Ben Faiza hade de brottsutredande myndigheterna i Frankrike grundat sitt beslut om
hemlig övervakning genom GPS-pejlning på ett lagrum som ansågs för generellt
formulerat för att uppfylla kraven på förutsägbarhet. Lagstiftningen krävde att
övervakningsåtgärden syftade till att inhämta information som ”kan vara betydelsefull för
att etablera sanningen”. Domstolen konstaterade dessutom att det inte fanns någon fransk
rättspraxis som kompletterade regeln på ett tillfredställande vis. Eftersom de kvalitativa
kriterierna inte uppnåtts underkände domstolen den lag som legat till grund för ingreppet
i klagandens rätt till privatliv.
Laglighetskravet behandlades även i Khan mot Förenade kungariket. I rättsfallet
installerade brittisk polis hemlig övervakningsutrustning utan något stöd i lag. Som grund
för den hemliga övervakningen hänvisade polisen istället till egenupprättade interna
riktlinjer. De interna riktlinjerna fanns tillgängliga i det brittiska underhusets bibliotek
och på begäran hos landets inrikesministerium. Domstolen konstaterade att
övervakningen inte skett i enlighet med lag och att riktlinjerna inte varit direkt tillgängliga
för allmänheten på det vis som konventionens åttonde artikel kräver.
4.2.2 De allmänna och enskilda intressena
Utöver laglighethetskravet kräver EKMR artikel 8.2 att en rättighetsinskränkande lag
syftar till att upprätthålla något utav de allmänna eller enskilda intressena som
uttryckligen nämns i artikeln. Dessa är statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets
ekonomiska välstånd, förebyggande av oordning eller brott, skydd för hälsa eller moral
och skydd för andra personers fri- och rättigheter. Lagstiftning som ger brottsutredande
myndigheter möjlighet att vidta hemliga övervakningsåtgärder kan inte sällan kopplas till
statens säkerhet, den allmänna säkerheten eller förebyggande av oordning och brott.
Enligt Danelius är de legitima ändamålen omfattande och allmänt formulerade vilket
resulterar i att det sällan föreligger någon svårighet att hänföra ett specifikt ingrepp till
-
31
något av de ändamål som räknas upp i artikeln.47 Med anledning av detta behandlar inte
uppsatsen detta steg i någon större utsträckning.
4.2.3 Nödvändighet i ett demokratiskt samhälle
För att en inskränkning av EKMR artikel 8.1 inte ska vara konventionsstridig krävs
fortsättningsvis att ingreppet inte bara är lagstadgat utan också att lagen är nödvändig i
ett demokratiskt samhälle. Om inte ingreppet uppfyller laglighetskriteriet och åtgärden
syftat till att värna om något av de skyddade intressena i EKMR artikel 8.2 finns det ingen
anledning att bedöma åtgärdens nödvändighet.
Vid bedömningen av huruvida åtgärden är nödvändig ska proportionalitetsprincipen
tillämpas. Det måste föreligga rimlig balans mellan ingreppets konsekvenser för den
enskilde och hur starkt behovet är av den aktuella åtgärden. Ingreppet i rättigheten ska stå
i proportion till dess syfte. För att åtgärden ska kunna anses nödvändig i ett demokratiskt
samhälle krävs proportionalitet mellan åtgärden och behovet av åtgärden.48 Den frihet
som konventionsstaterna åtnjuter vid bedömning av nödvändighet kallas ”margin of
appreciation” och detta utrymme varierar beroende på vilket av de allmänna eller enskilda
intressena som åtgärden hänförs till.49
Europadomstolen bedömde nödvändigheten av en hemlig övervakningsåtgärd i Uzun.
Domstolen påminde inledningsvis om att en åtgärd endast är nödvändig om operationen
utgör ett angeläget samhälleligt behov. Fortsättningsvis lade domstolen stor vikt vid att
de brottsutredande myndigheterna i det aktuella fallet hade tilltagit mindre ingripande
åtgärder innan GPS-sändaren installerades. Eftersom dessa åtgärder misslyckats ansågs
GPS-pejlning mer nödvändig än vad som hade varit fallet om GPS-sändaren hade
installerats direkt. Utöver detta ansåg domstolen att åtgärdens begränsade varaktighet
(ungefär 3 månader) i kombination med att klaganden till största del endast övervakats
under helger och då han färdats i bilen, innebar att han inte utsatts för total och omfattande
övervakning. Med anledning av allvarligheten i de brott som klaganden misstänktes för
då övervakningsåtgärden skedde ansåg Europadomstolen att åtgärden stod i proportion
till ingreppet i klagandens rätt till privatliv.
47 Danelius s. 370. 48 Danelius s. 57 f. 49 Danelius s. 370.
-
32
I Kennedy mot Förenade kungariket konstaterar domstolen att lag som ger möjlighet till
hemlig övervakning endast kan vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle om den är
strikt nödvändig för att värna om landets demokratiska institutioner. Rättsfallet skiljer sig
från Uzun eftersom bedömningen inte avser nödvändigheten av en hemlig
övervakningsåtgärd. Istället bedöms nödvändigheten av den lag som gör en sådan åtgärd
möjlig.
I Kennedy menar domstolen att bedömningen måste göras ur ett helhetsperspektiv där
samtliga omständigheter beaktas. Exempelvis ska övervakningens tillvägagångssätt,
omfång och varaktighet uppmärksammas. Därutöver belyser domstolen betydelsen av att
undersöka det underlag som lagen kräver för att tillåta övervakningsåtgärden samt vilka
auktoriteter som ges makt att beordra, utöva och övervaka åtgärden. Utöver dessa
bedömningspunkter konstaterade domstolen att konventionsstaternas ”margin of
appreciation” vid nödvändighetsbedömningen är underkastad granskning av
Europadomstolen. Avslutningsvis meddelar domstolen att den demokratiska
värdegrunden måste beaktas i så hög utsträckning som möjligt för att gränserna för
nödvändighetsbedömningen i EKMR artikel 8.2 inte ska överskridas.
-
33
5 Juridiskt stöd för IMSI-catchers
5.1 Inledning
Syftet med följande kapitel är att undersöka huruvida de brottsutredande myndigheternas
användning av IMSI-catchers vilar på rättslig grund som uppfyller de krav som
behandlades i föregående kapitel. Om så är fallet är ingreppet inte konventionsstridigt
eftersom det uppfyller kraven i EKMR artikel 8.2. Vidare syftar kapitlet till att undersöka
huruvida den rättsliga grund som polisens användning av IMSI-catchers vilar på ligger i
linje med legalitetsprincipen.
Kapitlet inleds med att placera Polismyndighetens verksamhet i ljuset av den
konstitutionellt förankrade legalitetsprincipen. Vidare förs resonemang om maktutövning
för att presentera den förvaltningsrättsliga ram som myndigheten arbetar inom.
Fortsättningsvis undersöks huruvida tjänsteföreskriften om vissa tekniska
spaningsmetoder överensstämmer med EKMR artikel 8.2 och legalitetsprincipen. Trots
att Polismetodutredningens förslag inte genererade någon lagstiftning till stöd för
användningen av IMSI-catchers upprättades denna tjänsteföreskrift kort efter att
betänkandet publicerats. Föreskriften finns bifogad i kapitel 8.
Vidare undersöker kapitlet huruvida alternativt lagstöd kan anses utgöra tillfredsställande
juridisk grund för att försvara förekomsten av IMSI-catchers i polisens verksamhet. Både
polislagen och LEK är föremål för granskning i ljuset av EKMR artikel 8.2 och
legalitetsprincipen.
5.2 Maktutövning och legalitetsprincipen
I RF 1:1 stycke tre stadgas att all offentlig makt utövas under lag. Bestämmelsen ger
uttryck för legalitetsprincipen och innebär att myndigheternas maktutövning ska ske med
krav på normmässighet i motsats till godtycke. Principen innebär att myndigheternas
beslutanderätt ska härstamma från författningsstöd samt att vissa – för medborgarna
-
34
betungande beslut – kräver särskilt stöd i lag. Sådana särskilt betungande beslut sker när
någon av rättigheterna i andra kapitlet RF inskränks.50
Regeringsformens legalitetsprincip i kombination med RF 2:19 innebär att svensk lag
som tillkommit efter inkorporeringen av EKMR, och ligger till grund för
rättighetsinskränkande åtgärder från det allmänna, måste uppfylla de krav som
konventionen ställer upp i form av lagenlighet. Därigenom är den legalitetsprincip som
kommer till uttryck i RF direkt kopplad till kravet på lagenlighet i EKMR.51 Genom
RF 2:19 ges konventionen en särskild betydelse i svensk rätt och förhindrar senare
lagstiftning att frångå konventionens bestämmelser.52 Konventionens krav på lagstöd för
vissa rättighetsinskränkningar återspeglas i denna del i RF 2:20 som till skillnad från
konventionen utgör ett formellt krav. Regeringsformen ställer således upp krav på att den
rättighetsinskränkande lagen måste stiftas av riksdagen och ingen annan.
Europakonventionens laglighetskrav anses däremot vara av materiellt slag och formulerar
kvalitativa krav på lagstiftningen snarare än formella sådana. På så vis omfattas
exempelvis vissa hierarkiskt lägre placerade föreskrifter av begreppet ”lag” i
konventionens mening. För svensk del gäller både RF:s formella krav och konventionens
materiella.53 Konventionens materiella krav har behandlats i avsnitt 4.3.
Eftersom Sverige är en representativ demokrati innebär legalitetsprincipen i
förlängningen att den offentliga makten utgår från folket i enlighet med första stycket i
RF 1:1. Tanken bakom paragrafen är att medborgarna inte ska behöva utsättas för
godtycklig maktutövning utan istället vara medvetna om när offentlig maktutövning får
användas. Tack vare legalitetsprincipen kan den som utsätts för offentlig maktutövning,
åtminstone i teorin, vara säker på att detta är berättigat för den specifika situation som är
för handen.
Maktutövningen tar sig i uttryck i en åtgärd som på förhand ansetts legitim genom
intresseavvägningar i förarbeten där flera remissinstanser inte sällan uttryckt sina åsikter
i frågan. Genom ärendets beredning i lagstiftningsprocessen ges olika samhällsgrupper
möjlighet att uttrycka åsikter i ämnet och den diskussion som förs om maktutövningen
50 Sterzel s. 113 och s. 118. 51 Se avsnitt 4.2.1. 52 SOU 1993:40 A s. 22 f och s. 228. 53 Derlén m.fl. s. 282.
-
35
kan beröra exempelvis maktutövningens innehåll, när makten får användas och vem som
får utöva den. Genom publicering av förarbeten ges vem som helst tillgång till de
resonemang som föranlett gränsdragningen och de argument och slutsatser som
lagstiftningsprocessen genererat. Genom ett sådant förfarande garanteras insyn i varför
maktutövningen på förhand ansetts befogad i den aktuella situationen. Tack vare den
förutsägbarhet som legalitetsprincipen innebär kan var och en anpassa sitt beteende för
att undvika att bli utsatt för offentlig maktutövning.
I förvaltningslagens (FL) femte paragraf förmedlas legalitetsprincipen genom att en
myndighet endast får vidta åtgärder som har stöd i rättsordningen. Propositionen till lagen
omnämner ett behov av kodifiering av principen i förvaltningslagen eftersom
myndigheterna inte alltid – i tillräcklig utsträckning – tar reda på om de har stöd i
rättsordningen för sina åtgärder. Vidare nämner propositionen behovet av att ge en klar
signal om att all offentlig verksamhet, oavsett dess karaktär, ytterst måste grundas på
skrivna regler i rättsordningen. Principen omnämns även vara av avgörande vikt i
Europakonventionen.54
Av dessa anledningar kräver en inskränkning i EKMR artikel 8.1, genom
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers, tydligt lagstöd. Riksdagen fattar beslut
om de förutsättningar som måste uppfyllas för att en rättighetsinskränkande åtgärd ska få
användas av en förvaltningsmyndighet. Endast ett sådant maktdelningsförfarande kan
anses ligga i linje med legalitetsprincipen.
5.3 Tjänsteföreskrift om vissa tekniska spaningsmetoder55
5.3.1 Tjänsteföreskriftens innehåll
I (dåvarande) Rikskriminalpolisstyrelsens tjänsteföreskrift från den 8 augusti 2011
regleras några utvalda tekniska hjälpmedel som är avsedda att användas dolt eller
vilseledande under förundersökning eller i underrättelseverksamhet.56 En av
spaningsmetoderna som nämns i föreskriften är identifiering av mobil elektronisk
kommunikationsutrustning med hjälp av en IMSI-catcher som används för att identifiera
54 Prop. 2016/17:180 s. 57 f. 55 Se bilaga ”Tjänsteföreskrift 2011:5 409” i kapitel 8. 56 TjF 2011:5 409 föreskrift 1.1 och 1.2.
-
36
vilken utrustning som befinner sig inom ett visst geografiskt område genom att sända
eller mottaga radiovågor.57 De regler som föreskriften ställer upp får, enligt föreskriften,
åsidosättas genom beslut av förundersökningsledare.58
För att tillåta att spaningsmetoden används ställer föreskriften vissa krav. Åtgärden får
endast användas under förundersökning om det kan antas att åtgärden är av särskild
betydelse för utredningen och att det för brottet är föreskrivet minst ett års fängelse.59 För
att använda en IMSI-catcher i underrättelseverksamhet förklarar föreskriften att det krävs
särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att förebygga, förhindra eller
upptäcka brottslig verksamhet och att åtgärden avser brott som kan leda till minst ett års
fängelse.60 Föreskriften kräver dessutom att skälen för åtgärden måste uppväga det
intrång eller men i övrigt som åtgärden orsakar för den enskilde, oavsett om åtgärden
används i förundersökning eller i underrättelseverksamhet.61
Tjänsteföreskriften skiljer även på åtgärder av särskilt ingripande slag och åtgärder som
får antas inte utgöra särskilt ingripande slag. För särskilt ingripande åtgärder krävs
beslutsbefogenhet på högre nivå än vad som är fallet för åtgärder av mindre ingripande
slag. I sammanhanget är det intressant att notera att polisman får besluta att åtgärden ska
verkställas om det föreligger fara i dröjsmål oavsett hur ingripande åtgärden förväntas
bli. För att avgöra hur ingripande åtgärden är nämner förskriften följande
bedömningspunkter: åtgärdens varaktighet, dess intensitet och om åtgärden avser ett
område som är särskilt skyddsvärt ur integritetsperspektiv eller om åtgärden på annat vis
kan förväntas bli särskilt integritetskränkande.62
Fortsättningsvis innehåller föreskriften vissa bestämmelser om hur användningen av
åtgärden ska dokumenteras. Beslut om åtgärden, vem som fattat beslutet och vid vilken
tidpunkt beslutet tagits omfattas av dokumentationsplikten. Vidare kräver föreskriften
dokumentation om vem åtgärden avser, under vilken tidsperiod beslutet är giltigt samt
eventuella begränsande villkor för verkställigheten och grunden för beslutet.63
57 TjF 2011:5 409 föreskrift 5. 58 TjF 2011:5 409 föreskrift 1.3. 59 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.1. 60 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.2. 61 TjF 2011:5 409 föreskrift 7.3. 62 TjF 2011:5 409 föreskrift 8.1–8.4. 63 TjF 2011:5 409 föreskrift 9.1.
-
37
Avslutningsvis innehåller föreskriften bestämmelser om ändrade förhållanden, åtgärdens
verkställighet och förstörelse av information. Föreskriften kräver att beslutet att använda
metoden hävs omedelbart om det inte längre finns skäl för åtgärden.64 Åtgärden ska
dessutom verkställas på ett vis som gör att så få personer som möjligt drabbas av den.65
Slutligen kräver tjänsteföreskriften att information som åtgärden genererat förstörs när
syftet med åtgärden uppnåtts.66
5.3.2 Tjänsteföreskriften i ljuset av EKMR och legalitetsprincipen
Tjänsteföreskriften utgör inte lag. Därmed har inte dokumentet uppkommit som en
konsekvens av den möjlighet till insyn och påverkan som lagstiftningsprocessen innebär
för medborgarna i en representativ demokrati. Föreskriften har upprättats internt för att
ge den egna myndigheten möjlighet att inskränka rätten till respekt för privatlivet i
konventionens mening. Eftersom RF 2:19 kräver att lag och annan föreskrift
överensstämmer med Europakonventionen finns ytterligare anledning att ifrågasätta
Polismyndighetens tillvägagångssätt vid skapandet av föreskriften. Att föreskriften
uttryckligen hänvisar till konventionens åttonde artikel innebär att europakonventionens
skydd för privatlivet och de integritetsskyddande idéerna i någon mån måste beaktats vid
utformandet av tjänsteföreskriften. Att kravet på lagenlighet i artikel 8.2 totalt förbisetts
måste anses som högst anmärkningsvärt.
Även om tjänsteföreskriftens innehåll hade publicerats som en lag, finns anledning att
ifrågasätta överensstämmelsen med EKMR artikel 8.2. De kvalitativa kriterierna som
konventionen ställer upp kräver, i linje med exempelvis Malone och Bykov, ett tydligt
skydd mot godtyckliga ingripanden i syfte att motverka onödiga kränkningar av rätten till
respekt för privatlivet. Tjänsteföreskriften innehåller ett antal bestämmelser som värnar
om privatlivet hos den som utsätts för spaningsåtgärden. Att åtgärden ska upphöra när
behov för åtgärden inte längre föreligger eller faktumet att åtgärden behöver uppfylla
vissa krav för att få användas är exempel på sådana regler.
64 TjF 2011:5 409 föreskrift 10.1. 65 TjF 2011:5 409 föreskrift 11.1. 66 TjF 2011:5 409 föreskrift 12.1.
-
38
Att den person som agerar förundersökningsledare ges möjlighet att åsidosätta
tjänsteföreskriften i sin helhet till förmån för sin egen bedömning underminerar dock
dokumentets redan bristande legitimitet kraftigt. För att föreskriften på ett effektivt sätt
ska kunna garantera ett tydligt skydd mot godtycklig maktutövning krävs avsaknad av
bestämmelser som ger utvald auktoritet möjlighet att avfärda föreskriften efter eget tycke.
För att motverka godtycke kan inte regler förekomma som uttryckligen tillåter godtycke.
Polismyndighetens användning av IMSI-catchers med stöd av tjänsteföreskriften
påminner i stora drag om hur brittisk polis använde sig av interna riktlinjer till stöd för
hemlig övervakning i Khan. Likt den situation domstolen hade att bedöma i rättsfallet är
svenska Polismyndighetens tjänsteföreskrift inte allmänt tillgänglig på annat vis än
genom begagnande av offentlighetsprincipen. Att handlingen är allmän och lämnas ut på
begäran gör den inte tillräckligt tillgänglig för allmänheten som EKMR artikel 8.2 kräver.
Europadomstolen ansåg i Roman Zakharov att viss möjlighet föreligger för
konventionsstaterna att meddela föreskrifter om hemlig övervakning i interna dokument
istället för allmänt tillgängliga föreskrifter. I rättsfallet hade detta skett med förklaringen
att bestämmelserna var av mycket teknisk karaktär. Domstolen konstaterade att
bedömningens tyngdpunkt ligger vid huruvida föreskrifterna riskerar att resultera i sådana
konsekvenser för den enskilde som innebär en kränkning av de konventionsstadgade
rättigheterna. Om så är fallet måste föreskrifterna vara allmänt tillgängliga.
Laglighetskravet i EKMR artikel 8.2 har åsidosatts och tjänsteföreskriften om vissa
tekniska spaningsmetoder kan inte anses utgöra en rättfärdigad inskränkning av rätten till
respekt för privatlivet i konventionens mening. Föreskriften ligger dessutom inte i linje
med legalitetsprincipen eftersom den förbiser de rättssäkerhetsgarantier för maktutövning
som principen finns till för att skydda.
-
39
5.4 Användning av IMSI-catchers med stöd av polislagen
5.4.1 Polislagen 1–2 §§
Polislagens första och andra paragraf utgör målsättningsstadganden för polisiär
myndighetsutövning. Paragraferna förklarar bland annat att Polismyndigheten har i
uppgift att förebygga, förhindra, upptäcka och utreda brott och brottslig verksamhet i
samhället. Vidare förklaras Polismyndighetens uppgift att främja rättvisa och trygghet
genom att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt tillförsäkra
allmänheten skydd och annan hjälp. Paragraferna är generella till sin karaktär i syfte att
utgöra en allmän ram för att tillåta anpassning av Polismyndighetens verksamhet efter
föränderliga förutsättningar och nya krav.67
1–2 §§ PL är enligt förarbetena inte avsedda att åberopas som ett självständigt stöd för
ett ingrepp i de grundläggande fri- och rättigheterna. Istället krävs att en
rättighetsinskränkande åtgärd från Polismyndigheten härleds från en särskild föreskrift.68
Att använda någon av polislagens första två paragrafer som stöd för en
rättighetsinskränkande åtgärd kan dessutom inte anses uppfylla de minimiregler som
Europadomstolen uppställer i Roman Zakharov i fråga om exempelvis förutsägbarhet.
Även Malone och Bykov utg