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Contaminacion.book Wednesday, July 21, 2010 12:13 PM

NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA Un análisis jurídico multidisciplinar


NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA Un análisis jurídico multidisciplinar

FRANCISCO JAVIER ALONSO MADRIGAL

JAVIER GÓMEZ LANZ

FRANCISCO MARTÍNEZ VÁZQUEZ

CARLOS DE MIGUEL PERALES

ÍÑIGO NAVARRO MENDIZÁBAL

JOSÉ LUIS REY PÉREZ

GUILLERMINA YANGUAS MONTERO


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01 principio.fm Thursday, July 22, 2010 10:45 AM

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ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO AL MEDIO AMBIEN-TE por José Luis Rey Pérez............................................................

1. LA POLÉMICA GENERACIONAL. ¿UNA NUEVA GENERA-CIÓN DE DERECHOS?..............................................................

2. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ...

2.1. La titularidad ...............................................................

2.2. El reverso de los derechos, los deberes ...............................

2.3. Reglas, principios, garantías ..........................................

3. LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

COMO SUPUESTOS CONCRETOS DE EJERCICIO DEL DERE-CHO AL MEDIO AMBIENTE..................................................

4. CONCLUSIONES ...................................................................

II. LEYES ADMINISTRATIVAS GENERALES SOBRE CON-TAMINACIÓN ATMOSFÉRICA por Francisco MartínezVázquez y Carlos de Miguel Perales...............................................

1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE

PREVENCIÓN Y CONTROL DE LAS NUEVAS FORMAS DE

CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA: PROBLEMÁTICA GENE-RAL.......................................................................................

1.1. Fundamento constitucional de la intervención administra-tiva en la lucha contra las nuevas formas de contaminaciónatmosférica ...................................................................

1.2. La desordenada distribución de competencias en la materia .

1.3. Incertidumbre científica y abundancia de conceptos jurídi-cos indeterminados ........................................................

1.4. Regulación indirecta de la intervención administrativafrente a las nuevas formas de contaminación atmosférica através de normas ambientales sectoriales ..........................

1.5. El papel de las Administraciones Públicas en la lucha contralas nuevas formas de contaminación atmosférica ..............

2. LEGISLACIÓN GENERAL SOBRE PROTECCIÓN ATMOSFÉRICA

Págs.


ÍNDICE

8

3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY 34/2007 .......................

4. OBLIGACIONES BAJO LA LEY 34/2007 ...............................

5. LEGISLACIÓN ESPECÍFICA SOBRE CAMBIO CLIMÁTICO ....

6. LEGISLACIÓN SOBRE RUIDO ...............................................

7. OBLIGACIONES BAJO LA LEY DEL RUIDO. SERVIDUMBRES

ACÚSTICAS...........................................................................

8. CONCLUSIONES

III. PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS DELA PROTECCIÓN DE CIERTOS DERECHOS FUNDA-MENTALES por Francisco Martínez Vázquez y Carlos de Mi-guel Perales

1. INTRODUCCIÓN ......................................................................

1.1. Los derechos fundamentales en la “sociedad del riesgo”.......

1.2. La defensa indirecta del medio ambiente a través de la pro-

tección de los derechos fundamentales.................................

1.3. Objeto de este capítulo ...................................................

1.4. Dos reflexiones antes de entrar en el análisis jurispruden-cial objeto de este trabajo................................................

2. CONCEPTOS PREVIOS: DERECHOS FUNDAMENTALES QUE

SUELEN ALEGARSE COMO INFRINGIDOS, Y AFECCIONES

AL MEDIO AMBIENTE QUE SE DENUNCIAN ........................

2.1. Los derechos fundamentales que más se alegan como infrin-

gidos en las sentencias analizadas son los recogidos en los ar-tículos 8 CEDH, y 15 y 18 CE ......................................

2.2. Otros derechos fundamentales que se han alegado ante los

Tribunales. Aplicación del artículo 10.2 CE ...................

2.3. Afecciones medioambientales que se alegan.......................

3. LA CONDUCTA CAUSANTE DE LA AFECCIÓN MEDIOAM-BIENTAL ...............................................................................

3.1. La acción u omisión de un órgano del Estado como causantede la afección medioambiental ........................................

3.2. El artículo 8.2 CEDH: la idea del equilibrio de intereses .

3.3. Margen del apreciación del Estado para determinar dóndese da el equilibrio de intereses .........................................

3.4. La legalidad como elemento a considerar en el análisis del

equilibrio de intereses. Otros elementos a considerar .........

Págs.


ÍNDICE

9

3.5. Para poder proteger el medio ambiente, debe probarse laviolación de un derecho fundamental...............................

3.6. No es preciso que la afección a la salud sea grave, pero sí debeserlo la afección medioambiental .....................................

3.7. Conclusiones ....................................................................

4. SOBRE LOS DAÑOS RESARCIBLES........................................

4.1. Tipos de daños sobre los que se reconoce el derecho a indem-nización

4.2. Otras consecuencias derivadas de la violación de derechos

fundamentales

5. OTRAS CUESTIONES ADICIONALES.....................................

6. CONCLUSIONES ......................................................................

IV. LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE ALAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN AT-MOSFÉRICA por Francisco Martínez Vázquez...........................

1. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA CONTA-MINACIÓN ACÚSTICA ..........................................................

2. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA CONTA-MINACIÓN ODORÍFERA........................................................

3. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA CONTA-MINACIÓN LUMÍNICA ..........................................................

4. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA CONTA-MINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA .......................................

5. CONCLUSIONES ...................................................................

V. RELEVANCIA PENAL DE LAS NUEVAS FORMAS DECONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA por Javier GómezLanz................................................................................................

1. ASPECTOS COMUNES...........................................................

1.1. La contravención de leyes o disposiciones de carácter generalprotectoras del medio ambiente .......................................

1.2. La peligrosidad de la conducta para el equilibrio de los sis-

temas naturales (inciso primero) y para la salud de las per-sonas (inciso final) ........................................................

2. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA .

Págs.


ÍNDICE

10

3. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN POR RADIA-CIONES.................................................................................

4. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN LUMÍNICA.

5. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN POR OLO-RES .......................................................................................

6. CONCLUSIONES ......................................................................

VI. NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉ-RICA: LA RESPUESTA DEL DERECHO CIVIL por ÍñigoA. Navarro Mendizábal y Guillermina Yanguas Montero..............

1. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO CIVIL ANTE LAS NUEVAS

FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA ...................

2. LAS INMISIONES Y MOLESTIAS MEDIOAMBIENTALES DE

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

2.1. El concepto de inmisión ....................................................

2.2. Caracterización de las inmisiones de las nuevas formas decontaminación atmosférica .............................................

2.2.1. Inmisiones naturales y artificiales .......................

2.2.2. Inmisiones materiales e inmateriales ..................

2.2.3. Inmisiones temporales y permanentes; continuasy discontinuas.....................................................

2.3.Criterio para averiguar lo que no hay que soportar: la normal

tolerabilidad ....................................................................

2.4. Las inmisiones provenientes de instalaciones autorizadasadministrativamente .......................................................

2.5. La legislación catalana: el uso normal las instalaciones au-torizadas administrativamente ......................................

2.6. La Acción Negatoria ........................................................

3. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN.......................

3.1. Los daños causados por las nuevas formas de contaminaciónatmosférica con relevancia civil ......................................

3.2. Elementos de la responsabilidad civil en los supuestos de da-ños causados por las nuevas formas de contaminación at-mosférica ......................................................................

3.3. La reparación de los daños causados por las nuevas formasde contaminación ...........................................................

Págs.


ÍNDICE

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4. CONCLUSIONES: EL DERECHO CIVIL Y SU EFICACIA CON-TRA LAS CONSECUENCIAS MOLESTAS Y DAÑOSAS DE LAS

NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ..............................

VII. LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA EN LA FISCALIDADESPAÑOLA por Fco. Javier Alonso Madrigal..............................

1. CONSIDERACIONES GENERALES.........................................

2. TASA DE ATERRIZAJE Y RUIDO ...........................................

3. TASAS MUNICIPALES POR LICENCIA DE APERTURA Y CON-TROL DE RUIDOS .................................................................

4. EL RUIDO Y EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE VEHÍCULOS

DE TRACCIÓN MECÁNICA ...................................................

5. UN EVENTUAL RECARGO AUTONÓMICO SOBRE EL IM-PUESTO ESTATAL ESPECIAL SOBRE DETERMINADOS ME-DIOS DE TRANSPORTE Y EL RUIDO .....................................

6. LA IMPOSICIÓN SOBRE LOS HIDROCARBUROS Y EL RUIDO

7. CONCLUSIONES ......................................................................

Págs.


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I.INTRODUCCIÓN:

EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

José Luis Rey PérezProfesor Propio de Filosofía del Derecho

(Comillas - ICADE)

El espíritu destructivo del hombre respecto a aquellas cosas que todavía puedenser utilizadas es harto inmoral. Ningún ser humano debe destruir la belleza dela naturaleza, pues aun cuando él mismo pueda no seguir necesitándola, otraspersonas pueden todavía hacer uso de ella; así, aunque no haya que observardeber alguno hacia las cosas consideradas en sí mismas, hay que tener en cuentaa los demás hombres. Por consiguiente, todos los deberes hacia los animales, ha-cia otros seres y hacia las cosas, tienden indirectamente hacia los deberes paracon la humanidad

KANT, I., Lecciones de ética,

trad. R. Rodríguez Aramayo y C. Roldán,

Crítica, Barcelona, 2002, p. 290.

1. LA POLÉMICA GENERACIONAL. ¿UNA NUEVA

GENERACIÓN DE DERECHOS?

Los derechos, en tanto que instituciones humanas, no son realida-des estáticas. Es cierto que tradicionalmente desde el pensamientoiusnaturalista se argumentaba que los derechos eran realidades pre-existentes a la aparición del Estado, realidades de las que el ser huma-no era titular por el simple hecho de ser persona. El argumento iusna-turalista sirvió para que los derechos se fueran reconociendo en lossiglos XVII y XVIII, pero hoy puede considerarse en parte superado.Los derechos fundamentales son instituciones jurídicas que, comotodo el Derecho, son cambiantes. Otra cosa son los valores que subya-cen a los derechos, esos contenidos de moralidad que sí poseen una


NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

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pretensión de universalidad que está presente en el discurso moral.Asumimos, pues, lo que algunos autores denominan concepción dua-lista de los derechos: un derecho humano es una pretensión moral jus-tificada recogida y positivizada en una norma jurídica. Mientras queesto último no se dé, no tendremos un derecho en sentido jurídico,sino un contenido moral que pugna por ser tal derecho. La visión dua-lista nos permite abordar la cuestión de las generaciones de derechosque ha sido ampliamente discutida por la doctrina. Efectivamente,hablar de generaciones de derechos puede ser algo equívoco porquepodría pensarse que unos derechos sustituyen a otros con el paso deltiempo1. Si observamos las declaraciones de derechos comprobamosque más bien las generaciones son acumulativas, el catálogo de dere-chos se va ampliando, lo que no deja de tener sus riesgos2. Lo que ocu-rre es que el reconocimiento progresivo de diversos derechos ha sidouna manera de dar respuesta a distintas necesidades y demandas mo-rales en las sociedades desde los tiempos de la Ilustración. Recién sali-dos del Antiguo Régimen y de las guerras de religión que asolaron elviejo continente, el acento se ponía en el reconocimiento de una esferade libertad (y de libertad en sentido negativo si seguimos la distinciónde BERLIN3) que protegiera al individuo frente a la actuación delEstado. Los derechos en cuanto que instituciones sirvieron para pro-teger ese valor moral de autonomía. Más adelante, el proceso de gene-ralización llevó al reconocimiento de los derechos políticos y de losderechos sociales que trataban de concretar las ideas de libertad positi-va y de igualdad material. Se puede entonces decir que los derechosson una realidad histórica como lo es cualquier institución humana.

1 Vid. la crítica que RABOSSI, E. hace del concepto de “generación de de-rechos” en Las generaciones de derechos humanos: la teoría y el cliché, Lecciones y Ensa-yos, núm. 69-71, 1997-8, pp. 41-51.

2 Algunos autores alertan del peligro inflacionista de los derechos. Confor-me ampliamos el catálogo, los derechos perderían su fuerza transformadora. Estatesis se sostiene sobre todo desde posturas liberales, muchas veces enmarcadas den-tro del iusnaturalismo, que consideran que únicamente los derechos de libertad, losderechos civiles, serían auténticos derechos. Vid., por ejemplo, HIERRO, L., “Elnúcleo duro de los derechos humanos desde la perspectiva de la Filosofía del Dere-cho” en MARZAL, A. (ed.), El núcleo duro de los derechos humanos, J. M. Bosh Edi-tor-ESADE, Pamplona, 2001, pp. 15-45.

3 BERLIN, I., “Dos conceptos de libertad”, Cuatro ensayos sobre la libertad,trad. J. Bayón, Alianza Editorial, Madrid, 1988, pp. 81-96.


INTRODUCCIÓN: EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

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En la década de los 60 surgieron una serie de movimientos socia-les que plantearon nuevas demandas al Estado. Es en estos añoscuando se origina la conciencia medioambiental ante un modelo dedesarrollo y de crecimiento económico que no tenía en cuenta laconservación de las condiciones medioambientales o la naturaleza.Los movimientos pacifista, ecologista y feminista pusieron sobre lamesa las contradicciones del desarrollo occidental y fueron los queempezaron a hablar de una serie de derechos que hasta ese momentono aparecían en las declaraciones: el derecho al medio ambiente, a lapaz, al patrimonio común de la humanidad, al desarrollo y a la auto-determinación de los pueblos4. Los nuevos movimientos sociales, esverdad que en ocasiones de forma poco estructurada y contradicto-ria, demandaban el reconocimiento jurídico de una serie de preten-siones para eliminar las estructuras de dominación sobre las que seordenaba la sociedad. Estos derechos tradicionalmente se han expli-cado como una nueva generación, la tercera o la cuarta (según se se-paren o no los derechos civiles y políticos), porque comparten unmismo momento histórico y un idéntico valor moral subyacente. Sehabla así de que son fruto del proceso de especificación en cuanto alos contenidos5. No obstante, la explicación generacional de los de-rechos sólo tiene una utilidad explicativa y pedagógica. Los derechosno poseen ni deben tener un rango diferente en función de la gene-ración a la que pertenezcan, sino que todos deben gozar de la mismaprotección. Lo que sin duda sí es cierto es que detrás de este nuevogrupo de derechos hay una crítica al modelo capitalista tal y como sedesarrolló en los países occidentales tras la II Guerra Mundial6.

Recientemente, se han hecho algunos intentos por ofrecer un catá-logo de derechos actualizado al momento histórico presente que superela categorización de los tiempos de la posguerra mundial cuando seaprobó la Declaración Universal de Derechos en la Asamblea Generalde Naciones Unidas. El Proyecto de Carta de Derechos HumanosEmergentes, aprobado en Monterrey en 2007, prescinde de la tradicio-

4 Sigo aquí la enumeración que hace RODRÍGUEZ PALOP, M. E., Lanueva generación de derechos humanos: origen y justificación, Universidad Carlos III-Dykinson, Madrid, 2002.

5 Vid. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G., Lecciones de Derechos Fundamenta-les, con la colab. de R. de Asís y M. C. Barranco, Dykinson, Madrid, 2004, pp. 122 y ss.

6 RODRÍGUEZ PALOP, M. E., op. cit., p. 236.



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nal división de los derechos en cuatro grupos, los de libertad, de partici-pación política, igualdad y de solidaridad, y entremezcla unos y otros si-tuando los que integran la nueva generación de derechos en unaposición bastante privilegiada. Así, su artículo 1 reconoce el derecho a laexistencia en condiciones de dignidad donde se incluyen aspectos queintegran el derecho al medio ambiente como la disposición de agua po-table o de energía; su artículo 2 reconoce el derecho a la paz7, el 3 pro-clama propiamente el derecho a habitar el planeta y al medio ambiente8,el 5 el derecho a la democracia plural y dentro de él, el derecho al reco-nocimiento y protección de la identidad cultural común9 (que se puedeidentificar con el patrimonio común de la humanidad) y el artículo 8dentro del derecho a la democracia solidaria, recoge el derecho al desa-rrollo10. Y es que los derechos que forman parte de esta nueva genera-ción en cierto modo pueden considerarse unos derechos síntesis de losvalores que tradicionalmente se recogían en los civiles, políticos y socia-les, pero no se quedan ahí, sino que van más allá y dan respuesta a unosproblemas que no existían en el momento en el que se reconocieron losclásicos derechos. Estos nuevos derechos superan la construcción de losderechos como subjetivos e individuales y, al menos en su planteamien-to teórico, ponen el punto de atención sobre las relaciones colectivas quese dan entre los diversos grupos sociales, culturales y políticos11.

7 Todo ser humano y los pueblos en que se integran tienen derecho a que la vida humanaquede garantizada por un sistema social en el que los valores de paz y solidaridad sean esencialesy en el que los conflictos se resuelvan mediante el diálogo y otras formas de acción social pacíficas.

8 Todo ser humano y los pueblos en que se integran tienen derecho a vivir en unmedio ambiente sano, equilibrado y seguro, a disfrutar de la biodiversidad presente en elmundo y a defender el sustento y continuidad de su entorno para las futuras generaciones.

9 Que reconoce a todo grupo humano y todo pueblo dotado del sentimiento de estarunido por una solidaridad histórica, cultural, religiosa, lingüística u otra, el derecho a verprotegida su identidad común y a obtener el estatuto colectivo de su elección en el seno de lacomunidad política más amplia, sin que la defensa de la propia identidad justifique enningún caso violaciones a derechos fundamentales de las personas.

10 Que establece que todo ser humano, como sujeto central del desarrollo, tiene el de-recho individual y colectivo a participar en un desarrollo económico, social, cultural y polí-tico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades funda-mentales, a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.

11 LEFF, E. defiende que se construye una nueva racionalidad desde el eco-logismo opuesta a la racionalidad capitalista fuertemente individualista, Ecología ycapital. Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable, SigloXXI, México DF, 1994, pp. 276 y ss.



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Por lo tanto, se puede hablar de un nuevo grupo de derechos, deunos derechos que se han comenzado a reconocer a finales del sigloXX para dar respuesta a unas demandas y a unos intereses que antesno se tenían y que de alguna forma han servido, como se pone de ma-nifiesto en la Declaración de derechos emergentes antes citada, parareestructurar y reorganizar los otros derechos. La nueva generación dederechos, por tanto, no sólo sirve para dar protección a una serie deintereses que luego se comentarán, sino que además aporta una luz yun enfoque nuevo a los viejos derechos que llevan ya un recorrido his-tórico. Hoy derechos como el medio ambiente, el desarrollo o la paz,enmarcan el sentido y el alcance que pueden tener las libertades, fun-cionan como un nuevo límite a las mismas, establecen las condicionesen las que los derechos sociales tienen que darse y aportan una visiónnueva, revitalizadora, a la democracia y participación política.

Los derechos que forman parte de este grupo están entre sí estre-chamente relacionados, pero quizá el que más protagonismo ha tomadorecientemente es el medio ambiente. Este derecho ya no puede consi-derarse que está simplemente en el plano de la pretensión moral, sinoque es actualmente una realidad jurídica. Es cierto que algunos países,donde los textos constitucionales tienen una mayor edad, no lo recono-cen de forma expresa. La Constitución italiana de 1948 no hace ningu-na referencia explícita al medio ambiente, sin embargo, la jurispruden-cia lo ha reconocido relacionándolo con los derechos a la protección delpatrimonio artístico, la protección de la salud y la utilidad social quedebe presidir las medidas económicas. Obviamente el derecho al medioambiente aporta más que estos tres derechos, pero el reconocimientojurisprudencial colma una laguna debida a la antigüedad del texto cons-titucional italiano. Tampoco la Ley Fundamental de Bonn recogía nin-guna alusión al medio ambiente, pero en 1994 se aprobó una enmiendaconstitucional que establecía que el Estado está obligado a proteger lascondiciones naturales indispensables para la vida.

Las Constituciones más recientes sí han incluido el derecho almedio ambiente. Por citar sólo algunos ejemplos, la Constituciónportuguesa introduce en su artículo 66 el derecho a un medio am-biente saludable y ecológicamente equilibrado y el deber de prote-gerlo. La Constitución brasileña de 1988 en varios artículos se refie-re al derecho a un medio ambiente adecuado y su artículo 225 diceque pertenece tanto a las generaciones presentes como a las futuras.Muchas Constituciones jóvenes de los países del Este de Europa



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también lo han incluido en su articulado. En España, la Constitu-ción de 1978 fue bastante avanzada al recoger de forma expresa elderecho al medio ambiente. Es cierto que nuestro catálogo de dere-chos todavía es deudor de la vieja distinción entre derechos civiles,políticos y sociales y el medio ambiente se define simplemente comoun principio rector de la vida social y económica, pero dado el carác-ter jurídico del texto constitucional, podemos decir que se configuracomo un derecho en sentido pleno; lo que quizá quede todavía porponer en marcha es un adecuado sistema de garantías al mismo.

Y es que si partimos de la visión dualista de los derechos a la queantes nos hemos referido, la dimensión de la eficacia, esto es, la reali-zabilidad de los derechos, que algún autor incluye en el concepto mis-mo de derecho, queda fuera de su definición12. Una cosa es el objetode un derecho y otra distinta las formas de hacerlo efectivo, una cosason los derechos y otra las garantías. De hecho, un mismo derecho sepuede garantizar a través de diversos mecanismos y la discusión políti-ca, en el contexto del constitucionalismo en el que nos movemos, pre-cisamente recae sobre por qué garantías optar y no sobre los derechoscuando éstos están consagrados en las normas supremas de los orde-namientos. Por tanto, hoy el derecho al medio ambiente, su existencia,está fuera de toda duda. No sólo el interés protegido es una pretensiónmoral justificada, sino que además se encuentra reconocido al mayornivel jurídico. Lo que se trata ahora es de examinar las mejores mane-ras de hacer efectivo este derecho, de optar por las mejores garantías13.

12 Así PECES-BARBA, G. señala que los derechos están condicionados en suexistencia por factores extrajurídicos de carácter social, económico o cultural que favorecen,dificultan o impiden su efectividad; esto es lo que se conoce como visión integral delos derechos, op. cit., p. 46.

13 Últimamente se ha escrito mucho sobre las garantías a los derechos. En estesentido, FERRAJOLI, L. diferencia entre garantías primarias y secundarias. Estas úl-timas serían las jurisdiccionales, esto es, aquellas que se ponen en marcha cuando underecho se ha visto vulnerado. En cambio, Ferrajoli identifica las primarias con los de-beres que todo derecho lleva aparejados. En nuestra opinión, derechos y deberes seencuentran en un mismo nivel (siempre afirmar un derecho implica como reverso es-tablecer un deber) y supeditados a ellos se encuentran las garantías, esto es, las formasde hacer efectivo el contenido de los derechos. Vid. FERRAJOLI, L., Derechos y ga-rantías. La ley del más débil, trad. P. Andrés Ibáñez y A. Greppi, Trotta, Madrid, 1999;FERRAJOLI, L., Garantismo. Una discusión sobre Derecho y democracia, trad. A. Grep-pi, Trotta, Madrid, 2006; y PISARELLO, G., Los derechos sociales y sus garantías. Ele-mentos para una reconstrucción, Trotta, Madrid, 2007.



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Precisamente es aquí donde entran en juego otras disciplinas jurídicas;la regulación que fija el Derecho penal, administrativo, civil y finan-ciero constituyen una serie de mecanismos de garantía del derecho almedio ambiente regulado en el artículo 45 de nuestro texto constitu-cional. O, si se prefiere, constituyen las reglas de detalle que ponen enpráctica el principio que viene establecido en la Constitución14.

2. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

El hecho de que este derecho se encuentre ya recogido no debeapartar la cuestión de cuál es su fundamento, o dicho con otras pala-bras, qué valor o valores morales lo sostienen. Es cierto que el medioambiente se puede relacionar con los valores tradicionales que funda-mentaban el catálogo clásico de los derechos: un medio ambiente sanoaumenta nuestras posibilidades de libertad, el escenario donde ésta seejerce, un medio ambiente sano parece también un requisito concep-tual de la igualdad o, al menos, que tenemos igualmente derecho adisfrutar de unas condiciones medio ambientales no deterioradas, unmedio ambiente equilibrado parece también un requisito de la partici-pación política… Pero al margen de estas conexiones, algunas de ellasalgo forzadas, el valor que subyace a este derecho es el de la solidari-dad. Este valor ya estaba presente en los derechos sociales, sólo que enéstos se trataba de una solidaridad sincrónica y mecánica.

Fue DURKHEIM quien distinguió dos tipos de solidaridad so-cial, la mecánica y la orgánica. La primera se caracteriza por la simili-tud de sentimientos, valores y creencias en sus miembros y porque és-tos son intercambiables en un cierto sentido, pues tienen mentalidadessimilares y ocupaciones semejantes. En el origen del reconocimientode algunos de los derechos sociales, al menos si se entienden como de-rechos del trabajador, éste era el valor que estaba presente. En cambio,

14 Esto ha planteado la posibilidad de configurar el Derecho medioambientalcomo una disciplina jurídica independiente superando así la obsoleta separación en-tre Derecho público y privado. Vid. RUIZ SANZ, M., “El derecho ambiental: unadisciplina emergente” en REY PÉREZ, J. L., CAMPOY CERVERA, I. y RO-DRÍGUEZ PALOP, M. E. (eds.), Desafíos actuales a los derechos humanos: el derechoal medio ambiente y sus implicaciones, Dykinson, Madrid, 2010.



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la solidaridad orgánica tiene una consistencia opuesta, pues se basa enla interdependencia funcional de los diversos individuos, postuladapor la realización de tareas distintas que se reclaman unas a otras.DURKHEIM hizo esta distinción al analizar la división del trabajo15.El proceso por el que se pasa de una sociedad mecánica a una sociedadorgánica —diferenciada— no es otro que el de diversificación funcio-nal, consistente en una diferenciación interna de una sociedad en par-tes distintas pero interdependientes, que se necesitan unas a otras paraalcanzar un objetivo común. Como consecuencia se crea una solidari-dad social no basada en la similitud de trabajo, de relaciones, de creen-cias, de valores —lo propio de una sociedad mecánica—, sino en lanecesidad mutua y en la colaboración de todos a la vida del conjunto.Esta nueva cohesión social, que procede de la diferenciación funcio-nal, se apoya en la solidaridad orgánica, que es un valor que ha de estarpresente en las sociedades diferenciadas en las que vivimos16.

En una sociedad orgánica, diferenciada, todos pueden sobrevivirbuscando el papel más apropiado a sus condiciones. Surge así la es-pecialización en otras actividades útiles y la interdependencia entreesas actividades. Además, la diferenciación social es la condicióncreadora de libertad individual, ya que al valorar la diferencia se am-plía la posibilidad de elección que tienen los individuos de lo quepuedan considerar como plan de vida bueno.

Junto a estos tipos de solidaridad procede hablar también de soli-daridad sincrónica y diacrónica; la primera se refiere a aquella que seda entre sujetos que son contemporáneos, mientras la segunda supo-ne introducir la dimensión temporal y tener en cuenta no sólo lasconsecuencias actuales de nuestros actos, sino también las futuras17.

15 DURKHEIM, E., La división del trabajo social, trad. C. G. Posada, Plane-ta-Agostini, Barcelona, 1993.

16 Es interesante ver que esta idea fundamenta también las políticas de reconoci-miento como paradigma de la justicia social frente a las políticas distributivas, vid.FRASER, N. y HONNETH, A., Redistribution or Recognition? A Political-Philosophi-cal Exchange, Verso, Londres, 1998, (traducción castellana, ¿Redistribución o reconoci-miento? Un debate politico-filosófico, trad. P. Manzano, Paideia-Morata, Madrid, 2006).

17 Vid. sobre este punto RIECHMANN, J., “Ética y ecología: una cuestiónde responsabilidad (hacia la biosfera, los seres vivos que la habitan y las generacio-nes futuras de seres humanos)” en MONEREO, M. (coord.), Propuestas desde la iz-quierda. Los desafíos de la izquierda transformadora para el próximo siglo, Fundaciónde Investigaciones Marxistas, Madrid, 1998, pp. 301-345.



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Se introduce así la idea de que somos responsables moralmente nosólo frente a las personas que conviven con nosotros en este momen-to histórico y pueden por tanto ser destinatarios inmediatos de nues-tros actos, sino también frente a aquéllos que vendrán en el futuro yque también se verán afectados por las decisiones que tomemos en elmomento presente. Esto diferencia este grupo de derechos de los so-ciales, económicos y culturales porque en éstos el punto de referenciaes la sociedad contemporánea. Las teorías redistributivas sobre lasque se han construido los derechos sociales plantean el reparto de losrecursos entre los miembros de una misma generación, sin atender alas consecuencias futuras de tales distribuciones.

La preocupación por el medio ambiente y su juridificación enforma de derecho, supone la institucionalización de una solidaridaddiacrónica y orgánica. Diacrónica porque la protección del medioambiente sólo encuentra su justificación si tomamos en cuenta laprotección de los intereses de las generaciones futuras, de aquéllosque todavía no están entre nosotros18. Orgánica porque en el mundoactual, globalizado pero diversificado, se ha de encontrar el compro-miso entre los diversos agentes que pueden pertenecer a diversas so-ciedades, grupos culturales y grupos socioeconómicos. El medio am-biente es transversal a estas diferencias y es necesario para que todospuedan seguir desarrollando sus funciones.

No obstante, lo que parece evidente en el terreno moral, puedeencontrar dificultades en el terreno institucional. Como se ha seña-lado anteriormente, para hablar propiamente de un derecho, deacuerdo con una concepción dualista, no sólo tenemos que estar anteuna pretensión moral justificada sino que además es necesario quepodamos concretarla en un instrumento jurídico. Mientras que hoyen día nadie puede negar que la preocupación medioambiental es unproblema moral acuciante, pues se trata, en definitiva, de ver cuálesvan a ser nuestras condiciones de existencia y un medio ambientedeteriorado puede afectar la idea misma de dignidad, sobre su juridi-

18 Es decir, se considera que los intereses que están en juego son generalizables y hande poder ser aceptados como tales por la comunidad ideal de argumentación en la que po-tencialmente se incluye a todos los hombres e incluso se advierte que sólo la posibilidad detal aceptación nos permite alcanzar un consenso racional que no sea meramente táctico oestratégico, RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos huma-nos, op. cit., p. 335.



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ficación no se ha generado tanto consenso. Vamos a examinar losproblemas que se presentan en este punto.

2.1. La titularidad

El medio ambiente plantea una serie de problemas a la teoría yconcepción tradicional de los derechos. En primer lugar, pone sobrela mesa la discutida cuestión de si se trata de un derecho individual ocolectivo y, en segundo lugar, quiénes son sus titulares, pues precisa-mente como consecuencia de la solidaridad diacrónica, no serán úni-camente las personas que viven aquí y ahora, sino las generacionesfuturas. Vamos a examinar estas cuestiones con algo más de detalle.

La teoría liberal siempre defendió que únicamente cabía hablarde derechos individuales, porque únicamente éstos se podían consi-derar agentes morales con autonomía, con capacidad para tomar de-cisiones y realizar opciones de vida buena. De hecho, los derechosciviles lo que trataban de proteger era precisamente un ámbito de li-bertad individual en el que ni el resto de agentes ni el Estado pudierainterferir. Según esta concepción, los bienes objeto de protección ju-rídica eran bienes individuales y sólo tenía sentido predicar derechosde los individuos. Con ello se trataba de evitar el sacrificio de los de-rechos individuales a favor de intereses colectivos, que había sidouno de los rasgos de los totalitarismos. Sin embargo, se ha tachadoesta visión de reduccionista, abstracta e irreal, ya que no parte delhombre situado en el mundo, en una cultura, con unos condicionan-tes económicos y sociales. La ampliación del catálogo de derechoscon los sociales ponía de manifiesto la necesidad de partir del hom-bre situado y no abstracto si realmente se quería proteger su digni-dad. Hoy nadie parece negar que existen determinados bienes queson colectivos cuya protección puede incluso llevar a recortar o limi-tar bienes tradicionalmente individuales como es la propiedad y pre-cisamente uno de estos bienes es el medio ambiente. Las condicio-nes medioambientales no pueden limitarse ni siquiera al espacio delEstado nación porque lo que se hace con la atmósfera, el agua o losanimales en un rincón del planeta tiene automáticamente conse-cuencias en el extremo opuesto del mismo. Por tanto, se puede con-cluir que hay determinados bienes que son colectivos, que nos co-rresponden a toda la humanidad en general, y como ejemplo deellos, el medio ambiente es el más evidente. El problema radica en



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ver cómo se puede articular jurídicamente la protección de este inte-rés colectivo.

Algunos autores han sostenido que el medio ambiente es tam-bién un derecho individual, sólo que de ejercicio colectivo, igual queocurre con otros derechos. De esta forma evitan defender la existen-cia de derechos colectivos y la resolución de la tensión que se produ-ciría en el caso de un choque entre uno colectivo y otro individual,donde prima facie, el peso debería recaer en el segundo. Configuradocomo derecho individual aunque de ejercicio colectivo, ante un con-flicto de derechos, éste se debería resolver como cualquier conflictode derechos individuales, optando y ponderando qué bien jurídicoprotegido puede llegar a tener un mayor peso o importancia19. Estopresenta enormes ventajas en el plano práctico pues el conflicto dederechos no se daría entre individuales y colectivos (donde necesa-riamente tendríamos que decantarnos por el primero), sino entrederechos individuales. La razón que subyace a este argumento es en-tender que el interés protegido por el derecho es también individualporque todos y cada uno de los agentes morales tenemos un interésen vivir en las condiciones medioambientales mejores posibles. Setrataría entonces de un interés individual pero compartido y sólo enese sentido podría considerarse como un interés colectivo que justifi-caría que en muchos casos el ejercicio del derecho tuviera que ser co-mún.

Como se ha señalado, esta manera de enmarcar conceptualmenteel derecho, facilita las cosas, pero aun habría quien pudiera pensarque el derecho al medio ambiente es un derecho cuya titularidad lecorresponde a la humanidad en su conjunto20. Si el ejercicio en mu-chos casos requiere que sea colectivo, no se entendería porque su titu-laridad no lo tendría que ser también. Y cabría, además, en determi-

19 Esta es la tesis que sostiene RODRÍGUEZ PALOP, M. E. quien señalaque los nuevos derechos no pueden ser concebidos como derechos colectivos pues con ellos setrata de articular el modo en que puede aprovecharse y disfrutarse individualmente delbien común; es decir, estos derechos se predican siempre del individuo (situado o no). Y elloaunque, al orientarse a la protección de intereses comunes, pueda ser conveniente y, en cier-tos casos, inevitable, su reivindicación y ejercicio colectivo, ¿Nuevos derechos a debate?Razones para no resistir, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XX, 2003, p. 238.

20 De hecho autores como RAZ, J. justifican la existencia de un derecho, in-cluidos los derechos de libertad, a partir de que estén dando protección a un interéscolectivo. Vid. The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1990.



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nados casos anteponer este derecho colectivo a algunos individualesdado el peso y la importancia del mismo. De hecho, como ha señala-do KYMLICKA, los derechos colectivos pueden entenderse de dosmaneras: o bien como aquellos que permiten al grupo limitar la liber-tad de sus miembros en nombre de la solidaridad del grupo (restric-ciones internas) o bien como aquellos que constituyen un instrumen-to de protección de las minorías frente a las decisiones de la mayoría(restricciones externas)21.

Si los entendemos en este segundo sentido, no habría problemaen hablar de la existencia de determinados derechos colectivos, puesen el fondo lo que hacen es asegurar la libertad de las personas quepertenecen a grupos que están en situaciones de inferioridad. Al finy al cabo, la discusión entre derechos individuales y colectivos, quetantos ríos de tinta ha hecho correr, no deja de ser una discusión es-colástica sin mucha utilidad. Si admitiéramos la existencia de dere-chos colectivos, tendríamos también que asumir que éstos en últimainstancia se hacen para la protección de los individuos pues nuncaun agente moral podría sacrificarse como medio para un fin ulteriorsin violar la idea de dignidad y el valor que subyace a todos los dere-chos. El derecho al medio ambiente, por tanto, protege un interéscolectivo que puede ser también entendido como un interés indivi-dual de la comunidad de agentes morales y exige una protección yuna defensa que en muchas ocasiones va a demandar una acción co-lectiva. Podemos señalar que la humanidad en su conjunto es su titu-lar, pero esto no añade nada ni al grado de protección ni al funda-mento mismo del derecho. Y esta forma de entender las cosas puedesuponer así la limitación de intereses individuales para favorecer uninterés colectivo. Ante un conflicto entre un derecho de autonomía yla protección del medio ambiente no habría problema en hacer pre-valecer este último entendiendo que se trata de un bien con mayorpeso, no porque sea colectivo, sino porque si no se disfruta del medioambiente difícilmente se podrá ejercer la libertad.

El segundo problema conceptual que se plantea en torno a la ti-tularidad es la cuestión de las generaciones futuras. Parece que el in-terés de la protección del medio ambiente no es algo que atañe úni-camente a los que vivimos aquí y ahora, sino que los que vivirán en el

21 KYMLICKA, W., Ciudadanía multicultural. Una teoría liberal de los dere-chos de las minorías, trad. C. Castells, Paidós, Barcelona, 1996.



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futuro serían los más interesados en su protección. Sin embargo, es-tas personas todavía no existen y no pueden por tanto reclamar niejercer su derecho.

No obstante, se puede argumentar la protección de las generacio-nes futuras porque se supone que en el colectivo concreto que setoma como referencia se pueden incluir los seres humanos no naci-dos; se considera que los intereses que están en juego son generaliza-bles y han de poder ser aceptados como tales por la comunidad mo-ral ideal en la que potencialmente se incluye a todos los hombres. Laprotección de las futuras generaciones se exige por una responsabili-dad solidaria para con esas generaciones que potencialmente tienencapacidad moral y se verán afectadas por las decisiones que nosotrostomemos en el momento presente. Lo que se plantea es la posibleilegitimidad de unas normas o instituciones que, proyectadas haciael futuro, acabarán afectando a todos pudiendo deteriorar de tal for-ma la vida en el planeta que a las generaciones venideras no les que-de ninguna posibilidad de elección o éstas se reduzcan considerable-mente. Se trata, en definitiva, de una solidaridad proyectada alfuturo que tiene como objetivo no reducir las opciones que hoy dis-frutamos, limitando así la capacidad de elección y en consecuencia laautonomía moral de esas generaciones futuras.

El problema es si esto se puede articular jurídicamente cuandono conocemos a los beneficiarios ni sabemos cuáles son sus deseosy expectativas y además no podemos saber las consecuencias futu-ras de la mayor parte de nuestras decisiones. Es cierto que la cien-cia y la investigación han avanzado lo suficiente como para tenercerteza acerca de lo que no tenemos que hacer si queremos preser-var el planeta. Pero más allá de ello, se puede plantear una relaciónmoral entre las generaciones presentes y las futuras, ya que las pre-sentes pueden tomar decisiones que afecten gravemente las opcio-nes del mañana. Los derechos que surgen de este valor, de la soli-daridad diacrónica, pretenden precisamente conservar unascondiciones para las generaciones futuras: un mundo no destruidopor la devastación ecológica, por los conflictos armados, por elagotamiento de los recursos, por la destrucción cultural o de lospueblos. No hay ninguna razón por la cual la relación moral no sepueda establecer también respecto a aquéllos que van a ser en el fu-turo y de ello se deriva la imposición de determinados deberes en elmomento presente.



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2.2. El reverso de los derechos, los deberes

Es posible admitir que los intereses de las generaciones futurashan de ser considerados en nuestro discurso moral y político y pue-den fundamentar la existencia de un deber de acción y no sólo deomisión en aquellos que tienen la capacidad y la posibilidad de deci-dir cuestiones que les afectan directamente.

Si admitimos la correlación entre derechos y deberes, estos debe-res positivos (y lo son porque no están imponiendo simplemente unaomisión, sino una acción, un actuar que evite los conflictos nuclea-res, el deterioro del medio ambiente, el uso de los recursos de unadeterminada forma, etc.) generales (porque exigen una acción con-junta y colectiva de todos los agentes, aunque también tengan unaplasmación individual) serían los reversos de los derechos de cuartageneración en general y del derecho al medio ambiente, en particu-lar. Su objeto exige una acción coordinada de todos los actores socia-les y una política estatal e internacional activa con la que sea posiblealcanzar una auténtica redistribución de recursos entre ciudadanos ytambién entre Estados, o lo que es lo mismo, la superación de las re-laciones de dominación económica (derecho al desarrollo), política(derecho a la autodeterminación de los pueblos y derecho a la paz),social, cultural y ecológica (derecho al patrimonio común de la hu-manidad y al medio ambiente)22.

Para lograr todo esto el Estado y la comunidad internacional de-ben establecer un alto nivel de exigencia e imponer a los particularesel deber de contribuir junto con los Estados a la provisión de recur-sos y a la democratización. El problema radica en los límites de estosdeberes positivos generales porque es muy difícil evaluar las conse-cuencias de una omisión del deber y precisar la responsabilidad mo-ral de un sujeto concreto por una omisión determinada. No obstan-te, la ayuda de un individuo, aunque no es suficiente sí contribuye air reduciendo el problema. Es decir, como todo derecho, el derechoal medio ambiente despliega un haz de deberes de diverso signo eintensidad. Implica deberes individuales de los particulares, implicadeberes de abstención y de prestación tanto para el Estado comopara los agentes, pero dado que es un problema que se plantea a nivel

22 Vid. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., ¿Nuevos derechos a debate? Razonespara no resistir, op. cit.



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global, este derecho, al menos en el plano de su fundamentación,implica deberes generales que superan la esfera de la política estatal yse sitúan más allá. Los nuevos derechos son un paso hacia el futuroen un mundo ya globalizado económicamente, pero todavía no polí-ticamente. Las demandas que contienen los derechos de nueva ge-neración son globales y por ello su articulación y su protección, almenos en un nivel ideal, exigiría un escenario sociopolítico muy di-ferente del actual.

2.3. Reglas, principios, garantías

El derecho al medio ambiente en nuestro texto constitucionalviene configurado como un principio rector de la vida económica ysocial. Precisamente como consecuencia de los problemas que se hananalizado en relación a la titularidad y los deberes, algunos autoresdefienden que este derecho se configura jurídicamente como unmandato de optimización, como una obligación de procedimientoque admite un cumplimiento gradual, como un principio que deberegir la política pero que no se puede realizar de forma definitiva,sino que se va desarrollando de manera progresiva23. No se podríapor tanto articular jurídicamente como una regla, esto es, como unmandato de resultado que establece de forma concluyente sus condi-ciones de realización y para algunos autores los verdaderos derechostienen que poder configurarse en forma de reglas24, con lo que elmedio ambiente tendría cuanto menos una cierta carencia. No obs-tante, quizá conviene aquí cuestionar la separación entre reglas yprincipios como las dos formas que puede adquirir una norma jurí-dica que han defendido muchos autores, entre otros, ALEXY.

Porque se puede decir que los derechos, todos los derechos, fun-cionan como reglas o como principios en función del contexto don-de éstos aparezcan. Catalogar de manera inmediata un grupo de de-

23 Vid. ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. E. Garzón Val-dés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, y Sistema jurídico, princi-pios jurídicos y razón práctica, Doxa, núm 5, 1988, pp. 139-151. RODRÍGUEZ PA-LOP, M. E. defiende la configuración del derecho al medio ambiente comoprincipio, vid. La nueva generación de derechos humanos, op. cit., pp. 364 y ss.

24 RODRÍGUEZ TOUBES, J., Principios, fines y derechos fundamentales,Dykinson, Madrid, 2000.



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rechos como principios supone devaluar su contenido jurídico. Estoes lo que ha pasado con los derechos sociales que se quieren presen-tar como principios y, por tanto, su exigibilidad se ve afectada. Underecho social necesitaría para ser realmente efectivo una regla dedetalle. Creemos que en este contexto es oportuno traer la distinciónentre derechos y garantías a la que se aludía al comienzo de esta In-troducción. En efecto, los derechos son pretensiones morales justifi-cadas recogidas en una norma jurídica, mientras que las garantíasson las formas o maneras en que esos contenidos se hacen efectivos.Mientras que los primeros responden a la cuestión de qué se estáprotegiendo, las garantías responden a la cuestión de cómo se estáhaciendo, de las formas en que los mandatos contenidos en derechosse llevan a cabo. La tensión entre derechos y garantías refleja la ten-sión misma entre constitucionalismo y democracia. Como ha seña-lado, entre otros, GARZÓN VALDÉS, cuando en una Constitu-ción se introducen derechos éstos quedan dentro del “coto vedado” ala decisión mayoritaria o democrática25. Sobre lo que versa esta deci-sión no es sobre qué proteger, sino sobre cómo hacerlo, esto es, sobrelas garantías, sobre las instituciones a través de las cuales el conteni-do de los derechos se hace real y efectivo. Los derechos, por otro la-do, pueden jugar como reglas o como principios en función del con-texto donde aparezcan. Es cierto que el diseño de la Constituciónespañola ha impedido la aplicación directa de los principios rectoresde la vida social y económica (entre los que no muy acertadamente seencuentra el artículo 45) sin legislación de desarrollo, pero el conte-nido del derecho al medio ambiente no es exclusivamente un man-dato de optimización, sino que puede funcionar también como reglaen determinados contextos26. Todos los derechos, los civiles, políti-

25 GARZÓN VALDÉS, E., Representación y democracia, Doxa, núm. 6,1989, pp. 143-164.

26 Imaginemos que en ausencia de legislación, se produce un daño al MedioAmbiente por parte de una Administación. Aquí se podría apelar el artículo 45 paraevitar ese daño, con lo que aquí estaría jugando como regla y no sólo como meroprincipio. IBÁÑEZ MÉNDEZ, I. va más allá y señala que en el caso del artículo 45encontramos una estructura de norma, en donde se reconoce un derecho, se establece el deberde los poderes públicos de protegerlo y se establecen sanciones penales y administrativaspara quienes no lo respeten y la obligación de reparación o la consiguiente responsabilidaden el caso de que ésta fuese imposible, Los poderes públicos y la defensa del medio ambiente,Observatorio medioambiental, núm. 6, 2002, p. 54.



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cos y sociales operan como reglas o como principios en función delcontexto donde aparezcan. Porque todos van a necesitar las garantíasprimarias que concreten las formas en las que los derechos van a rea-lizarse.

Evidentemente, las garantías adoptarán la forma de reglas por-que de alguna manera funcionan como reglas de detalle para desa-rrollar el contenido de los derechos. Sin embargo, la distinción con-ceptual entre derechos y garantías parece necesaria pues un mismoderecho puede realizarse de muy diversas formas y precisamente ladiscusión democrática, una vez reconocidos los derechos, sobre loque debe tratar es sobre la mejor manera de hacerlos efectivos. Es enesto y no en otra cosa, en el contexto del Estado Constitucional, enlo que consiste la discusión política.

En consecuencia, desde el momento en que el medio ambiente seha incluido en el texto constitucional eso significa que existe unmandato en forma de principio que debe regir la actividad del poderpúblico: la protección de un medio ambiente sano, la protección delos recursos y riquezas naturales, la preservación de los equilibriosecológicos. Implica asimismo la existencia de un mandato en formade regla que supone la prohibición de toda práctica que ponga en pe-ligro una especie animal o vegetal, de toda acción que suponga undaño mediambiental grave. Y, al mismo tiempo, significa que habráque buscar la mejor manera de hacer todo esto, las formas más efec-tivas de cumplir el mandato constitucional contenido en el artículo45. No hay derechos sin garantías puesto que sin éstas los derechosse quedan en mero papel mojado, en simples brindis al sol. El reco-nocimiento de los derechos pone en marcha la discusión política so-bre las garantías más eficientes de cara a conseguir proteger los inte-reses contenidos en los derechos.

3. LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN

ATMOSFÉRICA COMO SUPUESTOS CONCRETOS DE

EJERCICIO DEL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE

El derecho al medio ambiente implica la prohibición de conta-minar o deteriorar el mismo. En el presente volumen se van a anali-zar nuevas formas de contaminación atmosférica desde la perspecti-



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va del Derecho administrativo, civil, penal y financiero. Estas ramasdel Derecho funcionan en este tema como reglas de detalle que de-sarrollan el derecho al medio ambiente. Constituyen, por tanto, lasgarantías que hacen efectivo este derecho. Los avances científicos ytecnológicos ponen sobre la mesa nuevas formas de contaminaciónque pueden afectar el equilibrio medioambiental. No se modifica elcontenido del derecho, pero sí parece necesario modificar las garan-tías precisamente para dar cumplimiento al mandato de proteccióndel derecho en un contexto que ha cambiado. Esto significa que eldiscurso de las garantías es mucho más variable y cambiante. En uncontexto como el actual donde los cambios tecnológicos y científicosse suceden a una velocidad vertiginosa, se hace necesario que cons-tantemente las garantías estén adaptándose y actualizándose. Preci-samente en este libro lo que se pretende es estudiar un conjunto degarantías primarias que se ofrecen desde las diversas ramas del orde-namiento para proteger el medio ambiente de la contaminación at-mosférica. Por eso aquí se analizan las formas de contaminación quehan aparecido hasta el momento, pero pueden aparecer en el futurootras diferentes. Es por ello que las garantías tienen que ser cam-biantes para poder adaptarse a las modificaciones que se producenen la sociedad y dar respuesta a las mismas.

4. CONCLUSIONES

Si asumimos una concepción dualista de los derechos, el medioambiente es hoy un derecho fundamental ya que, por un lado, recogeuna pretensión moral sobradamente justificada y, por otro, se en-cuentra recogido en los textos jurídicos comenzando por la mismaConstitución. Este derecho supone modificar el discurso moral so-bre el que se venían asentando los derechos humanos, ya que se basaen una solidaridad diacrónica y orgánica que tiene en cuenta a lasgeneraciones futuras como partes integrantes del discurso moral. Elmedio ambiente, junto con el resto de derechos de esta generacióncomo el desarrollo, la paz, el patrimonio común de la humanidad ola autodeterminación de los pueblos, buscan eliminar las relacionesde dominación que se dan entre los sujetos que comparten escenarioy tiempo y, al mismo tiempo, las relaciones de dominación que pue-



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den darse entre las generaciones presentes y las futuras para entregarasí el mundo, al menos, en las mismas condiciones en las que noso-tros lo hemos recibido.

Estos nuevos derechos, de los que el medio ambiente forma par-te, no se pueden considerar simplemente como síntesis de los dere-chos que ya teníamos recogidos en los catálogos y textos constitucio-nales. Ponen el acento en un valor nuevo y de alguna formareconfiguran todo el discurso moral y jurídico sobre el que se articu-lan los derechos humanos. Todo ello nos hace pensar en la necesidadde reconfigurar la ordenación de los derechos para superar un esque-ma debido al contexto histórico tras la II Guerra Mundial y tratar depresentar así un catálogo de derechos más adaptado a las circunstan-cias actuales, tal y como intenta hacer la Carta de Derechos Huma-nos Emergentes aprobada en Monterrey en 2007.

Pero junto con el reconocimiento de los derechos a nivel consti-tucional, es necesario también poner el acento en el esquema de ga-rantías primarias que acompañan a los mismos, esto es, en el grupode instituciones que tratan de hacer efectivo y real el contenido delos derechos. En los sistemas constitucionales contemporáneos ladiscusión democrática, una vez reconocidos los derechos, ha de cen-trarse precisamente en los esquemas de garantías. Éstas han de iradaptándose a los cambios sociales y económicos que se sucedencada vez con mayor rapidez. Precisamente los avances tecnológicoshacen que hoy se pueda hablar de nuevas formas de contaminaciónatmosférica que ponen en peligro el disfrute del derecho al medioambiente. Las respuestas que desde las diversas ramas del Derechose dan a estas formas de contaminación son las garantías o reglas dedetalle que tratan de asegurar la protección efectiva del derecho adisfrutar de un medio ambiente sano, equilibrado y sostenible.


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II.LEYES ADMINISTRATIVAS GENERALES

SOBRE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

Francisco Martínez VázquezProfesor Colaborador Asociado de Derecho administrativo

(Comillas - ICADE) Letrado de las Cortes Generales1

Carlos de Miguel PeralesProfesor Colaborador Asistente de Derecho Civil

y del Medio Ambiente (Comillas - ICADE)Abogado (Uría Menéndez)2

Antes de entrar en la explicación de las formas de contaminaciónatmosférica especiales, es necesario explicar, siquiera brevemente, lasnormas generales sobre contaminación atmosférica en general. Sólode este modo podrá entenderse cabalmente la normativa que regulaaquellas formas especiales.

A explicar esta normativa general se dedican las páginas que si-guen.

1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN MATERIA DE

PREVENCIÓN Y CONTROL DE LAS NUEVAS FORMAS DE

CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA: PROBLEMÁTICA

GENERAL

En los días en que se escriben estas páginas, el mundo entero se en-frenta a una crisis sanitaria de dimensión planetaria, que ha puesto en

1 El Profesor Martínez Vázquez se ha hecho cargo de la Sección 1 de esteCapítulo.

2 Las demás Secciones de este Capítulo, a cargo del Profesor de Miguel,constituyen la base de uno de los capítulos de su libro Derecho español del medio am-biente (3ª ed.), de próxima aparición.



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evidencia al mismo tiempo los aspectos más tenebrosos y los más plau-sibles de la era de la globalización. Esta situación de incierto desenlacees una muestra más de los grandes desafíos a los que se enfrenta la so-ciedad contemporánea, calificada con acierto por ULRICH BECKcomo la sociedad del riesgo y que, más allá de reflexiones de alcance so-ciopolítico que no vienen al caso, plantean importantes retos y cuestio-namientos desde la perspectiva de la eficacia y la eficiencia del sectorpúblico, en general y de la Administración Pública, en particular.

En efecto, la organización administrativa del Estado social y de-mocrático de Derecho ha atravesado a lo largo del siglo XX diversasetapas, marcadas todas ellas por la distinta concepción jurídico-polí-tica sobre el papel del Estado y, por extensión, sobre la razón de serdel aparato administrativo al servicio del mismo. Así, el Estado libe-ral de corte abstencionista que fue alumbrado a fines del siglo XIXdejaría paso, tras la convulsión de dos guerras mundiales, a un mo-delo político-constitucional caracterizado por la fuerte intervenciónde la Administración en la actividad económica y su implicación de-cisiva en la garantía de las necesidades sociales básicas que concretanla llamada procura existencial, según la conocida tesis de FORS-THOFF3. El retorno a una orientación de corte liberal e inspiraciónno intervencionista en las últimas décadas del siglo XX se ha produ-cido al calor del proceso de integración europea, patrocinador de unapolítica de progresiva liberalización y apertura de sectores tradicio-nalmente intervenidos a la economía de mercado.

Sin embargo, lejos de ser un estadio final en el proceso de evoluciónde la Administración Pública, es evidente que la reforma de las estruc-turas organizativas y la asunción de nuevos ámbitos de intervención ad-ministrativa en los últimos años han estado marcados por el deseo deimprimir una mayor eficacia a la gestión de los asuntos públicos, bus-cando para ello nuevos moldes en los que encerrar el brazo ejecutor delpoder, que resultasen más “amables” a los ojos del ciudadano. Al mismotiempo, la Administración se ha visto compelida a atender nuevas nece-sidades públicas nacidas de la propia evolución de la sociedad, que po-nen en primer plano nuevos contenidos a través de los cuales concretarel mandato constitucional de servicio objetivo al interés general.

3 Véanse al respecto las reflexiones de GARCÍA PELAYO, M., Las trans-formaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 26 y ss.


LEYES ADMINISTRATIVAS GENERALES SOBRE CONTAMINACIÓN...

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En este contexto de evolución de la actuación administrativa quehemos descrito apresuradamente se sitúan muchos de los instru-mentos de intervención pública llamados a proteger el medio am-biente o la calidad de vida y, en concreto, aquellos que tienen por ob-jeto la protección frente a las impropiamente llamadas “nuevasformas de contaminación atmosférica”, que en los últimos años haningresado poderosamente en la nómina de la realización del interésgeneral, sin perjuicio, como demostraremos, de que el calificativo noresponda a la realidad, pues ni tales agresiones al medio ambienteson nuevas, ni puede decirse que sea nueva la tutela jurídica frente alas mismas, sino que lo novedoso es el papel que la Administraciónasume al respecto y el inventario de instrumentos con que el Dere-cho administrativo articula la intervención.

Situado en estos términos el objeto de nuestro estudio, considera-mos oportuno dedicar las primeras páginas a esbozar algunas reflexio-nes de orden general que se aplican por igual a la contaminación acús-tica que a la odorífera, lumínica o electromagnética y que nospermiten partir de los rudimentos constitucionales en los que arraigaesta forma de actuación pública, para analizar después los problemasque rodean a estas técnicas de intervención administrativa, talescomo la compleja distribución de competencias en la materia entreAdministraciones Públicas de distinto nivel territorial o la abundan-cia de conceptos jurídicos indeterminados que modalizan el ejerciciode potestades públicas debido, en gran medida, a que nos encontra-mos ante un ejemplo paradigmático de intervención administrativaen situaciones de incertidumbre científica. Continuaremos este pri-mer epígrafe con un examen de los instrumentos jurídicos que, conuna vocación más amplia, han servido tradicionalmente a la finali-dad de protección frente a toda forma de contaminación o bienaquellos mecanismos propios del Derecho ambiental que tambiéncontribuyen a este objetivo, aunque no sea éste su cometido princi-pal. En última instancia, antes de abordar el examen de las técnicasde intervención administrativa frente a las concretas modalidades decontaminación atmosférica en las que se centra este estudio, plan-tearemos una breve reflexión acerca de la evolución sufrida en la po-sición de las Administraciones Públicas, sometidas hoy a una evi-dente exigencia de intervención activa, que se traduce con frecuenciaen la imputación de responsabilidad patrimonial por la pasividad oineficacia en la actuación pública al hacer frente a conductas conta-



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minantes que tienen un origen evidente en la actividad realizada porsujetos del sector privado.

1.1. Fundamento constitucional de la intervención

administrativa en la lucha contra las nuevas formas de

contaminación atmosférica

El punto de partida ineludible al plantearse el fundamento cons-titucional de la actuación administrativa en la lucha contra las nue-vas modalidades de contaminación atmosférica no puede ser otroque el artículo 45 CE, cuyo apartado primero reconoce que todos tie-nen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desa-rrollo de la persona, así como el deber de conservarlo, mientras que elapartado segundo contiene un mandato a los poderes públicos, todavez que dispone que velarán por la utilización racional de todos los re-cursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida ydefender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensablesolidaridad colectiva, para terminar con un apartado de orden conmi-nativo, en el que se identifican las eventuales consecuencias de latrasgresión de las normas protectoras del medio ambiente, pues dis-pone que para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en lostérminos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, ad-ministrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

Junto a este primer referente constitucional, que da pie a la interven-ción administrativa de diverso alcance, incluido el ejercicio de la potes-tad sancionadora específicamente mencionado en el precepto, la Cons-titución permite avalar las diversas medidas de acción pública frente a lacontaminación en muchos otros preceptos de distinto contenido:

— En primer término, en el catálogo de derechos fundamenta-les susceptibles de la más intensa protección constitucionalaparece recogido el derecho a la inviolabilidad del domicilioy a la intimidad personal y familiar (artículo 18.1 CE) cuyocontenido esencial puede resultar agredido por las modali-dades de contaminación acústica u odorífera que superenlos umbrales normales de tolerabilidad, según el camino in-terpretativo abierto por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos (singularmente en la Sentencia de 9 de diciembrede 1994 –asunto López Ostra– o en la Sentencia de 2 de



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octubre de 2001 –asunto Hatton–) y asumido, con ciertosbalbuceos iniciales, por la jurisprudencia del TribunalConstitucional (desde la STC 119/2001, de 24 de mayo o laSTC 16/2004, de 23 de febrero) y también por el TribunalSupremo (STS de 17 de noviembre de 2003, STS de 12 denoviembre de 2007, entre otras). A esta cuestión nos referi-mos en otro capítulo de esta obra.

— En el mismo orden de cosas, las agresiones provocadas porlas formas de contaminación atmosférica que estudiamos eneste trabajo han llegado a plantearse en relación con el dere-cho a la vida y a la integridad física y moral que consagra elartículo 15 CE, como reconoce implícitamente la recienteSTS de 13 de octubre de 2008, siendo esta perspectiva, juz-gada por muchos como exagerada, objeto de análisis tam-bién en un capítulo anterior.

— Al margen ya de los derechos fundamentales protegidos por laConstitución, nuestra norma fundamental ofrece un indudablefundamento a las técnicas de intervención administrativa fren-te a la contaminación en sede de principios rectores de la políti-ca social y económica (capítulo III del Título I), no sólo por laexplícita referencia del artículo 45 CE, sino por la que el artícu-lo 43 CE realiza al derecho a la protección de la salud o la quededica el artículo 47 al derecho a una vivienda digna y adecua-da, que recibe desarrollo, entre otras normas, en el Texto Re-fundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legis-lativo 2/2008, de 20 de junio, cuyo artículo 4.a) reconoce elderecho de los ciudadanos a disfrutar de una vivienda digna,adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseñopara todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido uotras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen loslímites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un me-dio ambiente y un paisaje adecuados.

1.2. La desordenada distribución de competencias en la materia

Sin abandonar el terreno constitucional, podemos dar un pasomás en el examen de los contornos específicos de las técnicas de in-tervención administrativa frente a la contaminación atmosféricapara enfrentarnos a una de las dificultades que lastran poderosamente el



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tratamiento sistemático de esta materia, como es la desordenada dis-tribución de competencias entre las Administraciones Públicas dediferente ámbito territorial para adoptar medidas en este campo.

Es evidente que las dificultades surgen en el propio reparto decompetencias en materia medioambiental, pues se trata de uno delos sectores en los que el texto constitucional distribuye de formaconfusa los respectivos ámbitos de actuación, lo cual ha exigido va-rios pronunciamientos del Tribunal Constitucional4. Conviene re-cordar, así, que el artículo 149.1.23ª atribuye al Estado la competen-cia exclusiva para dictar la legislación básica sobre protección delmedio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las ComunidadesAutónomas de establecer normas adicionales de protección, mien-tras que el artículo 148.1.9ª permite a las Comunidades Autónomasasumir a través de sus respectivos Estatutos de autonomía las com-petencias de gestión en materia de medio ambiente. Sobre estas pre-misas, hay que destacar que inicialmente la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional autorizó al Estado a dictar una legislación básicaambiental ciertamente exhaustiva, para el cumplimiento de los obje-tivos en esta materia (así las SSTC 227/1988, sobre la Ley 29/1985,

4 Entre los numerosos trabajos científicos que se ocupan específicamente deesta cuestión pueden traerse a colación los siguientes: MARTÍN MATEO, R.,Tratado de Derecho ambiental, Vol. I, Trivium, Madrid, 1991. LOZANO CUTAN-DA, B., Derecho ambiental administrativo, Dykinson, Madrid, 2006. ALIENZAGARCÍA, J., Manual de Derecho Ambiental, Universidad Pública de Navarra, 2002,p. 73 y ss.; VERA JURADO, D.J., “La evaluación de impacto ambiental y las compe-tencias ejecutivas en materia de medio ambiente: un análisis de la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional”, RAP, nº 148, 1999. ALONSO GARCÍA, R., LOZANOCUTANDA, B. y PLAZA MARTÍN, C., “El medio ambiente ante el TribunalConstitucional: problemas competenciales y ultraeficacia protectora”, RAP, nº 148, 1999.BELTRÁN AGUIRRE, J.L., “La distribución de competencias entre el Estado y lasComunidades Autónomas en materia de medio ambiente”, RVAP, nº 42, 1995. DEL-GADO PIQUERAS, F., “Régimen jurídico del derecho constitucional al medio am-biente”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 38, 1993. LÓPEZ ME-NUDO, F., “Planteamiento Constitucional del Medio Ambiente. Distribución decompetencias Estado-Comunidades Autónomas”, en la obra Protección administrativadel medio ambiente, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994; “Con-cepto de medio ambiente y reparto competencial”, en el libro colectivo, coordinadopor VERA JURADO, D.J., Derecho ambiental de Andalucía, Tecnos, Madrid, 2005.GONZÁLEZ AGUDO, J., “Las competencias de la Comunidad Europea en materiamedioambiental y su incidencia en el ejercicio de las competencias en el ámbito interno”,RDU y MA, Nº 172, 1999, pp. 125 y ss.



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de Aguas; 148/1991 y 149/1991 sobre la Ley 22/1988, de 28 de ju-lio, de Costas). Sin embargo, esta doctrina del Tribunal Constitu-cional quebró a partir de la STC 102/1995 que rectifica los criteriosanteriormente mantenidos, como después confirmó la STC 156/1996.

Al margen del desarrollo de la normativa básica, la potestad le-gislativa de las Comunidades Autónomas ha sido reconocida en tér-minos amplios por el Tribunal Constitucional desde la STC 170/1989 (Asunto del Parque Regional del Manzanares), que reconoce atodas las Comunidades Autónomas la potestad para dictar no sólonormas de desarrollo de la legislación básica, sino también las nor-mas adicionales de protección a las que alude el artículo 149.1.23ª,doctrina reiterada por la STC 149/1991. Por otra parte, la normati-va ambiental de las Comunidades Autónomas fue admitida por elTribunal Constitucional con fundamento en otros títulos competen-ciales, por ejemplo la ordenación del territorio (artículo148.1.3ª), asíen la STC 28/1997. En todo caso, corresponde a las ComunidadesAutónomas la competencia de gestión y ejecución, donde el Tribu-nal Constitucional ha mantenido también, desde la STC 329/1993,un criterio restrictivo de las competencias ejecutivas del Estado. Contodo ello, no hay que olvidar que las competencias tanto legislativascomo ejecutivas que quedan en manos del Estado se fundamentanen muchos casos en títulos diferentes al artículo 149.1.23, teniendoen cuenta que la materia ambiental está presente en muchas otrasactuaciones del poder público: desde las relaciones internacionales(artículo 149.1.3), comercio exterior (artículo 149.1.10) o bases ycoordinación de la planificación general de la actividad económica(artículo 149.1.13ª). En cuanto a la legislación de impacto ambien-tal, el Tribunal Constitucional ha confirmado en la STC 13/1998,de 22 de enero el principio según el cual la competencia materialarrastra a la competencia ambiental.

El panorama se complica porque también las Entidades Localesson titulares de competencias en materia de protección del medioambiente, como manifestación del principio de autonomía local (ar-tículo 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases delRégimen Local) que se proyecta tanto en las competencias munici-pales del artículo 25, de las cuales muchas tienen carácter ambiental,como en los servicios obligatorios a los que se refiere el artículo 26,teniendo en cuenta que la protección del medio ambiente ha sido ca-



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lificada también como actividad complementaria en el artículo 28.Además, debemos recordar la doctrina del Tribunal Constitucional(STC 148/1991) justificando las potestades autonómicas de suspen-sión cautelar de las actuaciones que pudieran ocasionar daños a es-pacios protegidos.

Al margen de la dificultad que conlleva el propio reparto de com-petencias en materia medioambiental, la cuestión se complica por laexistencia de diversos títulos que de forma tangencial inciden en laadopción de medidas para prevenir o combatir las concretas formas decontaminación atmosférica a las que estamos haciendo referencia. Así:

— En primer lugar, es evidente que la contaminación acústica e,indudablemente, la contaminación lumínica y la electromag-nética, pueden tener su origen en el desarrollo de una activi-dad industrial o en la aplicación de una determinada políticaenergética. A este respecto, conviene recordar que el Estadoes titular de la competencia para aprobar la normativa básicaen materia energética y para autorizar las instalaciones eléc-tricas cuyo aprovechamiento afecte a más de una ComunidadAutónoma o su transporte desborde los límites territorialesautonómicos. Asimismo, corresponde al Estado la compe-tencia sobre iluminación de costas y señalización marítima,todo ello en los términos de los apartados 20, 22 y 25 del artí-culo 149.1 CE. En la medida en que la actividad energéticapuede convertirse en el origen de la contaminación, por ejem-plo, lumínica o electromagnética, estos títulos competencialespermitirán la intervención normativa del Estado, si bien la le-gislación básica podrá ser desarrollada por las ComunidadesAutónomas y todo ello sin olvidar las competencias munici-pales, por ejemplo, en materia de alumbrado público.

— En segundo lugar, es evidente que el origen de las emisionescontaminantes puede relacionarse con la política de ordenacióndel territorio y urbanismo irrumpiendo así en otro de los ámbi-tos en los que la distribución de competencias entre los tres ni-veles territoriales es enormemente compleja, tal como se des-prende de la interpretación del artículo 148.1.3 CE iniciadapor el Tribunal Constitucional desde la controvertida STC 61/1997, de 20 de abril. Como tendremos ocasión de explicar enlas páginas siguientes, algunos de los instrumentos que el orde-namiento diseña para hacer frente a las formas de contamina-



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ción que constituyen el objeto de nuestro estudio están directa-mente relacionados con el planeamiento urbanístico, como esel caso de la “zonificación” empleada en la regulación de la con-taminación acústica o de la contaminación lumínica.

— En tercer lugar, la distribución de competencias en el ámbito dela protección de la salud, también relacionada con la protecciónfrente a los efectos adversos de la contaminación, se encuentracontemplada en el artículo 149.1.16 CE, que atribuye al Estadola competencia exclusiva para establecer las bases y coordinacióngeneral de la sanidad, si bien la política sanitaria ajustada a esasbases corresponde a las Comunidades Autónomas.

— En los mismos términos, el Estado es competente para el fo-mento y coordinación general de la actividad científica y téc-nica (artículo 149.1.15 CE), si bien las Comunidades Autó-nomas han asumido las principales competencias legislativasy ejecutivas en esta materia, cuya importancia para nuestroobjeto de estudio es indudable, si tenemos en cuenta, porejemplo, que las primeras medidas contra la contaminaciónlumínica proceden del campo de la investigación científica,concretamente de las asociaciones de astrónomos5.

— En definitiva, muchos otros ámbitos en los que el Estado ylas Comunidades Autónomas se reparten la competenciapara el ejercicio de políticas públicas –sin olvidar las posibi-lidades de actuación municipal en los mismos– afectan deforma directa o indirecta a los instrumentos de intervenciónadministrativa en la lucha contra la contaminación: así, porejemplo, las competencias en materia de seguridad pública(artículo 149.1.29 CE) afectan a la intervención públicafrente a la contaminación lumínica, las competencias de lasComunidades Autónomas (artículo 148.1.19 CE) para fo-mentar la adecuada utilización del ocio afectan a las políti-cas públicas frente a la contaminación acústica, las compe-tencias del Estado en materia de tráfico y circulación devehículos a motor (artículo 149.1.21 CE) también guardanrelación con esta misma forma de contaminación, etc.

5 GONZÁLEZ RÍOS, I., “La contaminación lumínica: implicaciones urbanís-ticas, demaniales y de eficiencia energética”, Revista de Estudios de la Administraciónlocal y autonómica, nº 307, 2008, p. 30.



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Este complejo panorama de distribución de competencias difi-culta notablemente las posibilidades de intervención administrativaen la lucha contra las nuevas formas de contaminación atmosférica,lo que se ve agravado por la diferente valoración que desde las distin-tas Administraciones Públicas se hace de la necesidad de adoptarmedidas concretas frente a este problema.

Así, llama la atención que algunos Ayuntamientos hayan sido es-pecialmente activos en la lucha contra determinadas formas de con-taminación respecto de las cuales ni la Administración General delEstado ni la mayor parte de las Comunidades Autónomas han adop-tado medida alguna. Esta circunstancia plantea la dificultad de en-contrar el fundamento legal a la actuación municipal excesivamente“innovadora” en la materia, del mismo modo que se plantean tam-bién problemas de exceso en el ejercicio de las competencias localescon respecto al marco jurídico autonómico o estatal.

Un buen ejemplo de lo anterior lo constituye la STSJ Cataluñade 10 de noviembre de 2003 que resuelve el recurso contencioso-ad-ministrativo presentado por Unión Químico Farmacéutica, S.A.contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Lliçà de Vall, de 29 de sep-tiembre de 2000, por el que se aprobó definitivamente la OrdenanzaMunicipal de regulación de la liberación de olores a la atmósfera.Esta sentencia anuló buena parte de los preceptos de la Ordenanzapor entender que vulneraban la norma competencial del artículo 12de la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 22/1983, de 21 denoviembre, de Protección del ambiente atmosférico, en concreto enlos aspectos en que dicha ordenanza desbordaba los títulos de compe-tencia municipal al regular cuestiones como los niveles de emisión deolores contaminantes, los métodos de medida y análisis y los siste-mas de control.

No obstante, la doctrina anterior fue rectificada por la STS de 26de julio de 2006 que ha reforzado notablemente la potestad regla-mentaria local en materia de olores. La ausencia de normativa gene-ral de referencia, tanto en el nivel estatal como en el autonómico, hallevado al Tribunal Supremo en esta importante sentencia a destacarla trascendencia de las competencias municipales en materia de pro-tección del medio ambiente desde el prisma de la autonomía local,señalando, a este respecto que dicha competencia no se limita a uncatálogo de actuaciones objetivamente determinado sino que com-prende la facultad de asumir, sin título competencial especial, todas



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aquellas tareas que afecten a la comunidad vecinal que integra el mu-nicipio y que no hayan puesto en funcionamientos otras Administra-ciones Públicas. Como consecuencia del entronque que la normativamunicipal en materia ambiental encuentra en la autonomía localconsagrada en la Constitución, el Tribunal Supremo llega a la con-clusión opuesta a la que alcanzó el TSJ de Cataluña en su pronuncia-miento de 2003, pues considera que la potestad reglamentaria muni-cipal en materia de olores queda amparada por el artículo 28 LBRL,en relación con la Disposición Transitoria 2ª de esta misma norma,toda vez que ambos preceptos permiten a los municipios realizar ac-tividades complementarias de las propias de otras AdministracionesPúblicas y ejercer las competencias de ejecución que no estén expre-samente conferidas a otras Administraciones Públicas. Como conse-cuencia de todo ello, se rectifica el fallo de la STSJ Cataluña de 10 denoviembre de 2003 y se estima ajustado a la legalidad el régimen ju-rídico de la Ordenanza del Ayuntamiento de Lliçà de Vall.

Este supuesto es ilustrativo del desorden que caracteriza la inter-vención administrativa en una materia como la que nos ocupa en elpresente trabajo, todo lo cual explica que sean abundantes las voces dela doctrina6 que reclaman la aprobación de legislación básica en mate-ria de contaminación lumínica, odorífera y electromagnética, a seme-janza de la regulación aprobada en relación con la contaminaciónacústica a partir de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido.

1.3. Incertidumbre científica y abundancia de conceptos

jurídicos indeterminados

Junto al problema derivado de la desordenada distribución decompetencias en la materia, la intervención pública en la lucha con-tra las nuevas formas de contaminación atmosférica se ve inevitable-mente afectada por la falta de consenso en la doctrina científica acer-ca del alcance perturbador de muchas de las manifestaciones

6 GONZÁLEZ RÍOS, I., “La contaminación lumínica: implicaciones urbanís-ticas, demaniales y de eficiencia energética”, op. cit., p. 32; CASADO CASADO, L.,“Las administraciones públicas ante la contaminación lumínica. Análisis del modelo deprevención y control instaurado en Cataluña”, Revista española de Derecho Adminis-trativo, nº 134, 2007, p. 325 y “La contaminación por olores: un reto normativo pen-diente”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 11, 2007, pp., 281 y 282.



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contaminantes o, lo que es lo mismo, sobre la dificultad que plantearegular con pleno respeto al principio de seguridad jurídica una ma-teria en la que la comunidad científica no coincide a la hora de defi-nir el perjuicio que ciertas innovaciones tecnológicas pueden llegar aproducir en la salud humana o en la calidad de la vida.

MARTÍN-RETORTILLO se refiere de forma reiterada a lo queha llegado a denominar recelos y zozobras ante las innovaciones técni-cas que se instalan en la vida cotidiana7. En términos similares, ES-TEVE PARDO8 ha destacado que con frecuencia el Derecho am-biental ha de operar con referencias y valoraciones que son inciertas oestán sujetas a controversia científica, plateando en el mundo jurídicoel reto de adoptar decisiones en escenarios de incertidumbre que re-sultan un marco difícil para el desenvolvimiento del jurista. En estecontexto, la jurisprudencia alemana alumbró el principio de precau-ción, aplicado también en nuestro ordenamiento jurídico9 con una vo-cación legitimadora de la intervención administrativa más amplia in-cluso que la reconocida en el Derecho alemán10. Es evidente que elprogreso científico lleva aparejadas numerosas incertidumbres alrede-dor de los riesgos que las innovaciones entrañan, y el Derecho, parti-cularmente el Derecho ambiental, se encuentra con frecuencia en laencrucijada de no entorpecer el progreso tecnológico y proteger almismo tiempo otros intereses que pueden verse afectados y que recla-man una tutela de máxima intensidad por estar relacionados con valo-res y principios superiores de nuestro ordenamiento jurídico. En defi-nitiva, el costo de la civilización implica la necesidad de articularmecanismos que hagan posible las ventajas y beneficios del desarrollo

7 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, L., “Jurisprudencia ambiental re-ciente del Tribunal Europeo de Derecho Humanos”, Revista para el análisis del Dere-cho, nº 4, 2008, p. 5.

8 ESTEVE PARDO, J., “La intervención administrativa en situaciones de in-certidumbre científica. El principio de precaución en materia ambiental”, en ESTEVEPARDO, J., (coord.), Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, 2ª edición,Fundación Democracia y Gobierno Local (2006), pp. 201 y ss.

9 CIERCO SEIRA, C., “El principio de precaución: reflexiones sobre su conte-nido y alcance en los Derechos comunitario y español”, RAP, 163, 2004, pp. 73 a 125;ESTEVE PARDO, J., “El principio de precaución: el Derecho ante la incerteza científi-ca”, Revista Jurídica de Cataluña, número 3, 2003, pp. 689 a 700.

10 DOMÉNECH PASCUAL, G., “La contaminación electromagnética en el De-recho alemán”, Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, núm. 220, 2005.



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tecnológico y la protección jurídica frente a los perjuicios intolerablesasociados a dicho desarrollo (STEDH Fadeyeva contra Rusia).

En realidad, podríamos decir que la regulación de la intervenciónadministrativa frente a las nuevas formas de contaminación atmos-férica se caracteriza por proyectarse en un escenario de incertidum-bre permanente, lo que introduce un grado adicional de complejidada esta materia. Especialmente elocuente es, a este respecto, el pano-rama en que se encuentra el Derecho ambiental en relación con lacontaminación electromagnética, habida cuenta de la necesidad detutelar y conciliar intereses legítimos de muy diversa naturaleza enun escenario de enorme indefinición.

En ocasiones se llegan a plantear conflictos de difícil resolución encuanto contraponen los efectos beneficiosos de los avances tecnológicoscon sus eventuales consecuencias perjudiciales. Tal es el caso, por ejem-plo, de los efectos adversos de los generadores eólicos de energía eléctri-ca, no sólo en cuanto a la contaminación del paisaje sino también por elperjuicio derivado de la contaminación acústica y lumínica –los destellosintermitentes– que pueden llegar a producir. Este dilema se ha plantea-do en clave de protección de derechos fundamentales y, por tanto, dedefensa cruzada del medio ambiente, ante el TEDH, que se ha pronun-ciado en la Decisión de inadmisión Fägerskiöld contra Suecia, de 26 defebrero de 2008, que resuelve con su acrisolada doctrina sobre el umbralmínimo y la necesidad de prueba de los perjuicios causados.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos constantemente ha exigido que las alegaciones dedaños y perjuicios ocasionados por estas fuentes de contaminaciónsean suficientemente demostradas en el proceso para asegurar asíque alcanzan el nivel mínimo de gravedad exigible para reconocer sutrascendencia jurídica como lesiones al derecho fundamental a la in-violabilidad del domicilio o a la intimidad personal o familiar. Así,en la sentencia Luginbühl contra Suiza, de 17 de enero de 2006, o enel caso Ruano contra España, de 6 de septiembre de 2005, el Tribunalde Estrasburgo advierte de que no existe ninguna investigación cien-tífica que demuestre los efectos directos que pudieran producir lasantenas para la telefonía móvil, por lo que es preciso reconocer alEstado el necesario margen de discrecionalidad para garantizar queno se entorpece el progreso científico y tecnológico.

Esta dificultad se ve agravada por otra característica importante delrégimen jurídico de las formas de actuación administrativa frente a la



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contaminación, como es el enorme grado de subjetividad que encierranlos juicios sobre la entidad o el alcance de las perturbaciones produci-das por las fuentes de contaminación a las que estamos haciendo refe-rencia. Es obvio que sólo desde una perspectiva subjetiva puede defi-nirse lo que se entiende por mal olor o por un nivel de ruidoinsoportable, todo lo cual plantea el riesgo de adoptar una regulaciónque no resulte lo suficientemente respetuosa con el principio de seguri-dad jurídica que entroniza el artículo 9.3 CE. Al grado de indefiniciónque conlleva la falta de consenso científico se une, por tanto, el proble-ma de la falta de objetividad en la regulación de esta materia a efectosde definir en qué supuestos debe producirse una más intensa interven-ción administrativa. La STSJ Cataluña de 28 de febrero de 2002, al re-solver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidadDistiller, S.A. contra el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo deBarcelona, de 6 de febrero de 1997, por el que se aprobó la OrdenanzaMunicipal reguladora de los usos y las actividades de Santa Perpetuade Mogoda, apreció la vulneración del principio de seguridad jurídicaafirmando que definir qué se entienda por olor, materia olorosa o sustanciaolorosa no es cometido de una ordenanza municipal, ya que no pueden acep-tarse conceptos distintos en distintos lugares o términos, sino que su definicióncorresponde por un lado a la lingüística y por otro a la biología y la química.

Esta doble dificultad que supone la falta de criterio unánime enla comunidad científica y la propia subjetividad de muchos de losconceptos que debe utilizar la normativa en materia de contamina-ción atmosférica, obliga a utilizar con frecuencia conceptos jurídicosindeterminados, bien sea en la fase de regulación, bien en la inter-pretación realizada por los Tribunales. Así, como en tantos otrosámbitos del Derecho ambiental, se impone, por ejemplo, el recurso ala distinción de conceptos como el de ruidos evitables e inevitables ose introduce el concepto de umbral mínimo para apreciar las moles-tias que pueden o no ser toleradas, etc.

1.4. Regulación indirecta de la intervención administrativa

frente a las nuevas formas de contaminación atmosférica a

través de normas ambientales sectoriales

Señalábamos al inicio de este capítulo que la consideración comoalgo novedoso de los instrumentos de intervención administrativa



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frente a la contaminación odorífera, lumínica, electromagnética oacústica encierra una cierta falacia. No cabe hablar de nuevas formasde contaminación atmosférica para hacer referencia a manifestacionesperturbadoras de la calidad de vida que ya recogía el Reglamento deActividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobadopor Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre. Podría, tal vez, adver-tirse un cierto sesgo innovador en el conjunto de instrumentos que elordenamiento jurídico pone en manos de la Administración Públicapara hacer frente a este tipo de perturbaciones, si bien algunas técni-cas como la clasificación del territorio reproducen esquemas bien co-nocidos del Derecho Administrativo, por no hablar de otras medidasde intervención que no son sino la aplicación a esta materia concretade instrumentos utilizados habitualmente por la Administración,como es el caso paradigmático de la técnica de la licencia o del ejer-cicio de la potestad sancionadora.

Tal vez sí resulte novedosa la valoración jurídica que se hace deeste tipo de medidas de intervención incardinadas ahora en unarama del Derecho Administrativo mucho más amplia, como es elDerecho ambiental, cuya evolución se hace eco de la creciente sensi-bilidad social hacia problemas que en el pasado quedaban en un cier-to segundo plano.

Estas afirmaciones dan pie a exponer, antes de entrar en el exa-men de las concretas técnicas de intervención frente a específicasmodalidades contaminantes, todo el conjunto de instrumentos de lanormativa ambiental sectorial que coadyuvan en la prevención, erra-dicación y, en su caso, sanción de las nuevas prácticas contaminantesaunque estén diseñados con una vocación reguladora mucho másamplia.

Evidentemente sería imposible abordar en estas páginas el estu-dio detallado de estos instrumentos de intervención de carácter ge-neral y desvirtuaría el objeto de nuestro análisis realizar una exposi-ción exhaustiva sobre su problemática que, por otra parte, esanalizada con enorme detalle por las voces más autorizadas de ladoctrina jurídica ambientalista. No obstante, haremos una breve re-ferencia a estos institutos generales del Derecho ambiental que tam-bién juegan un papel relevante en la lucha contra las nuevas formasde contaminación atmosférica:

— En primer lugar, la técnica de la licencia municipal de acti-vidades clasificadas, o instrumento equivalente en cada Co-



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munidad Autónoma, puede considerarse el antecedentemás remoto de intervención administrativa frente a deter-minadas formas de contaminación como la acústica o laodorífera. El mencionado reglamento de 1961 encuadrabaentre las llamadas actividades molestas que definía el artículo3 a todas aquellas que constituyan una incomodidad por los rui-dos o vibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores,nieblas, polvos en suspensión o sustancias que eliminen. La califi-cación de una actividad como molesta implicaba la aplica-ción de una serie de técnicas correctoras entre las que sobre-sale la licencia de actividades clasificadas, aunque sin olvidarotras como la imposición de determinados condicionamien-tos al emplazamiento de estas actividades o el régimen san-cionador. Es bien conocido que el RAMINP ha quedadoprácticamente vacío de contenido sin haber sido expresa-mente derogado, toda vez que las Comunidades Autónomashan aprobado sus propias normas en la materia que, en mu-chos casos, se han mantenido fieles a la técnica tradicionalde la licencia de actividades clasificadas. A título de ejem-plo, puede citarse el Decreto de la Comunidad Valenciana54/1990, de 26 de marzo, por el que se aprueba el nomen-clátor de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligro-sas o el Decreto de la Comunidad Autónoma de las IllesBalears 18/1996, de 8 de febrero, por el que se aprueba elReglamento de actividades clasificadas, entre otros.

— En segundo lugar, el régimen jurídico de la autorizaciónambiental integrada, recogido inicialmente en la Directiva96/61/CE, de prevención y control integrados de la contami-nación (más conocida en la práctica como Directiva IPPC) yhoy regulado en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevencióny control integrados de la contaminación, así como en lascorrespondientes leyes autonómicas. Tanto la definición delos términos contaminación y emisión como los principios in-formadores de la autorización ambiental integrada y el pro-pio régimen jurídico de la autorización constituyen instru-mentos normativos al servicio de la lucha contra las nuevasformas de contaminación atmosférica. Las leyes autonómi-cas responden también a esta lógica y pueden, por eso, con-siderarse instrumentos normativos al servicio de la preven-



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ción frente a las agresiones del entorno atmosférico cuyoorigen se encuentre en emisores acústicos, malos olores, etc.Así, por ejemplo, la Ley de la Comunidad Autónoma deCataluña 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integralde la Administración ambiental o la Ley de la ComunidadValenciana 2/2006, de 5 de mayo, de prevención de la con-taminación y calidad ambiental, o la Ley de la Comunidadde las Illes Balears 16/2006, de 17 de octubre, de régimenjurídico de las licencias integradas de actividad de las IslasBaleares, entre otras normas.

— En tercer lugar, el régimen jurídico de la evaluación del impac-to ambiental inicialmente regulado en el Real Decreto Legisla-tivo 1302/1986, de 28 de junio, desarrollado por Real Decreto1131/1988, de 30 de septiembre, y hoy recogido en el Real De-recho Legislativo 1/2008, de 11 de enero, puede considerarseun eficaz instrumento de intervención administrativa frente alos efectos contaminantes que puedan producir determinadasobras y actividades públicas o promovidas por particulares. LaSTC 13/1998, de 22 de enero, señaló en su momento que laevaluación de impacto ambiental aparece configurada como unatécnica o instrumento de tutela ambiental preventiva, de ámbitoobjetivo global o integrador y de naturaleza participativa. En defi-nitiva, la evaluación de impacto ambiental recogida en la nor-ma estatal y en la abundante normativa autonómica se concibetambién como un instrumento de enorme importancia parallevar a cabo un control a priori de los efectos perniciosos pro-vocados por determinadas actividades e instalaciones que pue-dan generar emisiones contaminantes de diverso orden, si bienesta técnica presenta la desventaja de su ámbito limitado deaplicación, pues se refiere sólo a aquellos proyectos, obras o ac-tividades expresamente recogidos en los anexos de las normascorrespondientes.

— En última instancia, es evidente que las normas sustantivas re-guladoras de la protección de la atmósfera y, en particular, laLey 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y protec-ción de la atmósfera, constituye una fuente de indudable tras-cendencia a la hora de regular técnicas de intervención admi-nistrativa frente a toda forma de contaminación atmosférica, sibien por su ámbito de aplicación no se centra específicamente



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en la contaminación acústica, odorífera, lumínica o electro-magnética sino que constituyen un referente normativo inelu-dible pero excesivamente amplio a la hora de articular políticaspúblicas concretas en esta dirección. No obstante, el contenidoesencial de esta norma se analiza con detalle más adelante.

1.5. El papel de las Administraciones Públicas en la lucha

contra las nuevas formas de contaminación atmosférica

En última instancia, otro de los aspectos en los que ha cambiadosustancialmente la orientación del ordenamiento jurídico adminis-trativo en materia de prevención, control y sanción de aquellas acti-vidades que produzcan un efecto contaminante sobre la atmósfera esla consideración del papel de las distintas Administraciones Públi-cas, que inicialmente estaba limitado a la atribución a las mismas depotestades sobre la materia y que en la actualidad se ha deslizadoprogresivamente hacia la exigencia de responsabilidad por la insufi-ciente actuación, incluso cuando el origen de las emisiones contami-nantes se encuentra claramente en sujetos del ámbito privado.

Sobre este particular, interesa traer a colación la doctrina de laSTS de 12 de noviembre de 1992, dictada todavía en el marco deaplicación del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres,Nocivas y Peligrosas. En esta resolución se pone de manifiesto quelas competencias municipales no se limitan a un momento puntualde otorgamiento de la autorización sino que generan un vínculo per-manente encaminado a que la Administración proteja adecuadamente entodo momento el interés público asegurándolo frente a posibles contingen-cias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad. Comoconsecuencia de este papel de intervención permanente que el orde-namiento atribuye a la Administración Local, el Tribunal Supremollega a la conclusión de que el Ayuntamiento está habilitado para in-tervenir en la actividad, incluso de oficio, e imponer las medidas de co-rrección y adaptación que resulten necesarias.

Como consecuencia de esta obligación que pesa en todo momen-to sobre las Administraciones Públicas de proteger los intereses jurí-dicos que pueden verse afectados por las actividades contaminantes,es evidente que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que uninsuficiente ejercicio de estas potestades frente a los sujetos particu-



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lares que generen emisiones de esta naturaleza puede derivar en laexigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración. En eltrasfondo de esta nueva posición de la Administración se aprecia eltránsito sufrido por el Derecho Administrativo en las últimas déca-das a raíz del reconocimiento jurisprudencial de la responsabilidadobjetiva de las distintas Administraciones Públicas. Así, frente a lainicial consideración del papel activo de los distintos órganos admi-nistrativos en materia de protección del medio ambiente, hoy preva-lece una cierta consideración reactiva o de meros sujetos responsa-bles incluso de las conductas dolosas de otros agentes, todo ellofavorecido por la facilidad con que se conecta la omisión de la debidaactuación administrativa con el nexo de causalidad sobre el que seconstruye la reclamación de responsabilidad patrimonial.

No es extraño, por tanto, que abunden en la jurisprudencia nume-rosos pronunciamientos en el campo de la lucha contra las nuevas for-mas de contaminación que no hacen sino atribuir a la AdministraciónPública la responsabilidad indirecta de las perturbaciones sufridascomo consecuencia de las actividades contaminantes y bajo el esque-ma de entender que tales perturbaciones entrañan una vulneración delcontenido esencial de determinados derechos fundamentales de la quese hace responsable, en última instancia, a la Administración que noactuó como debía en el momento oportuno. A esta finalidad sirve laaplicación mimética de la doctrina de la Drittwirkung, elaborada porla jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán y recibida pornuestro Tribunal Constitucional desde la STC 88/1985, de 19 de ju-lio. Asimismo, constituye un elemento imprescindible para entendereste cambio de perspectiva en la posición jurídica de la Administra-ción el explícito reconocimiento en la Ley 29/1998, de 13 de julio, re-guladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de las preten-siones de condena a la Administración Pública que se basan en undeficiente, insuficiente o inexistente ejercicio por parte de éstas de susobligaciones y funciones. En esta línea, el artículo 25.2 reconoce laposibilidad de interponer el recurso contencioso-administrativo frentea la inactividad de la Administración, concretando el artículo 29 que lainterposición de este recurso debe venir precedida de un previo reque-rimiento a la Administración, que en caso de no ser atendido podrátraducirse en la pretensión de condena que reconoce el artículo 32.1.

Como fruto de este cambio de percepción en la posición de la Ad-ministración Pública, encontramos numerosos pronunciamientos que



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se traducen en una condena a la Administración por no haber adopta-do las medidas suficientes para paliar los efectos de determinadas ma-nifestaciones contaminantes cuyo origen se encuentra en la actividadde sujetos privados. Así, por ejemplo, la STSJ Andalucía, de 29 de oc-tubre de 2001, condena la inactividad de la Administración frente a lacontaminación acústica producida por el fenómeno sociológico popu-larmente denominado “botellón”. Con arreglo a este pronunciamien-to, no basta con regular, mediante las oportunas ordenanzas, la proteccióndel medio ambiente sino que es exigible hacer efectivas dichas ordenanzasimpidiendo que se sobrepasen los límites de emisión de ruidos, procediendo alcierre de los establecimientos que lo incumplan e incluso dispersando las con-centraciones de jóvenes cuando se sobrepasan dichos límites.

En la misma línea, la STS de 18 de noviembre de 2002 condenaa un Ayuntamiento a indemnizar a los vecinos afectados por el ruidode diversos bares, señalando la resolución que la responsabilidad pa-trimonial aparece desde el momento en que la Corporación Localincumple su función primordial de velar por la satisfacción de los in-tereses generales de los vecinos, concretados, en este caso, en la vigi-lancia y control frente a la contaminación acústica producida por de-terminados locales de ocio. La sentencia fundamenta, por tanto, laresponsabilidad en la postura habitual de pasividad o en la insufi-ciente actividad de la Administración.

Esta misma lógica argumental subyace en la STS de 12 de marzode 2007, que tiene por objeto una pretensión de condena por inactivi-dad de la Administración ante un supuesto de actuación municipal in-suficiente. En este caso, los vecinos de una zona de Valencia –conoci-da como Juan Llorens presentaron ante el Ayuntamiento las oportunasquejas por los perjuicios sufridos a causa de la contaminación acústica,lo que llevó al órgano municipal competente a adoptar una serie medi-das para reducir las molestias que soportaban los vecinos (el cierre detráfico rodado durante las noches de los viernes y los sábados, la revi-sión de los establecimientos que cuentan con ambientación musical, elcontrol en la instalación de mesas y sillas en la vía pública, el controlpor parte de la Policía Local del consumo de bebidas alcohólicas en lavía pública y del cumplimiento del horario de funcionamiento de loslocales). Tales medidas resultaron a la postre insuficientes por lo quelos vecinos reclamaron al Ayuntamiento que incoase el procedimientode declaración de Zona Acústicamente Saturada previsto en el artícu-lo 30 de la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones, aportando



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las correspondientes mediciones sonométricas. El Ayuntamiento, sinaportar motivación alguna, se abstuvo de incoar el procedimiento pre-visto, todo lo cual fue objeto de una demanda en el orden contencio-so-administrativo, que se sustanció por el procedimiento especial deprotección de derechos fundamentales y se saldó con una condena alAyuntamiento por vulneración de los derechos a la a la vida privada, ala integridad física o moral, a la intimidad personal y familiar y a la in-violabilidad del domicilio.

Razonamientos de esta misma naturaleza están presentes en nu-merosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, tales como laSTS de 7 de mayo de 2002, la STS de 10 abril de 2003, la STS de 29de mayo de 2003, la STS de 12 de noviembre de 2007, etc.

En conclusión, debemos señalar que la posición que corresponde alas distintas Administraciones Públicas en la lucha contra las nuevasformas de contaminación atmosférica no se limita a un papel activoderivado de la atribución legal de potestades de intervención en estamateria, sino que, en muchos casos se configura más bien como un su-jeto responsable de las actuaciones de terceros por el hecho de no ha-ber puesto los medios suficientes para evitar los perjuicios derivadosde las emisiones contaminantes. La jurisprudencia combina, así, su-puestos en los que la Administración Pública resulta condenada porser autora y responsable directa de las actividades contaminantes (STSde 26 de noviembre de 2007 relativa a los ruidos provocados por las la-bores de limpieza viaria realizadas por el Ayuntamiento de Bilbao enlas inmediaciones del domicilio del actor, todos los domingos, entrelas 6:30 y las 8:00 horas, o STS de 13 de octubre de 2008 relativa a lacontaminación acústica producida por la actividad del aeropuerto deMadrid-Barajas) con otros supuestos, mucho más numerosos, en losque la Administración responde por la insuficiente actividad desplega-da para prevenir, combatir o sancionar la actividad contaminante rea-lizada por otros sujetos.

2. LEGISLACIÓN GENERAL SOBRE PROTECCIÓN ATMOSFÉRICA

En materia de atmósfera la norma principal es la Ley 34/2007,de 15 de noviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera.El objeto de esta Ley es establecer las bases en materia de preven-



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ción, vigilancia y reducción de la contaminación atmosférica con elfin de evitar y, cuando esto no sea posible, minorar los daños que deesta contaminación pueden derivarse para las personas, el medioambiente y demás bienes de cualquier naturaleza (artículo 1), sinperjuicio de lo establecido en las leyes reguladoras de la defensa na-cional (disposición adicional quinta).

Estamos hablando pues de “contaminación atmosférica”, que sedefine como la presencia en la atmósfera de materias, sustancias oformas de energía que impliquen molestia grave, riesgo o daño parala seguridad o la salud de las personas, el medio ambiente y demásbienes de cualquier naturaleza (artículo 3.e).

La amplitud de esta definición debe limitarse, no obstante, conlos tres conceptos básicos que se recogen en el artículo 2 de la Ley,referido a su ámbito de aplicación. Me refiero a las fuentes de conta-minación, a los contaminantes y a las actividades potencialmentecontaminadoras de la atmósfera.

En efecto, de acuerdo con el citado artículo 2, están sujetas a laLey todas las fuentes de los contaminantes relacionados en el anexoI de la Ley (por ejemplo, óxidos de azufre y otros compuestos deazufre, ozono, metales y sus compuestos, o cianuros) correspondien-tes a las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósferaenumeradas en el anexo IV, ya sean de titularidad pública o privada.

El anexo IV tiene dos partes: en la primera, relaciona las activi-dades sujetas, reuniéndolas en diez categorías: combustión en la pro-ducción y transformación de energía; plantas de combustión no in-dustrial; plantas de combustión industrial; procesos industriales sincombustión; extracción y distribución de combustibles fósiles yenergía geotérmica; uso de disolventes y otros productos; transportepor carretera; otros modos de transporte y maquinaria móvil; trata-miento y eliminación de residuos; y agricultura.

En la segunda parte, el anexo IV reúne las actividades en tresgrupos (A, B y C); esta clasificación será importante a los efectos dedeterminar el régimen jurídico que se aplica a cada actividad bajo laLey. Como principio, puede afirmarse que las actividades incluidasen el grupo A estarán sujetas a un régimen más estricto que aquellasincluidas en el grupo B; a su vez, las actividades del grupo B estaránsujetas a un régimen más estricto que las del grupo C.

En especial, y de forma expresa, quedan excluidos del ámbito dela Ley, y se regirán por su normativa específica, los ruidos y vibracio-



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nes, las radiaciones ionizantes y no ionizantes, los contaminantesbiológicos, las medidas de control de los riesgos inherentes a los ac-cidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, y las ac-tividades correspondientes de protección de personas y bienes (apar-tados 2 y 3 del artículo 2).

En conclusión, la “contaminación atmosférica” se define de for-ma muy amplia, incluyendo en especial formas de energía. Ello noobstante, no parece que a este último tipo de contaminación le seaaplicable la Ley, ya que si se observa el anexo I que recoge la relaciónde contaminantes atmosféricos, se trata en todo caso de materias osustancias, pero no de formas de energía. La excepción podría ser lacontaminación lumínica, que se define en el artículo 3.f, y a la que serefiere en especial la disposición adicional cuarta.

De acuerdo con la disposición adicional cuarta de la Ley, las Ad-ministraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, promo-verán la prevención y reducción de la contaminación lumínica, conla finalidad de conseguir los siguientes objetivos:

a) Promover un uso eficiente del alumbrado exterior, sin me-noscabo de la seguridad que debe proporcionar a los peato-nes, los vehículos y las propiedades.

b) Preservar al máximo posible las condiciones naturales de lashoras nocturnas en beneficio de la fauna, la flora y los eco-sistemas en general.

c) Prevenir, minimizar y corregir los efectos de la contamina-ción lumínica en el cielo nocturno, y, en particular en el en-torno de los observatorios astronómicos que trabajan dentrodel espectro visible.

d) Reducir la intrusión lumínica en zonas distintas a las que sepretende iluminar, principalmente en entornos naturales einterior de edificios11.

11 Sobre la que podría llamarse contaminación lumínica, ver la Ley 3/1988,de 10 de octubre, sobre protección de la calidad astronómica de los observatoriosdel Instituto de Astrofísica de Canarias, desarrollada por RD 243/1992, de 13 demarzo, y la Ley catalana 6/2001, de 31 de mayo, de ordenación ambiental del alum-brado para la protección del medio nocturno.

Sobre la que podría llamarse contaminación electromagnética, ver el RD 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece condicio-nes de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radio-eléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.



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Por último, antes de entrar en el análisis más detallado del contenidode la Ley, merece detenerse en el concepto de “actividades potencial-mente contaminadoras de la atmósfera”, que se definen (artículo 3.a)como aquéllas que por su propia naturaleza, ubicación o por los procesostecnológicos utilizados, constituyen una fuente de contaminación cuyascaracterísticas puedan requerir que sean sometidas a un régimen de con-trol y seguimiento más estricto (“más estricto” que un régimen ordinarioque la Ley no detalla, por cierto, y que por tanto debe entenderse que esaquél aplicable a las actividades no sujetas a la Ley que comento).

De nuevo, a pesar de la generalidad de esta definición, lo que im-porta realmente, tal como se acaba de ver al referir el artículo 2, essaber cuáles son las actividades potencialmente contaminadoras dela atmósfera que se recogen en el anexo IV, ya que son éstas, y nocualesquiera otras, las que quedan sujetas a la Ley. Cierto es que elcatálogo de actividades que recoge el anexo IV es lo suficientementeextenso como para que resulte extremadamente difícil que una acti-vidad que pueda afectar a la atmósfera no quede incluida en él12.

La Ley 34/2007 establece las competencias de las administracio-nes públicas en relación con las materias que regula (artículo 5). Así,corresponde a la Administración General del Estado la actualizaciónde la relación de contaminantes y el catálogo de actividades poten-cialmente contaminadoras de la atmósfera, la definición y estableci-miento de los objetivos de calidad del aire, y la definición de las me-todologías para estimar las fuentes naturales y los procedimientospara conocer su incidencia en los valores registrados de ciertos con-taminantes, entre otros cometidos (en la mayoría de ellos, con laparticipación de las comunidades autónomas).

A las comunidades autónomas corresponde, por su parte, la eva-luación de la calidad del aire y la adopción de planes y programas parala mejora de la calidad del aire y el cumplimiento de los objetivos decalidad en su ámbito territorial; ello, además, de competencias genera-les, como son la de poder establecer objetivos de calidad del aire y va-lores límite de emisión más estrictos que los que establezca la Admi-nistración General del Estado, o la adopción de medidas de control einspección necesarias para garantizar el cumplimiento de la Ley.

12 Nótese, además, que el Gobierno, con la participación de las ComunidadesAutónomas, debe revisar, al menos cada cinco años, el anexo IV y en su caso actua-lizarlo (artículo 13.1).



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Por último, corresponde a las entidades locales ejercer las compe-tencias en materia de calidad del aire y protección de la atmósferaque le sean atribuidas en el ámbito de su legislación específica.

Estas normas sobre competencias administrativas se ven comple-tadas con el artículo 6 de la Ley, de acuerdo con el cual todas las ad-ministraciones públicas deben seguir los principios de informaciónmutua, cooperación y aplicación en el ejercicio de sus competencias.

Así, por ejemplo, el artículo 27 se refiere al sistema español de in-formación, vigilancia y prevención de la contaminación atmosférica,que será coordinado por el Ministerio de Medio Ambiente, MedioRural y Marino, y que tendrá por finalidad permitir el intercambiorecíproco de información entre las distintas Administraciones públi-cas para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley y dela normativa comunitaria e internacional. Por su parte, las comuni-dades autónomas y, en su caso, las entidades locales, deberán dispo-ner de estaciones de medida u otros sistemas de evaluación de la ca-lidad del aire que sean suficientes para permitir el cumplimiento desus obligaciones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley (artícu-lo 28.1).

Interesa también destacar que si se sobrepasan los objetivos decalidad del aire fijados en un ámbito territorial superior al de una co-munidad autónoma, las comunidades autónomas afectadas se pres-tarán a asistencia mutua en los términos previstos en los respectivosplanes para reducir los niveles de contaminación, contando ademáscon la colaboración de la Administración General del Estado (artí-culo 6.2).

3. PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY 34/2007

Varios son los principios rectores de la Ley 34/2007, que ayudana entender e interpretar su contenido.

En primer lugar, se encuentran los principios de cautela, acción pre-ventiva, corrección de contaminación en la fuente y de que “quien conta-mina, paga” (artículo 4. 1).

En aplicación de estos principios puede citarse el artículo 16 de laLey, de acuerdo con el cual las Administraciones públicas deben pre-parar su propia planificación en materia de protección atmosférica.



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Así, de acuerdo con el artículo 16.1, el Gobierno aprobará losplanes y programas que sean necesarios para prevenir y reducir lacontaminación atmosférica y sus efectos transfronterizos, así comopara minimizar sus impactos negativos, todo ello a fin de cumplir lanormativa comunitaria y los compromisos que se deriven de losacuerdos internacionales de los que España sea parte.

Por su parte, las comunidades autónomas deben adoptar comomínimo ciertos planes y programas para mejor la calidad del aire,cumplir los objetivos de calidad del aire en su ámbito territorial, yminimizar o evitar los impactos negativos de la contaminación at-mosférica (artículo 16.2), teniendo en cuenta los planes y programasque haya aprobado el Gobierno, y aplicando los principios de coope-ración y colaboración respecto de las previsiones que se establezcanpara los supuestos en que la contaminación atmosférica afecte a unámbito territorial superior al de una comunidad autónoma, o su ám-bito incluya actividades, infraestructuras o zonas de competencia deotras Administraciones públicas (artículo 16.3).

Por último, los municipios con población superior a 100.000 ha-bitantes, y las aglomeraciones (entendidas como conurbaciones depoblaciones superiores a 250.000 habitantes o bien, cuando la po-blación sea igual o inferior a 250.000 habitantes, con la densidad depoblación por kilómetro cuadrado que se determine por las comuni-dades autónomas –artículo 3.b–), deben adoptar planes y programaspara el cumplimiento y mejora de los objetivos de calidad del aire, enel marco de la legislación sobre seguridad vial y de la planificaciónautonómica. Adicionalmente, las entidades locales pueden estable-cer otros planes y programas (siempre sobre la base de la planifica-ción estatal y autonómica existente –artículo 16.4–), incluyendo laadopción de medidas de restricción total o parcial del tráfico.

Todos estos planes y programas deben incorporar las evidenciasepidemiológicas y la perspectiva de protección de salud pública en lasdecisiones que afectan a la calidad del aire (artículo 16.7), y deben serelaborados y modificados garantizando la participación pública, en lostérminos previstos en los artículos 16 y 17 de la Ley 27/2006, que re-gula los derechos de acceso a la información, de participación públicay de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

El segundo principio que recoge la Ley 34/2007 es el que consis-te en el deber de los poderes públicos de alcanzar y mantener un nivelde protección elevado de las personas y del medio ambiente (artículo 4. 2).



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A este respecto, la Ley establece que el Gobierno debe revisar almenos cada cinco años la relación de contaminantes del anexo I yactualizarla en su caso; para ello deberá tomar en consideración lasdirectrices relacionadas en el anexo II, y definirá y establecerá los ob-jetivos de calidad del aire y las condiciones y plazos para alcanzarlos,conforme a los factores que figuran en el anexo III (artículo 9.1).

Sobre esta base, las Administraciones públicas, en el ámbito desus competencias, deben adoptar las medidas necesarias para mante-ner y, en su caso, mejorar la calidad del aire y cumplir los objetivosque se establezcan (artículo 9.2). Si se sobrepasan los objetivos decalidad del aire, o hay riesgo de que ocurra así, la comunidad autó-noma adoptará las medidas adecuadas para evitar o mitigar la conta-minación (artículo 9.3).

Una segunda manifestación del deber de los poderes públicos dealcanzar y mantener un nivel de protección elevado de las personas ydel medio ambiente es la obligación de las comunidades autónomasy, en su caso, de las entidades locales dentro de sus competencias, deevaluar regularmente la calidad del aire en su correspondiente ámbi-to territorial (artículo 10.1). El cumplimiento de esta obligación esesencial si se quiere estar en disposición de tomar las decisiones ade-cuadas en cada momento.

En concreto, las comunidades autónomas, con la participación delas entidades locales, deben definir zonas de su territorio según losniveles de los contaminantes para los que se hayan establecido obje-tivos de calidad del aire, y sobre esa base elaborar listas diferenciadasde zonas y aglomeraciones (artículo 11.1). La Administración Ge-neral del Estado, de acuerdo con la información que le sea suminis-trada por las comunidades autónomas, integrará las zonas del terri-torio del Estado (artículo 11.2).

Las Administraciones públicas deben, en tercer lugar, velar paraque se adopten las medidas necesarias y las prácticas adecuadas enlas actividades e instalaciones, que permitan evitar o reducir la con-taminación atmosférica aplicando, en la medida de lo posible, lasmejores técnicas disponibles y empleando los combustibles menoscontaminantes (artículo 12.3).

También en relación con todo lo anterior puede citarse, en cuartolugar, el artículo 19, de acuerdo con el cual el Ministerio de MedioAmbiente, Medio Rural y Marino, en colaboración con los departa-mentos ministeriales afectados y las Comunidades Autónomas, ela-



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borará los indicadores que sean precisos, y los revisará anualmente.En la elaboración y revisión de estos indicadores se tendrán en cuen-ta las directrices y criterios vigentes en el ámbito comunitario e in-ternacional y la información obtenida del seguimiento de los planesde protección de la atmósfera a los que se refiere el artículo 16.

La finalidad de utilizar indicadores es facilitar un mejor conoci-miento del estado de la contaminación atmosférica y sus efectos, yevaluar la eficacia de las medidas que se adopten para su prevencióny reducción.

Por último, en relación con el deber de los poderes públicos de al-canzar y mantener un nivel de protección elevado de las personas ydel medio ambiente, establece la disposición adicional sexta que lasAdministraciones públicas deben promover los sistemas de trans-porte público y privado menos contaminantes. En concreto, el Go-bierno, en desarrollo de las medidas urgentes a adoptar contra elcambio climático, elaborará una ley de movilidad sostenible que in-cluirá, en el marco del diálogo social establecido, la obligación de lapuesta en marcha de planes de transporte de empresa que reduzcanla utilización del automóvil en el transporte de sus trabajadores, fo-menten otros modos de transporte menos contaminantes y contri-buyan a reducir el número y el impacto de estos desplazamientos(disposición adicional séptima).

El tercer principio que recoge la Ley se expresa como el deber delos particulares de esforzarse en contribuir a evitar y reducir la contami-nación atmosférica (artículo 4. 2). Así, las entidades privadas y losparticulares se esforzarán en el ejercicio de sus actividades cotidianasen contribuir a la reducción de los contaminantes de la atmósfera(artículo 12.3).

El cuarto y último principio rector que recoge la Ley es el de in-tegración de las consideraciones relativas a la protección de la atmósfera enlas diferentes políticas sectoriales (artículo 4. 3).

Varias son las manifestaciones de este principio a lo largo de laLey. Destaca el artículo 18, de acuerdo con el cual, sin perjuicio de loestablecido por otras disposiciones, las Administraciones públicasdeben integrar las consideraciones relativas a la protección de la at-mósfera en la planificación, desarrollo y ejecución de las distintaspolíticas sectoriales. En concreto, en los supuestos en que las actua-ciones sectoriales puedan tener efectos significativos en la conserva-ción de la atmósfera, las Administraciones públicas velarán para que



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dichas actuaciones no sobrepasen los objetivos de calidad del aire es-tablecidos y para que, en todo caso, sus posibles impactos sean debi-damente minimizados en las fases de diseño y planificación de la ac-tuación, debiendo figurar dicha valoración en la memoriacorrespondiente de la actuación de que se trate.

En segundo lugar, en relación con este cuarto principio rector,hay que citar el artículo 11.3, de acuerdo con el cual la informaciónutilizada para la zonificación del territorio de cada comunidad autó-noma según los niveles de los contaminantes para los que se hayan es-tablecido objetivos de calidad del aire, debe ser tenida en cuenta porlas Administraciones públicas en la elaboración y aprobación de pla-nes urbanísticos y de ordenación del territorio, así como en la tramita-ción de los procedimientos de autorización de actividades e instala-ciones potencialmente contaminadoras de la atmósfera.

De modo similar, los planes y programas para la protección de laatmósfera a que se refiere el artículo 16 serán determinantes para losdiferentes instrumentos de planeamiento urbanístico y de ordena-ción del territorio. Si tales instrumentos contradicen o no acogen elcontenido de estos planes y programas, esta decisión debe motivarsey hacerse pública (artículo 16.6).

Los citados planes y programas incorporarán las evidencias epi-demiológicas y la perspectiva de protección de salud pública en lasdecisiones que afectan a la calidad del aire.

En los planes de mejora de la calidad del aire para alcanzar losobjetivos de calidad del aire a que se refiere el artículo 16.2.a, se inte-grarán planes de movilidad urbana que, en su caso, podrán incorpo-rar los planes de transporte de empresa que se acuerden mediantenegociación colectiva, con vistas al fomento de modos de transportemenos contaminantes.

Por último en relación con este cuarto principio rector, cabe tam-bién citar el deber de las administraciones públicas de garantizar queel público en general, y las entidades interesadas en particular (así,organizaciones ecologistas, empresariales, de consumidores y sanita-rias), reciban información adecuada y oportuna acerca de la calidaddel aire, de los indicadores ambientales elaborados por el Ministeriode Medio Ambiente, Medio Rural y Marino, y de los planes y pro-gramas para la protección de la atmósfera y para minimizar los efec-tos negativos de la contaminación atmosférica (artículo 8.1). LasAdministraciones públicas también harán públicos los estudios so-



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bre calidad del aire y salud que se encarguen en el ámbito de suscompetencias (artículo 8.2).

En particular, las comunidades autónomas deben informar perió-dicamente a la población del nivel de contaminación y, de maneraespecífica, cuando se sobrepasen los objetivos de calidad del aire (ar-tículo 8. 3). A estos efectos, las aglomeraciones deberán disponer,por sí mismas o en colaboración con las comunidades autónomas, deestaciones y redes de evaluación de la calidad del aire (artículo 10.1).

Por su parte, los municipios con población superior a 100.000habitantes, y los que formen parte de una aglomeración, dispondránde datos para informar a la población sobre los niveles de contami-nación y la calidad del aire (artículo 8.4).

4. OBLIGACIONES BAJO LA LEY 34/2007

Por lo que se refiere a las obligaciones que la Ley 34/2007 imponea los particulares, varias son las que merecen destacarse. Los titularesde instalaciones donde se desarrollen actividades potencialmente con-taminadoras de la atmósfera, tal como se recogen en el anexo IV, de-ben cumplir las obligaciones que se recogen en el artículo 13, la pri-mera de las cuales es obtener autorización administrativa de lascomunidades autónomas para la construcción, montaje, explotación,traslado o modificación sustancial (según los criterios que apunta elartículo 14) de sus instalaciones si su actividad pertenece a los gruposA o B del anexo IV. Estas autorizaciones, que se concederán por unplazo no superior a ocho años, y podrán ser renovadas por períodossucesivos (artículo 13.2), deben tener el contenido mínimo que la pro-pia Ley determina (artículo 13.4), incluyendo preceptivamente, casode ser necesaria, la declaración de impacto ambiental que deba dictarla Administración General del Estado (artículo 13.6). No se podráconceder la autorización si se demuestra que el incremento de la con-taminación de la atmósfera previsto por la instalación de que se trate,en razón de las emisiones que su funcionamiento ocasione, da lugar aque se sobrepasen los objetivos de calidad del aire (artículo 13.5).

Se exceptúan de lo dispuesto en estos artículos 13 y 14 las insta-laciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 16/2002, de 1de julio, de prevención y control integrados de la contaminación,



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que estarán sometidas a la autorización ambiental integrada, asícomo aquellas que, por desarrollo legislativo de las comunidades au-tónomas, queden afectadas por procedimientos de intervención in-tegrada de similar naturaleza (disposición adicional segunda).

Por otro lado, si se trata de instalaciones incluidas en el ámbito deaplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula elrégimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto in-vernadero (ver Sección 5 siguiente), la autorización a la que se refiereel artículo 13 no incluirá valores límite para las emisiones directas delos gases especificados en el anexo I de la dicha Ley 1/2005, a menosque sea necesario para garantizar que no se provoque ninguna conta-minación local significativa (disposición adicional tercera).

Si se trata de una actividad perteneciente al grupo C del anexoIV, la construcción, montaje, explotación, traslado, modificaciónsustancial, cese o clausura de las instalaciones debe ser notificada alórgano competente de la comunidad autónoma (artículo 13.3).

La segunda obligación relevante de los titulares de instalacionesdonde se desarrollen actividades potencialmente contaminadoras dela atmósfera, es la de respetar los valores límite de emisión en los ca-sos en los que reglamentariamente estén establecidos (artículo7.1.b). En este sentido, el artículo 12.1 de la Ley establece que elGobierno, con la participación de las comunidades autónomas, po-drá establecer mediante real decreto valores límite de emisión paralos contaminantes, en particular para los enumerados en el anexo I ypara las actividades potencialmente contaminadoras de la atmósferaenumeradas en el anexo IV.

Aparte de otras normas específicas, en cuanto a límites de emi-sión debe tenerse en cuenta, con carácter general, el anexo IV delDecreto 833/1975, de 6 de febrero, que desarrollaba la Ley 38/1972,de protección del ambiente atmosférico, y que resultó derogada porla Ley 34/2007. Esta última Ley establece en el apartado 2 de sudisposición derogatoria única que quedan derogados los anexos II yIII del citado Decreto; por tanto, en todo lo demás (incluyendo elanexo IV) en lo que no sea contrario a la Ley 34/2007, este Decretodebe entenderse vigente.

A partir de aquí, el artículo 7.1 contiene otras obligaciones de lostitulares de instalaciones donde se desarrollen actividades potencial-mente contaminadoras de la atmósfera, tal como se recogen en elanexo IV, que enumero y comento brevemente a continuación:



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— Poner en conocimiento inmediato de la comunidad autóno-ma competente y adoptar, sin demora y sin necesidad de re-querimiento alguno, las medidas preventivas necesarias(cuando exista una amenaza inminente de daño significati-vo por contaminación atmosférica procedente de la instala-ción del titular) y las medidas de evitación de nuevos daños(cuando se haya causado una contaminación atmosférica enla instalación del titular que haya producido un daño para laseguridad o la salud de las personas y para el medio ambien-te).Estas obligaciones recuerdan a las que se imponen a losoperadores en la Ley 26/2007, de responsabilidad medio-ambiental, respecto de otros elementos del medio ambientedistintos del aire.

— Cumplir los requisitos técnicos que le sean de aplicaciónconforme establezca la normativa y, en todo caso, salvaguar-dando la salud humana y el medio ambiente.

— Cumplir las medidas contenidas en los planes que las Ad-ministraciones públicas (Estado, comunidades autónomas yentidades locales) puedan elaborar para prevenir y reducir lacontaminación atmosférica y sus efectos transfronterizos,para minimizar sus impactos negativos, o para mejorar lacalidad del aire y cumplir los objetivos de calidad del aire.

— Realizar controles de sus emisiones y, cuando corresponda,de la calidad del aire, en la forma y periodicidad prevista enla normativa aplicable.

— Facilitar la información que les sea solicitada por las Admi-nistraciones públicas en el ámbito de sus competencias.

— Facilitar los actos de inspección y de comprobación que lle-ve a cabo la comunidad autónoma competente, en los tér-minos y con las garantías que establezca la legislación vi-gente.

Además, de forma específica, el artículo 7.2 contiene otras obli-gaciones adicionales exigibles a los titulares de instalaciones dondese desarrollen actividades potencialmente contaminadoras de la at-mósfera recogidas en los grupos A y B del anexo IV:

— Notificar al órgano competente que determine la Comuni-dad Autónoma la transmisión, cese o clausura de las activi-dades e instalaciones.



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— Integrar sus estaciones de medida de los niveles de contami-nación en las redes de las comunidades autónomas (que seregulan en el artículo 27), en los casos en los que reglamen-tariamente se haya fijado la obligación de contar con talesestaciones.

— Mantener un registro de los controles de emisiones y nivelesde contaminación, y someterse a las inspecciones regularesrelativas a los mismos, en los casos y términos en los queesté previsto en la normativa aplicable.

Además de todo lo anterior, el Gobierno puede establecer obliga-ciones específicas para la fabricación, importación, adquisición in-tracomunitaria, transporte, distribución, puesta en el mercado o uti-lización y gestión durante su ciclo de vida de aquellos productos quepuedan generar contaminación atmosférica (artículo 7.2). De modosimilar, los planes y programas para la protección de la atmósfera aque se refiere el artículo 16 pueden incluir prescripciones de obliga-do cumplimiento para los ciudadanos. Para ello, dichos planes y pro-gramas deberán ser objeto de publicación (artículo 16.6).

A partir de aquí, la Ley 34/2007 establece una serie de guías quepueden seguirse para conseguir los objetivos propuestos:

— Posibilidad de que las comunidades autónomas suscribanacuerdos voluntarios con los agentes económicos y particu-lares. Estos acuerdos tendrán fuerza ejecutiva cuando su ob-jetivo sea la reducción de la carga contaminante emitida encondiciones más estrictas a las previstas en la legislación quesea de aplicación (artículo 20).

— Fomento de la implantación voluntaria de sistemas de ges-tión y auditorías ambientales, al objeto de promover unaproducción y un mercado más sostenible y contribuir así a lareducción de la contaminación atmosférica (artículo 21).

— Fomento de la investigación, el desarrollo y la innovaciónpara prevenir y reducir la contaminación atmosférica y susefectos en las personas, el medio ambiente y demás bienesde cualquier naturaleza (artículo 22).

— Promoción de la aplicación de medidas de prevención y reduc-ción de la contaminación atmosférica de acuerdo con la nor-mativa vigente sobre contratos del sector público (artículo 23).

— Fomento de la formación y sensibilización del público alobjeto de propiciar que los ciudadanos se esfuercen en con-



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tribuir, desde los diferentes ámbitos sociales, a la protecciónde la atmósfera (artículo 24).

— Promoción del uso de la fiscalidad ecológica y de otros ins-trumentos de política económica ambiental para contribuira los objetivos de esta Ley (artículo 25).

5. LEGISLACIÓN ESPECÍFICA SOBRE CAMBIO CLIMÁTICO

La primera norma que hay que citar en esta materia es el Proto-colo de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre elcambio climático hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997, deacuerdo con el cual las Partes incluidas en el anexo I (fundamental-mente, las economías desarrolladas) se obligan a reducir la canti-dad de gases de efecto invernadero que emiten al menos en un 5%(cada una de ellas debe reducir sus emisiones en el porcentaje con-creto que se les asigna), respecto a lo que emitieron en 1990, salvopara los hidrofluorocarbonos, los perfluorucarbonos y el hexafluo-ruro de azufre, respecto de los que el año base será 1995 (apartados1 y 8 del artículo 3).

Los gases de efecto invernadero son: dióxido de carbono (CO2),metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarbonos (HFC),perfluorucarbonos (PFC), y hexafluoruro de azufre (SF6), aunque elmás importante, desde el punto de vista cuantitativo, es el dióxido decarbono, y de hecho las mediciones de todos estos gases se hacen entoneladas de dióxido de carbono equivalente.

Esta obligación de reducción tiene como plazo inicial el 1 deenero de 2008, y se tiene que haber cumplido en el año 2012. Paraello las Partes deben aplicar políticas y medidas tales como el fo-mento de la eficiencia energética, la protección y mejora de los su-mideros y depósitos de gases de efecto invernadero no controladospor el Protocolo de Montreal, la promoción de modalidades agríco-las sostenibles, la investigación, promoción, desarrollo y aumentodel uso de formas nuevas y renovables de energía, o la reducciónprogresiva o eliminación gradual de las deficiencias del mercado;igualmente, las Partes deben cooperar con otras Partes del anexo Ipara fomentar la eficacia individual y global de las políticas y medi-das que se adopten (artículo 2).



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Para ese periodo que transcurre entre los años 2008 y 2012 seatribuirá a cada Parte incluida en el anexo I un número de toneladasde dióxido de carbono equivalente, en función del porcentaje que lescorresponde para alcanzar, en conjunto, ese 5% de reducción al queantes me he referido (artículo 3.7). Algunas Partes pueden llegar aun acuerdo para cumplir conjuntamente sus compromisos, en cuyocaso se considerará que los han cumplido si la suma total de sus emi-siones no excede de las cantidades que se les ha atribuido a todasellas (artículo 4).

Sobre esta base, se publicó la Decisión del Consejo de la UE de25 de abril de 2002, relativa a la aprobación, en nombre de la Comu-nidad Europea, del Protocolo de Kioto y al cumplimiento conjuntode los compromisos contraídos con arreglo a dicho Protocolo, todoello en relación con los quince Estados miembros que en aquel en-tonces componían la UE. Mientras que de acuerdo con el Protocolode Kioto a cada uno de estos quince Estados les correspondía una re-ducción de emisiones de gases de efecto invernadero de un 8% res-pecto a lo que emitieran en 1990 (o, en su caso, 1995), por virtud deesta Decisión se redistribuyeron los porcentajes de reducción o, en sucaso, aumento, de emisiones, cuyo resultado medio final seguía sien-do, obviamente, una reducción conjunta del 8%. En concreto, a Es-paña se le permitió aumentar las emisiones en un 15 % respecto delaño base.

Cada Parte incluida en el anexo I debe establecer, además, un sis-tema nacional que permita la estimación de las emisiones y de la ab-sorción por los sumideros de todos los gases de efecto invernaderono controlados por el Protocolo de Montreal (artículo 5), y debe in-corporar en su inventario anual de las emisiones y de la absorciónpor los sumideros la información suplementaria necesaria a los efec-tos de asegurar el cumplimiento de su obligación de reducción deemisiones (artículo 7).

Hasta aquí se habrían señalado las medidas nacionales que debenadoptar las Partes para cumplir con sus compromisos bajo el Proto-colo de Kioto. Debe hacerse ahora referencia a la posibilidad que tie-nen los Estados de utilizar los llamados instrumentos de flexibilidad,que son mecanismos que, de forma suplementaria a las medidas na-cionales, pueden ayudar a las Partes a cumplir sus compromisos dereducción de emisiones. Estos instrumentos de flexibilidad son elcomercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (ar-



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tículo 17), la utilización de proyectos de aplicación conjunta (artícu-lo 6), y la utilización de mecanismos de desarrollo limpio (artículo12). Dado que estos tres instrumentos están regulados en la norma-tiva española, me referiré a ellos a continuación sobre esta base.

El Protocolo de Kioto fue desarrollado, en el ámbito de la UE ypor lo que se refiere al comercio de emisión de gases de efecto inver-nadero, a través de la Directiva 2003/87, de 13 de octubre. A su vez,esta Directiva ha sido transpuesta en España por la Ley 1/2005, de 9de marzo, a la que me referiré a continuación.

Dadas las características de este trabajo, me estoy refiriendo sóloa las normas más importantes tal como resultan de aplicación a díade hoy (en especial, la Directiva 2003/87 ha sido modificada para re-gular el régimen aplicable más allá del Protocolo de Kioto, a partirde 2013, dando mayor protagonismo a la Comisión Europea, en de-trimento de los Estdos miembros; de hecho, la Ley 1/2005, a queme refiero a continuación, aún no ha sido modificada para adaptarsea la últia redacción de la Directiva 2003/87). Tanto en el ámbito dela Unión Europea como en el español se han dictado otras normasque regulan diversos aspectos de las obligaciones que derivan, en úl-tima instancia, del Protocolo de Kioto.

El objeto del comercio de derechos de emisión de gases de efectoinvernadero es fomentar reducciones de las emisiones de estos gasesde una forma eficaz y de manera económicamente eficiente (artículo1 de la Ley 1/2005). Debe hacerse notar, antes de nada, que frente ala amplitud del Protocolo de Kioto, que se refiere a todas las fuentesde emisión de gases de efecto invernadero y a todos estos gases (losseis antes indicados), la Ley 1/2005 se refiere sólo al dióxido de car-bono, y sólo a las actividades que se recogen en el anexo I de la Ley.

Las actividades que se recogen en el anexo I de la Ley son las si-guientes: instalaciones de combustión con una potencia térmica no-minal superior a 20 MW, refinerías de hidrocarburos, coquerías,instalaciones de calcinación o sinterización de minerales metálicos(incluido el mineral sulfurado), instalaciones para la producción dearrabio o de acero (fusión primaria o secundaria, incluidas las corres-pondientes instalaciones de colada continua de una capacidad demás de 2,5 toneladas por hora), ciertas instalaciones de fabricaciónde cemento sin pulverizar (“clínker”) o de cal, ciertas instalacionesde fabricación de vidrio (incluyendo la fibra de vidrio), ciertas insta-laciones para la fabricación de productos cerámicos mediante hor-



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neado, instalaciones industriales destinadas a la fabricación de pastade papel a partir de madera o de otras materias fibrosas, y ciertas ins-talaciones industriales destinadas a la fabricación de papel y cartón.

Dos son las obligaciones básicas que las instalaciones sujetas a laLey 1/2005 deben cumplir en relación con las emisiones de gases deefecto invernadero: en primer lugar, deben contar con la preceptivaautorización de emisión (artículos 4 a 8). En segundo lugar, cada to-nelada de dióxido de carbono que emitan debe estar cubierta por elcorrespondiente derecho de emisión. En este sentido, el derecho deemisión se concibe como el derecho subjetivo a emitir una toneladaequivalente de dióxido de carbono durante un período determinado(artículos 2.a y 20.1).

Otras características que merece la pena resaltar sobre los dere-chos de emisión son que se originan para cada período de emisiones(en la actualidad, el período 2008-2012) en el correspondiente plannacional de asignación (ver fundamentalmente artículos 14. 1 y 19de la Ley 1/2005), se emiten año a año en favor de la instalación co-rrespondiente (artículos 19.5 y 20.6), y son fungibles respecto de losderechos de emisión generados en otros Estados miembros de la UE(artículo 20. 6. b).

Sea como fuere, lo cierto es que a cada instalación le correspon-derá un número determinado de derechos de emisión para los dosperíodos a que se refiere la Ley, esto es, el período 2005-2007 y elperíodo 2008-2012.

Como puede observarse, la normativa europea –y en consecuen-cia la española– fueron más allá de lo previsto en el Protocolo deKioto: mientras que éste sólo imponía una obligación de reducciónde emisiones respecto al período 2008-2012, en la UE se estimóconveniente adelantar esta obligación al año 2005, en línea lo queestablecía el Sexto programa de acción comunitario en materia demedio ambiente (Decisión 1600/2002 del Parlamento Europeo ydel Consejo).

Estos derechos de emisión se asignan gratuitamente a las instala-ciones a través del llamado plan nacional de asignación (uno porcada período), siguiendo las reglas que se establecen en los artículos14 a 19 de la Ley.

Dado que la Ley versa sobre el comercio de derechos de emisión,es inevitable admitir el carácter transmisible de los derechos de emi-sión (artículo 20.4), tanto entre personas de la UE, como entre éstas



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y otras de terceros Estados, en este último caso previo reconoci-miento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud deinstrumento internacional (artículo 21.1). Los derechos de emisióndeben constar en el Registro Nacional de Derechos de Emisión(“RENADE”), por lo que puede afirmarse que la transmisión de de-rechos de emisión se basa en un sistema fundamentalmente registral(cfr. artículo 20.5, y apartados 2 a 5 del artículo 21 de la Ley).

Un sistema de estas características requiere un seguimiento ex-haustivo y verificado de las emisiones que se producen, para poderconstatar que las reducciones de emisiones están efectivamente te-niendo lugar. A ello se dedican fundamentalmente los artículos 22 a24 (referidos a la remisión de información, y a la valoración del in-forme verificado de emisiones) y el artículo 27 (que se refiere a laobligación de los titulares de las instalaciones sujetas a la Ley a en-tregar un número de derechos de emisión equivalente a las emisio-nes que hayan emitido en cada año).

A partir de aquí, la Ley recoge otras normas sobre el comercio dederechos de emisión relativas a la posibilidad de agrupar instalacio-nes para el cumplimiento de la Ley (artículos 9 a 13), el RENADE(artículos 25 a 28), y otras normas (artículos 29 a 35, y disposicionesadicionales, transitorias y adicionales).

Interesa destacar las normas sobre los proyectos de aplicaciónconjunta y los mecanismos de desarrollo limpio, que son los otrosdos mecanismos flexibles a que se refería el Protocolo de Kioto. Enambos casos estamos ante procesos de ejecución práctica compleja,por lo que trataré de simplificar su explicación para que se puedanentender debidamente sus principios básicos.

En esencia, tanto los proyectos de aplicación conjunta como losmecanismos de desarrollo limpio responden a la misma idea: tratarde facilitar a los Estados que tienen compromisos de reducción deemisiones cuantificados de acuerdo con el Protocolo de Kioto acumplir con estos compromisos, y, a la vez, permitir un desarrollosostenible mediante la promoción de proyectos encaminados a redu-cir emisiones de gases de efecto invernadero. En último término, delo que se trata es de que la ejecución de un proyecto (por ejemplo, laconstrucción de una planta de generación de electricidad a partir delos gases que emanan de un vertedero) que supone una reducciónreal de emisiones de gases de efecto invernadero (esto es, emisionesque realmente se dejan de producir si se comparan con las que hipo-



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téticamente se producirían de haberse ejecutado el proyecto), se con-viertan en emisiones que el promotor de ese proyecto puede hacer ensu país origen.

Por lo tanto, en cualquier proyecto de aplicación conjunta o me-canismo de desarrollo limpio tiene que haber un Estado (o un parti-cular de ese Estado) que origina un proyecto que se va a desarrollaren un Estado distinto. La diferencia fundamental entre un proyectode aplicación conjunta y un mecanismo de desarrollo limpio radicaen el Estado destinatario del proyecto: mientras que en los proyectosde aplicación conjunta el Estado receptor puede ser una parte delAnexo I del Protocolo de Kioto (artículo 6.1 del Protocolo), en elcaso de los mecanismos de desarrollo limpio ese Estado precisamen-te no tiene que estar incluido en dicho anexo (artículo 12.2 del Pro-tocolo).

Conocida esta diferencia fundamental, lo esencial es reiterar lo yadicho: las reducciones efectivamente producidas como consecuenciade la ejecución de un proyecto de aplicación conjunta o de un meca-nismo de desarrollo limpio se convierten, a través de un procesocomplicado en el que intervienen las Naciones Unidas, en unidadesde reducción de emisiones (en el caso de proyectos de aplicaciónconjunta) o reducciones certificadas de emisiones (en el caso de me-canismos de desarrollo limpio); tanto las unidades de reducción deemisiones como las reducciones certificadas de emisiones, a su vez,pueden transformarse en derechos de emisión en el Estado en el quese originó el proyecto en cuestión (por lo que respecta a España, verartículo 20. 6. d de la Ley 1/2005).

6. LEGISLACIÓN SOBRE RUIDO

En España el ruido no se ha regulado con una norma de rangolegal a nivel estatal hasta 2003, año en que se publicó la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido. Hasta entonces, la regulaciónnormativa se recogía de forma parcial en la normativa civil en cuantoa relaciones de vecindad y daños, en normativa sobre ruido en el am-biente de trabajo, en disposiciones técnicas para la homologación deproductos, y en las ordenanzas municipales.



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Como recoge la STS de 24 de febrero de 2003 (por sólo citar unade las muchas que han tratado esta cuestión), hoy está reconocidoque la contaminación acústica puede generar graves perjuicios a lasalud física y psíquica de los seres humanos. El ruido puede llegar arepresentar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestrasociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad devida de los ciudadanos.

Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Or-ganización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental. En ellas seponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongadaa un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas (porejemplo, deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de com-prensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e is-quemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducciónde los comportamientos solidarios e incremento de las tendenciasagresivas).

También se ha escrito por especialistas que el sometimiento a unruido excesivo produce traumatismo, pérdidas auditivas, vértigos,perturbaciones en el sistema nervioso central, afectaciones respirato-rias, cardíacas y circulatorias, hipertensión, fatiga, dolores de cabeza,así como graves efectos psicológicos (padecimiento de angustias,pérdida de concentración, insomnio e irritabilidad, con grave afecta-ción del rendimiento del trabajo físico e intelectual).

No parece plantear cuestión, pues, que el ruido es una de las ma-nifestaciones de agresión al medio ambiente y a la salud de las perso-nas.

Además –continúa la STS de 24 de febrero de 2003– cuando laexposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga engrave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicaruna vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo15 CE). Por otro lado, en determinados casos de especial gravedad,ciertos daños ambientales, aun cuando no pongan en peligro la saludde las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de suvida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, enlos términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma. También –con-tinúa afirmando el TS– el artículo 18 CE, en la medida en que pro-tege la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del domici-lio, puede relacionarse con la contaminación acústica, en cuanto quese está haciendo referencia a un ámbito de la vida de las personas (el



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domiciliario) en el que los individuos, libres de toda sujeción a losusos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima. Sobretodas estas cuestiones, me remito al Capítulo 6.

No es extraño, pues, que fuera necesario tener una ley generalque regulara el problema del ruido; quizá más bien al contrario, debasorprendernos que se haya tardado tanto en promulgar esta Ley.

El objeto de la Ley 37/2003 es prevenir, vigilar y reducir la conta-minación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta puedenderivarse para la salud humana, los bienes y el medio ambiente (artí-culo 1).

En este sentido, la contaminación acústica se entiende como lapresencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que seael emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo odaño para las personas, para el desarrollo de las actividades o para losbienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativossobre el medio ambiente (artículo 3.d).

De esta definición interesa destacar dos aspectos. En primer lu-gar, que recoge no sólo lo que normalmente se entiende por ruidos,sino también vibraciones, aunque no cualesquiera vibraciones, sinoprecisamente las que origina un emisor acústico (por tal se entiende–artículo 3.e–, con una definición deficiente por tautológica, cual-quier actividad, infraestructura, equipo, maquinaria o comporta-miento que genere contaminación acústica).

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la protección del me-dio ambiente, los ruidos o vibraciones, para ser considerados comocontaminación acústica, deben causar efectos significativos sobre elmedio ambiente; por tanto, no cualquier ruido o vibración va a sernecesariamente “contaminación acústica”.

En cuanto a su ámbito de aplicación, la Ley tiene una ambiciónde generalidad. Quedan sujetos a sus prescripciones todos los emi-sores acústicos, sean de titularidad pública o privada, y las edificacio-nes en su calidad de receptores acústicos (artículo 2.1), sin perjuiciode la normativa específica que pudiera ser de aplicación (por ejem-plo, en materia de aeropuertos y demás equipamientos vinculados alsistema de navegación y transporte aéreo –disposición adicional ter-cera de la Ley).

Se excluyen las actividades domésticas o los comportamientos delos vecinos cuando la contaminación acústica producida se manten-ga dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenan-



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zas y los usos locales; las actividades militares; y la actividad laboral,respecto de la contaminación acústica producida por ésta en el co-rrespondiente lugar de trabajo. Estas dos últimas exclusiones se ri-gen por su legislación específica (artículo 2.2).

Por su parte, establece la disposición adicional décima que sinperjuicio de lo dispuesto en materia de servidumbres acústicas (a quemás adelante me referiré), las infraestructuras consideradas comoemisores acústicos que por sus peculiaridades técnicas o de explota-ción no puedan ajustarse a los valores límite o a las normas de protec-ción establecidos al amparo de la Ley, podrán, a falta de alternativastécnicas y económicamente viables, autorizarse excepcionalmentecuando su interés público así lo justifique, sin perjuicio de que la de-claración de impacto ambiental deberá especificar las medidas máseficaces de protección contra la contaminación acústica que puedanadoptarse con criterios de racionalidad económica.

Similarmente, y de forma excepcional y mediante acuerdo moti-vado, el Consejo de Ministros puede excluir de las limitaciones acús-ticas derivadas de la Ley a las infraestructuras ambientales directa-mente relacionadas con fines de seguridad pública (disposiciónadicional undécima).

La idea general que se puede dar de la Ley del ruido es que es unanorma que da base para futuras actuaciones de las Administraciones,a partir de las cuales surgirán las principales obligaciones de los ad-ministrados. Se trata en gran medida, pues, de una norma que no esaplicable directamente, sino que debe complementarse de forma de-terminante con sus normas de desarrollo. A continuación me refieroa las actuaciones principales que tienen que llevar a cabo las Admi-nistraciones públicas, para luego referirme a las obligaciones de losadministrados.

En primer lugar, el Gobierno debe definir los objetivos de calidadacústica aplicables a los distintos tipos de áreas acústicas, referidostanto a situaciones existentes como nuevas (artículo 8.1). A estosefectos, se entiende por área acústica el ámbito territorial que pre-senta el mismo objetivo de calidad acústica (artículo 3.b), y por cali-dad acústica el grado de adecuación de las características acústicas deun espacio a las actividades que se realizan en su ámbito (artículo3.c). Reglamentariamente, en las áreas acústicas de uso predominan-temente industrial se tendrán en cuenta las singularidades de las ac-tividades industriales para el establecimiento de los objetivos de cali-



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dad, respetando en todo caso el principio de proporcionalidadeconómica, y sin menoscabo de que la contaminación acústica en ellugar de trabajo se rija por la normativa sectorial aplicable (disposi-ción adicional duodécima).

El Gobierno debe aprobar los criterios para delimitar los distin-tos tipos de áreas acústicas (artículo 7.2), que en todo caso se clasifi-carán, en atención al uso predominante del suelo, en los tipos quedeterminen las comunidades autónomas, pero como mínimo en lossiguientes tipos (artículo 7.1):

— Sectores del territorio con predominio de suelo de uso resi-dencial.

— Sectores del territorio con predominio de suelo de uso in-dustrial.

— Sectores del territorio con predominio de suelo de uso re-creativo y de espectáculos.

— Sectores del territorio con predominio de suelo de uso ter-ciario distinto del uso recreativo y de espectáculos.

— Sectores del territorio con predominio de suelo de uso sani-tario, docente y cultural que requiera de especial proteccióncontra la contaminación acústica.

— Sectores del territorio afectados a sistemas generales de in-fraestructuras de transporte, u otros equipamientos públicosque lo reclamen.

— Espacios naturales que requieran una especial proteccióncontra la contaminación acústica.

Para establecer los objetivos de calidad acústica se tendrán encuenta los valores de los índices de inmisión y emisión; por tales seentienden los índices acústicos relativos a la contaminación acústicagenerada por un emisor (emisión) o existente en un lugar durante untiempo determinado (inmisión) (apartados k y l del artículo 3).También deben tenerse en cuenta el grado de exposición de la po-blación, la sensibilidad de la fauna y de sus hábitat, el patrimoniohistórico expuesto y la viabilidad técnica y económica (artículo 8.2).

Además, el Gobierno debe fijar objetivos de calidad aplicables alespacio interior habitable de las edificaciones destinadas a vivienda,usos residenciales, hospitalarios, educativos o culturales (artículo 8.3).

Sobre este aspecto se establecen dos reglas especiales: por un la-do, la disposición adicional cuarta, de acuerdo con la cual el CódigoTécnico de la Edificación previsto por la Ley 38/1999, de 5 de no-



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viembre, de ordenación de la edificación, deberá incluir un sistemade verificación acústica de las edificaciones; por otro lado, la disposi-ción adicional quinta, que establece que a efectos de lo dispuesto porlos artículos 1484 y siguientes del Código civil, se considerará con-currente un supuesto de vicios o defectos ocultos en los inmueblesvendidos, determinante de la obligación de saneamiento del vende-dor, en el caso de que no se cumplan en aquellos los objetivos de ca-lidad en el espacio interior fijados conforme al artículo 8.3 de la Leyque acabo de mencionar.

La Ley prevé la suspensión provisional de los objetivos de calidadacústica, con motivo de la organización de actos de especial proyecciónoficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga, en supuestos justifica-dos donde los titulares de emisores acústicos lo soliciten de la Adminis-tración competente, y en situaciones de emergencia o como consecuen-cia de la prestación de servicios de prevención y extinción de incendios,sanitarios, de seguridad u otros de naturaleza análoga (artículo 9).

El segundo deber relevante que impone la Ley del ruido al Go-bierno es el de determinar los valores límite de emisión de los diferentesemisores acústicos, así como los valores límite de inmisión; el Gobier-no puede reducir cualesquiera de dichos límites como consecuenciade importantes cambios en las mejores técnicas disponibles, si esareducción no entraña costes excesivos (artículo 12.1). Además, elGobierno debe fijar con carácter único para todo el territorio del Es-tado los valores límite de inmisión en el interior de los medios detransporte de competencia estatal (artículo 12.4).

A los efectos de la Ley, los emisores acústicos se clasifican en (ar-tículo 12.2):

— Vehículos Automóviles — Ferrocarriles.— Aeronaves.— Infraestructuras viarias.— Infraestructuras ferroviarias— Infraestructuras aeroportuarias.— Maquinaria y equipos.— Obras de construcción de edificios y de ingeniería civil.— Actividades industriales.— Actividades comerciales.— Actividades deportivo-recreativas y de ocio.— Infraestructuras portuarias.



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Además, el Gobierno puede establecer valores límite aplicables aotras actividades, comportamientos y productos (artículo 12.3).

El Gobierno debe también regular los métodos de evaluación parala determinación de los valores de los índices acústicos a que se refie-re el artículo 12 y de los correspondientes efectos de la contamina-ción acústica, así como el régimen de homologación de los instru-mentos y procedimientos que se empleen en la evaluación y de lasentidades a las que, en su caso, se encomiende ésta (artículo 13).

En tercer lugar, las Administraciones competentes deben aprobarmapas de ruido referentes a grandes ejes viarios y ferroviarios, grandesaeropuertos, aglomeraciones (esto es, municipios con una poblaciónsuperior a 100.000 habitantes y una densidad de población superiora la que se determine reglamentariamente) y áreas acústicas en lasque se compruebe el incumplimiento de los objetivos de calidadacústica (artículo 14.1).

Estos mapas tendrán como objetivos, entre otros, permitir la eva-luación global de la exposición a la contaminación acústica de unadeterminada zona, permitir la realización de predicciones globalespara dicha zona, y posibilitar la adopción fundada de planes de ac-ción en materia de contaminación acústica y, en general, de las me-didas correctoras que sean adecuadas (artículo 15.1). A tal efecto, losmapas de ruido delimitarán, mediante la aplicación de normas que alefecto debe aprobar el Gobierno, su ámbito territorial, en el que seintegrarán una o varias áreas acústicas, y contendrán informaciónsobre distintos extremos, tales como el valor de los índices acústicosexistentes o previstos y los valores límite y objetivos de calidad acús-tica aplicables (artículo 15.2). El Gobierno debe determinar regla-mentariamente los tipos de mapas de contaminación acústica, sucontenido mínimo, formato y su forma de presentación al público(artículo 15.3).

La disposición adicional primera de la Ley establece fechas en lascuales deben haberse aprobado los mapas de ruido: antes del 30 dejunio de 2007, deberían haberse aprobado los mapas de ruido co-rrespondientes a cada uno de los grandes ejes viarios cuyo tráfico su-pere los seis millones de vehículos al año, de los grandes ejes ferro-viarios cuyo tráfico supere los sesenta mil trenes al año, de losgrandes aeropuertos y de las aglomeraciones con más de doscientoscincuenta mil habitantes; y antes del 30 de junio de 2012 deberánhaberse aprobado los mapas de ruido correspondientes a cada uno de



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los restantes grandes ejes viarios, grandes ejes ferroviarios y aglome-raciones. Los mapas de ruido deben revisarse y en su caso modificar-se cada cinco años desde la fecha de su aprobación (artículo 16).

En cuarto lugar, deben aprobarse planes de acción en materia decontaminación acústica correspondiente a los ámbitos territoriales delos mapas de ruido (artículo 22), con los objetivos de afrontar glo-balmente las cuestiones concernientes a la contaminación acústicaen el correspondiente área, determinar las acciones prioritarias a rea-lizar en caso de que se superen los valores límite de emisión o inmi-sión o de incumplimiento de los objetivos de calidad acústica, y pro-teger las zonas tranquilas en las aglomeraciones y en campo abiertocontra el aumento de la contaminación acústica (artículo 23.1). Elcontenido mínimo de los planes de acción lo determinará –de nue-vo– el Gobierno (artículo 23.2), y deberán revisarse y en su caso mo-dificarse siempre que se produzca un cambio importante en la situa-ción existente en materia de contaminación acústica, y en todo casocada cinco años desde la fecha de su aprobación (artículo 24).

De acuerdo con la disposición adicional primera de la Ley, antesdel 18 de julio de 2008 deberían haberse aprobado los planes de ac-ción en materia de contaminación acústica correspondientes a losámbitos territoriales de los mapas de ruido que deberían haberseaprobado a 30 de junio de 2007, como hemos visto antes; y antes del18 de julio de 2013 deberán haberse aprobado los planes de accióncorrespondientes a los ámbitos territoriales de los mapas de ruidoque deben haberse aprobado antes del 30 de junio de 2012.

Como se ve, son muchas y muy importantes las acciones que de-ben tomar las Administraciones públicas para el adecuado desarrollode la Ley 37/2003. A todo lo anterior se añade, además, una últimaobligación a cargo de los ayuntamientos: deben aprobar ordenanzasen relación con las materias objeto de la Ley, y adaptar las existentes,así como el planeamiento urbanístico, a la Ley y a sus normas de de-sarrollo (artículo 6). En concreto, el planeamiento territorial vigentea la entrada en vigor de la Ley debe adaptarse a sus previsiones en elplazo de cinco años desde la entrada en vigor de su reglamento ge-neral de desarrollo (disposición transitoria segunda).

A día de hoy la Ley del ruido se ha desarrollado fundamental-mente a través del Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre,cuyo objeto es desarrollar la Ley en lo que se refiere a evaluación ygestión del ruido ambiental, estableciendo un marco básico destina-



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do a evitar, prevenir o reducir con carácter prioritario los efectos no-civos (incluyendo las molestias) de la exposición al ruido ambiental;y el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, que desarrolla la Leydel ruido en lo que se refiere a la zonificación acústica, objetivos decalidad y emisiones acústicas. Debe tenerse en cuenta igualmente elReal Decreto 1371/2007, de 19 de octubre, por el que se aprueba eldocumento básico «DB-HR Protección frente al ruido» del CódigoTécnico de la Edificación, y se modifica el Real Decreto 314/2006,de 17 de marzo de 2006, que aprueba el Código Técnico de la Edifi-cación.

Junto con las acciones que deben tomar las Administraciones pú-blicas, y que acabo de explicar, hay que hacer también referencia aotras obligaciones que se les imponen con el objeto de prevenir y co-rregir la contaminación acústica. Destaca en primer lugar la obliga-ción de las Administraciones públicas de tener en cuenta las previ-siones de la Ley del ruido en la planificación y en el ejercicio decompetencias estatales, generales o sectoriales, que incidan en la or-denación del territorio, en la planificación general territorial y en elplaneamiento urbanístico (artículo 17).

En segundo lugar, se establece para las Administraciones públi-cas competentes una obligación general de aplicar la Ley y sus nor-mas de desarrollo en cualesquiera actuaciones previstas en la norma-tiva ambiental aplicable, pero en particular en lo que se refiere alotorgamiento de autorizaciones, licencias o permisos, sea la autori-zación ambiental integrada, sea la evaluación de impacto ambientalo figuras similares (que en sentido propio no son autorizaciones, li-cencias ni permisos), sea la licencia municipal de actividades clasifi-cadas regulada en el Decreto RAMINP o normativa autonómicaaplicable, sea el resto de permisos que habiliten para el ejercicio deactividades o la instalación y funcionamiento de equipos y máquinassusceptibles de producir contaminación acústica (artículo 18.1).

El contenido de estos permisos puede revisarse por las Adminis-traciones públicas competentes, sin derecho indemnizatorio alguno,entre otros supuestos, a efectos de adaptarlas a las reducciones de losvalores límite que tengan lugar como consecuencia de importantescambios en las mejores técnicas disponibles sin que entrañe costesexcesivos, tal como se recogía en el artículo 12.1 a que antes he he-cho referencia (artículo 18.3). En todo caso, no cabe permitir el fun-cionamiento o la construcción, modificación, ampliación o traslado



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de cualquier tipo de emisor acústico si se incumple lo previsto en laLey o en sus normas de desarrollo (artículo 18.4).

Por lo que se refiere a las edificaciones destinadas a viviendas,usos hospitalarios, educativos o culturales, no podrán concedersenuevas licencias de construcción si los índices de inmisión incum-plen los objetivos de calidad acústica aplicables, excepto en las zonasde protección acústica especial y en las zonas de situación acústicaespecial a que me refiero a continuación, en las que únicamente seexigirá el cumplimiento de los objetivos de calidad acústica en el es-pacio interior que le sean aplicables (artículo 20.1). Excepcional-mente, los ayuntamientos, por razones de interés público debida-mente motivados, podrán conceder licencias de construcción aunquese incumplan los objetivos de calidad acústica, si se satisfacen los ob-jetivos establecidos para el espacio interior (artículo 20.2).

Las zonas de protección acústica especial a que me acabo de refe-rir son aquellas en las que se incumplen los objetivos aplicables decalidad acústica, aun observándose por los emisores acústicos los va-lores límite aplicables (artículo 25.1). Tienen que ser declaradascomo tales por la Administración pública competente, y respecto deellas se elaborarán planes zonales específicos para su mejora acústicaprogresiva hasta alcanzar los objetivos de calidad acústica que le seande aplicación (artículo 25.3).

Por su lado, las zonas de situación acústica especial son aquellaszonas de protección acústica especial en las que las medidas correc-toras no han podido evitar el incumplimiento de los objetivos de ca-lidad acústica. En este tipo de zonas se aplicarán medidas correcto-ras específicas dirigidas a que, a largo plazo, se mejore la calidadacústica y, en particular, a que no se incumplan los objetivos de cali-dad acústica correspondientes al espacio anterior (artículo 26).

El último bloque que quedaría por explicar de la Ley del ruido esel referente a las competencias de las Administraciones públicas enesta materia, y en especial, en relación con los mapas de ruido, zonasde servidumbre acústica, planes de acción en materia de contamina-ción acústica, declaración de zonas de protección acústica especial yde zonas de situación acústica especial, de zonas tranquilas en aglo-meraciones y de zonas tranquilas en campo abierto.

Con carácter general, la Ley se remite a la legislación autonómicaen este aspecto, si bien previene que en defecto de legislación auto-nómica, la competencia corresponderá a la propia comunidad autó-



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noma si el ámbito territorial del mapa de ruido de que se trate exce-de de un término municipal, y al Ayuntamiento correspondiente encaso contrario (artículo 4.4).

Como excepciones, se atribuyen competencias a la Administra-ción General del Estado en relación con las infraestructuras via-rias, ferroviarias, aeroportuarias y portuarias de competencia esta-tal (salvo en lo que se refiere a la delimitación del área o áreasacústicas integradas dentro del ámbito territorial de un mapa deruido, en cuyo caso se aplicará la regla general competencial antesindicada), y en relación con las obras de interés público de compe-tencia estatal en lo que se refiere a la suspensión provisional de losobjetivos de calidad acústica aplicables en un área acústica (aparta-dos 2 y 3 del artículo 4).

En el ejercicio de sus competencias, las Administraciones públi-cas deben informar al público sobre la contaminación acústica, y enparticular sobre los mapas de ruido y planes de acción en materia decontaminación acústica. En este ámbito, se aplicará la Ley 27/2006,por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de par-ticipación pública y de acceso a la justicia en materia de medio am-biente (artículo 5.1).

7. OBLIGACIONES BAJO LA LEY DEL RUIDO. SERVIDUMBRES

ACÚSTICAS

Llegados a este punto, es preciso explicar brevemente las princi-pales obligaciones de los administrados en relación con la contami-nación acústica.

La principal obligación de los titulares de emisores acústicos se re-coge de forma escueta, pero suficiente, en el apartado 5 del artículo12: cualquiera que sea la naturaleza de los emisores acústicos, sus titu-lares están obligados a respetar los correspondientes valores límite.

Aparte de esta obligación principal, los titulares de emisoresacústicos pueden tener que cumplir con otras obligaciones. Así, lasobligaciones que se les pueda imponer a través de los correspondien-tes permisos para el desarrollo de sus actividades (por ejemplo, nece-sidad de adoptar las medidas adecuadas de prevención de contami-nación acústica –artículo 18.2.a).



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La Administración competente también puede establecer a tra-vés del permiso u otra figura de intervención que sea aplicable, unsistema de autocontrol de las emisiones acústicas, debiendo los titu-lares de los emisores acústicos informar acerca de dicho sistema y delos resultados de su aplicación a la Administración competente (artí-culo 19); por su parte, los planes zonales específicos que las Admi-nistraciones públicas deben elaborar para la mejora acústica progre-siva del medio ambiente en las zonas de protección acústica especial,pueden contener medidas tales como restricciones horarias o por ra-zón del tipo de actividad, o no autorizar la puesta en marcha, am-pliación, modificación o traslado de un emisor acústico que incre-mente los valores de los índices de inmisión existentes (artículo25.4).

Por último, el Gobierno puede exigir reglamentariamente que lainstalación o comercialización de determinados emisores acústicosse acompañe de información suficiente, según se determine regla-mentariamente, sobre los índices de emisión cuando dichos emiso-res se utilicen en la forma y condiciones previstas en su diseño (dis-posición adicional séptima).

Además de las obligaciones que se pueden imponer a los particu-lares, interesa especialmente destacar también las servidumbresacústicas que se pueden imponer por distintas razones, y que no sonotra cosa que límites del derecho de propiedad.

La regla general más relevante es la contenida en el artículo 10,de acuerdo con el cual los sectores del territorio afectados al funcio-namiento o desarrollo de las infraestructuras de transporte viario, fe-rroviario, aéreo, portuario o de otros equipamientos públicos que sedeterminen reglamentariamente, así como los sectores del territoriosituados en el entorno de estas infraestructuras (sean existentes oproyectadas), pueden quedar gravadas por servidumbres acústicas,esto es, son áreas en las que las inmisiones pueden superar los objeti-vos de calidad acústica aplicables a las correspondientes áreas acústi-cas y donde se podrán establecer restricciones para determinadosusos del suelo, actividades, instalaciones o edificaciones, con la fina-lidad de, al menos, cumplir los valores límite de inmisión estableci-dos para aquéllos (artículo 3.p).

La disposición adicional segunda establece reglas específicas paralas servidumbres acústicas de infraestructuras estatales. Destaca laidea de que debe perseguirse la compatibilización, en lo posible, de



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las actividades consolidadas en las zonas de servidumbre con las pro-pias de las infraestructuras y equipamientos de que se trate (apartadoprimero), y la necesidad de solicitar informe preceptivo de las Admi-nistraciones afectadas (apartado segundo).

Las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapasde ruido medido o calculado por la Administración competente parasu aprobación, mediante la aplicación de los criterios técnicos que alefecto establezca el Gobierno (artículo 10.2). No obstante, establecela disposición transitoria tercera que en tanto no se apruebe el mapaacústico o las servidumbres acústicas procedentes de cada una de lasinfraestructuras de competencia de la Administración General delEstado, se entenderá por zona de servidumbre acústica de tales in-fraestructuras el territorio incluido en su entorno delimitado por lospuntos del territorio o curva isófona en los que se midan los objeti-vos de calidad acústica que sean de aplicación a las áreas acústicascorrespondientes.

Otra forma de restricción de derechos de la propiedad es la lla-mada “reserva de sonidos de origen natural” (artículo 21): las comu-nidades autónomas pueden delimitar determinadas zonas en las quela contaminación acústica producida por la actividad humana noperturbe dichos sonidos de origen natural; asimismo, se pueden es-tablecer planes de conservación de las condiciones acústicas de estaszonas o adoptarse medidas dirigidas a posibilitar la percepción deaquellos sonidos.

8. CONCLUSIONES

La conclusión que puede sacarse de lo visto en este Capítulo esclara: en España tenemos una normativa básica más que suficientepara proteger el medio ambiente atmosférico. Esta normativa básicava a ser la precisa para que, a partir de ella, puedan dictarse normasespecíficas sobre ciertas nuevas formas de contaminación atmosféri-ca que se verán en el Capítulo IV. No obstante, es preciso previa-mente hacer una breve referencia al tratamiento jurisprudencial quese ha venido dando en materia de derechos fundamentales y protec-ción del medio ambiente, donde ciertas formas especiales de conta-minación atmosférica vienen teniendo un protagonismo indudable.


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III.PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE A TRAVÉS

DE LA PROTECCIÓN DE CIERTOS DERECHOS FUNDAMENTALES


(Comillas - ICADE)Letrado de las Cortes Generales1

Carlos de Miguel PeralesProfesor Colaborador Asistente de Derecho civil

y del Medio Ambiente (Comillas - ICADE)Abogado (Uría Menéndez)2

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Los derechos fundamentales en la “sociedad del riesgo”

Cuando los revolucionarios franceses aprobaron la Declaraciónde Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, difícilmente po-drían imaginar el recorrido que las cartas y declaraciones de dere-chos fundamentales tendrían a lo largo de la historia y hasta quépunto la evolución social condicionaría el contenido y la interpreta-ción de aquellos derechos subjetivos en los que se cifraba la protec-ción jurídica de la dignidad humana. Las viejas declaraciones de de-rechos aprobadas en el ámbito anglosajón y las que Europa

1 El Profesor Martínez Vázquez se ha hecho cargo de la Sección 1.1 de esteCapítulo.

2 Las demás Secciones de este Capítulo, a cargo del Profesor de Miguel,constituyen la base de uno de los capítulos de su libro Derecho español del medio am-biente (3ª ed.), de próxima aparición.



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continental conocería desde aquella primera proclamación realizadaal calor de la Revolución Francesa han tratado de conjurar las princi-pales amenazas que para la integridad física y moral de la personasuponían los excesos en el ejercicio del poder público.

No puede decirse que aquellos derechos reconocidos solemne-mente en las Constituciones liberales hayan perdido su vigencia yactualidad, si bien no es menos cierto que las declaraciones de dere-chos fundamentales han evolucionado al compás de los peligros queen cada momento se ciernen sobre el ser humano, exigiendo la con-quista de ámbitos de protección jurídica cada vez más ambiciosospara salvaguardar lo que nuestra Constitución denomina con aciertodignidad de la persona humana.

Es bien conocida la teoría de JELLINEK sobre los distintos sta-tus de protección asociados al reconocimiento de derechos y liberta-des públicas, lo que permite identificar las popularmente conocidascomo generaciones de derechos, de tal suerte que el reconocimientoinicial de los derechos de libertad integraría la protección del statuslibertatis y constituiría el fundamento de la primera generación dederechos. Los derechos de participación política integrarían una se-gunda generación de derechos definitoria del llamado status civitatisy así hasta la consagración de los derechos de contenido económico ysocial.

La tipología propuesta por JELLINEK y asumida por la mayorparte de los tratadistas, aunque con numerosas variantes, resulta in-suficiente para explicar la evolución de los derechos fundamentalesen las últimas décadas puesto que no ofrece una respuesta satisfacto-ria a los nuevos pronunciamientos de los tribunales de justicia en re-lación con derechos de nuevo cuño que no suponen la tutela jurídicafrente a agresiones del poder público, sino que se enmarcan en unanueva consideración del estatuto jurídico de la ciudadanía, capaz deexigir a los titulares del poder una actuación eficaz frente a las vulne-raciones de derechos cuyo origen se encuentra en la actividad de losparticulares, pero de la que se hace responsable último a esos poderespúblicos por no haber puesto los medios suficientes para mitigar elimpacto de tales actuaciones nocivas.

Por este motivo, difícilmente podemos concebir la protección quelos tribunales dispensan hoy frente a las nuevas formas de agresión a laintegridad y dignidad de la persona sin entender la propia evoluciónque ha sufrido el papel del Estado y, en particular, de la Administra-


PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE...

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ción. Así, frente a un catálogo de derechos orientado a defender la es-fera privada ante los excesos del poder, destaca en la actualidad la posi-ción de la Administración Pública como sujeto responsable de nohaber adoptado las decisiones adecuadas para evitar las agresiones alcontenido esencial de ciertos derechos producidas por la actividad deotros particulares. No es posible entender las resoluciones que recono-cen, por ejemplo, el derecho a la buena administración o que conside-ran vulnerado el derecho a la intimidad personal y familiar como con-secuencia de las emisiones contaminantes producidas por unparticular si no se asume que el poder público es responsable de laprestación eficaz de determinados servicios públicos a los ciudadanosy que el incumplimiento de este cometido puede generar responsabili-dad y convertir a quien no ha puesto los medios para mitigar las con-secuencias de esas actuaciones privadas en sujeto responsable de lavulneración de derechos producida como consecuencia de las mismas.

Con este punto de partida, podemos constatar que los pronun-ciamientos más innovadores del TEDH han tenido por objeto la ex-tensión del contenido esencial de determinados derechos funda-mentales para abarcar nuevas formas de agresión a los mismos. Así,en las páginas sucesivas destacaremos que el TEDH y, siguiendo sudoctrina, muchos tribunales nacionales, considera las nuevas formasde contaminación atmosférica, tales como la contaminación acústi-ca, odorífera, lumínica o electromagnética, como agresiones a dere-chos reconocidos en los tratados internacionales.

Todo ello conecta con otra cuestión de máxima actualidad comoes la consideración de la protección jurídica frente a los diferentesriesgos en que se desenvuelve la vida contemporánea, que ha llevadoa hablar abiertamente de sociedad del riesgo. El Derecho se encuentra,cada vez con más frecuencia, en la difícil tesitura de establecer unaregulación adecuada para hacer frente a escenarios de enorme incer-tidumbre, provocando con ello las evidentes dificultades de salva-guardar principios jurídicos de tanta relevancia como el principio deseguridad jurídica, el principio de precaución o el principio de liber-tad de empresa, que pueden entrar en contradicción cuando el pro-greso social y económico lleva aparejadas ciertas connotaciones ne-gativas que exigen la adopción de decisiones sin la necesaria certezaque debería acompañar cualquier regulación de alcance general.

El TEDH ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este difícilequilibrio al que ha llegado a denominar coste de la civilización (STE-



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DH de 30 de noviembre de 2005, asunto Fadeyeva contra Rusia), ha-bida cuenta de que reconocer la protección jurídica frente a las agre-siones a la intimidad que suponen algunas manifestaciones delprogreso científico implica un delicado juego de equilibrio y una exi-gente ponderación de los umbrales de tolerancia que los ciudadanosdeben asumir para no impedir avances que también se concretan enuna mejora sustancial de la calidad de vida.

En definitiva, en las páginas siguientes trataremos de identificarla doctrina que permite alcanzar una protección integral del ser hu-mano mediante la defensa de derechos reconocidos desde hace déca-das, como la integridad física y moral, la intimidad personal y fami-liar o la inviolabilidad del domicilio, que adquieren un sentidorenovado al erigirse frente a nuevas formas de agresión a los mismos,todo ello en un contexto de difícil equilibrio entre los sacrificios aso-ciados al progreso y la permanente actualización del concepto dedignidad humana que merece la más intensa tutela nacional e inter-nacional. Así lo recoge, por ejemplo, el TEDH en la Decisión de in-admisión de 26 de febrero de 2008, dictada en el Asunto Fägerskiöldcontra Suecia, en la que el Tribunal analiza un caso paradójico, portratarse de los efectos contaminantes (contaminación acústica y lu-mínica) de los generadores de energía eólica, es decir, analiza losefectos adversos sobre el medio ambiente de una fuete de energíaque pasa por ser un icono de las energías renovables. La doctrina deeste pronunciamiento resulta realmente expresiva del difícil equili-brio alcanzado por el Tribunal entre intereses dignos de la más in-tensa protección, asociados al progreso y a la mejora de la calidad devida.

1.2. La defensa indirecta del medio ambiente a través de la

protección de los derechos fundamentales

Las reflexiones anteriores nos ponen en contacto con una pers-pectiva imprescindible para entender los mecanismos que el ordena-miento jurídico contemporáneo establece para hacer frente a lasnuevas formas de contaminación atmosférica, como es la protecciónindirecta frente a las mismas consistente en su consideración comoagresiones a derechos fundamentales susceptibles de la más intensatutela jurídica. A este fenómeno se ha referido la doctrina como “tu-tela indirecta del medio ambiente” o “defensa cruzada”, toda vez que



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entraña la protección del medio ambiente por un camino indudable-mente indirecto, que deja traslucir esa vis expansiva o tensión amplia-toria que revela el contenido esencial de los derechos fundamentalesy que no hace sino poner de relieve que las Declaraciones de Dere-chos son instrumentos jurídicos vivos y dinámicos, al servicio de unasociedad en constante evolución y no meras fórmulas retóricas vacíasde contenido.

No obstante, no podemos prescindir de cierta visión crítica conun modelo que, en cierta medida, incurre en un exceso que podemosdefinir con esa expresión tan castiza de “matar moscas a cañonazos”pues es evidente que alguna disfunción revela el ordenamiento si lainstancia más efectiva para plantear ante los tribunales de justicia losproblemas derivados de las nuevas formas de contaminación es tra-tarlos como vulneraciones de derechos fundamentales. A todas estascuestiones dedicamos las siguientes páginas.

Tradicionalmente los textos sobre derechos fundamentales nohan contenido ninguna referencia al medio ambiente. Desde la De-claración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembrede 1948, hasta el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Li-bertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (“CEDH”), elmedio ambiente no se ha considerado como un bien jurídico prote-gible de la suficiente relevancia como para constituir un derechofundamental, tal como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la vida.

Así, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TE-DH”), en su sentencia de 22 de mayo de 2003 (apartado 52) afirmaque “ni el artículo 8 [del CEDH] ni ningún otro de los artículos delConvenio están específicamente redactados para proporcionar unaprotección general al medio ambiente como tal; a tal efecto, paratratar este aspecto concreto, son más pertinentes otros instrumentosinternacionales y otras leyes internas”.

En la misma línea, manifiesta el TEDH en su sentencia de 8 dejulio de 2003 (apartado 96) que “el artículo 8 protege el derecho dela persona al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio yde su correspondencia. El Convenio no reconoce expresamente elderecho a un medio ambiente sano y tranquilo”; en este mismo sen-tido puede citarse también su Decisión de 30 de noviembre de 2005.

En la Unión Europea se prevé la protección del medio ambienteen las normas más básicas (así, el Tratado Constitutivo de la Comu-nidad Europea –artículos 2, 3.1.l), 174, 175 y 176–, o la Carta de los



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Derechos Fundamentales a que me refiero más adelante), pero, denuevo, no como derecho fundamental.

En el ámbito europeo, los derechos fundamentales forman partede los Principios Generales del Derecho cuyo respeto garantiza elTribunal de Justicia de la Unión Europea. Para ello, el Tribunal seinspira en las tradiciones constitucionales comunes a los Estadosmiembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los ins-trumentos internacionales relativos a la protección de los derechoshumanos en los que los Estados miembros han cooperado o a losque se han adherido.

Dentro de este contexto el CEDH reviste un significado particu-lar; de hecho, de acuerdo con el artículo 6, apartado 2, del Tratadode la Unión Europea, “la Unión respetará los derechos fundamenta-les tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protec-ción de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales... y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes alos Estados miembros como principios generales del Derecho co-munitario” (en este sentido, sentencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea de 10 de julio de 2003, apartados 65 y 66).

Tampoco nuestra Constitución (“CE”) concibe el derecho al me-dio ambiente como un derecho fundamental: estos se encontraríanrecogidos en los artículos 15 a 29, frente al artículo 45, que es el quecontiene el derecho al medio ambiente, y que se recoge en el Capítu-lo Tercero del Título I CE, de tal modo que, según establece 53.3 dela propia CE, sólo puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria deacuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen.

Así lo ha reconocido, como no podía ser de otro modo, nuestroTribunal Constitucional (“TC”). Tras afirmar que el derecho a unmedio ambiente adecuado reviste una singular importancia acrecen-tada en la sociedad industrializada y urbanizada de nuestros días, yque esta importancia ha sido puesta de relieve también por el TE-DH, nuestro TC establece que “no puede ignorarse que el artículo45 de la Constitución enuncia un principio rector, no un derechofundamental”, de tal forma que los Tribunales deben velar por el res-peto al medio ambiente, pero de acuerdo con lo que dispongan lasleyes que desarrollen este precepto constitucional” (STC 199/1996,de 3 de diciembre, FJ 3).

Junto a todo lo anterior debe añadirse, por último, la Ley orgáni-ca 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por



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España del Tratado de Lisboa. De acuerdo con el artículo 2 de estaLey orgánica, las normas relativas a los derechos fundamentales y alas libertades que la CE reconoce se interpretarán también de con-formidad con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamenta-les publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de di-ciembre de 2007, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.2 CE y enel artículo 1.8 del Tratado de Lisboa.

En concreto, la Carta de los Derechos Fundamentales estableceque en las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán, conformeal principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección delmedio ambiente y la mejora de su calidad (artículo 37). Este principiopodrá aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos de la UniónEuropea y de los Estados miembros cuando apliquen el derecho de laUnión, en el ejercicio de sus competencias respectivas, y sólo podráalegarse ante un órgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpre-tación y control de la legalidad de dichos actos (artículo 52.5).

Como puede verse, no existe un derecho fundamental al medioambiente. Y a pesar de ello, a día de hoy puede afirmarse que hay unajurisprudencia consolidada en materia de derechos fundamentalesque, al igual que puede ocurrir respecto de otras partes de nuestro or-denamiento jurídico (muy notablemente, el Derecho civil), protege elmedio ambiente tomando como apoyo ciertas normas que no tienencomo finalidad directa la protección medioambiental. Puede hablarseasí, siguiendo a nuestro Tribunal Supremo (“TS”), de la “polución delos derechos fundamentales” (STS de 2 de junio de 2008, FD 3).

Sin duda tiene mucho que ver en este hecho la concepción de losderechos como prácticos y efectivos, y no como teóricos o ilusorios,tanto al nivel del CEDH (así, ver STEDH de 16 de febrero de2005, apartado 56), como de nuestra CE, respecto de la cual nuestroTC ha manifestado expresamente que “habida cuenta de que nues-tro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos oilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar suprotección no sólo frente a las injerencias tradicionales, sino tam-bién frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnoló-gicamente avanzada” (STC 16/2004, de 23 de febrero, FJ 3). Estaatención que se presta a los nuevos riesgos que plantea la sociedadactual se puede entender, de otra forma, como la necesidad de prote-ger el medio ambiente (así, STC 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ2 y 4, y STS de 15 de marzo de 2002, FD 2).



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1.3. Objeto de este capítulo

El objeto de este trabajo es explicar cómo se protege el medio am-biente mediante la aplicación de normas cuya finalidad inmediata es laprotección de ciertos derechos fundamentales, a través del análisis delas decisiones de los Tribunales. En este sentido, son tres las fuentesjurisprudenciales que voy a utilizar: el TEDH, el TC y el TS, median-te el análisis de las sentencias que he considerado más relevantes.

Merece destacar desde ya la influencia que el TEDH ha tenidosobre nuestros TC y TS. Como se verá a lo largo de este trabajo, enel tiempo ha sido primero la jurisprudencia europea la que se haatrevido a dar el paso audaz de aplicar ciertos artículos sobre dere-chos fundamentales a la luz de la realidad social actual (cfr. artículo1.3 del Código civil), por delante de nuestros Tribunales nacionales.De hecho, hasta podría decirse que nuestros máximos Tribunaleshan reaccionado no tan rápidamente como hubiera podido antici-parse a la luz del artículo 10.2 CE.

De acuerdo con el artículo 10.2 CE:

“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades quela Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Decla-ración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos inter-nacionales sobre las mismas materias ratificados por España.”

Tengamos en cuenta que la primera sentencia del TEDH quepodría citarse es de 21 de febrero de 1990, aunque sería en 1994cuando el TEDH aplica por primera vez el artículo 8 CEDH en unsupuesto relativo a inmisiones por olores, ruidos y humos contami-nantes causados por una planta depuradora de aguas y de residuos. Aesta sentencia le seguirían otras posteriormente en el mismo sentido,que serán mencionadas en este trabajo.

A pesar de ello, todavía en 2001 nuestro TC dictaría una senten-cia (STC 119/2001, de 29 de mayo) que desestimaría un recurso deamparo a través del cual se pretendía, sobre la base de los artículos15 y 18 CE, hacer frente a unas inmisiones por ruidos; esta STC severía desautorizada a través de la STEDH de 16 de febrero de 2005,en la que el TEDH afirma que pretende garantizar derechos quesean prácticos y efectivos, y no teóricos e ilusorios (apartado 56). ElTEDH finalmente consideró que nuestro TC fue indebidamenteformalista al requerir una prueba excesiva de los daños sufridos.



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Esta desautorización que sufrió nuestro TC resultó ser aún másparadójica teniendo en cuenta que el propio TC afirmaba haber sidoconsciente del valor que, por virtud del artículo 10.2 CE, ha de reco-nocerse a la doctrina del TEDH; de hecho, el TC citaba la STEDHde 9 de diciembre de 1994 (caso López-Ostra contra el Reino deEspaña), así como otra muy relevante, de 1998 (de 19 de febrero,caso Guerra y otros contra Italia). Pero el TC entendía que el quedeba tenerse en cuenta la jurisprudencia del TEDH no supone una“traslación mimética” a nuestro ordenamiento que ignore las dife-rencias normativas existentes entre la CE y el CEDH, ni la necesi-dad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos térmi-nos en garantía de la operatividad y eficacia de este medioexcepcional de protección de los derechos fundamentales.

En todo caso, tal como se podrá concluir con la lectura de estetrabajo, parece que a día de hoy nos encontramos en España con unaasunción completa, o casi completa, de la jurisprudencia del TEDH.Así lo han venido a demostrar recientemente las SSTS de 10 de abrilde 2003 (FD 3), 29 de mayo de 2003 (FD 4) y muy señaladamentela de 13 de octubre de 2008 (FFDD 9 y 11), que hacen referencia ala jurisprudencia del TEDH (como digo, en particular, esta últimadel año 2008, donde la referencia es más extensa). Por lo que se re-fiere al TC, puede verse su Auto de 31 de enero de 2005, donde pa-rece recibir plenamente la jurisprudencia del TEDH, y en concretola STEDH de 16 de febrero de 2005.

Al explicar la jurisprudencia que se analiza, podrá observarse quelas referencias se hacen esencialmente a los derechos a la vida, a laintegridad física, a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.También habrá, no obstante, referencias puntuales a otros derechosfundamentales, como los referidos a la libre asociación, a ser oídopor los Tribunales, o a no ser discriminado. No me voy a referir aaquella otra jurisprudencia que, aun pudiendo referirse a situacionessimilares en cuanto a las conductas originadoras de los daños (emi-siones de ruidos, olores, etc.) no hacen una referencia directa a dere-chos fundamentales, sino a otras bases jurídicas que pudieran consi-derarse más habituales a día de hoy, como puede ser principalmenteel artículo 1902 del Código civil; para esta cuestión pueden consul-tarse otros trabajos publicados en el pasado (por todos, ver YAN-GUAS MONTERO, G., El daño no patrimonial en el Derecho delmedio ambiente, Madrid, 2006).



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1.4. Dos reflexiones antes de entrar en el análisis

jurisprudencial objeto de este trabajo

Resulta conveniente hacer dos breves reflexiones antes de entraren el análisis jurisprudencial que constituye el objeto de este trabajo.

Por un lado, podría afirmarse intuitivamente que mal andamos sipara proteger el medio ambiente hay que acudir a argumentos basa-dos en normas cuya finalidad es la protección de los derechos funda-mentales que, al menos de manera inmediata, no tienen que ver conla protección ambiental.

Probablemente esta afirmación intuitiva es cierta, en la medidaen que con carácter generalizado todas las sentencias que se van acomentar apuntan a la omisión por parte de órganos del Estado delos deberes que les competen para proteger el bienestar de los ciuda-danos. Nos encontramos, pues, no tanto ante un fallo en nuestro or-denamiento jurídico sino en su aplicación por parte de quienes estánencargados de ella.

Además de constatar la omisión por parte del Estado en el cum-plimiento de sus deberes, esta observación debe llevarnos a reflexio-nar sobre la tendencia de nuestros poderes públicos (léase ahora elejecutivo y el legislativo) a pretender solucionar los problemas me-diante la promulgación constante e incontrolada de nuevas disposi-ciones, que no hacen sino agravar el problema que se pretende solu-cionar, esto es, la correcta aplicación de las normas que ya tenemos.Esta cuestión, no obstante, excede el ámbito de este trabajo, por loque no me extiendo más sobre ella; pero me resultaba inevitable ha-cer una llamada de atención (una más sobre las que hacen voces mu-cho más autorizadas que la mía) sobre este problema.

La segunda reflexión puede contradecir, siquiera en parte, a la pri-mera. Si por un lado puede sorprender que se utilicen normas protec-toras de derechos fundamentales para tratar de proteger al medio am-biente, tal hecho, quizás, tampoco deba sorprender tanto: partiendode una visión antropocéntrica del medio ambiente (que en mi opiniónresulta obligada, y más si tenemos en cuenta el artículo 45 CE), hacerreferencia a derechos tan básicos como los que se refieren a la vida, a laintegridad física, a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio, essólo una muestra más de esa visión antropocéntrica. Se trata así deaplicar en su integridad estos derechos a una faceta esencial del hom-bre cual es su desarrollo vital en el medio ambiente.



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Hechas estas dos breves reflexiones, procede entrar en el análisisde la jurisprudencia que constituye el objeto de este trabajo.

2. CONCEPTOS PREVIOS: DERECHOS FUNDAMENTALES

QUE SUELEN ALEGARSE COMO INFRINGIDOS, Y

AFECCIONES AL MEDIO AMBIENTE QUE SE DENUNCIAN

2.1. Los derechos fundamentales que más se alegan como

infringidos en las sentencias analizadas son los recogidos

en los artículos 8 CEDH, y 15 y 18 CE

Recordemos el contenido de estos tres artículos.

Artículo 8 CEDH:“1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, desu domicilio y de su correspondencia.2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio deeste derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por laley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea nece-saria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar econó-mico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protec-ción de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y laslibertades de los demás.”Artículo 15 CE:“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que,en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhu-manos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo quepuedan disponer las Leyes penales militares para tiempos de guerra.”Artículo 18 CE:“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y ala propia imagen.2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse enel sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fla-grante delito.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las pos-tales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimi-dad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.”

Sobre estos artículos, interesa destacar el concepto de domicilioque se recoge por los Tribunales. Así, en la STEDH de 16 de febre-



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ro de 2005 (apartado 53) se afirma que “el domicilio será usualmenteel lugar, el área definida físicamente, donde se desarrolla la vida pri-vada y familiar. El individuo tiene derecho a que se respete su domi-cilio, lo que significa no sólo el derecho al área física en concreto,sino también al disfrute pacífico de dicho área. Las violaciones delderecho al respeto del domicilio no se limitan a violaciones físicas oconcretas, tales como la entrada no autorizada en el domicilio, sinoque también incluyen aquellas otras violaciones que no son físicas oconcretas, tales como ruidos, emisiones, olores y otras formas de in-terferencias. Una violación grave puede resultar en la violación delderecho de una persona al respeto por su domicilio si le impide dis-frutar de sus utilidades” (véase también la Decisión del TEDH de17 de enero de 2006, apartado B.1).

En el mismo sentido, resulta muy interesante, a nivel nacional, laSTC 119/2001 (FJ 5), incluso aun teniendo en cuenta que luego re-sultaría contradicha por la STEDH de 16 de febrero de 2005. Enefecto, en esta sentencia se hace referencia no sólo al domicilio, sinotambién a la integridad física y moral, personal y familiar.

Así, se recuerda, en relación con el derecho fundamental a la in-tegridad física y moral, que su ámbito constitucionalmente garanti-zado protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataquesdirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra todaclase de intervención en esos bienes que carezca del consentimientode su titular.

Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar,en esta STC se recuerda que el TC ha declarado reiteradamente queese derecho tiene por objeto la protección de un ámbito reservado dela vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, seanestos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad; di-cho derecho fundamental, además, se halla estrictamente vinculadoa la propia personalidad y deriva, sin ningún género de dudas, de ladignidad de la persona (cfr. artículo 10.1 CE), e implica la existenciade un ámbito propio y reservado frente a la acción y al conocimientode los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, paramantener una calidad mínima de la vida humana.

Por último, por domicilio inviolable debe entenderse el espacioen el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usosy convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima, de talmodo que el objeto específico de protección de este derecho funda-



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mental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que enél hay de emanación de la persona que lo habita.

Todas estas definiciones nos hacen llegar de manera clara, conci-sa y completa lo que significa cada uno de estos derechos; sólo restaque se apliquen correctamente. En esta línea el TC (y sigo aún conel FJ 5 de la STC 119/2001) ha manifestado que estos derechos hanadquirido una dimensión positiva en relación con el libre desarrollode la personalidad orientada a la plena efectividad de estos derechosfundamentales. Así, el TC, al igual que el TEDH respecto del CE-DH, razona que, dado que la CE no consagra derechos meramenteteóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindibleasegurar su protección no sólo frente a las injerencias mencionadasantes, sino también frente a los riesgos que pueden surgir en una so-ciedad tecnológicamente avanzada, tales como el ruido.

En esta misma línea pueden citarse las SSTS de 10 de abril de2003 (FD 3), 29 de mayo de 2003 (FD 4), 12 de marzo de 2007(FD 4) y 2 de junio de 2008 (FD 7).

2.2. Otros derechos fundamentales que se han alegado ante

los Tribunales. Aplicación del artículo 10.2 CE

Sin perjuicio de que los derechos fundamentales que se alegancon más frecuencia son los contenidos en los artículos 8 CEDH, y15 y 18 CE, también se han alegado otros en relación con la protec-ción del medio ambiente, la mayor parte de las veces sin éxito.

Así, puede hacerse referencia, en lo que se refiere a la jurisdiccióndel TEDH, al derecho a la vida (artículo 2 CEDH - SSTEDH de 19de febrero de 1998, 18 de junio de 2002, 30 de marzo de 2005, y 6 deseptiembre de 2005, y Decisión de 17 de enero de 2006), la prohibi-ción de tortura, penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 3CEDH - STEDH de 9 de diciembre de 1994, y Decisión de 6 deseptiembre de 2005), derecho a un juicio equitativo y público (artículo6 CEDH - SSTEDH de 21 de febrero de 1990, 25 de noviembre de1993, 18 de junio de 2002, 22 de mayo de 2003, y 30 de marzo de2005, y Decisión de 17 de enero de 2006), libertad de pensamiento,opinión y religión (artículo 9 CEDH - STEDH de 29 de abril de1999), libertad de expresión (artículo 10 CEDH - STEDH de 19 defebrero de 1998), derecho de asociación (artículo 11 CEDH - STE-



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DH de 29 de abril de 1999), derecho a no ser discriminado (artículo14 CEDH - STEDH de 29 de abril de 1999, y Decisión de 17 deenero de 2006) y derecho de propiedad (artículo 1 del Protocolo 1 alCEDH - SSTEDH de 29 de abril de 1999 y 18 de junio de 2002).

Por lo que se refiere a la jurisdicción española, los debates se hancentrado prácticamente en su totalidad, como ya he adelantado, enlos artículos 15 y 18 CE; sólo ocasionalmente se han centrado enotros artículos, sean de la propia CE (artículo 24 –STC 199/1996) odel CDEH (artículos 1 y 8 –STS de 4 de julio de 2002), pero siem-pre con resultados desestimatorios.

En este punto, desde nuestra perspectiva española, la cuestiónprincipal radica en cómo considerar aquellas situaciones en que se veafectado un derecho no incluido en la Sección 1ª del Capítulo Se-gundo del Título I CE, pero que sí es un derecho fundamental bajoel CEDH. Éste es el caso, notablemente, del derecho de propiedad.

Debe recordarse que la STC 119/2001, de 29 de mayo (recuérdesetambién, contradicha posteriormente por la STEDH de 16 de febrerode 2005) afirma que el hecho de que la doctrina del TEDH deba ser-vir, de acuerdo con el articulo 10.2 CE, como criterio interpretativo delos preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamen-tales, no supone una traslación mimética de dicha doctrina que ignorelas diferencias normativas existentes entre la CE y el CEDH, ni la ne-cesidad de acotar el ámbito del recurso de amparo a sus estrictos tér-minos en garantía de la operatividad y eficacia de este medio excepcio-nal de protección de los derechos fundamentales.

Este pronunciamiento parece apuntar a una visión restrictiva delartículo 10.2 CE por el TC. Por su parte, el TS parece decantarsepor una interpretación más literal del artículo 10.2 CE, al referirse ala jurisprudencia del TEDH como “orientación relevante ... dada laalta cualificación del Tribunal de Estrasburgo sobre la materia” (STSde 29 de abril de 2003, FD 11); de forma más contundente, ha afir-mado también que “el artículo 10.2 de la Constitución nos obliga atener presente este fallo del Tribunal de Estrasburgo” [se refiere a laSTEDH de 16 de febrero de 2005] (STS de 13 de octubre de 2008,FD 9).

Desde un punto de vista práctico, una interpretación restrictivadel artículo 10.2 CE puede no sólo ser inútil, en la medida en que lasresoluciones denegatorias de nuestros TC y TS puedan ser recurri-das ante el TEDH con éxito, sino también causante de un retraso



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indebido en la satisfacción de unos intereses que la propia CE ha re-conocido a través de su artículo 10.2. El artículo 2 de la Ley orgánica1/2008, al que he hecho referencia al inicio de este trabajo, no hacesino abundar en esta idea.

2.3. Afecciones medioambientales que se alegan

Por lo que se refiere a las afecciones medioambientales que se ale-gan, la más recurrente es la relativa a la producción de ruidos y vibra-ciones, si bien no faltan otras tales como olores, humos, emisiones ala atmósfera, afección al paisaje, gestión inadecuada de vertederos,actividades mineras, ondas electromagnéticas, o actividades peligro-sas. Esta gran variedad de supuestos nos advierte de que cualquierafección ambiental podría en principio dar pie a la aplicación de lasnormas a que me vengo refiriendo.

3. LA CONDUCTA CAUSANTE DE LA AFECCIÓN

MEDIOAMBIENTAL

3.1. La acción u omisión de un órgano del Estado como

causante de la afección medioambiental

En todos los casos de la jurisprudencia analizada, la conducta quese considera como causante de la afección al medio ambiente, y quea su vez supone una violación de un derecho fundamental, es una ac-ción u omisión de un órgano del Estado. Esto incluye la toleranciade las Administraciones públicas, esto es, acciones u omisiones departiculares frente a otros particulares, ante las que la Administra-ción no reacciona. Así, las SSTEDH de 9 de diciembre de 1994(apartado 55), 19 de febrero de 1998 (apartado 58), 2 de octubre de2001 (apartados 95 y 97), 8 de julio de 2003 (apartados 98 y 119), 30de noviembre de 2004 (apartados 62, 80, 81, 87 y 145), 16 de febre-ro de 2005 (apartado 55), 30 de marzo de 2005 (apartado 124), y 30de noviembre de 2005 (apartados 89 y 133), y Decisión de 17 deenero de 2006 (apartado B.2). Por lo que se refiere a las sentenciasde nuestro TC, hay que citar la STC 119/2001 (FJ 6 in fine). Y por



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lo que se refiere a nuestro TS, cabe citar las SSTS de 18 de noviem-bre de 2002 (FD 3), 10 de abril de 2003 (FD 6), 29 de mayo de 2003(FD 7), 12 de marzo de 2007 (FD 5), 2 de junio de 2008 (FD 6), y13 de octubre de 2008 (FD 12).

De las sentencias analizadas, merecen destacarse en relación coneste punto tres ideas relevantes.

En primer lugar, puede apreciarse que hay casos donde no se tra-ta sólo de que la Administración omita su deber, sino que se opone adecisiones judiciales que, a posteriori, se demostrarían que eran lascorrectas (así, STEDH de 9 de diciembre de 1994).

En segundo lugar, hay otras ocasiones en que la omisión de laAdministración se caracteriza por no haber regulado la actividad dela industria privada, originadora de los daños, de manera capaz degarantizar el respeto del derecho de que se trate (SSTEDH de 8 dejulio de 2003 y 30 de noviembre de 2005).

Por último, en otras ocasiones la Administración es responsableporque, entre otras omisiones, no ha impedido a la propia victimadesarrollar cierta conducta que pudiera haber concurrido en la cau-sación del daño (STEDH de 30 de noviembre de 2004)

Quizás como resumen de la idea general que estoy apuntandopueda citarse la STEDH de 2 de octubre de 2001: a pesar de que nose haya detectado ninguna acción directa del Estado contra los dere-chos de los denunciantes, “las denuncias de los demandantes debenser analizadas en términos de la obligación positiva del Estado deadoptar las medidas razonables y adecuadas para proteger los dere-chos de los demandantes ... Debe exigirse a los Estados que minimi-cen, hasta donde sea posible, la injerencia en estos derechos, inten-tando encontrar soluciones alternativas y buscando en generalalcanzar los fines de la forma menos onerosa para los derechos hu-manos” (apartados 95 y 97), o como dice la STEDH de 16 de febre-ro de 2005 en relación al artículo 8 CEDH, aunque el objeto de esteartículo “es esencialmente proteger al individuo frente a la interfe-rencia arbitraria de las autoridades públicas, puede suponer la adop-ción por las autoridades de medidas destinadas a asegurar el respetode la vida privada, incluso en la esfera de las relaciones de los parti-culares entre sí” (apartado 55).

En nuestra jurisprudencia nacional varias son las sentencias quemerecen también mencionarse sobre este extremo, cuando se refie-ren a “una pasividad reprochable de la Administración competente”



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(STS de 10 de abril de 2003 - FD 6), “la clara insuficiencia de la res-puesta de la Administración pública” (STS de 12 de marzo de 2007- FD 5), “la incapacidad del Ayuntamiento para hacer cumplir lasnormas” (STS de 2 de junio de 2008 - FD 6), o “la falta de acción dela Administración para evitar” el resultado dañoso (STS de 13 deoctubre de 2008 - FD 12).

Con todo, hay otras dos SSTS que merece la pena destacar: porun lado, la STS de 18 de noviembre de 2002 (FD 3), que consideraque la Administración debe ser responsable no por cada una de susdecisiones aisladas, sino por “su postura habitual de pasividad, o,mejor, de actividad insuficiente de la Administración que a su vezproduce, sumado, el efecto final de lesionar” el derecho de que setrata; a ello viene a añadir de manera muy acertada la STS de 29 demayo de 2003 (FD 7) una relación detallada de las muchas normasque obligan y permiten a la Administración imponer conductas a losparticulares de tal modo que no perjudiquen a otros particulares.Así, en el caso concreto, que se refería a una Administración local, sehace referencia a los apartados f ) y h) del artículo 25.2 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de bases del régimen local; artículo 42.3.a) de laLey 14/1986 de 25 de abril, general de sanidad; y artículos 6, 36 y 37del Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peli-grosas. No será, pues, por falta de posibilidades por lo que la Admi-nistración no cumple con su deber.

En último término, la lógica de los Tribunales es sencilla y clara:las Administraciones públicas son las encargadas (y tienen poderes ymedios para ello) de hacer respetar ciertas reglas de convivencia; siincumplen esa obligación, deben responder.

Sin embargo, lo cierto es que con este razonamiento el análisis nodebería terminar aquí. Las normas deben cumplirse aunque la Admi-nistración no las haga cumplir; el ordenamiento jurídico nos vincula atodos per se, no porque la Administración esté (teóricamente) paraaplicarla. Por tanto, la indemnización que paga la Administración de-bería ser repercutible contra el tercero, como mínimo parcialmente sise llegara a admitir que hay concurrencia de causas entre la conductade la Administración pública y la del tercero (autor de la conducta noimpedida por la Administración). De otro modo, todos estaríamospagando a través de la Administración pública lo que el tercero debesoportar. Todo lo anterior, por supuesto, sin perjuicio de la responsa-bilidad adicional de los funcionarios públicos, en su caso.



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3.2. El artículo 8.2 CEDH: la idea del equilibrio de intereses

Al analizar la jurisprudencia sobre la conducta causante de laafección medioambiental, debe distinguirse entre las SSTDEH, porun lado, y las SSTC y SSTS por otro. En el fondo, en ambos casosestamos hablando de un análisis de si existe o no causa que justifiqueel daño y que, por tanto, permita o no imponer responsabilidad a lasAdministraciones públicas. Sin embargo, y probablemente debido alos límites de su propia jurisdicción, la jurisprudencia del TEDH secentra de una manera primordial en el análisis del equilibrio de inte-reses, tal como explico a continuación.

Otra manera de ver este análisis es desde el punto de vista de latolerabilidad: desde el momento en que convivimos unos con otros,se van a producir ciertas afecciones en nuestra vida; la cuestión es di-lucidar el punto en que esas afecciones pasan de ser meras molestiasque estamos obligados a soportar, a daños resarcibles.

Centrándonos en el artículo 8 CEDH, debe recordarse que trasconcederse el derecho a toda persona al respeto de su vida privada yfamiliar, de su domicilio y de su correspondencia, el apartado 2 deeste artículo prevé casos en los que se permite la injerencia en estosderechos.

Recordemos el contenido del artículo 8.2 CEDH:

“No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este de-recho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y cons-tituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para laseguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, ladefensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de lamoral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.”

Así pues, el propio artículo 8 prevé supuestos en los que el dere-cho reconocido en su apartado 1 puede no ser respetado porque de-caiga ante otras circunstancias que merecen mayor protección. Enprincipio, esa circunstancia tiene que estar prevista en la ley y, ade-más, debe ser necesaria para proteger alguno de los intereses que serelacionan en el apartado 2 que acabo de reproducir. En todo caso,recuérdese lo apuntado anteriormente, en el sentido de que debe exi-girse a los Estados que minimicen, hasta donde sea posible, la inje-rencia de estos derechos, intentando encontrar soluciones alternati-vas y buscando, en general, alcanzar los fines de la forma menos



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onerosa para los derechos humanos (STEDH de 2 de octubre de2001, apartado 97).

3.3. Margen del apreciación del Estado para determinar

dónde se da el equilibrio de intereses

Como punto de partida en su análisis del equilibrio de intereses,el TEDH repite de manera constante en sus sentencias que convienedejar a las autoridades generales un margen de apreciación alto paradecidir las medidas que les puedan parecer necesarias para tener encuenta uno o más de los fines legítimos a que se refiere el artículo 8.2CEDH, puesto que dichas autoridades tienen en principio una posi-ción mejor que una jurisdicción internacional para evaluar las nece-sidades y el contexto local. Más aún, teniendo en cuenta la compleji-dad de las cuestiones ligadas con la prevención del medio ambiente,el papel del TEDH debe ser subsidiario, de tal modo que sólo encircunstancias excepcionales puede exceder estos límites y controlarel contenido de las decisiones tomadas por las autoridades naciona-les (así, SSTEDH de 30 de noviembre de 2005 –apartados 102, 103y 105–, 21 de febrero de 1990 –apartado 41–, 9 de diciembre de1994 –apartado 51–, 2 de octubre de 2001 –apartado 96–, 8 de juliode 2003 –apartados 97, 98 y 100-102–, y 30 de marzo de 2005 –apartado 116–) y Decisión de 20 de enero de 2004 –apartado 1 de sufundamentación jurídica–.

Debe hacerse notar que en sus sentencias el TEDH ha pasado dereconocer a los Estados “algún” o “cierto” margen de discreción, a un“amplio” margen de discreción, a la par que se recuerda el papel sub-sidiario del TEDH; queda clara, pues, la intención del Tribunal derespetar en todo lo posible el papel soberano de los Estados –a pesarde lo cual, debe reconocerse, el TEDH está jugando un papel muyimportante en el sometimiento al Derecho de las actuaciones estata-les–.

Lo anterior no obsta para que el TEDH considere que la ampli-tud del margen de apreciación del Estado no es la misma en todaslas situaciones, sino que varía en función del contexto; así, entre loselementos a tener en cuenta está la naturaleza del derecho en juego,su importancia para el individuo y el género de actividades de que setrate (Decisión de 6 de septiembre de 2005, apartado B.2).



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A continuación analizaré algunos datos concretos sobre los quese centra la jurisprudencia del TEDH al tratar el equilibrio de inte-reses.

3.4. La legalidad como elemento a considerar en el análisis del

equilibrio de intereses. Otros elementos a considerar

El primero de estos aspectos es el que se refiere a la posibilidad deinjerencia en el derecho recogido en el artículo 8.1 CEDH cuandose trate de perseguir un fin legítimo o de analizar si la actuación cau-sante del daño es o no legal. Así, por ejemplo, en relación con el ae-ropuerto de Heathrow, en Londres (STEDH de 21 de febrero de1990, apartado 42) se hace referencia a la existencia de grandes aero-puertos internacionales y el incremento del empleo de los aviones areacción como algo “indudablemente necesario para el bienestareconómico del país, con extraordinaria importancia del comercio ylas comunicaciones internacionales”; en suma, como un fin legítimo.En esta sentencia se entendería que no se ha demostrado ningunaqueja defendible en relación con el artículo 8 CEDH (apartado 46).

También en el supuesto de la Decisión de 6 de septiembre de 2005el TEDH constató que la injerencia en cuestión estaba prevista por laley (“la instalación de los transformadores de los que se trataba el re-curso estaba reglamentada por una Orden de 27 de noviembre de1987”), y en última instancia desestimaría la admisión del recurso.

Por contra, en otras ocasiones el TEDH ha constatado que la ac-tuación del Estado puede no haber sido respetuosa con la legalidadaplicable. Así, la STEDH de 9 de diciembre de 2004 (apartados 55y 56), en la que no sólo se realizó esa constatación, sino que ademásse entendió que las autoridades nacionales se opusieron a ciertas de-cisiones judiciales que iban encaminadas en favor de la legalidadaplicable. Similares casos se dieron en las SSTEDH de 19 de febrerode 1998 (ver, por remisión, STEDH de 8 de julio de 2003, apartado120), 30 de noviembre de 2004 (apartado 73 y 74), y 30 de marzo de2005 (apartado 136).

Finalmente, en otras ocasiones el TEDH ha admitido la legali-dad de la actuación del Estado, pero esa admisión no ha derivadonecesariamente en una sentencia exculpatoria. Así, la STEDH de 8de julio de 2003, apartado 120, reconoce que no ha habido irregula-ridad respecto al derecho interno, y entiende que no hubo violación



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del artículo 8 CEDH; a pesar de ello, sí entendería que hubo viola-ción del artículo 13, de acuerdo con el cual “toda persona cuyos dere-chos y libertades reconocidos por el ... Convenio hayan sido violadostiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instan-cia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por per-sonas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

Nótese en todo caso una cuestión importante: la legalidad inter-na debe ser considerada no como un criterio autónomo y decisivo,sino como uno de los varios elementos a tener en cuenta para apre-ciar si el Estado ha alcanzado un justo equilibrio en el sentido del ar-tículo 8.2 CEDH (STEDH de 30 de noviembre de 2005, apartado98). Queda claro, pues, que el mero hecho de la legalidad de la ac-tuación estatal no es suficiente para desestimar un recurso. Será ne-cesario analizar otros elementos del caso concreto, a alguno de loscuales me refiero a continuación.

Claramente uno de esos otros elementos a tener en cuenta es elbienestar económico del país, o la importancia que para el comercio, lascomunicaciones o la economía pueda tener la actuación presunta-mente dañosa. A estos aspectos se refieren las SSTEDH de 21 defebrero de 1990 (apartado 42), 8 de julio de 2003 (apartado 121), y30 de noviembre de 2005 (apartado 101), y la Decisión de 20 deenero de 2004 (apartado 1 de su fundamentación jurídica).

La relevancia de las consideraciones económicas a la hora de ana-lizar el equilibrio de intereses por el Tribunal no significa, no obs-tante, que sea el único elemento a considerar, y en ocasiones ni si-quiera va a ser tenido en cuenta. Así, en su sentencia de 2 de octubrede 2001 (apartado 97), el TEDH ha subrayado que “al intentar en-contrar el equilibrio correcto, los Estados deben tener en cuentatodo el conjunto de consideraciones materiales. Además, en uncampo tan sensible como el de la protección medioambiental, lamera referencia al bienestar económico del país no es suficiente parasuperar los derechos de los demás”. Por tanto, junto con este criterio,y a veces por encima de él, deberán analizarse otros, tales como la le-galidad de la actuación ya vista, y otros a los que a continuación merefiero.

En ocasiones el TEDH ha tomado en cuenta si las Administra-ciones habían adoptado medidas para impedir o paliar el daño. Porejemplo, en la STEDH de 21 de febrero de 1990 (apartado 43) seconstató que las autoridades competentes habían tomado distintas



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medidas para controlar el ruido de los aviones en el aeropuerto deHeathrow y en sus alrededores, y para reparar los daños que se cau-saban (homologación fónica de las aeronaves, restricciones de losvuelos nocturnos de los aviones a reacción, vigilancia del ruido, in-troducción de itinerarios preferentes de ruido, uso alternativo de laspistas, derechos de aterrizaje calculados en función del ruido, revo-cación de la concesión de la línea de helicópteros que unían Gatwicky Heathrow, programas de subvenciones para aislamiento sónico yadquisición de fincas afectadas cerca del aeropuerto, etc.), teniendoen cuenta las normas internacionales vigentes, la evolución de la téc-nica aeronáutica y la diferencia en la intensidad de las molestias su-fridas por los vecinos del aeropuerto; en este caso, el Tribunal deci-dió que no había habido ninguna violación del CEDH.

Por contra, en el supuesto de la STEDH de 9 de diciembre de1994 (apartados 55 y 56), el TEDH constató no solamente que elAyuntamiento no había adoptado medidas necesarias para protegerel derecho de la demandante al respeto de su domicilio así como alde su vida privada y familiar, sino que además se opuso a las decisio-nes judiciales que iban en ese sentido, y que otros órganos del Estado(en concreto el Ministerio Fiscal) también contribuyeron a prolon-gar la situación. En este caso, el Estado (el Reino de España) fuecondenado por violación del artículo 8 CEDH.

Otro de los aspectos que considera el TEDH es si se han realiza-do consultas al público. Lo han tenido en cuenta las SSTEDH de 21de febrero de 1990 (apartado 43), 8 de julio de 2003 (apartado 128)y 30 de marzo de 2005 (apartado 119). Como dice esta última sen-tencia, “la importancia del acceso a las conclusiones de los estudiosque hayan podido hacer las Administraciones públicas, y a la infor-mación que permite al público evaluar el riesgo al que queda expues-to, está más allá de toda cuestión”.

El efecto práctico sobre este aspecto puede verse en la STEDHde 8 de julio de 2003: en este supuesto, se reconoció que las medidastendentes a reducir los daños fueron hechas públicas, y que los de-mandantes y las personas que se encontraban en una situación aná-loga a la suya tuvieron acceso al documento que contenía dichas me-didas y pudieron formular todas las observaciones que consideraranoportunas, de tal forma que si sus objeciones no hubieran sido teni-das en cuenta, habrían podido impugnar las decisiones posteriores, oel propio documento que contenía las medidas, ante los Tribunales.



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Sobre esta base, el TEDH concluyó (apartado 129) que las autorida-des no sobrepasaron su margen de apreciación en la búsqueda de unequilibrio justo entre, por un lado, el derecho de las personas afecta-das por la reglamentación en litigio a ver respetados su vida privada ysu domicilio y, por otro, los intereses en concurrencia de la sociedaden su conjunto.

Ligado con el concepto de consulta al público, nos encontramoscon el deber de las Administraciones públicas de realizar una valora-ción, investigación o estudios objetivos y apropiados de la situación para,sobre esa base, poder hacer un adecuado análisis del equilibrio de in-tereses a que me vengo refiriendo. En este sentido, se afirma quecuando el Estado debe tratar cuestiones complejas de políticamedioambiental y económica, el proceso decisorio debe necesaria-mente incluir la realización de investigaciones y estudios apropiados,de manera que se permita el establecimiento de un equilibrio justoentre los diversos intereses en juego, lo cual no quiere decir que úni-camente se puedan tomar decisiones en presencia de datos exhausti-vos y verificables sobre todos los aspectos de la cuestión que hayaque resolver (STEDH de 8 de julio de 2003 –apartado 128–, y en elmismo sentido, STEDH de 30 de marzo de 2005 –apartado 119–).

Anteriormente, la STEDH de 2 de octubre de 2001 ya se habíapronunciado en el mismo sentido y, precisamente por entender quela importancia de la contribución de los vuelos nocturnos en Hea-throw a la economía nacional en su conjunto nunca había sido valo-rada de forma objetiva ni por el Gobierno directamente, ni por unainvestigación independiente encargada por él (apartado 102), el Tri-bunal consideró que no se había encontrado un equilibrio justo entreel bienestar económico del Reino Unido y el disfrute efectivo del de-recho de los demandantes al respeto de sus domicilios y de sus vidasprivadas y familiares (apartado 107); esta apreciación cambiaría pos-teriormente en la STEDH de 8 de julio de 2003, según se acaba dever.

Sea como fuere, lo que no cabe duda es de que el TEDH entien-de como muy relevante –y no puede ser de otro modo– el que las au-toridades nacionales tomen sus decisiones sobre la base de datos que,aunque no sean exhaustivos, sean objetivos y apropiados. Si atendié-ramos a nuestro ordenamiento jurídico interno, estaríamos ante laobligación del Estado de adoptar sus decisiones de forma debida-mente motivada (artículos 54 y 89.3 de la Ley 30/1992, de régimen



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jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento admi-nistrativo común).

Por último, el TEDH toma también en consideración, obviamen-te, la protección del medio ambiente en su análisis del equilibrio deintereses. lo hace, no obstante, de forma cautelosa, l que no debe ex-trañar dado que el CEDH no contiene ninguna previsión expresa alrespecto. Así, el TEDH ha manifestado que “los Estados deben teneren cuenta la protección del medio ambiente cuando actúan en el mar-co de su margen de apreciación, y el Tribunal debe hacer otro tantocuando examina la cuestión de si se ha excedido o no este margen,pero no sería apropiado que el Tribunal adoptara en esta materia unpunto de vista concreto que se refiriera a un estatuto especial que seconcedería a los derechos humanos medioambientales” (STEDH de 8de julio de 2003, apartado 122; en el mismo sentido, Decisión de 20de enero de 2004, apartado 1 de su fundamentación jurídica).

3.5. Para poder proteger el medio ambiente, debe probarse la

violación de un derecho fundamental

Como he dicho anteriormente, ni el CEDH ni la CE considerarel medio ambiente como objeto de un derecho fundamental. Porello, en el marco de las sentencias que se están analizando, para quese pueda dar una protección del medio ambiente debe probarse quese ha visto afectado algún derecho fundamental.

Así, en la STEDH de 22 de mayo de 2003 el TEDH consideróque no había habido violación del artículo 8 CEDH ya que “inclusoasumiendo que el medio ambiente haya sido gravemente dañado porel desarrollo urbano de la zona, los demandantes no han presentadoningún argumento convincente que demuestre que el supuesto dañoa las aves y a otras especies protegidas que viven en la zona pantano-sa es tal como para afectar directamente a sus propios derechos envirtud del artículo 8.1 del Convenio. Hubiera podido ser distinto si,por ejemplo, el deterioro medioambiental del que se quejan hubieraconsistido en la destrucción de una zona boscosa lindante con la casade los demandantes, situación que podría haber afectado más direc-tamente al propio bienestar de los demandantes. Para concluir, elTribunal no puede aceptar que la injerencia de las condiciones de lavida animal de la zona pantanosa constituya una ataque a la vida pri-vada o familiar de los demandantes.”



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Esta exigencia de la prueba puede relajarse en algunos casos. Asíocurrió en la STEDH de 16 de febrero de 2005 que, recuerdo, con-denó al Reino de España en contra de decisiones de nuestros tribu-nales nacionales.

En su sentencia número 119/2001, nuestro TC no pudo estable-cer “una relación directa entre un ruido, cuya intensidad ni tan si-quiera se ha acreditado, y la lesión a la salud que ha sufrido. / Por loque específicamente se refiere a la vulneración del derecho a la inti-midad (artículo 18.1 CE), los alegatos de la ahora demandante enamparo carecen de respaldo probatorio. Concretamente, a pesar deque ésta afirma que los ruidos tienen un origen difuso y no limitadoa una sola fuente de producción, y de que la saturación acústica real-mente soportada es, por ello mismo, el resultado de una acumula-ción de ruidos, debemos constatar que no ha acreditado la recurrenteninguna medición de los ruidos padecidos en su vivienda que permi-ta concluir que, por su carácter prolongado e insoportable, hayanpodido afectar al derecho fundamental cuya preservación solicita elamparo ... Resultaba indispensable, para que este Tribunal pudieraapreciar la presencia de dicha infracción inconstitucional, que hu-biese acreditado el nivel de ruidos existentes en el interior de su vi-vienda. Sin embargo, no ha hecho tal cosa, limitándose a formularuna serie de alegaciones de carácter general impropias de un recursode amparo en el que se trata de reparar el concreto menoscabo realde un derecho fundamental.”

El TC había denegado el amparo por la pretendida vulneraciónde los artículos 15 y 18 CE, ya que entendió que no se había acredi-tado la existencia de una lesión real y efectiva de los derechos funda-mentales protegidos por dichos artículos, “requisito inexcusable ha-bida cuenta del carácter subjetivo de este remedio para la protecciónde los derechos fundamentales”.

Frente a esta argumentación, el TEDH estima que sería indebi-damente formalista requerir la prueba a la que se refiere el TC, yaque las autoridades locales ya habían designado el área en la que vi-vía el demandante como zona saturada acústicamente, lo que signifi-caba, de acuerdo con las propias leyes aplicables, un área en la quelos residentes locales están expuestos a altos niveles sonoros que lescausan graves molestias. En este caso, el hecho de que los nivelesmáximos de ruido permitidos se hubieran excedido había sido con-firmado por el propio Ayuntamiento, por lo que no era necesario re-



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querir a una persona de una zona saturada acústicamente comoaquélla en la que vivía la demandante presentar pruebas de un hechodel cual la autoridad municipal ya estaba oficialmente al tanto (apar-tado 59).

Con este razonamiento el TEDH entiende que se dan circuns-tancias para considerar que ha habido violación del artículo 8 CE-DH, adoptando un enfoque menos formalista y más protector de losderechos fundamentales.

Un enfoque similar al de la STEDH de 22 de mayo de 2003, enlo referente a aliviar la carga de la prueba, puede encontrarse en laSTEDH de 30 de noviembre de 2005. En esta sentencia el TEDHafirma que la prueba “más allá de toda duda razonable” puede resul-tar de un abanico de indicios, o de presunciones no refutadas, sufi-cientemente graves, precisas y concordantes; el TEDH autoriza unacierta flexibilidad en esta materia y tiene en cuenta la naturaleza delderecho material de que se trate y, posibles dificultades de la prueba,y concluye que si en un caso concreto el Estado demandado es elúnico que tiene acceso a informaciones susceptibles de confirmar orebatir las alegaciones del demandante, no se puede aplicar rigurosa-mente el principio de que el que afirma y no niega debe probar(apartado 79). Por ello, en el supuesto de esta sentencia de 2005 elTEDH admitió ciertas “pruebas indirectas” y presunciones estrecha-mente concordantes para “deducir” que la exposición prolongada dela demandante a ciertas emisiones industriales eran la causa de la de-gradación de su estado de salud (apartado 88).

3.6. No es preciso que la afección a la salud sea grave, pero sí

debe serlo la afección medioambiental

Para admitir la existencia de una violación del derecho al domici-lio o a la intimidad, el TEDH entiende que no es necesario que elpeligro para la salud sea grave. Así lo afirmó ya la STEDH de 9 dediciembre de 1994 (apartado 51), al establecer que los atentados gra-ves al medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona yprivarla del disfrute de su domicilio, perjudicando su vida privada yfamiliar, sin poner por ello en grave peligro la salud de la interesada.

En similares términos se manifestarían posteriormente las SS-TEDH de 22 de mayo de 2003 (apartado 52), 8 de julio de 2003(apartado 96), 30 de marzo de 2005 (apartado 113), y 30 de noviem-



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bre de 2005 (apartados 68, 69, y 88). En alguna de estas sentencias,además, se contienen afirmaciones muy interesantes para entender elalcance de la jurisprudencia que estoy comentando.

Así, se reitera que aunque el CEDH no reconoce expresamenteel derecho a un medio ambiente sano y tranquilo, cuando una perso-na padece directa y gravemente el ruido u otras formas de contami-nación, se puede plantear una cuestión desde el punto de vista delartículo 8 CEDH (STEDH de 8 de julio de 2003, apartado 96).

La apreciación de ese mínimo de gravedad en la afección a un de-recho del artículo 8 CEDH dependerá del conjunto de datos del ca-so, principalmente de la intensidad y duración de las molestias y desus efectos físicos o mentales, teniendo en cuenta igualmente la si-tuación general del medio ambiente, según recoge la STEDH de 30de noviembre de 2005, apartado 69. En esta misma sentencia, alafirmarse que no puede haber una afección defendible desde el án-gulo del artículo 8 CEDH cuando el perjuicio alegado es mínimo enrelación con los riesgos ecológicos inherentes a la vida moderna, seestá introduciendo el concepto de tolerabilidad que ya es habitual enotras áreas del Derecho medioambiental.

Por lo que se refiere a nuestros Tribunales nacionales, la lecturade alguna de sus sentencias parece introducir una distinción entre losartículos 15 y 18 CE, aunque no con toda la claridad que sería de-seable.

Así, la STC 16/2004, de 23 de febrero, afirma, siguiendo la juris-prudencia del TEDH, que ciertos daños ambientales, aun cuandono pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contrasu derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola deldisfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 CEDH (FJ3). Pero a continuación (FJ 4) el TC se refiere a una posible vulnera-ción del artículo 15 CE cuando se ponga “en peligro grave e inme-diato la salud”; y respecto del artículo 18 CE, afirma que éste puederesultar afectado en la medida en que una exposición prolongada aunos determinados niveles de ruido “impidan o dificulten gravemen-te el libre desarrollo de la personalidad”.

Por su parte, en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (FD 2),el TS sintetiza su propia doctrina sobre este punto en los siguientestérminos: ciertos daños ambientales, en determinados casos de espe-cial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las per-sonas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada



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y familiar privándola del disfrute de su domicilio; y debe merecer laprotección dispensada al derecho fundamental a la vida personal yfamiliar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a de-terminados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarsecomo evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificul-ten gravemente el libre desarrollo de la personalidad.

Parece pues que mientras que la no exigencia de afección gravepuede afirmarse respecto de la salud de las personas, no ocurre lomismo respecto de la vida personal y familiar, en el ámbito domici-liario, donde parece exigirse una afección de mayor entidad; así loentiendo yo cuando el TS hace referencia a “determinados niveles deruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e inso-portables”.

En cambio, la STS de 2 de junio de 2008 (FD 3) parece no ir enesta línea, ya que por un lado afirma que la inmisión en un domiciliode ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión delderecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbitodomiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libredesarrollo de la personalidad, pero esa misma inmisión puede suponerla lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15CE.

Donde no parece haber duda es en la exigencia de que el daño almedio ambiente sea grave. Así lo exigen las SSTEDH de 9 de di-ciembre de 1994 (apartado 51), 19 de febrero de 1998 (apartado 60),22 de mayo de 2003 (apartados 52 y 54), y 8 de julio de 2003 (apar-tado 96), y Decisiones de 20 de enero de 2004 (apartado 1 de susfundamentos jurídicos) y 6 de septiembre de 2005 (apartado B.1 desus fundamentos jurídicos), y, como se ha visto, nuestro TS (por to-das, STS de 12 de noviembre de 2007). Puede entenderse que el TCestá también en esta línea, cuando se refiere a niveles de ruido “quepuedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables” (SS-TC 119/2001 y 16/2004).

3.7. Conclusiones

En conclusión de todo lo visto hasta aquí: hay que probar unaafección al derecho fundamental de que se trate, aunque se puedaaliviar la carga de la prueba en determinadas circunstancias, pero (y



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aquí puede haber discrepancias entre la jurisprudencia española y ladel TEDH) no es necesario un grave peligro para la salud para quese pueda ver afectado el derecho al domicilio y a la intimidad. Eldaño al medio ambiente, en todo caso, debe ser grave.

4. SOBRE LOS DAÑOS RESARCIBLES

4.1. Tipos de daños sobre los que se reconoce el derecho a

indemnización

En la jurisprudencia se reconoce el derecho a indemnización tan-to de daños patrimoniales como de daños no patrimoniales. Entrelos primeros pueden citarse gastos de mudanza y disminución delvalor de la vivienda (STEDH de 9 de diciembre de 1994, apartado65) y doble acristalamiento (STEDH de 16 de febrero de 2005,apartados 65 y 67).

Más destacan los daños no patrimoniales, sea en forma de moles-tias, angustia y ansiedad, pero también en situaciones más específi-cas, como daños biológicos, incomodidad, desarraigo, o falta de unacceso adecuado a la justicia (ver SSTEDH de 25 de noviembre de1993 –apartado 33–, 9 de diciembre de 1994 –apartado 65–, 19 defebrero de 1998 –apartados 64 y 67, y apartado 5.a) del fallo–, 2 deoctubre de 2001 –apartado 120–, 16 de febrero de 2005 –apartado67–, 30 de marzo de 2005 –apartado 5 del fallo–, 30 de noviembrede 2005 –apartado 138–, y STS de 29 de mayo de 2003 –FD 8–).

4.2. Otras consecuencias derivadas de la violación de derechos

fundamentales

Además de este reconocimiento de daños patrimoniales y no pa-trimoniales, la jurisprudencia analizada admite otras consecuenciascuando se estime que se ha producido una violación de derechosfundamentales, tales como las siguientes:

— La indemnización debe referirse no sólo a los daños produ-cidos, sino también a aquellos otros que surjan hasta que laAdministración no tome las medidas que eficazmente ha-



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gan desaparecer las molestias causantes de la vulneracióndel derecho fundamental de que se trata (SSTS de 10 deabril de 2003 y 2 de junio de 2008, en ambos casos en susFFDD 7).

— Corresponde a la Administración competente adoptar lasmedidas tendentes a que cese la situación de vulneración, yno a los Tribunales (STS de 13 de octubre de 2008, FD 12).

— Además de indemnizar, la Administración debe mantenerla clausura o cierre de la actividad dañosa hasta tanto no secompruebe que se dispone de medidas eficaces para impedirtotalmente los daños de que se trate (STS de 29 de mayo de2003, FD 8, y, en la misma línea, aunque con menor clari-dad, STS de 13 de octubre de 2008, FD 12).

— Por último, se reconoce también derecho a intereses hastaque la indemnización se haga efectiva (así, SSTEDH de 19de febrero de 1998 –apartado 5.b) del fallo–, 2 de octubrede 2001 –apartado b) del fallo–, 30 de marzo de 2005 –apartado 5 del fallo–, y 30 de noviembre de 2005 –apartado2.c) del fallo–).

5. OTRAS CUESTIONES ADICIONALES

Hasta aquí se habrían visto los aspectos más relevantes de la ju-risprudencia del TEDH y de nuestros TC y TS en lo que se refiere ala protección del medio ambiente a través de la protección de ciertosderechos fundamentales. Sin embargo, de la jurisprudencia revisadasurgen también otras ideas que pueden ser útiles desde un punto devista práctico.

Así, el TEDH se ha manifestado a favor de la no necesidad deagotar todos los recursos teóricamente posibles frente al Estado parapoder acceder a su propia jurisdicción (así, STEDH de 9 de diciem-bre de 1994 –apartado 38–, y Decisión de 6 de septiembre de 2005 –apartado A de su fundamentación jurídica–). En el mismo sentido,puede citarse la STC 119/2001 de 29 de mayo (FJ 2), de acuerdocon al cual la diligencia procesal que debe tener quien acude ante losórganos judiciales no llega al extremo de exigirle a priori la interpo-sición de recursos de dudosa viabilidad.



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Merecen además destacarse otras dos ideas interesantes. En pri-mer lugar, la contenida en la afirmación del TEDH de que cualquierrestricción impuesta sobre un derecho reconocido por el CEDHdebe ser proporcionada al fin legitimo perseguido (STEDH de 29de abril de 1999, apartado 112); en segundo lugar, llama la atenciónque en una ocasión (STEDH de 29 de abril de 1999, apartado 85) seha tomado en consideración por el TEDH las “creencias” (“beliefs”)del demandante para entender (junto con otros elementos de valora-ción) desproporcionada una carga que le imponía el Estado.

En la sentencia recaída en el caso Borysiewicz c. Polonia, de 1 dejulio de 2007, vuelve a plantearse el problema de los daños que pue-de ocasionar una actividad molesta en el goce pacífico del domicilio.El TEDH aplicará la doctrina consolidada en este sentido. El argu-mento de mayor peso será la gravedad de los daños que se podrácomprobar, por ejemplo, mediante el análisis de mediciones de ruidoe informes médicos que constaten los daños a la salud de las perso-nas.

6. CONCLUSIONES

En las páginas anteriores se ha identificado la jurisprudencia quepermite conseguir una mejor protección del medio ambiente de for-ma indirecta, mediante la protección de ciertos derechos fundamen-tales, como la integridad física y moral, la intimidad personal y fami-liar o la inviolabilidad del domicilio, que adquieren así un sentidorenovado. En muchas ocasiones la situación analizada por los tribu-nales se refiere a formas especiales de contaminación atmosférica,señaladamente ruido, pero también vibraciones, olores, humos, pai-saje y ondas electromagnéticas, entre otras afecciones ambientales.Con ello se demuestra que la contaminación atmosférica, en ciertasformas que viene adoptando, es un inmejorable “banco de pruebas”para desarrollar nuevas formas de protección de la persona.


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IV.LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA


(Comillas - ICADE) Letrado de las Cortes Generales

1. INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA FRENTE A LA

CONTAMINACIÓN ACÚSTICA.

Una vez analizados los aspectos generales que enmarcan en la ac-tualidad la intervención administrativa frente a las nuevas formas decontaminación atmosférica, vamos a detenernos en el examen particu-lar de sus más relevantes manifestaciones, comenzando por la conta-minación acústica, entendida como la presencia en el ambiente de ruidoso vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que im-pliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de susactividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectossignificativos sobre el medio ambiente (artículo 3.d) Ley 37/2003).

A las consideraciones realizadas en otro capítulo de esta obra so-bre los instrumentos legales en la lucha contra el ruido, debemosañadir, en primer lugar, un breve examen de las medidas que el orde-namiento jurídico contemplaba antes de la entrada en vigor de laLey 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, y que mantienen suvigencia como complemento de la anterior.

Asumiendo como punto de partida que el impacto de la conta-minación acústica sobre las personas resulta indiscutible, tal comoreconoce por primera vez el Congreso de Medio ambiente de Na-ciones Unidas, celebrado en Estocolmo en 1972 y proclama expresa-mente la Directiva 2002/49/CE, del Parlamento Europeo y del



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Consejo, de 25 de junio de 2002, sobre evaluación y gestión del rui-do ambiental, podemos constatar que en el ámbito estatal la norma-tiva sobre el ruido se centró inicialmente en el sector del ocio, talcomo revela el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febre-ro, de protección de la seguridad ciudadana, que asigna competen-cias en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas alMinisterio del Interior para garantizar la seguridad frente a los ries-gos que, para las personas o sus bienes, puedan derivar del compor-tamiento de quienes organicen un espectáculo o actividad recreativa,participen en ellos o los presencien, etc.

En el ámbito autonómico, habida cuenta de la importancia delruido como factor contaminante, muchas Comunidades Autónomasaprobaron su propia legislación sobre contaminación acústica, inclu-so antes de la aprobación de la Directiva 2002/49/CE. Dicha nor-mativa aborda aspectos como los mapas de ruido, la diferenciaciónde zonas de sensibilidad acústica, la determinación de niveles y valo-res límite de emisión e inmisión de ruidos, el régimen jurídico de laintervención administrativa o el régimen sancionador, entre otrascuestiones. Entre las numerosas normas aprobadas por las Comuni-dades Autónomas podemos destacar las disposiciones reglamenta-rias más lejanas en el tiempo, como son el Decreto 99/1985, delPrincipado de Asturias, por el que se aprueban las normas sobrecondiciones técnicas de los proyectos de asilamiento acústico y de vi-braciones o el Decreto de las Illes Balears 20/1987, de medidas deprotección contra la contaminación acústica, pasando por disposi-ciones con rango de ley que se ajustan más al régimen de la Directivacomunitaria, tales como la Ley de la Comunidad Autónoma de Ca-taluña 16/2002, de protección contra la contaminación acústica o laLey de la Comunidad Valenciana 7/2002, de protección contra lacontaminación acústica. En algunas Comunidades Autónomas la le-gislación sobre ruido ha asumido las más recientes orientaciones ju-risprudenciales acerca del impacto que la contaminación acústicatiene en los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabili-dad del domicilio. Así, por ejemplo, en Baleares la Ley 2/1999, de24 de marzo, de turismo en las Islas Baleares, reconocía el derecho ala intimidad y a la tranquilidad de todo usuario de servicios turísti-cos frente a las actividades productoras de ruido.

Por lo que se refiere al ámbito local, es, probablemente, dondeencontramos una más amplia regulación sectorial con incidencia en


LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA...

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la prevención y control de la contaminación acústica. Así, comen-zando por las competencias sobre planeamiento urbanístico que os-tentan los municipios hasta las competencias en materia de ordena-ción del tráfico o protección de la seguridad ciudadana. No debemosolvidar, en este sentido, la importancia del régimen de autorizacióno licencia de las actividades clasificadas que implica una notable par-ticipación de las entidades locales afectadas.

Ciertamente, la aprobación de la Ley 37/2003 supuso un hitofundamental en la ordenación sistemática de la intervención admi-nistrativa frente a la contaminación acústica, si bien no debemos pa-sar por alto otras técnicas de intervención reguladas en normas sec-toriales, a las que nos referiremos brevemente:

- En primer lugar, el ya mencionado régimen de las activida-des clasificadas, cuya regulación original se encuentra en elRAMINP de 1961, y que hoy aparece recogido en distintasnormas autonómicas que profundizan en la misma línea.Así, tanto el RAMINP como la legislación autonómica tra-tan de armonizar intereses contrapuestos como son la pro-tección del medio ambiente frente a agresiones contami-nantes y el ejercicio de otros derechos constitucionales,singularmente la libertad de empresa. La técnica habitualutilizada es la regulación estricta de los emplazamientos delas actividades susceptibles de producir contaminación acús-tica así como el sometimiento de éstas a autorización o li-cencia, según los casos. Es preciso recordar que las exigen-cias del régimen de actividades clasificadas alcanzantambién a las propias Administraciones Públicas, tal comodestacó la STSJ Castilla y León de 1 de febrero de 2002, apropósito de la emisión acústica producida por el funciona-miento de la sonería del reloj propiedad del Ayuntamientode Villahoz situado en la torre de la iglesia de dicho pueblo.No obstante, el régimen de actividades clasificadas presentaserias limitaciones como medida de intervención adminis-trativa frente a la contaminación acústica1, fundamental-mente porque su ámbito se centra en actividades que se de-sarrollan en inmuebles y no permite hacer frente a los

1 MESTRE DELGADO, J.F., “La protección del medio ambiente acústico”,Portal Derecho 2001-2009, www.iustel.com



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problemas acústicos producidos en la vía pública y tambiénporque no ofrece soluciones conjuntas, por ejemplo, frentea casos de saturación acústica.

— En segundo lugar, las competencias en materia de planea-miento urbanístico y la legislación autonómica sobre esteparticular, condicionan indudablemente la posibilidad dedesarrollo de actividades o de instalación de establecimien-tos, todo lo cual puede redundar en beneficio de la protec-ción frente al ruido. Así, de manera específica, la Ley de laregión de Murcia 1/2001, de 24 de abril, del suelo, prevéque el planeamiento incluirá las medidas de prevención yprotección del medio ambiente frente al ruido, conforme asu normativa específica.

— Igualmente relevantes son las numerosas ordenanzas dicta-das para articular mecanismos de intervención administrati-va frente a la contaminación acústica, cuyo fundamento seencuentra en el artículo 25 LBRL. Muchas de estas orde-nanzas tienen por objeto el sometimiento a autorización ad-ministrativa de determinadas actividades así como la impo-sición de limitaciones en la instalación de establecimientospotencialmente contaminantes. La legalidad de este tipo demedidas instrumentadas por los reglamentos locales haquedado confirmada en pronunciamientos como la STS de22 de junio de 1994 o la STS de 6 de febrero de 1996, queresuelven a favor del ejercicio de esta potestad local el even-tual conflicto que podría suscitarse con la libertad de em-presa.

— También es frecuente la inclusión de medidas correctorasfrente a la contaminación acústica en la normativa en mate-ria de tráfico y circulación de vehículos a motor. En el mar-co de esta regulación, ha de tenerse en cuenta la Directiva96/20/CE, de la Comisión, de 27 de marzo de 1996, por laque se adapta al progreso técnico la Directiva 70/157/CEE,del Consejo, relativa a la aproximación de las legislacionesde los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible y eldispositivo de escape de los vehículos a motor.

— Otro de los ámbitos en los que existe una normativa especí-fica y, sobre todo, una abundante jurisprudencia en materiade contaminación acústica, es el del régimen jurídico de los



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aeropuertos2. Respecto de este sector, conviene recordar laimportancia de la Directiva 2002/20/CE, de 26 de marzode 2002, del Parlamento y del Consejo, sobre estableci-miento de normas y procedimientos para la introducción derestricciones operativas relacionadas con el ruido en los ae-ropuertos comunitarios. Recordemos que a esta modalidadde contaminación acústica se ha referido la trascendental ju-risprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanosen pronunciamientos como la sentencia de 21 de febrero de1990 (caso Powell y Rayner), la sentencia de 2 de octubre de2001 (caso Hatton I) o la sentencia de 8 de julio de 2003(caso Hatton II). También nuestro Tribunal Supremo se hahecho eco de esta importante doctrina aplicada a la conta-minación acústica producida por la actividad de los aero-puertos:* La STS de 29 de mayo de 1997 desestimó el recurso

contencioso-administrativo interpuesto por una aso-ciación de vecinos contra la denegación presunta por elAyuntamiento de Palma de Mallorca en relación conla ilegalidad de la segunda pista del aeropuerto de Pal-ma, con el argumento de que era preceptiva la obten-ción de licencias municipales como consecuencia de lagrave contaminación acústica producida en dicha pis-ta.

* La STS de 27 de abril de 2004 resolvió el recurso in-terpuesto por el Ayuntamiento de Gavá contra la ac-tuación material consistente en la autorización del trá-fico aéreo en el aeropuerto de El Prat de Barcelona,bajo el argumento de que se producía una grave per-turbación en la salud y en la intimidad personal y fa-miliar de los vecinos. El Tribunal Supremo confirmóla desestimación de las pretensiones del Ayuntamientodemandante aplicando el principio según el cual lasperturbaciones producidas por la contaminación acús-tica sólo entrañan vulneración del derecho fundamen-

2 SEGUÍ PONS, J.M., MARTÍNEZ REYNÉS, M.R., RUIZ PÉREZ, M.,MARTÍ PEÑAS, J.E., “El problema del ruido en los entornos aeroportuarios. El caso delaeropuerto de Palma de Mallorca”, Revista de la A.G.E. nº 38, 2005, pp. 225 a 243.



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tal a la inviolabilidad del domicilio cuando los ruidospadecidos puedan calificarse como evitables e insopor-tables.

* Las SSTS de 6 de mayo de 2005 y 27 de junio de 2006confirmaron la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Lí-neas Aéreas de España en relación con la comunica-ción denominada técnicamente NOTAM (Notice toAirmen) que establecía medidas limitativas a los vue-los en horario nocturno en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Al margen del interés que esta resolución pre-senta en el examen de los supuestos fronterizos entreel acto administrativo y el reglamento, interesa llamarla atención acerca del argumento utilizado por el Tri-bunal Supremo para confirmar estas medidas de res-tricción del tráfico aéreo, que no es otro que la protec-ción de los derechos fundamentales afectados, talcomo se deduce de la jurisprudencia del TEDH.

* La STS de 13 de octubre de 2008 ha resuelto el recur-so contencioso-administrativo interpuesto por variosciudadanos del núcleo de población Ciudad SantoDomingo en relación con la protección de sus dere-chos fundamentales frente a la contaminación acústicacausada por el tráfico aéreo en el aeropuerto de Ma-drid-Barajas. Invocando expresamente la doctrina delTEDH y, en particular, el Asunto Moreno Gómez con-tra España, el Tribunal Supremo considera infringidoel derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del do-micilio de los recurrentes como consecuencia de laproducción de ruidos en el aeropuerto que pueden ca-lificarse como insoportables. El incidente de nulidadpresentado por la entidad pública empresarial AENAcontra esta resolución ha sido resuelto por el ATS de14 de enero de 2009 en sentido desestimatorio.

— En última instancia, la regulación de muchas otras activida-des o sectores económicos puede incluir específicas referen-cias a la contaminación acústica, así como medidas de pre-vención de la misma. Sin ánimo de exhaustividad, podríamoscitar, por ejemplo, la normativa reglamentaria sobre instala-



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ción de teléfonos públicos, que exige el aislamiento acústicoadecuado de los mismos; la normativa sobre ordenación de laedificación, esto es, la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, y lanormativa autonómica correspondiente, que contemplantambién requisitos de calidad asociados a la protección contrael ruido; o la normativa sobre aparatos domésticos que inclu-ye también reglas para mitigar las perturbaciones derivadasde un exceso de ruido, etc.

En materia de contaminación acústica, no obstante, encontramosuna norma de rango legal de carácter básico que sirve como marcode referencia frente a la tradicional dispersión normativa en esta ma-teria, que siguen acusando las restantes modalidades de contamina-ción atmosférica a las que luego nos referiremos. Sin perjuicio deque el contenido esencial de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre,del Ruido haya sido abordado en otro capítulo de esta obra, es indu-dable que debemos referirnos a las potestades de intervención admi-nistrativa que se desprenden de este texto legal.

En primer término, a propósito del complejo panorama de la dis-tribución de competencias en esta materia, debemos señalar que eltítulo constitucional en virtud del cual se aprueba esta norma básicaes el relativo a las bases y coordinación general de la sanidad (artícu-lo 149.1.16 CE), así como el relativo a la legislación básica sobreprotección del medio ambiente (artículo 149.1.23 CE). De maneraespecífica algunos preceptos de la ley reclaman su fundamento enotros títulos de atribución de competencia al Estado, como es el casode la regulación del saneamiento por vicios ocultos (disposición adi-cional quinta) que se fundamenta en el artículo 149.1.8 CE, el régi-men de las tasas locales por la prestación de servicios de inspeccióndirigidos a velar por el cumplimiento de las disposiciones de la ley(disposición adicional sexta), que se basa en el artículo 149.1.14 CE,así como otros preceptos relativos a las especialidades de las servi-dumbres acústicas en infraestructuras estatales o a la regulación deesta materia en relación con el transporte aéreo, que encuentran fun-damento en los apartados 13, 20, 21 y 24 del artículo 149.1 CE.

Sobre este marco de distribución de competencias, la ley del rui-do persigue el objetivo de prevenir, vigilar y reducir la contaminaciónacústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse parala salud humana, los bienes o el medio ambiente (artículo 1). Al serviciode este objetivo, la regulación establecida en la Ley se aplica a todos



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los emisores acústicos, de titularidad pública o privada, así como alas edificaciones en su calidad de receptores acústicos. Quedan, noobstante, fuera del ámbito de aplicación las actividades domésticas ocomportamientos vecinales que se mantengan dentro de los límitesde la normal tolerabilidad, de acuerdo con lo que establezcan las or-denanzas municipales y usos locales; las actividades militares y lacontaminación acústica que se produzca en el lugar de trabajo, quese regirá por la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

A partir de estos objetivos, el contenido de la Ley 37/2003 nospermite identificar una serie de instrumentos de actuación de lasAdministraciones Públicas en relación con la contaminación acústi-ca, entre los cuales destacamos los siguientes:

— En primer lugar, la clasificación en áreas de las distintaszonas del territorio, diferenciando la tipología de áreasacústicas, en el artículo 7, mediante la vinculación con eluso predominante del suelo, de tal forma que se distinguenlos sectores que, como mínimo, han de prever las áreasacústicas que contemplen las distintas leyes autonómicas.En la enumeración del artículo 7 se identifican desde sec-tores con predominio de uso residencial, sectores con pre-dominio de uso industrial o sectores con predominio deuso recreativo y de espectáculos, hasta los espacios natura-les que requieren una especial protección contra la conta-minación acústica.

— Asimismo, la ley establece el mandato al Gobierno para fijarlos objetivos de calidad acústica aplicables a los distintos ti-pos de áreas acústicas y prevé reglas especiales de suspensiónde tales objetivos como consecuencia de la organización deactos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o denaturaleza análoga. En la misma línea, se prevé la posibili-dad de imponer servidumbres acústicas en los sectores delterritorio afectados al funcionamiento de infraestructurasde transporte u otros equipamientos públicos.

— Especial importancia tiene el régimen legal básico en mate-ria de índices acústicos, donde la ley establece una genéricaremisión a las normas reglamentarias de desarrollo, orde-nando al Gobierno la fijación de los límites de emisión e in-misión de los diferentes emisores acústicos en función de lashoras en que se producen.



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— Los artículos 14 a 16 de la ley establecen la regulación de losmapas de ruido, cuya finalidad es permitir la evaluación de laexposición a la contaminación acústica en las distintas zonasdel territorio y facilitar la adopción de planes de acción en lamateria. Los mapas de ruido deben ser elaborados por lasAdministraciones competentes en relación con los grandesejes viarios, los grandes ejes ferroviarios, grandes aeropuertosy aglomeraciones, sin perjuicio de las competencias autonó-micas para variar el ámbito territorial de los mapas de ruido.Los mapas de ruido deben contener información sobre los ín-dices acústicos existentes o previstos en cada área y sobre losobjetivos de calidad acústica aplicables a las mismas, así comosobre el cumplimiento de tales objetivos y el número de per-sonas, viviendas, colegios y hospitales expuestos a la contami-nación acústica en cada área. El régimen jurídico de los ma-pas acústicos es consecuencia de la Directiva sobre ruidoambiental y tiene como finalidad ofrecer la información másprecisa posible para hacer frente a la contaminación acústica.Sin embargo, es habitual en la doctrina encontrar una ciertacensura al coste económico que tiene la elaboración de estosdocumentos así como a algunas dificultades derivadas de loque se ha llegado a denominar excesivo culto al decibelio3.

— Las medidas de prevención de la contaminación acústica sedesarrollan en los artículos 17 a 21, que contemplan, en pri-mer lugar, la vinculación del planeamiento urbanístico y delas decisiones sobre ordenación del territorio a las disposi-ciones de la Ley 37/2003. Se prevén, asimismo, potestadesde intervención administrativa sobre los emisores acústicos,en particular en el otorgamiento de la autorización ambien-tal integrada, en las actuaciones relativas a la evaluación deimpacto ambiental, en las actuaciones relativas a la licenciamunicipal de actividades clasificadas y en cualesquiera otrasactuaciones de carácter autorizatorio que habiliten para elejercicio de actividades o la instalación y funcionamiento deequipos susceptibles de producir contaminación acústica. Elartículo 19 incorpora la regulación del sistema de autocon-

3 MARTÍ MARTÍ, J., “Comentarios a la Ley 37/2003, del Ruido, y al nuevomarco de protección frente a la contaminación acústica”, La Ley, nº 5970, 2004.



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trol de las emisiones acústicas, en virtud del cual se establececomo condición en la licencia de actividad, u otra figura deintervención que sea aplicable, que se imponga al particularun sistema de autocontrol de emisiones acústicas que otrosordenamientos han concretado en el llamado tacómetro acús-tico. Entre las medidas preventivas se regulan también de-terminadas exigencias para preservar la calidad acústica enlas nuevas edificaciones, toda vez que se prohíbe el otorga-miento de licencias de construcción si los índices de inmi-sión incumplen los objetivos de calidad acústica que sean deaplicación en el área correspondiente. En última instancia,se habilita a las Comunidades Autónomas para delimitar re-servas de sonidos de origen natural así como para restable-cer planes de conservación de las condiciones acústicas detales zonas.

— En relación con la corrección de la contaminación acústica,la Ley 37/2003 contempla dos instrumentos específicos.Por una parte la declaración de Zonas de Protección AcústicaEspecial, aplicable a las áreas acústicas en las que no se cum-plan los objetivos de calidad acústica aunque los emisoresrespeten los valores límites aplicables. La declaración sub-siste mientras no desaparezcan las causas que justificaron laaplicación del régimen especial y permite la aplicación deplanes zonales específicos para corregir el especial impactode la contaminación acústica. El artículo 25.4 especifica al-gunas de las medidas que podrán contener estos planes zo-nales: restricción de actividades en distintas franjas horarias,limitación de la circulación de vehículos a motor o paraliza-ción de las actuaciones de aquellos emisores acústicos queincrementen los valores de los índices de inmisión existen-tes. Cuando tales actuaciones no resuelvan el problema de lacontaminación acústica, se podrá declarar el área comoZona de Situación Acústica Especial, que permitirá la aplica-ción de medidas correctoras específicas.

— En última instancia, la ley desarrolla extensamente el régi-men de infracciones y sanciones asociado a la contamina-ción acústica, atribuyendo la competencia general a losAyuntamientos y reservando a las Comunidades Autóno-mas el ejercicio de la potestad sancionadora en aquellos su-



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puestos que afecten directamente a la Administración auto-nómica. La exhaustiva regulación de las infracciones ysanciones trata de respetar las exigencias derivadas de la in-corporación en el ámbito administrativo sancionador de losprincipios generales del Derecho penal, por imperativo de lareiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional al res-pecto. Subrayamos, igualmente, la importancia de las medi-das provisionales que prevé el artículo 31 y que comprendenla suspensión de los títulos administrativos en virtud de loscuales se realizaba la actividad contaminante, el precintadode aparatos o la clausura de instalaciones, entre otros.

En términos generales, las medidas incorporadas por la Ley delRuido se han valorado positivamente por la doctrina, sin perjuiciode una crítica abierta a la larga vacatio legis establecida en la disposi-ción transitoria primera, que difería hasta el 30 de octubre de 2007la adaptación de los emisores acústicos existentes. Asimismo, la dis-posición adicional primera, relativa al calendario de aplicación de laley, sitúa como primera referencia temporal para la elaboración delos mapas acústicos más acuciantes el 30 de junio de 2007 y retrasahasta el año 2012 la exigencia de elaboración de los mapas de ruidocorrespondientes a grandes ejes viarios que no superen los 6 millonesde vehículos al año, los grandes ejes ferroviarios cuyo tráfico no su-pere los 60.000 trenes al año y las aglomeraciones con menos de250.000 habitantes. Asimismo, se difiere al 18 de julio de 2013 laobligación de aprobar los instrumentos de planeamiento correspon-dientes a estos mapas de ruido, todo lo cual ha llevado a algunos au-tores a considerar que las medidas incorporadas por la ley no se tra-ducen en mejoras inmediatas, ni siquiera a medio plazo, sino en unasuerte de “declaración de buenas intenciones”.

En todo caso, la valoración de la Ley 37/2003 como norma bási-ca llamada a ordenar la dispersión normativa en materia de contami-nación acústica, debe completarse con el examen de su desarrollo re-glamentario, que se concreta en el Real Decreto 1513/2005, de 16de diciembre, de evaluación y gestión del ruido ambiental, y en elReal Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, de zonificación acústica,objetivos de calidad y emisiones acústicas. Ambas normas reglamen-tarias tratan de precisar algunos de los instrumentos diseñados concarácter general en la Ley 37/2003 y, para ello, el Real Decreto de2005 presta especial atención a la actuación preventiva, la planifica-



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ción acústica en la ordenación territorial y la incorporación de losconceptos de evaluación y gestión del ruido ambiental. Por su parte,el Real Decreto 1367/2007 tiene como objetivo establecer los míni-mos comunes de calidad acústica en el ámbito estatal, definir nuevosíndices para la evaluación del ruido y las vibraciones, establecer losobjetivos de calidad acústica aplicables a las diferentes áreas acústicasen que se zonifica el territorio y fijar límites a las emisiones acústicasde los principales focos de ruido. Esta norma desarrolla también losprocedimientos y métodos para la evaluación y gestión de la conta-minación acústica, así como la clasificación y contenido mínimo delos mapas de ruido atendiendo a los objetivos a que se dirige.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en laLey respecto a la elaboración de mapas de ruido, con la cobertura delReal Decreto 1513/2005 se llevó a cabo la identificación de los gran-des ejes viarios y ferroviarios cuyo tráfico exigía la elaboración de ta-les mapas antes del 30 de junio de 2007, así como de los grandes ae-ropuertos y las aglomeraciones de más de 250.000 habitantes. En laprimera fase se inició la elaboración de los mapas estratégicos de rui-do correspondientes a 18 aglomeraciones urbanas, así como los co-rrespondientes a los 10 aeropuertos y a varias carreteras del Estado.La elaboración de los mapas estratégicos de ruido correspondiente aesta fase ha concluido en lo relativo a los aeropuertos y a las carrete-ras del Estado y se aborda ya el desarrollo de la segunda fase en cum-plimiento del calendario previsto en la disposición adicional primerade la Ley 37/2003.


CONTAMINACIÓN ODORÍFERA.

Frente a la relativa claridad que existe en el panorama normativode la contaminación acústica, el panorama se complica notablemen-te cuando abordamos el estudio de las técnicas de intervención ad-ministrativa frente a otras formas de contaminación atmosférica,como es el caso de la contaminación por olores. Desde una perspec-tiva de Derecho comparado, podríamos señalar que España se en-cuentra en un nivel de desarrollo legislativo bastante precario en lamateria, a diferencia de otros Estados europeos como Alemania, el



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Reino Unido o los Países Bajos. En el continente asiático algunos delos Estados más poblados cuentan desde hace décadas con una nor-mativa al respecto, como es el caso de Japón, que aprobó la primeraley frente a la contaminación odorífera en 1971, modificada en 1995para establecer instrumentos de intervención más rigurosos y preci-sos. Junto a la ley japonesa de control de los olores ofensivos, tam-bién han regulado esta materia países como China o Singapur. EnIberoamérica sólo existe una mínima regulación de ámbito nacionalen Panamá y Chile. En concreto, en Chile puede hablarse de una re-gulación tangencial en la materia, toda vez que se centra en un pro-blema específico como es el proceso de fabricación de celulosa, alque se refiere el Decreto Supremo número 167, de 1999, que regulala emisión de sustancias que causan malos olores derivados del pro-ceso Kraft o al sulfato4. La legislación que en Europa puede tomarsecomo paradigma de regulación pionera frente a la contaminaciónodorífera es la Ley Federal alemana de protección contra inmisio-nes, aprobada en 1974 con la finalidad de dispensar una protecciónintegral en la materia.

En España, en cambio, la regulación contra la contaminación pormalos olores se encuentra dispersa en un conjunto de normas am-bientales generales, a las que ya hemos hecho referencia, así como enuna serie de normas de ámbito local que reclaman una cierta ordena-ción de la materia a través de la aprobación de una ley básica que pu-diese aclarar los principios generales de intervención administrativaen términos similares a lo sucedido en el ámbito de la contaminaciónacústica.

De la falta de regulación armónica no debe deducirse, en cambio,que esta materia no constituya un problema al que se dedica cada vezmayor atención. Por el contrario, las denuncias remitidas por los ciu-dadanos a las distintas Administraciones Públicas y, en particular, alDefensor del Pueblo y a sus equivalentes autonómicos, revelan quela contaminación odorífera se presenta como un problema crecienteen las sociedades industriales. Resulta indiscutible que la generaciónde malos olores afecta a la calidad de vida de las personas y puede te-ner una incidencia directa en la salud física y mental. Sin embargo, la

4 “La contaminación por olores y su regulación en la legislación nacional y extran-jera (España y Alemania)”, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Serie Estu-dios nº 2, 2007, p. 41.



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regulación de la materia tropieza inevitablemente con varias dificul-tades advertidas por la doctrina y por la propia jurisprudencia:

— En primer lugar, la nota de subjetividad que dificulta la re-gulación de las formas de intervención frente a las formasde contaminación atmosférica que estamos analizando, seagudiza en el caso de los olores, pues es indudable que lapercepción sobre lo que pueda calificarse como un mal olorno está exenta de cierto grado de subjetividad, del mismomodo que lo está la definición del umbral de tolerancia quejustifique la intervención administrativa en la materia. Si elolor se puede definir como una propiedad organoléptica per-ceptible por el órgano olfativo cuando inspira determinadas sus-tancias volátiles, es difícil precisar cuándo el olor ha de califi-carse como fuente de contaminación atmosférica y, lo que esmás grave, con arreglo a qué instrumentos técnicos puedeevaluarse la intensidad del olor.

— Directamente relacionado con lo anterior, podemos adver-tir que las dificultades de percepción se agravan por las difi-cultades de medición de olores desde un punto de vistacientífico, como fundamento a cualquier intervención ad-ministrativa. Comprobamos así que en esta materia ha re-sultado imprescindible acudir a parámetros relativamenteobjetivos que garantizasen la seguridad jurídica y permitie-sen la realización de estudios olfatométricos, sin que sehaya despejado completamente un cierto halo de incerti-dumbre alrededor de los citados criterios de estimación delo que debe entenderse por olores insoportables. A estosefectos, es constante la remisión de la normativa local a lasnormas técnicas y, en particular, a la norma UNE-EN13725:2004/AC 2006 “Calidad del aire. Determinación dela concentración de olor por olfatometría dinámica”, apro-bada por AENOR en 2006.

— El resto de dificultades que plantea la intervención adminis-trativa en materia de contaminación por malos olores ya hasido analizado en la parte general de este capítulo, puesguarda relación con los problemas asociados al exceso en elejercicio de competencias por parte de las Administracioneslocales, sobre el cual ha recaído la jurisprudencia a la quehemos hecho referencia más arriba.



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Por los motivos anteriormente expuestos, la mayor parte de losinstrumentos de intervención administrativa sobre la contaminaciónodorífera se articulan a través de normas sectoriales ambientales queestablecen una regulación indirecta en la materia. Tal es el caso, porejemplo, de la normativa sobre actividades clasificadas o de la autori-zación ambiental integrada a las que antes hemos hecho referencia.Al hilo de la regulación autonómica de ambas materias, se han in-troducido previsiones específicas en relación con los malos olores.Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley catalana 3/1998, de 27 de fe-brero, de la intervención integral de la Administración ambiental; dela Ley de la Comunidad Valenciana 2/2006, de 5 de mayo, de pre-vención de la contaminación y calidad ambiental y de la Ley 16/2006, de 17 de octubre, de régimen jurídico de las licencias integra-das de actividad, de las Illes Balears.

En concreto, la Ley catalana 3/1998 incluye los olores entre lassustancias que introducidas mediante la actividad humana en la at-mósfera pueden tener efectos perjudiciales para la salud o para elmedio ambiente. Además, los olores se incluyen expresamente en elrégimen de autorización ambiental y en el de la licencia ambiental yse prevé la exigencia de un informe vinculante de los Ayuntamientoscon competencias en la materia para el otorgamiento de autorizacio-nes ambientales, que deberá referirse, entre otras materias, a los as-pectos relativos a olores.

Asimismo, entre la normativa ambiental que indirectamente tie-ne incidencia en la prevención y control de la contaminación odorí-fera destaca el régimen de evaluación de impacto ambiental, tantoen su regulación estatal como autonómica.

Por otra parte, diferentes normas sectoriales dictadas por el Es-tado y, sobre todo, por las Comunidades Autónomas en el ejerciciode sus respectivas competencias medioambientales, pueden tenerincidencia en el terreno de la contaminación odorífera. Tal es elcaso de la legislación sobre residuos, que contempla, en determina-dos casos, que la eliminación de residuos se realice garantizandoque no se perjudica el medio ambiente ni se provocan incomodida-des como, por ejemplo, las producidas por malos olores (así, la Leycatalana 6/1993, de 15 de junio, de residuos, o la Ley de la Comuni-dad Autónoma de Canarias 1/1999, de 29 de enero, de residuos). Enlos mismos términos podrían citarse otras normas sectoriales quededican algún precepto a prevenir la contaminación por malos olores



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de la actividad regulada, como es el caso del régimen de los vertidoso de depuración de aguas residuales.

Si descendemos ya a las normas que se refieren específicamente ala contaminación por olores, constatamos que se proyectan en el ám-bito local y adoptan la forma de ordenanzas municipales subordina-das a una inexistente legislación estatal y autonómica. DistintosAyuntamientos han aprobado ordenanzas para regular los malosolores bien de forma autónoma, bien en el marco de una regulaciónmás amplia sobre protección del medio ambiente. Entre éstas últi-mas, podemos citar la Ordenanza de Vilafranca del Penedès sobreprotección del medio ambiente frente a diferentes formas de conta-minación, aprobada por el Pleno el 9 de mayo de 1995.

Especial interés merecen las ordenanzas que regulan específica-mente la contaminación por malos olores, entre las cuales destaca laOrdenanza del Ayuntamiento de Lliçà de Vall, de regulación de laliberación de olores a la atmósfera, aprobada por el Pleno el 29 deseptiembre de 2000 y objeto de la STSJ Cataluña de 10 de noviem-bre de 2003, rectificada por la STS de 26 de julio de 2006, en el sen-tido comentado en páginas precedentes5. Asimismo, puede citarse laOrdenanza de protección de la atmósfera del Ayuntamiento de SantVicent del Raspeig, aprobada por el Pleno el 26 de enero de 1994,cuyo capítulo séptimo se dedica la contaminación por olores. En úl-tima instancia, destacamos también la Ordenanza de olores aproba-da por el Ayuntamiento de Banyoles en su sesión plenaria de 26 demayo de 2008.

La Ordenanza de Lliçà de Vall ha sido considerada como una nor-ma innovadora y de alta calidad técnica6, que articula la intervenciónmunicipal sobre los olores en torno a tres ejes fundamentales: en pri-mer lugar, regula las actividades que dan lugar a la liberación de sus-tancias olorosas y establece los condicionamientos técnicos que éstasdeben respetar; en segundo lugar, establece los valores límite de emi-sión que las actividades liberadoras de sustancias olorosas deben res-

5 CASADO CASADO, L., “La potestad normativa local en materia de conta-minación odorífera: la ampliación de las posibilidades de actuación municipal a partir dela Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006”, Revista Aranzadi de Dere-cho Ambiental, nº 12, 2007, pp. 151-167.

6 CASADO CASADO, L., La contaminación por olores: un reto normativopendiente”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, nº 11, 2007, p. 291.



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petar así como los niveles de inmisión de olores, todo ello mediantela remisión a un anexo en el que se desarrollan los requisitos de ca-rácter técnico; en tercer lugar, se regula el régimen de toma de mues-tras y análisis y las competencias de inspección municipal. Sobre estaúltima cuestión la Ordenanza opta por la medición mediante olfató-metro con remisión a la norma UNE-EN 13725. En este puntoconcreto, se plantean las dificultades de la remisión a disposicionestécnicas que han sido abordadas en varias ocasiones por la jurispru-dencia del Tribunal Supremo. El artículo 8 de la Ordenanza, que es-tablece la remisión a la norma UNE, fue anulado por el TSJ de Ca-taluña si bien, como hemos explicado, este pronunciamiento fuerectificado por el Tribunal Supremo.

En última instancia, no debemos pasar por alto el intento de re-gulación legal sobre esta materia llevado a cabo por la Generalitat deCataluña a través del anteproyecto de ley contra la contaminaciónodorífera que se publicó en 2005, en buena medida para dar respues-ta a la demanda social puesta de relieve por el Parlamento de Catalu-ña y por el Síndic de Greuges. Frente al vacío normativo existente yla creciente preocupación advertida por las distintas Administracio-nes Públicas, se trató de impulsar un texto legal pionero en la regula-ción de la prevención y sanción de las actividades susceptibles de ge-nerar contaminación por malos olores, diseñando así un marco deintervención administrativa que permitiese superar las limitacionesde la Ley 3/1998, de 17 de febrero, de intervención integral de laAdministración ambiental, permanentemente invocada como res-paldo legal de la regulación municipal en la materia.

El anteproyecto de ley identifica como objetivo la regulación delas medidas necesarias para prevenir y corregir la contaminaciónodorífera, que afecta a la población, y establecer su régimen de inter-vención administrativa. Al presentar los objetivos de la ley se haceexpresa referencia al derecho fundamental a la intimidad y a la invio-labilidad del domicilio, conectando así con la jurisprudencia del TE-DH. Se define, además, la contaminación odorífera como la con-centración de olor en el aire ambiente superior a 10 Unidades deOlor Europeas (UOE) que conlleva molestias para las personas o su-perior a los valores objetivos de inmisión de olor establecidos en elAnexo 3 para cada tipo de actividad. Tras las definiciones, los artícu-los 6 a 11 contemplan el sistema de prevención, control e inspección,que se articula alrededor de la regulación de un régimen de interven-



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ción administrativa sobre las actividades potencialmente generado-ras de contaminación odorífera.

A efectos de aplicar este régimen de intervención, el grupo A delAnexo 1 desarrolla las actividades susceptibles de emitir sustanciasodoríferas incluidas en los anexos de la Ley 3/1998. Por su parte, elgrupo B del Anexo 1 se refiere a las actividades no incluidas en losanexos de la Ley 3/1998 y que puedan generar olores. Por último, elgrupo C del Anexo 1 hace referencia a las prácticas derivadas de lasrelaciones de vecindad susceptibles de generar olores. Asimismo, elanteproyecto establece la extensión del régimen de intervención acualquier otra fuente situada en una Zona de Olor de Régimen Es-pecial que pueda producir contaminación odorífera.

Con arreglo a esta clasificación, se articulan las técnicas de inter-vención, que serán, para las actividades del grupo A, las previstas enla Ley 3/1998, esto es, la autorización o licencia ambiental, segúncorresponda. Para las actividades recogidas en el grupo B del Anexo1, se exige la aportación de la información que permita evaluar la in-cidencia olfativa en el entorno, remitiendo a los Ayuntamientos lacompetencia para establecer medidas preventivas o correctoras en eltítulo administrativo que deba otorgarse para la realización de talesactividades. Finalmente, a las actividades recogidas en el grupo C delAnexo 1 se impone la obligación de evitar la generación de contami-nación odorífera y se remite a los Ayuntamientos la competenciapara valorar la incidencia de los olores en el entorno y fijar las medi-das preventivas o correctoras adecuadas.

El borrador recoge también el procedimiento de adecuación a lanorma de las actividades existentes así como los valores objetivos deinmisión de olores y el régimen de control e inspección. Asimismo,el borrador del anteproyecto incluye medidas correctoras para hacerfrente a situaciones de contaminación odorífera ya consumadas, uti-lizando la técnica de los actos declarativos de situaciones objetivasmediante la regulación de las llamadas Zonas de Olor de RégimenEspecial, a las que se asocia la adopción de una serie de medidas quedebe recoger un plan de actuación formulado por los municipiosafectados junto con el departamento correspondiente de la Genera-litat de Cataluña. En última instancia, el borrador termina con la re-gulación del régimen sancionador en la materia que distribuye elejercicio de la potestad sancionadora entre la Generalitat de Catalu-ña y los ayuntamientos, y que contempla también la adopción de



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medidas provisionales con el fin de mitigar los perjuicios causadospor la contaminación odorífera.


CONTAMINACIÓN LUMÍNICA

Uno de los ámbitos de intervención administrativa en materia deprotección del medio ambiente y, en particular, de prevención y con-trol de la contaminación atmosférica que ha recibido una mayor aten-ción doctrinal en los últimos años es el de la contaminación lumínica.En la doctrina se ha definido este fenómeno como el resplandor produ-cido por la luz artificial que se pierde y se escapa hacia el cielo procedente,principalmente, del alumbrado –público y privado– ineficiente, iluminan-do las partículas de agua y polvo que el aire contiene en suspensión, forman-do un inmenso globo de luz dirigido hacia el firmamento7.

La Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire y pro-tección de la atmósfera, define en el artículo 3 f ) la contaminaciónlumínica como el resplandor luminoso nocturno o brillo producido por ladifusión y reflexión de la luz en los gases, aerosoles y partículas en suspen-sión en la atmósfera, que altera las condiciones naturales de las horas noc-turnas y dificultan las observaciones astronómicas de los objetos celestes,debiendo distinguirse el brillo natural, atribuible a la radiación de fuentesu objetos celestes y a la luminiscencia de las capas altas de la atmósfera, delresplandor luminoso debido a las fuentes de luz instaladas en el alumbra-do exterior.

Los perjuicios que causa la contaminación lumínica puedenidentificarse en varios ámbitos, entre los que destacamos:

— En primer lugar, la agresión al derecho a disfrutar de unmedio ambiente adecuado en su concreta manifestación dederecho a un cielo oscuro. En concreto, en la medida en que elderecho al medio ambiente que tutela el artículo 45 CEcomprende el derecho al disfrute del paisaje, debemos en-tender que una manifestación de la protección de este dere-cho es la defensa de la visión del cielo nocturno, tal como

7 CALVO CHARRO, M., “La contaminación lumínica. La protección del cielooscuro”, en su libro Escritos de Derecho ambiental, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.



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reconocen la mayor parte de las disposiciones aprobadas so-bre esta materia, especialmente en el ámbito local. Así, porejemplo, la Ordenanza municipal aprobada por el Ayunta-miento de Córdoba lleva por título “Protección del cielonocturno” y considera como principal objetivo la restricciónde la contaminación lumínica para defender el patrimoniocultural e histórico de la ciudad declarada Patrimonio Cul-tural de la Humanidad.

— En segundo lugar, la lucha contra la contaminación lumíni-ca se incardina también en la protección frente a las agresio-nes al derecho a la intimidad familiar y al domicilio, todoello de acuerdo con la jurisprudencial del TEDH a la quehemos hecho reiteradas alusiones. En esta línea, hay que se-ñalar que dentro del concepto de medio ambiente urbano seencuadran las llamadas condiciones de sosiego público que pue-den verse alteradas por ruidos y vibraciones, por olores into-lerables y también por fenómenos como la luz artificial quepuede perturbar el descanso nocturno8.

— La protección frente a la contaminación lumínica se relacionatambién con la necesidad de dar cumplimiento a los objetivosmarcados por la Unión Europea sobre ahorro y eficienciaenergética9. Esta vinculación a otras competencias de los po-deres públicos que se escapan de la estricta protección delmedio ambiente explica que sobre la contaminación lumínicaincidan otros títulos constitucionales de atribución de com-petencias al Estado y, lo que es más importante, otras disposi-ciones de ámbito internacional y comunitario europeo.

— En última instancia, la lucha contra la contaminación lumí-nica exige una intensa intervención administrativa para evi-tar los daños a la biodiversidad. Aunque los avances científi-cos en esta materia disten mucho de haber concluido, nodebe perderse de vista que los efectos de la iluminación in-adecuada sobre la fauna y la flora nocturnas han quedadosuficientemente demostrados, todo lo cual explica que la in-

8 Íbidem. 9 GONZÁLEZ RÍOS, I., “La contaminación lumínica: implicaciones urbanís-

ticas, demaniales y de eficiencia energética”, Revista de Estudios de la Administraciónlocal y autonómica, nº 307, 2008, p. 27.



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tervención administrativa busque también la protección delos hábitats nocturnos.

En el ámbito estatal hay que destacar, una vez más, la ausencia delegislación básica sobre esta materia, lo que ha motivado la reivindi-cación política en esta dirección10 así como la crítica doctrinal al res-pecto11. No obstante, podemos advertir la existencia de dos leyes es-tatales que tienen incidencia en esta materia aunque no constituyanuna regulación específica de los mecanismos de prevención y erradi-cación de la contaminación lumínica.

En primer lugar, la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de calidaddel aire y protección de la atmósfera, incluye, junto a la definición an-tes citada, algunas previsiones sobre esta modalidad de contamina-ción. Así, la disposición adicional cuarta contiene un mandato a lasAdministraciones Públicas para que, en el ámbito de sus competen-cias, promuevan la prevención y reducción de la contaminación lumí-nica, con la finalidad de conseguir los objetivos enunciados en el pre-cepto, que comprenden la eficiencia energética del alumbrado exteriorsin menoscabo de la seguridad, la protección de la flora, la fauna y losecosistemas preservando las condiciones naturales de la noche, la pre-vención y corrección de los efectos de esta modalidad de contamina-ción sobre el cielo nocturno, con especial atención al entorno de losobservatorios astronómicos y, por último, la reducción de la intrusiónlumínica en zonas distintas a las que se pretende iluminar.

No obstante, esta ley no contiene una regulación íntegra de estamodalidad de contaminación sino que comprende sólo el efecto quela contaminación lumínica puede producir en la atmósfera, sin enu-merar siquiera en el Anexo 1 a las emisiones de luz como contami-nantes atmosféricos12.

En segundo lugar, es imprescindible citar la Ley 31/1988, de 31de octubre, de protección de la calidad astronómica de los Observato-rios del Instituto de Astrofísica de Canarias, y su desarrollo a través

10 Moción aprobada por el Pleno del Senado en la sesión de 17 de mayo de2005, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie I, nº 238, de 24 de mayo de2005.

11 CASADO CASADO, L., “Las administraciones públicas ante la contamina-ción lumínica. Análisis del modelo de prevención y control instaurado en Cataluña”, Re-vista española de Derecho Administrativo, nº 134, 2007, pp. 325 y 326.

12 GONZÁLEZ RÍOS, I., “La contaminación lumínica: implicaciones urbanís-ticas, demaniales y de eficiencia energética”, op. cit., p. 32.



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del Real Decreto 243/1992, de 13 de marzo. Esta norma presenta lasingularidad de ser la primera ley que se ha ocupado en nuestro orde-namiento jurídico de la protección del cielo nocturno, aunque lo hacecon un objeto restringido y, por consiguiente, en un ámbito territoriallimitado, toda vez que se trata de proteger la degradación de la cali-dad atmosférica en el entorno de los observatorios del Instituto deAstrofísica de Canarias situados en Tenerife y en La Palma. Con estafinalidad, establece limitaciones en la iluminación exterior, preser-vando la seguridad de la navegación aérea, e incluye prescripcionestécnicas específicas en relación con la construcción, instalación y tipode lámparas de las luminarias para alumbrado vial. Especialmente re-levante para la aplicación de esta ley –conocida popularmente comoLey del Cielo– es la previsión de un régimen sancionador para repri-mir aquellas actividades o establecimientos que incumplan las limita-ciones incluidas en su régimen jurídico.

Junto a estas dos leyes, debemos hacer referencia a la aprobacióndel Real Decreto 1890/2008, de 14 de noviembre, que establece elReglamento estatal de eficiencia energética en instalaciones y alum-brado exterior, una disposición de carácter general que ha sido califi-cada como el primer paso en la aprobación de normativa de carácterbásico con incidencia directa en la protección contra la contamina-ción lumínica. Este reglamento incluye las condiciones técnicas dediseño, ejecución y mantenimiento que deben reunir las instalacio-nes para el alumbrado exterior, con el fin de mejorar la eficiencia y elahorro energético, disminuir las emisiones de gases de efecto inver-nadero y limitar la contaminación producida por la luz intrusa o mo-lesta13.

En el ámbito autonómico encontramos algunas leyes que de for-ma específica abordan el problema de la contaminación lumínica.En concreto, resulta pionera en la materia y constituye la regulaciónmás completa la Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 6/2001, de 31 de mayo, de ordenación ambiental del alumbrado parala protección del medio nocturno. El desarrollo de esta ley se produ-jo a través del Decreto 82/2005, de 3 de mayo, que, sin embargo, hasido declarado nulo de pleno derecho por la STSJ Cataluña de 7 dediciembre de 2007, por haber eludido el trámite de información pú-




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blica y audiencia a los ciudadanos, considerado como esencial a te-nor de lo dispuesto en el artículo 105 CE.

Asimismo, podemos citar la Ley 3/2005, de 20 de abril, de pro-tección del medio nocturno, de las Illes Balears; la Ley foral 10/2005, de 9 de noviembre, de ordenación del alumbrado para la pro-tección del medio nocturno de la Comunidad Foral Navarra y la Ley6/2006, de 9 de junio, de prevención de la contaminación lumínica,de Cantabria.

Junto a estas leyes autonómicas que se refieren de forma directa alproblema de la contaminación lumínica, otras Comunidades Autó-nomas abordan parcialmente este fenómeno a través de leyes secto-riales medioambientales. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental, deAndalucía, o de la Ley 19/2003, de 14 de abril, por la que se aprue-ban las directrices de ordenación general y las directrices de ordena-ción del turismo de Canarias, que alude también a la calidad lumíni-ca del archipiélago e incluye instrumentos específicos de control. Enla Comunidad Valenciana, la Ley 4/2004, de 30 de junio, de ordena-ción del territorio y protección del paisaje, incluye, entre las medidasque deben adoptar los poderes públicos, las destinadas a disminuir lacontaminación lumínica. En esta misma Comunidad Autónoma, laLey 9/2006, de 5 de diciembre, reguladora de los Campos de Golfde la Generalitat Valenciana, incluye limitaciones para conseguir laeficiencia energética en la iluminación exterior de los campos degolf, mitigando los efectos de la contaminación lumínica.

Finalmente, en el ámbito local, son numerosas las ordenanzas apro-badas con la finalidad de controlar y prevenir este tipo de contamina-ción, hasta el punto de que se ha elaborado por parte del Instituto parala Diversificación y Ahorro de la Energía un modelo de ordenanzamunicipal de alumbrado exterior para la protección del medio ambien-te mediante la mejora de la eficiencia energética. A título de ejemplo,puede citarse la ordenanza sobre contaminación lumínica aprobada porel Ayuntamiento de Sant Boi de Llobregat, la ordenanza de proteccióndel cielo nocturno del Ayuntamiento de Viladecans, la ordenanza so-bre protección del cielo nocturno aprobada por el Ayuntamiento deCórdoba o la ordenanza reguladora de la publicidad exterior, aprobadapor el Ayuntamiento de Madrid el 30 de enero de 2009.

A partir de este conjunto de normas dictadas por Administracio-nes Públicas de diferente ámbito territorial, podemos identificar las



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principales técnicas de intervención administrativa frente a la conta-minación lumínica, susceptibles de clasificación en tres grandes ca-tegorías: instrumentos de prevención, instrumentos de control y me-didas de carácter económico14.

Entre los instrumentos de prevención, podemos hacer referenciaa la zonificación del territorio, la regulación de las exigencias técni-cas con respecto a las instalaciones, aparatos y horario nocturno deiluminación, el otorgamiento de autorizaciones y las exigencias en elámbito de la contratación del sector público.

La técnica de la zonificación del territorio fue incorporada porprimera vez por el artículo 5 de la Ley catalana 6/2001, si bien apa-rece recogida también en las leyes autonómicas aprobadas con poste-rioridad. Con arreglo a esta técnica, el territorio se clasifica por zo-nas teniendo en cuenta el grado de vulnerabilidad a lacontaminación lumínica, lo que se traduce en la identificación decuatro zonas que en la ley catalana se denominan E1, que compren-de las áreas incluidas en el Plan de espacios de interés natural, o enámbitos territoriales que han de ser objeto de protección especial yque sólo admiten un brillo mínimo; E2, que comprende áreas inclui-das en ámbitos territoriales que admiten un brillo reducido; E3, quecomprende ámbitos territoriales que admiten un brillo medio y E4que comprende ámbitos territoriales que admiten un brillo alto. Lasleyes de Cataluña, Navarra, Baleares y Cantabria incluyen tambiénla categoría de los llamados puntos de referencia, que son puntospróximos a una zona E1 que requieren una regulación específicaatendiendo a la distancia a la que se encuentren.

La competencia para la zonificación del territorio corresponde alos municipios, bien opcionalmente o bien de forma obligatoria. ElDecreto 82/2005, de 3 de mayo, de la Generalitat de Cataluña, anu-lado por el TSJ Cataluña, vinculaba la zonificación como medida re-lacionada con la vulnerabilidad a la contaminación lumínica, con lascompetencias en materia de planeamiento urbanístico, de tal suerteque quedaba en manos del planificador urbanístico la determinaciónde los cuatro tipos de zonas. Esta vinculación de la zonificación paraprevenir la contaminación lumínica a las competencias de ordena-ción del territorio, ha sido objeto de crítica en la doctrina, que apun-

14 GONZÁLEZ RÍOS, I., “La contaminación lumínica: implicaciones urbanís-ticas, demaniales y de eficiencia energética”, op. cit., pp. 41 y ss.



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ta, entre otras cuestiones, la falta de correspondencia que en muchoscasos se aprecia entre la vulnerabilidad a la contaminación lumínicay las propias fronteras del término municipal15.

En cuanto a las prohibiciones, limitaciones y exigencias técnicasen relación con las instalaciones, aparatos y horario nocturno de ilu-minación, constituyen otro de los mecanismos de intervención ad-ministrativa de carácter preventivo en el que coinciden todas las le-yes autonómicas sobre la materia. Se establecen prohibicionesrelativas a la iluminación, tales como proyectores o láseres que emi-tan por encima de la horizontal, salvo que iluminen elementos deinterés histórico, así como prohibiciones respecto de los artefactosde publicidad nocturna y limitaciones a la iluminación de grandesextensiones de la costa o a la iluminación permanente de las pistasde esquí, etc. En este mismo catálogo de medidas se incluyen las re-glamentaciones técnicas relativas a instalaciones y aparatos de ilumi-nación, que exigen tener en cuenta las previsiones del Reglamentode eficiencia energética en instalaciones de alumbrado exterior.

En cuanto al régimen horario para el alumbrado, también fue re-gulado por primera vez por la Ley catalana 6/2001 y ha sido incor-porado en las leyes autonómicas posteriores. El principio rector deestas medidas de intervención es la obligación de mantener apagadoel alumbrado público y privado salvo en aquellos casos estrictamentenecesarios por razones de seguridad pública. Asimismo, se remite ala regulación municipal el régimen propio de alumbrado para acon-tecimientos especiales (ferias, competiciones deportivas, etc.). Lasleyes balear y navarra incluyen previsiones específicas sobre reduc-ción del flujo de luz en el alumbrado público en aquellos tramos ho-rarios en que se reduce el tráfico rodado y la actividad de los ciuda-danos.

En última instancia, el otorgamiento de autorizaciones ambien-tales, licencias de obras o de actividad y otros títulos administrativospueden considerar las características del alumbrado exterior e inte-rior, del mismo modo que se pueden exigir en los pliegos por los quese rigen los distintos contratos del sector público condiciones especí-ficas para prevenir y corregir la contaminación lumínica.

15 ENTRENA RUIZ, D., “La prevención contra la contaminación lumínicamediante la ordenación del territorio y urbanismo”, Ecosostenible, 2005, p. 24.



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Por lo que se refiere a los instrumentos de control, destaca la re-gulación en todas las leyes autonómicas de un régimen sancionadorespecífico así como la atribución a los órganos competentes de laspotestades de inspección correspondientes. Como en otros ámbitos,el ejercicio de la potestad sancionadora se atribuye a las entidades lo-cales y a las Comunidades Autónomas, con la consiguiente incon-gruencia que supone reconocer a los ayuntamientos la potestad san-cionadora respecto de la contaminación lumínica que se puedeproducir a través del alumbrado público local16.

Finalmente, se identifican las medidas de naturaleza económica,cuyo paradigma vuelve a ser la Ley catalana 6/2001. En los artículos13 y 14 de dicha norma se identifican los instrumentos económicoscuya doble finalidad es garantizar la integridad y protección del me-dio nocturno mediante la creación de un fondo económico específi-co y la promoción, mediante el establecimiento de subvenciones, dela adaptación de los alumbrados exteriores a las prescripciones de laley. En términos similares se regulan medidas de fomento de carác-ter económico en las leyes navarra y balear17.


CONTAMINACIÓN ELECTROMAGNÉTICA

El último ámbito de intervención administrativa frente a las nue-vas formas de contaminación atmosférica es, al mismo tiempo, elmás impreciso en cuanto a su tratamiento jurídico, en buena medidaporque en él se manifiestan con más intensidad los problemas deri-vados de la falta de consenso científico acerca de los efectos perjudi-ciales sobre la salud y sobre el medio ambiente. Nos referimos a ladenominada contaminación electromagnética, entendida como lacontaminación que pueden producir los campos electromagnéticos yla exposición a los mismos producida por los seres humanos debido a


17 CASADO CASADO, L., “Las administraciones públicas ante la contamina-ción lumínica. Análisis del modelo de prevención y control instaurado en Cataluña”, op.cit., p. 342.



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la demanda de electricidad, las tecnologías inalámbricas y los cam-bios en la organización social que han supuesto una exposición cadavez mayor a campos eléctricos y magnéticos de distintas frecuenciastanto en el hogar como en el trabajo.

El incremento de focos emisores de contaminación electromag-nética, tales como líneas de distribución eléctrica, estaciones detransformación, electrodomésticos, emisoras de telefonía móvil o,más recientemente, dispositivos inalámbricos con tecnología Wifi-Wimax-Bluetooth, etc., ha supuesto el reto de hacer compatible elprogreso tecnológico con la necesaria protección de la salud de lasgeneraciones actuales y futuras, en la medida en que los efectos ad-versos de la exposición a este tipo de campos electromagnéticos arti-ficiales distan mucho de haber alcanzado un cierto consenso en lacomunidad científica.

A pesar de movernos en uno de los campos paradigmáticos deincertidumbre para la adopción de decisiones jurídicas y de que eneste ámbito se haga efectivo más que en cualquier otro el principiode precaución, no es menos cierto que la incertidumbre científica noha impedido una importante alarma social que ha tenido reflejo jurí-dico inmediato en el ámbito internacional y en el campo de inter-vención de las distintas Administraciones Públicas. En el Dictamendel Comité de las Regiones de la Unión Europea sobre los efectos delas redes eléctricas de alta tensión, publicado en 1999, se afirmaba queel sector mayoritario y más prestigioso de la comunidad científicaconsideraba que no estaba acreditado el efecto nocivo sobre la saludde los campos electromagnéticos de escasa magnitud, que no produ-cen aumento de la temperatura corporal. Diez años después de aquelinforme, el Parlamento Europeo ha aprobado el Informe sobre lasconsideraciones sanitarias relacionadas con los campos electromag-néticos, de 17 de febrero de 2009, en el que se recogen avances cien-tíficos importantes en esta materia y se señalan orientaciones estra-tégicas de cara a la adopción de medidas legislativas y ejecutivas en elámbito de la UE para mitigar los efectos adversos de la exposición ala contaminación electromagnética.

El Informe del Parlamento Europeo hace referencia en sus conside-randos a la ausencia de conclusiones formales definitivas en la comuni-dad científica, si bien afirma también con contundencia que determi-nados conocimientos concitan la unanimidad y exigen adoptardeterminadas medidas para prevenir los efectos fisiológicos y medio-



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ambientales de las radiaciones electromagnéticas. Además de instar ala Comisión a revisar anualmente el fundamento científico y la ade-cuación de los límites de exposición a campos electromagnéticos fija-dos en la Recomendación 1999/519/CE, pide que se atienda especial-mente al estudio de los efectos sobre la salud de las radiacioneselectromagnéticas y recomienda una serie de medidas legislativas y deotro orden para paliar los efectos derivados de la exposición a este tipode contaminación. Destaca, en este sentido, la recomendación de ela-borar mapas de exposición a las fuentes productoras de contaminaciónelectromagnética y adoptar medidas que garanticen la contemplaciónde este fenómeno en el otorgamiento de licencias y autorizaciones.Asimismo, el informe insiste en la necesidad de profundizar en la in-vestigación y desarrollo sobre los efectos perjudiciales de las emisionesradioeléctricas incluyendo el impulso al programa de estudio epide-miológico internacional denominado INTERPHONE, financiadopor la Unión Europea, cuyo objeto es estudiar la relación entre el usodel teléfono móvil y determinados tipos de cáncer. Este programa noha hecho públicos todavía sus resultados que, como señala el informedel Parlamento Europeo, se esperan desde 2006.

Esta toma de posición del Parlamento Europeo en relación con lacontaminación electromagnética se hace eco de los avances experi-mentados en algunos ordenamientos jurídicos en relación con laprevención de los riesgos asociados a la exposición a radiacioneselectromagnéticas. En este sentido, nueve Estados de la UE ya hanlegislado sobre la materia estableciendo límites de exposición infe-riores a los defendidos por la Comisión y por su comité científico in-dependiente (Comité científico de los riesgos sanitarios emergentes y re-cientemente identificados). Asimismo, países como China, Suiza oRusia han fijado, con carácter preventivo, límites de exposición infe-riores a los recomendados en el ámbito europeo.

En España, la materia que estamos abordando se relaciona directa-mente con tres ámbitos de intervención de la Administración Pública,como son las telecomunicaciones y uso del espectro radioeléctrico, laprotección de la salud y el medio ambiente y la ordenación del territo-rio. En ejercicio de la competencia estatal en materia de telecomuni-caciones se aprobó la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de te-lecomunicaciones, cuyo desarrollo ha tenido lugar a través de distintasnormas reglamentarias, tales como el Real Decreto 2296/2004, de 10de diciembre, o el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, o el Real



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Decreto 863/2008, de 23 de mayo, por el que se aprueba el Reglamen-to de desarrollo de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Te-lecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléc-trico. La disposición adicional duodécima de la LGT reconoce lanecesidad de solucionar las dificultades existentes en el despliegue delas infraestructuras de comunicaciones, si bien exige que se haga res-petando las competencias municipales en materia de ordenación urba-nística y protección medioambiental. Por esta razón, las competenciasmunicipales resultan de primera importancia a la hora de establecerinstrumentos de intervención administrativa frente a los efectos ad-versos de la contaminación electromagnética.

Asimismo, es importante tener en cuenta la regulación establecidaen el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, por el que seaprueba el Reglamento que establece condiciones de protección deldominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléc-tricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctri-cas. El reglamento tiene como finalidad adoptar medidas de protecciónsanitaria de la población y para ello establece los límites de exposicióndel público en general a campos electromagnéticos procedentes deemisiones radioeléctricas, acordes con las recomendaciones europeas.A estos efectos, la norma establece restricciones básicas y niveles de re-ferencia que deben cumplir las distintas instalaciones, incluyendo dis-posiciones especiales y el correspondiente régimen sancionador.

El artículo 9 del Real Decreto 1066/2001 ordena al Ministeriocompetente (actualmente Ministerio de Industria, Turismo y Co-mercio) elaborar planes de inspección para comprobar el cumpli-miento del reglamento y aprobar anualmente un informe sobre laexposición a emisiones radioeléctricas. Las conclusiones de dichosinformes anuales suelen apuntar hacia un nivel de exposición radio-eléctrica inferior al señalado en el Real Decreto como límite de refe-rencia para garantizar la salud de las personas18.

No debemos olvidar que el Real Decreto 1066/2001 fue objetode impugnación en la jurisdicción contencioso-administrativa porconsiderar el demandante que se había vulnerado el principio de

18 Informe sobre la exposición del público en general a las emisiones radio-eléctricas de estaciones de comunicación, año 2007, Secretaría de Estado de Tele-comunicaciones y para la Sociedad de la Información, Ministerio de Industria, Tu-rismo y Comercio, mayo 2008.



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precaución o cautela en dicha regulación. La STS de 19 de abril de2006, confirma la legalidad del Reglamento y sienta una valiosa doc-trina acerca del principio de precaución, que exige la intervenciónnormativa de los poderes públicos en situaciones de riesgo, agrava-das por la falta de certeza de la comunidad científica sobre la mate-ria. La tesis mantenida por la sentencia es que el principio de pre-caución exige que en la elaboración de normas que afecten a sectoresexpuestos a graves niveles de riesgo, es exigible una labor de identifi-cación y evaluación de los riesgos acudiendo a fuentes objetivas y ga-rantizando la transparencia y la apertura a todas las opiniones seria-mente fundadas. No obstante, sin perjuicio de exigir que se tomenen consideración las evaluaciones científicas más solventes, la Admi-nistración competente ha de contar con una cierta libertad de confi-guración normativa y un grado de discrecionalidad característico delejercicio de la potestad reglamentaria.

A una conclusión similar llega el TEDH en la sentencia Lu-ginbühl contra Suiza, de 17 de enero de 2006, que sienta doctrina so-bre el principio de precaución aplicado a las molestias producidaspor el fenómeno ya conocido como electrosmog. Las conclusiones delTribunal de Estrasburgo avalan también el margen de discrecionali-dad que debe corresponder a los Estados y valoran la diligencia mos-trada por las autoridades suizas al valorar los estudios existentes so-bre la materia, todo lo cual arroja la conclusión de que no se producevulneración del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Hu-manos por la exposición a fuentes de contaminación electromagnéti-ca.

En última instancia, entre los instrumentos adoptados para hacerfrente a la contaminación electromagnética desde el ámbito local,destaca la elaboración por parte del Servicio de Asesoramiento Téc-nico e Información (SATI) de la Federación Española de Munici-pios y Provincias (FEMP) de un código de buenas prácticas para lainstalación de infraestructuras de telefonía móvil y de un modelo deordenanza municipal reguladora de la instalación y funcionamientode infraestructuras radioeléctricas que pretende servir como referen-cia a las entidades locales en el ejercicio de sus competencias sobreordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística; patrimoniohistórico-artístico; protección del medio ambiente y protección de lasalubridad pública, todo lo cual se traduce en el régimen de otorga-miento de las correspondientes licencias para la instalación y funcio-



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namiento de infraestructuras radioeléctricas, en el marco de la legis-lación estatal y autonómica sobre la materia.

5. CONCLUSIONES

En la medida en que esta obra analiza desde una perspectiva multi-disciplinar la dimensión jurídica de la lucha contra las nuevas formasde contaminación atmosférica, no nos corresponde en este capítuloextraer conclusiones de alcance general sino poner fin a la reflexión so-bre las formas de intervención administrativa en este ámbito con unaslíneas que recogen el hilo conductor de las páginas precedentes.

Desde este punto de vista, ha quedado acreditado que el DerechoAdministrativo se sirve de técnicas suficientemente arraigadas en lapráctica para hacer frente a estas nuevas concreciones del interés gene-ral que conectan directamente con las preocupaciones de una sociedadexpuesta a numerosos riesgos directamente asociados al progreso tec-nológico. Así, el recurso a la división del territorio atendiendo a la vul-nerabilidad frente a las nuevas formas de contaminación, o la técnicade las autorizaciones y licencias, por no hablar del ejercicio de la po-testad sancionadora, no hacen sino actualizar los instrumentos clási-cos de intervención administrativa al servicio de nuevas finalidades.

Como principal novedad, destaca el papel asumido por las Ad-ministraciones Públicas que, lejos de ser meras ejecutoras de potes-tades de intervención en la materia, se convierten en responsablesdirectas de los perjuicios causados por una insuficiente o deficienteactuación, que se puede llegar a reputar como vulneración de los de-rechos fundamentales que se ven comprometidos por estas formasde contaminación atmosférica. Frente a la Administración investidade prerrogativas y dotada de potestades exorbitantes de interven-ción, aparece cada vez con mayor fuerza, la Administración respon-sable, obligada a demostrar que ha puesto los medios necesarios paraprevenir los efectos adversos asociados a muchos de los cambios tec-nológicos que, inevitablemente, forman parte de nuestra vida coti-diana, todo ello agravado por el marco general de incertidumbre querodea la estimación de los perjuicios que pueden llegar a causar sobrela salud y el medio ambiente la contaminación acústica, odorífera,lumínica o electromagnética.


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V.RELEVANCIA PENAL DE LAS NUEVAS FORMAS DE

CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

Javier Gómez LanzProfesor Propio de Derecho Penal

(Comillas - ICADE)

1. ASPECTOS COMUNES

El artículo 325.1 del vigente Código Penal (en adelante, CP)constituye, como tipo básico de los delitos contra los recursos na-turales y el medio ambiente, el instrumento general de represiónpenal de las distintas formas de contaminación, de modo quecomprende, por supuesto, la contaminación atmosférica y, enparticular, las nuevas formas que adopta esta clase de contamina-ción y que ya han sido objeto de descripción en capítulos anterio-res.

La bibliografía especializada sobre este artículo es amplia, enconsonancia con las dificultades que plantean su estructura y suaplicación. Es indiscutible que las posibilidades y propósitos deeste trabajo no justifican introducir este capítulo con una investi-gación pormenorizada de todas las implicaciones que derivan deestas dificultades; éstas se abordarán en su caso al hilo del examende la significación penal de las nuevas formas de contaminaciónatmosférica. Sí es preciso, sin embargo, dejar constancia al co-mienzo de las tesis que se acogen (y de las correspondientes razo-nes) acerca de dos cuestiones esenciales que plantea el citado artí-culo 325.1 y que revisten particular relevancia en relación con elobjeto específico de este estudio. Con su tratamiento previo seevitan, además, reiteraciones innecesarias en los apartados de estecapítulo.



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1.1. La contravención de leyes o disposiciones de carácter

general protectoras del medio ambiente

El artículo 325.1 del CP es una ley penal en blanco, que supeditala relevancia penal de la conducta a la circunstancia de que ésta en-trañe una contravención de una ley o de otra disposición de caráctergeneral protectora del medio ambiente. Es ésta una constatación contal grado de acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia que excusa lacita extensa1.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas oca-siones sobre esta técnica de incriminación de conductas, forjandouna doctrina de la que pueden destacarse, por su importancia para elobjeto de este trabajo, los siguientes elementos:

a) Las normas que han de complementar el artículo 325.1 nohan de ser necesariamente leyes, sino que pueden ser normas decarácter infralegal, siempre que se trate de “disposiciones de carác-ter general protectoras del medio ambiente” (pues así lo exige el ti-po) que respeten las exigencias que, para la constitucionalidad delas leyes penales en blanco, conforman la “doctrina del comple-mento indispensable”, instituida ya por el Tribunal Constitucionalen la STC 127/1990, de 5 de julio2. Aun cuando existen propues-tas de restringir el ámbito de la remisión a las normas complemen-tarias a partir de criterios “materiales” de desvalor3, lo cierto es queel elemento normativo funciona en la práctica judicial como unelemento de carácter formal. En este sentido, las resoluciones judi-ciales admiten que el tipo se integra con toda infracción de unadisposición de carácter general protectora del medio ambiente, sinvalorar –cuando menos, de forma explícita– la contribución “mate-rial” de la infracción a la fundamentación del desvalor penal de laconducta.

1 Por todos, DE LA MATA BARRANCO, N. J., Protección penal del am-biente y accesoriedad administrativa, Cedecs, Barcelona, 1996, pp. 78 y ss.

2 Sentencia que tiene precisamente por objeto el artículo 347 bis del CódigoPenal de 1944-1973, antecedente del actual artículo 325.

3 Como la de MORALES PRATS, F., “La técnica de la ley penal en blancoy el papel de la legislación de las Comunidades Autónomas en el delito ambiental”,en Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Tomo I, Universidad deCantabria, Santander, 1993, pp. 362 y ss.


RELEVANCIA PENAL DE LAS NUEVAS FORMAS...

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Ha existido (y existe, aunque con intensidad decreciente) debatedoctrinal sobre el sentido preciso de la referencia típica a las disposi-ciones complementarias.

Por una parte, en relación con la estipulación de que éstas tengan“carácter general”4, discusión en buena medida superada por una ju-risprudencia que presupone que este requisito sólo excluye actuacio-nes administrativas singulares, dictadas para resolver casos particula-res5.

Por otra, acerca de su naturaleza “protectora del medio ambien-te”. A la vista del resto de elementos típicos (tanto de la descrip-ción objetiva de las distintas alternativas de conducta típica comode la exigencia de que el comportamiento pueda perjudicar grave-mente “el equilibrio de los sistemas naturales”), cabría pensar queeste último es un requerimiento superfluo6, de forma que lo únicodiscutible sería si es suficiente con que la disposición concreta quecomplementa el tipo penal proteja el medio ambiente, o, por elcontrario, es preciso que esta tutela resulte atribuible de modo ge-neral al cuerpo normativo en el que aquélla se inserta. Sin embar-go, la presencia del inciso final del artículo 325.1 del CP (que con-templa supuestos de “riesgo de grave perjuicio para la salud de laspersonas”) y su posible consideración como tipo relativamente au-tónomo del configurado en el primer inciso impiden afirmar la su-puesta redundancia. Y ello porque cabe pensar en una emisión deradiaciones –por ejemplo– que, siendo idónea para perjudicar gra-vemente la salud de las personas, contravenga una disposición decarácter general que no persiga la tutela –al menos, no de modoevidente– del medio ambiente. Sobre esta cuestión se volverá en elsubapartado 1.2, al hilo del análisis del inciso final del artículo325.1 y de la polémica acerca de su relación (de cualificación o deautonomía) con el inciso primero.

4 Puede verse una recapitulación de la disputa en URRAZA ABAD, J., “Re-laciones Derecho penal-Derecho administrativo en materia de protección penal delmedio ambiente: constitucionalidad y contenido material de las remisiones norma-tivas, los conceptos normativos y los conceptos valorativos empleados en el CódigoPenal de 1995”, en La Ley, 1999, Tomo IV, pp. 1590 y ss.

5 Vid., por todas, la STS de 24 de febrero de 2003.6 Por cuanto una norma que prohíbe la realización de una de las conductas

descritas en el tipo que es, además, susceptible de perjudicar gravemente el equilibriode los sistemas naturales, ha de ser una norma “protectora del medio ambiente”.



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b) Como asimismo estableció el Tribunal Constitucional en laSTC 120/1998, de 15 de junio, las referidas “disposiciones de carác-ter general” pueden ser normas dictadas por la Unión Europea o porlas Comunidades Autónomas en el marco de sus respectivas compe-tencias; en este segundo caso, en la medida en que no introduzcan“divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido res-pecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio”. Elfundamento que respalda esta posibilidad en el caso de las normasautonómicas es la estructura compuesta del ordenamiento jurídicoespañol, en la que han de coexistir la legislación estatal y la autonó-mica. Es consolidada doctrina constitucional (recogida por la citadaSTC 120/1998) que la igualdad de todos los españoles en el ejerciciode los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales“no puede ser entendida de tal manera que vacíe de contenido lascompetencias que las Comunidades Autónomas asuman al amparodel artículo 148 de la Constitución y de sus propios Estatutos deAutonomía”.

La pluralidad legislativa del ordenamiento y la existencia de com-petencias propias constituyen, pues, los principales cimientos de la ad-misión constitucional de las normas de complemento autonómicas.¿Sustentan también la posibilidad de que normas de naturaleza muni-cipal puedan integrar un tipo penal en blanco? En concreto, ¿es típicadel artículo 325.1 del CP la conducta que contraviene normas munici-pales “de carácter general protectoras del medio ambiente”?

A estos efectos, las normas municipales que, en hipótesis, po-drían resultar relevantes serían las que establecieran mandatos deconducta dirigidos a la protección del medio ambiente y respaldadospor la amenaza de una sanción jurídica; normas, por tanto, que, pordefinir infracciones o por contribuir a la conformación de infraccio-nes definidas en normas estatales o autonómicas, fueran susceptiblesde contravención. Normas, en definitiva, dictadas por el Ayunta-miento en ejercicio de la potestad sancionadora.

El alcance y las condiciones de la potestad sancionadora de lasentidades locales resultan de la configuración de los principios de le-galidad y de tipicidad en los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992,de 26 de noviembre7. Desde la entrada en vigor –el 1 de enero de

7 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra-ciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.



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2004– de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre8, estos dos preceptosse remiten, en la regulación de esta materia, a lo dispuesto en el Tí-tulo XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril9 (en adelante, LRBRL), que,incorporado precisamente por la citada Ley 57/2003, consta de tresnuevos artículos (139 a 141).

El Título XI de la LRBRL establece los criterios conforme a losque los entes locales pueden, de forma autónoma, tipificar infraccio-nes e imponer sanciones por el incumplimiento de deberes, prohibi-ciones o limitaciones contenidos en las ordenanzas municipales.Esta posibilidad, no obstante, queda restringida –como advierte lapropia rúbrica del Título– a “determinadas materias” que, según lodispuesto en el artículo 139, son aquéllas que, afectando a “la ade-cuada ordenación de las relaciones de convivencia de interés local ydel uso de sus servicios, equipamientos, infraestructuras, instalacio-nes y espacios públicos”, carezcan de “normativa sectorial específi-ca”.

Sin lugar a dudas, la generalidad del presupuesto descrito en elartículo 139 y la expresa atribución de competencias al Municipioen materia de “protección del medio ambiente” (artículo 25.2.f dela LRBRL) permiten afirmar la capacidad de las entidades localespara tipificar infracciones medioambientales. Las normas munici-pales dictadas al amparo del Título XI de la LRBRL son elabora-das por los Ayuntamientos “en el ejercicio de competencias pro-pias” e integran la “pluralidad legislativa del ordenamiento”; enconsecuencia, no parece posible objetar una ausencia esencial defundamento a la pretensión de complementar un tipo penal enblanco con una norma de carácter municipal que satisfaga estasexigencias. De la doctrina del Tribunal Constitucional no parecededucible que las “competencias propias” que fundamentan la ope-ratividad de las normas municipales como normas de complemen-to hayan de ser competencias constitucionalmente atribuidas.Como es sabido, el artículo 140 de la Constitución se limita a ga-rantizar la “autonomía de los municipios” y es la legislación ordi-naria la que atribuye competencias a los Municipios, competenciasque son “propias” de éstos sin que a ello obste la atribución legal

8 Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización delgobierno local.

9 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.



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que las origina. No cabe, pues, negar por esta razón la posibilidadde que normas de carácter municipal integren el tipo del artículo325.1 del CP10.

Ahora bien, esta habilitación legal para la tipificación autónomade infracciones se circunscribe a las materias que no han sido objetode una regulación legal de carácter sectorial11. De ello cabe colegir

10 Como señala, por ejemplo, SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el me-dio ambiente, Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 60, quien, no obstante, no habíarechazado –con carácter general– la posibilidad de que las normas emanadas de lasAdministraciones locales pudieran funcionar como complemento de leyes penalesen blanco en “Las «normas de complemento» de las leyes penales en blanco puedenemanar de las Comunidades Autónomas”, en Poder Judicial, nº 52, 1998, p. 484.

En cambio, aluden a las competencias de los Ayuntamientos con ocasión de la re-misión normativa del artículo 325.1 del CP, PÉREZ DE GREGORIO CAPELLA, J.J., “Los delitos contra el medio ambiente”, en La Ley, 1996, Tomo I, pp. 1790 y ss.;CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., “Complementariedad de la tutela penal y la ad-ministrativa sobre el medio-ambiente. Problemas que suscita desde la perspectiva delDerecho penal”, en Las fronteras del Código Penal de 1995 y el Derecho Administrativo san-cionador, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1997, p. 452; TERRADILLOS BA-SOCO, J., “Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio am-biente”, en Derecho penal del medio ambiente, J. Terradillos (Ed.), Trotta, Madrid, 1997, p.44, y DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Delitos contra los recursos naturales yel medio ambiente: Capítulo III, Título XVI, Libro II del nuevo Código penal”, en Ac-tualidad Penal, 1998, nº 2, p. 295, así como, de modo más reciente y al hilo de la jurispru-dencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en materia de contaminación acústica, MAR-TÍ MARTÍ, J., “La respuesta del Derecho penal a las inmisiones sonoras”, en La Ley,2003, Tomo II, pp. 1622 y ss.; MUÑOZ LORENTE, J., “La respuesta penal frente a lacontaminación acústica: delito de peligro hipotético y principio non bis in idem. Algunasconsideraciones sobre la efectividad y la necesidad del recurso al ámbito penal”, en Revis-ta Interdisciplinar de Gestión Ambiental, 2003, nº 58, p. 74, y SÁNCHEZ MELGAR, J.,“La jurisprudencial penal en materia medioambiental”, en Incidencia medioambiental yDerecho sancionador, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2006, pp. 85 y ss.

11 Límite que resulta del tenor del artículo 139 de la LRBRL y cuya vigenciarespalda la Exposición de Motivos de la Ley 57/2003, que justifica la adición delnuevo Título XI a la LRBRL en los siguientes términos: “no podía demorarse pormás tiempo la necesidad de colmar la laguna legal que existe en materia de potestadsancionadora municipal en aquellas esferas en las que no encuentren apoyatura en la le-gislación sectorial, estableciendo criterios de tipificación de las infracciones y las co-rrespondientes escalas de sanciones para que las funciones de esta naturaleza se de-sarrollen adecuadamente, de acuerdo con las exigencias del principio de legalidadadaptadas a las singularidades locales, y siempre en defensa de la convivencia ciuda-dana en los asuntos de interés local y de los servicios y el patrimonio municipal,conforme a la doctrina establecida por la Sentencia del Tribunal Constitucional132/2001, de 8 de junio” (la cursiva es mía).



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que, en presencia de una ley sectorial –bien estatal, bien autonómica–,la normativa sancionadora de carácter municipal se ha de desenvolveren los parámetros existentes antes de la entrada en vigor de la Ley 57/2003. En este último contexto, la pauta principal viene dada por el ar-tículo 129.3 de la Ley 30/1992, que reduce el papel de las disposicio-nes reglamentarias (y, por tanto, de las normas locales) al desarrollo dela ley, esto es, a la introducción de “especificaciones o graduaciones alcuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente, que,sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturalezao límites de las que la ley contempla, contribuyan a la más correctaidentificación de conductas o a la más precisa determinación de lassanciones correspondientes”. Conforme al tenor del precepto, en pre-sencia de una ley sectorial estatal o autonómica, no habría lugar parainfracciones municipales autónomamente definidas ni para desarro-llos municipales de las legalmente descritas que fueran más allá de la“identificación más correcta” de la conducta infractora12.

No obstante, hay que recordar que, ya antes de la reforma en di-ciembre de 2003 de los artículos 127.1 y 129.1 de la Ley 30/1992, larotundidad del artículo 129.3 se vio atemperada por la doctrina delTribunal Constitucional y, en particular, por la sentencia 132/2001,de 8 de junio, que afirmó expresamente la “flexibilidad” con la que sehabía de valorar la existencia de reglamentos municipales dictadosdentro del ámbito competencial de los Ayuntamientos (es decir,cuando esté “presente el interés local” y “siempre que la regulaciónlocal la apruebe el Pleno del Ayuntamiento”). Esta flexibilidad setraduce, según la sentencia, en que para la constitucionalidad del re-glamento municipal sancionador basta el cumplimiento de dos exi-gencias: a saber, (i) la ley ha de fijar “criterios mínimos de antijuridi-cidad”, conforme a los que cada Ayuntamiento puede establecerdistintos tipos de infracciones. Así, no es necesario que la ley tipifi-que (ni siquiera genéricamente) la infracción, sino sólo que establez-ca pautas que orienten la tipificación de los ilícitos; y (ii) la ley ha de

12 Sobre la situación previa a la vigencia de la Ley 57/2003, vid. CALVOCHARRO, M., Sanciones medioambientales, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 31 yss., quien, tras poner de relieve el contraste entre las previsiones de la Ley y la exis-tencia de ordenanzas municipales al margen de la legalidad, examina las posibilida-des de una doctrina constitucional como la finalmente sentada en la STC 132/2001, de 8 de junio (a la que se hace referencia en el texto).



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establecer las “clases de sanciones” que pueden establecer las normasmunicipales13.

De este modo, en los sectores que ya se encuentran legalmenteregulados, la participación del Ayuntamiento en la elaboración denormas sancionadoras puede ser doble: (i) por una parte, en los tér-minos estrictos del artículo 129.3 de la Ley 30/1992, mediante eldesarrollo de normas legales a fin de identificar más correctamentela conducta infractora; (ii) por otra, de acuerdo con la habilitaciónmás amplia sentada en la doctrina constitucional, a través de la tipi-ficación de infracciones que respeten los “contenidos mínimos deantijuridicidad” legalmente fijados14. Las normas locales que se so-meten a estos criterios integran también la “pluralidad legislativa delordenamiento” y son elaboradas por los Ayuntamientos “en el ejerci-cio de competencias propias”; tampoco cabe, pues, una oposición de

13 En la misma línea pueden citarse las SSTC 16/2004 y 25/2004, ambas de23 de febrero, referidas, además, al ámbito concreto de la potestad sancionadoramunicipal en materia de contaminación acústica. Sobre estas dos últimas resolucio-nes, vid., por ejemplo, RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, J., “La doctrina del Tri-bunal Constitucional en materia de sanciones medioambientales”, en Incidenciamedioambiental y Derecho sancionador, op. cit., pp. 299 y ss.

En ocasiones se adujo que, en materia medioambiental, esta atribución legal re-sultaba del artículo 25 de la LRBRL (vid., por ejemplo, GRANADOS PÉREZ, C.,“La contaminación acústica como modalidad del delito contra el medio ambiente”, enDogmática y Ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, Tomo II, Marcial Pons,Madrid, 2004, p. 976, así como el Fundamento de Derecho 1º, Apartado 4.c, de la ci-tada sentencia de la STS de 24 de febrero de 2003). Si bien la discusión ha perdidoimportancia desde la incorporación del Título XI a la LRBRL (por cuanto ya no espreciso un específico anclaje legal de la potestad sancionadora municipal), cabe seña-lar que ésta era una tesis difícilmente defendible, pues el apartado 2.f ) del menciona-do artículo 25 se limita a atribuir “competencias” al Municipio en materia de “protec-ción del medio ambiente”, lo que no cabe entender como una habilitación expresapara el ejercicio de la potestad sancionadora. Como señaló, entre otras, la propia STC132/2001, “no hay correspondencia (...) entre la facultad de regulación de un ámbitomaterial de interés local y el poder para establecer cuándo y cómo el incumplimientode una obligación impuesta por Ordenanza municipal puede o debe ser castigada”.

14 A mi juicio, por tanto, el nuevo Título XI de la LRBRL no constituye una“plasmación legal” de la doctrina sentada en las SSTC 132/2001, 16/2004 y 25/2004(como sostiene, por ejemplo, CHAMORRO GONZÁLEZ, J. M., “Derecho admi-nistrativo sancionador ambiental: aspectos problemáticos”, en Incidencia medioambientaly Derecho sancionador, op. cit., p. 214), pues esta última opera en relación con materias le-galmente reguladas y el presupuesto para la aplicación de lo dispuesto en los artículos139 a 141 de la LRBRL es, precisamente, la ausencia de legislación sectorial.



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carácter esencial a su funcionamiento como normas de complemen-to de tipos penales en blanco.

Cuestión distinta es que, en los distintos casos examinados, el re-curso a la norma municipal para la integración del tipo del artículo325.1 del CP resulte inconstitucional no por razones de principio ofundamento, sino por cuanto comporte la vulneración de la antes ci-tada doctrina del complemento indispensable y la infracción de lasgarantías asociadas al principio de legalidad (en concreto, la exigen-cia de lex certa). Objeciones de este cariz han conducido a las SSTC24/2004, de 24 de febrero, y 283/2006, de 9 de octubre, a declarar lainconstitucionalidad de la complementación del tipo penal mediantenormas infralegales de nivel jerárquico inferior, que resultaban rele-vantes en el supuesto concreto en virtud de una “remisión normativaen cadena”. El examen de estas dos resoluciones revela que el repro-che constitucional no se funda tanto en la propia existencia de la re-misión en cadena cuanto en los efectos materiales que esta últimacausa en los supuestos contemplados; así, la STC 24/2004 persigueimpedir la dilución de “la función de garantía de certeza y seguridadjurídica de los tipos penales”, mientras que la STC 283/2006 consi-dera que la conducta delictiva no queda “suficientemente precisadacon el complemento indispensable de la norma a la que la ley penalse remite”. Por supuesto, la remisión en cadena es, en ambos casos,condición de la falta de certeza y de la inseguridad jurídica, pero no–al menos, no a la vista de los términos en los que se pronuncia elTribunal– condición suficiente15. La tacha de inconstitucionalidad

15 La prevalencia del aspecto material (infracción de la exigencia de lex certa)sobre el formal (existencia de una remisión en cadena) es evidente en el caso de laSTC 24/2004, si se analizan con detalle las circunstancias. Esta resolución tiene porobjeto el artículo 563 del CP, que castiga la “tenencia de armas prohibidas”. La re-misión en cadena conduce, en este caso, (i) del artículo 563 del CP a (ii) la Ley Or-gánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana; delartículo 7 de esta última al (iii) Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que seaprueba el Reglamento de Armas y, en virtud de la Disposición Final cuarta de esteúltimo, a (iv) las Órdenes del Ministro del Interior, dictadas a propuesta de la Di-rección General de la Guardia Civil, previo informe de la Comisión Interministe-rial Permanente de Armas y Explosivos”. El efecto diluyente de “la función de ga-rantía de certeza y seguridad jurídica de los tipos penales” sólo se atribuye por elTribunal a la última de las remisiones indicadas, cuando lo cierto es que, aun pres-cindiendo de ésta, cabría hablar ya de una “remisión normativa en cadena” (de laLey Orgánica al Real Decreto).



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está conectada principalmente con el progresivo descenso de jerar-quía de las normas involucradas16 y, además, en la STC 283/2006,con la dificultad de identificación de la norma de complemento porel carácter no expreso de la segunda remisión.

En conclusión, la decisión sobre la constitucionalidad de la in-tegración del tipo del artículo 325.1 del CP a partir de normas mu-nicipales ha de atender a pautas distintas según se trate de una ma-teria susceptible de regulación autónoma por el Ayuntamiento o,por el contrario, provista de una legislación sectorial específica decarácter estatal o autonómico. En el primer caso, las normas loca-les podrán integrar el tipo penal en tanto cumplan lo dispuesto enel Título XI de la LRBRL. Esta posibilidad existe también en elsegundo caso, si bien habrá que comprobar no sólo la satisfacciónde las condiciones de constitucionalidad establecidas por la STC132/2001, sino el respeto, en atención a las circunstancias del casoconcreto, de los requisitos de carácter material que configuran ladoctrina del complemento indispensable elaborada por el TribunalConstitucional. En concreto, habrán de ser objeto de especial vigi-lancia los supuestos en los que la operatividad de la norma localderive de una remisión en cadena no expresa o que comporte unareducción inadmisible de la jerarquía de la norma de complemen-to17.

c) Por último, esta remisión normativa –con la consiguiente ac-cesoriedad del delito respecto de la norma administrativa– hacefrecuente la realización de hechos que pueden ser simultáneamen-te constitutivos de delito y de infracción administrativa. Esto obli-ga a tener presente la doctrina constitucional relativa al derecho

16 De Ley Orgánica a Orden Ministerial, en el supuesto contemplado por laSTC 24/2004, y de Real Decreto a Resolución de la Secretaría de Estado de Uni-versidades e Investigación, en el examinado por la STC 283/2006.

17 MENDO ESTRELLA, A., “Delito «ecológico» y norma penal en blan-co”, en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 46, 2008, pp.118 y ss., invoca el contenido de la citada sentencia 283/2006 del Tribunal Consti-tucional en apoyo de un cuestionamiento global del cumplimiento por el artículo325.1 del CP de la “doctrina del complemento indispensable”. En mi opinión, ellosupone derivar de la resolución constitucional conclusiones que no están implicadasen las premisas que en ella se sientan: la remisión normativa contenida en el artículo325 del CP no determina inevitablemente una remisión en cadena, así como tam-poco una remisión implícita o una mengua constitucionalmente inadmisible de lajerarquía de la norma de complemento.



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fundamental a no ser sometido a bis in idem sancionador, que, deconformidad con la tesis sentada por el Pleno del Tribunal Consti-tucional en la STC 2/2003, de 16 de enero, sólo resulta vulneradocomo consecuencia de una sanción doble (desde una perspectivamaterial y no meramente formal) y globalmente desproporcionadaen concreto18.

1.2. La peligrosidad de la conducta para el equilibrio de los

sistemas naturales (inciso primero) y para la salud de las

personas (inciso final)

El inciso primero del artículo 325.1 del CP condiciona la rele-vancia penal de las distintas modalidades de conducta típica incrimi-nadas a que éstas “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de lossistemas naturales”. La consumación típica exige, pues, que el com-portamiento sea idóneo para causar un perjuicio grave al equilibriode los sistemas naturales, lo que permite ubicar este inciso primerodentro de la categoría de tipos de “aptitud” o de “peligro hipotéti-

18 De forma que, frente a lo sostenido previamente por el Tribunal Cons-titucional en su STC 177/1999, de 11 de octubre, la existencia de una sanciónadministrativa anterior no impide la imposición de una segunda sanción penal,si el órgano jurisdiccional atempera el rigor de ésta en atención a la sanción ad-ministrativa ya impuesta. Sobre esta cuestión, vid., en particular, PÉREZMANZANO, M., “El derecho fundamental a no padecer bis in idem y las san-ciones en protección del medio ambiente”, en Estudios sobre la protección penaldel medio ambiente en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2005,pp. 73 y ss.

19 Por todos, TERRADILLOS BASOCO, J., Delitos..., op. cit., p. 48; SIL-VA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., pp. 73 y ss.; MO-RALES PRATS, F., “La estructura del delito de contaminación ambiental. Doscuestiones básicas: Ley penal en blanco y concepto de peligro”, en La protecciónjurídica del Medio Ambiente, Coord. Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp.251 y ss.; ALASTUEY DOBÓN, M. C., El delito de contaminación ambiental,Comares, Granada, 2004, pp. 123 y ss.; JORGE BARREIRO, A., “El bien jurí-dico protegido en los delitos contra el medio ambiente en el CP de 1995”, en Es-tudios sobre la protección penal del medio ambiente..., op. cit., p. 65, y MENDOZABUERGO, B., “El delito ecológico: configuración típica, estructuras y modelosde tipificación”, en Estudios sobre la protección penal del medio ambiente..., op. cit.,pp. 116 y ss.



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co”19. Basta, de este modo, con comprobar que la conducta es, desdeuna perspectiva ex ante, apta para producir la lesión, sin que resultepreciso para la consumación que la acción haya causado una situa-ción próxima a la efectiva lesión (una situación de “peligro concre-to”)20.

El potencial perjuicio grave ha de recaer, en este primer inciso,sobre “el equilibrio de los sistemas naturales”. La doctrina ha pues-to de manifiesto de modo unánime que los límites de la referenciasemántica de esta expresión son sumamente imprecisos. A este res-pecto, parece poco controvertible que la identificación del “equili-brio” (y no, directamente, de los “sistemas naturales”) como objetodel peligro potencial entraña un adelantamiento de la protección21;la tipicidad del primer inciso del artículo 325.1 no se supedita aque la conducta pueda perjudicar gravemente a las personas, a lavida animal, a la vida vegetal o a los espacios naturales, sino que

19

En contra, defienden, entre otros, que el artículo 325.1 del CP recoge un tipode peligro concreto, BLANCO LOZANO, C., La protección del medio ambiente enel Derecho penal español y comparado, Comares, Granada, 1997, pp. 225 y ss.; RO-DRÍGUEZ RAMOS, L., en RODRÍGUEZ RAMOS, L.; COBOS GÓMEZDE LINARES, M. A., y SÁNCHEZ TOMÁS, J. M., Derecho Penal. Parte Espe-cial, Tomo III, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1999, p. 184 (quien,más adelante, en “Los riesgos de lo «abstracto» en el Derecho penal [el delito decontaminación ambiental como ejemplo]”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 2003,nº 574, pp. 4 y ss., acoge la tesis del peligro hipotético), y MESTRE DELGADO,E., en Derecho Penal. Parte Especial, C. Lamarca (Coord.), Colex, Madrid, 2005, p.447. En relación con el artículo 312 del Proyecto de Código Penal de 1992 (paraleloen este punto al vigente artículo 325.1), vid. también MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, A., “Observaciones críticas a la configuración de los delitos contra el me-dio ambiente en el Proyecto de Código Penal de 1992, en Jueces para la democracia,nº 16-17, 1992, p. 104.

20 Cfr. la STS de 25 de octubre de 2002. Tras algunos titubeos (en los que se se-guían sosteniendo afirmaciones ajustadas al artículo 347 bis del Código de 1944-1973, pero no al vigente artículo 325), cabe afirmar que ésta constituye actualmente laposición dominante en la jurisprudencia: vid., por todas, las SSTS de 8 de abril de2008, 20 de diciembre de 2007, 30 de mayo de 2007, 27 de septiembre de 2007, 22 dejulio de 2004, 24 de junio de 2004, 25 de mayo de 2004, 24 de octubre de 2003, 1 deabril de 2003 y 24 de febrero de 2003. En relación con esta variación jurisprudencial,vid. MUÑOZ LORENTE, J., “Un esperado y clarificador cambio jurisprudencial: eldelito ecológico como delito de peligro hipotético y la agravante de clandestinidad”,en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 3, 2004, pp. 73 y ss.

21 MORALES PRATS, F., La estructura del delito de contaminación ambien-tal..., op. cit., p. 253.



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basta con que aquélla sea idónea para lesionar gravemente su equi-librio22.

‘Equilibrio’ refiere una situación de “contrapeso, contrarresto, ar-monía entre cosas diversas”23. Ciertamente, estas condiciones sóloestán presentes de modo pleno en un número reducido de sistemasnaturales; el tipo, no obstante, no excluye la protección de las situa-ciones de equilibrio parcial, fragmentario, en las que el sistema natu-ral alcanza cierto grado de armonía que puede estar presente, inclu-so, en ecosistemas deteriorados, (al menos, en tanto exista capacidadde regeneración). Como señala la STS de 29 de enero de 2007, eltipo del artículo 325.1 es apreciable “inclusive cuando el vertidopueda caer sobre zonas ya contaminadas, dado que la finalidad deltipo penal no es sólo evitar contaminación, sino también impedir elincremento de la ya existente, pues esto contribuiría a dificultar lareparación del daño ya causado” 24. De este modo, ‘equilibrio’ no in-dica un estado ideal, sino el estado de armonía parcial en el que sehalla el sistema natural con anterioridad a la acción cuya tipicidad seexamina25. Es esta situación de equilibrio relativo la que constituye elobjeto del riesgo potencial de perjuicio grave.

Si bien ya constituye la tesis más probable por razones semánti-cas (pues el adverbio ‘gravemente’ modifica al verbo ‘perjudicar’), lacaracterización del precepto como tipo de peligro hipotético refuer-za la vinculación de la “gravedad” exigida por el tipo con la exten-sión, la intensidad y la prolongación del posible perjuicio y no con lamayor o menor probabilidad de este último. El artículo 325.1 delCP no requiere un peligro grave (aunque es frecuente que así se afir-me), sino un peligro de perjuicio grave. Como es evidente, la grave-dad del perjuicio es un elemento típico de naturaleza valorativa, cuya

22 ALASTUEY DOBÓN, M. C., El delito de contaminación ambiental, op.cit., pp. 61 y ss.

23 Diccionario de la Lengua Española (Real Academia Española, 22ª edición,Madrid, 2001, p. 943, cuarta acepción).

24 Vid. también la STS de 8 de noviembre de 2004.25 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambien-

te, op. cit., pp. 82 y ss. ‘Sistema natural’ es una expresión de amplísima referencia enla que tienen cabida ecosistemas de muy diversa entidad e importancia (desde untronco de árbol muerto hasta la biosfera como ecosistema global). La utilización delplural parece apuntar a la exigencia de una cierta “generalidad” del perjuicio grave(SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., pp. 81 y ss.).



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presencia en los hechos dependerá de la evaluación pericial de losfactores de extensión, intensidad y duración ya indicados26.

Por otra parte, el artículo 325.1 comprende un inciso final que pre-vé la imposición de la pena de prisión en su mitad superior “si el riesgode grave perjuicio fuese para la salud de las personas”; el debate tienepor objeto también en este caso tanto la exacta identificación del obje-to del peligro como la estructura del tipo recogido en este inciso.

En relación con la primera de estas cuestiones, parece indiscutible, a lavista del tenor legal, que la “salud de las personas” constituye el objeto –único– del peligro, como alternativa al “equilibrio de los sistemas natura-les” del primer inciso. En consecuencia, el inciso final ha de considerarseun segundo subtipo básico, “relativamente autónomo” del primero, que seconsuma si la conducta puede perjudicar gravemente la salud de las perso-nas, aunque no afecte –ni siquiera en este grado de peligro hipotético– alequilibrio de los sistemas naturales27. Existen, no obstante, autores que,aun reconociendo que el contexto lingüístico hace de esta interpretación lamás probable, aducen razones sistemáticas y teleológicas para defenderque el inciso final del artículo 325.1 exige cumulativamente peligro para el“equilibrio de los sistemas naturales” y ha de calificarse, por tanto, de tipo“agravado”28. Esta última tesis pretende –con buenas razones para ello29–preservar la especificidad del delito ambiental respecto de los delitos de le-siones, especificidad que se desvanece si el ataque al “equilibrio de los sis-temas naturales” resulta irrelevante para la tipicidad. El argumento es, sinduda, sólido, pero insuficiente, en mi opinión, para abandonar la tesis dela autonomía relativa del inciso final. Esta última es más conforme con elcontexto lingüístico del enunciado legal y resulta, no obstante, compatible

26 SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., p. 84, afir-ma que es exigible ya “alguna afectación de intereses personales” para la aplicación deeste primer inciso, opinión que apoya no sólo en una concepción antropocéntrica delbien jurídico protegido, sino en la verificación de que la regla de determinación de lapena del inciso final del artículo 325.1 (en el que el peligro afecta a la salud de las perso-nas) es menos gravosa que la legalmente prevista para el concurso ideal de delitos.

27 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., Delitos contra los recursos natura-les..., op. cit., p. 293, y SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente,op. cit., pp. 96 y ss.

28 Vid. ALASTUEY DOBÓN, M. C., El delito de contaminación ambiental, op.cit., pp. 74 y ss., y CORCOY BIDASOLO, M., “Contaminación acústica. ¿Delito delesiones o contra el medio ambiente?”, en Estudios de Derecho Ambiental. Libro Home-naje al profesor Josep Miquel Prats Canut, Tirant lo blanch, Valencia, 2008, p. 870.

29 Singularmente, la rúbrica del Capítulo III del Título XVI.



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con el contexto sistémico, toda vez que tanto la descripción objetiva de lasmodalidades de conducta como la exigencia de contravención de una dis-posición protectora del medio ambiente garantizan una suficiente “co-nexión ambiental” del inciso final del artículo 325.1.

Resulta, por tanto, patente que la caracterización de la disposicióncomplementaria como una norma “protectora del medio ambiente” no esun elemento superfluo del tipo, sino que, al contrario, contribuye a darcuenta del vínculo sistemático que explica la pertenencia del inciso finaldel artículo 325.1 del CP al conjunto de los delitos contra los recursos na-turales y el medio ambiente. Cuestión distinta es la determinación de losrasgos que permiten esta caracterización. En mi opinión, en atención altenor legal, no resulta exigible que la norma exprese (en su denominacióno en su Exposición de Motivos) el propósito específico de tutelar algunode los elementos que integran el medio ambiente, sino que basta con queefectivamente la disposición concernida despliegue esa protección.

En cuanto al grado de ataque al bien jurídico exigido para la con-sumación, el contexto lingüístico –principalmente, la construcciónsintáctica por remisión al primer inciso (“si el riesgo de grave perjui-cio fuese”)– conduce a afirmar que el inciso final comprende tam-bién un tipo de “peligro hipotético” (en este caso, como se ha dicho,para la salud de las personas)30. Así las cosas, la tipicidad de este in-ciso final se satisface con la realización de uno de los comportamien-tos descritos en el inciso primero, que, contraviniendo una ley u otradisposición de carácter general protectora del medio ambiente, pue-da perjudicar gravemente la salud de las personas.

Como corolario de las tesis expuestas acerca de la estructura de losdos subtipos básicos recogidos en el artículo 325.1, la apreciación de la

30 En este sentido, MORALES PRATS, F., La estructura del delito de contami-nación ambiental..., op. cit., pp. 251 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L.,Delitos contra los recursos naturales..., op. cit., p. 294, y “Protección del ambiente y mani-pulación de microorganismos”, en Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho com-parado, C. Romeo Casabona (Ed.), Cátedra de Derecho y Genoma Humano / Co-mares, Bilbao / Granada, 1998, p. 308; SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra elmedio ambiente, op. cit., p. 99, y MENDOZA BUERGO, B., El delito ecológico..., op.cit., pp. 117 y ss. En contra, lo califica de “tipo de peligro concreto”, entre otros, DELA CUESTA AGUADO, P. M., “Comentario al artículo 325”, en Comentarios alCódigo Penal, L. Arroyo Zapatero et al. (Dir.), Iustel, Madrid, 2007, p. 731.

Como tipo de peligro concreto –aunque admite la posibilidad de considerarlocomo tipo de peligro hipotético– lo trata la STS de 20 de junio de 2007.



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concurrencia de dolo exigirá constatar que éste abarca no sólo la realiza-ción de la conducta y la producción del resultado, sino la contravenciónde la norma extrapenal (examinada en el apartado anterior) y la idonei-dad del comportamiento para perjudicar gravemente el equilibrio de lossistemas naturales o la salud de la personas, respectivamente.

A este último respecto, conviene subrayar que las sentencias conde-natorias por hechos constitutivos del delito tipificado en el artículo325.1 suelen contemplar conductas en las que el autor obra con doloeventual. La eventualidad suele afectar en estos casos tanto al conoci-miento y a la voluntad relativos al resultado (a la efectiva producción delvertido, de la emisión, de la radiación, del ruido, etc.), como a la idonei-dad lesiva del comportamiento. Los delitos medioambientales confor-man, precisamente, uno de los ámbitos en los que se atisba el proceso denormativización del dolo eventual iniciado por la Sala 2ª del TribunalSupremo en el contexto de los delitos empresariales. Este proceso denormativización se caracteriza: (i) por la relajación de las tradicionalesexigencias subjetivas del dolo eventual y (ii) por su sustitución por lacomprobación de la “despreocupación” del autor hacia el menoscabo delbien jurídico y por la afirmación normativa de su conocimiento y volun-tad en relación con el peligro de producción de ese menoscabo, cuandoel autor es un operador que domina las técnicas del sector de actividadeconómico relevante. Como señales de este proceso cabe interpretar lasalusiones a la “profesionalidad” del autor como elemento determinantepara descartar la existencia de imprudencia (y la concurrencia de doloeventual) o las referencias a que, en tales casos y en atención a tal condi-ción, bastan “las reglas de la lógica, de la experiencia y del recto juicio”para asegurar que el autor es consciente del peligro y, pese a ello, ejecutala acción31. No obstante, no existen aún en la jurisprudencia afirmacio-

31 En este sentido vid., entre otras, la citada STS de 30 de mayo de 2007 y lasSSTS de 28 de marzo de 2003, 30 de enero de 2002 y 13 de marzo de 2000. En espe-cial, llama la atención la STS de 4 de diciembre de 2002 en la que concretamente seafirma que “el acusado, y su padre, mantenían en la empresa una determinada posi-ción, «status», con dominio de la actuación fabril realizada y con conocimiento de lanormativa específica que le obligaba a determinados comportamientos en materia demedio ambiente, pues la actividad era peligrosa para el bien jurídico y, por lo tanto,eran conocedores, o debieron serlo, de las específicas prevenciones dispuestas por el or-denamiento en prevención de los riesgos que su actividad representaba” (la cursiva esmía); el status del acusado es determinante de la equiparación, a efectos de la aprecia-ción de la existencia de dolo, entre el conocimiento y el deber de conocimiento.



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nes teóricas sobre la conveniencia de este entendimiento normativo deldolo eventual preconizado por sectores doctrinales relevantes32. Sólocabe apuntar la presencia de razonamientos judiciales próximos a estatesis al examinar algunos casos en los que, por otra parte, existían argu-mentos para aseverar, al menos indiciariamente, la presencia de los ele-mentos volitivos e intelectivos del dolo.

2. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

La relevancia penal de determinadas formas de contaminación acús-tica es incuestionable desde la entrada en vigor del Código Penal de1995, como acredita la identificación de los “ruidos” y de las “vibracio-nes” como posibles resultados de la conducta descrita en el tipo del artí-culo 325.1 del texto punitivo en vigor33. Aun cuando, con carácter gene-ral, la doctrina ha valorado positivamente la expresa incriminación de lacontaminación acústica, existen autores que consideran excesiva la ex-tensión de la sanción penal a estos supuestos34. Por supuesto, las provo-caciones o realizaciones de ruidos sólo adquieren significación penalcuando concurren los otros dos elementos exigidos por el artículo 325.1y a los que se ha hecho alusión en el apartado anterior.

En cuanto al primero de ellos –la contravención de leyes o dispo-siciones de carácter general protectoras del medio ambiente–, la re-ferencia principal está constituida en la actualidad por la Ley 37/

32 Vid., por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C. Derecho penal econó-mico. Parte general, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 169.

33 Ciertamente, en tanto que el ruido y las vibraciones son ondas mecánicasresultantes de una “emisión”, la contaminación acústica (como señala el Fundamen-to de Derecho Tercero, nº 23, de la STS de 19 de octubre de 2006) era una conduc-ta susceptible de ser típica del artículo 347 bis del Código Penal de 1973 (una vezincorporado al texto por medio de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio). Noobstante, como señalan SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente,op. cit., p. 43, y PÉREZ DE GREGORIO CAPELLA, J. J., “El delito de contami-nación acústica en el Código Penal Español. Tipología, criterios jurisprudenciales yaspectos procesales”, en La Ley, Nº 4, 2006, pp. 1581 y ss., no existió una aplicaciónjudicial del artículo 347 bis para la sanción penal de esta actividad contaminante.

34 Vid., entre otros, MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, A., Los delitos rela-tivos a la protección del medio ambiente, Colex, Madrid, 1998, pp. 93 y ss.



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2003, de 17 de noviembre, del Ruido35, y, en particular, por su artículo28, en el que se tipifican las “infracciones administrativas relacionadascon la contaminación acústica”. En virtud de lo antes expuesto, la carac-terización de la actividad de emisión de ruidos o vibraciones como algu-na de las infracciones tipificadas en el artículo citado basta para satisfacereste elemento normativo del artículo 325.1 del CP. Aun cuando noconstituye un requisito típico (pues la exigencia se limita a la existenciade una contravención), lo usual será que la tipicidad vaya asociada a la ca-lificación de los hechos como una de las infracciones “muy graves” del ar-tículo 28.2 de la Ley 37/2003. Y ello no tanto por la conveniencia de ga-rantizar una articulación entre el Derecho penal y el Derechoadministrativo sancionador que respete el principio de fragmentariedad,cuanto porque las infracciones “graves” que, por la descripción del com-portamiento infractor, resultarían más aptas para asociarse con una con-ducta típica, son aplicables a hechos en los que “no se haya producido undaño o deterioro grave para el medio ambiente ni se haya puesto en peli-gro grave la seguridad o la salud de las personas”. Ciertamente, en la me-dida en que el inciso primero del artículo 325.1 no exige la producciónde “un daño o deterioro grave para el medio ambiente”, sino sólo la posi-bilidad de perjudicar gravemente, no cabe descartar completamente queuna infracción meramente grave de las tipificadas en el artículo 28.3 dela Ley 37/2003 –o incluso una infracción leve del artículo 28.4.c)– puedaadquirir relevancia penal si están presentes los demás elementos típicos.

El artículo 28 de la Ley, no obstante, contempla también la posi-bilidad de que tanto las Comunidades Autónomas como los Ayun-tamientos establezcan infracciones administrativas relacionadas conla contaminación acústica36.

35 Que tiene por objeto (artículo 1) prevenir, vigilar y reducir la contamina-ción acústica, definida en el artículo 3.d) como la “presencia en el ambiente de rui-dos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impli-quen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividadeso para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre elmedio ambiente”. Su consideración como una disposición “protectora del medioambiente” está, por tanto, fuera de toda duda.

36 El artículo 28.1 de la Ley precisa que el catálogo de infracciones se formula“sin perjuicio de las infracciones que puedan establecer las comunidades autónomasy los ayuntamientos” y el apartado 5 del mismo artículo señala, en concreto, que “lasordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con:

a) El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circuns-tancias.



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A este respecto, como se anticipó en el anterior apartado 1.1, la ca-lificación de los hechos como infracción de una norma administrativadictada por una Comunidad Autónoma en el marco de sus competen-cias (ya sea aquélla anterior o posterior a la Ley 37/2003)37 es tambiénsuficiente para integrar el elemento normativo del tipo, siempre, claroestá, que tal norma no introduzca “divergencias irrazonables y despro-porcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable enotras partes del territorio” (STC 120/1998, antes referida). Lo mismocabe afirmar en relación con las infracciones tipificadas en la normati-va municipal que satisfagan las condiciones de constitucionalidad es-tablecidas por la STC 132/2001 y observen las exigencias materialesligadas a la doctrina del complemento indispensable38. De hecho, laelaboración de la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremosobre la contaminación acústica con relevancia penal se ha asentado através del examen de casos en los que la norma contravenida era deorigen autonómico o local39.

36

b) El ruido producido por las actividades domésticas o los vecinos, cuando ex-ceda de los límites tolerables de conformidad con los usos locales.”

37 Como se ha podido comprobar en el capítulo II, la tipificación de infraccionesadministrativas en materia de contaminación acústica por parte de las ComunidadesAutónomas, en ejercicio de las competencias asumidas en los respectivos Estatutos deAutonomía, precede con carácter general a la entrada en vigor de la Ley 37/2003.

38 En mi opinión, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2003, los Ayunta-mientos no pueden invocar en materia de ruido la potestad autónoma establecida enel Título XI de la LRBRL, toda vez que con aquélla existe ya en este ámbito “nor-mativa sectorial específica”.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 37/2003, se identificaba, en ocasiones, enel artículo 42.3.b de la Ley General de Sanidad de 29 de abril de 1986, el respaldo le-gal de la potestad sancionadora de los Ayuntamientos en materia de contaminaciónacústica (vid. la tantas veces mencionada STS de 24 de febrero de 2003 y la referenciade GRANADOS PÉREZ, C., La contaminación acústica..., op. cit., p. 976). Segúneste artículo, “los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Ad-ministraciones públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relaciónal obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: (...) b) Control sanitariode industrias, actividades y servicios, transportes, ruidos y vibraciones”.

39 Vid. las SSTS de 24 de febrero de 2003 (ya citada, y en la que se integra eltipo con el Decreto 3/1995, de Castilla y León, de 12 de enero) y 7 de febrero de2007 (en la que se integra el tipo con el Decreto 74/1996, de la Junta de Andalucía,de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Calidad del Aire, y conlas Ordenanzas Municipales de Protección de Medio Ambiente contra Ruidos yVibraciones dictadas el 3 de febrero de 1999 por el Ayuntamiento de Jaén).



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Mas la participación de las normas autonómicas y municipales enla integración de la remisión contenida en el tipo penal no se limita alos casos en los que aquéllas abordan directamente la tipificación dela infracción; como indica el artículo 129.3 de la Ley 30/1992, tam-bién pueden intervenir mediante la especificación de las infraccionescreadas por la ley estatal. En este sentido, el artículo 4.4 de la Ley37/2003 establece, por ejemplo, que las Comunidades autónomas ylos Ayuntamientos tienen, salvo en los casos descritos en los aparta-dos 2 y 3 del citado artículo40, competencia para realizar determina-das actividades de las que depende la configuración definitiva de lasinfracciones descritas en el artículo 28 de la Ley41. De hecho, lassentencias que enjuician hechos cometidos tras la entrada en vigorde la Ley 37/2003 suelen identificar como normativa extrapenal in-fringida la ley estatal, la norma autonómica y la ordenanza munici-pal, conjuntamente42, situación que se explica porque, en la inmensamayoría de los casos, la infracción consiste en la superación del nivelde ruidos permitido por la norma administrativa aplicable, cuestiónabordada por la normativa de los tres niveles territoriales43.

40 La Administración General del Estado sólo tiene competencia para la rea-lización de algunas de las actividades enumeradas en el artículo 4.1 y sólo en los doscasos recogidos en los apartados 2 (“en relación con las infraestructuras viarias, fe-rroviarias, aeroportuarias y portuarias de competencia estatal”) y 3 (“en relación conlas obras de interés público, de competencia estatal”) de este artículo.

41 Así, por ejemplo, salvo en los casos previstos en el artículo 4.2 (referidos en lanota anterior), son la Comunidad Autónoma o el Ayuntamiento los que tienen compe-tencia para la declaración de un área acústica como “zona de protección acústica especial”o como “zona de situación acústica especial”, declaración de esencial importancia en laaplicación de la primera de las infracciones muy graves que prevé el artículo 28 de la Ley(“la producción de contaminación acústica por encima de los valores límite establecidosen zonas de protección acústica especial y en zonas de situación acústica especial”).

En estos casos, según el artículo 4.4. de la Ley, para la determinación de com-petencia se estará, en primer lugar, a lo que disponga la legislación autonómica y, ensu defecto, la competencia corresponderá a la Comunidad Autónoma si el ámbitoterritorial del mapa de ruido de que se trate excede de un término municipal, y alAyuntamiento correspondiente en caso contrario.

42 Cfr. (i) la STS de 20 de junio de 2007 y la SAP Barcelona de 3 de febrerode 2006, casada por la primera, (ii) la STS de 27 de abril de 2007 y la SAP Barcelo-na de 20 de marzo de 2006, confirmada por la primera, y (iii) la SAP Barcelona de 2de enero de 2009.

43 Cfr. GÓMEZ INIESTA, D. J., “Contaminación acústica y delito ecológi-co”, en Estudios de Derecho Ambiental..., op. cit., pp. 943 y ss.



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Ahora bien, como antes se ha indicado, no basta para la relevan-cia penal de la conducta con la satisfacción de este elemento norma-tivo, sino que es preciso que aquélla pueda perjudicar gravemente elequilibrio de los sistemas naturales (inciso primero del artículo325.1), o bien la salud de las personas (inciso final del artículo325.1).

El examen de las sentencias penales en las que se ha debatido lacondena por “contaminación acústica” revela que, con carácter gene-ral, la norma aplicada ha sido el inciso final del artículo 325.1 delCP, al apreciar el Tribunal que la conducta podía perjudicar grave-mente la salud de las personas44. Mucho menos habitual es la aplica-ción del inciso primero a hechos de estas características, lo cual sedebe, probablemente, a la falta de evidencia científica sobre los efec-tos que el ruido puede tener sobre el equilibrio de los sistemas natu-rales45.

La posibilidad de apreciar en estos casos un peligro hipotéticopara la salud de las personas ya fue respaldada por la doctrina consti-

44 Así, las SSTS de 16 de noviembre de 2009, 16 de junio de 2009, 24 de fe-brero de 2003, 27 de abril de 2007 y 20 de junio de 2007, y la SAP Barcelona de 2de enero de 2009. Comentarios de la jurisprudencia en materia de contaminaciónacústica pueden encontrarse, entre otros, en los trabajos de JAQUENOD DEZSÖGÖN, S., “La criminalización del ruido”, en La ley penal: revista de derecho pe-nal, procesal y penitenciario, 2004, nº 6, pp. 49 y ss.; GONZÁLEZ PASTOR, C. P.,“La nueva Ley del Ruido: regulación administrativa y regulación penal, como delitocontra el medio ambiente. Comentario de la sentencia del Tribunal Constitucionalde 23 de febrero de 2004”, en La Ley, 2004, 2, pp. 1659 y ss.; GUDÍN RODRÍ-GUEZ-MAGARIÑOS, F., “Evolución jurisprudencial en materia de contamina-ción acústica”, en La ley penal: revista de derecho penal, procesal y penitenciario,2005, nº 22, pp. 94 y ss.; ESCRICHE MONZÓN, M. C., ET AL., “Responsa-bilidad civil y protección jurídica por contaminación acústica en los órdenes admi-nistrativo, penal, civil y laboral”, en La Ley, 2005, 4, pp. 1467 y ss.; BOCOSREDONDO, P., “Comentarios a dos sentencias condenatorias a penas de prisión aparticulares por contaminación acústica”, en El Consultor de los Ayuntamientos y delos Juzgados, 2007, 2, pp. 2434 y ss., y SOTO NIETO, F., “Delito contra el medioambiente. Provocación o realización de ruidos”, en La Ley, 2007, 4, pp. 1476 y ss.

45 Vid. ya TIEDEMANN, K., Lecciones de Derecho Penal Económico (comuni-tario, español, alemán), PPU, Barcelona, 1993, p. 182, y JORGE BARREIRO, A.,El bien jurídico protegido..., op. cit., p. 63. Más recientemente, MUÑOZ LOREN-TE, J., La respuesta penal frente a la contaminación acústica..., op. cit., pp. 82 y ss. Ellono es óbice, sin embargo, para afirmar que la Ley del Ruido es una disposición “pro-tectora del medio ambiente” (cfr. lo indicado en el anterior apartado 1.2).



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tucional46. La acreditación en sede judicial de la aptitud de la con-ducta para producir la lesión suele venir determinada fundamental-mente de modo normativo, por comparación del nivel de ruidoefectivamente producido con el permitido por la norma administra-tiva aplicable, aunque es cierto que suelen tomarse en consideraciónde modo cumulativo otros factores como la continuidad en la expo-sición al ruido y la hora y lugar en los que tiene lugar la emisión so-nora, en particular en la medida en que éstos evidencien que el ruidoafecta al descanso nocturno47. No existe, sin embargo, en las resolu-ciones judiciales una especificación de los criterios que permitenafirmar que una emisión de ruidos es apta para perjudicar gravemen-te la salud. Es una constante, en cambio, el recurso a las pruebas pe-riciales e incluso a las “máximas de experiencia”48. En todo caso, noresulta admisible sostener que la “contaminación acústica” constituyeun “perjuicio grave por naturaleza”49. La gravedad del posible perjui-cio es un elemento típico distinto tanto de la efectiva provocación orealización de ruidos como de la contravención de disposiciones

46 Así, la STC 119/2001, de 29 de mayo, invoca la jurisprudencia del Tribu-nal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, 9 de di-ciembre de 1994 y 19 de febrero de 1998) para proclamar que “el ruido puede llegara representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad yuna fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Asílo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial dela Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es precisoresaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolon-gada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. defi-ciencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación delsueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (enparticular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tenden-cias agresivas)”.

47 Cfr. en este sentido, las SSTS de 24 de febrero de 2003, 27 de abril de2007, 20 de junio de 2007 y 16 de junio de 2009, así como la SAP Barcelona de 2de enero de 2009, las SSAP Badajoz de 18 de mayo de 2007 y 15 de junio de 2005,la SAP Madrid de 24 de julio de 2006 y el AAP Castellón de 3 de diciembre de2004.

48 Por ejemplo, la citada STS de 27 de abril de 2007 zanja la discusión seña-lando que “es sabido y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a rui-dos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de laspersonas”.

49 Como hace, por ejemplo, MARTÍ MARTÍ, J., La respuesta del Derecho pe-nal..., op. cit., pp. 1622 y ss.



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normativas, y su presencia en los hechos ha de ser objeto de un juiciovalorativo independiente50.

El nivel de ruido generado determina, por una parte, la efectivacontravención de la disposición de carácter general protectora del me-dio ambiente (pues la contaminación acústica sancionable es la que su-pera el valor límite aplicable) y, por otra, constituye un factor principala la hora de afirmar la aptitud de la conducta para perjudicar grave-mente la salud. En estas condiciones, no es de extrañar la importanciaprocesal que cobran los procedimientos de medición del nivel de ruidoproducido. La legislación (en particular, la de origen autonómico)abunda en normas que especifican cómo ha de procederse a la toma demuestras, detallando, entre otros, aspectos referentes a la homologa-ción de los equipos de medición empleados (por remisión a normastécnicas UNE o ISO), su comprobación y calibración previas, o lascondiciones de ubicación y tiempo que han de estar presentes durantela medición o la corrección por ruido de fondo. El incumplimiento delas exigencias legales relativas al procedimiento de medición se ha con-vertido, en consecuencia, en uno de los principales argumentos de de-fensa en los procedimientos penales por contaminación acústica.

La reciente (y ya citada) STS de 19 de octubre de 2006 aborda ex-presamente esta cuestión y concluye que, si bien las mediciones tienenun papel relevante en los procesos penales medioambientales, no son laúnica fuente probatoria. Aduciendo que “el proceso penal busca la ver-

50 En la citada STC 119/2001, de 29 de mayo, el Tribunal Constitucional se-ñala que ciertos niveles de ruido pueden afectar a varios derechos fundamentales, y nosólo al derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución. Mani-fiesta, en este sentido, que la exposición a ruidos objetivamente calificables como evi-tables e insoportables ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamentala la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que im-pidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuandola lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que seaimputable la lesión producida”. No basta el menoscabo de la intimidad, no obstante,para que la contaminación acústica sea típica del inciso final del artículo 325.1 del CP;para ello será preciso que, cumulativamente, la conducta pueda perjudicar gravementela salud (a este respecto, vid. ya MUÑOZ LORENTE, J., La respuesta penal frente ala contaminación acústica ..., op. cit., p. 77). Cabría discutir, sin embargo, si un cierto ni-vel de silencio en el ámbito del domicilio puede considerarse un factor integrante delequilibrio de un sistema natural y, en consecuencia, si la conducta puede ser típica delinciso primero del artículo 325.1 del CP (vid. el comentario de GÓMEZ INIESTA,D. J., Contaminación acústica ..., op. cit., pp. 929 y ss.).



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dad material de los hechos”, el Tribunal rechaza someterse a “reduccio-nismos probatorios” y afirma la posibilidad de acudir a la prueba indi-ciaria, con los requisitos establecidos con carácter general. Nada obsta aesta conclusión en cuanto se refiere a la acreditación de la peligrosidadpara la salud (que, de hecho, puede concurrir aun si no se supera el va-lor límite permitido por la norma). Más discutible es la viabilidad deesta tesis en relación con la prueba del elemento normativo del tipo; lacontravención de una disposición de carácter general protectora delmedio ambiente es un extremo que, aun cuando conforme un tipo pe-nal, debe verificarse atendiendo a los propios términos de la disposi-ción. Por ello, si la norma administrativa condiciona la infracción a quese determine la existencia de un hecho (en este caso, la superación deun valor límite) a través de unos medios específicos de acreditación, nocabe afirmar la contravención invocando la prueba del hecho por me-dios alternativos. La situación es, por supuesto, completamente distin-ta si la infracción de la norma administrativa no se halla supeditada aque el hecho se demuestre mediante un procedimiento definido.

No será infrecuente, por otra parte, que en estos casos el perjuicio po-tencial para la salud de las personas se concrete en la efectiva producciónde resultados lesivos, lo que obligará a examinar la aplicabilidad concu-rrente del correspondiente tipo de lesiones. A mi juicio, dada la identidadbásica del fundamento punitivo de las normas involucradas (pues ambasprotegen la salud de las personas), el mandato constitucional de evitar elbis in idem determina en estos casos la aplicación del artículo 8 del CP yla resolución del concurso de normas según la regla de consunción (8.3ª),al absorber el tipo lesivo al inciso final del artículo 325 (tipo de peligro).Entiendo que esta solución es la más ajustada cuando la lesión agota oconsume todo el peligro generado por la conducta (por ejemplo, si el pe-ligro hipotético afecta en exclusiva a una persona cuya salud resulta final-mente perjudicada)51. Más dudas plantean los supuestos (seguramentemás habituales) en los que el riesgo potencial se proyecta sobre una plura-lidad de sujetos pasivos, pero sólo en algunos casos se produce la efectivalesión de la salud. La certeza de que, en este grupo de casos, el tipo de le-sión capta incompletamente el desvalor de la conducta típica de peligrolleva a la mayoría de los autores a apreciar un concurso de delitos, que ge-

51 Así, ALMELA VICH, C., “El medio ambiente y su protección penal”, enActualidad penal, 1998, nº 2, p. 32, y SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra elmedio ambiente, op. cit., p. 99.



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neralmente será ideal y dará lugar a la aplicación del artículo 77 del CP52.A mi juicio, sin embargo, tanto las dificultades para afirmar la concurren-cia del presupuesto del artículo 7753 como la vulneración –aunque frag-mentaria– del non bis in idem54 aconsejan acudir al artículo 8 y, en con-

52 Vid., por todos, ALMELA VICH, C., El medio ambiente..., op. cit., p. 32;SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., p. 99, y MU-ÑOZ CUESTA, J., “Penalización de la contaminación acústica: un avance en la lu-cha contra el deterioro del medio ambiente. Comentario a la STS, Sala 2ª, de 7 defebrero de 2007, en Repertorio de jurisprudencia Aranzadi, Nº 1, 2007, p. 12. Ésta estambién la solución que, como obiter dictum, recoge la citada STS de 27 de abril de2007. La reciente SAP Barcelona de 2 de enero de 2009, en cambio, castiga este su-puesto como concurso real de delitos.

53 La concepción dogmática del concurso de leyes –como escenario en el queuna infracción penal capta totalmente el desvalor de otra– no puede convertirse enel punto de partida del argumento, porque (i) se trata de una concepción dogmáticaque no se deduce necesariamente del artículo 8, y porque (ii) este último, como supropio tenor indica, es norma subsidiaria respecto del artículo 77. Y en este caso noes incontrovertible que el hecho realizado constituya dos o más infracciones (presu-puesto necesario para la aplicación del artículo 77), pues la conducta es la misma yno existen variaciones relevantes en los restantes elementos de la infracción penal.Con carácter general sobre este asunto, cfr., por todos, OBREGÓN GARCÍA, A.,“La determinación de la pena exacta en los concursos de leyes en relación de alter-natividad (sentido, contenido y aplicación de la regla 4ª del artículo 8 del CódigoPenal)”, en Revista de Estudios Penitenciarios, Extra 2006, pp. 159 y ss.

54 El concurso ideal de delitos provocaría, al menos, un bis in idem parcial comoconsecuencia del grado de coincidencia entre el desvalor aparejado al tipo de peligro y elaparejado al tipo de lesión. Cabe defender, ciertamente, que en estos casos la regla de al-ternatividad puede dejar sin sancionar parte del desvalor de la conducta. No obstante, nodebe olvidarse (i) que la aplicación de la pena más grave en su mitad superior (conse-cuencia punitiva del concurso ideal) es también posible conforme a la regla 4ª del artícu-lo 8 (el desvalor no captado puede indicar una “mayor gravedad del hecho” estimable aefectos de la aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del CP), y (ii) el peso que ha de te-ner en la ponderación de la solución más razonable la caracterización constitucional delprincipio non bis in idem como derecho fundamental inherente al principio de legalidadrecogido en el artículo 25 de la Constitución. Cfr. también a este respecto, OBREGÓNGARCÍA, A., La determinación de la pena..., op. cit., pp. 166 y ss.

La posibilidad de un bis in idem parcial resulta más perceptible, si cabe, en su-puestos como el contemplado en la reciente STS de 16 de noviembre de 2009, enlos que el riesgo de perjuicio grave para la salud se concretta en perjuicios leves a lasalud (constitutivos de falta), que, además, han sido utilizados por el Tribunal paraacreditar el riesgo de perjuicio grave. Aunque la citada resolución no especifica larelación concursal que media en este caso entre el delito medioambiental y las faltasde lesiones, materialmente lo trata como un concurso real, dado que impone separa-daente las penas correspondientes a las faltas.



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creto, a la regla 4ª (aplicación del precepto penal más grave) o,cuando menos, si se aprecia un concurso de delitos, atender a la doc-trina sentada por la STC 2/2003, de 15 de enero, y ponderar la pu-nición a fin de evitar una sanción desproporcionada en concreto55.

En cambio, la solución no puede ser otra que la aplicación delartículo 77 cuando la conducta es idónea para causar un perjuiciograve al medio ambiente y a la salud de las personas, pero sóloacontece la lesión de uno de estos dos bienes. Existiría en estoscasos un concurso de delitos entre, por un lado, el inciso del artí-culo 325.1 relativo al bien jurídico meramente objeto del peligropotencial y, por otro, el precepto que, por alternatividad, resulteaplicable en el concurso de normas entre el otro inciso del artículo325.1 y el tipo de lesión relativo al bien jurídico efectivamente da-ñado.

Será, asimismo, relativamente habitual que se hayan realizadoinspecciones sonómetricas y que, conforme a lo dispuesto en la nor-mativa sectorial, éstas hayan resultado en la incoación de expedientey en la imposición de sanciones administrativas, acompañadas de re-querimientos formales para la cesación en la generación del ruido56.Esta eventualidad obligará a considerar adicionalmente dos posibili-dades.

En primer lugar, habrá que determinar en qué medida el previocumplimiento de las sanciones administrativas impuestas es suscep-tible de afectar, de conformidad con la doctrina constitucional sobrela vigencia del principio non bis in idem en las relaciones entre el De-recho penal y el Derecho administrativo sancionador, a la ulteriorimposición de la sanción penal por la comisión del delito. Con ca-rácter general, pues, será preciso cotejar el cumplimiento de esteprincipio en la formulación instituida por la ya citada STC 2/2003,

55 Pese a que describe supuestos en los que acontece un resultado de muerte ode enfermedad, en estos casos no resulta de aplicación el tipo recogido en el artículo325.2 del CP, al que se hará referencia en el apartado 3 de este capítulo. Y ello por-que el ruido no puede constituir la referencia de ninguno de los dos posibles objetosmateriales de la conducta tipificada; no es una “radiación ionizante” ni cabe tampo-co calificarlo como una “sustancia” (como ejemplos aceptables de las “otras sustan-cias” mencionadas en el tipo identifica DE LA CUESTA AGUADO, P. M., Co-mentario al artículo 325, op. cit., p. 732, los organismos patógenos o los mineralespesados).

56 Vid. los hechos enjuiciados en la ya citada STS de 20 de junio de 2007.



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que habilita la imposición de una sanción penal –aun si antecede unasanción administrativa y existe la triple identidad de hecho, sujeto yfundamento punitivo en los supuestos contemplados–, siempre quetal sanción penal no resulte “desproporcionada en concreto” (evitán-dose el exceso punitivo si se modula la intensidad de la pena en aten-ción a la entidad de la sanción administrativa cumplida). Ahorabien, puede ocurrir que esta doctrina constitucional no resulte deaplicación por ausencia del presupuesto de eficacia del principio nonbis in idem; en particular, cabe pensar (i) en supuestos en los que, porel distinto alcance temporal de los hechos objeto de sanción admi-nistrativa y penal, no pueda apreciarse identidad fáctica57, y (ii) encasos en los que, por recaer la sanción administrativa en una personajurídica y la sanción penal en una persona física, no se halle presenteel elemento de identidad subjetiva58.

En segundo lugar, si se prosigue la conducta contaminante condesobediencia de los requerimientos formales para la cesación, habráde aplicarse el tipo agravado del artículo 326 b) del CP (“que se ha-yan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativade corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artícu-lo anterior”)59. Para ello será preciso que las órdenes –de corrección o

57 Situación que se advierte, por ejemplo, en el supuesto enjuiciado en la STSde 24 de febrero de 2003, ya que, con posterioridad a los hechos afectados por losexpedientes administrativos, los acusados continuaron desarrollando una actividadde contaminación acústica susceptible en sí misma de sanción penal conforme al ar-tículo 325.1 del CP. A la hora de afirmar la inexistencia de identidad fáctica, habráque valorar en qué medida el peligro hipotético para la salud de las personas resultade la acumulación de conductas contaminantes, pues en tal caso es posible que exis-ta, cuando menos, una identidad fáctica parcial. Vid. también la STS de 24 de sep-tiembre de 2002.

58 SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., p. 71.59 Si la desobediencia puede calificarse como “grave”, los hechos encajarán

también en el tipo recogido en el artículo 556 del CP, que establece una pena de pri-sión de seis meses a un año para los que desobedecen gravemente a la autoridad osus agentes en el ejercicio de sus funciones. La tesis más extendida es que entre eldelito cualificado del 326.b) y el delito de desobediencia del 556 existe un concursode normas que se ha de resolver, de acuerdo con el criterio de especialidad, en favordel primero de estos preceptos (en este sentido, PÉREZ DE GREGORIO CA-PELLA, J. J., Los delitos contra el medio ambiente, op. cit., pp. 1790 y ss.; CERESMONTÉS, J. F., “La regulación en el nuevo Código Penal de los delitos relativos ala protección de los recursos naturales y del medio ambiente. Los delitos contra laflora y fauna, y los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes”,



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de suspensión de la actividad– sean expresas60 y que el sujeto conoz-ca la existencia de la orden61 y la desobedezca voluntariamente (estoes, que obre con dolo)62.

3. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN POR

RADIACIONES

Al igual que en el caso del ruido, es también incontrovertibleque, bajo la vigencia del CP de 1995, las radiaciones constituyenuno de los posibles resultados del comportamiento típico, de forma

59

en Actualidad Penal, 1999, I, pp. 253 y ss., y DE LA CUESTA AGUADO, P. M.,Comentario al artículo 325, op. cit., p. 735). Naturalmente, esta opinión se apoya enla identificación de un fundamento punitivo idéntico en los artículos 326.b) y 556del CP, de modo que quienes advierten un fundamento distinto en ambos preceptosdefienden, en consecuencia, que existe un concurso de delitos. Este último es elcaso de SILVA SÁNCHEZ, J. M., Delitos contra el medio ambiente, op. cit., pp. 118y ss., quien sostiene que la cualificación del artículo 326.b) no se sustenta en el datoformal de la desobediencia a la orden de la autoridad, sino en un criterio material dedesvalor (la interrupción de cursos salvadores para el bien jurídico puesto en peli-gro). Acoge implícitamente la tesis del concurso de normas –al señalar que la apli-cación cumulativa del 326 b) y del 556 del CP vulneraría el principio non bis in idem– la STS de 6 de septiembre de 2006.

60 Como señala la STS –ya citada– de 8 de abril de 2008, ha de tratarse deuna “orden específica de comportamiento”, de forma que no resulta suficiente parala aplicación del tipo cualificado el mero incumplimiento de las condiciones de au-torización.

Se ha de tener en cuenta que la desobediencia a las ordenes de corrección yde suspensión de la actividad puede constituir una infracción objeto de sanciónadministrativa (con independencia de las sanciones relativas a la producción delruido). En este caso, las cautelas que se han de adoptar para evitar la vulneracióndel principio non bis in idem están ligadas precisamente con la aplicación de laagravación del artículo 326.b), y no con la aplicación del tipo básico (vid., en estesentido, la SAP Jaén de 20 de marzo de 2006, confirmada por la ya citada STS de7 de febrero de 2007).

61 Vid. la STS de 16 de diciembre de 2004 y la SAP Barcelona de 2 de enerode 2009.

62 No resulta exigible, en cambio, que el autor actúe con la finalidad específi-ca de desobedecer la orden (DE LA CUESTA AGUADO, P. M., “Comentario alartículo 326”, en Comentarios al Código Penal, op. cit., p. 734, señala, en este sentido,que no es preciso que el sujeto “tenga la intención de incumplir la orden”).



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que tanto la contaminación por radiaciones ionizantes (conectada,principalmente, con la obtención y empleo de energía nuclear)como la contaminación por radiaciones no ionizantes (en especial,la contaminación radioeléctrica) pueden adquirir relevancia penal através del artículo 325.1 si se satisfacen todos los elementos típicosque lo conforman. Por las razones que ya se indicaron en el ante-rior capítulo II, este trabajo no va a tratar en profundidad la conta-minación por radiaciones ionizantes ni, en concreto, la contamina-ción nuclear; en consecuencia, tras una breve referencia a los rasgosprincipales de la contaminación por radiaciones ionizantes, en esteapartado se examinan los efectos penales de la contaminación porradiaciones no ionizantes, con atención singular a la contamina-ción radioeléctrica.

El estudio de la relevancia penal de la contaminación por radiacionesionizantes es una labor compleja tanto por la pluralidad de tipos queabordan este fenómeno como por la severa divergencia de las penas pre-vistas para cada uno de ellos. Así, en el CP de 1995, la emisión de radia-ciones ionizantes a la atmósfera es un comportamiento que, en principio,puede ser típico de cualquiera de los dos incisos del artículo 325.1, de losartículos 341, 342 y 343 (dentro de la Sección 1ª del Título XVII, dedi-cada a los “delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ioni-zantes”), y, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, delnuevo apartado 2 del artículo 325, en el que se incrimina la conducta dequien “dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes uotras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, super-ficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona lamuerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa,requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversi-bles”.

Restringiendo el análisis, en primer lugar, al ámbito de los delitos con-tra los recursos naturales y el medio ambiente, la determinación del tipoaplicable depende de los efectos de la emisión de radiaciones ionizantes. Siésta es meramente idónea para perjudicar gravemente el equilibrio de lossistemas naturales o, alternativamente, la salud de las personas, son de apli-cación, respectivamente, los dos subtipos básicos del artículo 325.1 (o am-bos, en concurso de delitos, si la aptitud lesiva se extiende cumulativamenteal equilibrio de los sistemas naturales y a la salud de las personas). Si, a re-sultas de la emisión, alguna persona muere o sufre una enfermedad que,además de una primera asistencia facultativa, requiere tratamiento médicoo quirúrgico o produce secuelas irreversibles, existe un concurso de normasentre el inciso final del artículo 325.1 y el artículo 325.2, que ha de resol-verse conforme a la regla de consunción a favor de este último, si la lesión



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consume todo el peligro hipotético para la salud, y conforme a la regla dealternatividad, si no es así63.

La cuestión se complica al considerar la posibilidad de aplicación concu-rrente de los delitos relativos a la energía nuclear. Comienzan los problemas a lahora de delimitar en qué situaciones resultan aplicables cada uno de ellos. Aco-giendo la ordenación establecida en la Ley de Energía Nuclear de 29 de abrilde 1964, los principales investigadores de la materia presentan la regulación deestos delitos distinguiendo entre las conductas relativas a la producción deenergía nuclear –artículos 341 y 342–, por un lado, y a la emisión de radiacionesionizantes –artículo 343–, por otro64. Sin embargo, las definiciones de ‘radia-ción ionizante’ y de ‘material radiactivo’ legalmente estipuladas65 permiten per-fectamente calificar las emisiones de estas radiaciones a la atmósfera como unsupuesto de “liberación” de “energía nuclear” o de “elementos radiactivos”. Así,no es posible descartar que este comportamiento pueda adquirir relevancia nosólo a través del artículo 343 (cuando la emisión supone la exposición de una ovarias personas a las radiaciones y con ello se ponen en peligro su vida, su inte-gridad, su salud o sus bienes), sino también del artículo 341 (cuando la “libera-ción” de “energía nuclear” pone en peligro la vida o la salud de las personas o sus

63 En este último caso, para decidir qué tipo señala la pena más grave, ha deobservarse que el artículo 325.2 parece obligar a tratar como concurso de delitos(incluso real, según MESTRE DELGADO, E., en Derecho Penal. Parte Especial,op. cit., p. 454) la relación entre este precepto y el correspondiente delito de homici-dio o de lesiones, mientras que cabe defender (cfr. el apartado 2 de este capítulo)que la producción de un resultado lesivo para la vida o la salud da lugar a un concur-so de leyes entre el inciso final del artículo 325.1 y el correspondiente delito de ho-micidio o de lesiones. Sorprendentemente, si no se toma en consideración el con-curso con el delito contra las personas, la aplicación de la regla de alternatividadconduciría en todo caso a la aplicación preferente del inciso final del artículo 325.1,pues, pese a constituir un tipo de peligro para la salud de las personas, la pena pre-vista es prisión de dos años y tres meses a cuatro años (además de las penas de multay de inhabilitación especial), mientras que el artículo 325.2 (tipo de lesión) prevéuna pena de dos a cuatro años (razón por la que REQUEJO CONDE, C., El delitorelativo a la energía nuclear, Aranzadi, Cizur Menor, 2005, p. 63, lo califica de “tipoprivilegiado carente de justificación”).

64 DE LA CUESTA AGUADO, P. M., “De los delitos relativos a la energíanuclear y radiaciones ionizantes”, en Derecho penal del medio ambiente, J. Terradillos(Ed.), op. cit., p. 121 (vid. también, sobre esta materia, sus comentarios a los artícu-los 341 y ss. en Comentarios al Código Penal, L. Arroyo Zapatero et al. (Dir.), op. cit.,pp. 759 y ss.), y REQUEJO CONDE, C., El delito relativo a la energía nuclear, op.cit., p. 43.

65 El artículo 2 de la Ley 25/1964, de 29 de abril, de Energía Nuclear señalaque ‘radiaciones ionizantes’ son las radiaciones “capaces de producir directa o indi-rectamente iones a su paso a través de la materia” y que ‘material radiactivo’ es “todoaquel que contenga sustancias que emitan radiaciones ionizantes”.



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bienes) o del tipo de recogida del artículo 34266. A ello se añade que, como seha indicado en relación con los delitos medioambientales, cuando, a resul-tas de la emisión, alguna persona muere o sufre lesiones, existirá un concur-so de normas entre el delito relativo a la energía nuclear y el correspondien-te delito de homicidio o de lesiones, concurso que habrá de resolverseconforme a la regla de consunción a favor de este último, si la lesión consu-me todo el peligro concreto exigido por los artículos 341, 342 y 34367, yconforme a la regla de alternatividad, si no es así68.

Es preciso, por último, examinar qué clase de concurso se produce entrelos tipos que, tras las anteriores consideraciones, resulten aplicables dentrodel capítulo de los delitos contra los recursos naturales y dentro del capítulode los delitos relativos a la energía nuclear. Es cierto que la doctrina defien-de mayoritariamente que en ambos capítulos se tutelan bienes jurídicos dis-tintos (el medio ambiente y la seguridad colectiva69, respectivamente), loque posibilitaría, en principio, apreciar un concurso de delitos70. Esta tesis,

66 La propia DE LA CUESTA AGUADO, P. M., De los delitos relativos a laenergía nuclear..., op. cit., p. 127, lo reconoce así cuando proponer concretar el térmi-no ‘liberar’ del artículo 341 del CP como “la acción de producir o permitir la ema-nación al exterior de los circuitos autorizados de energía incontrolada, bien en formade radiaciones ionizantes, o bien en forma de ondas caloríficas, luminosas, expansivaso explosivas, etc. (...)”, al examinar la modalidad típica de liberación de “elementosradiactivos” (op. cit., p. 128), y, expresamente, al analizar el artículo 342 del CP (op.cit., p. 131, nota 70). En atención a estas consideraciones, suele aducirse como crite-rio alternativo de distinción entre los artículos 341 y 342, de un lado, y el 343, deotro, la exigencia un “riesgo general” en los dos primeros frente a la suficiencia deun riesgo restringido (“para una o varias personas”) en el artículo 342 (DE LACUESTA AGUADO, P. M., De los delitos relativos a la energía nuclear..., op. cit., p.133, y REQUEJO CONDE, C., El delito relativo a la energía nuclear, op. cit., p. 49).

67 Sobre la calificación de estos artículos como tipos de peligro concreto, vid. DELA CUESTA AGUADO, P. M., De los delitos relativos a la energía nuclear ..., op. cit., p.128; SANZ LARRUGA, F. J., La protección jurídica ante las radiaciones y la contamina-ción electromagnética, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 66; REQUEJO CONDE, C.,El delito relativo a la energía nuclear, op. cit., p. 46, y GORDILLO ÁLVAREZ-VAL-DÉS, I., en Derecho Penal. Parte Especial, C. Lamarca (Coord.), Colex, Madrid, 2005,pp. 465 y 468. Vid., asimismo, el AAP de Cádiz de 31 de mayo de 2004.

68 En contra, DE LA CUESTA AGUADO, P. M., De los delitos relativos a laenergía nuclear..., op. cit., p. 128, y REQUEJO CONDE, C., El delito relativo a laenergía nuclear, op. cit., p. 64, quienes afirman la aplicabilidad del concurso de deli-tos.

69 Vid., a este respecto, el citado AAP de Cádiz de 31 de mayo de 2004.70 DE LA CUESTA AGUADO, P. M., De los delitos relativos a la energía nu-

clear..., op. cit., p. 140, y SANZ LARRUGA, F. J., La protección jurídica ante las ra-diaciones..., op. cit., pp. 37 y 66. Habla en todo caso de concurso de normas RE-QUEJO CONDE, C., El delito relativo a la energía nuclear, op. cit., pp. 45 y 62 y ss.



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sin embargo, sólo será viable si uno de los tipos concurrentes es el recogidoen el inciso primero del artículo 325.1 del CP; en los demás casos, la exi-gencia en todos los tipos involucrados de un peligro (ya sea hipotético oconcreto) para la vida o la salud determina que, a fin de evitar un bis in idem(cuando menos, parcial) y en la línea trazada en momentos anteriores deeste trabajo, resulte técnicamente más justificado apreciar un concurso denormas resoluble por alternatividad.

La situación es, por tanto, muy compleja, y no contribuyen precisamen-te a mitigar esta complejidad las divergencias punitivas que pueden resultarde la adopción de unos u otros criterios técnicos en la aplicación de estospreceptos. Urge, pues, una clarificación de la regulación, que debe pasar,como indican los expertos, por una reducción y concreción de los tiposexistentes. El Proyecto de modificación del Código Penal de 2009 afrontaparcialmente este cometido, al proponer la supresión del contenido del ac-tual artículo 325.2 del CP.

Retomando el análisis de la contaminación por radiaciones no io-nizantes, la atención debe centrarse en las emisiones radioeléctricasy las circunstancias en las que esta clase de radiación puede llegar atener relevancia penal. Como en los demás casos, verificado su aco-modo en la descripción objetiva de la conducta típica (provocación orealización de radiaciones), es preciso señalar las condiciones en lasque determinados actos de contaminación radioeléctrica pueden sa-tisfacer tanto el elemento normativo del artículo 325.1 como la exi-gencia típica de peligro hipotético para el equilibrio de los sistemasnaturales o la salud de las personas.

En relación con la primera de estas cuestiones, la referencia prin-cipal viene constituida por la regulación del dominio público radio-eléctrico en los artículos 43 a 45 de la Ley 32/2003, de 3 de noviem-bre, General de Telecomunicaciones. Es de interés, sobre todo, elartículo 44.1.a), que faculta al Gobierno para desarrollar reglamenta-riamente las condiciones de gestión del dominio público radioeléctri-co, regulando, en particular, “el procedimiento de determinación,control e inspección de los niveles de emisión radioeléctrica tolerabley que no supongan un peligro para la salud pública, en concordanciacon lo dispuesto por las recomendaciones de la Comisión Europea”.Mientras que en relación con el uso del dominio público radioeléctri-co, el reglamento de desarrollo de la Ley es reciente (Real Decreto863/2008, de 23 mayo), las restricciones a las emisiones radioeléctri-cas y las medidas de protección sanitaria frente a estas últimas se en-cuentran reguladas por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de sep-tiembre, que, pese a ser dictado en desarrollo de la anterior Ley



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General de Telecomunicaciones (la Ley 11/1998, de 24 de abril), tie-ne una última versión en vigor desde el 30 de abril de 200571.

El artículo 6 del Real Decreto 1066/2001 establece la vigencia delos “límites de exposición a las emisiones radioeléctricas” que apare-cen descritos en el Anexo II de la norma y que determinan el máxi-mo nivel de exposición radioeléctrica que debe darse en las áreas cer-canas a las instalaciones radioeléctricas fijas en las que puedanpermanecer habitualmente personas72. La realización de emisionesradioeléctricas que “incumplan gravemente” estos límites de exposi-ción esta tipificada como “infracción muy grave” por el artículo 53.f )de la Ley 32/2003, que otorga la misma consideración al incumpli-miento grave de cualquier otra medida de seguridad establecida en elReal Decreto 1066/2001 (por ejemplo, la señalización y el vallado delas zonas –de acceso exclusivo para el personal profesional– en lasque pudieran superarse los límites fijados en el Anexo II). Cuando elincumplimiento de los límites no es grave, el artículo 54.h) de la Leytipifica la conducta como “infracción grave”.

En consecuencia, la actividad de emisión radioeléctrica que, porsuperar los límites fijados en el Real Decreto 1066/2001, constituyauna de las infracciones definidas en la Ley General de Telecomuni-caciones satisfará no sólo la descripción objetiva de la conducta típi-ca, sino el elemento normativo del artículo 325.1 del CP73. La únicaobjeción que se puede presentar a esta conclusión es la exactitud deafirmar que estas disposiciones complementarias son normas “pro-tectoras del medio ambiente”. La cuestión no es si esta calificaciónconviene a la Ley General de Telecomunicaciones globalmente con-siderada (es evidente que no), sino si puede predicarse de su artículo44.1.a) y del Real Decreto 1066/2001. A este respecto, el objetivo de

71 Dada por la Disposición Final 4ª del Real Decreto 424/2005, de 15 abril.El Real Decreto 1066/2001 desarrolla también la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ge-neral de Sanidad, en virtud de lo dispuesto en sus artículos 18, 19, 24 y 40.

72 La idoneidad de estos límites como garantía de una protección sanitaria eficazfrente a las emisiones radioeléctricas fue confirmada por la STS de 19 de abril de 2006,al desestimar un recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1066/2001que denunciaba la vulneración del principio de precaución en la fijación de tales límites.

73 Ya se trate de una infracción “grave” o “muy grave”, pues en ambos casosexiste contravención y la calificación administrativa no se encuentra ligada –al me-nos potencialmente– a la gravedad del perjuicio potencial para el medio ambiente ola salud de las personas.



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estas normas no es, ciertamente, la tutela genérica de los sistemasnaturales contra las emisiones radioeléctricas, sino la “protección sa-nitaria de la población” frente a los riesgos derivados de la exposi-ción a este tipo de emisiones. No obstante, el predominio en la doc-trina de una concepción antropocéntrica del medio ambiente y,especialmente, la integración del “espectro radioeléctrico” dentro dela definición legal de “recursos naturales” que establece el artículo3.30) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Naturaly Biodiversidad, abonan la tesis de que las concretas disposicionesmencionadas protegen de facto el medio ambiente y son hábiles paracomplementar el tipo del artículo 325.1 del CP74.

El artículo 44.1.a) de la Ley 32/2003 precisa que los límites alas emisiones radioeléctricas (fijados por el Real Decreto 1066/2001) “deberán ser respetados, en todo caso, por el resto de Admi-nistraciones públicas, tanto autonómicas como locales”. No obs-tante la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomu-nicaciones (artículo 149.1.21ª de la Constitución), este mandatolegal funciona como una exigencia de mínimos en los territorios dealgunas Comunidades Autónomas, que, al amparo de los artículos148.1.9ª y 149.1.23ª de la Constitución y de las competencias sa-nitarias y medioambientales asumidas en sus respectivos Estatutos,han dictado normas que intensifican en mayor o menor medida lasexigencias establecidas en el Real Decreto75. A la vista de lo esta-blecido por el artículo 28.2 de la Ley General de Telecomunicacio-

74 Adicionalmente, las definiciones legales de ‘contaminación atmosférica’ y‘emisión’ estipuladas en el artículo 3 de la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de ca-lidad del aire y protección de la atmósfera –que puede estimarse como paradigma dedisposición protectora del medio ambiente– sustentan también la atribución de estacondición al Real Decreto 1066/2001. De hecho, el artículo 2.2. de la citada Ley34/2007 remite la regulación de las “radiaciones ionizantes y no ionizantes” a sunormativa específica (precisamente la que aquí es objeto de examen) en una disposi-ción en la que sólo aborda además fenómenos netamente ambientales como “losruidos y vibraciones” y los “contaminantes biológicos”.

75 Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley 8/2001, de 28 de junio, de Instalacio-nes de Radiocomunicación de Castilla-La Mancha; del Decreto 267/2001, de 29noviembre, Instalación de infraestructuras de Radiocomunicación de Castilla y León;de la Ley Foral 10/2002, de 6 mayo, de Estaciones Base de Telecomunicación porOndas Magnéticas No Guiadas de Navarra, y del Decreto 40/2002, de 31 julio, deordenación de instalaciones de radiocomunicaciones en el ámbito de la ComunidadAutónoma de La Rioja.



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nes76, y en tanto que estas normas autonómicas se encuentren en vi-gor, habrá que atender, en principio, a los límites en ellas fijados parala integración del tipo penal en relación con las conductas que ten-gan lugar en el territorio correspondiente.

Por otra parte, como con la contaminación acústica –y, en gene-ral, con toda los casos en los que las medidas administrativas de ca-rácter preventivo se articulan a través del establecimiento de límitesde emisión–, la decisión relativa a si la conducta puede perjudicargravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de laspersonas se fundará principalmente en la confrontación del nivel deradiación emitida y el nivel permitido por la norma. Por supuesto, lamera superación del límite legal fijado (suficiente, por sí misma, paraafirmar la contravención de la norma de complemento) no bastapara acreditar la existencia del peligro hipotético exigido por el tipo.Como ya se indicó en relación con el ruido, apreciar la presencia deun peligro de perjuicio “grave” entraña la formulación de un juiciovalorativo en el que las pruebas periciales cobrarán una importanciadeterminante77. En este orden de cosas, es cierto que la norma esta-tal –que difiere en este punto de las autonómicas– se concentra ex-clusivamente en los posibles efectos adversos de las emisiones radio-eléctricas para la salud de las personas, sin contemplar expresamentesu peligrosidad para el equilibrio de los sistemas naturales. Sin em-bargo, si bien es previsible que los casos de contaminación radioeléc-trica con relevancia penal comprendan fundamentalmente supuestosde riesgo para la salud de las personas, y por mucho que resulte im-probable que las radiaciones no ionizantes pongan en peligro elequilibrio de los sistemas naturales78, esta última es una posibilidad

76 Según el cual “será de aplicación en la ocupación del dominio público y lapropiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones electró-nicas la normativa específica dictada por las Administraciones públicas con compe-tencias en medio ambiente, salud pública, seguridad pública, defensa nacional, or-denación urbana o territorial y tributación por ocupación del dominio público, enlos términos que se establecen en el artículo siguiente”. El artículo 29 de la Ley se-ñala determinados límites y condiciones que debe satisfacer esta normativa.

77 A este respecto, no debe obviarse que, según señala la citada STS de 19 deabril de 2006, los valores de las restricciones básicas y niveles de referencia fijados enel Real Decreto 1066/2001 no corresponden “al umbral de protección mínimamen-te seguro, sino a uno cincuenta veces inferior”.

78 SANZ LARRUGA, F. J., La protección jurídica ante las radiaciones..., op.cit., p. 37.



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que no debe descartarse completamente. No en vano, los efectos tér-micos de estas radiaciones (que subyacen a los límites reglamentaria-mente fijados) no sólo resultan nocivos para la salud de los seres hu-manos, sino de los animales.

Por último, la similitud estructural con los supuestos de contamina-ción acústica (posibilidad de lesión efectiva del equilibrio de los siste-mas naturales y de la salud de las personas, normas administrativas ba-sadas en la fijación de límites de emisión, habilitación legal para larealización de inspecciones y la emisión de requerimientos de cesación)determina que, tanto en el caso de la contaminación radioeléctricacomo en el de la contaminación lumínica (que se tratará en el próximoapartado), puedan abordarse desde perspectivas idénticas a las expues-tas al tratar la contaminación acústica problemas como los concursosresultantes de la efectiva producción de daños ambientales y lesiones ala salud de las personas, la operatividad del principio non bis in idemcuando la conducta ha sido objeto de sanciones administrativas previaso la aplicabilidad del tipo agravado del artículo 326 b) del CP.

4. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN LUMÍNICA

Aunque la luz no aparece expresamente entre los posibles resulta-dos de la acción típica descrita en el artículo 325.1 del CP, es, noobstante, una forma de radiación magnética, visible para el ojo hu-mano. En consecuencia, la contaminación lumínica puede conside-rarse sin problemas como una forma de contaminación por radiacio-nes (no ionizantes) que resulta especificada por su tratamientonormativo diferenciado.

En este sentido, a la “contaminación lumínica” se refiere individuali-zadamente la Ley 37/2007, de 15 de noviembre, de calidad del aire yprotección de la atmósfera, cuyo artículo 3.f ) la define como el “resplan-dor luminoso nocturno o brillo producido por la difusión y reflexión dela luz en los gases, aerosoles y partículas en suspensión en la atmósfera,que altera las condiciones naturales de las horas nocturnas y dificultanlas observaciones astronómicas de los objetos celestes, debiendo distin-guirse el brillo natural, atribuible a la radiación de fuentes u objetos ce-lestes y a la luminiscencia de las capas altas de la atmósfera, del resplan-dor luminoso debido a las fuentes de luz instaladas en el alumbrado



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exterior”. Sin embargo (y de forma sorprendente), pese a su apariciónen el catálogo de definiciones del artículo 3, la contaminación lumínicano integra el ámbito de aplicación de la Ley 37/2007; sólo las fuentes delos contaminantes atmosféricos relacionados en el anexo I están sujetasa las prescripciones de la ley (artículo 2.1) y, como puede comprobarse,la luz no se halla incluida en esa relación.

De este modo, el contenido normativo de la Ley 37/2007 que re-sulta aplicable a la contaminación lumínica se limita a las instruccio-nes genéricas que se dirigen a las Administraciones Públicas en ladisposición adicional cuarta79. No existen, pues, en esta ley manda-tos concretos susceptibles de contravención en relación con la conta-minación lumínica, lo que impide, en este ámbito, su eficacia comonorma de complemento del artículo 325.1 del CP.

En cambio, sí pueden desempeñar esta función (en las condicio-nes explicitadas en los apartados anteriores), las normas autonómi-cas y municipales que han abordado la prevención de la contamina-ción lumínica estableciendo prescripciones definidas –que, por ello,pueden ser contravenidas– sobre el alumbrado externo80. Las infrac-ciones administrativas tipificadas en estas normas vienen principal-mente asociadas a la superación de valores permitidos (como en lasotras formas de contaminación ya examinadas), así como al incum-plimiento del régimen horario de uso de la iluminación.

79 Que señala que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus com-petencias, promoverán la prevención y reducción de la contaminación lumínica, conla finalidad de conseguir los siguientes objetivos:

a) Promover un uso eficiente del alumbrado exterior, sin menoscabo de la se-guridad que debe proporcionar a los peatones, los vehículos y las propiedades.

b) Preservar al máximo posible las condiciones naturales de las horas noctur-nas en beneficio de la fauna, la flora y los ecosistemas en general.

c) Prevenir, minimizar y corregir los efectos de la contaminación lumínica enel cielo nocturno, y, en particular en el entorno de los observatorios astronómicosque trabajan dentro del espectro visible.

d) Reducir la intrusión lumínica en zonas distintas a las que se pretende ilumi-nar, principalmente en entornos naturales e interior de edificios”.

80 Tal es el caso, entre otras, de (i) la Ley 6/2001, de 31 de mayo, del alumbradopúblico de Cataluña, (ii) la Ley 3/2005, de 20 abril, de Protección del Medio Noctur-no, de las Islas Baleares, (iii) la Ley Foral 10/2005, de 9 de noviembre, de Ordenacióndel Alumbrado para la Protección del Medio Nocturno de Navarra, (iv) la Ley 6/2006, de 9 de junio, de Prevención de la Contaminación Lumínica de Cantabria, y (v)la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión de la Calidad Ambiental de Andalucía.



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Por supuesto, afirmar la relevancia penal de la conducta contami-nadora exigirá no sólo demostrar la existencia de una contravención,sino que aquélla puede perjudicar gravemente el equilibrio de los sis-temas naturales o la salud de las personas. En ausencia de sentenciasque hayan sancionado penalmente la realización de conductas decontaminación lumínica, no hay datos referentes al patrón que lostribunales pueden seguir, pero no es descabellado pensar que habrásupuestos en los que pueda acreditarse la grave peligrosidad de laconducta. La tutela del medio ambiente es una finalidad declaradade las normas autonómicas y locales de prevención de la contamina-ción lumínica81, de forma que, por ejemplo, la producción de un per-juicio al medio natural es uno de los criterios que cualifican como“muy graves” las infracciones administrativas que estas normas tipi-fican82. El examen de las prohibiciones recogidas en su articuladopermite señalar casos que podrían resultar gravemente peligrosospara el equilibrio de los sistemas naturales (por ejemplo, actividadesque alteren de forma significativa los lugares de reposo de ciertas es-pecies animales o el hábitat de especies nocturnas)83.

81 Así, el artículo 2.a) tanto de la Ley 6/2001, de Cataluña, como de la Ley 3/2005, de las Islas Baleares, y el artículo 2.b) de la Ley Foral 10/2005, de Navarra,señalan como finalidad de estas normas mantener al máximo posible las condicio-nes naturales de las horas nocturnas, en beneficio de la fauna, de la flora y de losecosistemas en general”, el artículo 3.c) de la Ley 6/2006, de Cantabria, la preserva-ción del medio natural durante las horas nocturnas, y el artículo 52.b) de la Ley 7/2007, de Andalucía, “preservar las condiciones naturales de oscuridad en beneficiode los ecosistemas nocturnos en general”. Por supuesto, esta normativa persigue cu-mulativamente otros objetivos; en particular, destaca la preocupación por el ahorroenergético en el funcionamiento del alumbrado público. Un ejemplo de norma diri-gida específicamente a la tutela ambiental frente a la contaminación lumínica es laOrdenanza de 1 de enero de 2007, del Ayuntamiento de Valencia, para la Protec-ción Lumínica del Parque Natural de La Albufera en el término municipal de Va-lencia.

82 Vid. los artículos 16.3.a) de la Ley 6/2001, de Cataluña; 18.3.a) de la Ley3/2005, de las Islas Baleares; 17.3.a) de la Ley Foral 10/2005, de Navarra; 17.1.a)de la Ley 6/2006, de Cantabria, y 131.1.b) de la Ley 7/2007, de Andalucía.

83 Vid. el artículo 11.e) de la Ley 6/2006, de Cantabria, y el artículo 63.a.1º)de la Ley 7/2007, de Andalucía, así como los ejemplos de “daños provocados a labiodiversidad por la contaminación lumínica” que indica CALVO CHARRO, M.,“El derecho a ver las estrellas. Análisis de la contaminación lumínica desde unaperspectiva jurídica”, en Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, nº 187,2001, pp. 131 y ss., así como la STSJ Castilla y León de 30 de septiembre de 2005.



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En cuanto a la prueba del peligro hipotético para la salud de laspersonas, servirán sin duda como pauta las resoluciones penales dic-tadas en materia de contaminación acústica. Así, resultará determi-nante la comparación del nivel de luz efectivamente emitida con elpermitido por la norma administrativa aplicable, con el complemen-to de otros factores como la continuidad en la exposición y la hora ylugar en los que tiene lugar la emisión, en particular en la medida enque de ellos pueda inferirse que ésta afecta al descanso nocturno.

Y, como ya se indicó en relación con la contaminación por radia-ciones, es trasladable a este ámbito el examen que se realizó en elapartado 2 de este capítulo –al abordar la contaminación acústica–de las cuestiones ligadas a la eventual producción de daños ambien-tales o personales y a la aplicación armónica de las normas adminis-trativas y penales.

5. RELEVANCIA PENAL DE LA CONTAMINACIÓN POR

OLORES

Como ocurre con la lumínica, la contaminación por olores no esobjeto de mención expresa en el artículo 325.1 del CP. No obstante,en tanto que sensación derivada de la presencia en la atmósfera dedeterminadas sustancias (gases, vapores, etc.), el olor puede ser laconsecuencia de una “emisión”, de acuerdo con la definición de esteconcepto en el artículo 3.g) de la ya citada Ley 37/2007, de 15 denoviembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera. La emi-sión de sustancias que generan olor sería, por tanto, una manifesta-ción de la “provocación o realización directa o indirecta de emisio-nes” que el artículo 325.1 identifica como una de las posiblesmodalidades de conducta típica.

En la medida en que, en un caso concreto, pueda afirmarse que elolor ocasiona “molestia grave (...) para (...) la salud de las personas, elmedio ambiente y demás bienes de cualquier naturaleza”, la presen-cia en la atmósfera de las sustancias que causan ese olor constituiría“contaminación atmosférica” en los términos de la definición estipu-lada en el artículo 3.e) de la Ley 37/2007. Estaría, en tal caso, legal-mente justificado hablar de la contaminación por olores como unaforma de contaminación atmosférica.



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Sin embargo, esta clase de contaminación no ha sido objeto deregulación específica por parte de la legislación nacional ni de la le-gislación autonómica, que no afrontan directamente la contamina-ción por olores estableciendo, por ejemplo, una tabla de valores lími-tes de inmisión de olor, como las que existen respecto del sonido, lasradiaciones y la luz (en el ámbito autonómico)84. En ausencia de unanorma de estas características85, la posibilidad de que una actividadde contaminación exclusivamente odorífera adquiera relevancia pe-nal es remota. Ciertamente, existen referencias en normas naciona-les y autonómicas a los “malos olores” y, en algunos casos, se llega atipificar como infracción la realización de las actividades que los ge-neran86. Teóricamente, nada obsta a la viabilidad de disposiciones deesta clase para funcionar como complemento del artículo 325.1 delCP, en la medida en que permiten calificar una conducta como unacontravención de una norma protectora del medio ambiente. Sinembargo, el carácter extremadamente valorativo de los términos le-gales y la falta de referencia a procedimientos técnicos de medicióncomplican esta posibilidad, en particular si se atiende a que el tipo

84 Sin duda, el desarrollo de ciertas disposiciones de la Ley 34/2007 (la limi-tación de los valores de emisión de ciertos contaminantes o la inspección de activi-dades potencialmente contaminadoras de la atmósfera) puede contribuir a la dismi-nución de la contaminación por olores, pero se tratará, en todo caso, de un efectoindirecto de esta normativa: en este sentido, la presencia de olores gravemente mo-lestos no es una contravención de la norma si la emisión de los contaminantes quelos provocan respeta los límites fijados.

85 El principal intento del que se tiene noticia en este sentido es el Borradorde Anteproyecto de Ley contra la contaminación odorífera, elaborado por el De-partamento de Medio Ambiente y Vivienda de la Generalidad de Cataluña. En re-lación con la viabilidad aplicativa de esta clase de disposición, conviene subrayar quela olfatometría cuenta tanto la tecnología como con la normalización necesariaspara ello (cfr. la norma UNE-EN 13725 “Calidad del Aire- Determinación de laConcentración de Olor por Olfatometría Dinámica”, expresamente referida en elBorrador).

86 Es el caso, por ejemplo, del artículo 72.3 de la Ley 1/1995, de 8 de marzo,de Protección del Medio Ambiente de Murcia, que considera infracciones leves: “d)El mal estado de mantenimiento y conservación de las condiciones ambientales delas explotaciones agropecuarias y demás instalaciones sujetas a evaluación o califica-ción ambiental, cuando de ello se deriven malos olores u otras perturbaciones am-bientales leves” y “e) La contaminación provocada en forma de polvo, ruidos, vibra-ciones, humos o malos olores procedentes de obras, establecimientos de públicaconcurrencia de toda índole, actividades comerciales y viviendas”.



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penal exige cumulativamente peligro hipotético para el medio am-biente o la salud de las personas. Más relevancia pueden cobrar, aeste respecto, las ordenanzas municipales que prohíben la emisión desustancias olorosas que superen los índices de percepción o los valo-res límite que en ellas se establecen87. Como se vio en el apartado 1.1de este capítulo, estas últimas gozan de eficacia como disposicionescomplementarias del tipo penal tanto si se sujetan a una específicahabilitación legal (por parte de una ley nacional o autonómica) comosi operan con autonomía en un ámbito –como es, en general, el quenos ocupa– carente de “normativa sectorial específica” 88.

En todo caso, el obstáculo fundamental para que una actividadde contaminación odorífera pueda ser objeto de sanción penal no ra-dica tanto en la ausencia de normas protectoras del medio ambienteque permitan afirmar sin problemas la existencia del elemento nor-mativo exigido por el artículo 325.1 del CP cuanto en la dificultadde acreditar que tal conducta puede producir un perjuicio grave parael medio ambiente o la salud de las personas. Por supuesto, la natu-raleza valorativa del requisito de gravedad del perjuicio aconseja noformular predicciones excesivamente categóricas a este respecto,pero parece que, sin dudar de su nocividad en relación –por ejem-plo– con el derecho a la intimidad domiciliaria, la aptitud de la con-taminación odorífera para lesionar gravemente el equilibrio de lossistemas naturales o la salud de las personas dista mucho de ser evi-dente89.

87 Cfr., por ejemplo, la Ordenanza de protección de la atmósfera de 26 deenero de 1994 de Sant Vicent del Raspeig, la Ordenanza de liberación de olores a laatmósfera de Lliçà de Vall y la Ordenanza de Olores del Ayuntamiento de Banyolesde 26 de mayo de 2008.

88 Sobre esta cuestión, en relación con la Ordenanza de liberación de olores ala atmósfera de Lliçà de Vall, vid. la STS de 26 de julio de 2006.

89 Vid., por ejemplo, el Fundamento de Derecho 11º de la SAP Sevilla de25 de febrero de 2004. Existen resoluciones judiciales que toman en considera-ción los malos olores y las molestias ocasionadas por éstos para afirmar la presen-cia de un peligro de perjuicio grave para el equilibrio de los sistemas naturales ola salud de las personas, pero en conjunción con otros factores que contribuyen agenerar ese peligro; tal es el caso de la SAP Albacete de 31 de octubre de 2001,que sustenta en el mal olor y en la proliferación de “insectos y roedores” la apre-ciación de un “evidente perjuicio en el equilibrio del entorno” y de un “riesgo in-feccioso”.



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6. CONCLUSIONES

El artículo 325.1 del CP, como tipo básico de los delitos contralos recursos naturales y el medio ambiente, se extiende con caráctergeneral a la represión de las nuevas formas de contaminación atmos-férica abordadas en esta obra. Dos elementos de la conducta típicadestacan, en particular, a la hora de valorar la significación penal deestos comportamientos.

En primer lugar, la exigencia de que la acción contravenga leyes odisposiciones generales protectoras del medio ambiente. En el en-torno de las nuevas formas de contaminación, este requisito obliga acotejar no sólo la legislación nacional cuando ésta existe (como en elcaso de la Ley 37/2003, del Ruido), sino la normativa elaborada porlas Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos en el ámbito desus competencias. La verificación de la satisfacción de este elementotípico se concreta en la mayoría de los casos en la comprobación deque la emisión (de ruido, de luz, de radiaciones, de olores) supera ellímite permitido por la norma aplicable, lo que explica la relevanciaque cobran, a estos efectos, los procedimientos de medición.

En segundo lugar, la necesidad de que la conducta pueda perjudicargravemente el equilibrio de los sistemas naturales (inciso primero del ar-tículo 325.1), o bien la salud de las personas (inciso final del artículo325.1). Las condenas asociadas a estas nuevas formas de contaminaciónatmosférica se han fundamentado habitualmente en la apreciación deuna posibilidad de perjuicio grave para la salud de las personas (acredita-da usualmente por comparación entre el nivel de ruido efectivamenteproducido y el permitido por la norma administrativa aplicable) y, portanto, en la aplicación del inciso final del artículo 325.1 del CP. Es, ade-más, frecuente en estos casos que el perjuicio potencial para la salud delas personas se concrete en la efectiva producción de resultados lesivos,lo que obliga a examinar la aplicabilidad concurrente del correspondien-te tipo de lesiones y a determinar además la clase de concurso que tienelugar entre los distintos tipos involucrados. En todos estos casos, cuan-do se hayan producido inspecciones administrativas previas que hayanresultado en requerimientos formales para la cesación en la generaciónde la emisión, la prosecución de la conducta contaminante con desobe-diencia de tales requerimientos dará lugar a la aplicación del tipo agra-vado del artículo 326 b) del CP.


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VI.NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN

ATMOSFÉRICA: LA RESPUESTA DEL DERECHO CIVIL

Íñigo A. Navarro MendizábalProfesor Propio de Derecho Civil (Comillas - ICADE)

Guillermina Yanguas MonteroProfesora Colaboradora Asociada de Derecho Civil

y del Medio Ambiente (Comillas - ICADE)

1. INTRODUCCIÓN: EL DERECHO CIVIL ANTE LAS NUEVAS

FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA

De manera previa al tratamiento jurídico civil de esta cuestiónhay que recordar brevemente la función del Derecho civil frente a lasnuevas formas de contaminación. Existen contradicciones sistemáti-cas entre los diversos ámbitos del Derecho, porque cada una de lasdisciplinas trata a las nuevas formas de contaminación desde dife-rentes puntos de vista y con distintos objetivos. Son enfoques y en-cuadres variados que, aunque pretenden hacer una fotografía de lamisma realidad, llevan a fotografías distintas. Para enmarcar some-ramente la cuestión nada mejor que acudir a la célebre Tria IuraPraecepta: Honeste vivere (vivir honestamente), Suum quique tribuere(dar a cada uno lo suyo) y Naeminem laedere (no dañar). Ante lasnuevas formas de contaminación vivir honestamente supondrá cum-plir con la legalidad y el reverso, para los que no cumplan con la le-galidad, será la sanción. Esta legalidad defendida con sanciones es elcampo en el que se desenvuelve fundamentalmente el Derecho ad-ministrativo y penal. Tienen por tanto la más fuerte carga preventi-va, pues debe existir una legalidad que regule esas nuevas formas decontaminación. Otra área del Derecho, como el Derecho fiscal, seregirá fundamentalmente por el dar a cada uno lo suyo, de tal mane-



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ra que se pretenderá internalizar costes ambientales que no estáncontabilizados en una determinada actividad. Así, puede ocurrir queuna actividad más contaminante que otra pague más impuestos. Nó-tese que para poder actuar habrá que cumplir previamente con la le-galidad, de tal manera que hasta el más contaminante debe haberpasado el filtro preventivo del Derecho administrativo lo que, dichode otra manera, supone que el cumplimiento de la legalidad admi-nistrativa evidentemente no conlleva no tener que pagar impuestos.Ocurre que quien sea más eficiente y contamine menos, pagará me-nos, pero todos tendrán que cumplir la normativa administrativa.Por último el Derecho civil tendrá su campo de actuación funda-mental en articular el «no dañar». Su objetivo será que el agresor opotencial agresor se abstenga de dañar y, en el caso de que ya lo hayahecho, resarza los daños y perjuicios causados. Como muestra de losdiversos objetivos de las diferentes áreas del Derecho se puede plan-tear la siguiente pregunta: ¿puede dañar alguien que cumple la nor-mativa administrativa? Por supuesto que sí y deberá resarcir y abste-nerse de dañar en el futuro. Son dos cosas independientes: quienincumpla la normativa administrativa tendrá como reverso la san-ción, mientras que quien dañe tendrá que resarcir. Lo veremos másadelante, pero ya anticipamos la conclusión: tener todas las licenciasy autorizaciones necesarias para una determinada actividad no con-cede «licencia para dañar».

Sirva como ejemplo de las variadas competencias del Derecho laSTS 28 de enero de 2004 que expone: «La protección del medioambiente está proclamada en el artículo 45.1 de la ConstituciónEspañola, regulada en numerosas normas administrativas y la res-ponsabilidad civil se desprende de las arcaicas previsiones de los nú-meros 2 y 4 del artículo 1908 del Código civil que hablan de humosy emanaciones, pero cuya formulación se extiende a las inmisionesintolerables y a las agresiones al medio ambiente. Esta última puedeconsiderarse en abstracto, como protección al ambiente sano y ade-cuado para el desarrollo de la persona, y en concreto, como protec-ción específica a derechos subjetivos patrimoniales. La primera noha sido objeto –difícilmente puede serlo en el ámbito del Derechocivil– de sentencia alguna de esta Sala; la segunda tiene –aunque nosiempre se ha indicado explícitamente– una reiterada jurispruden-cia civil: daños en fincas por emisión de sustancias contaminantespor una central térmica, sentencia de 12 de diciembre de 1980, que


NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN ATMOSFÉRICA: ...

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trata en general de la inmissio in alienum; daño en arbolado por elpolvo contaminante emanado de fábrica de cemento, sentencia de17 de marzo de 1981; lo mismo, en naranjos, por polvo industrial,sentencia 14 de julio de 1982; daños en fincas por humos sulfurososprocedentes de una central térmica, en sentencia de 27 de octubrede 1983; muerte de ganado por beber en aguas contaminadas porvertido de sustancias tóxicas en un río, sentencia de 31 de enero de1986; muerte de truchas en la piscifactoría por vertidos en un río,sentencia de 13 de julio de 1988; daños en fincas y cosas por emi-sión de polvo por hornos de cal, sentencia de 16 de enero de 1989.La sentencia, más reciente, de 7 de abril de 1997, que reitera la doc-trina de la anterior de 24 de mayo de 1993, contempla la responsa-bilidad civil por daños causados en fincas colindantes por emana-ciones tóxicas de una fábrica y dice literalmente: el número segundodel artículo 1908 del Código Civil, que es donde el presente caso litigiosoencuentra una subsunción o incardinación específica, configura un su-puesto de responsabilidad, de claro matiz objetivo, por razón del riesgocreado, al establecer que los propietarios responden de los daños causados“por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propieda-des”, que es lo ocurrido en el presente caso, pues aunque cuantitativa-mente los humos y gases expelidos por la fábrica de la entidad recurrentehayan podido respetar los niveles de contaminación reglamentaria-mente establecidos, lo cierto es que cualitativamente fueron nocivos ycausaron daños a terceras personas totalmente ajenas a la referida ex-plotación industrial, lo que evidencia que tales medidas fueron insufi-cientes para evitar los daños a terceros1.

Dentro de los diversos conflictos jurídico-civiles que puedenplantearse en las modernas relaciones de vecindad, las nuevas formasde contaminación tienen un lugar preferente. Nos parece no sólomuy oportuno, sino también difícilmente superable en su expresión,el siguiente texto de ALONSO PÉREZ: La sociedad de nuestro tiem-po, cambiante sin cesar y ávida de progreso, nos ofrece unas relaciones ve-cinales distintas a las de épocas pretéritas. La «vecindad entrañable» nosremite a civilizaciones históricas con sociedades agrarias de familias esta-bles: recordemos la vocación hereditaria de los Nachbarn en el antiguoDerecho germánico, el instituto del retracto de colindantes en el Derecho

1 Igualmente pueden consultarse las SSTS 14 de marzo de 2005, 7 de abrilde 1997 y 24 de mayo de 1993.



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musulmán o en nuestro Derecho de siempre. Si la calamidad se cierne so-bre el poblado y hay que huir, los vecinos que permanezcan serán preferi-dos para recoger y apropiarse de las cosechas. Cicerón advierte que en larecolección de los frutos deberemos estar más prontos para ayudar a un ve-cino que a un hermano, o a un amigo, y en el Libro de los Proverbios lee-mos: más vale un amigo vecino que un hermano lejano. Parece como si enla utópica creencia en la hermandad universal, el vecino fuera el hermanoque está de guardia. Carbonnier ha escrito estas reveladoras palabras: lavecindad expresa más bien el sentido de la fraternidad negativa: no per-judicarse y soportarse. El vecino es el próximo, a quien con frecuencia esmás difícil amar, o no odiar, que a cualquiera de nuestros semejantes muylejanos.

Sometidos a la servidumbre de una civilización fáustica, que todo lopromete y todo lo consigue a cambio de sacrificar las esencias más puras delhombre, a todas horas y en todas partes nos vemos circundados de vecinosincómodos que intentan destruir la libertad del ser humano, su equilibriosicosomático, su inalienable dignidad. Podemos hablar de una «vecindadagresiva» o, al menos, «incomunicada o silenciosa». El ejemplo más paten-te se encuentra, a menudo, entre los propietarios u ocupantes de un mismoinmueble, tan desconocidos como los que pasan indiferentes a nuestro ladoen la vía pública. En todo caso, la vecindad se ha masificado, se ha hechouniversal. Tenemos que defendernos no sólo y no tanto del vecino que noscorta los veneros o nos levanta un muro para quitarnos las vistas, cuantode los innumerables vecinos anónimos que nos tensan con sus motos o sustelevisores ultradecibélicos, sus olores o humos, residuos de la industriali-zación, sus palabras estridentes y malsonantes, sus injerencias en nuestraintimidad personal. Junto a una vecindad interindividual o interpredial,sin duda vigente, hay otra universal o colectiva. Estamos en la época de lapropiedad zonificada y gregaria, propiedad integrada en planes, áreas,manzanas y polígonos; o propiedad que se tumba horizontalmente y quegobierna más que el propietario, la junta de propietarios2.

Frente a esta vecindad agresiva y sus daños, la respuesta del Dere-cho civil es la teoría de la inmisión y la responsabilidad civil. La teo-ría de la inmisión pretende averiguar el límite de lo tolerable en lasinmisiones que se producen en una propiedad, para rechazar las de-más a través de la acción negatoria, imponiendo su cesación y abs-

2 ALONSO PÉREZ, M., Las relaciones de vecindad, A.D.C. 1983, pp. 360y 361.



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tención para el futuro. La responsabilidad civil por su parte servirápara resarcir los daños y perjuicios causados por la actividad conta-minante.

2. LAS INMISIONES Y MOLESTIAS MEDIOAMBIENTALES DE

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN

ATMOSFÉRICA

2.1. El concepto de inmisión3

En primer lugar, conviene recalcar que la interferencia que seproducen en una propiedad cuando desde su vecindad llegan ruidos,olores, vibraciones, trepidaciones o luces encaja dentro del conceptojurídico de inmisión.

La inmisión es el reverso de la emisión y cambia el punto de vis-ta, pues no se trata ya de averiguar cuál es el límite autorizado de laemisión, sino el límite de la inmisión que hay que soportar. La pre-gunta que realiza el afectado en este caso es muy diferente. Supon-gamos un ciudadano que llega a su casa, de la que es propietario, sesienta en el sofá y comienza a leer plácidamente los versos de Nerudaque dicen «me gusta cuando callas porque estás como ausente…» yen ese preciso momento un avión atronador genera tanto ruido quehasta hace vibrar las ventanas de su salón o está leyendo «la invaria-ble fragancia de las rosas…» y un olor pestilente y nauseabundo secuela por toda su casa proveniente de una actividad vecina. Este ciu-dadano gritará: ¿pero tengo que soportar esto?, ¿hasta qué límite hayque aguantar este ruido y los olores? Hay que tener en cuenta que espropietario de su casa, esto es, que tiene un derecho subjetivo real depropiedad cuyo contenido es un amplio haz de facultades entre lasque destaca, sin lugar a dudas, la facultad de gozar de la propiedad.Esas inmisiones están interfiriendo seriamente en la facultad degoce y con ello el derecho de propiedad. Es verdad que por vivir en

3 Más información sobre esta materia en NAVARRO MENDIZABAL,I.A. Las inmisiones y molestias medioambientales. Tutela preventiva civil, Dykinson,Madrid, 1997.



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su ciudad algo tiene que tolerar, pues no podemos pretender quecada casa esté completamente aislada del mundo que le rodea, pero¿cuál es el límite?

El problema que se plantea, además de la responsabilidad civilclásica, será de molestias y daños vecinales, pues los daños se causana una propiedad desde una finca vecina y precisamente se deben a lacercanía de la vecindad. El encuadre de estos conflictos es la teoríade la inmisión, las relaciones de vecindad y la acción negatoria.

El término inmisión, a pesar de su raigambre en el Derecho pri-vado, no ha estado nunca claramente definido. El Diccionario de laReal Academia tradicionalmente la definía como infusión o inspira-ción, pero el artículo ha sido enmendado en la vigésimo tercera edi-ción, añadiendo una primera acepción que es: «f. Der. Agresión am-biental o concentración de la contaminación en un lugar y en unmomento concretos». En nuestra opinión, el contenido valorativono es del todo correcto como más adelante expondré y habría quepermanecer más fieles a su origen etimológico: Del lat. immisso, -nis,acción de echar adentro. Para acotarlo aun más desde el punto devista literal, podría decirse que la inmisión es el reverso de la emi-sión. La dualidad emisión-inmisión y la preocupación del Derechocivil por la segunda tiene una importancia conceptual mayor de loque podría parecer. De una forma sintética se puede afirmar que,mientras el Derecho público se centra en el control de la emisión, elprivado es el que analizará la inmisión. Siendo exactamente el mis-mo hecho, pero analizado desde las dos partes implicadas, genera in-numerables confusiones. Una cosa es que la Administración autoriceuna determinada actividad que produce ruidos o vibraciones y portanto tenga todas las autorizaciones, licencias o lo que en cada mo-mento sea menester y otra cosa es que si se produce una inmisión, sepuede reclamar frente a ella utilizando el Derecho civil, como vere-mos un poco más adelante.

De los dos planos señalados el mayor problema se encuentra en launicidad del dato objetivo y su sujeción a dos escalas de valores diver-sas4. Los ordenamientos jurídicos confluyentes suelen ser también di-

4 Utilizando un lenguaje importado de la fenomenología y en especial de El sery la nada de SARTRE, J.P. podríamos hablar de la diferencia entre facticidad y tras-cendencia. La misma facticidad: propagación de olores de una finca a otra, tiene dife-rente trascendencia según se mida desde la esfera del emisor o desde la del receptor.



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ferentes para cada una de estas esferas y aunque en realidad no existacolisión entre ellos, sí puede parecerlo por los distintos objetivos pre-tendidos. No pocas veces ocurre que el emisor se sorprende de sercondenado tras cumplir toda la normativa jurídico-pública y tambiénal revés, la víctima de la inmisión no encuentra en la licencia concedi-da a su vecino la razón por la que soportar los efectos nocivos de la ac-tividad autorizada. En efecto, siendo dos realidades las enjuiciadas nohay contradicción en estos casos, como sí la habría si, en cambio, fueseuna misma realidad la tratada diversamente. La existencia de un únicoacto no puede cegar al jurista que debe diferenciar entre emisión e in-misión como cuestiones conexas (en la medida en que la evaluación dela inmisión habrá de contar con el examen de la actividad generadora),pero independientes en cuanto a su análisis.

De entre las numerosas definiciones de inmisión y de acuerdocon lo antedicho, todas tienen en común tratar de la introducción de«algo» en un fundo desde un origen exterior al mismo. La discusiónse centra en el intento de definir ese «algo» que es introducido, locual ya es de por sí ajeno al término literal de inmisión. Por ejemploALBANO definió la inmisión como: tutte quelle molestie e propaga-zioni (di fumo, di calore, di esalazioni, di rumori, ecc.) che producendosiin un fondo, si estendono e si propagano nel fondo del vicino5. Tambiéndestacan en la doctrina los numerosos autores que han incluido en ladefinición una carga valorativa negativa hacia la misma, como LO-JACONO que escribe: “ogni atto che influisca (negativamente) sullaproprietà altrui”6, lo que estaría en consonancia con la enmienda delDiccionario de la Real Academia en la que se habla de «agresiónambiental»7.

5 ALBANO, R. Immissioni (Diritto civile), Novissimo Digesto Italiano, t.VIII, Unione Tipografica-Editrice Torinese (UTET), Torino, 1957, p. 187.

6 LOJACONO,V. Gli atti di immissione, Considerazione di Diritto privato, A.Giuffrè, Milano, 1972, p. 169. En este sentido por ejemplo PUIG FERRIOL, L. yROCA TRIAS, E. afirman que la inmisión “implica una invasión de la finca vecinaque es producida mediante ruidos, vibraciones, humos, gases, olores, polvos, calor,cenizas, nocivas para las actividades que se desarrollan en el predio vecino y perjudi-cial para la salud de las personas o peligrosas por razón de los riesgos que compor-tan”, Institucions de Dret civil de Catalunya, vol. I Part general. Obligacions i contrats.Drets reals, Ed. Tirant lo Blanch, p. 298.

7 Hay que recordar que Agresión, según el DRAE es: «1. f. Acto de acome-ter a alguien para matarlo, herirlo o hacerle daño. U. t. en sent. fig. 2. f. Acto con-trario al derecho de otra persona».



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Las dos restricciones más importantes que suelen hacerse a la de-finición de inmisión tienen un doble origen, como ha podido quedarpatente en las ofrecidas anteriormente de ALBANO y LOJACO-NO. La primera de ellas es aquella que restringe el concepto de in-misión para la introducción de una categoría concreta de materias osustancias negándose para las demás. Así, se pueden encontrar en ladoctrina las más variadas definiciones según se incluyan cuerpos só-lidos, líquidos, gaseosos, ondas, energía... Si se siguen este tipo deconstrucciones, nos encontramos inmersos en polémicas más pro-pias de la teoría del conocimiento, la fenomenología, la teoría de lapercepción, o hasta la estética trascendental, que de cuestiones pro-piamente jurídicas. Si desde los avances de Einstein se entiende quehasta la energía tiene masa, y la percepción del organismo humanoes mayor que lo que podríamos denominar «percepción consciente»,parece que tales restricciones carecen en realidad de sentido, pues¿podríamos negar que el escape de ondas radioactivas de una centralnuclear produce inmisiones de las mismas, por la simple razón deque puede no ser percibida conscientemente por los sentidos? Creoque resulta evidente que si en mi propiedad se introducen olores,ruidos o vibraciones de fuera, estamos ante una inmisión.

Por otro lado, tampoco es inhabitual definir inmisión como in-fluencia negativa, internalizando en la propia definición una cargavalorativa sin neutralidad axiológica. En este sentido cabría hacerdos posibles deducciones: que toda influencia es negativa y que elconcepto de inmisión es ya el resultado de la comparación del actode influir con el «deber ser». En el primero de los casos estaríamosjunto a quienes parten de un concepto absolutista del derecho depropiedad, que permitiría excluir cualquier tipo de influencia quesufriera. En cambio, no parece ser ésta la motivación de quienes asídefinen la inmisión, sino más bien especificar que dentro de las posi-bles influencias, sólo lo serán aquellas que afecten negativamente alotro fundo. En este sentido, la carga valorativa tiene una fuerte in-tencionalidad pues: 1) no habrá inmisión buena y a lo más deberá sersoportada legalmente; y 2) dependiendo del grado de valoración quese haga ab initio, se simplifica el problema ulterior de adivinar el cri-terio que deslinde la inmisión tolerada de la que conlleva una posibi-lidad de accionar para su cesación a favor del vecino molestado.

El concepto que se ofrezca de inmisión debe ser lo más compren-sivo posible y a su vez tener una total neutralidad axiológica. La in-



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misión ni siquiera es un concepto netamente jurídico, es una reali-dad fáctica susceptible de calificación jurídica, pero ésta es externa alconcepto y no debe ser incluida en su propia definición. En este sen-tido la inmisión es el punto de fricción dentro de las relaciones devecindad cuando un fundo influye sobre otro. La cuestión de la legi-timidad de la misma o de la entidad que deba tener para ser conside-rada como ilícita, es posterior y variará según la postura que se adop-te en cuanto al criterio regidor de las relaciones de vecindad y porello considero que para el análisis riguroso, a priori, no debe definirsela inmisión de tal forma que existan posibles influencias que quedenfuera, ni prejuzgando su ilegalidad, cuestiones ambas que son un se-gundo paso lógico y jurídico. Las nuevas formas de contaminacióngeneran inmisiones cuando pasan de una finca a otra sus efectos:ruidos, olores, vibraciones... y habrá que averiguar hasta qué puntoexiste la obligación de soportarla.

La jurisprudencia dedicada a las inmisiones en Derecho privadoestá plagada de casos de nuevas formas de contaminación. Por ejem-plo en la STS 2 de febrero de 2001 se relatan las siguientes inmisio-nes provocadas por una empresa denominada “Aridos A., S.A.” quedesarrollaba una actividad de transporte, transformación, tritura-ción, clasificación y lavado de áridos sólo la empresa: b) el funciona-miento de la maquinaria y el paso de los camiones produce un fuerte nivelde ruidos y vibraciones, que afectan a la propiedad de los actores, al igualque el polvo, por la proximidad o cercanía de las industrias y pistas con lamisma. c) estos factores de contaminación, el polvo, en menor medida hu-mos y el ruido, se han producido con intensidad variable, según el númerode empresas en funcionamiento y la estación del año, más continua a par-tir de 1986, afectando no sólo al rendimiento agrícola de la finca y al esta-do de las construcciones arquitectónicas, únicos conceptos que la sentenciaimpugnada toma en consideración, sino también a la calidad de vida delos actores y familiares que con ellos conviven, causándoles indudables mo-lestias e incomodidades, si bien no consta acreditado por la debida pericialmédica que se hayan producido problemas sanitarios directamente impu-tables a tal estado de las cosas.

La inmisión desde luego no exige que haya una introducción ma-terial en la finca de otro, sino que se trata de un actuar en la fincapropia que emite lo que se convierte e una inmisión en la vecina. Asíse razonó en la STS 16 de marzo de 2007 en la que se demandabapor los daños causados en una finca por la fumigación con productos



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tóxicos de una finca vecina con una avioneta: El artículo 1908.2 delCódigo Civil contempla supuestos de las llamadas inmisiones. Con él, enconjunción con el artículo 590 del mismo Código y en contemplación dealgún antiguo precedente (que proclamaba la licitud de utilizar lo propio,pero sin “introducir nada en lo ajeno” Digesto 8.5.8.5: “in suo enim aliihactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat” ni causar dañoa los otros Partidas 3.32.13: “dixeron los sabios antiguos, maguer el omeaya poder de fazer en lo suyo lo que quisiere. Pero deue lo fazer de maneraque non faga daño, nin tuero a otro”), se trata de construir el régimen enel Código Civil relativo a aquellas injerencias intolerables en la finca aje-na producidas con la penetración de sustancias molestas a consecuencia delejercicio de la propiedad o el disfrute de otra. El referido precepto, que hade interpretarse teniendo en cuenta la significación social y jurídica delmedio ambiente (artículo 45 del la Constitución Española) y los cambiosoperados en la realidad industrial y tecnológica, regula supuestos de res-ponsabilidad por daños causados por las cosas, que se caracterizan por un“facere in suo” que se proyecta en un “immittere in alieno”, ya que la le-sión directa de la propiedad de los demás (“facere in alienum”) no necesi-ta de norma especial para ser sancionada.

2.2. Caracterización de las inmisiones de las nuevas formas de

contaminación atmosférica

Existe una gran cantidad de posibles criterios para clasificar unconjunto tan heterogéneo como el de las inmisiones8. La importan-cia de las clasificaciones en esta materia está en que, lejos de guiarsepor un espíritu «taxonómico» imperante en otras áreas del Derecho,tienen una clara finalidad práctica. Los subgrupos que se forman ob-tienen diferente calificación jurídica, resultando por tanto ser clasifi-caciones-calificaciones. De esta forma, cada autor consigue acotar elcampo de la discusión, rechazando de plano la legitimidad de algunade las categorías que establece y limitando la aplicación del criterioque formula como regulador de las relaciones de vecindad a las de-más. A continuación trataré de caracterizar brevemente las inmisio-nes que pueden producir las nuevas formas de contaminación, aun-

8 Una recopilación bastante completa de las clasificaciones de las inmisionesse encuentra en LOJACONO, V. Gli atti ..., pp. 299 ss.



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que su tremenda heterogeneidad hace imposible un tratamientounitario.

2.2.1. Inmisiones naturales y artificiales

De acuerdo con la presencia o ausencia de actuación humana enla generación de las inmisiones, se pueden clasificar en naturales oartificiales. La inmisión en cuya producción no hay ningún factorhumano es considerada natural. La ausencia de acto humano debeser integral, por cuanto no basta que sea sólo predicable de la inmi-sión concreta.

La inmisión natural se encuentra en otro plano diferente a lahora de ver la reacción jurídica frente a la misma. Por ejemplo, el art.552 CC contempla la llamada servidumbre natural de aguas (máscorrectamente obligación legal de vecindad), que sería un caso para-digmático de inmisión natural e impone la obligación de recibir lasaguas que naturalmente y sin obra del hombre descienden de los prediossuperiores. Este artículo es un claro caso de inmisión natural que, porsu propia naturaleza, se extrae de la necesidad de un criterio regula-dor de las mismas. Bajo el nombre de servidumbre se impone laobligación jurídica de tolerar lo que habría de soportarse natural-mente «sin obra del hombre». En este sentido señala SCAEVOLAque: la sujeción a una ley natural, su cumplimiento, no puede ser califica-do de servidumbre. El que las aguas del predio superior caigan sobre el in-ferior, siguiendo el curso determinado por la Naturaleza, no lo estimamosservidumbre9. Refuerza esta idea ROCA JUAN afirmando que setrata, por tanto de dejar a la posición física que la naturaleza asigna a lasfincas que determine las condiciones de utilización de cada uno10.

Si la finalidad de todo criterio que pretenda solucionar los pro-blemas derivados de las inmisiones debe ser la conciliación de losconflictos derivados de la vecindad, teniendo como presupuestos laconvivencia social y la existencia de derechos sobre objetos «veci-nos», parece lo más razonable excluir de su enjuiciamiento las inmi-

9 SCAEVOLA, M. Código civil, t. X, Ed. Reus, Madrid 1947, p. 538.10 ROCA JUAN, J. Comentarios al Código civil y compilaciones forales dirigidos

por ALBALADEJO, M. t. VII, vol. 2º, Editorial de Derecho Reunidas SA (EDER-SA), Madrid, 1980, p. 119.



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siones naturales, pues frente a la inactividad humana no tendría nin-gún sentido la pretensión del vecino dirigida a la cesación de unaactividad que nunca se ha llevado a cabo. La inmisión como supues-to de hecho existe y no es una contradicción in adiecto la denomina-ción de inmisión natural, pero, frente a ella, resultaría absurdo uncriterio que pretendiese regular la actividad del inmitente o sus efec-tos si está desvinculada completamente de ella.

En lo referente a las nuevas formas de contaminación se puedeafirmar que las inmisiones provienen de quien las genera con su acti-vidad y aquel cuya propiedad es una mera finca intermedia no debetener en principio ninguna responsabilidad, pues en su caso la inmi-sión sería natural. Supongamos que una discoteca situada en laPlanta baja de un edificio produce ruidos y vibraciones que, a travésdel Primero, pasan al Segundo que es quien pretende la cesación delas molestias. Lógicamente no debe haber responsabilidad del pro-pietario del Primero, pues la inmisión artificial proviene de la Plantabaja y el propietario del piso intermedio no ha realizado ninguna ac-tividad molesta. Es un afectado más que un agresor.

2.2.2. Inmisiones materiales e inmateriales

La distinción entre inmisiones materiales e inmateriales ha su-puesto muchas discusiones doctrinales, por cuanto con ella se hapretendido excluir las inmateriales del término inmisión, so pretextode un dudoso, o no siempre claro, deber de soportarlas. Se razonaque una inmisión inmaterial, al no suponer la introducción de nadamaterial, no es siquiera una introducción y por ende tampoco inmi-sión, lo que podría afectar a la conceptuación de las consecuencias delas nuevas formas de contaminación.

El criterio utilizado para esta clasificación es la materialidad delelemento que se inmite, habiendo dado lugar a no poca literatura ju-rídica al respecto, aunque en realidad se trata de la percepción de lamaterialidad. Así, la introducción de cuerpos perceptibles por lossentidos11 sería una inmisión material, mientras que las de cualquierotra sustancia daría lugar a una inmaterial. Tras la clasificación, losautores extraían de la problemática de las relaciones de vecindad las

11 BARASSI, Proprietà e comproprietà, A Giuffrè, Milano, 1951.



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inmisiones inmateriales que podían realizarse libremente sin dar lu-gar a una posible reclamación de cesación por parte del vecino quelas sufría (pues parece que en realidad no las sufriría al no percibir-las).

Esta clasificación siempre ha sido duramente criticada. Desdeel principio parece desechable utilizar la materialidad como crite-rio de distinción, pues la energía, ondas magnéticas ..., ¿son inmi-siones inmateriales? Habida cuenta de la complicación que repre-senta concebir la energía como no corporal, parece más bien que,cuando se habla de inmisión inmaterial, se hace referencia a la nopercepción, lo que también resulta extraño. Supongamos un escaperadioactivo que no es apreciable por los sentidos fuera de la explo-sión o acto que lo origine. ¿Es defendible que no se percibe aquelloque incluso arrasa la vida humana? Más bien creo que al hablar deinmisión inmaterial se está utilizando un concepto que se referiríaa la conciencia de percibir. Esta clasificación, como vemos, nosaleja del Derecho para transportarnos a la fenomenología, sin si-quiera lograr un alcance práctico de las posibles conclusiones de talproceder. De acuerdo con LOJACONO12 se trata de una clasifica-ción anacrónica, pues toda inmisión tiene un carácter dimensionalaunque pueda parecer invisible. La inmisión, por tanto, se produ-cirá cuando haya una efectiva introducción de un elemento de unfundo a otro, en cuyo caso será siempre material y si no se da seme-jante introducción, no es que sea inmaterial, es que no hay inmi-sión. Disputas como ésta, no sólo exceden nuestra disciplina, sinoque además sólo suponen añadir un confusionismo farragoso a lamisma.

Dejando claro que tanto las inmisiones materiales como las in-materiales son inmisiones, las nuevas formas de contaminación pue-den producir inmisiones de ambos tipos. Desde una vibración que esclaramente material hasta unas inmisiones electromagnéticas queson inmateriales, pasando por cosas tan perceptibles por los sentidoscomo un olor pestilente o un ruido atronador de todo hay en lasnuevas formas de contaminación.

Incluso cuando se habla de afectación del paisaje hay que concre-tar de qué se habla, pues puede tratarse de algo más que el simpleplacer estético de una vista bonita. Por ejemplo en la STS de 13 de

12 LOJACONO, op. cit., p. 305.



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julio de 2005 el demandado pretendía que la demanda se basa en elafeamiento del entorno y detrimento paisajístico, y se añade que aquel –eldemandante– no ha podido probar daño físico y real alguno en su propie-dad. En realidad la sentencia aclara que en el escrito de demanda el ac-tor basa la pretensión relacionada con la depreciación de su propiedadtanto en el afeamiento del entorno, como en la conversión de una zonatranquila y silenciosa en un lugar ruidoso y con vibraciones, poco deseablepara vivir. Claro, la transformación señalada es algo más que el pai-saje, son ruidos y vibraciones.

2.2.3. Inmisiones temporales y permanentes; continuas y

discontinuas

La clasificación que diferencia entre las inmisiones temporales ypermanentes, por su referencia al tiempo, sufre de una gran relativi-dad. Como en todo salto de la cantidad a la calidad, resulta difícil fi-jar reglas o patrones exactos que diferencien unos elementos deotros, pues, ¿a partir de qué minuto de inmisión continua podemoscalificarla de permanente sin temor a equivocarnos?13 Por ello, sólose puede señalar que las inmisiones que se prolonguen largamente enel tiempo serán consideradas permanentes, mientras que las no lohagan tanto serán temporales.

Por otro lado se agrava la apreciación pues toda inmisión, paraentrar en el campo de los derechos reales, debe tener prolongaciónen el tiempo. Como afirma MARTIN-BALLESTEROS, la pertur-bación debe responder a una situación continuada14, pues de lo con-trario carecería de sentido una acción cuyo objetivo fuera su cesa-ción. Si se produce una inmisión que es instantánea, única e

13 Recuerda este tema a la polémica sobre el requisito de «repetidos, constan-tes y continuos» para que unos actos sean considerados como usos, en la que LA-CRUZ J.L. cita un símil que JORDANO refiere a la tipicidad de los contratos: lacalvicie. En efecto, “del mismo modo que resulta fácil dictaminar cuando un hom-bre es calvo y cuando no lo es, pero prácticamente imposible de determinar con lacaída de qué cabello se pasa de no ser calvo a serlo” (Elementos de Derecho civil I vol.1º, p. 185), resulta imposible averiguar la exacta línea divisoria entre inmisión per-manente y temporal.

14 MARTIN-BALLESTEROS, La acción negatoria, Ed. Tecnos, Madrid,1993, p. 93.



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irrepetible, no entraríamos en el terreno de las relaciones de vecin-dad, sino de la acción de resarcimiento por el daño causado por ella.Toda inmisión, para ser relevante dentro de esta materia, debe teneruna prolongación en el tiempo, bien efectiva, bien potencial. Es de-cir, tampoco se puede negar la trascendencia para las relaciones devecindad de una inmisión que sólo se ha producido una vez pero esposible que continúe.

También se puede «importar» del terreno de las servidumbres laclasificación establecida en el art. 532 que diferencia entre continuasy discontinuas según sea necesaria la intervención del hombre parael uso de las mismas. Utilizada para las inmisiones, serían disconti-nuas aquellas que requieren la actividad humana constantementepara su generación, mientras que para producir inmisiones continuasbastaría con un acto humano ab initio, produciéndose posteriormen-te sin necesidad de actividad constante. Esta clasificación se centrapor tanto en el acto de emisión en vez de en la inmisión. La conti-nuidad de la actividad humana en principio no prejuzga la tempora-lidad o permanencia de la inmisión y por un acto tan discontinuocomo por ejemplo un escape radioactivo, puede ocasionarse una in-misión constante y permanente. La diferencia entre las inmisionescontinuas y discontinuas tendrá sus consecuencias prácticas sobretodo en el petitum que pueda realizar la víctima. Mientras que pararepeler una inmisión discontinua bastará la cesación de la actividadhumana, en el caso de la continua es fácil que se deba volver a un es-tado de cosas anterior al comienzo de la producción de las inmisio-nes para que no sigan produciéndose.

Por último, se puede realizar una clasificación entre inmisio-nes continuas y discontinuas atendiendo a un criterio más fácticode continuidad, que sería independiente de los anteriores. Así,serían inmisiones continuas las que realmente se producen sin in-terrupción temporal y discontinuas las que sí la tienen. Suponga-mos que la fábrica vecina tiene una alarma en exceso estridenteque suena automáticamente todos los días para anunciar el prin-cipio y final de la jornada laboral de sus trabajadores, provocandoel estupor y malestar del vecindario. En este caso estaríamos anteuna inmisión permanente, continua (utilizando el criterio delCC. para las servidumbres) y discontinua desde el punto de vistafáctico y variaría si una persona tuviera que conectar la alarmacada vez que fuera a sonar (continua de acuerdo con el art. 532),



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o si se fuera a hacer sólo durante el primer mes de implantaciónde la fábrica para que conocieran el horario todos los empleados(inmisión temporal).

La heterogeneidad de las nuevas formas de contaminación semuestra en toda su amplitud cuando se pasa por el tamiz de esta cla-sificación. Pensemos en una discoteca que emite un ruido insoporta-ble desde las nueve de la noche hasta las cuatro de la madrugada losjueves, viernes y sábados, en un anuncio luminoso que sólo se apre-cia por la noche o en las emisiones que sufre un vecino de una torre-ta de alta tensión. En todos estos casos es diferente la referencia altiempo, aunque todos son permanentes a diferencia de lo que ocurri-ría si un vecino tiene que soportar ruido hasta altas horas de la nocheel día de la festividad de su pueblo. La pretensión de quien sufre lainmisión será diferente en cada caso, pudiendo ir desde una respon-sabilidad civil por daños si fue un hecho aislado que no se va volver aproducir pero que produjo daños, hasta el ejercicio de una acción ne-gatoria que tenga como objetivo la cesación de la molestia y la abs-tención para el futuro.

2.3. Criterio para averiguar lo que no hay que soportar: la

normal tolerabilidad

No es fácil en nuestro sistema jurídico saber qué inmisiones sedeben tolerar y cuáles se pueden repeler jurídicamente. Nuestro CCcarece de una regla general en materia de relaciones de vecindad o dealgún criterio expreso regulador de las mismas. Únicamente, bajo elcapítulo dedicado a las servidumbres legales, aparecen algunas solu-ciones a casos muy específicos en los que se aprecia un marcado ana-cronismo con la realidad social del tiempo en que vivimos. HEDE-MANN, refiriéndose al estilo imperante en esta materia en el BGBseñala que “en la legislación sobre relaciones de vecindad reina aúnhoy día un marcado casuismo. Se nos presentan, uno a continuaciónde otro, una serie de cuadros llenos de color. El BGB ha tenido queabandonar en esta materia (§906 ss.), su abstracta manera de expo-ner”15. Podríamos suponer qué diría este autor en referencia a nues-

15 HEDEMANN, Derechos reales, trad. por Díez Pastor y González Enrí-quez, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 157.



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tro CC. que, teniendo el mismo casuismo que el alemán, carece encambio de una regla con una potencialidad de convertirse en generalcomo su parágrafo 90616.

El Código civil francés no prescribe ninguna norma con caráctergeneral para las inmisiones o, siquiera, algún criterio para las relacio-nes de vecindad. Todos los Códigos por él influidos directamenteadolecen de la misma carencia tales como el español o el italiano de1865. Sin embargo, en Códigos posteriores, sí han comenzado airrumpir en su articulado normas que, con un alcance más o menosgeneral, pretenden regular el fenómeno de las inmisiones, señalandoel límite hasta el que se pueden considerar legítimas. Así podemosdestacar el art. 684 del Código civil suizo17, el art. 844 del italiano18

16 §906 El propietario de una finca no puede impedir la propagación de ga-ses, vapores, olores, humo, hollín, calor, ruido, trepidaciones e inmisiones parecidasprocedentes de otra finca, siempre que la inmisión no perjudique o [lo haga] sólo demodo no esencial al aprovechamiento de su finca.

Se aplica la misma disposición cuando se produce un perjuicio esencial por unaprovechamiento de la otra finca conforme a los usos de la localidad y que no puedeimpedirse mediante la adopción de medidas exigibles económicamente a quienestienen un aprovechamiento de esta índole. Si el propietario, en consecuencia, ha desoportar la inmisión, también puede exigir de quien disfruta de la otra finca unacongrua compensación pecuniaria, cuando la inmisión perjudique un aprovecha-miento de su finca conforme a los usos de la localidad o si perjudica el rendimientode aquella por encima de lo tolerable.

Es inadmisible la penetración a través de un conducto especial.17 Art. 684. 1. El propietario debe, en el ejercicio de su derecho, especialmente en

sus trabajos de explotación industrial, abstenerse de todo exceso en detrimento de la propie-dad vecina

2. Están prohibidas en particular las emisiones de humo o de hollín, las emanacionesincómodas, los ruidos, las trepidaciones, que tengan un efecto dañoso y que excedan los lí-mites de la tolerancia que se deben los vecinos, teniendo en cuenta el uso local, la situación yla naturaleza de los inmuebles.

18 Art. 844. Inmisiones - El propietario de un fundo no puede impedir las inmi-siones de humo o de calor, las exhalaciones, los ruidos, las trepidaciones y similares propa-gaciones provenientes del fundo vecino, si no superan la normal tolerabilidad, teniendotambién consideración a las condiciones del lugar.

En la aplicación de esta norma la autoridad judicial debe contemporizar las exigen-cias de la producción con la ratio de la propiedad. Puede tener en cuenta la prioridad de undeterminado uso.

Curiosamente el Código civil cubano declara en su art. 170. 2. El propietariode un bien inmueble debe abstenerse de realizar actos que perturben más allá del límite ge-neralmente admitido, el disfrute de los inmuebles vecinos.



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o el 1346 del portugués19 por ejemplo20. La razón de la inexistenciaactual de norma general en esta materia en muchos Códigos civilesno parece derivarse de diferentes concepciones de la codificación ymucho menos de divergencias fundamentales en el estatuto jurídicode propiedad, sino más bien del momento histórico de redacción delCódigo o de pereza legislativa en su reforma, pues incluso Códigosmás antiguos que el nuestro como el argentino21 han incorporado uncriterio regulador de las inmisiones.

Frente al casuismo muchas veces rural del CC una realidad socialcambiante apremia con infinitud de supuestos diferentes a los expre-samente solucionados en el texto legal, como ocurre con las inmisio-nes provenientes de las nuevas formas de contaminación. La exigen-cia de respuesta, al enfrentarse con el vacío legal, se hace máspatente y la necesidad de buscar, inducir o deducir unas reglas míni-mas se vuelve urgente.

19 Art. 1346. (Emisión de humos, producción de ruidos y hechos semejantes). Elpropietario de un inmueble puede oponerse a las emisiones, olores, calores o ruidos, así comoa la producción de trepidaciones y cualquiera otros actos semejantes, provenientes del pre-dio vecino, siempre que tales actos causen un perjuicio sustancial para el uso del inmueble ono resulten de la utilización normal del predio del que emanan.

20 Otros como el mexicano (art. 837) o el brasileño (art. 554) prescriben queEl propietario o inquilino de un predio tiene derecho a impedir que el mal uso de la propie-dad vecina pueda perjudicar la seguridad, sosiego o salud de los que la habitan.

21 El art. 2618 reformado por la ley 17.711 (22 de abril de 1968) es una copiacasi literal del art. 844 del Código civil italiano: Art. 2618. Las molestias que ocasionenel humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio deactividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuentalas condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizaciónde los daños o la cesación de tales molestias.

En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigenciasde la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendráen cuenta la prioridad en el uso.

El juicio tramitará sumariamente.Se ha sustituido por tanto un texto de clara influencia francesa como era el an-

terior (El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como queataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad, viene a ser intole-rable, para ellos, y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad.) porotro italiano. Hay que destacar en cualquier caso como se ha pasado del casuismotantas veces criticado al Código de VELES SARSFIELD [DE LOS MOZOS,J.L., Derecho civil (Método, sistemas y categorías jurídicas), Ed. Civitas, Madrid, 1988,p. 138], a una norma mucho más general como es la actual.



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Como nos recuerda ROTONDI, el carácter absoluto del derecho depropiedad que conduce de un lado a legitimar toda forma de goce, siempreque se efectúe sobre la cosa, conduce también respecto a las propiedades colin-dantes, a legitimar el que los titulares de éstas impidan toda repercusión delejercicio del derecho de vecino sobre el fundo propio, aunque sea indirecta.Por tanto, ¿con arreglo a qué criterio establecemos los límites dentro de loscuales deberán contenerse los propietarios en el ejercicio de su derecho?22.

En este ambiente, FERNANDEZ RODRIGUEZ asegura quenos encontramos en un impasse, del que culpa en parte a la doctrinacivil, pues habiéndose convertido la necesidad de un criterium deli-mitador en el punctus doliens de las relaciones de vecindad, sobre él hahabido y hay tantas teorías como autores, pues no ha existido civilista denota que no haya probado sus armas en este campo polémico23.

La complejidad de la materia encuentra una de las causas en su ca-rácter de intersección con numerosos campos del Derecho. Por ejemploLOJACONO señala la inescindibilidad que existe entre la teoría de losactos de inmisión, la teoría de la propiedad, la libertad de iniciativa eco-nómica y la intervención pública en el campo del Derecho privado y enla economía24. Todos estos elementos desde luego están en los conflictosderivados de las inmisiones de las nuevas formas de contaminación.Junto a esto, agravando más aun si cabe la confusión, hay que tener encuenta la importancia sin precedentes que ha adquirido la antaño simplerelación entre fundos, al haberse internalizado en la misma auténticosintereses colectivos, como el propio medio ambiente recogido en el artí-culo 45 de la Constitución española y cuyo reconocimiento, respeto yprotección debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y laactuación de los poderes públicos de acuerdo con el art. 53. Como afir-ma APPERT, pocos temas doctrinales han generado tal diversificacióndoctrinal25, pero ésta no es resultado de discusiones vacuas, sino que de-riva de una realidad en sí misma compleja.

El criterio que se elija nunca podrá ser exacto y matemático, lo cualal tiempo que una limitación lógicamente impuesta por los presupues-

22 ROTONDI, M. Instituciones de Derecho Privado, Ed. Labor, Barcelona,1953, p. 247.

23 FERNANDEZ RODRIGUEZ, El medio ambiente urbano y las vecindadesindustriales, IEAL, Madrid 1973, p. 36.

24 LOJACONO, Gli atti ..., p. 13.25 APPERT, Des droits de propriété vis-à-vis de ses voisins, Revue Trimestraille

de Droit Civil, 1906, p. 71.



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tos socio-jurídicos de las relaciones de vecindad, relativiza todo análi-sis. La materia de la inmisión está plagada más de consideracionescualitativas que cuantitativas. No es reducible a fórmulas la incomodi-dad que deba ser soportada por el vecino en una urbanización privadao cuál es el uso normal que ha de tener una finca urbana.

Por otro lado, el Derecho no puede eludir que hablar de vecindades hacerlo de vecinos concretos, ocupantes de una determinada área,en un específico medio ambiente. Si desde la ética vienen resurgien-do en los últimos tiempos proposiciones del tipo las normas válidashan de ganar el reconocimiento de todos los afectados26, en relaciones devecindad el intento de acercamiento de la norma a la situación con-creta es casi más apremiante que en otras áreas del Derecho. Dentrodel criterio que pretenda regular los conflictos vecinales y más enconcreto, el límite de legitimidad de las inmisiones, tiene que tenercabida la valoración efectiva de la zona donde se producen las inmi-siones. Por eso adquieren importancia no sólo cuestiones como losusos sociales, sino incluso otras más materiales como la pre-ocupa-ción del terreno o la pre-ocupación colectiva por vecinos que se de-dican a una misma actividad. La generalidad del criterio debe tenerinserta mecanismos que posibiliten la concreción27.

Los diversos criterios que se pueden utilizar varían según se cen-tre el análisis en la actividad que genera la inmisión o en la propiaentidad de la inmisión, o incluso puede ocurrir que en una misma le-gislación coexistan criterios de los dos tipos sirviendo uno como fre-no o excepción al otro. Por ejemplo, en el Código civil italiano en-contramos un primer párrafo en el que se establece el límite de la

26 HABERMAS, J. Conciencia moral y acción comunicativa, trad. Por GarcíaCotarelo, Ed. Península, Barcelona, 1994, p. 85.

27 La solución que compagine todos estos requisitos no es desde luego fácil deencontrar pues se trata de buscar la aurea mediocritas entre principios contrapuestos.En este sentido es interesante la siguiente reflexión de GROSSI, P. “Si el formalismojurídico es un enemigo a abatir porque el mundo de la propiedad no es un mundo deformas disecadas en una técnica, existe también el peligro de signo opuesto que empa-ña y desenfoca la diagnosis jurídica hacia un pesado economicismo para responder auna mal interpretada exigencia de concreción; y se mira programáticamente solamen-te a los hechos singulares y, puesto que los hechos están siempre marcados por un in-evitable particularismo, se particulariza la mirada hasta perder la visión del conjunto yla percepción del tejido social que, de manera también inevitable aunque invisible, ligalos hechos y consiente su expresión auténticamente historiográfica”, La propiedad y laspropiedades. Un análisis histórico, Civitas, Madrid, 1992, p. 40.



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normale tolerabilità (que es claramente una medida de la inmisión) yen el segundo se habla le esigenze della produzione (referido al tipo deactividad desarrollada). La posible «cohabitación» de criterios noresta validez a la clasificación propuesta, que no pretende señalar queunos excluyan a otros, sino simplemente centrar los diferentes obje-tos de análisis preferenciales de cada uno de los grupos. Es posibleincluso que se exija para la legitimidad de una inmisión superar lasdos barreras, como en el Código civil portugués que juega con loscriterios de prejuizo substancial y utilização normal (art. 1346).

El grado de conflictividad entre el Derecho privado y el adminis-trativo es desigual según el criterio que se acoja. Cuando en el Dere-cho privado se toma una postura que fomenta el análisis de la activi-dad, del ejercicio del derecho, la coordinación con el Derechoadministrativo será máxima, llegándose en no pocos casos a la identi-ficación. Así, si se requiere un uso normal o un especial interés socialde la actividad que se realiza y que ocasiona molestias a los vecinos,probablemente esto se verá satisfecho por el cumplimiento de la legis-lación administrativa. En cambio, en los que analizan el lado pasivo, laindependencia es total entre ambas esferas, que quedan separadas porlas diferencia entre emisión e inmisión. Centrarse en la actividad in-mitente para averiguar la legitimidad de la inmisión es realizar una va-loración de esta última con criterios exógenos. No se tiene en cuentani la calidad de la inmisión ni ninguna medida de cantidad, que sedesprecian en favor de analizar la actividad. De esta forma se juzga a lainmisión independientemente de ella, por su génesis.

Retomando la búsqueda de un criterio válido para saber qué hayque soportar, una de las primeras formas de abordar la materia esanalizando la actividad que genera la inmisión. Podría pensarse quehay que tolerar las inmisiones que provengan de un uso normal, locual supondría pensar que un uso normal sólo genera inmisionesnormales, mientras que un uso anormal genera inmisiones anorma-les. Por otro lado la complejidad de averiguar qué es lo normal en uncriterio así, no satisfaría al vecino que sufre la inmisión, además deque realmente perseguiría a quien realiza un uso extravagante o ex-céntrico, aunque sus molestias fueran menores. Los criterios queconceden mayor importancia al tipo de actividad que genera la inmi-sión que a ésta en sí misma, suelen correr el riesgo de olvidar el ori-gen relacional que es base de las relaciones de vecindad. Un criterioque por ejemplo proscriba el uso anormal que genere inmisiones,



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puede significar más bien la proscripción del uso anormal y por ellopretender imponer una determinada forma de ejercicio del derecho.Podría ocurrir que una lesión mínima fuera prohibida y otra de granentidad permitida en función de la actividad inmitente y de estasuerte se persiga una actividad excéntrica que genera inmisiones casiimperceptibles, mientras que se respete una devastadora actividadindustrial que sea normal en la localidad.

Igualmente podría pensarse que hay que tolerar las inmisiones queprovengan de una actividad que satisface una necesidad social, situan-do siempre en primer término las actividades industriales que satisfa-cen las necesidades de progreso y creación de riqueza en un país. Deesto a bendecir las inmisiones que provengan de actividades que tie-nen una autorización administrativa no hay más que un paso. Sin em-bargo, conviene recordar que estamos ante una lesión de un derechoque de alguna manera habrá que compensar. Es de todos conocidoque las autorizaciones se conceden «salvo iure tertii», dejando a salvolos derechos un tercero. Efectivamente si la autorización administrati-va a la discoteca atronadora supusiera que el vecino no puede reclamarpor la lesión de su derecho real de propiedad, la autorización habríatenido un cierto carácter «expropiatorio» del derecho del vecino, puespor ese acto administrativo se habría cercenado un derecho real deotra persona y encima sin compensación alguna.

Además el progreso económico y la actividad industrial no puedensuponer una lesión de los derechos privados. La jurisprudencia delTEDH, recogida en sentencias de nuestro TS tales como la magníficaSTS de 31 de mayo de 2007 y a la que nos referiremos con más detalleen el apartado siguiente, es muy clara al respecto. Por ejemplo la sen-tencia de 2 de octubre de 2001, (varios ciudadanos contra el ReinoUnido, caso del aeropuerto de Heathrow, núm. 2001/567) centradaen el ruido causado por los aviones en el aeropuerto de mayor tráficode Europa, insistió en la necesidad de hallar un justo equilibrio entrelos intereses de las personas y los de la comunidad pero añadiendo dosconsideraciones de importancia capital: primera, que en un campo tansensible como el de la protección medioambiental, la mera referencia albienestar económico del país no es suficiente para imponerse sobre los dere-chos de los demás; y segunda, que debe exigirse a los Estados que minimi-cen, hasta donde sea posible, la injerencia en estos derechos, intentando en-contrar soluciones alternativas y buscando, en general, alcanzar los fines dela forma menos gravosa para los derechos humanos.



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El mejor criterio para regir las relaciones de vecindad en el sistemacomún español es el de la normal tolerabilidad28. Este criterio ademásse muestra como uno de los más respetuosos con los derechos de los ve-cinos. El vecino agraviado por una inmisión molesta podrá pedir su ce-sación si supera esa medida normal de lo soportable, sin tener en consi-deración otras características de la actividad. De esta misma forma, ydesde el punto de vista inverso, todos los vecinos pueden hacer el usoque deseen de su finca, siempre que los efectos del mismo no superenesa medida, pero desde luego ningún género de actividad estará prohibi-do a priori por ser inusual. De estas dos características se deduce que elrespeto que este criterio manifiesta en cuanto a los derechos de los veci-nos tiene dos planos: por un lado respeta a la potencial víctima que no severá obligada a soportar más que aquellos efectos que por su escasa enti-dad no superen la normal tolerabilidad y, por otro, todo vecino puedehacer en su finca lo que estime oportuno aunque sea inusual o excéntri-co, siempre que sus efectos no sean intolerables para otro vecino.

Por otro lado, el desdén que muestra este criterio hacia la activi-dad, compensado por la importancia que adquieren los efectos paraenjuiciar una molestia vecinal, lo convierten en el que mejor satisfacelos anhelos no sólo jurídicos, sino también sociales de respeto de losderechos individuales. Actualmente las relaciones de vecindad sirvende cauce para infinitud de reclamaciones que podían ser impensablesen épocas pretéritas como, por ejemplo, las medioambientales. Estasúltimas se suelen generar por actividades que, junto a estos perjui-cios, tienen indudables connotaciones positivas para el conjunto so-cial, por lo que criterios basados en el análisis de la actividad inmi-tente podrían tender a ser más conmiserativas con ellas. En cambio,el de la normal tolerabilidad incluye como perjuicio todo aquello quela supera, por lo que el juicio resulta más global. Resulta una falaciaafirmar sin reservas que toda industria aumenta la riqueza nacional,pues puede resultar que, debido a los destrozos que su actividad oca-siona, la valoración global sea negativa. El criterio de la normal tole-rabilidad es el más indicado para recoger esta idea, pues será moles-tia ilegítima toda la que exceda ese criterio, de tal forma que laactividad molesta se verá obligada a tomar las medidas necesarias

28 Una fundamentación mucho más detallada puede encontrarse en NAVA-RRO MENDIZABAL, I.A. Las inmisiones y molestias medioambientales. Tutela pre-ventiva civil, Dykinson, Madrid, 1997.



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para hacer cesar las molestias y así, una vez que estas sean de tal en-tidad que no superen la normal tolerabilidad, sí se podrá asegurarque el beneficio que se obtenga será prácticamente neto.

En nuestro Derecho son numerosos los autores que entienden acogi-do este principio como regulador de las relaciones de vecindad. Porejemplo ALBALADEJO cree que es inducible de la regulación del CC eincluso se pregunta: ¿cabe pensar que un Código que hasta vela porque no semoleste al dueño contiguo viendo desde cerca lo que hace (con cuyo fin se dictanartículos como los 581 y 582), va a permitir que se le perturbe con toda clase deinmisión de imponderables, por muy descomunales que sean?» Describe el prin-cipio señalando que «el propietario no está autorizado a realizar en su propiacosa aquellos actos que den lugar en la propiedad del vecino a una inmisión deimponderables (humos, gases, olores, ruidos, trepidación, calor, luz o claridad,etc.) perturbadora que sea superior a lo tolerable, habida cuenta de los regla-mentos, usos locales y, en general de las circunstancias del caso29. LACRUZ30

también entiende como regla de principio que la actividad del dueño uocupante no podrá ser anormalmente molesta para el vecino o los circunstantes,habida cuenta de la naturaleza de la finca, de las vecinas y del entorno.

O’CALLAGHAN entiende que la normal tolerabilidad es unprincipio general del Derecho y por ello afirma: aparte de las normasconcretas que contiene el CC., los casos no previstos específicamente están re-gulados, a falta de ley y costumbre, por los principios generales del derecho. Yel principio general que inspira nuestro derecho en esta materia es que elpropietario no está autorizado a realizar en su propia cosa aquellos actos queden lugar en la propiedad del vecino a una inmisión de imponderables (hu-mos, gases, olores, ruidos, calor, luz, etc.) perturbadora, que sea superior a lotolerable, habida cuenta de los reglamentos, usos y, esencialmente, de las cir-cunstancias del caso31. Hay que tener en cuenta la doble función de losprincipios generales en nuestro Derecho, pues si por un lado tienenuna aplicación directa en defecto de ley y costumbre, por otro tienenun carácter informador de todo el ordenamiento jurídico. Así, la afir-mación de la normal tolerabilidad como principio general del Dere-cho en esta materia, no tendría tanta importancia por su aplicación di-recta como por el carácter informador que se le supondría. De estaforma, por ejemplo el art. 348 CC. que señala que el propietario pue-

29 ALBALADEJO, M. Derecho civil III, vol. 1º, EDISOFER, p. 267.30 LACRUZ, J.L. Elementos de Derecho civil, III, vol. 1º, p. 338.31 O’CALLAGHAN, X. Compendio de Derecho civil t. III, DIJUSA, p. 107.



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de usar y disponer de su cosa sin más limitaciones que las establecidasen las leyes, debería interpretarse conforme a este principio general,que matizaría los términos usar y disponer.

El criterio de la normal tolerabilidad, que no está recogido en el CCexpresamente y con carácter general, también se puede descubrir en elsegundo supuesto del art. 1908, cuando hace responder a los propieta-rios por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a laspropiedades. Humos excesivos y nocivos son dos requisitos que debenacumularse. Pero hay que diferenciar dos vertientes en este artículo:como regulador de inmisiones y como supuesto de responsabilidad ci-vil. Se trata, según el común de la doctrina, de un exponente de la res-ponsabilidad objetiva. Para poderlo traer a colación en el punto en quenos encontramos hay que fijarse aún más en su letra. De acuerdo conella basta la nocividad para responder sin requerir daños ulteriores, porlo que puede ser una «responsabilidad preventiva». En este sentido po-demos hablar del art. 1908. 2 como introductor de la normal tolerabili-dad en nuestro CC. pues como afirma LACRUZ tanto del art. 1908como de la legislación administrativa se desprende que lo que determina laresponsabilidad del propietario es la intolerabilidad de la inmisión o influen-cia y no su culpa32. El criterio para distinguir la normalidad sería la noci-vidad, la potencialidad para causar daños, lo cual es demasiado estrictosalvo que se interprete daños desde un punto de vista integral, como elefectivo bienestar físico y psíquico de la persona. Debemos tener encuenta que, por un lado, el propietario responde por los humos en símismos, aunque no se produzcan daños derivados de ellos, y por otro,que el concepto de nocividad hay que ampliarlo hasta incluir molestiasque sean intolerables. En este sentido se pronuncia PUIG PEÑA: deeste artículo se desprende que la inmisión, para ser tolerada necesita que nosea excesiva, en relación con las incomodidades propias del derecho de vecin-dad. El concepto de escaso no puede ser considerado desde un punto de vistasubjetivo por la sensibilidad más o menos acentuada de los vecinos, sino desdeun punto de vista objetivo, en relación con la propia intensidad de la intro-misión o del local o propiedad a que afecta. Lo que puede ser lícito frente auna vivienda cualquiera puede no serlo frente a un hospital33.

En conclusión, la normal tolerabilidad es el criterio que mejor pre-cisa los límites recíprocos en el ejercicio de los derechos de los vecinos.

32 LACRUZ, J.L. Elementos ... cit., p. 339.33 PUIG PEÑA, F. Compendio de Derecho civil, Ed. Bosch, p. 153.



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No es por ello extraño que autores como LACRUZ, ALBALADEJOo O’CALLAGHAN34 lo entiendan como el que debe utilizarse en re-laciones de vecindad si se trata de trazar el confín de lo jurídicamenterelevante o solucionar el punctus doliens de esta materia. Además, setrata del límite más exacto para la utilización de las acciones reales quedefiendan el derecho agredido por una molestia vecinal. Así, el titulardel mismo podrá pedir la cesación de la molestia intolerable o su re-ducción por debajo de esa medida mediante una acción, como la ne-gatoria, que defiende la plenitud de su derecho, que es lo que realmen-te está siendo lesionado. La normal tolerabilidad es el paradigma conel que se compara la molestia para indagar si debe ser soportada o nopor el vecino. Debido a esta función, se encuentra unida indisoluble-mente a la acción negatoria, que es el cauce por el que transcurrirán lasreclamaciones que tengan por base la declaración de ilegitimidad quecon este criterio se haya formulado. En síntesis, este criterio solucionalos dos principales problemas de las relaciones de vecindad, pues mar-ca la frontera entre las diversas molestias vecinales y, a su vez, sirve defundamento para la acción que defiende el disfrute del derecho realque se ha visto inquietado.

El propietario de una casa tiene la facultad de gozar de la misma yuna inmisión intolerable será aquella que impida dicho goce. No hacefalta llegar a que se produzca un concreto daño para que se esté lesio-nando la facultad de goce, igual que tampoco es necesaria la lesión to-tal la facultad de goce hasta el punto de que el propietario tuviera queabandonar su casa e irse a vivir a otro sitio. Estos serán supuestos ex-tremos, pero la lesión se habrá producido mucho antes. Téngase encuenta que en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Huma-nos de 9 de diciembre de 1994 (núm. 1994/496, caso López Ostracontra el reino de España), analizándose no ya una lesión de un dere-cho real, sino una mucho más grave violación de sus Derechos funda-mentales, dijo: los atentados graves contra el medio ambiente pueden afec-tar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio de unmodo que llegue a perjudicar su vida privada y familiar, sin necesidad deque también haya de poner en grave peligro la salud de la interesada, puesevidentemente hay que atender al justo equilibrio entre los intereses con-currentes del individuo y de la sociedad en su conjunto.

34 LACRUZ, Elementos ...III vol. 1º, p. 338; ALBALADEJO, Derecho ... III,vol. 1º, p. 267; O’CALLAGHAN, Compendio ... t. III, p. 107.



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Como dice la STS de 29 de abril de 2003: En efecto, el derecho a laintimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro delrecinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresionesperturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico desoportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforadosy persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de activi-dades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites.

Conviene recordar también, aunque es objeto de estudio aparte (verCapítulo III), que la materia referente a las inmisiones está actualmentemuy «contaminada» por la jurisprudencia que siguió al célebre caso Ló-pez Ostra (STEDH de 9 de diciembre de 1994) y al asunto Powell yRayner (STEDH de 21 de febrero de 1990). Las inmisiones medioam-bientales no es que sólo vulneren el derecho de propiedad y su facultadde goce es que además pueden suponer una injerencia insoportable con-tra el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio reconocidoen el artículo ocho de la convención derechos humanos35.

35 Sirva como ejemplo la síntesis que se realiza en la Sentencia del Pleno del TCde 24 de mayo de 2001 (EDJ 2001/6004) hablando sobre la inviolabilidad del domici-lio: debemos señalar que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en rela-ción con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechosfundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra dere-chos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero, FJ 6STC Sala 2ª de 17 enero 1994), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente alas injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una so-ciedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido STEDH de 21 febrero 1990; de 9 de diciem-bre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España STEDH de 9 diciembre 1994, y de 19de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia STEDH de 19 febrero 1998.

En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el senode nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciuda-danos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial dela Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. Enellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado deruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificulta-des de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como so-bre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento delas tendencias agresivas). Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las fun-ciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobrela integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendolo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otrosvalores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.



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2.4. Las inmisiones provenientes de instalaciones autorizadas

administrativamente

Ningún acto de naturaleza administrativa puede suponer un sal-voconducto para limitar derechos reales, ni para perturbar el gocepacífico que éstos representan. Como dice PARRA LUCAN, no esde recibo que las licencias puedan servir para adquirir el derecho de da-ñar a otro o para crear situaciones permanentes de riesgo para terceros36.Prescribe a este respecto el art. 10 del Reglamento de Servicios delas Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 que Los actos de lasCorporaciones Locales por los que se intervenga la acción de los adminis-trados producirán efectos entre la Corporación y el sujeto a cuya actividadse refieran, pero no alterarán las situaciones jurídicas privadas entre éste ylas demás personas. En línea semejante indica el art. 12. 1 que Las au-torizaciones y licencias se entenderá otorgadas salvo el derecho de propie-dad y sin perjuicio de tercero, añadiendo el apartado 2º: No podrán serinvocadas para excluir o disminuir la responsabilidad civil o penal en laque hubieren incurrido los beneficiarios en el ejercicio de sus actividades.

Frente a una molestia ocasionada por una actividad autorizadapor la Administración será posible ejercitar la acción negatoria consu fin propio, es decir, que cesen las molestias y sean indemnizadoslos daños. De acuerdo con FERNANDEZ RODRIGUEZ más alláde las relaciones de vecindad, surge una situación de servidumbre, que,por carecer de título (y la licencia administrativa no es tal, puesto que seotorga salvo iure tertii y es otra su finalidad), debe ser negada, con resta-blecimiento de las cosas a su ser y estado anterior y condena a la abstenciónde toda actividad invasora, de toda inmisión intolerable37. El objeto deestudio de la autorización es la actividad en sí: las condiciones, el lu-gar... sin regular las relaciones entre la actividad y los vecinos38.

Como afirma claramente la STS de 16 de enero de 1989: el aca-tamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obli-gado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o inte-resados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellos

36 PARRA LUCAN, La protección al medio ambiente. Orientaciones de la juris-prudencia civil, Tecnos, Madrid, 1992, p. 144.

37 FERNADEZ RODRIGUEZ, op. cit., p. 60.38 BRASIELLO, I limiti della responsabilità per danni, A. Giuffrè, Milano

1959, p. 218.



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contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privadoexigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopciónde medidas para evitarlo o ponerle fin39.

La STS de 29 de abril de 2003, en un caso en el que fue deman-dado y condenado, además de quien realizaba la actividad perturba-dora, el Ayuntamiento de Alguazas que había concedido licencia adicha actividad declaró: Con referencia directa al valor de la concesiónde licencia municipal para el ejercicio de la actividad industrial como co-bertura que habilite legalmente la generación de ruidos, y, por ende, justi-fique el sacrificio de la intimidad a favor del progreso social, cabe señalar,en primer término, que la autorización administrativa de una industriano es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un jus-to y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afec-tados, dato esencial para la legitimación de la lesión a la intimidad. Ensegundo término porque, desde la perspectiva del valor y significado delderecho fundamental a la intimidad, y tomando en consideración la cono-cida preexistencia de la vivienda, incumbía tanto a la corporación, como ala propia empresa, la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportableo tolerable, circunstancia que evidencia la adecuada imputación a los co-demandados, por acción y por omisión, en que se fundamentó el fallo judi-cial, imputación subsumible en la categoría de la responsabilidad extra-contractual cuyo núcleo radica en la conducta dolosa o negligente –conducta contraria el deber de cuidado exigible en el tráfico– y no en suinicial licitud o ilicitud (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciem-bre de 2000, entre otras). Y es que, como reconoce la sentencia, tam-poco las “autorizaciones” administrativas para desarrollar una determi-nada actividad que resulte perjudicial para este ámbito eximen ojustifican “per se” la intromisión.

En el mismo sentido la STS de 28 de enero de 2004: es unánimela doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que el cumplimiento denormativa reglamentaria no impide la apreciación de la responsabilidadcuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurí-dica, a la que se le demanda el cumplimiento de la obligación de reparar eldaño.

39 En idéntico sentido se pronunciaron las sentencias de 24 de mayo de 1993(recurso núm. 3096/90) STS Sala 1ª de 24 mayo 1993, 7 de abril de 1997 (recursonúm. 1184/93) STS Sala 1ª de 7 abril 1997 y 16 de enero de 2002 (recurso núm.2355/97) STS Sala 1ª de 16 enero 2002.



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Tampoco puede afirmarse que el juez civil se exceda de su com-petencia si ordena la cesación de una actividad con autorización ad-ministrativa pues no emite un juicio de valor sobre el acto administrati-vo, no revisa la concesión de la licencia40. Simplemente señala loslímites de un derecho subjetivo sin que se esté prejuzgando la licitudde la autorización administrativa. De acuerdo con la clásica STS de25 de junio de 1966, todo lo referente a las servidumbres en su conside-ración de derecho real limitado y limitativo de la propiedad ajena, asícomo su alcance y consiguiente eficacia, es materia exclusiva de la legisla-ción civil, cuyo conocimiento en relación con los conflictos que en torno alos mismos puedan presentarse, es ajeno a la jurisdicción administrativa.En este sentido afirma MARTIN MATEO ciertamente que pese a laindudable intromisión que esto supone en el orden administrativo, no pa-recería razonable que el Tribunal juzgador asumiese, estoicamente, lacontinuidad de los daños reclamados41. Es muy esclarecedor el pronun-ciamiento de la STS de 12 de diciembre de 1980 (4747) una cosa es elpermiso de instalación de una industria y la indicación de los elementosque deben ser acoplados para evitar daños y peligros, cometido propio de laAdministración, y otra bien distinta que cuando por no cumplir los requi-sitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o adolez-can de insuficiencia, se produce un daño en la propiedad de tercero y se si-gue un conflicto, su conocimiento competa a los órganos de la jurisdiccióncivil.

En la STS de 3 de diciembre de 1987 se decía precisamente en elmotivo tercero del recurso de casación b) la sentencia impone el cese deruido por encima de los decibelios autorizados, sin especificar en su cuan-tía y haciendo reenvío a una norma sin determinarla; c) la sentencia de-bía haberse referido a las normas administrativas que rigen la instala-ción, apertura y funcionamiento de una Central Térmica, por cuanto quesólo dirigiendo la acción contra el acto administrativo, que autorizó lainstalación, apertura y vigilancia de funcionamiento, se podría obteneruna sentencia clara, precisa y congruente. El Tribunal Supremo senten-

40 FERNADEZ RODRIGUEZ, op. cit., p. 60.41 MARTIN MATEO, Tratado de Derecho ambiental vol. I, Ed. Trivium SA,

Madrid, p. 166. Este autor parece plantearlo como un mal menor, pero un mal encualquier caso, pues habla de “indudable intromisión”. Como se defiende a lo largodel estudio, en mi opinión, no hay intromisión sino diferentes objetivos con dife-rentes procedimientos y eficacia.



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ció que las normas administrativas que incidiesen en la regulación de lascentrales térmicas no podrán impedir que las posibles consecuencias daño-sas que derivan de su explotación quedasen sustraídas al derecho privado ya la tutela jurisdiccional ordinaria lo cual, tendría absoluta independen-cia respecto al inicial acto administrativo que autorizara la puesta enmarcha de la central42.

Téngase en cuenta que utilizando el Derecho civil no se prohíbeo desautoriza una licencia o una actividad en sí, sino las inmisionesque sufre el vecino. Como entendió la STS de 18 de febrero de1971: una cosa es el permiso de instalación de una industria con la in-dicación de los elementos que deben ser para evitar daños y peligros, co-metido propio de la administración, y otra bien distinta que cuando porno cumplir los requisitos ordenados o porque los elementos empleadossean deficientes o adolezcan de insuficiencia, se produce un daño en lapropiedad de tercero y se sigue un conflicto, su conocimiento competa alos órganos de la jurisdicción civil. En este sentido vuelve a ser inte-resante la STS de 12 de diciembre de 1980, en la que se condena alos demandados además de a la indemnización de daños y perjui-cios causados a que procedan a montar en la Unidad I de la CentralTermoeléctrica de su propiedad sita en Soto del Ribera, una instalaciónde acondicionamiento de anhídrido sulfúrico para mejor funcionamien-to del precipitador de su equipo de depuración en los términos y con lascaracterísticas que se expresan en el informe emitido por el Ingeniero de

42 En el mismo sentido también se puede citar la STS de 16 de enero de 1989en la que se afirma sobre la falta de jurisdicción de los Tribunales Civiles para la impo-sición de medidas técnicas necesarias para que dejen de producirse los daños y perjuicios que sedicen ocasionados que cuanto se recoge en las disposiciones administrativas: Reglamento deactividades molestas, insalubres y peligrosas, Ley sobre protección ambiental, Decreto de 6 defebrero de 1975 sobre adopción de medidas protectoras, se está refiriendo a estados generalesde perturbación del medio ambiente con graves situaciones para la población situada en de-terminadas zonas que por su generalidad están contemplando intereses públicos, lo que nopuede equipararse a la lesión patrimonial por inmisiones dañosas en propiedades determina-das, cuyos titulares demandan el pertinente resarcimiento y el consiguiente remedio a la acti-vidad ocasionadora del menoscabo, cuestiones éstas que son de la exclusiva competencia de losTribunales del orden civil, y es que en verdad importa evitarse o aclararse el equívoco decreer, tal como lo entiende el recurrente, el por qué a la Administración y en relación a aquelinterés público corresponda ordenar y controlar la adopción de medidas protectoras, se trataen todos sus aspectos de materia propia del Derecho administrativo y ciertamente le interesaen aquellos aspectos generales, pero independientemente cuando afecta a derechos subjetivosprivados pierde aquel carácter para entrar de plano en el campo propio del Derecho civil.



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Minas. El mencionado mecanismo no siendo la panacea, sí restrin-gía en gran medida la contaminación como reconocía la mismasentencia: Aunque no existe, o cuando menos no es conocida en España,instalación que permita la eliminación o la reducción del anhídrido sul-furoso que se produce como consecuencia de la combustión del carbón, síes posible obtener el máximo rendimiento en la depuración de gases colo-cando en la Unidad segunda, que ha supuesto una indudable mejora enla purificación de las emisiones gaseosas. La sentencia, haciendo abs-tracción de las posibles autorizaciones administrativas, exige a lascompañías propietarias de la Central unas medidas que ademásconcreta, en favor de la salubridad del vecindario, sin paralizar laactividad industrial.

Como afirma GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO: la orde-nación estatal en cuanto a medidas precautorias, en relación a la industriatiene como base su presunción de suficiencia; pero si la realidad desborda di-cha presunción y no obstante la más rigurosa observancia de cuantas medi-das se proveyeron, resultan insuficientes y los daños, las incomodidades, etc.,se producen, deben remediarse, puesto que éste y no otro es el deseo del legis-lador, que no pudo pensar en ningún momento en gravar a los vecinos, conlo que precisamente era su intención evitar, dando entrada a la legislacióncivil que cuidará de restablecer el equilibrio entre esa clase de vecindades43.

Ahora bien, si no se puede evitar el daño sin parar la actividad, loprocedente será pararla. Por ejemplo AMAT LLARI afirma: en elcaso de que la actividad inmisora no pueda ser corregida con la adopciónde medidas adicionales, los Tribunales civiles pueden incluso ordenar laparalización de la actividad, a pesar de que ésta cuente con las licenciascorrespondientes y no vulnere la legislación administrativa», pues como lamisma autora razona, «de hecho el juez no exigirá nunca directamente laparalización, porque siempre existirán medidas, más o menos costosas,para impedir la inmisión. Lo que sí puede suceder es que la decisión deljuez comporte la paralización indirecta de la actividad, al convertirse éstaen económicamente inviable44. Sólo admite dos casos en los cuales la

43 GONZALEZ-ALEGRE BERNARDO, Breviario sobre relaciones devecindad en Libro-Homenaje a Ramón Mª Roca Sastre vol. II, EDERSA, Madrid,1976, p. 419.

44 AMAT LLARI, La regulación de las inmisiones en el Código civil en Cente-nario del Código civil t. I de la Asociación de Profesores de Derecho civil, Ed. Centro deEstudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 82.



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paralización no debe producirse: 1) Cuando existen medidas correcto-ras capaces de evitar el daño. En este caso concreto el Tribunal no establecemedidas correctoras adicionales a las que exige la autoridad administrati-va, por la sencilla razón que las medidas que exige la licencia, y como re-quisito de la misma adopción de las medidas que se establezcan, suponeuna presunción iuris tantum de que las molestias no van a producir da-ños, como pone de manifiesto claramente la sentencia contencioso-admi-nistrativa de 12 de junio de 1978 (Ar. 2370). En el caso de que no fueraasí los demandantes podrían volver a reclamar tanto en la vía civil comoen la administrativa. 2) Cuando, a pesar de no existir medidas que impi-dan el daño, la actividad se considere de importancia vital para la socie-dad. Los intereses colectivos valorados por los tribunales civiles puedenprimar sobre el interés particular de uno o varios ciudadanos, y en este ca-so, aún existiendo derecho a recibir una indemnización, no existe derechoa exigir la paralización45.

Esto último supone uno de los métodos de defensa más utiliza-dos para oponerse a la cesación por las industrias que gozan de auto-rización administrativa. Refiriéndose a la STS de 3 de diciembre de1987 ALONSO PÉREZ señala: en concreto la entidad Térmica delBesós S.A., pretende escudarse, como tantas empresas que con su actividaddeterioran el sistema ecológico, en que se han observado escrupulosamentelas normas generales, locales o autonómicas sobre protección del medio am-biente. No se duda en invocar como prevalentes los intereses “superiores”de la productividad nacional, de la evitación del paro, de la industriali-zación, en suma, frente a los “inferiores” referidos a la defensa de la salud,a la pureza del medio ambiente y a la propiedad vecinal limpia de inmi-siones intolerables raptoras de la paz, del descanso de la tranquilidad fa-miliar y de la intimidad de la persona46. Esta peligrosísima argumenta-ción según la cual todo interés social puede pisotear uno privado hasido rechazada en muchas ocasiones por el Tribunal Supremo, comopor ejemplo en la STS de 12 de diciembre de 1980. Se trata del casode la Central Térmica de Soto de Ribera: el ejercicio de una industriano obstante su interés para la economía nacional, debe desenvolverse en sufuncionamiento guardando el debido respeto a la propiedad ajena, ya que,

45 AMAT LLARI, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 demarzo de 1989, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, 1989, p. 456.

46 ALONSO PÉREZ, Comentario a la STS de 20 de marzo de 1989, Cuader-nos Cívitas de Jurisprudencia Civil, 1987, p. 5262.



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según autorizada opinión, el ordenamiento jurídico no puede permitirque una forma concreta de actividad económica, por el sólo hecho de repre-sentar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le au-torice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos delos particulares, antes por el contrario el interés público de una industriano contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisaspara evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga paraeliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resar-cir el quebranto patrimonial ocasionado a los propietarios de los prediosvecinos.

Indudablemente, no podemos dar con el criterio para deslindarlas áreas de influencia del Derecho administrativo y del Derecho ci-vil sin indagar en la finalidad que cada uno de ellos tiene. ALONSOPÉREZ, concluye en esta línea: el publicum ius presenta en el ámbitode las inmisiones y del derecho vecinal un ángulo regulador y formali-zante, a modo de veste jurídica que cubre un amplio campo de relacio-nes: normativa sobre vertido de residuos, gases tolerables, decibelios per-mitidos, distancias observadas, reducción de materiales contaminantes,preservación del medio ambiente, toxicidad de sustancias lanzadas a laatmósfera, etc. Las relaciones de vecindad regidas por el privatum iusrevelan, más bien, ese carácter de respeto a los derechos subjetivos –enparticular la propiedad o el derecho real– y atienden a las singularumutilitas de las personas físicas o jurídicas en sus relaciones de proximi-dad 47.

Tan cierto es que el juez civil no puede revocar una licencia ad-ministrativa, como que una licencia administrativa no puede cerce-nar el estatuto jurídico de la propiedad privada. La autoridad ad-ministrativa calificará la aptitud de una actividad de acuerdo conlos patrones de su legislación especial, pero será el juez civil quienen defensa del derecho subjetivo de propiedad o de otros derechosreales ordenará que cesen las molestias, aunque con ello se veaafectada la actividad autorizada por la Administración. Inclusoante las posturas que podríamos calificar de «intermedias», que ad-miten una indemnización pero no la cesación, cabría preguntarse siesto no sería igual a admitir la existencia de una servidumbre legal.La autorización administrativa condiciona la actividad autoriza-

47 ALONSO PÉREZ, Comentario a la STS de 20 de marzo de 1989 ..., p.5264.



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da48, pero es incapaz de establecer servidumbres legales en los veci-nos porque carece, en principio, de potestad para ello. Es inadmisi-ble sustraer el goce pacífico de la cosa, aun con compensacióneconómica, utilizando como único título la decisión de la autori-dad administrativa49.

De forma clara se expone este conflicto jurídico entre lo autori-zado administrativamente y los derechos de los particulares en laSTS de 31 de mayo de 2007, pues, en vano, fue la principal vía dedefensa de los demandados: Los motivos primero, segundo y terceropueden y deben examinarse conjuntamente porque, pese a su aparente di-versidad, vienen a plantear una misma tesis, que podría sintetizarse en laausencia de obligación resarcitoria alguna de la demandada-recurrentefrente a los demandantes, por depreciación de sus propiedades, desde elmomento en que las obras para el nuevo trazado ferroviario fueron auto-

48 Como afirma JORDANO FRAGA mediante las técnicas autorizatorias sepretende controlar las actividades potencialmente agresoras al medio ambiente antes deque éstas comiencen. Las autorizaciones en el Derecho ambiental a menudo no persiguencontrolar las actividades potencialmente agresoras solo ab initio, sino que extienden esavoluntad de control al ejercicio sucesivo de la actividad autorizada de que se trate, La pro-tección del derecho a un medio ambiente adecuado, José María Bosch, editor, Barcelona,1995, p. 243. Efectivamente, las autorizaciones pueden controlar la actividad mien-tras se desarrolla, pero no por ello dejan de controlar el lado activo y no prejuzganen absoluto el carácter de intolerable de la molestia.

49 Cosa muy diferente es que, como ocurrió en la STS de 17 de noviembrede 2006, no se llegara a acreditar el daño y la relación causal entre la acción y eldaño. Se trata de una sentencia que hay que leer con detenimiento, porque puededar lugar a una impresión contraria a lo que realmente dice: Respecto del daño mo-ral, aunque el cumplimiento de la normativa reglamentaria de seguridad no excluye porsí la responsabilidad civil extracontractual cuando se genera un daño, sin embargo si laactividad de la que se pretende extraer responsabilidad a cargo de los demandados estáadministrativamente autorizada y legalizada, partiendo de sus características y de susefectos externos de ruido, posibles vibraciones e inevitable exteriorización, al no constarque se haya desarrollado fuera de los límites propios de la misma y permitidos por la au-torización y por la normativa administrativa aplicable, no parece de recibo que los due-ños de inmuebles sitos a 500 metros del lugar pretendan sufrir por dicha actividad undaño moral resarcible con base la proximidad de la explotación, toda vez que el mismo,como el material, no puede servir de apoyo para una reclamación si no está motivado porun actuar indebido, y, con mención a los perjuicios psicológicos aducidos por Dª Frida,no aparece probado que se debieran a la explotación, y la Sala entiende que carecen de ci-miento demostrativo para sentar pericialmente tal determinación, ni tampoco respon-den a una normal relación de causalidad en referencia con la actividad de la entidad de-mandada.



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rizadas por la Administración, mediando expediente expropiatorio porrazones de utilidad pública e interés social, y además la actividad empre-sarial presuntamente dañosa, constituida por la circulación de trenes en-tre dos factorías de la empresa demandada-recurrente, no sólo está igual-mente autorizada sino que incluso representa un notable beneficioeconómico para la zona. En suma, para la recurrente los demandantestendrían que haber hecho valer sus derechos en el expediente expropiato-rio, y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa en su caso,pero no reclamar una indemnización por depreciación, contraria a la le-gislación administrativa sobre la delimitación de zonas de dominio pú-blico, zonas de servidumbre y zonas de afección. En apoyo de esta tesis secitan como infringidos, en el motivo primero, el artículo 128.1 de laConstitución en relación con su artículo 33.2, así como la doctrina delTribunal Constitucional contenida en sus sentencias 11/1981, de 8 deabril STC Pleno de 8 abril 1981, y 37/1987, de 26 de marzo STC Plenode 26 marzo 1987, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo representa-da por las sentencias de 20 de septiembre de 1990 y 29 de noviembre de1995; en el motivo segundo, el artículo 33.2 de la Constitución artícu-lo.33 .2 CE de 27 diciembre 1978 en relación con los artículos 348 y 349del Código Civil y 168.1.b) de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Orde-nación de Transportes Terrestres artículo.168 .1 Ley 16/1987 de 30 julio1987 “y Ley 25/1988 de 29 de julio de Carreteras Ley 25/1988 de 29 ju-lio 1988, así como los respectivos reglamentos que desarrollan estas últi-mas”; y en el tercero, los artículos 348 y 349 del Código Civil en relacióncon los artículos 168.1b) de la ya citada Ley de Ordenación de Transpor-tes Terrestres, 280 de su Reglamento (aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre)artículo.280 RD 1211/1990 de 28 septiembre1990 “y su normativa subsidiaria (Ley 25/1988 de 29 de julio, de Ca-rreteras, en su artículo 22.4artículo.22 .4 Ley 25/1988 de 29 julio 1988,así como el Reglamento que la desarrolla, Real Decreto 1812/1994, de 2de septiembre, en sus artículos 82 y 83)”. Pues bien, los tres motivos hande ser desestimados porque en ningún caso la sentencia impugnada conci-be el derecho de propiedad de los demandantes como absoluto o ilimitado,ni se aparta de su configuración constitucional como naturalmente deli-mitado, ni desde luego tampoco viene a ampliar de ningún modo lo queen su día fue objeto de expropiación, sino que, pura y simplemente, aplicalos artículos 1902 y 1908 del Código Civil interpretados según la tradi-cional, constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala que reconoce elderecho a indemnización aunque la actividad cuente con autorización



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administrativa y haya estado precedida del oportuno expediente expro-piatorio50.

La Sentencia, de forma clara y meridiana, establece que: es evi-dente que aunque la finca de litigio se halle matemáticamente fuera de loslímites de la zona de afección de la línea de ferrocarril construida por laentidad demandada, queda seriamente expuesta a daños y riesgos concre-tos derivados del funcionamiento de la misma, en la forma que se describeen la resolución recurrida, produciéndose una situación de inmisión con-creta que en atención a la serie de factores que concurren en el caso que nosocupa crea un perjuicio que por la Sala de instancia se declara probado, através de una argumentación que debe calificarse de coherente y razonada.

2.5. La legislación catalana: el uso normal las instalaciones

autorizadas administrativamente

En Cataluña desde la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la AcciónNegatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad

50 Otro interesante caso se resolvió en la STS de 13 de julio de 2005. No seadmitió el recurso de casación por lo que se mantuvo la condena a A., SA. a indem-nizar al actor en la suma de tres millones de pesetas, por razón de la depreciación deun edificio de su propiedad y a llevar a cabo medidas de insonorización. La deman-da se basaba en la citada depreciación consecuencia tanto de la ejecución como del resul-tado de las obras de construcción de un viaducto para un nuevo trazado de la línea ferro-viaria de transporte de arrabio entre “A., S.A.” de Avilés y los altos hornos de Gijón y en elruido y vibraciones que generaba el paso de los trenes por la nueva vía. Por parte dela demandada Se aduce que la recurrente fue beneficiaria de un procedimiento de expro-piación forzosa de los terrenos necesarios para la construcción de un ferrocarril, obra decla-rada de utilidad pública e interés social, que no afectó a la finca del actor a la que no le ha-bía sido ocupado terreno alguno, no hallándose la misma dentro de las zonas de dominiopúblico, de servidumbre o de afección, por lo que en modo alguno puede considerarse proce-dente la indemnización por depreciación solicitada en la demanda. Se afirma, por otraparte, que el derecho de propiedad no es ilimitado, sino subordinado al interés general, porlo que los terrenos contiguos a una vía pública no tienen derecho a indemnización por laslimitaciones administrativas que deban soportar como consecuencia de una adecuada tute-la del interés general; y que, en todo caso, el demandante habría debido reclamar en el trá-mite de información pública del procedimiento expropiatorio y posteriormente ante la Ju-risdicción Contencioso-Administrativa por el impacto visual y el afeamiento del paisajeque dice genera el viaducto construido, aún cuando, según la recurrente, no pueda admi-tirse que tales conceptos sean indemnizables a los particulares, pues la titularidad del pai-saje corresponde a la sociedad en general.



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(LANISRV) se ha venido regulando esta materia que ahora ha que-dado incorporada al Libro V del Código civil de Cataluña. En su ré-gimen para las inmisiones el criterio del uso normal, importado delBGB, ocupa un lugar central y preeminente. La gran división que seestablece sitúa en un lado las inmisiones inocuas y que causan perjui-cios no sustanciales y en otro las inmisiones que produzcan perjui-cios sustanciales, siendo, a priori, aquéllas las únicas permitidas: art.546-14. Inmisiones legítimas. 1. Los propietarios de una finca deben to-lerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas oque causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuiciossustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos porlas Leyes o los reglamentos. Se trata por ejemplo de una discoteca queemite ruidos por encima de los decibelios permitidos y en ese caso elperjuicio es sustancial de acuerdo con este artículo

El uso normal de acuerdo con el art. 546-14. 2 será el motivo porel cual deban tolerarse inmisiones que ocasionen perjuicios sustan-ciales: Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que pro-duzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la fin-ca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta ungasto económicamente desproporcionado.

De la redacción del artículo queda claro desde luego que no sededuce, como se ha hecho por muchos autores defensores de estecriterio, que de un uso normal se derive siempre un daño no sustan-cial. La misma clasificación que realiza, parte del prius según el cualse puede producir un perjuicio sustancial ocasionado por un uso nor-mal, por lo que el fundamento de este criterio en la legislación cata-lana no puede ser la inocuidad o normalidad del daño, sino la pro-tección de lo que se considere normal.

Igualmente podría ocurrir que una actividad normal según lanormativa causara perjuicios que superan los valores límite o indicati-vos establecidos por las Leyes o los reglamentos. Debido a esta posiblecontradicción conviene matizar más y tomar en consideración que elinciso segundo del 546-14. 1 es más bien una presunción de sustan-cialidad del perjuicio que no agota el concepto. Evidentemente, losque superen los valores límite serán perjuicios sustanciales, pero ade-más habrá muchos otros perjuicios sustanciales que no superen esosvalores y en los que se cumpla la normativa. Entiendo que solo conesta interpretación cobra pleno sentido la norma.



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Resulta sencillo intuir que una expresión como uso normal no es,desde luego, de fácil interpretación. En la interpretación del usonormal que se ha hecho en Cataluña se utiliza por parte de la doctri-na la concepción del mismo que comenzó con la transformación in-dustrial del pasado siglo como señala EGEA FERNANDEZ51.Efectivamente, en un principio el uso normal se entiende como eluso derivado de la vida cotidiana. En los momentos históricos en loscuales los medios de producción están insertos en la vida concreta decada individuo, de tal forma que no existe una escisión entre la vidafamiliar y «de dentro de casa» con el trabajo, es fácil esa identifica-ción del uso normal con la cotidianeidad. Posteriormente, el despe-gue industrial tiene como una de sus consecuencias la ruptura de launión existente entre el trabajador y los medios de producción, entresu entorno cotidiano y su entorno laboral. De esta forma, el uso nor-mal definido como lo estaba anteriormente dejaría fuera a la nacien-te industria que todavía no se consideraba responsable de las conse-cuencias molestas para las personas, cosas y medio ambiente quepudieran ocasionar. La solución que se produjo fue una variación delconcepto de uso normal que comienza a incluir como tal la actividadindustrial. La importancia social que empieza a tener esta actividadlleva a los poderes públicos a realizar una regulación de la misma, detal forma que se comienza a entender como uso normal industrial elque cumple las prescripciones de Derecho público y sólo anormal elque no lo hace.

En este sentido es muy interesante señalar la conexión que existeentre la fórmula del uso normal y el cumplimiento de la legislaciónde Derecho público. El uso normal analiza la forma de la emisión,para enjuiciar la licitud de la inmisión. El Derecho administrativo,por su parte, legisla la emisión en sí misma, desde la perspectiva delos intereses colectivos sin ser tan escrupuloso, en líneas generales,con las exigencias de los intereses privados de las personas afectadaspor la emisión. Por ello, existen puntos de sintonía y otros de des-acuerdo que resulta interesante señalar. Para el Derecho administra-tivo, una industria puede situarse en la ilegalidad, aunque existierade manera aislada, si no cumpliese su reglamentación. En cambiocualquier actividad por anormal que sea, para declararse ilegítima a

51 EGEA FERNÁNDEZ, Acción negatoria, inmisiones y defensa de la pro-piedad, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 140.



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la luz del uso normal tendrá que lesionar un derecho o al menos uninterés privado. La coincidencia del Derecho administrativo y el usonormal puede producirse si se concibe éste, en materia industrial,como cumplimento de la legislación de aquél. La equiparación entrenormalidad y cumplimiento de la legislación administrativa es bas-tante habitual y, por ejemplo, en la legislación catalana la encontra-ríamos en el art. 546-14. 5 que señala el tratamiento para las indus-trias autorizadas: Las inmisiones sustanciales que provienen deinstalaciones autorizadas administrativamente facultan a los propieta-rios vecinos afectados para solicitar la adopción de las medidas técnica-mente posibles y económicamente razonables para evitar las consecuenciasdañosas y para solicitar la indemnización por los daños producidos. Si lasconsecuencias no pueden evitarse de esta forma, los propietarios tienen de-recho a una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicial-mente, por los daños que puedan producirse en el futuro. La existencia deeste párrafo dentro del mismo artículo que habla del uso normal noes azarosa y, sin querer relacionar ambas ideas dentro de la ley catala-na como causa y efecto, sí se puede afirmar que pertenece al mismoambiente de análisis de la actividad, relevando a un segundo grado elalcance de la molestia.

El fundamento de esta norma, como señalaba EGEA FER-NANDEZ refiriéndose a la LANISRV, se encuentra en que: deter-minadas instalaciones por el peligro cierto o la posibilidad de perjudicar (aparticulares o al medio ambiente), necesitan de la correspondiente autori-zación para que puedan ejercer la actividad que se trate. Se parte delprincipio de que el ejercicio de la industria es un elemento beneficioso parala economía del país, por ello, cuando han sido adoptadas todas las medi-das precautorias y se goza de la correspondiente autorización, se establece,en el orden civil, la obligación de tolerar los posibles perjuicios, eso sí, conla correspondiente indemnización o compensación52.

En todos estos casos la consecuencia es clara: no se podrá impo-ner la cesación de la actividad pues la inmisión se prejuzga por antici-pado, teniendo en cuenta los posibles efectos perjudiciales para la concesióno la denegación, en su caso, de la autorización. La jurisdicción civil serála competente para señalar las «medidas técnicamente posibles yeconómicamente razonables» porque esta dentro de la materia pro-pia de las relaciones de vecindad (la que hay entre la instalación au-

52 EGEA FERNANDEZ, op. cit., p. 170.



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torizada y el vecino afectado). Lo único que se sustrae de la jurisdic-ción civil como consecuencia de la autorización es la posibilidad deexceder los límites impuestos por el artículo.

La expresión «económicamente desproporcionado» hace referen-cia, como señala EGEA FERNANDEZ, a que «las medidas técni-cas a adoptar no impliquen unos costes que puedan absorber la pro-ducción industrial autorizada»53. Es decir, que no se imponganmedidas tales que por la dificultad de su ejecución o por su costo sig-nifiquen un grave detrimento económico a la instalación que la abo-caría al cierre, aunque desde luego sí se pueden imponer medidaspara mitigar las molestias hasta ese límite54.

El artículo pone fin al posible conflicto entre la autoridad admi-nistrativa y la jurisdicción civil, pretendiendo un reparto equilibradode funciones: una vez autorizada la instalación no se la puede hacercerrar pero, sin embargo, deberá indemnizar los perjuicios que causey adoptar medidas para minimizarlos. Por ello, en el caso de indus-trias dañosas para el vecindario, la última posibilidad de actuación latendrá la Administración en el trámite de conceder o denegar la au-torización. Se establece por tanto un «monopolio» en el que todoslos intereses colectivos deben ser evaluados por la Administración,que deberá tener en cuenta el de protección de «un medio ambienteadecuado para el desarrollo de la persona» (art. 45 de la Constitu-ción). Si un ciudadano considerara perturbado su derecho real dedisfrute de un inmueble por la actividad autorizada vecina, y sólomediante la adopción de medidas económicamente no razonables sepodría poner fin a la molestia, debería acudir al procedimiento ad-ministrativo para lograr la cesación de la misma. Podría parecer queel goce pacífico está menos protegido en Cataluña que en el resto delEstado, al hacerse más hincapié en cuestiones de rentabilidad eco-nómica que social, por lo que es deseable que junto a este artículosobre la acción negatoria, se impongan desde el Derecho adminis-trativo condiciones muy rigurosas para evitar perturbaciones a losvecinos, pues en él ha quedado la responsabilidad última de evaluarlas molestias de este tipo de instalaciones. Como señala MOROALMARAZ este artículo significa que sigue latente el principio de quequien contamina paga. En ese punto, libertad de empresa, progreso econó-

53 Ibidem, p. 187.54 PUIG FERRIOL y ROCA TRIAS, Institucions ..., vol. I, p. 301.



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mico, tecnología, se antepone al derecho de la propiedad, a la salud, al me-dio ambiente55. En realidad el temor que suscita este artículo se debea que puede degenerar en un «quien paga contamina», en una autén-tica compra del derecho a contaminar.

2.6. La Acción Negatoria56

La acción que procede ejercitar frente a las inmisiones intolera-bles es la acción negatoria, por la cual el titular de una finca pre-tende la cesación de las inmisiones, la abstención para el futuro y elresarcimiento de los daños que se hayan ocasionado. Esta acción,que no hace falta tratar demasiado en este trabajo por ser de sobraconocida y no tener ninguna especialidad en materia de nuevasformas de contaminación más que lo referente al tipo de inmisiónya visto, ha sido por ejemplo definida en el art. artículo 544-4 delLibro V del CC catalán 1. La acción negatoria permite a los propieta-rios de una finca poner fin a las perturbaciones e inmisiones ilegítimasen su derecho que no consistan en la privación o retención indebidas dela posesión, así como exigir que no se produzcan perturbaciones futuras yprevisibles del mismo género. Su contenido, de acuerdo con el 544-6,es: 1. La acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad deldominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado ante-rior a una perturbación jurídica o material. 2. Puede reclamarse, en elejercicio de la acción negatoria, además de la cesación de la perturbación,la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios producidos.En este caso, no es preciso que los actores prueben la ilegitimidad de laperturbación.

Hay que recordar que la propiedad en el derecho real absolutopor excelencia. Fue uno de los derechos defendidos por los revolu-cionarios franceses que luchaban contra el Ancien Régime y que pre-cisamente querían abolir los sistemas de propiedad dividida anterio-res y llegar ellos mismos a ser propietarios. Es más, cuando se leenpasajes de la Revolución Francesa parece que sólo los propietariosson los que cuentan y por eso no extrañan las tesis defensoras por

55 MORO ALMARAZ, Medio ambiente y función social de la propiedad, Re-vista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 617 julio-agosto 1993, p. 982.

56 Para un tratamiento en profundidad de la acción negatoria cfr. NAVA-RRO MENDIZABAL, I.A. Las inmisiones…, pp. 251 y ss.



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ejemplo del sufragio en censitario únicamente para los propietarios.Por ello la propiedad, en los Códigos civiles herederos de la revolu-ción liberal, no sólo es un derecho absoluto, sino que también estádefendido en todo su contenido. Además de la acción reivindicatoriadel no poseedor propietario contra el poseedor no propietario, se en-cuentra la acción negatoria que defiende el derecho real en todos losdemás casos en los cuales no se ha llegado a una desposesión com-pleta. Sintetizando hay que recordar que la legitimación activa la tie-ne el titular del derecho real frente a quien perturba el ejercicio suderecho como por ejemplo mediante una perturbación a su goce pa-cífico mediante inmisiones provenientes de nuevas formas de conta-minación. En estos casos la pretensión de acción negatoria será do-ble: cesación de la molestia y abstención para el futuro.

Un claro ejemplo de estas pretensiones de cesación y abstenciónpara el futuro, además de la indemnización de los daños ya causadoslo encontramos en la STS de 19 de julio de 2006. Según relata elpropio Tribunal: Los demandantes, ahora recurridos en casación, sonpropietarios de dos parcelas situadas en la “Urbanización B.”, enclavadaen el término municipal de Paracuellos del Jarama, y sobre las que habíanedificado sendas viviendas, promovieron demanda contra los ahora recu-rrentes, a la sazón propietarios de una parcela colindante con las de aqué-llos, y en la que se halla una vivienda en cuyo sótano existe una cuadracon caballos, solicitando la retirada de dichos animales de la parcela, asícomo el depósito del estiércol y la clausura de los establos por razón de lasinmisiones nocivas derivadas de la tenencia de los equinos, y pidiendoigualmente la condena de los demandados a pagar los gastos incurridos enel cerramiento de las viviendas y en las tareas de desinsectación, así comolas indemnizaciones correspondientes por la enfermedad padecida por elhijo de uno de los matrimonios demandantes y por los daños y perjuiciosocasionados. La sentencia establece que: Así las cosas, y sin desconocerque el supuesto de hecho del que parte el litigio tiene encaje en el artículo590 del Código Civil, del cual se derivan unas concretas consecuencias ju-rídicas para el caso de contravención de las obligaciones que impone a lospropietarios de los fundos vecinos, las que han de anudarse a la actividadrealizada por los demandados deben trascender, sin embargo, los específi-cos márgenes de éstas para alcanzar las más amplias consustanciales a unailicitud que tiene su fuente en las normas y principios generales del orde-namiento antes aludidas, y que conducen a imponer, desde luego, la cesa-ción de la actividad ilícita, la adopción de las medidas tendentes a evitar



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su persistencia y la persistencia de sus efectos, y, en fin, a otorgar a losperjudicados el completo resarcimiento por los daños y perjuicios ocasio-nados, que conlleva ante todo la cesación del acto lesivo y de sus efectos,pues en modo alguno se puede proporcionar la plena indemnidad al per-judicado si se permite la pervivencia del hecho ilícito causante del daño yla continuidad de sus efectos lesivos. Cese en la actividad que, debe acla-rarse, se resume no ya en una abstención, sino en una prestación positiva–la retirada de los animales– que, evidentemente, corresponde decidir eimponer a los órganos jurisdiccionales, y más concretamente a los de lajurisdicción civil, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117.1 y3 de la Constitución y 1,2, 3, 4 y 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR

LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN

La responsabilidad civil es el paradigma del resarcimiento de losdaños y perjuicios, por lo que merece un estudio detenido su aplica-ción a los daños derivados de las nuevas formas de contaminación.

Parece constatado que, ante el deterioro del entorno por una acti-vidad determinada, el ordenamiento jurídico reacciona, no sólo ensede del Derecho administrativo o, en su caso, penal, sino tambiénen el ámbito del Derecho civil57.

Como consecuencia de las nuevas formas de contaminación sepuede producir una afectación tanto a los derechos e intereses de ca-rácter público como a los de orden privado. En la medida en que seafecte al patrimonio del individuo o se originen alteraciones de lascondiciones de la vida, es lógico que ello traiga como consecuencia la

57 En la STS de 16 de enero de 1989 se afirma que mientras que las disposi-ciones de Derecho administrativo se están refiriendo a estados generales de perturbacióndel medio ambiente con graves situaciones para la población situada en determinadas zo-nas que por su generalidad están contemplando intereses públicos, la lesión patrimonialpor inmisiones dañosas en propiedades determinadas es de la exclusiva competenciade los Tribunales del orden civil” ya que cuando una determinada perturbación “afecta aderechos subjetivos privados, pierde aquel carácter para entrar de plano en el campo propiodel Derecho civil, artículo 590 del Código Civil y no menos el 1.908 del propio Código, yque de incurrir en responsabilidad, se hará efectiva bajo el dictado de la legislación civil(...) exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidaspara evitarlo o ponerle fin.



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aplicación de postulados de la responsabilidad civil, que constituye elmecanismo idóneo para hacer frente a los supuestos de resarcimien-to de los daños sufridos por un individuo58.

Ahora bien, dado que la indemnización debe tener como fin pri-mordial la reparación del perjuicio cabe plantearse si, mediante elinstituto de la responsabilidad civil, se puede conseguir, además, laprotección del medio ambiente.

Algunos autores, desde el ámbito del Derecho administrativo,consideran que la responsabilidad civil en supuestos de daño am-biental juega un escaso papel59. Para ellos, junto al derecho de todoslos individuos al disfrute de un ambiente adecuado, existen otros in-tereses tutelados distintos pero que se encuentran íntimamente co-nectados, tanto en lo relativo a la persona, en sus concretas manifes-taciones sobre el derecho a la vida, la integridad física y la salud,como en lo referido al patrimonio, como es el caso del derecho depropiedad. Una actividad determinada puede causar daños a uno ovarios sujetos en su persona o en bienes de su patrimonio. Ahorabien, la acción de reparación, restitución o indemnización que seejercite no tiene relación alguna con la agresión al ambiente, auncuando tal acción haya podido incidir simultáneamente sobre éste.En una posición más acertada se sitúa PARRA LUCÁN60 cuandoadmite que por la vía civil, se está protegiendo el medio ambiente. Por-que, y es explicable, el particular únicamente reclama cuando ha sufridoun daño en sus bienes (su casa, sus cultivos, su ganado...) o en su persona,y precisamente para exigir la reparación de esos daños.

A nuestro juicio, el Derecho civil y, en especial, la responsabili-dad civil, aparecen como mecanismos eficientes para reaccionar

58 ALONSO PÉREZ, M., La tutela del Derecho civil frente a inmisiones mo-lestas y nocivas, Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez, De-recho civil y Derecho público, t. IV, Ed. Cívitas, Madrid, 1996, p. 4.793, afirma quela jurisprudencia acude continuamente a la vía reparadora del artículo 1.902 del Códigocivil (...) que sigue cumpliendo una función importante en orden a la reparación de los da-ños generados por inmisiones nocivas.

59 Esta es la opinión sustentada por EGEA FERNÁNDEZ, J., Relaciones devecindad, desarrollo industrial y medio ambiente, Derecho del medio ambiente y Ad-ministración local, Ed. Cívitas, Madrid, 1996, p. 72; y PÉREZ CONEJO, L., Ladefensa judicial de los intereses ambientales (estudio monográfico de la legitimación “difu-sa” en el proceso contencioso-administrativo), Ed. Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 117.

60 PARRA LUCÁN, Mª A., La protección del medio ambiente, Ed. Tecnos,Madrid, 1992, p. 17.



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frente a este tipo de perjuicios, ya que no sólo se atiende a la repa-ración del daño causado sino que, además, se consigue –aunque nosea éste su fin último– la protección del medio ambiente61. Por ello,la protección civil del medio ambiente se encuentra expresamenteprevista en el artículo 45 de la Constitución Española, al hacer refe-rencia a la obligación de “reparar el daño causado” y se materializa ennumerosas sentencias del orden civil en las que se indemnizan da-ños, tanto patrimoniales como no patrimoniales, cuando son produ-cidos como consecuencia de la degradación ambiental. Las medidaspreventivas que se adopten, por ejemplo, en un supuesto de ruidos ode emisiones atmosféricas que afectan a una población no sólo miti-garán el perjuicio que sufran los vecinos sino que contribuirán a lapreservación del medio ambiente.

Por tanto, y una vez despejadas las dudas que pudieran existir so-bre la responsabilidad civil como medio de reacción ante las nuevasformas de contaminación, procede comenzar el estudio detenido desu aplicación a este tipo de daños.

3.1. Los daños causados por las nuevas formas de

contaminación atmosférica con relevancia civil

Una de las cuestiones más interesantes que arroja el estudio de lajurisprudencia civil en el ámbito de las nuevas formas de contamina-ción es el progresivo reconocimiento de distintos tipos de daños.

Tradicionalmente, se consideraba que, en el ámbito civil, las con-secuencias que se podían producir por el desarrollo de una actividad

61 JORI TOLOSA, J. L., La responsabilidad por daños medioambientales, De-recho de los Negocios, núm. 176, mayo 2005, p. 22, afirma que contra los atentadosal medio ambiente se puede luchar con normas civiles y administrativas, además de laspenales; normas que, por otra parte, desde el punto de vista del momento en que inciden en laprotección pueden ser preventivas y represivas y/o reparadoras; y que, desde el punto devista de sus efectos, pueden ser sancionadoras –son las penales y administrativas– que pro-ducen el doble efecto de la sanción más la reparación y/o indemnización, o pueden ser me-ramente reparadoras y/o indemnizatorias, como son las normas civiles. En la STS de 14de marzo de 2005, dictada en un supuesto de daños ambientales patrimoniales, sereitera la protección judicial respecto a la responsabilidad civil en defensa del medio am-biente, acatando el mandato constitucional sobre el derecho a disfrutar de un medio am-biente adecuado para el desarrollo de la persona que proclama el artículo 45.1 de la Cons-titución española.



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contaminante se limitaban a los daños patrimoniales. Así, por ejem-plo, la STS de 12 de diciembre de 1980, pionera en el reconocimien-to de la responsabilidad civil por daños ambientales, confirma unacondena a indemnizar los daños y perjuicios patrimoniales causadoscomo consecuencia de las emanaciones de gas procedentes de unaindustria62.

Sin embargo, junto con los daños patrimoniales generados comoconsecuencia de la degradación del medio ambiente, nuestra juris-prudencia ha reconocido que, determinadas formas de contamina-ción y, de modo más recurrente, aquella generada por las emisiones ala atmósfera y, en particular, por el ruido o los olores, son suscepti-bles de causar otros menoscabos que inciden sobre la esfera extrapa-trimonial.

En el análisis de este reconocimiento, resulta esencial mencionarla STS de 16 de enero de 1989 de la que se suele afirmar que es laprimera en la que se apunta la posibilidad de indemnizar los dañosno patrimoniales como consecuencia de la alteración de la calidadambiental. En el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, se diluci-daba una reclamación de daños formulada por unos particularescomo consecuencia de la actividad realizada por una empresa titularde hornos de cal y acería. En concreto, se solicitaba la indemniza-ción de los perjuicios causados a la producción agrícola y pecuaria, alos tejados y a las cubiertas de las edificaciones. Asimismo, se plan-teaba la posibilidad de indemnizar los “daños causados a las perso-nas” como consecuencia de diversas afecciones respiratorias.

Pese a que en esta sentencia el Tribunal Supremo no entra en elfondo del asunto del daño no patrimonial ocasionado por un dete-rioro ambiental, al considerar que la cuestión no había sido plantea-da en el momento procesal oportuno, resulta interesante comprobarcómo el Tribunal Supremo ya apunta que la mera existencia de un

62 El Juez de Primera Instancia dictó sentencia por la que se desestimaba lademanda y se declaraba que las emisiones de humo, polvos y gases procedentes de lachimenea de las demandadas no eran susceptibles de causar daño alguno en las pro-piedades y cosechas de los actores, ni en los de ninguna otra persona. Apelada lasentencia, la Audiencia estima el recurso de apelación y condena a las demandadas aindemnizar los daños y perjuicios causados y a adoptar determinadas medidas co-rrectoras. La representación de las sociedades condenadas interpuso recurso de ca-sación por infracción de ley y el Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recursointerpuesto.



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riesgo a la salud, sin que se haya producido enfermedad alguna,como consecuencia de una afección ambiental grave es susceptiblede originar perjuicios de índole moral que, por tanto, podrían habersido objeto de reclamación e indemnización.

Por su parte, en la STS de 2 de febrero de 2001 se establece de for-ma clara el carácter indemnizable del daño no patrimonial como con-secuencia de la perturbación de la calidad de vida por una afecciónmedioambiental. En esta sentencia se da un paso adelante en la medi-da en la que se admite expresamente la existencia de estos daños nopatrimoniales, dado que para el Tribunal: resulta indudable que, en ma-yor medida cuando todas las industrias codemandadas funcionaban y, enmenor, cuando sólo quedaba una de ellas, la vivienda, dependencias anexasy finca de los actores se veían afectadas por abundante polvo. Además, elfuncionamiento de la maquinaria y el paso de los camiones producía unfuerte nivel de ruidos y vibraciones, que afectaban a la propiedad de los ac-tores al igual que el polvo. Estos factores de contaminación, el polvo y, enmenor medida, los humos y el ruido afectaron no sólo al rendimiento agríco-la de la finca y al estado de las construcciones arquitectónicas, únicos concep-tos que la sentencia impugnada tomaba en consideración, sino también a lacalidad de vida de los actores y familiares que con ellos convivían.

En el caso examinado existía un “deterioro ambiental” continua-do que provocó perjuicios extrapatrimoniales a los dueños, que su-frieron una notable alteración de su calidad de vida aun cuando éstosno habían contraído enfermedad alguna. Vemos, por tanto, cómo elTribunal Supremo confirma lo apuntado en su sentencia de 16 deenero de 1989, al establecer que la contaminación ambiental puedegenerar un perjuicio de orden moral que debe ser indemnizado. Lavinculación de los conceptos “contaminación ambiental” y “dañomoral”, de forma que ante un caso de contaminación o de deterioroambiental se considere que la calidad de vida se ve afectada y que, enconsecuencia, se producen daños de índole no patrimonial suscepti-bles de ser resarcidos, supone una indudable extensión de este tipode perjuicios, que inicialmente sólo eran reconocidos en supuestosde atentados al honor.

De especial interés resulta la STS de 31 de mayo de 2007 relativa alas inmisiones acústicas procedentes de la circulación de trenes poruna línea ferroviaria construida entre dos factorías de la empresa side-rúrgica demandada. En el caso examinado se mantuvo la indemniza-ción por los ruidos generados por la instalación ferroviaria al haberse



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probado la posibilidad técnica, y económicamente razonable, de dis-minuir considerablemente los ruidos. Sin embargo, en esta mismasentencia, se rechaza que la contaminación estética o visual sea unconcepto indemnizable al considerarse que el paisaje no merece hoypor hoy la consideración de objeto de un derecho subjetivo cuya vul-neración deba ser indemnizada, sino la de un bien colectivo o comúncuya protección incumbe primordialmente a los poderes públicos.

Pese a la relevancia de las sentencias del Tribunal Supremo men-cionadas, han sido las Audiencias las que de una forma más clara ycontundente han apreciado la existencia de los daños no patrimonia-les como consecuencia de las nuevas formas de contaminación.Como ejemplos de sentencias en las que se reconocen daños comoconsecuencia de las nuevas formas de contaminación pueden citarsela SAP de Las Palmas de 4 de julio de 2007 relativa a los ruidos y vi-braciones generados por una central telefónica y de los aparatos deaire acondicionado; la SAP de Las Palmas de 8 de noviembre de2007 relativa a los daños morales generados por los ruidos excesivosprocedentes de un ascensor; y la SAP de Cádiz de 23 de mayo de2008 en la que se otorga una indemnización por los ruidos produci-dos por la explotación o realización de actividades comerciales en es-tablecimientos próximos.

3.2. Elementos de la responsabilidad civil en los supuestos de

daños causados por las nuevas formas de contaminación

atmosférica

a) Acción u omisión

El artículo 1.902 del Código civil exige, para que surja la obliga-ción de reparar el daño causado, la concurrencia de una acción o deuna omisión. Si bien es cierto que algunos autores se han ocupadode analizar el elemento de la acción, la mayor parte de la doctrina haentendido que el concepto de acción no suscita problemas, pudiendodescribirse como cualquier actuación que provoca de forma mediatao inmediata el daño que debe indemnizarse63.

63 ROCA TRÍAS, E., Derecho de daños, textos y materiales, Ed. Tirant lo Blan-ch, Valencia, 2003, p. 63.



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Mayores dificultades plantean los supuestos de omisión. Enprincipio, puede decirse que se responde por omisión cuando el suje-to no actúa estando obligado a hacerlo. Sin embargo, no siempreestá claro cuándo concurre esta circunstancia. En relación con estacuestión se considera que debe responder quien se abstiene de actuar, conintención de dañar, y quien aun sin este propósito, omite un deber impues-to por la Ley. Pero quedan en pie otros muchos supuestos dudosos, en losque no cabe otra cosa que la apelación a la idea de la conducta normal-mente exigible, criterio de valoración apto para enjuiciar cualquier tipo deomisión y concluir sobre su reprochabilidad o irreprochabilidad jurídica.Es decir, salvo cuando la ley exige una conducta que no ha sido desa-rrollada, hay que estar a cada caso concreto para determinar si esatribuible a una omisión determinada la producción de un daño.Para ello, se habrá de atender no sólo a las exigencias legales, sinotambién a la idea de la conducta específica que se exija normal o ha-bitualmente.

En la responsabilidad civil por daños al medio ambiente, se suelecitar la STS de 23 de junio de 1913 como ejemplo pionero de la po-sibilidad de que esta responsabilidad surja en casos de omisión64. Enesta resolución se impone la obligación de indemnizar por la omi-sión de una conducta determinada en los siguientes términos: Laobligación señalada en el artículo 1.902 del Código civil de reparar eldaño causado a otro por acción u omisión interviniendo culpa o negligen-cia, alcanza, según tiene ya declarado este Tribunal, al dueño de una cosaque, por omitir los medios conducentes a la desaparición o corrección de losvicios o defectos de que adolezca o el empleo de los procedimientos adecua-dos para evitar sus consecuencias, da lugar a que se produzcan dichos da-ños (...).

64 En esta sentencia se enjuiciaba una reclamación de indemnización de da-ños y perjuicios ocasionados por los humos excesivos del carbón mineral que lospropietarios de la casa contigua a la de los demandantes empleaban para el funcio-namiento de los hornos de cocer pan. El Juez de Primera Instancia declaró impro-cedente la demanda. Esta sentencia fue apelada por la demandante y la AudienciaTerritorial de Albacete condenó a los demandados a que adoptaran las medidas ne-cesarias a fin de evitar la producción de daños por los humos de las chimeneas de loshornos de cocer pan así como a que indemnizaran al demandante por los daños yperjuicios causados en su vivienda durante el año anterior a la presentación de la de-manda. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo declaró no haber lu-gar al mismo.



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Como se desprende de esta sentencia, cabe la posibilidad de quese causen daños ambientales como consecuencia tanto de una accióncomo de una omisión. Debe, entonces, plantearse si la acción o laomisión, en los supuestos de daños causados por las nuevas formasde contaminación a que se refiere el presente trabajo, presentan al-gún tipo de especialidad. La respuesta debe ser negativa a la luz de lajurisprudencia que se ha ocupado de la materia.

Siendo la regla general la concurrencia de una acción como ele-mento generador de la responsabilidad civil por los daños que nosocupan, también pueden encontrarse supuestos en los que se exigeresponsabilidad cuando este tipo de perjuicios son causados poromisión. Así, por ejemplo, en la STS de 3 de septiembre de 1992 secondenó al demandado a realizar las obras o tareas que resulten necesa-rias a fin de evitar los ruidos y molestias que el obrador de confitería oca-siona en la casa propiedad del demandante, confirmando la sentenciadictada por la Audiencia y afirmando, entre otras cuestiones, lo si-guiente: Asimismo, resulta plenamente acreditada, en el presente caso, laexistencia de una relación de causalidad entre la conducta omisiva del re-currente y las perturbaciones y molestias sufridas por el actor y su familia,consecuencia natural y adecuada de esa falta de adopción por el recurrentede las medidas que hubieran evitado el daño que se manifiesta así comoconsecuencia necesaria de la omisión del agente (...).

b) Nexo causal

Entre la conducta del sujeto y el daño ha de mediar una relación decausalidad, tal como se desprende del artículo 1.902 del Código civil, alemplear el verbo “causar”. Decir que una conducta ha “causado” undaño significa que ha desempeñado un papel eficiente, generador de suproducción. Es decir, la relación de causalidad exige que la acción o laomisión del obligado a indemnizar sean el motivo o uno de los motivosde la producción del resultado dañoso, de forma que entre el comporta-miento del agente y el daño acaecido exista relación de causa a efecto.Esta afirmación, que desde un punto de vista teórico no suscita grandesproblemas, plantea, en la práctica, una gran incertidumbre que se agravaen los supuestos de daños a los que se refiere el presente trabajo.

Este tipo de daños pueden tener su origen en acontecimientos demuy diversa índole, presentándose, en la mayor parte de los casos,dificultades a la hora de identificar el o los acontecimientos genera-



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dores del menoscabo. Tales dificultades no impiden que los Tribu-nales exijan, con carácter general, la concurrencia de la relación decausalidad a la hora de imponer la obligación de reparar un determi-nado daño.

A sensu contrario, y como consecuencia de la necesidad de queconcurra la relación de causalidad para poder resarcir los daños cau-sados como consecuencia de un atentado ambiental, la falta de esteelemento debe determinar que no se pueda imponer ningún tipo deresponsabilidad y que, en consecuencia, no prosperen las pretensio-nes indemnizatorias. Así, no es infrecuente encontrar sentencias enlas que se desestiman reclamaciones de este tipo al no acreditarse larelación de causalidad entre la acción del demandado y los daños re-clamados (como es el caso de la SAP de Santa Cruz de Tenerife de25 de noviembre de 2000, que enjuicia una reclamación de dañospor inmisiones ilícitas procedentes de una carpintería que había ge-nerado olores y vapores).

Ahora bien, la afirmación de que resulta precisa la acreditacióndel nexo causal para que se pueda imponer la obligación de repararun daño, puede presentar algunas matizaciones en los perjuicios quenos ocupan.

En estos casos, la relación de causalidad resulta especial en la me-dida en la que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, la ac-ción o la omisión han de provocar un deterioro del medio ambientey este deterioro ambiental, a su vez, ha de afectar al bien patrimonialo personal en cuestión, al tratarse de daños que pueden calificarse de“mediatos”.

Vemos, por tanto, cómo para que prospere la reclamación por losdaños a los que se refiere el presente trabajo, no sólo se ha de ligarcausalmente la conducta del actor con la afección ambiental sinoque, además, ha de existir un nexo causal entre tal afección y el per-juicio cuya indemnización se reclama. Teniendo en cuenta esta sin-gularidad, y una vez que se ha identificado el elemento generadordel deterioro ambiental, hay que determinar, desde el punto de vistajurídico, cuáles de los daños ligados a la conducta del responsablepueden ser puestos a su cargo y cuáles no.

Para dar respuesta a esta cuestión, la jurisprudencia ha elaboradodiversas teorías cuyo análisis excede el objeto del presente trabajo.De entre éstas, las que han tenido mayor acogida en el ámbito de laresponsabilidad civil en general, y en particular en los daños causa-



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dos en el ámbito del Derecho ambiental, son las tesis próximas a lasdoctrinas de la “causalidad adecuada”, con una precisión: se ha deatender a las circunstancias del caso concreto que resultan idóneaspara generar el daño sin que esto signifique que la cadena causal sepueda llevar más allá de lo que resulte razonable.

Para los Tribunales la apreciación del nexo causal, valorando lascondiciones o circunstancias que el buen sentido señala como índicede responsabilidad, resulta particularmente idónea en los supuestosde daños ambientales debido fundamentalmente al casuismo que ca-racteriza a estos daños. Por tanto, los Tribunales adoptan, de formamayoritaria, una posición realista y ajustada a las circunstancias decada caso para determinar cuál es la causa a la que se debe atribuirlos daños generados en el ámbito del Derecho ambiental. Para reali-zar esta labor, no se contemplan todas las causas que desde el puntode vista empírico o fáctico se pueden vincular con el daño, sino sóloaquellas que pueden ser imputables al presunto autor del perjuicio encuestión.

No basta con identificar un nexo causal para que se pueda impo-ner la obligación de reparar un daño, sino que, además, es precisa laprueba de su existencia. Por aplicación de los principios comunes enmateria probatoria, es el perjudicado el que debe evidenciar la co-nexión causal entre la conducta del agente y el daño, tanto si la res-ponsabilidad se basa en la culpa como si se trata de un supuesto deresponsabilidad objetiva o por riesgo. La víctima es, por tanto, quiendebe probar la relación de causalidad, y si no lo consigue su preten-sión indemnizatoria deberá ser rechazada. El demandado puede de-fenderse tratando, a su vez, de acreditar que el nexo causal no existe.Sobre esta materia, el Tribunal Supremo ha elaborado una fórmulade estilo en virtud de la cual, para la declaración de responsabilidades preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo en-tre la conducta del agente y la producción del daño, no siendo sufi-cientes las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que,por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible inte-rrelación de esos acontecimientos.

Pese a la anterior exigencia de una prueba terminante del nexocausal en la responsabilidad civil, en los daños que nos ocupan cabeapreciar una disminución del rigor probatorio de la causa. Esta dulci-ficación de la prueba puede encontrar su justificación, por un lado, enlas dificultades que plantea la acreditación de la relación de causalidad



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en el ámbito de los daños ambientales. Entre tales dificultades se en-cuentran la complejidad técnica de conseguir la demostración (así, porejemplo, en la actualidad no se puede probar científicamente que lasemisiones de las antenas de radiocomunicación afecten a la salud); elhecho de que, con frecuencia, las consecuencias dañosas se manifies-tan tras un largo periodo de tiempo (por ejemplo, los daños produci-dos por la contaminación de un suelo); en ocasiones, el daño puede serel resultado de una confluencia de factores, lo que difumina el nexocausal; y, en algunos supuestos, existe una notable distancia entre loslugares en que se produce la emisión y el perjuicio producido. Todasestas circunstancias unidas al hecho de que, además, debe vincularsecausalmente el deterioro ambiental con el daño, han llevado a los Tri-bunales a admitir una cierta flexibilidad en la acreditación de la causa.

Ante esta situación se ha suscitado la cuestión relativa a la conve-niencia de que se presuma o incluso de que se llegue a prescindir dela relación de causalidad en determinados supuestos de daños causa-dos como consecuencia de un atentado contra el medio ambiente y,en particular, en los causados por ruidos.

Puede tener sentido reducir el rigor probatorio del nexo causalcuando, debido a cuestiones de índole técnica o a particularidadesdel propio daño ambiental, no fuera posible la acreditación indubita-da del vínculo causal entre el daño patrimonial y la acción o la omi-sión que lo ha generado. Sin embargo tal reducción, que tiene suapoyo normativo en lo dispuesto en el artículo 217.6 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, no debe convertirse, sin más, en una presun-ción de la existencia del perjuicio y del nexo causal en aquellos casosen los que ni siquiera se prueba la conducta que, presuntamente, haoriginado el menoscabo.

c) Factores de atribución

El artículo 1.902 del Código civil prevé la necesaria concurrenciade la “culpa o negligencia” para imputar al causante del daño la obli-gación de repararlo. No obstante el tenor de este precepto, en lapráctica son cada vez más frecuentes los supuestos de responsabili-dad objetiva en los que o bien se presume la existencia del elementoculpabilístico o bien se prescinde de la culpa y se reconoce la existen-cia de factores de atribución distintos.



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Uno de los ámbitos en los que de forma más clara y acertada seha aceptado la responsabilidad civil objetiva es el de los daños al me-dio ambiente. La creciente preocupación social por el medio am-biente y por su degradación como consecuencia de la actividad delhombre ha exigido a la jurisprudencia una intensa labor tendente afacilitar las acciones de reclamación de daños ambientales presu-miendo o incluso prescindiendo de la culpa. Esta labor jurispruden-cial no se ha visto acompañada, salvo en sectores muy concretoscomo el de la energía nuclear, de una legislación que disponga conclaridad y con carácter general la objetivación de la responsabilidadcivil medioambiental. Por este motivo, y dado que el amparo norma-tivo de esta clase de reclamaciones se encuentra normalmente en elCódigo civil y, en concreto, en sus artículos 1.902 y 1.908, debe ana-lizarse la aplicación que de estos preceptos ha realizado la jurispru-dencia. Mientras que de conformidad con el 1.902 ha de concurrir,al menos, culpa o negligencia para que se pueda imponer la obliga-ción de indemnizar un daño, este requisito no se exige en alguno delos supuestos contemplados en el artículo 1.908 del Código civil.

En relación con este precepto, relativo a la responsabilidad delpropietario, se ha afirmado que los números 1º (explosión de máqui-nas que no hubiesen sido cuidadas con la debida diligencia e inflamaciónde sustancias explosivas que no estuviesen colocadas en lugar seguro y ade-cuado) y 4º (emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantesconstruidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen)contienen conceptos relacionados con la diligencia. Sin embargo, elnúmero 2º (humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las pro-piedades) no hace referencia a diligencia alguna, bastando con que loshumos sean “excesivos” para que se pueda exigir responsabilidad, porlo que cabe concluir que contempla una responsabilidad objetiva.También puede entenderse, sin excesivas dificultades, que el artículo1.908.3º (caída de árboles colocados en sitio de tránsito) se refiere a unsupuesto de responsabilidad objetiva, ya que la fuerza mayor en élcontemplada únicamente debe considerarse como un supuesto deinterrupción del nexo causal.

Sin embargo, y si bien es cierto que en algunas resoluciones seaprecia la responsabilidad objetiva sobre la base exclusiva del artículo1.908, como hemos señalado, siguen siendo más abundantes las sen-tencias en las que, aun con cita de este precepto, amparan la condenaa indemnizar los daños ambientales en el artículo 1.902 del Código



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civil. Pese a la literalidad de este último artículo, la jurisprudenciamayoritaria acepta en nuestros días que la responsabilidad por dañosal medio ambiente es una responsabilidad objetiva en el sentido deque se puede presumir la culpa o, incluso, obviarla.

Así, en algunas sentencias se presume que el autor del daño haincurrido en culpa y a él corresponde desvirtuar esta presunción me-diante la prueba de haber obrado con la diligencia debida. La inver-sión de la carga de la prueba de la culpa puede determinar que se lle-gue a situaciones, como las comentadas al analizar el nexo causal, enlas que la mera existencia del daño es prueba suficiente de que no seactuó con la diligencia necesaria.

En otras ocasiones, lo que sucede es que se aumenta, de forma pro-gresiva, la diligencia exigible, toda vez que no basta con el cumpli-miento de reglamentos y demás disposiciones legales que obligan a laadopción de garantías para prevenir y evitar los daños, pues si estasmedidas no han ofrecido resultado positivo –porque, de hecho, eldaño se ha producido– se revela su insuficiencia y que faltaba algo porprevenir, no hallándose completa la diligencia. Por aplicación del artí-culo 1.104 del Código civil al dominio de la responsabilidad extracon-tractual, se exige al agente, no una diligencia simple, sino la que co-rresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Deesta forma, también una actuación lícita puede dar lugar a daños in-demnizables, cuando el agente no se asegura diligentemente del al-cance y consecuencias de sus actos, lo que ocurre con frecuencia ennuestros días habida cuenta de la complejidad técnica o tecnológica delos procesos que pueden ocasionar resultados lesivos. Así, por aplica-ción de la inversión de la carga de la prueba y del incremento de la di-ligencia exigible, se instaura un sistema que, aparentemente, es de cul-pa presunta, pero que en la práctica prescinde de este elemento.

Junto a las resoluciones en las que se presume la culpa, se handictado otras en las que se prescinde de toda idea de negligencia. Enestos supuestos, para la objetivación de la responsabilidad se sueleatender con frecuencia a la llamada teoría del riesgo: cuando se hancreado situaciones de peligro, la mera acreditación del nexo causal essuficiente para atribuir responsabilidad. Esta teoría ha sido acogidapor nuestros tribunales en numerosas ocasiones referidas a dañosambientales, como es el caso de la SAP de Badajoz de 25 de octubrede 2004, dictada en un supuesto de reclamación de daños por losruidos producidos por un establecimiento de ocio.



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La teoría del riesgo se encuentra, en numerosas ocasiones, ligadaa la idea condensada en el conocido aforismo latino “cuius est com-modum eius est periculum”. Sobre la base de este principio, aquelque obtiene un beneficio con el desarrollo de una determinada acti-vidad ha de pechar con los daños que haya causado a terceros. Estecriterio subyace en numerosas resoluciones en las que se enjuicianreclamaciones de daños ambientales tanto patrimoniales como nopatrimoniales ya que, de nuevo, el razonamiento no tiene por quédiferir en estas dos categorías de perjuicios. Se pueden encontrar re-soluciones judiciales en las que, para justificar la objetivación de laresponsabilidad se hace referencia a la teoría según la cual el que me-diante el desarrollo de una actividad obtiene un beneficio ha de pe-char con los daños derivados de ella.

En síntesis, puede concluirse que en los daños ambientales no esprecisa la acreditación de la culpa del agente: en ocasiones, se presu-me la concurrencia de la culpa y esta presunción no puede desvir-tuarse en la práctica al elevarse el grado de diligencia exigible; enotros casos, se elimina totalmente este elemento sobre la base de laaplicación del artículo 1.908 del Código civil, de la teoría del riesgoo de la obtención del beneficio. Por tanto, siempre que se pueda es-tablecer una relación de causalidad entre una determinada conductay un daño, puede exigirse que éste sea reparado.

3.3. La reparación de los daños causados por las nuevas

formas de contaminación

a) Introducción

El que causa un daño injusto en el ámbito del medio ambienteestá obligado a repararlo, es decir, debe compensar a la víctima por laprivación o menoscabo del bien personal que se ha visto afectado.Para que esta compensación tenga lugar, resulta indispensable valo-rar el perjuicio en cuestión. Así, la reparación y la valoración deldaño constituye uno de los capítulos más interesantes y de más difí-cil tratamiento en la responsabilidad civil en general. En los dañoscausados en el ámbito del medio ambiente, estas cuestiones cobranuna especial complejidad jurídica y práctica por la heterogeneidad delas situaciones que se plantean y la consecuente ausencia de unifor-midad en las resoluciones judiciales.



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La responsabilidad civil generadora de un daño, con la concu-rrencia del resto de requisitos que resultan exigibles, se traduce en laobligación de repararlo. La reparación del daño constituye así la fun-ción esencial de la responsabilidad civil, que persigue que el perjudi-cado quede indemne.

Sin embargo, en los artículos 1.902 y siguientes de nuestro Códi-go civil, en los que se regula la responsabilidad por daños, no se indi-ca cómo se debe llevar a cabo esta reparación. Ante esta situación, seplantean fundamentalmente dos fórmulas distintas: la reparación delmismo objeto o bien dañado –reparación específica, en especie o innatura– y, en su defecto, la reparación mediante la entrega de unasuma de dinero al damnificado –reparación pecuniaria o por equiva-lente–.

La primera de estas fórmulas, la reparación en especie, es aquellaque tiene por finalidad reponer al perjudicado a un estado igual alque poseía antes de que se produjera la causación del perjuicio, pu-diendo realizarse, en la práctica, por medio de actividades constituti-vas de un dare o de un facere. Implica, por tanto, la puesta en prácti-ca de la actividad precisa para reponer lo dañado al estado en que seencontraba con anterioridad al daño. La especialidad de este meca-nismo reparatorio radica en que la atención recae sobre el objeto da-ñado con un verdadero carácter restitutorio, lo que determina queconstituya la forma primordial y genuina de responsabilidad. Estamodalidad debería imponerse, siempre que resultara posible, en loscasos de daños ambientales, en los que debe prevalecer la restituciónde las cosas a su estado original65.

Cuando la reparación en especie o in natura resulte excesivamen-te gravosa para el causante del daño o no sea posible, se concede unacantidad económica. La indemnización de daños y perjuicios no re-integra el bien dañado a su estado original sino que lo sustituye porun equivalente pecuniario. En la práctica, en el ámbito de los dañosambientales, entre otros, esta forma de reparación se emplea conmás frecuencia que la reparación en especie.

Esta primacía se debe a que en los casos en los que normalmentese generan estos perjuicios (piénsese en las molestias producidas por

65 Como se desprende de la revisión de la jurisprudencia, pudiendo citarse laSTS de 23 de septiembre de 1988, la STS de 15 de marzo de 1993 y la STS (Con-tencioso-Administrativo) de 22 de noviembre de 2004.



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una fábrica o por los ruidos procedentes de un establecimiento queno deja dormir a los vecinos) no cabe la reparación in natura, lo quedetermina que normalmente se deba acudir a la indemnización pe-cuniaria por ser el único modo de compensar el daño sufrido por lavíctima.

b) Medidas de prevención del daño. El cese de la actividad

nociva

Un examen detallado de las resoluciones judiciales dictadas en elámbito de los daños ambientales revela que son frecuentes las sen-tencias que, además de imponer la obligación de reparar el daño cau-sado, ordenan también la cesación de la actividad dañosa y la adop-ción de medidas que impidan ulteriores lesiones. Estamos enpresencia de las denominadas “medidas de prevención”, que, si bienno pueden considerarse como una modalidad de reparación, apare-cen unidas a ésta en la medida en que se imponen en la sentencia,tratando de evitar daños futuros y asegurando que la reparación seaefectiva y que la víctima no se vea obligada a entablar una nueva re-clamación.

En el reconocimiento de la necesidad de imponer estas medidaspreventivas en vía civil es pionera la STS de 23 de junio de 1913,que obliga al dueño del predio causante de la contaminación aadoptar las disposiciones precisas para evitar que los perjuicioscontinúen produciéndose. Esta misma línea ha sido seguida en ul-teriores sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 12 dediciembre de 1980 y de 28 de enero de 2004, que consideran estasmedidas como una consecuencia lógica y legal de la reclamacióncontra un acto dañoso ilícito, ya que resultaría injusto que el perju-dicado tuviera que continuar soportando un daño que se consideraantijurídico.

Además, debe recordarse que la Ley de Enjuiciamiento Civil,en su artículo 727 –en especial en su párrafo 7– prevé la posibilidadde adoptar –a instancia de parte– medidas cautelares durante latramitación del procedimiento, con el objeto de garantizar la efec-tividad de la tutela judicial solicitada. Este será el cauce adecuado aseguir cuando se trate de evitar la producción de determinados da-



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ños en el Derecho ambiental, como pueden ser los generados porruidos66.

c) Valoración del daño

Asumido que en la práctica totalidad de los supuestos de daños alos que nos referimos en el presente trabajo prima la concesión deuna indemnización sobre la reparación in natura, debe estudiarsecómo realizar la valoración o cuantificación de este tipo de perjui-cios. Para que los daños sean susceptibles de indemnización han deser traducidos a un quantum, de forma que mediante el pago de esteimporte se produzca la reparación, llegándose a la cifra concedidamediante la aplicación de unos criterios o bases de cuantificación.De esta forma, en la valoración se pueden distinguir dos elementosque se encuentran íntimamente unidos: las bases y el quantum in-demnizatorio.

En materia civil no existen criterios establecidos, con carácter ge-neral, para la cuantificación de los perjuicios generados como conse-cuencia de un atentado contra el medio ambiente. Sin embargo,cuando estos perjuicios exceden la esfera patrimonial que son los quemayores problemas presentan a la hora de ser valorados, se puedeacudir a distintas normas sectoriales que o bien contienen baremos obien indican los criterios que han de ser tenidos en cuenta para reali-zar tal valoración.

Tal es el caso de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro enla Circulación de Vehículos a Motor (Texto Refundido aprobadopor Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). Esta normaincorpora un sistema de valoración de los daños y perjuicios causa-

66 Como ocurre en el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 29 deabril de 2003, que en un supuesto de ruidos molestos causados por un estableci-miento hotelero acuerda lo siguiente: (...) como medida cautelar la prohibición de losdemandados de llevar a efecto espectáculos musicales y/o de animación en el inmueble delHotel (...) que superen los límites y condiciones indicados en los dos últimos párrafos delfundamento noveno de esta resolución, debiendo practicarse personalmente los requeri-mientos oportunos a los demandados y llevándose, en su caso, a efecto el auxilio necesariopara controlar la prohibición, que comprenderá el oficio al Ayuntamiento de Benicasim afin de que se lleve a efecto aleatoriamente el control del cumplimiento de la limitación im-puesta por esta resolución comunicando las incidencias al Juzgado.



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dos a las personas en los accidentes de circulación a los que se refiereel seguro obligatorio de automóviles, con una baremación en la quese tienen en cuenta determinadas circunstancias, tales como la edadde la víctima, las lesiones y consecuencias que produzcan o las cir-cunstancias económicas y familiares. El sistema de cuantificación le-gal del daño establecido en este baremo ha provocado interesantesdebates doctrinales en torno a su constitucionalidad. Sobre estacuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su senten-cia 181/2000, de 29 de junio, en la que declara la constitucionalidaddel sistema en su conjunto, si bien señala que en determinados casosy bajo ciertas condiciones, algunos aspectos del baremo son contra-rios a la Constitución. La importancia práctica de este baremo, a losefectos de este trabajo, radica en que, si bien es cierto que sólo esvinculante en materia de tráfico, se ha afirmado que puede ser toma-do con carácter orientativo en otros supuestos de resultado lesivo.

Otro ámbito en el que se establecen ciertos criterios para cuanti-ficar la indemnización es el de la Ley Orgánica 1/1982, en la que sedispone que la indemnización del daño moral se fijará atendiendo alas circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente pro-ducida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audienciadel medio a través del que se haya producido. También se valorará el be-neficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de lamisma.

La labor de cuantificar los daños se confía, en nuestro ordena-miento jurídico, a los Tribunales de Instancia (entendiendo por taleslos de Primera Instancia y de Apelación). Para realizar esta cuantifi-cación y salvo en los ámbitos en los que existen disposiciones al efec-to, los Tribunales se basan principalmente en su prudente arbitrio yen las circunstancias de cada caso. La imprecisión de estos criteriosha llevado a una situación que ha sido calificada de caótica debido aque, con frecuencia, se realizan valoraciones “en globo” sin detallaren las sentencias las partidas indemnizatorias ni los motivos que jus-tifican las cantidades concedidas.

Esta misma situación está presente en las resoluciones judicialesrelativas a daños a los que se refiere este trabajo, ya que los Tribuna-les cuantifican las indemnizaciones sobre la base de su prudenteequilibrio, lo que determina que tales valoraciones se caractericennormalmente por la ausencia de criterios o por el empleo de fórmu-las ambiguas de dudoso rigor jurídico. Esta circunstancia, unida al



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casuismo que caracteriza a los perjuicios que nos ocupan, determinauna indeseable inseguridad jurídica al tiempo que produce agravioscomparativos cuando se ofrecen respuestas dispares ante situacionesprácticamente idénticas. Así, por ejemplo, la SAP de Valencia de 30de abril de 2001, en un supuesto de ruidos, calcula el daño moral su-frido por los actores por haber soportado el ruido nocturno durante añosen la cuantía de cien mil pesetas [601,01 euros], mientras que en laSTSJ de Baleares de 11 de diciembre de 2001, en un caso de ruidosen el que no se había acreditado que la actividad sonora fuese molestadeterminados días a la semana se fija una indemnización de quinientasmil pesetas [3.005,06 euros].

A pesar del casuismo que caracteriza la valoración de los dañosen el ámbito del medio ambiente, cabe realizar una sistematizaciónde las distintas resoluciones que se han ocupado de la cuestión te-niendo en cuenta los criterios empleados a la hora de cuantificar losperjuicios.

En la mayor parte de las sentencias en las que se conceden in-demnizaciones por daños en el ámbito del medio ambiente, los Tri-bunales fijan una cantidad a tanto alzado sin hacer referencia a loscriterios seguidos para llegar a la cifra concedida, amparándose en ladiscrecionalidad de que gozan para realizar esta labor. Como hemosindicado, el quantum es una cuestión inatacable, confiada al pruden-te arbitrio y a la valoración equitativa de los Tribunales de Instancia.Sin embargo, este principio no se puede llevar al extremo de legiti-mar el capricho o la arbitrariedad de los órganos judiciales, pues enla medida en que no se puedan conocer las bases de cálculo tomadasen consideración, cabrá la revisión casacional.

Así, por ejemplo, en la SAP de Baleares de 11 de enero de 2002,que se refiere a una reclamación de daños no patrimoniales produci-dos por ruido, se imponen unas cantidades de forma arbitraria, sibien se desglosa el importe de la indemnización en dos partidas: unapor daños morales y otra por daños a la salud, sin entrar a concretarlos motivos por los que se fija uno u otro importe.

Junto a las resoluciones en las que no se realiza mención alguna alcriterio empleado para la fijación de la cuantía indemnizatoria, sehan dictado otras que tratan de justificar las bases empleadas parallegar a la cifra finalmente acordada tomando en consideración las“circunstancias concurrentes” en cada caso, sin determinar cuáles sontales circunstancias. La imprecisión de este criterio determina, a



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nuestro juicio, que estas resoluciones deban equipararse a las queprescinden totalmente de justificar las bases tomadas en considera-ción para calcular la indemnización. Esta ausencia de criterios puedeapreciarse en la SAP de Asturias de 28 de febrero de 2000 a la horade cuantificar la indemnización por daño moral causado al arrenda-tario de una finca afectada por inmisiones de ruido producidas poruna instalación ferroviaria.

Junto a las resoluciones judiciales que no identifican los criteriostomados en cuenta para el cálculo de la cuantía indemnizatoria, sehan dictado otras en las que cabe apreciar la mención a ciertas cir-cunstancias a las que ha atendido el Tribunal para valorar el daño.

Así, en la STS (Contencioso-Administrativo) de 4 de noviembrede 199867 se tienen presentes la duración y entidad de las molestiassufridas para fijar en 250.000 pesetas [1.502 euros] la indemniza-ción por los daños morales que los ruidos de una empresa madererahabían ocasionado al demandante.

Por su parte, la STS de 2 de febrero de 2001, tiene la virtualidadde fijar algunos criterios que influyen en la cuantificación de los da-ños no patrimoniales derivados del deterioro ambiental. Sin embar-go, y pese a la referencia a los presupuestos personales, sociales, eco-nómicos, culturales y ambientales, que influyen en la cuantificacióndel daño en el ámbito del medio ambiente, el Tribunal Supremopierde la oportunidad de identificar en detalle cuáles son estos ele-mentos y cómo inciden en la fijación de la indemnización finalmen-te concedida en el caso enjuiciado.

En la SAP de Córdoba de 27 de abril de 2004, la SAP de Valen-cia de 20 de julio de 2004 y la SAP de Badajoz de 20 de octubre de2004 se mencionan otras circunstancias que influyen en la cuantifi-cación de la indemnización por daños no patrimoniales. La primerade estas resoluciones se refiere a una reclamación de daños y perjui-cios por los ruidos generados por el bar de los demandados. En el

67 En esta resolución se resuelve un recurso interpuesto contra un acuerdo delAyuntamiento de Zalla por el que se concedió una licencia a una empresa madererapara cambio de maquinaria antigua por moderna. El Tribunal Superior de Justiciadel País Vasco declaró la responsabilidad de la Administración municipal demanda-da y fijó la cuantía de la indemnización por las incomodidades irrogadas al actor enla suma de 450.000 pesetas [2.704 euros], estableciendo que resulta difícil cuantificareconómicamente el daño sufrido por el recurrente pues si bien es cierto que no ha tenido unaintensidad muy importante, sí se ha producido durante un largo periodo de tiempo.



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fundamento jurídico noveno se señala lo siguiente: Y con respecto alimporte de la indemnización ha de determinarse valorando las circuns-tancias de cada caso, particularmente la duración, intensidad y frecuenciao continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usosque las generan, el horario diurno o nocturno en que se producen o su inte-rrupción.

La SAP de Valencia de 20 de julio de 2004 se refiere asimismo auna reclamación por daños y perjuicios sufridos como consecuenciade la actuación negligente de la demandada, que no había adoptadolas medidas necesarias para evitar la inmisión de ruidos en la vivien-da de su propiedad, estableciendo que: La cuantificación de este dañomoral siempre difícil y compleja la fijamos, de forma prudencial (artículo1.103 Código civil), en 12.000 euros, teniendo en cuenta todas las cir-cunstancias concurrentes y especialmente la intensidad moderada de lacontaminación sonora, el periodo de tiempo en que la misma superó los lí-mites, muy inferior al estimado por el actor, e, igualmente, la positiva ac-titud de la demandante [sic] a la hora de acometer con prontitud las últi-mas obras correctoras para las que fue requerida.

En estas resoluciones cabe apreciar un mayor grado de detalle quedebe ser elogiado puesto que permiten conocer las circunstancias quese han tenido en cuenta para cuantificar el importe de las correspon-dientes indemnizaciones y que consisten en la intensidad de las inmi-siones, su duración o frecuencia o, en los casos de daños provocadospor ruidos, si éstos se produjeron durante el día o por la noche. Aun-que de esta forma se podrá mitigar la inseguridad en la cuantificaciónde las indemnizaciones de daños extrapatrimoniales en el ámbito delmedio ambiente, no se podrá evitar totalmente por cuanto no se pue-de establecer una relación entre la concurrencia de estas circunstanciasy el importe de las indemnizaciones finalmente acordadas. Así, del te-nor de estas resoluciones judiciales no se pueden deducir los motivospor los que se aprecian manifiestas disparidades en las cuantías in-demnizatorias tales como la existente entre la SAP de Córdoba de 27de abril de 2004, relativa a las inmisiones molestas producidas por unestablecimiento de ocio, que concede una indemnización de dos milquinientos euros y la SAP de Valencia de 20 de julio de 2004, que im-pone una indemnización de doce mil euros en un supuesto de dañoscausados por ruidos de “intensidad sonora moderada”.

Puede resultar excesivo pretender que la explicación de las cir-cunstancias tenidas en cuenta para imponer una determinada in-



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demnización sea tan exhaustiva que permita anticipar el importeexacto de las indemnizaciones que se concederán en el futuro en su-puestos análogos, pues ello sería tanto como propugnar un baremo,que no se encuentra justificado en este tipo de daños dado su casuis-mo y la subjetividad que los caracteriza. Sin embargo, esto no debeimpedir, a nuestro juicio, que se exija a los Tribunales que junto a lamención de la circunstancias tomadas en consideración deban in-cluir una explicación de cómo han influido tales circunstancias en lacuantía finalmente concedida.

Resulta interesante destacar que a la hora de calcular las indem-nizaciones en los casos de reclamación de daños no patrimonialesprovocados por inmisiones que afectan al domicilio, con frecuenciase atiende al coste hipotético del alquiler de la vivienda o de otra si-milar. Es una manera de “patrimonializar” o de “objetivar” este tipode daños que, aunque no resulta totalmente satisfactoria, mitiga, encierto modo, la inseguridad jurídica que caracteriza la cuantificaciónde las indemnizaciones.

Puede que éste sea el motivo por el que, cada vez con más fre-cuencia, se dictan resoluciones que emplean esta forma de cálculo.Uno de los supuestos en los que se tiene en cuenta la “renta hipotéti-ca que podría obtenerse por el alquiler de la vivienda” es el recogidoen la SAP de Murcia de 24 de mayo de 1997 en la que la Audienciarevoca parcialmente la sentencia de Primera Instancia por considerarexcesiva la cuantía concedida y parte de una indemnización equiva-lente a la mitad del importe que en concepto de alquiler mensual corres-pondería pagar por su vivienda u otra semejante, atendiendo al lugar enel que se encuentra ubicada.

En otras resoluciones, además del alquiler hipotético de otra vi-vienda, se tiene en cuenta otra circunstancia de índole práctica,como es el hecho de que se trate de residencia habitual o de segundavivienda para, en este último caso, calcular el importe de los perjui-cios sobre la base del alquiler de otra vivienda sólo durante el perio-do vacacional. Este criterio se encontraría vinculado con la presuntaduración del perjuicio, pero no necesariamente ha de existir una co-rrelación entre los daños que se cuantifican y el importe de alquilaruna vivienda en los periodos en los que los perjuicios fueron sufri-dos. Así, en la STSJ de Murcia de 21 de febrero de 2001 se cuantifi-ca la indemnización sobre la base de la renta de la vivienda, confor-me a la prueba pericial practicada, teniendo en cuenta que se trata de



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una segunda residencia utilizada, por tanto, durante las vacacionesescolares, Navidad, Semana Santa y fines de semana.

A las anteriores resoluciones debe reconocérseles el mérito deofrecer un criterio objetivo a la hora de cuantificar los daños no pa-trimoniales causados en el ámbito del medio ambiente. Sin embar-go, se ha apuntado que lo que en realidad se indemniza con esta fór-mula no es el daño moral sino el lucro cesante hipotético.

Finalmente, debe mencionarse el criterio de valoración del dañoextrapatrimonial recogido en alguna sentencia que se refiere a las“repercusiones económicas” del perjuicio. El empleo de este paráme-tro adolece, a nuestro parecer, de un defecto fundamental ya que deeste modo no se indemnizan los daños no patrimoniales causados enel ámbito del medio ambiente sino los perjuicios económicos sufri-dos.

Puede encontrarse una mención a este criterio, entre otras, en laSAP de Barcelona de 3 de marzo de 1999, que se refiere a una recla-mación de daños derivados de la emisión de ruidos y vibracionesprovenientes de motores de aparatos instalados en un supermercadoque afectaban a la vivienda de la actora.

En síntesis, puede concluirse que el casuismo preside, como se hapodido constatar, la valoración de los daños ambientales causadospor las nuevas formas de contaminación, daños que, en la mayorparte de los casos excederán la esfera patrimonial.

4. CONCLUSIONES: EL DERECHO CIVIL Y SU EFICACIA

CONTRA LAS CONSECUENCIAS MOLESTAS Y DAÑOSAS

DE LAS NUEVAS FORMAS DE CONTAMINACIÓN

El papel del Derecho civil en esta protección del medio ambientefrente a las nuevas formas de contaminación ha sido recogido deforma inmejorable por la STS de 31 de mayo de 2007: Sin embargofue siempre ante el orden jurisdiccional civil, pese a la aparente escasez denormativa protectora frente a ruidos y otras inmisiones, donde los parti-culares obtuvieron más frecuentemente una satisfacción de sus pretensio-nes indemnizatorias o de cese de la actividad perjudicial. Ya fuera conbase en los artículos 1902, 1903 y 1908 del Código Civil, ya con funda-



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mento en su artículo 590, ya aplicando los principios de prohibición delabuso de derecho y de los actos de emulación, ya los preceptos específicos delas leyes reguladoras de los arrendamientos urbanos y de la propiedad ho-rizontal, ya incluso mediante la estimación de interdictos como el de obranueva y, más recientemente, mediante la tutela de los derechos fundamen-tales, ya apoyándose en las normas que en su caso se contuvieran en el De-recho civil foral o especial aplicable, son muchas las sentencias civiles esti-matorias de demandas contra los daños y perjuicios causados por el ruido yotras inmisiones.

Recuerda la sentencia que en fecha tan temprana como 9 de abrilde 1866 y 12 de mayo de 1891, el TS rechazaba la teoría de la pre-ocupación, en virtud de la cual se negaba la indemnización por activi-dad contaminante a quien se estableciera en el lugar después de haberseiniciado tal actividad. Aunque en el siglo XIX no se hubiera acuñado to-davía ese término, lo cierto es que la sentencia de 1866 rechazó la aplica-bilidad al caso de la Ley 22, título 8, partida 5, a favor de una compañíaminera demandada por humos y vertidos perjudiciales para la finca y ga-nado del vecino, razonando que la adquisición de la dehesa por el perjudi-cado después de haberse iniciado parte de la actividad minera no suponíaconsentimiento de los perjuicios ni renuncia a reclamar por ellos; y la sen-tencia de 1891 negó que constituyera enriquecimiento injusto la preten-sión indemnizatoria de quien había construido cerca de una escombreraperteneciente a una compañía de ferrocarriles, la cual acabó derrumbán-dose y causando daños a la construcción del demandante.

En el siglo XX, como hemos visto a través de las múltiples citasque hay en el trabajo, la labor de la jurisdicción civil frente a las mo-lestias derivadas de las nuevas formas de contaminación, imponien-do la cesación de las molestias y reparando los daños y perjuicios hasido inmensa. De manera paralela, la doctrina científica ha estudia-do nuevas y reverdecido viejas instituciones útiles para la defensa delmedio ambiente. Suele decirse que el Derecho civil realiza más bienuna defensa indirecta del medio ambiente pues no protege directa-mente los intereses ambientales, sino intereses privados que tambiéntienen una componente ambiental. Quizás se pueda precisar más loanterior: el Derecho civil protege directamente a los afectados frentea las agresiones consecuencia de la contaminación ambiental de al-guien. Dicho así, que también es verdad, se explica la abundantísimajurisprudencia y la abultada bibliografía dedicada a esta materia.


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VII.LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA

EN LA FISCALIDAD ESPAÑOLA

Fco. Javier Alonso MadrigalProfesor Propio de Derecho Financiero y Tributario

(Comillas - ICADE)

1. CONSIDERACIONES GENERALES

El concepto de medio ambiente se muestra en permanente ex-pansión conforme los niveles crecientes de calidad de vida en las so-ciedades avanzadas van demandando de los poderes públicos una es-fera más amplia y más estricta de protección de aquélla. Formas deincidencia en el medio ambiente que en el pasado se considerabantolerables o simplemente inevitables pasan a ser consideradas comoinmisiones ilegítimas, ataques que han de ser tratados como tales ycorregidos. Así ha sucedido, en lo referente a las formas de contami-nación atmosférica tradicionales, sobre las que existe un mayor con-senso social, político y científico sobre su carácter indeseable, comolas constituidas por las emisiones de gases de efecto invernadero.

Como es sabido, el Protocolo de Kyoto, adoptado en diciembrede 1997 en la Tercera Conferencia de las Partes de la ConvenciónMarco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CM-NUCC), establece límites a las emisiones de gases de efecto inver-nadero de los países industrializados. En virtud del Protocolo, laComunidad Europea se comprometió a reducir sus emisiones de seisgases de efecto invernadero en un 8% durante el período entre el2008 y 2012 en comparación con sus niveles de 1990. En junio de1998 se alcanzó un acuerdo político sobre la redistribución de losobjetivos de la UE entre los estados miembros de la misma denomi-nado el Acuerdo de reparto de la carga1, según el cual España tiene un

1 Decisión 2002/358/CE del Consejo, de 25 de abril de 2002.



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compromiso cuantificado de limitación de emisiones, acordado deconformidad con el apartado 1 del artículo 4 del Protocolo de Kyoto,de no sobrepasar en más de un 15% sus emisiones de los siguientesGEI: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4) y óxido nitroso(N2O), hidrofluorocarbonos (HFCs), perfluorocarbonos (PFCs) yhexafluoruro de azufre (SF6), en el período 2008-2012, en compa-ración con los niveles de 1990 en el caso del CO2, CH4 y N2O, yniveles de 1995 en el caso de HFCs, PFCs y SF6.

El Protocolo introdujo tres nuevos mecanismos internacionalesllamados mecanismos de flexibilidad o mecanismos de Kyoto, que soncomponentes básicos sin los cuales el Protocolo difícilmente podríaentrar en vigor. El objetivo de esos mecanismos es hacer menos one-rosa la aplicación del Protocolo. El más conocido de estos mecanis-mos2 es el comercio internacional de los derechos de emisión de ga-ses de efecto de invernadero (comercio de los derechos de emisión)3, conefectos a partir de 2008. La Comunidad Europea es parte de plenoderecho del CMNUCC, signataria del Protocolo de Kyoto y una delas 39 Partes que han aceptado un límite absoluto cuantitativo de lasemisiones y pueden por tanto participar en el comercio internacionalde derechos de emisión en virtud del Protocolo4.

La Directiva 2003/1987, de 13 de octubre5, que regula el régi-men del comercio de los derechos de emisión de dióxido de carbono,configura para el ámbito de la Unión un sistema de comercio de dere-chos de emisión sustentados en títulos administrativos en el que elpunto de partida lo constituye la fijación de un umbral o límitemáximo global de emisiones de dicho gas a distribuir en forma decuotas o derechos de emisión entre los sujetos participantes. El régi-

2 Los otros dos mecanismos son la aplicación conjunta y el mecanismo dedesarrollo limpio, que implican la transferencia de los créditos de reducción de lasemisiones acumulados gracias a proyectos de reducción de las emisiones de otrospaíses.

3 Artículo17 del Protocolo de Kioto.4 COMISIÓN EUROPEA Libro Verde sobre el comercio de los derechos de

emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea. COM (2000) 87 final.Bruselas 8 de marzo de 2000. p.6.

5 Sobre la Propuesta de Directiva, COM (2001) 581, y las modificacionesintroducidas por el Parlamento y el Consejo, puede consultarse RODRÍGUEZARIZA L., FERNÁNDEZ PAVÉS M. J., LÓPEZ GORDO G. Y LÓPEZGORDO J. F., El mercado Europeo de derechos de emisión de gases de efecto invernade-ro. Noticias de la Unión Europea, núm.232,mayo 2004, pp.97-101.


LA CONTAMINACIÓN ACÚSTICA Y PAISAJÍSTICA...

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men regulador del comercio de derechos de emisión que se contieneen la Directiva 2003/1987 ha sido incorporado al ordenamiento ju-rídico español, en primer lugar, mediante el Real Decreto-ley 5/2004, posteriormente convertido en Ley 1/2005, de 9 de marzo, porla que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión degases de efecto invernadero6, que ha sido objeto de modificación porel Artículo 33 del Decreto Ley 5/2005, de 12 de marzo, de reformasurgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de lacontratación pública7.

El sistema de comercio de emisiones se ha combinado en Espa-ña, aunque no siempre de una forma adecuadamente coordinada8,con la utilización del instrumento tributario, ya sea en la forma ge-nérica de impuestos sobre la energía, ya sea mediante el estableci-miento de gravámenes autonómicos específicos sobre las emisionesde gases de efecto invernadero, como el Impuesto sobre el daño medio-ambiental causado por la emisión de contaminantes a la atmósfera de laC.A. de Aragón9, el Impuesto sobre emisión de gases a la atmósfera de laC.A. de Andalucía10, el Impuesto sobre la contaminación atmosférica dela C.A. de Galicia11 y el Impuesto por emisiones de gases contaminantesa la atmósfera de la C.A. de Murcia12.

Así comienza a suceder también en nuestro ordenamiento tribu-tario en relación con alguna de las “nuevas” formas de contamina-ción atmosférica, como es el caso del ruido; forma esta de contami-nación atmosférica que, aunque ha sido desde siempre contempladacomo indeseable, está siendo objeto de una creciente atención porparte de los distintos medios con los que cuenta el ordenamientopara encauzar o prohibir las actividades contaminantes. Entre estos

6 BOE 10 marzo 2005, núm. 59.7 BOE 14 marzo 2005, núm. 62.8 ALONSO MADRIGAL F. J., La tributación de las operaciones realizadas

sobre los derechos de CO2 en Tratado de tributación medioambiental. Coord. porBECKER ZUAZUA F., CAZORLA PRIETO L. M., MARTÍNEZ-SIMAN-CAS SÁNCHEZ J., Vol. 1, pp. 597-639.

9 Decreto Legislativo 1/2007, de 18 septiembre, BO. Aragón 3 octubre2007, núm. 117.

10 Ley 18/2003, de 29 diciembre, BO. Junta de Andalucía 31 diciembre2003, núm. 251.

11 Ley 12/1995, de 29 diciembre, DO. Galicia 30 diciembre 1995, núm. 249.12 Ley 9/2005, de 29 diciembre, BO. Región de Murcia 31 diciembre 2005,

núm. 301-Suplemento 3.



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medios ocupan una posición destacada los tributos medioambienta-les que, cada vez en mayor número –como en los citados sobre lasemisiones de gases contaminantes–, son introducidos en un sistemafiscal en el que los tributos parecen requerir una justificación adicio-nal al mero gravamen de la capacidad económica manifestada por elobligado tributario para ser aceptados política y socialmente. Por loque se refiere específicamente al ruido, ya ha comenzado a utilizarsecomo justificación de la introducción de alguna nueva figura tributa-ria, al tiempo que se proponen, desde la doctrina y desde instanciaseuropeas, adaptaciones de otras figuras ya existentes a la finalidad decombatir la contaminación acústica.

Desde el punto de vista de la justificación del tributo ambientalen la capacidad económica, resulta difícil, a mi juicio, basarla en lapretendidamente demostrada por quienes no asumen las externali-dades provocadas por dicha contaminación, lo que equivaldría a lautilización gratuita de unos factores productivos; capacidad econó-mica ésta que sería entendida, no como capacidad de pago, sinocomo capacidad de disponer de riqueza13. No obstante, el Artículo45.2 de la Constitución Española establece que Los poderes públicosvelarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con elfin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el me-dio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva, refe-rencia esta última a la indispensable solidaridad colectiva que se ha en-tendido por parte de la doctrina –con la que coincido– como unareferencia directa a la intervención del legislador tributario con di-cha finalidad14.

13 Al respecto HERRERA MOLINA, P. M., Derecho Tributario ambiental:la introducción del interés ambiental en el ordenamiento tributario. Marcial Pons. 2000.p.159. Defiende esta tesis CORS MEYA X., Impuesto sobre grandes establecimientoscomerciales (I.G.E.C.) en Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública,núm.263. 2002. pp.17-18. Una acertada crítica a esta postura en ORTIZ CALLEE., Fiscalidad ambiental y límites al poder tributario autonómico (Comentario a la sen-tencia 289/2000, de 30 de noviembre, del Tribunal Constitucional, del Impuesto balearsobre instalaciones que inciden en el Medio Ambiente, en Revista interdisciplinar degestión ambiental. Núm.27/2001.

14 CHICO DE LA CÁMARA P., La regla de la no confiscatoriedad como lími-te a la tributación medioambiental en BECKER, F., CAZORLA L. M. y MARTÍ-NEZ-SIMANCAS J., Tratado …cit. p.162. En contra HERRERA MOLINA P.,El principio ‘quien contamina paga en Tratado … BECKER, F., CAZORLA L. M. yMARTÍNEZ-SIMANCAS J., Tratado …cit. p.192.



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En el Libro Verde sobre la utilización de instrumentos de mercado en lapolítica de medio ambiente y otras políticas relacionadas15 se justifica, des-de una perspectiva económica, el recurso a instrumentos basados en elmercado, como los tributos, para corregir sus deficiencias de una for-ma rentable, utilizando las señales del propio mercado para hacerlo, loque les proporciona una flexibilidad que puede reducir sustancialmen-te los costes de las mejoras del medio ambiente. Los instrumentos demercado ofrecerían ciertas ventajas respecto a los instrumentos nor-mativos, como limitaciones, prohibiciones o sanciones:

Mejoran las señales de los precios, al otorgar un valor a los beneficios ycostes externos de las actividades económicas, de modo que los actoreseconómicos los tienen en cuenta y modifican su comportamiento parapaliar las repercusiones negativas, medioambientales y de otro tipo, y au-mentar las positivas.• Permiten a la industria un mayor grado de flexibilidad para alcanzar losobjetivos y rebajan de esta forma los costes globales de cumplimiento.• Incitan a las empresas a introducir, a más largo plazo, innovaciones tec-nológicas, con el fin de seguir reduciendo el impacto negativo en el me-dio ambiente («eficiencia dinámica»).• Favorecen el empleo cuando se utilizan en el contexto de la reforma delos impuestos ambientales o de la reforma fiscal16.

Una correcta utilización de los tributos ambientales para corregirlos fallos de mercado, que sea coherente con sus fundamentos teóri-cos, exigiría un cálculo previo de las externalidades negativas provo-cadas por la contaminación (así como de las eventuales externalida-des positivas provocadas también por la actividad económicacontaminante) a reflejar en la cuantía del tributo. Si el problemapráctico de determinar los costes externos que deben ser internaliza-dos mediante el empleo de instrumentos económicos como los tri-butos es común a toda la tributación medioambiental, el mismo sehace especialmente acusado en lo que se refiere a las nuevas formasde contaminación atmosférica como la acústica, de contornos aúnimprecisos y con indudables dificultades técnicas, no ya en la valora-ción del daño, sino en la medición misma de la incidencia física en el

15 Bruselas, 28.3.2007 COM(2007) 140 final.16 Libro Verde sobre la utilización de instrumentos de mercado en la política de me-

dio ambiente y otras políticas relacionadas. Bruselas, 28.3.2007 COM(2007) 140 final.pp.3 y 4.



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medio ambiente; ello hace inevitable la determinación política, y notécnica, del importe del coste ocasionado por dichas inmisiones cuyainternalización se considera adecuado o soportable17 y la consiguien-te proyección sobre los tributos medioambientales que pretendencorregir estas formas de contaminación de una justificada duda sobresi su verdadera finalidad va realmente más allá de la meramente re-caudatoria.

También resulta pertinente recordar que, según señala una auto-rizada doctrina, en los tributos ambientales, en los que el gravamendebería incentivar la reducción del daño ambiental, si éste se mide através de factores medios o indiciarios, el incentivo desaparece, pues los es-fuerzos por reducir la contaminación no se verán reflejados en la base nien la cuota. De este modo el impuesto deja de ser idóneo para cumplir sufin y desaparece la justificación extrafiscal de una tributación que difieredel principio de capacidad económica. Esto supone, en definitiva, la in-constitucionalidad de los tributos medioambientales que incurran en talesdeficiencias. Por ello, el régimen de estimación objetiva ha de basarse enelementos que constituyen un incentivo a reducir la contaminación, comoel tipo de instalaciones o de materias primas utilizadas en los procesos pro-ductivos. En conclusión, si la estimación objetiva constituye el supuestonormal de aplicación del tributo y en dicho régimen no existe ningún estí-mulo a reducir la contaminación, el tributo no resulta idóneo para cum-plir la finalidad que lo justifica18. Es más, cuando es débil el vínculo en-tre la base imponible del impuesto y los daños producidos al medioambiente, el impuesto corre el riesgo de no ejercer el impacto deseado enéste y, paralelamente, de introducir distorsiones inútiles y costosas en lasdecisiones de producción y consumo19. Esto, que resulta válido para cual-quier tributo ambiental, es especialmente cierto en el caso de lasnuevas formas de contaminación atmosférica como la acústica, en lasque, como se ha señalado, resultará siempre difícil medir el dañoambiental de forma distinta a la utilización de medios indiciarios.

Tal y como señala la Ley del Ruido20 en su exposición de motivosel mandato constitucional de proteger la salud (artículo 43 de la Constitu-

17 HERRERA MOLINA P., op. ult. cit. pp.189 y 196.18 HERRERA MOLINA P., Derecho Tributario ambiental … cit. p.175. 19 OCDE, La fiscalidad y el medio ambiente. Políticas complementarias. Madrid.

1994, p.58.20 Ley 37/2003, de 17 noviembre, BOE 18 noviembre 2003, núm. 276.



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ción) y el medio ambiente (artículo 45 de la Constitución) engloban en sualcance la protección contra la contaminación acústica. Además, la protec-ción constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentraapoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución,entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en elartículo 18.1. Así lo ha venido reconocido también el TC en pronun-ciamientos como la STC 16/2004, de 23 febrero21 (sobre esta cues-tión, ver Capítulo III).

Entre los objetivos y ámbitos prioritarios de actuación sobre elmedio ambiente y la salud y la calidad de vida que enumera elArtículo7 de la Decisión 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y

21 F. Jº. 4: Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemoscomenzar nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física ymoral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada aunos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situa-ción podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo 15CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implicauna vulneración del artículo 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústicaque deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes pú-blicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud,podrá quedar afectado el derecho garantizado en el artículo 15 CE.

Respecto a los derechos del artículo 18 CE, debemos poner de manifiesto queen tanto el artículo 8.1 CEDH reconoce el derecho de toda persona «al respeto desu vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», el artículo 18CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimi-dad personal y familiar (artículo 18.1) y a la inviolabilidad del domicilio (artículo18.2). Respecto del primero de estos derechos fundamentales insistimos en que esteTribunal ha precisado que su objeto hace referencia a un ámbito de la vida de las per-sonas excluido tanto del conocimiento ajeno como de las intromisiones de terceros,y que la delimitación de este ámbito ha de hacerse en función del libre desarrollo dela personalidad. De acuerdo con este criterio, hemos de convenir en que uno de di-chos ámbitos es el domiciliario por ser aquel en el que los individuos, libres de todasujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima (SSTC22/1984, de 17 de febrero, F. 5; 137/1985, de 17 de octubre, F. 2, y 94/1999, de 31de mayo, F. 5).

Teniendo esto presente, debemos advertir que, como ya se dijo en la STC 119/2001,de 24 de mayo, F. 6, una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, quepuedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protec-ción dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbitodomiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de lapersonalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de en-tes públicos a los que sea imputable la lesión producida.



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del Consejo, de 22 de julio de 2002, por la que se establece el SextoPrograma de Acción Comunitario en Materia de Medio Ambiente,está el de reducir sustancialmente el número de personas afectadas perió-dicamente por niveles medios de ruido prolongado, en particular los deri-vados del tráfico que, según los estudios científicos, tienen efectos perjudi-ciales para la salud humana, y preparar la fase siguiente de los trabajossobre la Directiva sobre el ruido, para cuyo logro se prevén como ac-tuaciones prioritarias (letra g): completar y seguir mejorando las medi-das, incluidos los procedimientos adecuados de homologación, sobre emi-siones acústicas de servicios y productos, en especial los vehículos de motor,incluidas medidas para reducir el ruido causado por la interacción entrelos neumáticos y el pavimento vial que no comprometan la seguridad vial,del material rodado ferroviario, las aeronaves y la maquinaria estática ycrear y aplicar instrumentos para mitigar el ruido del tráfico cuando pro-ceda, por ejemplo mediante la reducción de la demanda de transporte, laopción en favor de medios de transporte menos ruidosos, y el fomento demedidas técnicas y de una planificación sostenible del transporte.

En nuestra doctrina, el profesor ZORNOZA se muestra parti-dario de la recuperación de los arbitrios o impuestos con fines no fis-cales, en el ámbito local, con la finalidad de hacer posible el empleode los instrumentos tributarios al servicio de políticas públicas enmateria de ruido o contaminación acústica; dado que se trata de deuna materia en la que las regulaciones mantienen niveles de toleran-cia muy amplios, haciendo posible una contaminación residual quepueden contribuir a reducir los impuestos sobre el ruido, existentesen el panorama comparado y de los que existen antecedentes ennuestro sistema que sería conveniente recuperar22. La propia natura-

22 ZORNOZA PÉREZ J. J., Tributación ambiental y turismo: otras experien-cias en Cuadernos de Sostenibilidad y patrimonio natural. 12/2007 Tributaciónambiental en España. p.29. Puede citarse a este respecto el conocido precio públicoregulado en la Ordenanza reguladora por emitir ruidos y malos olores del ayuntamientocoruñés de Cerceda, que grava la emisión de ruidos por encima de 30 decibeliosemitidos desde los centros de trabajo, en el que la cuota se determina en función delvolumen y la duración de la emisión de los ruidos, así como de la reiteración de losmismos a lo largo del día o la semana. Precio público que no es sino un auténticoimpuesto municipal sobre el ruido como los propugnados por el citado profesor,aunque ciertamente no está previsto en la Ley Reguladora de Haciendas locales nigrava la contaminación acústica residual, sino los niveles de ruido por encima de loslícitos.



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leza del fenómeno de la contaminación acústica, cuyas externalida-des se localizan sin excepción en un entorno físico más o menospróximo a la fuente de emisión, hace aconsejable la atribución delpoder financiero relativo a la tributación sobre el ruido a las entida-des locales. Para ello sería necesario que la ley estatal creara dichostributos como tributos propios de las entidades locales, determinan-do el margen de decisión concedido a sus ordenanzas fiscales para suestablecimiento –si se crean como tributos de carácter potestativo– yregulación, con objeto de dar cumplimiento a la doctrina del TC so-bre la reserva de ley tributaria.

La utilización de los tributos para la protección del medio am-biente de la contaminación acústica, podría plantear un problema deredundancia o exceso de protección cuando el daño ocasionado porla misma es objeto de resarcimiento en vía civil; en supuestos en losque, al ser posible individualizar y medir el daño causado a sujetosdeterminados y determinar el responsable del mismo, este es repara-do a través de una indemnización. Sería el caso, por ejemplo, de laeventual concurrencia entre las indemnizaciones a los perjudicadospor la contaminación acústica causada por la huella sonora de un ae-ropuerto, exigidas a una compañía aérea, y la tasa de aterrizaje satis-fecha por la misma en función del nivel de ruido emitido por sus ae-ronaves. Si el fundamento del tributo ambiental está en lainternalización del coste que supone el daño al medio ambiente, di-cha justificación desaparecería cuando el coste por dicho daño es sa-tisfecho por el causante en forma de indemnización a los afectados.

En supuestos en los que puede producirse dicho solapamientoparece más adecuado, en vía de principio, limitar la utilización delinstrumento tributario para desincentivar la contaminación acústicaque tiene un origen o unos afectados que no sea posible identificarde forma cierta a efectos de la eventual reparación del daño. Estosserían los causados por fuentes difusas de ruido, aunque su acumula-ción pueda producir un daño a sujetos concretos, y los causados a unconjunto no determinado de sujetos, aunque el causante de la conta-minación acústica sea identificable. O bien los que causan un dañoque se encuentra por debajo del umbral que hace económicamenteviable el ejercicio de una acción civil de resarcimiento pero, no obs-tante, se entiende necesario desincentivar su emisión. No obstante,una vez limitado el tributo a los supuestos y a los importes que nopueden ser objeto de resarcimiento, nada impide exigir el mismo



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cuando se produce un daño fuera de dichos supuestos o mayor de ta-les importes: por ejemplo, puede exigirse una mayor tasa23 por licen-cia de apertura a quienes desarrollan su actividad originando unacontaminación acústica mayor, pero que se encuentra dentro de losumbrales lícitos tanto desde el punto de vista civil como administra-tivo, y exigir la reparación civil cuando se exceden dichos umbralescausando un daño cuantificable a un sujeto también identificable.

Como se ha señalado, en la legislación tributaria española encon-tramos algunas figuras en las que, aún de forma incipiente, ya se tie-ne presente el ruido como elemento configurador del tributo; comoen la tasa de aterrizaje y las tasas municipales por licencia de apertu-ra y control de ruidos. Junto a ellas, existen en la actualidad una seriede impuestos que, por su naturaleza y estructura, podrían ser utiliza-dos de forma idónea como instrumentos de mercado para el desin-centivo de la contaminación acústica y, de hecho, se propone desdediversas instancias su utilización con esta finalidad.

2. TASA DE ATERRIZAJE Y RUIDO

A favor del establecimiento de un sistema de tasas por la toleran-cia de actividades económicas legítimas pero indeseables, como lasque producen contaminación acústica, se pronuncia PUIG24, aun-que, en opinión de HERRERA, para evitar la inseguridad jurídicaque esto podría suponer, sería conveniente que la Ley detallara loscriterios de su establecimiento y cuantificación25. Así lo ha hecho lala Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protec-ción de la Atmósfera26, al modificar la Tasa de aterrizaje regulada

23 Aunque en el caso de las tasas el fundamento del tributo descansaría en elprincipio del beneficio y, por lo tanto, el coste a internalizar a través de las mismases, al menos en primera instancia, el coste que tiene el servicio provocado por elobligado tributario a la Administración, más que el deterioro del medio ambiente,que sólo sería utilizado como criterio de reparto de dicho coste administrativo entrelos obligados.

24 PUIG VENTOSA, I., Fiscalidad ambiental local, Fundación Carles Pi iSunyer. Barcelona. 2004, p.177.

25 HERRERA MOLINA P., El principio … cit. p.206.26 BOE 16 noviembre 2007, núm. 275.



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por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Ad-ministrativas y del Orden Social27, cuyo artículo 11 configuró la Tasade Aterrizaje vigente desde el 1 de enero del 2001.

El hecho imponible de la tasa de aterrizaje es la utilización de laspistas de los aeropuertos civiles y de utilización conjunta, y de las bases aé-reas abiertas al tráfico civil, por las aeronaves, y la prestación, por partede la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y NavegaciónAérea de los servicios precisos para dicha utilización, distintos de la asis-tencia en tierra a las aeronaves, pasajeros y mercancías. Son sujetos pa-sivos de la tasa las compañías aéreas y las restantes personas físicas, jurí-dicas o entidades que utilicen las pistas o perciban los servicios queconstituyen el hecho imponible de la misma, estableciéndose una exen-ción de carácter subjetivo a favor de las aeronaves de Estado españolas,las aeronaves que presten servicio para las Comunidades Autónomas yotras Corporaciones locales, siempre y cuando realicen servicios públicos nocomerciales, y las aeronaves de Estado extranjeras, en el caso de que losEstados a que pertenezcan concedan análoga exención a las aeronaves deEstado españolas.

La base imponible de la tasa de aterrizaje la constituye el peso máxi-mo de las aeronaves al despegue, expresado en toneladas métricas, tal comofigura en el certificado de aeronavegabilidad, o en el manual de vuelo de lamisma, o en cualquier otro documento oficial equivalente. Sobre dichabase imponible se aplica una tarifa de tipos específicos por cada tone-lada métrica (Tm), tarifa progresiva de tres tramos en función del pesodel avión (porción de peso hasta 10 Tm, comprendida entre 10 y 100Tm y superior a 100 Tm); dicha tarifa varía en función del tipo de vue-lo (Vuelos del espacio económico europeo, vuelos internacionales ovuelos de entrenamiento) y de la categoría del aeropuerto (Primera,segunda o tercera categoría). Una tarifa más elevada que no varía enfunción de estos dos últimos elementos se establece para las operacio-nes fuera del horario operativo del aeropuerto.

Sobre la tasa de aterrizaje, la Ley 34/2007, de 15 de noviembre,de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera28, en su Disposi-ción Final Segunda, como se ha adelantado, viene a establecer unasuerte de recargo sobre la cuantía de la tasa de aterrizaje tal y comoestaba hasta entonces configurada. Según declara la ley en su exposi-

27 BOE 30 diciembre 2000, núm. 313; rect. BOE 29 junio 2001, núm. 155.28 BOE 16 noviembre 2007, núm. 275.



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ción de motivos, su finalidad es la de desincentivar el uso de aeronavesruidosas mediante la aplicación de penalizaciones sobre el importe a pagarpor aterrizaje a aquellas aeronaves que superen los límites establecidos,sin pretender la recuperación de los costes asociados a los servicios de miti-gación, control y vigilancia del ruido en los aeropuertos. Dicho recargosólo aplicable inicialmente en los aeropuertos de Madrid Barajas yBarcelona y posteriormente ampliado a los de Alicante, Málaga,Palma de Mallorca, Gran Canaria, Tenerife Sur y Valencia29, a losvuelos internacionales y del espacio económico europeo, no se aplicaa los vuelos de entrenamiento ni a los vuelos fuera del horario opera-tivo del aeropuerto. El importe se establece en función de la franjahoraria en que se produzca o el aterrizaje o el despegue y de la clasi-ficación acústica de cada aeronave.

La categoría acústica de cada aeronave se determina en funcióndel denominado margen acumulado, definido como la Cifra expresa-da en EPNdB (ruido efectivo percibido en decibelios) obtenida su-mando las diferencias entre el nivel de ruido determinado y el nivelcertificado de ruido en cada uno de los tres puntos de mediciones delruido de referencia tal y como se definen en el volumen 1, segundaparte, capítulo 3, anexo 16 del Convenio sobre Aviación Civil Inter-nacional. El ruido certificado es el que figure en el certificado de rui-do de la aeronave, mientras que el ruido determinado es un estándarteórico que se establece como una suerte de límite máximo en fun-ción del peso de la aeronave y, en el caso del ruido de despegue, elnúmero de motores de la misma. Cuanto menor es el margen acu-mulado, más cerca está el ruido certificado de la aeronave del límitemáximo constituido por el ruido determinado y, por tanto, más altoes el volumen de ruido de la misma. La categoría 1 está integradapor las aeronaves cuyo margen acumulado sea inferior a 5 EPNdB, lacategoría 2 por las aeronaves cuyo margen acumulado esté compren-dido entre 5 EPNdB y 10 EPNdB, la categoría 3 por las aeronavescuyo margen acumulado esté comprendido entre 10 EPNdB y 15EPNdB, y la categoría 4 por Aeronaves cuyo margen acumulado seasuperior a 15 EPNdB.

29 Artículo81 de la Ley 2/2008, de 23 diciembre, de Presupuestos Generalesdel Estado para el año 2009. BOE 24 diciembre 2008, núm. 309. En el mismo seestablece una bonificación para dichos aeropuertos en el ejercicio 2009 en un 65 por100 de su importe y en 2010 en un 35 por 100 de su importe.



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El recargo sólo se establece para las categorías 1 y 2, las más ruido-sas, y se duplica para la franja horaria que va de las 23.00 a las 6.59.

Desde el punto de vista de la naturaleza del tributo, habría queseñalar que mientras la tasa de aterrizaje propiamente dicha se con-figura, como tasa que es, sobre la base del principio de equivalencia oreparto del coste del bien o servicio entre los usuarios del mismo yrespondería al principio de justicia conmutativa; el porcentaje adi-cional a exigir en función del ruido tiene la naturaleza de tributoecológico, configurado sobre la base del principio quien contaminapaga, basado en criterios de justicia social y con una finalidad pre-ventiva e incentivadora30. Como la propia exposición de motivos dela Ley de Calidad del Aire afirma expresamente, el recargo no pre-tende la recuperación de los costes asociados a los servicios de mitigación,control y vigilancia del ruido en los aeropuertos, que es lo que corres-pondería a una tasa por servicios o actividades que se refieran, afec-ten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

Cabría preguntarse si estamos en este caso ante una tasa por apro-vechamiento especial de bienes ambientales, aunque no tengan la con-sideración de demaniales, en la medida en que se tolere un ciertoaprovechamiento especial de los mismos que implique un concretodeterioro; en la línea propugnada por un importante sector doctrinal31

que establece una traslación del principio rector de la tributación am-

Clasificación acústica

De 7.00 a 22.59 (hora local)

-Porcentaje

De 23.00 a 6.59 (hora local)

-Porcentaje

Categoría 1 70 140

Categoría 2 20 40

Categoría 3 0 0

Categoría 4 0 0

30 HERRERA MOLINA P. El principio …, cit. p.194.31 CALVO VERJEZ J., Las tasas medioambientales en el sistema tributario au-

tonómico y local: algunas consideraciones, en Nueva Fiscalidad, núm.3/2004, pp.78 yss. y doctrina allí citada.



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biental –quien contamina paga– a la determinación del importe de lasmismas, por el importe de los costes sociales que el mismo produzca opor la utilidad que obtiene el sujeto que contamina.

En cualquier caso, el mezclar en una única figura tributaria unatasa y un recargo de naturaleza ecológica, sea tasa o impuesto, se re-vela, disfuncional; puesto que los criterios de cuantificación a los queconducen uno y otro principio deberían ser diferentes. No parece, endefinitiva, muy razonable que el desincentivo al uso de aeronavesruidosas que pretende la aplicación del porcentaje del recargo estédeterminada por el importe de la tasa de aterrizaje propiamente di-cha, fijado en función de otros parámetros completamente distintose incluso incongruentes con dicha finalidad.

Así, en primer lugar, dado que el peso de la aeronave es directa-mente determinante de la base sobre la que se aplica el porcentaje,dos aeronaves con el mismo margen acumulado, es decir, con la mis-ma diferencia en cuanto a nivel de ruido con el nivel de ruido deter-minado, van a pagar un recargo diferente si su peso es diferente;cuando podría pensarse que, a igualdad de nivel de ruido, es más efi-ciente la aeronave de mayor peso. Cabe incluso que, aeronaves cuyaclasificación acústica está en la categoría 2, cuyo nivel de ruido certi-ficado es inferior al de las de categoría 1, paguen un recargo superiora las mismas por el mero hecho de que su peso sea mayor, aunque lapropia clasificación legal las califique como más eficientes en térmi-nos del ruido que generan. En segundo lugar, no parece que exista,en cuanto al nivel de ruido, diferencias entre los vuelos realizados enel espacio económico europeo y los vuelos internacionales, pero elporcentaje se aplicará sobre una base mayor, para la misma aeronave,si realiza un vuelo internacional. En tercer lugar, aunque actualmen-te el recargo se exija tan sólo en algunos de los aeropuertos españolesde primera categoría32, tampoco parece adecuado que, si el recargose exige en el futuro en aeropuertos de segunda o tercera categoría, eldesincentivo que este supone sea inferior, puesto que la base serátambién inferior, cuando el nivel de ruido producido por la aeronavesea el mismo en uno u otro aeropuerto.

32 No parece justificada la exclusión de otros aeropuertos de primera catego-ría de la aplicación del porcentaje del recargo, cuando el nivel de ruido que sufrenlos mismos es perfectamente equiparable, al menos en determinadas fechas en lasque se concentran un mayor número de vuelos, a los sometidos al recargo.



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3. TASAS MUNICIPALES POR LICENCIA DE APERTURA Y

CONTROL DE RUIDOS

En las tasas cuyo hecho imponible consiste en la prestación de ser-vicios o la realización de actividades administrativas en régimen de de-recho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particularal obligado tributario puede concurrir un elemento ambiental, si elservicio o actividad tiene un carácter ecológico; es decir, si los mismoshan sido establecidos con la finalidad de autorizar y controlar determi-nadas conductas que tienen una incidencia medioambiental. Aunquela determinación del importe de la tasa está limitada por el coste delservicio, salvo que se determine por la propia Ley que la estableceprescindiendo de dicho límite, y ello obstaculiza notablemente la in-troducción de elementos extrafiscales en su estructura; no obstante, elpropio hecho de que se exija el coste de dicho servicio a quien, porcontaminar, provoca el mismo, supone un cierto desincentivo a talesconductas. Aunque aceptar dicho razonamiento supone atribuir unafinalidad desincentivadora a todas las tasas, en la medida en que seexigen por determinadas actividades administrativas que se refieren,afectan o benefician a determinados sujetos, mientras que por otrasque se realizan en relación con otras actuaciones, que habría que en-tender que no se quieren desincentivar, no se exigen.

Por otra parte, dado que la limitación que supone el coste del ser-vicio ha de entenderse referida al rendimiento previsto para cada tasa33

o al importe que en su conjunto34 se exija por la misma, el reparto dela recaudación global entre los beneficiarios, afectados u obligados alos que se refiere el mismo puede realizarse de forma tal que impli-que una mayor carga para quien más incide en el medio ambiente yuna menor carga o una exoneración para quien ajusta su conducta apautas más respetuosas con el mismo35.

Así sucedería en el caso de las tasas municipales que tienen comohecho imponible la prestación del servicio municipal de medición de

33 Artículo7.3 de la Ley orgánica 871980, de 22 de septiembre, de Financia-ción de las Comunidades Autónomas. BOE núm. 236, de 1 de octubre.

34 Artículo19.2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, regula el régimen jurídico delas tasas y precios públicos. BOE núm.90, de 15 de abril.

35 CALVO VERJEZ J., Las tasas … cit. pp.85-90.



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ruidos. La Ley del Ruido36 prevé en su Disposición Adicional Sex-ta37, Tasas por la prestación de servicios de inspección, la posibilidad deestablecer tasas por la prestación de servicios de inspección que reali-cen para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley. Lo queno constituye sino un mero recordatorio de la posibilidad, recogidaen el Artículo 20.1 de la ley reguladora de Haciendas Locales, quetienen los ayuntamientos de establecer en todo caso tasas por la pres-tación de servicios públicos o la realización de actividades administrati-vas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo par-ticular a los sujetos pasivos.

Como se ha señalado, la existencia misma de la tasa supone undesincentivo a la realización de las actividades generadoras de conta-minación acústica que pueden dar lugar a la exacción de la misma conocasión de la prestación del servicio de inspección. Adicionalmente,cabe articular la tasa de forma tal que sólo se exija en aquellos supues-tos en los que los niveles de ruido superan los máximos permitidos porel ayuntamiento, haciendo recaer el coste de la prestación del servicioexclusivamente sobre los mismos38. Con ello el desincentivo desapa-

36 Ley 37/2003, de 17 de noviembre, BOE 18 noviembre 2003.37 De conformidad con lo previsto en el apartado 4 del artículo 20 de la Ley 39/

1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, las Entidades Locales po-drán establecer tasas por la prestación de servicios de inspección que realicen para verificarel cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley.

38 Una modalidad intermedia es la de hacer recaer el importe de la tasa en untercero que solicita la medición al ayuntamiento si, tras la misma, no puede acredi-tarse el incumplimiento por el denunciado de la normativa sobre ruidos. Con ello latasa se convierte en un paradójico desincentivo de las denuncias de actividades pre-tendidamente contaminantes, ante el riesgo que pueden suponer de hacer frente alcoste de la tasa. Así, por poner un ejemplo, en el ayuntamiento de Colindres, deacuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la ordenanza fiscal reguladora de laTasa correspondiente a la prestación del servicio municipal de Medición de Ruidos yvibraciones en locales y establecimientos, es sujeto pasivo de la misma la persona naturalo jurídica que insta la prestación del servicio, a este efecto se considerará que insta el servi-cio:

a).- En el caso de inspecciones efectuada a instancia de terceros o colindantes: 1. El denunciante si tras la medición no puede acreditarse el incumplimiento

por el denunciado de la normativa sobre ruidos.2. El titular de la licencia del local objeto de medición en el caso de que esta acredite el

incumplimiento de la normativa sobre nivel de ruidos o aislamiento acústico. Con la circunstancia agravante de que, según dispone la letra d del mismo

precepto:



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rece para quienes emiten ruidos por debajo de los niveles que se esta-blecen como lícitos y se concentra en quienes emiten por encima dedichos límites39. Cabe incluso, que se cuantifique el importe de latasa tomando como base imponible la intensidad del ruido, su mayoro menor exceso sobre los límites permitidos, lo que, en opinión dePUIG, aún siendo más complicado, conseguiría su conversión enuna tasa genuinamente ambiental, al vincular su pago a la intensidaddel impacto que se pretende minimizar40.

El exigir el importe de la tasa por prestación de servicios de ins-pección tan sólo en los supuestos en los que el obligado tributario in-curre en una infracción de lo dispuesto en la normativa municipal, estanto como utilizar la misma con fines exclusivos de protecciónmedioambiental para la consecución de la erradicación de dichoscomportamientos, como un tributo con fines prohibitivos o estran-guladores (en la terminología alemana) que bajo la apariencia tribu-taria equivaldría de hecho a una medida regulatoria o sancionadora;cuando constituye el presupuesto de su exacción la identificación dela conducta infractora y de su autor, y dicha conducta puede ser san-

38

Se entiende que no existe incumplimiento que genera obligación de contribuir por eldenunciante, o titular de la licencia del local o establecimiento, cuando las mediciones efec-tuadas no señalen la superación de los límites de control de ruidos de más de un 5% sobre elvalor máximo permitido.

Normativa que se atempera, no obstante, por lo previsto en el artículo6.3:Para el supuesto de primera denuncia cuya verificación no acredite el incumplimiento

de la normativa municipal la cuota se reducirá en el 90% de la cuota señalada anteriormente.39 Así, por ejemplo, el ayuntamiento de Ibiza, en su completa Ordenanza de

protección del medio ambiente y la salud frente a la contaminación acústica, en loreferente a las Tasas por control sonométrico de vehículos regula en su Artículo 29 elPago de tasas por este concepto:

“1.- En virtud de la disposición adicional sexta de la Ley del Ruido, el Ayunta-miento podrá exigir a los titulares de vehículos el pago de tasas por inspección sonométrica.

2.- Si como resultado del control sonométrico homologado, se detectara un exceso delruido emitido sobre los niveles máximos permitidos para el vehículo, se requerirá al titulardel mismo para que efectúe el pago de las tasas por control sonométrico en un plazo dequince días naturales a contar desde el día siguiente a la realización del control”.

Por el contrario, por lo que se refiere a las Tasas por control sonométrico correspon-dientes a la medición sonométrica en locales o instalaciones, el artículo 64.2 estipula que:

En virtud de la disposición adicional sexta de la Ley del Ruido, el Ayuntamientopodrá exigir a los titulares de locales o instalaciones de cualquier tipo el pago de tasas porinspección sonométrica, independientemente del resultado del ensayo.

40 PUIG VENTOSA I., Fiscalidad ambiental ... cit. p.142.



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cionada como tal infracción. Algo que, en línea de principio, no re-sultaría aceptable en opinión del profesor ZORNOZA41, para quienlos instrumentos de naturaleza tributaria deberían emplearse de for-ma en cierto modo subordinada y complementaria a la regulación le-gal de mandatos o prohibiciones de comportamiento, como medidatransitoria orientada a la reducción progresiva de la contaminaciónresidual, es decir, no prohibida por el ordenamiento pese a su carác-ter indeseable. Para el profesor HERRERA, utilizar el tributo paragravar conductas ilícitas sería tanto como convertir el tributo am-biental en una especie de sanción objetiva que, a su modo de ver,presentaría problemas desde el punto de vista constitucional (culpa-bilidad, non bis in idem) y supondría sobrecargar a la Administracióntributaria con funciones para las que no está preparada 42.

También las tasas municipales por licencia de apertura pueden des-empeñar un papel de desincentivo de las actividades que producencontaminación acústica. El otorgamiento de las licencias de apertura de es-tablecimientos aparece expresamente recogido en la letra i) del número 4del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Ha-ciendas Locales43 entre los supuestos de realización de actividades admi-nistrativas de competencia local en los que en particular las entidades lo-cales podrán establecer tasas. Aunque su importe, tal y como disponeel Artículo 24.2 del mismo texto legal no podrá exceder, en su conjunto,del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate, el repartode ese coste global entre los solicitantes de la licencia puede realizarseteniendo en cuenta parámetros como el carácter de la actividad desdela perspectiva de la clasificación de las actividades como inocuas, mo-lestas, insalubres, nocivas o peligrosas. Clasificación ésta en la que laincomodidad provocada por los ruidos generados por la actividad des-empeña un importante papel, de acuerdo con lo dispuesto en el Artí-culo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas yPeligrosas Decreto 2414/1961, de 30 noviembre: Serán calificadas como«molestas» las actividades que constituyan una incomodidad por los ruidos ovibraciones que produzcan o por los humos, gases, olores, nieblas, polvos ensuspensión o sustancias que eliminen. Así, por ejemplo, en la vigente Or-denanza Reguladora de la Tasa por Licencia de Apertura de Estableci-

41 ZORNOZA PEREZ J. J., Tributación … cit. pp.18 y 19.42 HERRERA MOLINA, P., op. ult. cit. p.120.43 BOE núm.59, de 9 de marzo; rect. BOE núm.63, de 13 de marzo.



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mientos del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, el artículo 6 estable-ce una tarifa en la que la clasificación de la actividad como molestadetermina la exigencia de una cuota mayor.

4. EL RUIDO Y EL IMPUESTO MUNICIPAL SOBRE

VEHÍCULOS DE TRACCIÓN MECÁNICA

El Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica es definido enel artículo 92 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el textorefundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales como untributo directo que grava la titularidad de los vehículos de esta naturaleza,aptos para circular por las vías públicas, cualesquiera que sean su clase o ca-tegoría. El tributo grava formalmente la propiedad de los vehículoscomo elementos patrimoniales, aunque su auténtico objeto imponibleestaría constituido por el uso potencial de los vehículos y los consi-guientes costes que origina a los ayuntamientos el mismo, primando elprincipio de equivalencia sobre el de capacidad económica, como unasuerte de tasa convertida en impuesto por razones de factibilidad44 .

El impuesto se exige con arreglo a un cuadro de tarifas reguladoen el artículo 95.1 del Decreto Legislativo, que está en función de lapotencia y clase del vehículo. La cuota, que es fija, es determinada enfunción de los caballos fiscales para los turismos y tractores, la cargaútil para los camiones y remolques y semirremolques arrastrados porvehículos de tracción mecánica, el número de plazas en los autobu-ses y los centímetros cúbicos en las motocicletas45. Dichos paráme-

44 HERRERA MOLINA P., Hacia un Impuesto ambiental sobre Vehículos deMotor (Propuesta de Directiva comunitaria e incidencia sobre las comunidades Autóno-mas) en Noticias de la Unión Europea, núm.274. 2007. p.79.

45 En la Propuesta de Directiva del Consejo, de 5 de julio de 2005, COM(2005) 261 final, sobre los impuestos aplicables a los automóviles de turismo, seplantea una reforma de los impuestos anuales de circulación que estructure el grava-men en función de las emisiones de CO2 de los mismos. Sobre dicha propuesta He-rrera Molina P. M., “Hacia un Impuesto…” cit. pp.73-79. López Espafador C., “Laprotección del medio ambiente y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica”en Nueva Fiscalidad, núm.1/2007, pp.60-74 y “El impuesto sobre Vehículos detracción Mecánica en el panorama de la armonización fiscal comunitaria” en Noti-cias de la Unión Europea núm.273. 2007. pp.73-76.



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tros serían utilizados como módulos para estimar de forma objetivala utilización del vehículo46. El artículo 95.4 faculta a los ayunta-mientos a incrementar las cuotas de la tarifa mediante la aplicaciónde un coeficiente que no podrá ser superior a dos47.

El artículo 95.6.b) del Decreto Legislativo permite a las ordenanzasfiscales regular, sobre la cuota del impuesto, incrementada o no por la aplica-ción del coeficiente, una bonificación de hasta el 75 por 100 en función de lascaracterísticas de los motores de los vehículos y su incidencia en el medio am-biente, que parece remitir necesariamente a otros tipos de incidencia enel medio ambiente distintos a los provocados por las emisiones de gasescontaminantes, puesto que en la letra a) del mismo artículo, se prevé laposibilidad de establecer otra bonificación, que pretende servir tambiéna una finalidad ecológica, en función del resultado contaminante de lacombustión del carburante que consuma el vehículo: de hasta el 75 por100 en función de la clase de carburante que consuma el vehículo, en razón dela incidencia de la combustión de dicho carburante en el medio ambiente. Ca-bría perfectamente articular dicha bonificación, cuya regulación en susrestantes aspectos sustantivos y formales se remite a las ordenanzas fis-cales, en función de la incidencia en el medio ambiente provocada por lacontaminación acústica emitida por el vehículo.

La Directiva 1981/334/CEE, de 13 de abril, que Adapta al progresotécnico la Directiva 70/157/CEE del Consejo, relativa a la aproximaciónde las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivel sonoro admisible yel dispositivo de escape de los vehículos a motor48, establece unos límitesmáximos, expresados en decibelios, a los niveles sonoros para cadatipo de vehículo, en función de los parámetros especificados en elAnexo I, 1.149, prescribiendo que El vehículo, su motor y los silenciosos de

46 HERRERA MOLINA P., op. ult. cit. loc. cit.47 A favor de una reorientación más decidida hacia fines ambientales de este

tributo se muestra HERRERA MOLINA P., El principio … cit. p.205 y Hacia unImpuesto … cit. p.79.

48 DOL 18 de mayo de 1981, núm.131.49 La forma o los materiales de la carrocería (en particular, el compartimiento mo-

tor y su insonorización); la longitud y anchura del vehículo; el tipo de motor (dos o cuatrotiempos, de pistón alternativo o rotativo, número y volumen de cilindros, número y tipode carburadores o sistemas de inyección, distribución de las válvulas, potencia máxima yrégimen de giro correspondiente (S)); el sistema de transmisión, en particular, el númerode velocidades y su desmultiplicación; el número, tipo y emplazamiento de los silenciososde escape; y el número, tipo y emplazamiento de los silenciosos de admisión.



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escape y de admisión deberán diseñarse, construirse y montarse de tal modoque, en condiciones normales de utilización y a pesar de que puedan estar so-metidos a vibraciones, el vehículo pueda satisfacer las prescripciones de lapresente Directiva. Los valores límite, son establecidos en el 5.2.2.1. delAnexo I50. El Anexo III de la Directiva recoge el Anexo al certificado dehomologación CEE de un tipo de vehículo en lo que respecta al nivel sonoro;en el que ha de constar tanto el Nivel sonoro del vehículo en marchacomo el Nivel sonoro del vehículo parado, determinados de acuerdo conlas especificaciones de la directiva.

Podría sin dificultad, de manera similar a la establecida en la tasa deaterrizaje para las aeronaves, establecerse una clasificación acústica delos vehículos en función de la diferencia entre los niveles sonoros del ve-hículo contenidos en el certificado de homologación CEE y los nivelesmáximos fijados en la Directiva; clasificación que permitiría graduar elporcentaje de la bonificación en función de la misma: excluyendo a losvehículos más ruidosos y atribuyendo una bonificación superior a aqué-llos cuyos niveles sonoros sean más bajos en relación con dicho límite.

Aunque el impuesto no vaya a dejar de recaer sobre la capacidad eco-nómica del sujeto pasivo, a través de los índices indirectos de la mismarecogidos en la tarifa51, el hecho de que la bonificación pueda llegar a al-

50 5.2.2.1.1. Vehículos destinados al transporte de personas, cuyo número deasientos no exceda de nueve, incluido el correspondiente conductor ..... 80

5.2.2.1.2. Vehículos destinados al transporte de personas, cuyo número deasientos sea superior a nueve, incluido el correspondiente conductor, y cuyo pesomáximo autorizado no exceda de 3,5 toneladas ..... 81

5.2.2.1.3. Vehículos destinados al transporte de mercancías, cuyo peso máxi-mo autorizado no exceda de 3,5 toneladas. 81

5.2.2.1.4. Vehículos destinados al transporte de personas, cuyo número deasientos sea superior a nueve, incluido el correspondiente al conductor, y cuyo pesomáximo autorizado exceda de 3,5 toneladas ..... 82

5.2.2.1.5. Vehículos destinados al transporte de mercancías, cuyo peso máxi-mo autorizado exceda de 3,5 toneladas ..... 86

5.2.2.1.6. Vehículos destinados al transporte de personas, cuyo número deasientos exceda, de nueve, incluido el correspondiente al conductor, y cuyo motortenga una potencia igual o superior a 147 kW ..... 85

5.2.2.1.7. Vehículos destinados al transporte de mercancías cuyo motor tengauna potencia igual o superior a 147 kW y cuyo peso máximo autorizado exceda de12 toneladas ..... 88

51 Tal y como señala López Espafador Bien es cierto que a más potencia sueleexistir una mayor capacidad contaminante del vehículo, pero no tiene porqué darse unacorrelación exacta entre tales circunstancias. El impuesto … cit. p.70.



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canzar un 75 por 100 y quepa la posibilidad de graduar la misma deacuerdo con la incidencia en el medio ambiente de cada vehículo, pue-den transformar de hecho la naturaleza del impuesto y convertirlo, almenos en sus tres cuartas partes, en un gravamen en función de la con-taminación acústica. La Comisión Europea, en su Libro verde sobre Fu-tura política sobre el ruido del año 1996, señaló que en el contexto de la ac-tual revisión de la imposición sobre los vehículos, una mayor diferenciación enlos actuales impuestos anuales sobre los vehículos y los impuestos sobre los com-bustibles que tenga en cuenta los costes derivados del ruido podría ser un ins-trumento efectivo. También el profesor HERRERA subraya que, a dife-rencia de la contaminación correspondiente a las emisiones de CO2,que constituye un fenómeno global que debe ser afrontado con medidasde carácter supranacional, otros fenómenos contaminantes ligados a los ve-hículos (partículas, ruido, residuos) sí presentan un impacto local, que justificauna participación de los municipios en el impuesto que las grave52.

La bonificación prevista en la letra b) podría compaginarse con laautorizada en la letra a) del mismo artículo53: bonificación de hasta el 75por 100 en función de la clase de carburante que consuma el vehículo, en razónde la incidencia de la combustión de dicho carburante en el medio ambiente,podría incluso tenerse en cuenta la incidencia de la combustión de cadatipo de carburante en el medio ambiente en términos de contaminaciónacústica; lo que podría hacer que, en determinados casos en los que am-bas fueran aplicables, no pudiera hacerse efectivo el importe de bonifi-cación de ambas por sumar los porcentajes de las mismas una cantidadsuperior al 100 por 100; lo que las haría perder parte de su efectividadrespectiva como incentivo. Lo que no es sino una muestra de la indefini-ción, denunciada por el profesor HERRERA, de algunos supuestos debonificación previstos por la Ley de Haciendas Locales que, junto conel hecho de que el coste de las mismas recaiga íntegramente sobre las ar-cas municipales, ha hecho que las ordenanzas municipales hayan incor-porado dichos beneficios de forma muy moderada 54.

52 HERRERA MOLINA P., Hacia un impuesto … cit.p.74.53 Sobre estas bonificaciones HERRERA MOLINA P., Hacia un impuesto

… cit. pp.79-80. LÓPEZ ESPAFADOR C. M., La protección … cit. pp.58-60 yEl impuesto… cit. pp.72-73.

54 HERRERA MOLINA P., El principio… cit. p.205, quien denuncia tam-bién el uso abusivo de dichos beneficios ambientales previstos para el Impuesto deCirculación, con la finalidad de atraer a su jurisdicción empresas de alquiler de vehí-culos. La protección … cit. pp.58-60 y El impuesto … cit. pp.72-73.



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5. UN EVENTUAL RECARGO AUTONÓMICO SOBRE EL

IMPUESTO ESTATAL ESPECIAL SOBRE DETERMINADOS

MEDIOS DE TRANSPORTE Y EL RUIDO

El artículo12 de la LO 8/1980, de 22 de septiembre, de Financia-ción de las Comunidades Autónomas55, autoriza a las mismas a estable-cer recargos sobre los tributos del estado susceptibles de cesión, excepto en elImpuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. En elimpuesto sobre el Valor Añadido e Impuestos Especiales únicamente podránestablecer recargos cuando tengan competencias normativas en materia de ti-pos de gravamen. El artículo 43 de la Ley 21/2001, que regula las Medi-das Fiscales y Administrativas del Nuevo Sistema de Financiación delas Comunidades Autónomas de Régimen Común y Ciudades con Es-tatuto de Autonomía56, prevé la cesión a las Comunidades Autónomasde competencias normativas en el Impuesto Especial sobre Determi-nados Medios de Transporte, concretamente la posibilidad de incre-mentar los tipos de gravamen aplicables a los epígrafes del apartado 1 del ar-tículo 70 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos especiales, enun 15 por 100 como máximo; por lo tanto, cabría establecerse recargosautonómicos sobre dicho impuesto estatal, siempre que se respetase lodispuesto en el artículo12.2 de la LOFCA: no podrán configurarse deforma que puedan suponer una minoración en los ingresos del Estado por di-chos impuestos, ni desvirtuar la naturaleza o estructura de los mismos.

La naturaleza del Impuesto Especial de Determinados Medios deTransporte es la de un impuesto indirecto que grava el consumo de di-chos bienes como capacidad económica que manifiesta quien realiza laprimera matriculación en España de un vehículo de motor, embarcacióno aeronave; capacidad económica que el artículo 69 de la Ley 38/199257,que regula la base imponible del impuesto, cuantifica para los medios detransporte en el importe que con ocasión de la adquisición del medio de trans-porte se haya determinado como base imponible a efectos del Impuesto sobre elValor Añadido, de un impuesto equivalente o, a falta de ambos, por el importe

55 BOE núm.236, de 1 de octubre.56 BOE núm.313, de 31 de diciembre. Rect. BOE núm.122, de 22 de mayo

de 2002.57 de 28 de diciembre, que regula los Impuestos Especiales BOE núm.312,

de 29 de diciembre, rect. BOE núm.16, de 19 de enero.



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total de la contraprestación satisfecha por el adquirente y, para los usados porsu valor de mercado en la fecha de devengo del impuesto.

El que el artículo 70 de la Ley establezca una tarifa en la que lostipos de gravamen varían en función de la clasificación de los vehí-culos según sus emisiones oficiales de CO2 no convierte realmente,en mi opinión, el impuesto en un gravamen de dichas emisiones. Elimpuesto recae sobre la capacidad económica consumo, que es la quecuantifica la base imponible del mismo58. Así ha tenido ocasión dedeclararlo el TC en su STC 137/2003, a la vista de la definición legaldel hecho imponible, estamos en presencia de un impuesto sobre el consumoo sobre la adquisición del bien por el consumidor final, pues se trata de untributo de naturaleza indirecta que recae sobre consumos específicos (…).En consecuencia, el gravamen del tributo en cuestión se determina en fun-ción de la capacidad económica exteriorizada con la adquisición de unmedio de transporte, de manera que con ello se hace evidente que su verda-dero fin consiste en gravar la capacidad contributiva manifestada por elconsumo de una renta. Puede considerarse el tipo 0 que se fija para elprimer epígrafe de la tarifa como una exención a favor de los vehícu-los menos contaminantes y los tipos diferenciados para los epígrafes2º, 3º y 4º como meras bonificaciones o meros recargos –según cualsea el que se quiera tomar como tipo impositivo de referencia–, esta-blecidos en función de las emisiones de CO2 del vehículo59.

58 Como afirma BORRERO, La articulación de la base imponible de acuerdo con lasdirectrices del IVA (…) parecen configurar la estructura cuantitativa del IEDMT de acuerdo,básicamente, con las exigencias del principio de capacidad económica y, en general, el tributo deacuerdo con una finalidad meramente recaudatoria; en todo caso, alejada de las exigencias delprincipio ‘quien contamina paga’. BORRERO MORO C. J., Un sueño frustrado (La tri-butación estatal pretendidamente ambiental sobre la energía en Quincena Fiscal núms.3-4/2007. p.64. En opinión de HERRERA MOLINA P., El principio … cit. p.203. Desdeel punto de vista técnico la solución no es la ideal –tendría más sentido que la base imponible es-tuviera constituida por las emisiones y no por el precio del vehículo.

59 HERMOSILLA MARTÍN. R., y RUBIO ESCOBAR P. M. consideranque tras dicha reforma del Impuesto Especial sobre determinados medios de transporte re-sulta imposible negar la clara vocación medioambiental que se ha dado definitivamente aeste tributo, si bien, según nuestro criterio, y en la medida en que su materia imponible nose ha visto modificada, difícilmente puede afirmarse que este impuesto grave ahora, estric-tamente, la ‘capacidad de contaminar’, sino la capacidad económica o riqueza exterioriza-da por el sujeto pasivo como consecuencia de la primera matriculación en España de un ve-hículo provisto de vehículo a motor. La tributación medioambiental y los medios detransporte en BECKER ZUAZUA F., CAZORLA PRIETO L. M., MARTÍ-NEZ-SIMANCAS SÁNCHEZ J. Tratado … cit. p.744.



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Tal y como afirma el profesor ZORNOZA de los tributos ambien-tales y relacionados con el medio ambiente, han de separarse aquellos otrosque, careciendo de cualquier relación con el tipo de problemas que nos inte-resan, son capaces de albergar medidas desgravatorias de diversa natura-leza (reducciones en base, tipos de gravamen bonificados, deducciones encuota, etc.) que pretendan fomentar determinados comportamientos deprotección del medio ambiente60. Aunque, por otro lado, como señala laexposición de motivos de la Ley 38/1992, la creación de este impuestoderiva, inicialmente, de la propia armonización del Impuesto sobre el Va-lor Añadido que impone la supresión de los tipos incrementados hastaahora existentes. La sujeción de determinados vehículos y medios de trans-porte a dicho tipo incrementado, no respondía exclusivamente al grava-men de la capacidad contributiva puesta de manifiesto en su adquisición,sino a la consideración adicional de las implicaciones de su uso en la pro-ducción de costes sociales específicos en el ámbito de la sanidad, las infraes-tructuras o el medio ambiente.

Considero viable el establecimiento de un recargo autonómico so-bre el impuesto estatal que discriminara en función de la incidencia enel medio ambiente constituida por la contaminación acústica del vehí-culo. Aunque el modelo de recargo autonómico que se ha adoptadohasta el momento es el recargo sobre las cuotas, en realidad ni la CEni la LOFCA precisan si el recargo ha de ser sobre la base o la cuota,por lo que no debería haber inconveniente en admitir ambas modali-dades61. La existencia de recargos autonómicos sobre la denominadatasa sobre el juego que consisten en una cuota fija sería buena pruebade ello, pues podrían ser considerados tanto recargos sobre la basecomo sobre la cuota. De hecho, en un tributo en el que la tarifa se es-tablece en función de las emisiones de CO2 del vehículo, tendría mássentido establecer un recargo directamente sobre la base para desin-centivar la contaminación acústica que condicionar el importe delmismo a la mayor o menor emisión de CO2 por parte del vehículo.

En cuanto a los límites establecidos por el artículo 12.2 de la LOF-CA, por lo que se refiere al primero, no se producirá más que en el su-

60 ZORNOZA PÉREZ J. J., Tributación …, cit. p.20.61 RUIZ DE VELASCO PUNTÍN C., Presente y futuro de los recargos auto-

nómicos en Nueva Fiscalidad núm.4. 2008. p.38. CALVO VERGEZ. J., p.64. Elpapel de los recargos sobre impuestos estatales en la financiación de las Comunidades autó-nomas. ¿Una vía olvidada? en Nueva Fiscalidad. núm.8/2006. p.64.



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puesto de que el recargo sea configurado como un gasto deducible dela base, una deducción en la cuota o un pago a cuenta del impuesto es-tatal, al margen de que una vez que el tributo está íntegramente cedi-do a la CA no quepa minoración real alguna de los ingresos del Esta-do. Por lo que se refiere al segundo, la prohibición de desvirtuar lanaturaleza o estructura del impuesto62, en la medida en que la baseimponible seguiría siendo en todo caso determinada de la misma for-ma y el impuesto estatal recayendo sobre el consumo de estos bienesen función de las emisiones de CO2 del vehículo, no se violentaría estaprohibición. Dado que el recargo se superpone o añade al tributo esta-tal, difícilmente podría desvirtuar la estructura del mismo si no produ-ce una alteración en la definición de su hecho imponible, los sujetospasivos, la base imponible o los restantes elementos que configuran larelación jurídico-tributaria de dicho impuesto63.

En realidad, un recargo autonómico sobre la base del impuesto;si el recargo responde a una finalidad distinta que los tipos de grava-men estatales, como sería el caso; a mi modo de ver, respeta mejor lanaturaleza y estructura del impuesto estatal que un recargo sobre lacuota del mismo dado que no modula el gravamen determinado porel legislador estatal en la tarifa del impuesto en función de paráme-tros distintos a los elegidos por éste. En opinión de LÓPEZ ESPA-FADOR, desde la perspectiva de la justicia tributaria, es más ade-cuado que el gravamen tenga en consideración la capacidadcontaminante del vehículo a través de la aplicación de diferentes ti-pos de gravamen, sin perjuicio de que la base imponible se determi-ne en función del precio del vehículo, tomando así en consideraciónun índice indirecto de capacidad económica que funcionaría comoponderación o complemento de la utilización del tributo con una fi-nalidad de protección del medio ambiente64. Por otra parte, sólocuando el recargo, como es el caso, se establece en función de un pa-rámetro distinto al elegido por la tarifa del impuesto estatal, tendríarealmente sentido su establecimiento; dado que la posibilidad del

62 Sobre las diversas interpretaciones de esta prohibición NIETO MONTE-RO, J. J., Los recargos autonómicos sobre tributos estatales. Revista de Información Fis-cal. Núm.35. 1999. p.95.

63 En este sentido RUIZ DE VELASCO PUNTÍN C., Presente … cit.pp.57-58 y CALVO VERGEZ. J., El papel … cit. p.105.

64 LÓPEZ ESPAFADOR C., La protección … cit. p.74. y El impuesto… cit.p.76.



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mismo está condicionada a la cesión de competencias normativas enmateria de tipos de gravamen, lo que haría innecesario la utilizacióndel recargo con la única finalidad de incrementar los tipos estatales.

No obstante, si se considera inadecuado el hacer variar el importedel recargo en función de un parámetro distinto a la contaminaciónacústica del vehículo, siempre podría articularse el mismo como unatarifa de tipos graduales establecidos en función de dicha contamina-ción. Tal y como afirma CALVO VERGEZ La Comunidad autónomatiene plena libertad para diseñar el parámetro de aplicación del recargo asícomo su tipo de gravamen (…) tanto si el recargo se establece sobre las basesimponibles o liquidables del tributo principal como si se establece sobre lascuotas íntegras, líquidas o cualquier otra de dicho tributo65.

En definitiva, las Comunidades Autónomas podrían establecer unrecargo variable en función de la clasificación acústica de los vehículos,de forma similar a la que se ha señalado en relación con la bonificaciónen el impuesto local sobre vehículos de tracción mecánica: estableciendouna clasificación acústica de los vehículos en función de la diferencia en-tre los niveles sonoros del vehículo contenidos el certificado de homolo-gación CEE y los niveles máximos fijados en la Directiva y graduando elrecargo en función de la misma: excluyendo a los vehículos menos rui-dosos y atribuyendo un recargo superior a aquéllos cuyos niveles sonorossean más altos en relación con dicho límite66.

Otra posibilidad, apuntada por LAFONT, sería la de utilizar di-rectamente la cesión de competencias normativas en materia de ti-pos de gravamen teniendo en cuenta las característica técnicas de lo vehí-culos y gravando más a los más contaminantes (…) incluso por emisionesacústicas67. A mi modo de ver, la misma entraría en contradiccióncon el tenor literal del citado artículo 43 de la ley 21/2001, que exigeel mantenimiento de los epígrafes del apartado 1 del artículo 70 dela Ley de Impuestos Especiales –actualmente establecidos en fun-ción de las emisiones de CO2 y no en función de la contaminación

65 CALVO VERGEZ J., El papel … cit. p.73.66 En opinión de BORRERO el impuesto se presenta como una potencial herra-

mienta jurídica para, por un lado, imputar los distintos costes sociales (…) susceptibles degenerar los distintos medios de transportes; y, por el otro, modular el consumo de los mediosde transporte en términos ambientales BORRERO MORO C., Un sueño ... cit. p.58.

67 LAFONT SENDINO S., Perspectivas futuras de la fiscalidad ambiental enGalicia. Propuesta de nuevas figuras tributarias en Noticias de la Unión Europea.núm.274. 2007. p.102.



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acústica– y tan sólo prevé la posibilidad de incrementar los tipos degravamen aplicables, lo que, siempre a mi juicio, impediría cambiarlos actuales tipos porcentuales por unos tipos específicos o gradualesfijados en función de la mayor o menor contaminación acústica. Loúnico que permite el precepto es incrementar –con el límite del 15por ciento– las actuales alícuotas aplicables a cada epígrafe; incre-mentarlas, en función de la contaminación acústica, sólo para unosvehículos y para otros no, sería equivalente a una modificación de losactuales epígrafes de acuerdo con este criterio.

6. LA IMPOSICIÓN SOBRE LOS HIDROCARBUROS Y EL

RUIDO

El Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hi-drocarburos es un es un tributo de naturaleza indirecta que recae so-bre el consumo de aquéllos, gravando en fase única, las ventas mino-ristas de los productos comprendidos en su ámbito objetivo. Fuecreado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales,Administrativas y del Orden Social68 y cedido íntegramente a lasComunidades Autónomas, según dispone el artículo 36 de la Ley21/2001, de 27 de diciembre, que regula las medidas fiscales y admi-nistrativas del nuevo sistema de financiación de las ComunidadesAutónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autono-mía69. La Ley 24/2001 en el número 10 del artículo 9 regula el tipode gravamen, que se formará mediante la suma de los tipos estatal y au-tonómico, el estatal es, por lo que nos interesa, de 24 €/1000 litros,tanto para las gasolinas como para los gasóleos de uso general. Elautonómico será el que establezcan la respectiva comunidad autóno-ma de conformidad con lo regulado en el artículo 44 de la mismaLey. Las Comunidades autónomas que han hecho uso de sus com-petencias normativas, de discriminar entre el gravamen correspon-diente a las gasolinas y el correspondiente al gasóleo, lo han hecho afavor de éste.

68 BOE. Núm. 313, de 31 de diciembre, rect. BOE núm.124, de 24 de mayo.69 BOE 31 diciembre 2001, núm. 313; rect. BOE 22 mayo 2002, núm. 122.



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Dado que Ley 24/2001 establece en el número 3 de su artículo 9que Los rendimientos que se deriven del presente Impuesto quedaránafectados en su totalidad a la financiación de gastos de naturaleza sanita-ria orientados por criterios objetivos fijados en el ámbito nacional. Noobstante lo anterior, la parte de los recursos derivados de los tipos de gra-vamen autonómicos podrá dedicarse a financiar actuaciones medioam-bientales que también deberán orientarse por idéntico tipo de criterios,podría resultar adecuado que las CC. AA. utilizaran sus competen-cias normativas para discriminar el gravamen en función del dañomedioambiental ocasionado por el ruido respectivo producido porlos vehículos que utilizan gasolina y gasóleo, daño que, desde laperspectiva del ruido, es mayor en los vehículos con motores diesel70.Como se ha señalado antes, la Comisión Europea, en su Libro verdesobre Futura política sobre el ruido del año 1996, consideró que unamayor diferenciación en los impuestos sobre los combustibles quetenga en cuenta los costes derivados del ruido podría ser utilizadacomo un instrumento para la lucha contra esta contaminación.

La misma consideración cabe hacer con respecto al Impuesto so-bre Hidrocarburos, regulado en la Ley 38/1992, de 28 de diciembre,que regula los impuestos especiales71. Dicho impuesto es indirecto,real, objetivo, monofásico, instantáneo y de finalidad extrafiscal.BORRERO pone de manifiesto cómo el consumo de productosenergéticos produce una contaminación atmosférica, que pone enrelación con los efectos negativos del ruido y la degeneración delpaisaje, El Impuesto Especial sobre Hidrocarburos se configuracomo un impuesto encaminado a redistribuir los costes ambientalesentre sus provocadores, al tiempo que trata de proteger el medio am-biente, modulando comportamientos a través de del desincentivodel consumo de hidrocarburos72.

70 En contra de la atribución de una finalidad medioambiental a este impues-to se pronuncia PATÓN, para quien el consumo de los hidrocarburos gravados porel impuesto no desincentivaría su consumo pues este consumo es insensible a los cambiosde precio en tanto que no existe un alternativa viable y más económica. Así pues, la protec-ción medioambiental constituye en este impuesto una mera excusa en la búsqueda de unamayor recaudación tributaria. PATÓN GARCÍA, G., Hacia un modelo de impuestoambiental: las reformas pactadas y la creación de nuevos tributos, en Nueva Fiscalidad,núm.7/2006, pp.48-49.

71 BOE núm.312, de 29 de diciembre.72 BORRERO MORO C., Un sueño … cit. p.52.



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Por lo que se refiere a lo relativo a la contaminación acústica, locierto es que en las tarifas reguladas en su artículo 50, el impuestoestablece tipos específicos sensiblemente inferiores para los gasóleosa los establecidos para las gasolinas. Tal y como ha puesto de mani-fiesto la Comisión Europea según los criterios utilizados para analizarel impacto ambiental (emisiones de gases, emisiones de partículas, ruido),no existirían motivos para aplicar impuestos diferentes al diesel y a la ga-solina consumidos por los vehículos para pasajeros. Un equilibrio razonableconduciría a una fiscalidad global equivalente73. Tal y como señala BO-RRERO, dicha diferencia se sostendría, no tanto en las exigenciasdel principio quien contamina paga, como en la protección de deter-minados sectores económicos, así como en la menor capacidad eco-nómica que, en términos generales, denota el uso de un productoenergético en el marco de actividades económicas, respecto de su usoen el marco de actividades particulares74.

No obstante, en relación con la utilización de los Impuestos es-peciales con una finalidad ecológica, conviene tener presentes lasdudas expresadas por VAQUERA, atendiendo a la escasa vincula-ción del fin medioambiental con el método de medición de la baseimponible y a la reducida o prácticamente nula concienciación ambientala que llevaría una elevación de la cuantía de tales tributos, puesto que lainflexibilidad de su demanda, la lógica reacción de la opinión pública y ladifícil justificación del incremento en la carga fiscal si se emplean esasmagnitudes de medición, llevarían a que se diluyese la función extrafiscalen el componente recaudatorio, por lo que no se alcanzaría el efecto perse-guido de limitar la producción de daños a la naturaleza75. Aunque, en lí-

73 Propuesta de Directiva del Consejo por la que se modifican la Directiva92/81/CEE y la Directiva 92/82/CEE con vistas a establecer un régimen fiscal es-pecial para el gasóleo utilizado como carburante con fines profesionales y aproximarlos impuestos especiales de la gasolina y del gasóleo. COM (2002) 410 final. Bruse-las, 24.7.2002. El subrayado es mío.

74 BORRERO MORO C., Un sueño … cit. pp.41-42.75 VAQUERA GARCÍA, A., Fiscalidad y medio ambiente. Lex Nova, Valla-

dolid. 1999. pp.308-309. También para BORRERO no se podría “dejar de reconocerla existencia de razones, fundamentalmente, recaudatorias en la justificación de su esta-blecimiento y conservación dentro del ordenamiento jurídico español”. BORREROMORO C., Un sueño … cit. p.37, no obstante, en relación con la inelasticidad de lademanda, este autor (p.42) subraya el hecho de que en aquellas actividades relaciona-das con el tiempo libre, (…) la demanda es más elástica; además de que los costes socialesoriginados tienen una justificación escasamente solidaria.



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nea de futuro y en relación específicamente con la contaminaciónacústica, cabe pensar en que, una vez se introduzcan en el mercadovehículos eléctricos, el gravamen de los hidrocarburos sí que podríaconstituir un elemento determinante en la configuración de una de-manda que dejaría de ser inelástica al existir un bien sustitutivo, pri-mando la utilización de los motores eléctricos que no los consumen,notablemente menos ruidosos que los de explosión.

7. CONCLUSIONES

La utilización de los tributos ambientales para combatir la conta-minación acústica se encuentra aún en un estadio incipiente ennuestro ordenamiento, aunque existan propuestas en tal sentido des-de instancias comunitarias y doctrinales. Sólo la denominada tasa deaterrizaje constituye, hoy por hoy, un auténtico gravamen sobre elruido; si bien distorsionado por su configuración legal actual comorecargo sobre la tasa de aterrizaje propiamente dicha.

Sería deseable, a este respecto, recuperación de los arbitrios o im-puestos con fines no fiscales, en el ámbito local, con la finalidad dehacer posible el empleo de los instrumentos tributarios al servicio depolíticas públicas en materia de ruido o contaminación acústica;dado que se trata de de una materia en la que las regulaciones man-tienen niveles de tolerancia muy amplios, haciendo posible una con-taminación residual que puede contribuir a reducir los impuestos so-bre el ruido, existentes en el panorama comparado y de los queexisten antecedentes en nuestro sistema que sería conveniente recu-perar. La propia naturaleza del fenómeno de la contaminación acús-tica, cuyas externalidades se localizan sin excepción en un entornofísico más o menos próximo a la fuente de emisión, hace aconsejablela atribución del poder financiero relativo a la tributación sobre elruido a las entidades locales. Para ello sería necesario que la ley esta-tal creara dichos tributos como tributos propios de las entidades lo-cales, determinando el margen de decisión concedido a sus ordenan-zas fiscales para su establecimiento –si se crean como tributos decarácter potestativo– y regulación, con objeto de dar cumplimiento ala doctrina del TC sobre la reserva de Ley tributaria.



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Las Tasas por la prestación de servicios de inspección que tienencomo hecho imponible la prestación del servicio municipal de medi-ción de ruidos, cuyo establecimiento está previsto en la DisposiciónAdicional Sexta de la Ley del Ruido, pueden constituir un desincen-tivo a la realización de las actividades generadoras de contaminaciónacústica que pueden dar lugar a la exacción de las mismas con oca-sión de la prestación del servicio de inspección. Adicionalmente,cabe articular la tasa de forma tal que sólo se exija en aquellos su-puestos en los que los niveles de ruido superan los máximos permiti-dos por el ayuntamiento, haciendo recaer el coste de la prestación delservicio exclusivamente sobre los mismos. Con ello el desincentivodesaparece para quienes emiten ruidos por debajo de los niveles quese establecen como lícitos y se concentra en quienes emiten por enci-ma de dichos límites. Cabe incluso, que se cuantifique el importe dela tasa tomando como base imponible la intensidad del ruido, su ma-yor o menor exceso sobre los límites permitidos, lo que supondría suconversión en una tasa genuinamente ambiental, al vincular su pagoa la intensidad del impacto que se pretende minimizar.

También las tasas municipales por licencia de apertura puedendesempeñar un papel de desincentivo de las actividades que produ-cen contaminación acústica. El otorgamiento de las licencias de apertu-ra de establecimientos aparece expresamente recogido en la letra i) delnúmero 4 del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladorade las Haciendas Locales entre los supuestos de realización de activi-dades administrativas de competencia local en los que en particular lasentidades locales podrán establecer tasas. El reparto de ese coste glo-bal entre los solicitantes de la licencia puede realizarse teniendo encuenta parámetros como el carácter de la actividad desde la perspec-tiva de la clasificación de las actividades como inocuas, molestas, in-salubres, nocivas o peligrosas. Clasificación ésta en la que la incomo-didad provocada por los ruidos generados por la actividaddesempeña un importante papel, de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, No-civas y Peligrosas.

La vigente regulación estatal del Impuesto municipal sobre Vehí-culos de Tracción Mecánica permitiría una regulación municipal dela bonificación prevista en el artículo95.6.b) del Decreto Legislativosobre la cuota del impuesto, incrementada o no por la aplicación del coefi-ciente, de hasta el 75 por 100 en función de las características de los moto-



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res de los vehículos y su incidencia en el medio ambiente, que tuviera encuenta una clasificación acústica de los vehículos establecida en fun-ción de la diferencia entre los niveles sonoros del vehículo conteni-dos en el certificado de homologación CEE y los niveles máximosfijados en la Directiva 1981/334/CEE, de 13 de abril, que Adapta alprogreso técnico la Directiva 70/157/CEE del Consejo, relativa a laaproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre el nivelsonoro admisible y el dispositivo de escape de los vehículos a motor; clasifi-cación que haría posible graduar el porcentaje de la bonificación enfunción de la misma: excluyendo a los vehículos más ruidosos y atri-buyendo una bonificación superior a aquéllos cuyos niveles sonorossean más bajos en relación con dicho límite.

En el ámbito autonómico, en relación con la tributación sobre lafuente de ruido constituida por los automóviles, cabría establecer unrecargo autonómico sobre el Impuesto Especial de DeterminadosMedios de Transporte estatal que discriminara en función de la inci-dencia en el medio ambiente constituida por la contaminación acús-tica del vehículo.

Una mayor diferenciación entre el gravamen del gasóleo y la ga-solina en el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de DeterminadosHidrocarburos y en el Impuesto sobre Hidrocarburos, que tenga encuenta los costes derivados del ruido podría ser utilizada como uninstrumento para la lucha contra esta contaminación, tal y comopropone la Comisión Europea, en su Libro verde sobre Futura políti-ca sobre el ruido.

La utilización de los tributos para la protección del medio am-biente de la contaminación acústica, podría plantear un problema deredundancia o exceso de protección cuando el daño ocasionado porla misma es objeto de resarcimiento en vía civil; en supuestos en losque, al ser posible individualizar y medir el daño causado a sujetosdeterminados y determinar el responsable del mismo, este reparadoa través de una indemnización. En supuestos en los que puede pro-ducirse dicho solapamiento, parece más adecuado, en vía de princi-pio, limitar la utilización del instrumento tributario para desincenti-var la contaminación acústica que tiene un origen o unos afectadosque no sea posible identificar de forma cierta a efectos de la eventualreparación del daño. Estos serían los causados por fuentes difusas deruido, aunque su acumulación pueda producir un daño a sujetos con-cretos, y los causados a un conjunto no determinado de sujetos, aun-



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que el causante de la contaminación acústica sea identificable. Obien los que causan un daño que se encuentra por debajo del umbralque hace económicamente viable el ejercicio de una acción civil deresarcimiento pero, no obstante, se entiende necesario desincentivarsu emisión.


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