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I. S.C.J.Mendoza, agosto 3-2007, autos No. 89.457

"FOSSATTI VAZQUEZ, AGUSTÍN G. EN J° FOSSATTI VÁZQUEZ C/ BANCO REGIONAL DE

CUYO P/ SUMARIO S/ INC. CAS." MJ-JU-M-14741-AR 2

II. Autores: Lavalle Cobo, Dolores Lavalle Cobo, Jorge 31

III. Autor: Alvarado Uriburu, Oscar 42

IV. Autor: Garro, Alejandro M. 63

V. Autor: Compagnucci de Caso, Rubén H. 118

VI. Partes: United States c. United Mine Workers Of

America 130

VII. Partes: East River S. S. Corp. c. Transamerica

Delaval Inc. 133

VIII. Partes: Multimarca S.A. y ot. c. Banco del Suquía

146

IX. Partes: Zelaya de López, Graciela del Valle c.

Municipalidad de San Miguel de Tucumán y otro 162

X. Partes: Metalúrgica Ciudadela S.A. c. Infante, Carlos

A. y otros 177

1

Responsabilidad contractual – Hadley c/Baxendale

1.-Corresponde rechazar la demanda incoada por un cliente que reclama al

banco como daños y perjuicios la diferencia entre el valor del dólar al

momento de contratar la transferencia electrónica y el del mercado libre

cinco meses después, que es lo que demoró en efectivizar la operación -no

habiéndolo informado oportunamente-, pues para el banco no era

previsible que la suma a transferir tuviera que ser pagada en dólares,

máxime cuando la transferencia era en pesos y a otro banco de plaza

argentina.

2.-Si bien cuando un cliente pide al banco que por medios electrónicos

transfiera fondos de una cuenta suya a la cuenta que un tercero tiene en

otro banco, para la entidad financiera obligada es previsible que su cliente

haya celebrado un contrato con un tercero a quien pretende pagar a través

de esa operación financiera, ello no significa que todas sus cláusulas lo

sean.

I. S.C.J.MENDOZA, AGOSTO 3-2007, AUTOS NO.

89.457 "FOSSATTI VAZQUEZ, AGUSTÍN G. EN J°

FOSSATTI VÁZQUEZ C/ BANCO REGIONAL DE

CUYO P/ SUMARIO S/ INC. CAS." MJ-JU-M-

14741-AR

Fallo:

En Mendoza, a tres días del mes de agosto del año dos mil siete, reunida la Sala

Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar

sentencia definitiva la causa n° 89.457, caratulada: "FOSSATTI VAZQUEZ, AGUSTÍN G.

EN J° FOSSATTI VÁZQUEZ C/ BANCO REGIONAL DE CUYO P/ SUMARIO S/ INC. CAS." .

Conforme lo decretado a fs. 62 deja constancia del orden de estudio efectuado en la

causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. AÍDA

KEMELMAJER DE CARLUCCI; segundo: DR. FERNANDO ROMANO; tercero: DR.

ALEJANDRO PÉREZ HUALDE.

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ANTECEDENTES:

A fs. 19/32 vta. el abogado Alejandro Martín Tarabelli, por Agustín Fossatti Vázquez

deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación en contra de la

sentencia dictada por la Quinta Cámara Civil de Apelaciones a fs. 225/232 de los autos

n° 178.181/9.504, caratulados: "Fossatti Vázquez c/ Banco Regional de Cuyo p/

Sumario ".

A fs. 38 se admiten, formalmente, los recursos deducidos y se manda correr traslado a

la contraria, quien a fs. 95/51 contesta y solicita su rechazo con costas.

A fs. 58/60 obra el dictamen del Sr. Procurador subrogante quien, por las razones que

expone, aconseja hacer lugar a los recursos deducidos.

A fs. 61 vta. se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 62 se deja constancia del orden

de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia,

esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de estos recursos son, sintéticamente, los

siguientes:

1. El 13/6/2003, por ante el 17° Juzgado Civil, el Sr.Agustín Fossatti Vázquez interpuso

demanda por daños y perjuicios contra el Banco Regional de Cuyo S.A. por la suma de

$ 38.850, con más los intereses legales desde octubre de 2002 hasta la fecha del

efectivo pago. Invocó el art. 53 de la ley 24240 y peticionó se acordara el trámite del

proceso sumario. Relató que el 3 de enero del 2002 solicitó al Banco Regional de Cuyo

la transferencia electrónica a la Banca Nazionale del Lavoro destinada a la CBU de

Genco S.A. la suma de $ 24.500, a fin de abonar U$S 17.500 al cambio de un dólar=

1,40, para ser aplicado al pago de una máquina vial adquirida a dicha empresa; ese

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importe le fue debitado de la caja de ahorro n° 148849 el 7/1/2002, extremo que

indicaba que la transferencia había sido efectuada en tiempo y forma; sin embargo, el

6/5/2002, al consultar el movimiento de su caja de ahorro, pudo constatar que

aparecía una acreditación fechada el 26/4/2002 por la suma de $ 24.500, importe que

no figuraba en el extracto de la caja de ahorro al día 30/4/2002, ni en los anteriores;

ante el pedido de explicaciones, el Banco Regional se limitó a indicar que la

transferencia oportunamente debitada en la caja de ahorro no había podido ser

efectuada, puesto que la misma había sido rechazada y que los fondos habían quedado

a disposición del Sr.Fossatti en una cuenta contable del Banco; la explicación dada por

el Banco carece de todo asidero, desde que, luego de debitados los fondos de la caja

de ahorro del actor, nunca se le comunicó el fracaso de la operación, ni se puso el

dinero a su disposición, sino hasta la fecha de la subrepticia acreditación a la que ha

hecho referencia; por el contrario, el dinero permaneció cuatro meses en poder del

Banco (aparentemente en una cuenta contable), sin justificativo alguno, y sin haber

dado cumplimiento al servicio de transferencia de fondos contratados, ocasionando un

perjuicio al actor; el incumplimiento contractual del Banco demandado es evidente,

desde que violó obligaciones específicas que surgen de la comunicación A2559 del

BCRA, que regula las transferencias electrónicas. Este grave incumplimiento

contractual le ocasionó un daño importante desde que, como es de público y notorio,

el dólar sufrió importantes y constantes aumentos desde el 7/1/2002. El importe

debitado en la caja de ahorro del actor era el equivalente a U$S 17.500, importe que se

había comprometido a pagar a Genco S.A. en cancelación del pago del precio de una

grúa (ver boleto del 25/1/2002); aún cuando la transferencia se solicitó por la suma de

$ 24.500, porque debía hacerse en pesos, se aclaró en la solicitud de transferencia que

era $ 1,40 el cambio de U$S 17.500; o sea, el Banco estaba advertido de que el pago

objeto de la transferencia debía hacerse efectivo en dólares estadounidenses; en

consecuencia, tenía claro conocimiento del perjuicio que ocasionaría el

incumplimiento de la obligación; durante cuatro meses tampoco devolvió los fondos;

injustificadamente los mantuvo en su poder; el incumplimiento del Banco le significó la

obligación de pagar a Genco la suma de $ 38.850 para cancelar el precio de la grúa,

extremo que surge de los recibos emitidos por la vendedora que adjuntó. Ofreció

prueba.

4

2. A fs.54/65 se hizo parte el Banco Regional de Cuyo y pidió el rechazo de la demanda,

con los alcances que dejó expuestos. Negó los hechos; en especial, que el actor le

hubiese solicitado la transferencia de $ 24.500 a la CBU de Genco S.A. a fin de abonar

una suma de dólares determinada para ser aplicada al pago de una máquina vial; que

hubiese acreditado en forma subrepticia en la caja de ahorro; que hubiese estado

advertido de que el pago objeto de la transferencia debía hacerse efectivo en dólares;

que tuviera claro conocimiento del perjuicio ocasionado. Dijo que cuando la solicitud

de transferencia electrónica se solicitó (3/1/2002), el país se encontraba inmerso en un

verdadero caos institucional y financiero; que la lectura agregada a mano en la

solicitud de transferencia electrónica es posterior y hecha por el propio demandado

puesto que el 3 de enero la cotización del dólar estadounidense seguía siendo a $ 1 y

estaba vigente el llamado corralito financiero que aún no disponía la modificación de la

relación cambiaria de la ley de convertibilidad; la operación requerida debió

cumplimentarse en un momento de caos bancario generalizado puesto que la apertura

de cuentas corrientes era la salida que buscaban los depositantes para poder realizar

un mayor número de extracciones, limitada por el decreto 1571/01. El rechazo del

Banco receptor bajo el código de "cuenta inexistente" generó la acreencia en el Banco

demandado de que había un error en la CBU (clave bancaria única) consignada por el

actor; esto fue lo que se le comunicó en el intercambio de cartas documento que con

posterioridad se produjo. Es cierto que realizada nuevamente la transferencia el 24 de

mayo, al mismo CBU, la transferencia fue aceptada por el Banco receptor,

circunstancia que acredita que el fracaso de la primera transacción no fue imputable al

Banco demandado sino al Banco receptor que rechazó la primera transferencia por

cuenta inexistente y luego la aceptó exactamente con el mismo número de cuenta.A lo

largo de todo ese trayecto, el banco nunca tuvo conocimiento de la operación de

compraventa que se asocia a la transferencia, ni fue instruido para realizar pagos o

cambio de moneda; sólo fue requerido para realizar una transferencia electrónica en

pesos, a una cuenta corriente en pesos, y sin ninguna vinculación a otra operación

comercial o de cualquier otro tipo. Por otro lado, el contrato que la actora acompaña

ha sido suscripto por Fossatti en representación de Multimaq Ltda.; o sea, la

adquirente de la maquinaria es una persona jurídica, sujeto diferente de su

representante; de este modo, si alguien sufrió un perjuicio es la persona jurídica y no

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su representante, por lo que cabe oponer la excepción de falta de legitimación

sustancial activa. Por lo demás, resulta sumamente llamativo que un día antes de que

apareciera la noticia en los medios nacionales, vendedor y comprador utilizaran la

paridad 1,40. El contrato en cuestión fue suscripto en Capital Federal, ámbito en el que

no existe el impuesto de sellos; si estuviese sellado, existiría al menos una presunción

sobre la veracidad de su fecha. Por otro lado, ese contrato es inoponible al Banco (art.

1195 del C.C.); los recibos acompañados de Genco S.A. sólo agregan confusión por

cuanto el del 28/5/2003 correspondiente a la segunda transferencia que se indica en la

demanda es aceptada por el Banco receptor haciéndose figurar como transferencia del

Banco Nación y no del Banco Regional de Cuyo; la sumatoria de recibos tampoco

coincide con los montos del supuesto contrato. Reconoció que ante la Dirección de

Fiscalización y Control de la Provincia (Defensa del Consumidor) el Banco ofreció

abonar los intereses debidos por el tiempo en el que el dinero permaneció

inmovilizado; vale decir, desde que los fondos de la transferencia frustrada estuvieron

nuevamente a disposición del Banco Regional y hasta su acreditación en la caja de

ahorro del actor; esa oferta se atiene estrictamente al art.622 del C.C; en cambio, la

pretensión de que el Banco pague la diferencia de cambio no tiene asidero porque no

es el actor quien concluyó la operación de compraventa, y especialmente por ser ésta

una consecuencia mediata, no comprendida en los arts. 520 y 521 del C.C. Por otro

lado, ya se ha destacado la adulteración del instrumento del cual el actor extrae el

conocimiento del Banco. Por último, si el contrato se celebró el 2/1/2002, las

obligaciones resultantes estaban pesificadas por imperio de los decretos 214/02 y

320/02. Si pagó en dólares, a pesar de lo dispuesto por estas normas, no puede

pretender que esa "liberalidad" sea también soportada por el Banco. Ofreció prueba.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental: Solicitud de transferencia electrónica (fs. 8 y 44; no coinciden en su

contenido; la acompañada por el actor a fs. 8 tiene un agregado a mano que dice

"cambio: 1.40= us. 17.500" que no está en la copia de fs. 44 incorporada por el Banco);

extracto n° 7891 de la caja de ahorro de Agustín Gabriel Fossatti Vázquez (fs. 9);

constancia expedida por el Banco Regional de Cuyo el 13/5/2002 (fs. 10); carta dirigida

por Agustín Fossatti al Banco Regional de Cuyo, fechada el 15/5/2002 (fs. 13/14);

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respuesta del Banco Regional de Cuyo del 31/5/2002 (fs. 15); cartas documento

intercambiadas (fs.17/20); boleto de compraventa suscripto entre Genco S.A., por una

parte y por Agustín Fossatti, en representación de Multimaq Ltda., en carácter de

comprador (fs. 22); recibos suscriptos por Genco S.A. (fs. 23/25); cartas documento

intercambiadas entre Genco S.A. y Agustín Fossatti (fs. 26/27); recortes de Diario La

Nación del 3/1/2002 y del 11/1/2002 (fs. 37/42); archivos electrónicos (fs. 46/58).

b) Confesional del representante del Banco Regional de Cuyo (fs. 100/101).

c) Informativa de: Compensadora Electrónica S.A. (fs. 116/120); Genco (fs.130/131).

d) Testimonial de Patricio Augusto Sánchez Longa (fs. 103).

e) Pericial de perito contador (fs. 121/122 vta.). Allí se lee: "Según consta en la solicitud

de transferencia electrónica del 3/1/2002, el Sr. Agustín Fossatti solicitó que se

transfiriesen $ 24.500 de su caja de ahorro a la cuenta de Genco SA; sin embargo no se

estipula nada acerca del importe en dólares a cancelar ni el tipo de cambio a utilizar".

La pericia fue observada por la actora a fs. 125 en otros puntos, pero no en el

trascripto.

4. A fs. 160/165 vta. la jueza de primera instancia admitió la demanda por el monto

reclamado e impuso las costas a la demandada vencida.

5. Apeló el Banco demandado. A fs. 225/232 la Quinta Cámara de Apelaciones hizo

lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia de primera instancia y en

consecuencia, rechazó la demanda promovida. Razonó del siguiente modo:

a) La sentencia de primera instancia adolece de dos errores básicos desde que: (I) el

hecho que el actor haya abonado la diferencia existente entre un dólar a $ 1,40 y un

dólar a $ 3 no es una consecuencia inmediata del incumplimiento contractual en el que

incurrió la entidad bancaria; (II) Aunque fuese una consecuencia inmediata, el pago

que el actor dice haber efectuado en mayo de 2002, y que configuraría el daño que se

pretende resarcir pudo evitarse con el acogimiento de la actora a la normativa de la ley

25.561 y decreto 214/2002 .

b) La sentencia encuadra correctamente la obligación de resarcir en los arts. 511 y 512

del C.C. Queda claro que la responsabilidad de la que se habla en la sentencia

recurrida no es el fracaso de la transferencia del dinero, sino la demora en comunicarla

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al actor. Esa demora ha sido admitida por el Banco, quien dice que en sede

administrativa ofreció el pago de los intereses.Está claro que ese ofrecimiento no es lo

que el actor pretende y que esa responsabilidad contractual (los intereses debidos) no

es la materia discutida.

c) La doctrina entiende que el incumplimiento de un contrato configura un obrar

antijurídico. Pero ese obrar antijurídico sólo es considerado incumplimiento

contractual propiamente dicho cuando las transgredidas son las obligaciones pactadas

por las partes (art. 1137 y 1197 del C.C.) Por eso, Bustamante Alsina ha sostenido

que la culpa contractual supone una obligación concreta, preexistente, formada por la

convención de las partes, violada por una de ellas, quien no realiza la prestación

prometida, y en la nota al art. 520 Vélez Sarsfield señala que la deuda de daños e

intereses es el resultado de una convención accesoria, tácitamente estipulada entre

deudor y acreedor.

En consecuencia, antes de la existencia misma del daño, lo primero que cabe indagar

es el contrato mismo y cuáles fueron las obligaciones que las partes asumieron desde

que esta convención es el límite de exigencia del comportamiento reglado.

d) En el caso concreto, el Banco tenía la obligación de tomar una determinada cantidad

de dinero de una cuenta, indicada por el cliente, y transferirla a otra cuenta, de

titularidad de un tercero, ajena al propio Banco, mediante lo que se denomina

"transferencia electrónica". En este contrato financiero, el Banco no asume el mandato

de pagar, no cancela la obligación en nombre de su mandante en la forma prevista por

el art. 725 del C.C., sino que asume una obligación de hacer, cual es la de entregar

la cosa "dinero" a un tercero en la modalidad específica a la que se refiere la

comunicación A3014 del BCRA.Esta entrega de dinero no necesariamente tiene que ser

un pago; puede obedecer a otra intención del mandante (cliente). El Banco no actúa

con conocimiento del negocio del cual participa, tal como ocurre cuando lo hace en

carácter de agente financiero en la compra de un inmueble, o en la prefinanciación de

exportaciones o importaciones. La obligación que asume con su cliente es sólo la de

trasladar (electrónicamente) el dinero de una cuenta a la otra que, en caso que la

receptora fuese un tercero, tal dinero pasará a su propiedad, siempre que, entre otras,

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se dieran las condiciones a las que alude el art. 1412 del C.C. Pero serán las partes

del contrato las que deben cumplir, sea como acreedor o deudor.

e) El Banco que ha asumido la obligación de transferir el dinero debía comunicar en

tiempo oportuno, o sea breve, la imposibilidad del cumplimiento de la obligación

asumida, a fin de que el cliente tomara los recaudos que entendiera resultaban

necesarios para no hacer fracasar el negocio en el que estaba embarcado o, en su

caso, no cargar con responsabilidad por lo que se le imputaría como deficiente

cumplimiento de sus obligaciones. Esta comunicación del Banco a su cliente podía ser

expresa o tácita, depositando nuevamente en la cuenta los fondos que no pudieron

transferirse, tal como en definitiva hizo, pero con una demora de cuatro meses, lo que

indudablemente acarrea la obligación de resarcir los daños a tenor del art. 520 del

C.C.

f) Sin embargo, el Banco sólo toma a su cargo la indisponibilidad del dinero por parte

del cliente, lo que en el caso, no es otra cosa que el pago de los intereses, correlato

directo del defectuoso cumplimiento de la obligación.Pretender que el Banco corra

con la indemnización que en autos se pretende no resulta factible, ya que aquél

incumplimiento es imprevisible en cuanto el contrato con un tercero jamás pudo ser

previsto por la accionada, por ser eventual y ajeno a la obligación contraída.

Los arts. 901 a 906 regulan los tipos de consecuencias. En el ámbito contractual se

responde de las inmediatas, que son aquellas que acostumbran a suceder según el

curso natural y ordinario de las cosas.

El Banco demandado obró bien al pretender la primera transferencia electrónica; un

tercero habría cometido el error de no admitir la transferencia y así se llega al retardo

injustificado en comunicar a su cliente que el dinero aún se encontraba a su

disposición. Sin embargo, por más prudencia y conocimiento de las cosas que se le

exijan, no pudo haber previsto la conexión entre este incumplimiento suyo y el

incumplimiento en el que caería el cliente merced al contrato suscripto por un tercero,

que como tal es una consecuencia mediata.

g) Debe ponerse de resalto la duda que genera el hecho que el vendedor (Genco S.A.)

no haya realizado ninguna comunicación ni intimación al comprador (Fossatti) pese a

su incumplimiento de pago al contado en los primeros días posteriores a la celebración

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del contrato; recién el 24 de mayo (fs. 27) cuando el actor había tomado conocimiento

del fracaso de la transferencia el 6 de mayo, se produce tal emplazamiento. Este

elemento, sirve para reflexionar en el sentido de que tampoco los partícipes del

contrato de compraventa actuaron con prudencia y conocimiento de las cosas, tal

como se pretende actúe el Banco, pues el comprador debía verificar si se había

satisfecho la orden impartida al Banco, omisión que, por su parte, el vendedor

inexplicablemente asume pasados cuatro meses. También aquí entra a tallar el

requisito de la causalidad, puesto que si comprador o vendedor hubiesen advertido la

omisión de pago en tiempo oportuno, el daño que ahora se pretende indemnizar no

habría acaecido. No es que se descarte que la conducta del Banco haya tenido algo que

ver, sino que las consecuencias reclamadas no pueden categorizarse como inmediatas.

h) La Corte de la Provincia ha sostenido que en el campo de la responsabilidad la

relación de causalidad cumple una doble función: (I) permite determinar con rigor

científico a quién atribuir un resultado dañoso y (II) brinda parámetros objetivos para

calibrar la extensión del resarcimiento mediante un régimen legal predeterminado de

imputación de consecuencias. Interesa ahora el segundo aspecto. El pago que el actor

realiza del saldo del precio de la maquinaria comprada a $ 3 por cada dólar

estadounidense no guarda relación de causalidad con el incumplimiento del Banco

demandado y debe serle imputado a la propia culpa del que se dice dañado (art. 1111

del C.C.). Independiente de la sospecha que dice tener la parte demandada

respecto de la sinceridad del contrato suscripto por el tercero, lo cierto es que fue

firmado el 2 de enero, y según la cláusula 2° el pago era al contado y en efectivo,

mediante transferencia electrónica, por lo que hasta que tal transferencia se

efectivizara era obvio que el comprador no había cancelado su obligación, que se

mantenía como exigible. Por eso, no se puede compartir el razonamiento del juez de

primera instancia cuando sostiene que la obligación no estaba comprendida en la ley

25.561. Esta norma se sancionó el 6/1/2002 y establece que las prestaciones serán

canceladas en pesos a la relación de cambio un dólar=un peso, pag os éstos que serían

a cuenta y sin perjuicio de lo dispuesto a continuación en la misma norma, conforme

los principios del esfuerzo compartido.El decreto 214/2002 ratificó esta norma, por lo

que a fines de mayo de 2002 Fossatti no tenía la obligación legal de abonar $ 3 por

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dólar, sino que le asistía el derecho de acogerse a dicha normativa.

II. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

1. Los agravios del recurrente.

La recurrente afirma que la solución impugnada es arbitraria. Argumenta del siguiente

modo:

1.1. Incumplimiento del Banco demandado.

La sentencia recurrida admite un incumplimiento culposo por parte del Banco

consistente en la demora en comunicar al actor el fracaso de la transferencia, más

entiende que el perjuicio está limitado a los intereses por la demora en la restitución

de la suma entregada para efectuar la transferencia electrónica, por ser ésta la única

consecuencia inmediata.

Se trata de una aseveración arbitraria que no meritúa, en su debida dimensión, el

incumplimiento del Banco. La entidad financiera demandada no se limitó a no

comunicar el fracaso de la transferencia efectuada el 7/1/2002 sino que durante casi

cuatro meses tuvo el dinero de la transferencia fracasada a su disposición en una

cuenta contable, y cuando decidió restituir el dinero a su cliente, no se lo comunicó

sino que lo acreditó en una caja de ahorro el 26/4/2002, extremo que no figuró en el

resumen del 30/4/2002 sino recién en el resumen del 2/5/2002. De lo que se extrae

que la fecha de acreditación de los fondos por parte del Banco fue antedatada,

extremo que se encuentra debidamente acreditado en los resúmenes de cuenta

acompañados, fechados 30/4/2002 (donde no consta la acreditación de fondos) y de

fecha 2/5/2002 en el cual consta la acreditación de los fondos con fecha 26/4/2002.

Lo expuesto tiene también pleno sustento en la pericia contable de fs. 121 donde

queda acreditado que en el extracto bancario del 2/5/2002 figura acreditado un

importe con fecha 26/4/2002 que no figura en el extracto del 30/4/2002.El perito

concluye de modo textual que "el único sujeto que tiene acceso a tal maniobra es el

Banco demandado". La instrumental y la contable muestra la antedatación del

depósito, sin aviso al depositante por lo que es arbitraria la sentencia que se refiere a

un simple incumplimiento y a la falta de la previsibilidad de las consecuencias del

mismo. Por el contrario, esa prueba muestra que el Banco conocía el alcance de su

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incumplimiento y trató de encubrirlo con accionar doloso (acreditación subrepticia de

fondos) que encuadra en los arts. 931 a 933 del C.C.

En el resumen de la caja de ahorro de fecha 30/4/2002, a pesar de no constar la

acreditación de fondos correspondientes a la operación de transferencia de fondos

fallida, hay una acreditación de fondos del 26/4/2002, por otro concepto, lo que pone

en mayor grado de evidencia la maniobra del Banco demandado.

En definitiva, la sentencia omite considerar la forma en la que el Banco demandado

silenció el fracaso de la operación solicitada por el actor, y con un ardid restituyó el

importe de la operación fracasada.

Tampoco resulta de aplicación el art. 627 del C.C. invocado por el demandado; esta

norma es de aplicación cuando no existe culpa del deudor; en el caso, el demandado

incurrió en conducta negligente desde que incumplió con el deber de informar (art. 4

de la ley 24240).

1.2. Falta de relación causal entre el incumplimiento bancario y la compra del actor a

Genco S.A.

El argumento central de la sentencia es que el Banco sólo responde de las

consecuencias inmediatas y que la operación con Genco S.A. es una consecuencia

mediata que no entraba dentro de la previsibilidad del Banco. Para llegar a esta

conclusión efectúa una calificación arbitraria del servicio bancario solicitado al que

encuadra como "contrato financiero", cuando en realidad es un típico mandato.No es

lo mismo valorar los hechos dentro del esquema de un contrato financiero que

calificarlo de mandato. Son contratos distintos, diferenciados por el sujeto, objeto y

causa. El negocio celebrado tiene por objeto ser el conducto en virtud del cual el

cliente del Banco efectúa el pago respecto de un negocio jurídico celebrado con un

tercero, por lo que el Banco debe cumplir en todo momento con sus obligaciones

conforme el mandato otorgado, la ley de defensa del consumidor, y las

comunicaciones del BCRA, normas que han sido manifiestamente incumplidas por el

demandado.

Este mandato tiene por objeto servir de medio de cancelación o de pago de

obligaciones de un negocio jurídico celebrado entre quien solicita la transferencia a un

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tercero; es claro que para el Banco es previsible que todo incumplimiento en la

prestación de este servicio afecta de un modo directo, y según el curso natural y

ordinario de las cosas, la ecuación económica que tuvieron en vista las partes al

celebrar el referido negocio jurídico y en virtud del cual solicitaron la transferencia

bancaria; esto es patente, pues el Banco, en virtud de lo dispuesto por el art. 902

del C.C.es conciente de la situación económica que vivía el país en aquellos días en la

cual, cada momento que pasaba, el peso se desvalorizaba en relación al dólar

estadounidense, extremo que no puede resultar desconocido por el Banco

demandado.

Resulta claro que la sentencia no puede aducir falta de previsibilidad sobre las

consecuencias del incumplimiento bancario porque la entidad financiera actuaba

dentro de su negocio y, por lo tanto, no puede aducir ignorancia, cuando acepta

cumplir con un mandato (transferencia electrónica) y ante el fracaso de la gestión no

avisa a su cliente en tiempo oportuno, y cuando trata de restituir los fondos que tenía

en su poder, lo hace a través de un trámite subrepticio, sin aviso formal y antedatando

fechas.

La valoración de la prueba es arbitraria, más aún cuando pone en duda la buena fe del

cliente y de Genco S.A., dando una seudofundamentación a la sentencia, con pautas de

excesiva amplitud y total apartamiento de las constancias de la causa.

También denota manifiesta irresponsabilidad la carta documento glosada a fs. 18 del

expediente fechada el 2/7/2002 cuando se afirma que la transferencia no se concretó

por exclusiva culpa del cliente, por consignar erróneamente el número de la cuenta de

destino. La citada misiva llama la atención en cuanto el Banco, no obstante su

profesionalidad, habiendo incumplido sus obligaciones y teniendo a su disposición

todos los elementos necesarios para evaluar el caso, insiste infundadamente, de modo

caprichoso, que la transferencia fracasó por culpa del cliente cuando el 24 de mayo,

casi dos meses antes de la carta documento de fs. 18, el cliente pudo concluir a través

del mismo Banco demandado, exitosamente, una transferencia de fondos con destino

al mismo número de cuenta respecto de la cual el Banco siguió sosteniendo una

errónea consignación de los números de destino. Todo ello muestra la arbitrariedad de

la sentencia que sostiene la inexistencia de la relación causal entre el incumplimiento

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bancario y el negocio celebrado entre el cliente y Genco S.A. La previsibilidad del

Banco sobre el negocio frustrado no admite dudas pues de lo contrario no hubiese

utilizado un procedimiento irregular para restituir los fondos.

El proyecto de ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (UNCITRAL) entiende por "transferencia de crédito" la serie de

operaciones que comienza con la orden de pago de un iniciador hechas con el

propósito de poner fondos a disposición de un beneficiario. El término orden de pago

se entiende como instrucción pura y simple dada en cualquier forma por un expedidor

a un banco receptor de poner a disposición de un beneficiario una suma determinada

o determinable de dinero. De todas las definiciones dadas por la doctrina surge que

cuando se contrata con un Banco una transferencia electrónica de fondos lo que se

ordena es efectuar un pago a un tercero, evitando el traslado material del dinero.

Existe un claro mandato de pagar, sin movilizar fondos y el Banco debe cumplir el

mandato íntegramente y de buena fe.

1.3. Apreciación arbitraria de las consecuencias inmediatas del incumplimiento.

El tribunal sostiene que el incumplimiento acarrea la obligación de resarcir a tenor del

art. 520 del C.C. y considera que sólo los intereses devengados por las sumas

inmovilizadas resultan una consecuencia inmediata. Esta afirmación carece de todo

fundamento lógico, ya que la variación del precio de venta y la desvalorización de la

moneda acaecida en el momento de los hechos ventilados en el proceso, hechos

soportados exclusivamente por el cliente a raíz del incumplimiento del Banco, resultan

ser una consecuencia inmediata. Así resulta del art. 902 del C.C. La sentencia

recurrida se queda a mitad de camino. No puede permitirse que un mandante, luego

del incumplimiento bancario, quede en una situación de perjuicio patrimonial, que no

hubiese sufrido si el Banco hubiese cumplido el contrato y actuado conforme a las

circunstancias vinculadas a su profesionalidad y al conocimiento especial sobre las

actividades que ejerce.

De la absolución de posiciones de la demandada, de la testimonial rendida, y de la

pericial contable obrante surge que el Banco Regional de Cuyo mantuvo la suma

objeto de la transferencia por un lapso de casi cuatro meses, reconociendo que ello

sucedió "sin justificativo alguno" (fs. 100), por lo que cabe concluir, en el contexto

14

económico del país, que el Banco pudo prever las consecuencias dañosas de la

retención injustificada de la suma de dinero que le fue confiada con un destino

específico, cual era una orden de pago para cancelar una obligación contraída. La

Cámara limita el daño padecido a lo que el Banco dice haber conocido, independiente

de que esta afirmación tenga asidero en la realidad.

Se aparta de la doctrina más prestigiosa que explicita los alcances del incumplimiento

de la obligación de informar y la reparación de daños que origina tal incumplimiento.

La sentencia debió fundarse en la prueba y no en sospechas o meras suspicacias. La

jurisprudencia tiene resuelto que "la inactividad del dinero que el comprador tenía a

disposición del vendedor y que se traduce en la producción de intereses es

consecuencia necesaria, inmediata y previsible, al igual que la variación del precio del

mercado".

La sentencia también es arbitraria pues no obstante reconocer la relación de

causalidad entre el daño ocasionado y las consecuencias inmediatas, rechaza la

demanda en su totalidad, incluso por los intereses devengados, que reconoce ser una

consecuencia inmediata del incumplimiento, por lo que aún dentro de la lógica del

fallo impugnado, la Cámara debería, al menos, haber condenado al pago de los

intereses.

1.4.La arbitrariedad de la afirmación según la cual el cliente debió litigar y no cumplir el

contrato con Genco S.A.

En primer lugar, esta aseveración del tribunal importa apartarse de los términos de la

litis puesto que no fue planteada por los demandados en su responde, violándose de

tal manera el derecho de defensa en juicio. Para el tribunal, la buena fe carece de toda

validez; si hubiese seguido el consejo jurídico del tribunal, aún hoy estaría en pleno

juicio y después de cinco años no podría disponer de la grúa adquirida. La

argumentación genérica y amplia del tribunal trata de minimizar el incumplimiento del

Banco al no avisar el fracaso de la operación encomendada. Se trata de afirmaciones

arbitrarias que descalifican a la sentencia. El tribunal hace cargar al cliente con todas

las consecuencias del incumplimiento del Banco, siendo que a él no le corresponde

reproche alguno ya que no tenía por qué saber que la transferencia había fracasado.

También omite considerar la profesionalidad que reviste el Banco en el ejercicio de sus

15

actividades, imponiendo al cliente la carga de verificar el éxito de la transferencia

fallida cuando entre enero y mayo del 2002 no existían indicios en virtud de los cuales

el cliente hubiese podido tener conocimiento del fracaso de la transferencia.

Tampoco corresponde hacer cargar al cliente con las consecuencias derivadas de que

Genco S.A. le comunicó la falta de cancelación de la obligación casi cuatro meses

después de fracasada la operación de transferencia electrónica. Así lo hace el tribunal

cuando dice que "el vendedor, inexplicablemente, no toma nota hasta después de casi

cuatro meses . . . ya que si comprador o vendedor hubiesen denunciado y advertido en

tiempo oportuno . . ." la situación no se hubiese producido. El argumento es absurdo

puesto que hace cargar sobre el cliente del Banco la asunción de un riesgo que no

puede ser cubierto por él desde que se trata de una contingencia ajena.

2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la

provincia de Mendoza.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de

inconstitucionalidad, pero en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario

y lo dispuesto por el art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las

causales. Lo contrario significaría, como tiene dicho la Corte Federal desde antiguo

(2/12/1909, "Rey Celestino c/Rocha"), que esta Sala se encuentre en la necesidad de

rever los fallos de todos los tribunales, en toda clase de juicios, asumiendo una

jurisdicción más amplia que la conferida por la Constitución. Por eso, el rechazo del

recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del

fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se

acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad (LS 319092).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que, a diferencia de lo que ocurre con el

recurso de apelación ordinario, cuando se denuncia arbitrariedad a través del recurso

extraordinario, se requiere se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el

pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o

contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de

considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" y que

"la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas

16

técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad

tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional".

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por

arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento

erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados

por el recurrente.En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario

de inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en

los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún

razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia

deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no

existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90472; LA 120363; LS 240215; LS 27686; LS

27696; LS 271239; LS 270277).

3. La cuestión a resolver.

La cuestión a resolver es si resulta arbitraria, con los alcances antes reseñados, una

sentencia que rechaza los daños y perjuicios reclamados por un cliente contra un

banco, dados los siguientes hechos no discutidos:

(a) El 3 de enero del 2002, o sea, en uno de los días más álgidos de la crisis de

diciembre 2001enero 2002, un cliente solicitó al banco la transferencia electrónica de

una suma de pesos argentinos de su caja de ahorro existente en ese banco con

domicilio en Mendoza a la cuenta de un tercero, existente en otro banco también

ubicado en el territorio argentino.

(b) La transferencia fracasó porque, según el banco, la entidad financiera receptora

adujo que el CBU de la cuenta de recibo no era correcto.

(c) El banco no avisó a su cliente el fracaso de la operación de transferencia

electrónica.

(d) Cuatro meses más tarde, el banco acreditó esa suma en la caja de ahorro del

cliente de la cual había sido anteriormente debitada.

(e) Con posterioridad, repetida la operación, el banco receptor acreditó en la cuenta

de destino ese dinero, sin que se hubiese modificado el CBU.

17

(f) El actor reclama como daños y perjuicios la diferencia entre el valor del dólar al

momento de contratar la transferencia y el del mercado libre cinco meses después,

sobre la cantidad que dice haber pagado a un tercero, en razón de que el dinero de la

transferencia estaba destinado a pagar una grúa que había comprado con anterioridad

y cuyo valor cotiza en dólares, según contrato celebrado con ese tercero.

(g) El banco ofreció pagar los intereses por la equivocada retención del dinero durante

cuatro meses.

(h) La documentación existente en el banco que instrumenta el contrato de

transferencia celebrado no estipula nada acerca del importe en dólares a cancelar ni el

tipo de cambio a utilizar (pericial no impugnada).

4. Aspectos no discutidos.

Las instancias de grado han dejado definitivamente fijado que: (a) el banco incumplió

su deber de información por cuanto no notificó a su cliente, en forma inmediata, el

fracaso de la transferencia; (b) Durante cuatro meses dispuso del dinero de la

transferencia; (c) Estos incumplimientos encuadran en la responsabilidad contractual;

(d) Tratándose de responsabilidad contractual culposa, sólo se responde de las

consecuencias inmediatas (art. 520 del CC).

5. El nudo gordiano de la discusión.

El conflicto se concentra en la siguiente cuestión:

Según el recurrente, los daños reclamados son reparables porque: (a) el banco sabía

que la transferencia era para pagar en dólares a un tercero, tal como surge de las

constancias manuscritas del contrato de transferencia; (b) ese conocimiento, o cuando

menos la previsibilidad, surge de la propia naturaleza del contrato de transferencia

electrónica; (c) confirman ese conocimiento el hecho de que las acreditaciones se

hayan posdatado.

Por el contrario, para la sentencia recurrida el mayor valor que el cliente debió pagar

por el contrato celebrado con el tercero no es una consecuencia inmediata porque:(a)

En el caso, a diferencia de lo que acontece en otros contratos financieros, el banco no

se constituyó en el agente que intermedia en un contrato celebrado entre su cliente y

un tercero; su obligación se limitó a transferir los fondos indicados, pero el que paga

18

en el contrato celebrado por el cliente con el tercero no es el banco, sino el cliente; (b)

En el expediente no hay prueba alguna que acredite que el banco tenía conocimiento

de que su cliente había celebrado ese negocio con un tercero, en dólares; para el

banco, esa contratación es una consecuencia mediata no previsible; (c) otras

circunstancias permiten dudar de la certeza del daño invocado, cuales son: la

vendedora no advirtió a la compradora que no se había depositado el dinero de la

compraventa celebrada al contado; recién después de cinco meses, esa circunstancia

es advertida por vendedor y comprador; sin emplazamientos previos, y pudiendo

invocar la pesificación de las obligaciones, la compradora pagó en dólares.

6. Precedentes de esta Sala.

En dos precedentes uno del 28/7/2005 (LS 353249, publicado en La Ley Gran Cuyo

20051195 y en ElDial.com 26/8/2005) y otro del 18/12/2005 (LS 361117), esta sala ha

entendido que los contratos celebrados por el cliente con un tercero, como regla, no

son para el banco consecuencias previsibles indemnizables. Tampoco lo son para una

empresa transportista (Ver sentencia del 28/7/2005, publicada en El Dial 26/8/2005, La

Ley Gran Cuyo 20051195 y Jurisprudencia Santafecina 6755).

Sintéticamente, esa jurisprudencia se funda en la siguiente línea argumental: com o

explica Goldenberg (Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la

responsabilidad civil", Bs. As., ed. Astrea, 1984, n° 29, pág. 106), en la consecuencia

mediata, el acontecimiento diverso que se acopla al acto inicial es habitualmente

conexo a él como contingencia probable y, por lo tanto, es previsible a la luz de las

reglas de la experiencia. En otros términos, las consecuencias mediatas, al igual que las

inmediatas, responden al criterio de la regularidad (lo que sucede según el curso

natural y ordinario de las cosas); al agente se imputan los efectos que suelen ocurrir

normal y ordinariamente, diferenciándose dichas categorías sólo por su grado de

inmediación con referencia al acto. Ahora bien, que el contrato suscripto con el tercero

haya sido reconocido en juicio no significa que todas cláusulas hayan sido previsibles

para el banco al momento del incumplimiento del contrato de cuenta corriente

bancario, desde que muchas de ellas no son una contingencia que el autor del daño

pueda prever normal y ordinariamente.

19

Junto a prestigiosa doctrina y jurisprudencia, la primera de esas sentencias recordó la

similitud existente entre el art. 520 del CC argentino y la jurisprudencia del Common

Law nacida en el leading case "Hadley v/ Baxendale", resuelto por la Court of

Exchequer en 1854: Los hermanos Hadley eran propietarios de un molino harinero;

habiéndose roto el eje de una máquina del molino, encargaron a una empresa de

transporte (de la cual Baxendale era el gerente) el traslado del eje dañado a Greenwich

para que fuera utilizado como modelo a los fines de que allí fuera fabricado uno

nuevo. Los Hadley carecían de un eje de repuesto, circunstancia no habitual, pues no

lo era que los molineros operasen sus molinos con un solo eje, por lo cual el molino

quedó paralizado a partir de la rotura del eje en cuestión. El transportista demoró siete

días más de lo prometido y los actores invocaron como daño 300 libras esterlinas

como consecuencia de haberse mantenido paralizado el molino como resultado del

retraso. El tribunal rechazó la demanda; consideró que se trataba de consecuencias

demasiado remotas o distantes; que al tiempo de celebrar el contrato, lo único que

conocía el transportista era que el eje estaba roto y que los actores eran dueños del

molino, pero nada más. El Barón Alderson fundó la decisión del siguiente modo:

"Cuando dos partes han celebrado un contrato que una de ellas ha incumplido, los

daños cuya indemnización la otra parte debe recibir en relación a dicho

incumplimiento deben ser aquellos que puedan ser considerados justa y

razonablemente como sobrevivientes naturales del incumplimiento en sí mismo, esto

es, de acuerdo al curso habitual de las cosas, o aquellos que razonablemente puedan

suponerse como que han estado en la contemplación de las dos partes al momento

que concluyeron el contrato como el probable resultado de su incumplimiento. En

cambio, si las especiales circunstancias bajo las cuales el contrato fue realmente

celebrado fueron comunicadas por los actores a los demandados, los daños a reparar

serían el monto del perjuicio que puede ordinariamente seguir de un incumplimiento

de contrato bajo esas circunstancias así conocidas y comunicadas. Si esas especiales

circunstancias fueron enteramente desconocidas para la parte incumplidora, a lo

sumo, sólo puede suponerse que ella ha tenido en su contemplación el monto del

perjuicio que puede sobrevenir generalmente, y en la gran multitud de casos no

afectados por especiales circunstancias de tal incumplimiento del contrato. Desde que,

de haberse sabido las especiales circunstancias, las partes podrían haber previsto en

20

términos especiales lo necesario en cuanto a los daños para el caso de incumplimiento

del contrato y sería muy injusto privarlos de dicha ventaja" (Méndez Sierra, Eduardo,

"El daño contractual resarcible: "Hardley v/Baxendale"" y nuestro artículo 520 del Cód.

Civil, ED 200 p. 38). Para una comparación del sistema inglés y el francés, ver Reiss,

Lydie, Le juge et le préjudice. Étude comparée des droits français et anglais, Marseille,

ed. Presses Universitaires, 2003).

7. La aplicación del precedente al caso a resolver.

Partiré de una posición que favorece al recurrente, cual es que si un cliente pide al

banco que por medios electrónicos transfiera fondos de una cuenta suya a la cuenta

que un tercero tiene en otro banco, para la entidad financiera obligada es previsible

que su cliente ha celebrado un contrato con un tercero a quien pretende pagar a

través de esa operación financiera.

Aún así, entiendo que no hay razones para apartarme de la solución dada en los

precedentes. Explicaré por qué:

a) Como he dicho, decir que la celebración de un contrato con un tercero es una

circunstancia previsible no significa que todas sus cláusulas lo sean.

En el caso, el daño reclamado es la diferencia en dólares, por lo que la cuestión a

resolver reside en saber si, aún en un contrato de transferencia electrónica de fondos,

para el banco, en el caso, era previsible que su cliente debía pagar en dólares.La

respuesta es negativa desde que:

La transferencia peticionada era en pesos; no hay prueba que esos pesos

debían luego convertirse en dólares; la pericia así lo señala; el único documento

que contiene algún símbolo en este sentido estaba en posesión del actor,

consiste en un agregado de puño y letra en un documento escrito a máquina,

que no coincide con la documentación existente en el banco, y cuya autoría no

ha sido determinada.

* La transferencia era a otro banco de plaza argentina, por lo que no hay razón

para presumir que el cliente debía al tercero una suma en moneda extranjera.

b) Las razones dadas por el recurrente no alcanzan a conmover la estructura

lógica de la sentencia:

21

* la retención del dinero por cuatro meses e incluso la antedatación de las

acreditaciones no convierten el contrato en dólares en una circunstancia

previsible, puesto que la retención es un hecho posterior, no concomitante ni

con la celebración del contrato, ni con el de la ejecución defectuosa, momentos

a tener en consideración a los efectos de medir la previsibilidad según la

doctrina y la jurisprudencia antes reseñada. Por otro lado, nada hay de

arbitrario en entender que las fechas de las acreditaciones no prueban hechos

dolosos para encubrir el incumplimiento porque, en realidad, no modifican

sustancialmente la cuestión (la demora en acreditar, como he dicho, es un

hecho aceptado por todas las partes, a punto tal que el banco ofreció pagar los

intereses devengados durante esa demora).

* El art. 627 del C.C.ha sido invocado por el demandado, no por la sentencia

que se recurre.

* La naturaleza del contrato celebrado tampoco incide sobre la cuestión pues,

como he dicho, a través de una convención por la cual él debe hacer una

transferencia electrónica, el banco puede prever que su cliente ha celebrado un

contrato con un tercero; el problema es si cabe presumir que conoció que ese

contrato era en dólares, desde que ese es el daño reclamado.

c) La solución dada al caso no contradice la jurisprudencia reiterada y constante

de nuestros tribunales según la cual el Banco es un comerciante profesional,

con alto grado de especialización y un colector de fondos públicos, con

superioridad técnica sobre el cliente, lo que lo obliga a obrar con prudencia y

pleno conocimiento de las cosas, por lo cual, su conducta no puede apreciarse

con los parámetros exigibles a un neófito, sino conforme a un estándar de

responsabilidad agravada (Cám. Nac. de Com. sala A, 4/2/2005, JA 2005II181;

sala B, 15/5/2000, JA 2001III523; 23/3/2001, ED 192583; ídem, 28/3/2001, LL

2001D639; 26/4/2001, ED 194570; 12/12/2001, ED 196558; 9/10/2001, ED

19783; 28/11/2001, JA 2002II484; 14/2/2005, JA 2006I576; sala C 25/2/2005,

ED 212362 y en Doc. Jud. 200521012; Cám. Nac. Civ. sala I, 28/7/2005, ED

215106; sala L. 31/3/2006, JA 2006II422; Cám. Civ. y Com de Rosario, sala IV,

2/5/2002, Rev. Responsabilidad civil y seguros, 2002IV164 y LL Litoral 2003387;

Cám. Nac. Civ y Com Fed. sala III, JA 2001III520).

22

Toda esa jurisprudencia, que se comparte, ha servido para hacer responder al

banco por la restitución de fondos indebidamente debitados (por ej., mediante

boletas falsas) (Ver Cám. Nac. Com. sala E, 28/3/2003, LL 2003F870), por el

valor de los cheques perdidos (Cám. Nac. Civ.sala B, 16/12/2005, JA 2006II427);

por la privación del uso de un automotor que fue secuestrado por el acreedor

prendario porque el banco encargado de pagar no lo hizo (Cám Nac. Com. sala

B, 30/6/52005, LL 2006A571); por la restitución del valor de los cheques que el

cliente depositó con un destino específico (pagar cargas impositivas) y el banco

afectó a operaciones a nombre de terceros, por lo que la entidad financiera,

habiendo incumplido un deber específico debió compensar los daños derivados

del no pago de la deuda fiscal (Cám. Nac. Com. sala C, 4/5/2001, JA 2002III539,

con nota de Mario Bonfanti, "Responsabilidad del banco por incumplimiento de

sus funciones específicas"); por las multas que el cuentacorrentista debió pagar

por el rechazo de un cheque por fallas técnicas en el descubierto autorizado

por el banco (Cám. Nac. Com. sala D, 8/4/2002, JA 2003I319), todas

consecuencias manifiestamente previsibles.

No hay contradicción, insisto, porque conforme los daños reclamados en este

juicio, el actor pretende que esta Corte declare arbitraria una decisión judicial

que se niega a verificar la presunta obligación del banco de prever que su

cliente ha celebrado en dólares un contrato que, según la prueba incorporada,

debe ser ejecutado en el país, y para cuyo cumplimiento le solicitó una

transferencia en pesos argentinos.

La falta de arbitrariedad se muestra a poco que se compulsen otras sentencias

que, aún aceptando que la responsabilidad bancaria se rige por el art. 902 del

CC entienden que "resulta improcedente la solicitud de la actora de que la

transferencia del monto depositado consista en el equ ivalente en euros

conforme cotización vigente a la época en que la misma debía haberse

realizado. Ello es así, en atención a que . el contrato de transferencia de fondos

incumplido también fue contratado en pesos" (Cám. Apel.CC Mar del Plata, sala

II, 26/5/2005, ED 216439; en el caso, se había obligado al cliente que quería

transferir cheques al extranjero que abriera una caja de ahorro; no se le

advirtió que debía pagar comisiones; en lugar de informar, incumplió el

23

contrato y no remitió los fondos al extranjero porque lo depositado en la caja

de ahorro resultaba insuficiente. Adviértase que el caso marplatense era más

dudoso que el que debo resolver en razón que el contrato de transferencia era

para remitir fondos al extranjero).

d) La respuesta judicial tampoco vulnera la ley de protección de los

consumidores ni su jurisprudencia interpretativa. Es verdad que, como ha dicho

la Cám. Nac. Civ. sala B, "pretender minimizar el daño con invocación del art.

522 implica deformar su finalidad y propiciar prácticas bastardas con los

consumidores (ley 24.240) que no pueden admitirse. Se trata, en definitiva, de

conciliar el derecho del individuo a no sufrir daños injustos con el interés

general de no facilitar la impunidad del causante del daño" (26/4/2001, ED

194570). Pero esta aseveración cubre la importancia del daño moral y la

necesidad de cuantificarlo sin criterios necios, mas no la extensión de la

reparación a consecuencias que el sistema común no repara por falta de

previsibilidad, especialmente si se tiene en consideración el concepto de

consumidor (Para esta cuestión ver sentencia de esta sala del 12/10/2006, LS

370201, publicada en ElDial.com. 6/11/2006, REv. REsp. civil y seguros, año IX,

Marzo 2007, pág.60; Foro de Cuyo 73124).

e) Todo lo expuesto me convence de la irrelevancia del resto de los agravios,

pues aún en el hipotético caso de que el resto de las argumentaciones

(sospechas sobre la veracidad de la contratación, culpa del cliente y del

vendedor por no reclamar antes, etc) adolecieran de excesiva amplitud, la

sentencia seguiría manteniéndose como acto jurisdiccional válido.

e) Tampoco alcanza para el grave vicio denunciado que el tribunal no haya

condenado a pagar los intereses devengados durante todo el tiempo que el

banco no depositó la suma en la caja de ahorro (cuatro meses), por cuanto,

como lo señala el decisorio, aunque esa deuda fue reconocida por el

demandado, no configura la pretensión deducida.

4. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas

de sala, corresponde el rechazo del recurso de inconstitucionalidad.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO.

24

1. Los motivos de la casación deducida.

La recurrente denuncia que la sentencia ha dejado de aplicar los arts. 902, 904 ,

1198 , 1904 y 1907 del C.C., 1 y 4 de la ley 24.240; 11 y concs. de

la ley 25.561 y sus modificatorias. Argumenta del siguiente modo:

1.1. Errónea calificación legal del servicio contratado con el Banco (transferencia

electrónica).

El servicio de transferencia electrónica a la cuenta de Genco S.A. es calificada por el

tribunal como un contrato financiero; evidente error, pues el mismo presupone

sólo una relación contractual entre el Banco y el cliente. La solicitud de

transferencia electrónica a la cuenta de un tercero es un típico mandato que exige

al mandatario obrar con diligencia y preservar el interés del mandante lo mejor

posible que pueda y sepa. Como bien ha sostenido la doctrina, cuando media el

compromiso de una actividad específica y determinada por el mandatario o cuando

este garantizó el resultado de determinados aspectos de su actuación, el factor de

atribución es objetivo. Está claro que en estas condiciones el reclamo de la actora

es una consecuencia inmediata que el Banco demandado debió prever por la

misma naturaleza de su actividad. Reitera lo dicho en el recurso de

inconstitucionalidad.

1.2. Aplicación de la comunicación n° 3014 del BCRA y Art. 902 del C.C.

La comunicación n° 3014 del BCRA importa un conjunto de normas que resultan de

aplicación al Banco. Es notorio que la conducta negligente del Banco demandado

es contraria a esa comunicación que lo hace responsable por la información

recibida respecto de los archivos de las cámaras electrónicas debiendo devolverlos,

en caso de existencia de algún error, conducta no cumplida por el Banco

demandado, quien se hizo responsable al validar el archivo recibido de la Cámara

Compensadora a pesar de que él contenía un error manifiesto al rechazar la

operación por cuenta inexistente cuando ello no correspondía.

La inaplicación de esta comunicación hace que el tribunal considere que no existe

relación de causalidad entre el daño y el incumplimiento, cuando del simple texto

surge que el Banco demandado resulta responsable del funcionamiento del

sistema de transferencia del pago a proveedores, clientes y/o terceros. La sección

25

III.3.7.2.4 de la referida comunicación impone al Banco efectuar la devolución de

una transferencia en el plazo de 24 horas, término incumplido por el Banco. Ese

plazo no tiene otra razón de ser que la protección del correcto funcionamiento del

sistema de pago. La sección IV.4.1 de esa comunicación hace responsable al Banco

de la realización de los controles de validez de las devoluciones de transferencia y

de pagar en el mismo día de recibida la comunicación el importe correspondiente a

las devoluciones de las transferencias adecuadamente solicitadas, extremos

incumplidos por el Banco demandado.

1.3. Aplicación de la ley 24.240 y sus modificatorias.

El tribunal aquo omite la aplicación de la ley 24.240. La doctrina sostiene que esta

ley es aplicable a los servicios bancarios y que los deberes de información

impuestos por la buena fe se amplían, precisamente porque de un lado está un

profesional y del otro un profano a quien la ley protege. Dada la realidad

económica cotidiana, el cliente bancario promedio no conoce las normas y técnicas

que regulan un campo tan complejo como el de las finanzas, por lo que confía

plenamente en su Banco. Está clara la violación del deber de información; la

entidad financiera no agota ese deber de información con la suscripción de la

solicitud de transferencia; por el contrario, debe extenderse tanto como resulte

necesario para la utilización satisfactoria del servicio contratado, tal como lo

explica caracterizada doctrina. En los tiempos que corren no existe la menor duda

que la eficiencia exige que el sujeto que tiene un mayor control de los recursos

tiene la obligación de cumplir y asumir los costos del deber de informar al sujeto

con el cual contrató.

1.4. Aplicación de la ley 25.561.

La sentencia es errónea en cuanto aplica el art. 11 de la ley 25.561. El art. 11 de la

citada ley sostiene que las obligaciones exigibles "desde la fecha de la

promulgación" quedan sometidas a la siguiente regulación . . .". La obligación de

marras no era exigible desde el 6/1/2002, por lo que esa normativa no resultaba

aplicable. A todo evento, adviértase que el actor realizó todas las gestiones

necesarias para cancelar la obligación que tenía con Genco en el plazo que la

obligación resultaba exigible, extremo que no acaeció sólo por incumplimiento del

26

Banco demandado por lo que la conclusión del aquo, en cuanto sostiene que

resulta aplicable la ley 25.561 es manifiestamente irrazonable por cuanto la

obligación que era exigible con anterioridad al 6/1/2002 no resultó cancelada a raíz

del incumplimiento del Banco, y no por el proceder del actor.

Aún en la eventualidad de que el tribunal considere que la obligación analizada

luego del 6/1/2002 mantuvo su carácter de exigible, esa situación no puede ser

imputada a la actora sino al incumplimiento del Banco.

La Cámara también yerra cuando dice que el pago a Genco en dólares

estadounidenses constituye una liberalidad que no puede generar responsabilidad

en cabeza de los terceros que no participaron de tal decisión. La postura del aquo

que envía al cliente a litigar contra Genco S.A., sosteniendo la pesificación de las

obligaciones contraídas, cuando todo el problema ha tenido origen en el

incumplimiento del Banco demandado resulta absurda, más aún cuando la actora

no hizo más que cumplir con sus obligaciones conforme a derecho desde que como

surge de las constancias de autos (fs. 17/20, 22/26), el pago con Genco había sido

pactado en dólares. Aún así, adviértase que el gran estado de incertidumbre

económica y financiera reinante se extendió durante un largo lapso a través del

cual los tribunales se pronunciaron en sentido diverso.

Tampoco corresponde la aplicación de la ley 25.820 que entró en vigencia en

diciembre de 2004, o sea, casi dos años después de la situación objeto de esta

demanda, norma inexistente y por ende desconocida por las partes a principios de

2002.En definitiva, la eficiencia requiere que la asunción del riesgo sea asumida por

el sujeto que puede hacerlo a un costo menor por lo que una contingencia ajena a

las partes impone que la responsabilidad sea cargada por el Banco, que estaba en

mejor posición para reducir o dispersar el riesgo.

2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de

Mendoza.

Esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la

procedencia formal del recurso de casación implica dejar incólumes los hechos

definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite

27

canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de

subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la

interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los

jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 32463).

También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del

art. 161 del CPC y su nota, es imprescindible que el recurrente señale en qué

consiste la errónea interpretación legal y de qué forma ese vicio ha determinado

que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las pretensiones del

recurrente; consecuentemente, no basta invocar una norma, ni enunciar su

contenido sino que el quejoso debe explicitar cuál es la interpretación que

corresponde o el principio que debe aplicarse y a qué resultados lleva (LS 67227; LA

86153; 98197). En otros términos, la sola afirmación de una tesis jurídica no basta

para configurar un agravio reparable por casación, desde que es absolutamente

necesario la demostración del error de interpretación atribuido, a fin de que los

argumentos de la queja alcancen la entidad requerida por el Cód. Proc.Civil (LS

1271; 105432; 147442; 156214).

Por aplicación del mismo texto legal, la procedencia formal del recurso de casación

exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la

sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente

equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se

funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja

contra ellos (Ver LS 261383).

3. La aplicación de estos principios al caso a resolver.

La lectura de los agravios, las reglas formales antes señaladas, y el resultado del

recurso de inconstitucionalidad imponen el rechazo del recurso de casación.

Explicaré por qué:

a) En su mayoría, los agravios son repetición de los desarrollados en el recurso de

inconstitucionalidad, sólo que expuestos desde una óptica normativa.

b) Sin embargo, ese análisis supone adentrarse en cuestiones fácticas, como es,

esencialmente, la aplicación al caso concreto de la noción de previsibilidad de las

28

consecuencias.

c) Los incumplimientos normativos reseñados son insuficientes pues, insisto una

vez más, la demanda no se ha rechazado porque se nieguen los incumplimientos,

sino porque los daños reclamados no configuran consecuencias previsibles.

d) La carencia de previsiblidad no depende del tipo de negocio celebrado (contrato

financiero o contrato de mandato) sino de las circunstancias fácticas antes

reseñadas

4. Conclusiones del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de

sala, corresponde el rechazo del recurso deducido.

IV. CONCLUSIONES GENERALES .

Las razones dadas para las conclusiones parciales llevan al rechazo de ambos

recursos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PEREZ HUALDE y ROMANO, adhieren al voto que

antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido

planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión

anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que

antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores,

corresponde imponer las costas a la parte recurrente vencida (arts. 35 y 36 del

C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y PEREZ HUALDE, adhieren al voto que

antecede.

29

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación

se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 03 de agosto de 2.007.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.

Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación

interpuestos a fs. 19/32 vta. de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.

III. Regular los honorarios por la labor cumplida en el trámite de los recursos de

Inconstitucionalidad y Casación, de la siguiente manera: Dres.: Nicolás EGÜES, en la

suma de pesos (.) ($.); Carlos Alberto EGÜES, en la suma de pesos (.) ($.); Beatriz E.

MILA, en la suma de pesos (.) ($.); Alejandro Martín TARABELLI, en la suma de

pesos (.) ($.) (arts. 2, 3, 15 y 31 de la Ley 3641).

IV. Dar a la suma de pesos TRESCIENTOS CUARENTA ($ 340), el destino previsto por

el artículo 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

30

Voces: CONTRATO DE DISTRIBUCION

Título: Contrato de distribución: deberes de las partes durante el plazo del preaviso de

rescisión

II. AUTORES: LAVALLE COBO, DOLORES

LAVALLE COBO, JORGE

Publicado en: LA LEY1996-B, 337

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C (CNCom)

(SalaC) ~ 1995/06/22 ~ Barral, S.A. Ernesto M. c. Bahco Sudamericana S. A.

Sumario: SUMARIO: I. Introducción. -- II. Principios fundamentales aceptados

comúnmente en la interpretación de estos contratos. -- III. Conducta de las partes

durante el plazo del preaviso.-- IV. El caso de autos.-- V. Conclusiones.

I. Introducción

La intermediación en la comercialización de productos de terceros ha originado una

nueva especie de contratos, los llamados "contratos de distribución comercial", que

son aquellos en los cuales interviene un comerciante que se dedica a la colocación de

dichos productos, mediante una relación jurídica estable con su fabricante o

proveedor.

Dentro de estos contratos encontramos tres tipos diferentes, que son: El contrato de

distribución, el de concesión y el de agencia. En el estudio de estos tipos de contratos,

se han establecido ciertos principios comunes a todos ellos, existiendo en la materia el

leading case "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.a."(1), que sentó los

principios fundamentales aplicables en caso de ausencia de convención expresa.

El contrato de distribución comercial propiamente dicho, es aquel por el cual un

fabricante o proveedor acuerda con un distribuidor la colocación continuada de sus

productos dentro de un ámbito geográfico delimitado, utilizando para ello la red de

distribución de este último. El distribuidor no es un representante del fabricante; actúa

en su propio nombre y por su cuenta.

31

El contrato de concesión comercial es aquel contrato en el cual el concesionario coloca

los productos del fabricante, asumiendo obligaciones específicas de garantía y de

service posterior a la venta (2).

El agente es un distribuidor que actúa en el nombre y representación del fabricante o

proveedor(3). Cuando además está en relación de dependencia con éste, se lo

encuadra entre los viajantes de comercio.

Las ventajas que estos contratos ofrecen a los productores son muy importantes: a)

permiten el traspaso de los riesgos de la venta a terceros; b) facilitan la relación de los

productores con los consumidores, acercando los productos a éstos, dedicándose el

productor a su actividad específica(4); c) permiten al productor establecer precios de

venta al consumidor y exigir al distribuidor niveles mínimos de venta y de stocks; d)

permiten incorporar a los distribuidores a las campañas de publicidad de los

productos; e) el fabricante evita tener que montar una estructura de distribución, pues

utiliza para ello la red del distribuidor, pudiendo entonces concentrarse en la faz

productiva.

El interés de los distribuidores es evidente, pues logran intermediar asegurándose un

mínimo de clientela como consecuencia del prestigio y nombradía que gozan en el

mercado los productos cuya distribución tienen a su cargo (5). Pueden asimismo

asegurarse la exclusividad, zonas, cupos u otras ventajas.

En los tres casos: Distribución, concesión, agencia, se trata de contratos atípicos, es

decir, carentes de regulación legal específica (art. 1143, Cód. Civil), que se regulan por

la autonomía de la voluntad de las partes (6) pero que por su amplia difusión en

nuestro medio, tienen sin lugar a dudas lo que ha dado en llamarse "tipicidad social",

es decir "una estructura propia, perfectamente diferenciada, repetida constante y

uniformemente dentro de la comunidad"(7). Esta estructura "típica" es la que permite

inferir la voluntad de las partes cuando se hace necesario interpretar su contrato, sea

porque es oscuro o bien porque se ha contratado en forma simplemente verbal.

II. Principios fundamentales aceptados comúnmente en la interpretación de estos

contratos

32

Haciendo abstracción de las características específicas de estos contratos, se pueden

encontrar ciertos lineamientos genéricos, comúnmente aceptados en la interpretación

de los contratos de distribución comercial.

Como ya dijéramos en otra oportunidad (8), el leading case en esta materia lo

constituye el fallo de la Corte Suprema de Justicia en los autos "Automotores Saavedra

S. A. c. Fiat Argentina S.A."(9), en el cual se sentaron principios fundamentales,

posteriormente desarrollados en doctrina y jurisprudencia.

Ellos, en apretada síntesis, son:

a) La interpretación según la buena fe de las partes (10) y por los hechos de los

contratantes durante el cumplimiento del contrato (11).

b) La posibilidad de rescisión unilateral (denuncia) de aquellos contratos en los cuales

no se hubiere pactado expresamente un término para su vencimiento.

A este respecto, el mencionado leading case "Automotores Saavedra S.A. c. Fiat

Argentina S.A." sienta la regla de que la falta de un plazo expresamente pactado no

puede conducir a la duración indefinida o perpetua del contrato, sino que, por lo

contrario, la falta de estipulación de un plazo de duración hace al contrato

especialmente inestable, siendo la posibilidad de su rescisión unilateral la lógica

consecuencia (12).

c) Debe distinguirse entre la rescisión unilateral y la resolución del contrato, que no se

suelen diferenciar adecuadamente en la jurisprudencia. La rescisión unilateral es la

facultad de poner fin al contrato que tienen las partes, por su solo arbitrio y sin

necesidad de expresar causa, siempre que se cumpla con el otorgamiento de un plazo

de preaviso, como más abajo se establece. Vencido el preaviso, el contrato queda

extinguido.

La resolución por autoridad del acreedor es una causa de extinción de los contratos

basada en el incumplimiento de una de las partes, contemplada en el art. 216 del Cód.

de Comercio, que no conduce necesariamente a ponerles fin porque la ley exige al

interesado el otorgamiento de un plazo de gracia, en el cual la otra parte puede

cumplir el contrato y evitar de esa forma su resolución.

33

Los conceptos se han confundido porque la jurisprudencia ha declarado que cuando

existe incumplimiento de una de las partes, es lícito que la otra proceda a la resolución

unilateral del contrato sin otorgar preaviso (13). Los tribunales, pues, han aceptado la

finalización del contrato por dos vías diferentes, en el caso de incumplimiento de una

de las partes. Más abajo expondremos la forma en que esta doctrina se ha aplicado en

el presente fallo.

d) La necesidad de que la denuncia no sea intempestiva, constituyendo en tal caso un

ejercicio irregular del derecho de rescisión unilateral, contrario a lo dispuesto en el art.

1071 del Cód. Civil (14). Ni tampoco dolosa o de mala fe.

Se ha juzgado que constituye un ejercicio regular de este derecho la denuncia realizada

una vez que el concesionario, distribuidor o agente han amortizado su inversión (15).

También se ha dicho que no hay ejercicio irregular de la facultad de denuncia cuando

media incumplimiento de la otra parte (16).

e) La obligación de dar un preaviso por un plazo razonable al denunciar el contrato ha

sido reconocida en la generalidad de los casos (17). El preaviso es "la comunicación

anticipada de lo que va a suceder, con una descripción precisa del hecho concreto que

acaecerá en un futuro cierto"(18).

La jurisprudencia reconoce que este preaviso no está sujeto a solemnidad ni requisito

formal alguno, bastando que lo comunicado sea claro y expreso. Rige en la especie la

libertad de formas establecida en el art. 974 del Cód. Civil, por cuya razón este

preaviso puede ser dado incluso en forma verbal (19).

Resulta difícil, sin embargo, fijar parámetros temporales en esta materia. Al respecto,

se ha juzgado que debe existir una razonable proporción entre el tiempo de ejecución

del contrato y el plazo del preaviso (20). La doctrina establece que la facultad de

denuncia debe estar encuadrada en los usos comerciales, los cuales imponen que sea

ejercitada una vez que hubiere transcurrido el plazo mínimo para que la relación

produzca los efectos económicos que le son propios (21). El plazo del preaviso debe

otorgarse teniendo en cuenta su finalidad de permitir al distribuidor la adaptación

gradual de su estructura empresaria a la nueva situación creada por la ruptura de la

34

relación comercial (22), porque es el tiempo mínimio que permite a ambas partes

adecuar su actividad a partir de esa ruptura (23).

f) La obligación de comunicar un preaviso cesa si el distribuidor no ha asumido ninguna

obligación concreta en orden a la comercialización de los productos, ni se han

determinado las bases para hacer determinable la cantidad y calidad de los mismos, o

las modalidades de pago (24).

g) La omisión del preaviso, así como su comunicación intempestiva o la inadecuación

del plazo del mismo a la relación concreta en cuestión, engendran la obligación de

reparar los daños causados (25).

La jurisprudencia ha hecho lugar no sólo a la reparación del daño emergente, sino

también a la del lucro cesante. Este último, comprende las utilidades que hubiera

percibido el distribuidor durante el plazo razonable que debió haberle otorgado la

parte denunciante (26).

Se ha considerado al respecto que la base para realizar el cómputo de los daños por

lucro cesante, es "el período necesario para restablecer el ciclo de operaciones"(27),

debiendo determinarse la indemnización sustitutiva del preaviso sobre la utilidad neta

promedio mensual (28).

La procedencia del daño moral es excepcional, habiéndose admitido en contados casos

(29).

Se admitió no obstante ello, la procedencia de la indemnización del daño moral en el

caso en que los accionistas se vieron obligados a cerrar su negocio, porque el

fabricante se dedicó a vender sus productos directamente a la clientela (30).

III. Conducta de las partes durante el plazo del preaviso

Una nueva cuestión que se plantea en materia de rescisión de los contratos de

distribución comercial es la referida a las relaciones de las partes durante el plazo del

preaviso.

En el transcurso de este plazo, continúan ligadas las partes por el contrato y, por ello,

obligadas a su cumplimiento hasta la fecha en que se operará la desvinculación

definitiva. Hasta ese momento, el fabricante debe continuar entregando sus

35

productos, y el distribuidor debe seguir colocándolos en el comercio mediante su red

de distribución.

Las mercaderías deben ser provistas según lo estipulado en el contrato, manteniendo

los niveles habituales de stock.

En este período siguen las partes obligadas a obrar de buena fe (art. 1198, Cód. Civil),

la cual, en esta etapa, consiste en abstenerse de maniobras tendientes a alterar la

ecuación contractual.

La regla de la buena fe exige un proceder que evite --en lo posible-- provocar pérdidas

a la otra parte. Al respecto, Marzorati menciona el leading case "Hadley vs.

Baxendale", que sentó por primera vez la regla de la evaluación de los daños

contractuales en el derecho inglés, según la cual el acreedor debe extremar los

cuidados para no agravar la condición del deudor (31).

En nuestro derecho se llega a una solución similar por aplicación de lo dispuesto en el

art. 1198 del Cód. Civil, según el cual los contratos deben cumplirse de buena fe, y "de

acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado

y previsión",

Pero es indudable que la situación previa a la finalización del contrato, por haberlo

denunciado una de las partes, presenta algunas características particulares, porque

ambas se enfrentan a la necesidad de reemplazar sus actuales relaciones jurídicas por

otras nuevas.

Del lado del fabricante, es indudable el interés por asegurarse el cumplimiento del

distribuidor en el pago de las últimas entregas. Por ello, si las ventas se estaban

haciendo a plazos tiene derecho de exigir garantías satisfactorias, aunque en el

desarrollo de las relaciones contractuales anteriores ello no hubiera ocurrido.

El distribuidor, por su parte, tiene derecho a obtener ciertas prestaciones del

fabricante en fecha posterior al vencimiento del preaviso, entre las cuales pueden

mencionarse las garantías de fabricación, la prestación de services, y la entrega de

accesorios y repuestos.

IV. El caso de autos

36

Se trata de un contrato verbal de distribución de mercaderías, sin zona específica ni

plazo de duración, con un distribuidor no exclusivo, en el cual, luego de varios años de

relación, el fabricante decide su rescisión unilateral, para lo cual comunica su voluntad

al distribuidor, dándole un plazo de preaviso de seis meses.

La actora no controvierte el derecho del fabricante de rescindir unilateralmente el

contrato, pero entiende que --pese al plazo de preaviso de seis meses-- la denuncia fue

"arbitraria e intempestiva". En consecuencia demanda por los daños que le habría

causado la rescisión injustificada del contrato: a) el daño emergente derivado de los

despidos de su personal; b) el lucro cesante consistente en la disminución de sus

ganancias, y c) el daño moral causado por la injusta rescisión.

El distribuidor aduce, además, que durante el plazo del preaviso el fabricante no le

entregó mercadería alguna.

a) En cuanto a las facultades rescisorias de las partes en este tipo de contratos, el fallo

reafirma la doctrina establecida por la Corte Suprema en el caso "Automotores

Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.a.", arriba citado.

El tribunal descarta la defensa basada en el incumplimiento de la actora, alegado por la

demandada, pues ésta eligió la vía de la denuncia con otorgamiento de preaviso, es

decir, la rescisión unilateral fundada en su derecho de poner fin al contrato por carecer

éste de plazo estipulado, en vez de la denuncia sin preaviso --que le autorizaba la

jurisprudencia-- en cuyo caso es siempre tempestiva la denuncia. Ni tampoco optó por

la resolución por incumplimiento que --de ser cierta su alegación-- le autorizaba el art.

216 del Cód. de Comercio.

b) Respecto del plazo establecido por la demandada en su preaviso, de seis meses, el

mismo fue considerado razonable por el tribunal.

Dentro de este plazo, la actora debía reordenar su actividad en la distribución de

nuevos productos, de forma de no verse en la necesidad de despedir a su personal ni

cesar en la actividad. Al no haberlo hecho, no puede pretender que la otra parte le

resarza los perjuicios sufridos.

La demanda debe rechazarse por aplicación de principios que ya son generalmente

aceptados en la jurisprudencia, que el tribunal menciona en forma exhaustiva.

37

c) No obstante lo expuesto, el caso presenta una faceta distinta, menos explorada,

puesto que en el mismo se controvierte también la conducta de la demandada durante

el plazo del preaviso.

En efecto, durante el transcurso de esos seis meses, el fabricante no hizo entrega

alguna de mercaderías al distribuidor, con lo cual, en los hechos, su denuncia del

contrato podría considerarse como que careció de plazo.

A nuestro juicio, y más allá de la estrategia procesal de las partes, la conducta de la

demandada durante el plazo del preaviso era el eje del proceso, porque, como

fundadamente lo hizo el tribunal a quo, debía rechazarse la discusión sobre la

conducta del distribuidor anterior a la ruptura, desde que el fabricante optó por la

denuncia con otorgamiento de plazo, siendo en tal caso indiscutible su facultad de

rescindir unilateralmente el contrato; ni puede decirse irrazonable, en la especie, un

preaviso de seis meses.

Lo que resulta anómalo es que durante el preaviso el fabricante no entregó

mercaderías al distribuidor. Ello, en principio, significa un incumplimiento del contrato,

que obliga al fabricante a resarcir los daños causados al distribuidor.

El fabricante adujo como eximente la inexistencia de stocks circunstancia que

anticipara en el texto mismo de su comunicación de preaviso. El tribunal debió, por

ello, decidir si esta inexistencia era maliciosa o si realmente se produjo por causas

ajenas a la demandada.

El doctor Monti, en su bien fundado voto, ha hecho una apreciación de la prueba en la

cual estima que la falta de stocks del fabricante era una vicisitud propia de los negocios

y que por ello, una hipotética caída de las ventas del distribuidor no habría obedecido

a la ruptura del contrato en sí, sino a una insuficiencia del mercado. Al respecto, cabe

recordar que el preaviso transcurrido en plena época de hiperinflación, en la cual fue

notorio el desabastecimiento general de la plaza.

d) Finalmente, se advierte que la litis se decidió por una cuestión diferente: El actor no

pudo probar caída alguna de sus ventas, sino que, por lo contrario, pese a que la

distribución de los productos de la demandada producía aproximadamente el 25 % de

los ingresos del distribuidor, al realizarse un peritaje contable resultó que los ingresos

38

de éste, posteriores a la rescisión del contrato, fueron superiores. Por eso

acertadamente concluye el vocal opinante que este incremento "bien pudo

sustentarse en una nueva estrategia comercial basada en la venta de otros productos

que la actora ya venía comercializando habitualmente".

Concordamos plenamente con el criterio del juzgador, quien ha aplicado al caso sub

lite criterios aceptados plenamente en doctrina y jurisprudencia, y hecho una

apreciación correcta de las pruebas a la luz de la sana crítica.

V. Conclusiones

a) El presente caso reafirma los lineamientos fundamentales de la jurisprudencia

desarrollada en torno a la interpretación de la voluntad de las partes en los contratos

de distribución comercial concluidos verbalmente.

b) El principio fundamental en materia de contratos de distribución comercial no

sometidos a plazo es la posibilidad de su rescisión unilateral, siempre que ésta sea

tempestiva, mediante el otorgamiento de un preaviso por un plazo adecuado.

c) La rescisión unilateral --también llamada "denuncia"-- difiere sustancialmente de la

resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, en que la primera es

potestativa de las partes y no requiere expresión de causa.

d) Cuando existe incumplimiento de una de las partes, la otra tiene la facultad de

rescindir unilaterlamente el contrato, sin otorgar preaviso alguno. Esta situación es

fundamentalmente distinta de la resolución por incumplimiento, en la cual el acreedor

está obligado a conceder un plazo de gracia para que el deudor pueda cumplir y

continuar con el contrato.

e) El preaviso se da para evitar o paliar los perjuicios que la rescisión produce a la otra

parte. Quien lo otorga debe evitar aumentar estos perjuicios, con su conducta; quien

lo recibe, debe aprovecharlo para montar nuevos negocios de distribución, en

sustitución de la relaciones jurídicas que finalizarán con el vencimiento del plazo.

f) Las partes deben continuar cumpliendo el contrato durante el plazo del preaviso.

Como en cualquier otra situación contractual, deben proceder de buena fe.

39

g) Existen, no obstante lo expuesto, ciertas cuestiones particulares que se suscitan

durante el plazo del preaviso. El fabricante tiene derecho a obtener garantías de pago

para los productos que entrega. El distribuidor, a asegurarse la provisión de garantías,

services y repuestos.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)CSJN, 4/8/88, ED, 133-121, LA LEY, 1989-B, 4.

(2)Conf.: CNCom., sala B, 29/9/78, ED, 81-234, LA LEY, 1987-B, 168.

(3)Conf.: CNCom., sala B, 17/2/82, LA LEY, 1987-B, 168.

(4)CAIVANO, Roque J., "La ruptura intempestiva del contrato de distribución y la obligación de

indemnizar", LA LEY, 1994-D, 111.

(5)Ver: MARZORATI, Osvaldo J., "Sistema de distribución comercial", p. 55 y sigtes., Ed. Astrea,

1995.

(6)Conf.: CNCom., sala C, 21/6/91, LA LEY, 1992-D, 512.

(7)Conf.: LAVALLE COBO, J., en Belluscio A. C., "Código Civil Comentado", t. V, ps. 737/739, Ed.

Astrea, Buenos Aires, 1984.

(8)LAVALLE COBO, J. y LAVALLE COBO, D., "El contrato de distribución y su rescisión unilateral",

LA LEY, 1992-E, 108.

(9)CSJN, 4/8/88, ED, 133-121.

(10)Conf.: CNCom., sala C, 21/6/91, LA LEY, 1992-D, 512; sala B, 23/12/91, LA LEY, 1993-D, 146;

CNCom., sala C, 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88.

(11)Conf.: CNCom., sala B, 23/12/91, LA LEY, 1993-D, 146; CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-

D, 111; 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88.

(12)Principio aceptado en todos los casos. Conf: CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(13)Conf.: CNCom, sala C, 10/5/94, LA LEY, 1995-B, 88; 6/6/94, LA LEY, 1995-B, 168.

(14)Conf.: CNCom., sala A, 11/9/73, LA LEY, 152-251; sala B, 30/6/83, ED, 106-670; 23/4/84, ED,

109-647; sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(15)CSJN, 4/8/88, ED, 133-119, LA LEY, 1989-B, 4. Conf: AGUINIS, A.M. M. de, "Rescisión

unilateral, abuso del derecho y control externo", en LA LEY, 1990-A, 1021; MARZORATI, Osvaldo,

"El contrato de concesión comercial", ED, 126-988.

(16)CSJN, 4/8/88, ED, 133-119, LA LEY, 1989-B, 4. Ver fallos citados en nota 13.

40

(17)Conf.: CNCom., sala A, 6/10/86, LA LEY, 1987-A, 644; sala B, 30/6/83, ED, 106-669; 30/12/88,

LA LEY 1989-C, 529.

(18)CNCom., sala C, 6/6/94, LA LEY, 1995-B, 168.

(19)Conf.: CNCom. sala C, 31/5/93, LA LEY, 1993-D, 249.

(20)CNCom., sala B, 24/6/89, LA LEY, 1990-A, 345.

(21)MARZORATI, O., "El contrato de distribución comercial", ED, 126-988; STRATTA, Alicia, "Un

fallo con suspenso", ED, 133-144.

(22)Conf.: CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(23)Conf.: CAIVANO, Roque J., ob. cit., LA LEY 1994-D, 111.

(24)Conf.: CNCom., sala C, 5/11/81, ED, 97-691; CNCom., sala C, 21/6/91, LA LEY, 1992-D, 513.

(25)Conf.: CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(26)Conf.: CNCom., sala C, 31/5/93, LA LEY, 1993-D, 249.

(27)CNCom., sala D, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(28)CNCom., sala C, 6/6/94, LA LEY, 1995-B, 168.

(29)Conf.: CNCom., sala C, 30/6/93, LA LEY, 1994-D, 111.

(30)CNCom., sala C, 30/6/94, LA LEY, 1994-D, 111.

(31)Ver: CALAMARI, John y PERILLO, Joseph, "Contracts", 3°, ed., Ed. West, p. 593; MARZORATI,

O. J., "Sistemas de distribución comercial", ps. 106/107, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1995.

41

Voces: RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ JURISPRUDENCIA

EXTRANJERA

Título: Algunos aspectos de la responsabilidad civil en Gran Bretaña

III. AUTOR: ALVARADO URIBURU, OSCAR

Publicado en: Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 28/11/2007, 693

Sumario: SUMARIO: 1. Introducción. — II. Ubicación sistemática. — III. Definición.

Concepto. — IV. Elementos. — V. Fundación de la responsabilidad civil. — VI. Criterio

de responsabilidad. — VII. Eximentes. — VIII. Causalidad. Consecuencias remotas. —

IX. "Rylands v. Fletcher". — X. Estado actual de la jurisprudencia a través de tres

casos. — XI. Clasificación de los diferentes ilícitos que acarrean obligación de

indemnizar. — XII. Remedios judiciales contra el autor del daño.

1.Introducción

Quizás sea en esta rama del Derecho Privado Británico donde la labor del "Judge make

law", haya sido más proficua en elaboraciones normativas (*).

Por ello su referencia aunque sea a grandes rasgos, como en el caso presente, es

interesante para el jurista latino, no habituado al manejo de las instituciones

anglosajonas.

El estudio del "Law of Torts" hace resaltar las diferencias en el enfoque del derecho

entre los sistemas tradicionales y —caso interesante demuestra cómo tras la aparente

flexibilidad del "common law" —ante la inexistencia de códigos— la jurisprudencia ha

construido un minucioso, cuerpo de normas que le otorgan —me animo a decir— una

rigidez mayor que la propia de los países codificados.

Se aprecia aquí en todo su vigor el funcionamiento de la doctrina del precedente, que

ha llegado a originar en esta rama del derecho un sistema con numerosas semejanzas

al penal.

Mientras el derecho fundado en el sistema francés no puede ocultar su pretensión

cientifista concretada en la enunciación de pocos principios generales que se pretende

cubran todos los supuestos de hecho, el sistema británico ha seguido un camino

42

diferente, al limitarse a resolver casos concretos manifestando su resistencia a toda

generalización.

Sin embargo, modernamente —quizás por la influencia continental— se nota una

tendencia doctrinaria importante hacia la adopción de principios generales, así como

también un incontenible deseo de legislación escrita.

Creemos que la extraordinaria labor jurisprudencial en el campo de la responsabilidad

civil ocurrida en Gran Bretaña debe ser tenida en cuenta por cualquier posible

legislador y estudioso del derecho.

II.Ubicación sistemática

El "Derecho de los daños" permítaseme usar esta expresión, es un compartimiento del

"common law", y sus principios rectores han sido elaborados por el juez en su labor

creativa. Sin embargo, en los últimos —años esta rama del Derecho no ha podido

evitar la proliferación de leyes sancionadas por el Poder Legislativo. Sirvan de ejemplo,

las siguientes: "Road Traffic Act", 1930; "Contributory Negligence Act", 1945; "Law

Reform" (Married Women an Torstfeasor), 1935.

El derecho de los daños es una rama del Derecho civil, entendiendo al mismo como

sinónimo de derecho privado, ya que comprende: a) El derecho de los contratos —

contracts—; b) el de la propiedad personal —personal property—; c) el de la propiedad

real —real property—; d) el que regula la responsabilidad extracontractual —law of

torts—, y, finalmente, e) la "equidad" —equity—.

III. Definición. Concepto

"Tort" es sinónimo de "wrong" o sea "malo, injusto, equivocado".

Por ello, el "derecho de los torts" puede ser definido como el conjunto de normas

jurídicas que regulan la sanción e indemnización de los —actos ilícitos. Dentro de esta

concepción no están incluidos los ilícitos morales, ni aquellos que adquieren el

carácter, por su gravedad, de delitos del Derecho criminal, ni algunos hechos o actos

declarados ilícitos por ley especial, ni los que resultan del incumplimiento de los

contratos o de los "trusts".

43

Se considera —siguiendo a la doctrina americana— que sólo se incurre en este tipo de

responsabilidad cuando se infringen normas de carácter general, escritas o no, y nunca

contratos.

La doctrina británica ha buscado afanosamente la fórmula que abarcara en una

definición todos los elementos esenciales que hacen incurrir en este tipo de

responsabilidad. Ninguna de ellas ha quedado exenta de criticas.

Así la que sostiene Winfield en su obra "On Torts"(1) no ha satisfecho a una parte de la

doctrina por su generalidad: "... la infracción de una norma general a cuyo

cumplimiento está obligado, no sólo el demandado, sino la comunidad, incluyendo al

actor y cuyo incumplimiento da origen a la acción por daños ilíquidos"(2).

El mismo autor, con el fin de aclarar su definición, dice que el ejemplo típico de la

misma está dado por el accidente de tránsito a consecuencia del cual alguna persona

sufre un daño ocasionado por otra a quien no liga ninguna convención o contrato. La

responsabilidad del injuriante surge de la obligación presupuesta por el derecho de

que todo aquel que se sirve de la vía pública debe tornar las precauciones necesarias

para evitar riesgos a todos los demás usuarios.

Coincide dicha definición con la esbozada por otros notables juristas como Salmond y

Summons. "La responsabilidad por los agravios que deben por indemnizados aparece

cuando se infringe el deber primordialmente fijado por el derecho. Esta obligación se

debe a todas las personas en general y su incumplimiento es sancionado con la acción

de daños y perjuicios que pueden e ser determinados en la demanda por el actor"(3).

IV. Elementos

Sólo en los últimos años, la doctrina se ha avocado a su determinación.

Los tres elementos necesarios para la configuración del "tort" son: a) acto u omisión;

b) elemento mental, ya sea dolo, culpa o negligencia. Debe destacarse que

últimamente se ha considerado suficiente el "incumplimiento de una estricta

obligación impuesta por la ley" (responsabilidad objetiva); c) daños resultantes de

dicho acto u omisión.

No creemos necesario aclarar los ítems precedentes por cuanto su sentido es similar al

adoptado en la doctrina prácticamente universal. Sólo nos detendremos ante algunas

44

situaciones especiales y que han tenido extraordinario desenvolvimiento en la

jurisprudencia británica.

"Dilemma" ¿Es responsable el demandado cuando en virtud de una situación de

extremo riesgo por él creada, el actor toma un camino equivocado y actúa en tal forma

que produce un daño en su persona o bienes? En otras palabras, ¿puede

responsabilizarse a una persona por el daño inferido a otra cuando ésta tuvo la última

decisión y en el "dilemma" de elección ante la situación de riesgo creada se equivocó?

Evidentemente, el problema está íntimamente vinculado con el de causalidad,

dependiendo su solución de la respuesta que se dé al interrogante de quien produjo el

acto.

"Elemento mental". Ante la admisión de que "el estado de la mente de una persona es

insondable", los tribunales han admitido un conjunto de presunciones.

Desde el caso "Rylands v. Fletcher", resuelto en 1868 (4). Y que luego examinaremos

con mayor detalle, se ha admitido la existencia de responsabilidad sin necesidad de

probar la culpa o negligencia. Estas situaciones han sido denominadas "torts of strict

liability", y no hacen más que consagrar la responsabilidad objetiva.

Otra derogación del principio de la necesaria existencia del elemento mental está

constituido por la doctrina "vicarious liability" (responsabilidad del principal por los

actos de su subordinado o de las cosas de que se sirve).

"Daños". "La intención no puede convertir un acto en ilícito si no hay daño"(5). Sin

embargo, la intención el añosa, aunque no se haya n materializado, es importante para

la configuración del "tort of malicious prosecution" (maliciosa prosecución de una

acción).

V.Fundación de la responsabilidad civil

Una interesante cuestión doctrinaria se ha planteado con respecto a la base de esta

responsabilidad, la que puede resumirse en estas dos teorías extremas: 1) Todo acto u

omisión que produzca un daño a otra persona, no justificado por el derecho, impone la

obligación de indemnizar; 2) incurren en responsabilidad de este tipo aquellos cuya

conducta se adecúe a alguna de las figuras típicas determinadas por la jurisprudencia y

45

la ley, ya que el "Law of Torts" es un sistema fragmentario e incompleto que establece

taxativamente los actos u omisiones que acarrean la obligación de indemnizar.

Según la primera posición, si alguien injuria a su vecino, éste siempre podrá accionar

contra el agraviante sin importar si dicho acto configura alguno de los "tipos" creados

por el juez al sentenciar (Battery, Slander, Libel, Negligence, Deceit, etc.). El

demandado sólo puede eximirse mediante la prueba de algún justificativo legal. Se

basa en el precepto de Derecho natural: "mi deber es no herir a nadie ya sea de

palabra o de hecho".

Vélez Sársfield pareciera haber adoptado un sistema semejante al determinado por la

primera teoría, cuando enuncia la fórmula genérica: "todo aquel que por su acto,

hecho u omisión hubiera causado un daño al prójimo debe indemnizarlo".

La segunda teoría sostiene un enfoque similar a la del derecho criminal "sólo está

prohibido lo expresamente establecido por ley".

Numerosos magistrados antiguos y modernos Sé manifiestan partidarios de la primera

teoría. Entre ellos: Mansfield, que en 1760 se refería a la "action upon the case"

(origen de estas acciones) como "una acción liberal"(6); Lord Camden, en un famoso

caso ocurrido en 1762 (7); Bowen, L. J. (8) y el brillante jurista F. Pollock (9).

Pareciera que el desenvolvimiento mismo de esta rama del derecho sirve de

sustentación a la primera tendencia. El "common law" es el fruto de la labor de los

tribunales. Ha surgido ante la necesidad de resolver casos concretos; nada fue escrito a

priori. Los diferentes "torts" se fueron creando con el tiempo, en forma escalonada y

desordenada. Así, el actual "tort" de "malicious prosecution" tuvo su origen en el de

"conspiracy" el de "deceit' —engaño— lo tuvo en el de "abuso de procedimientos

legales". La "negligencia" como "tort" específico tuvo su origen entre 1820 y 1830 (10).

El de "estricta responsabilidad" tuvo su origen en el caso resuelto en 1868 de "Rylands

v. Fletcher".

Por la segunda teoría se inclina, entre otros, .Y. Salmond (11) quien en su obra "Law of

Torts" escribió: "Así como el derecho penal consiste en un cuerpo de normas

estableciendo específicas ofensas, así el derecho de los torts consiste en un cuerpo de

normas estableciendo específicas injurias.

46

Ni en un caso ni en otro hay principio general alguno de responsabilidad.

Tanto si soy demandado por una presunta injuria como si soy acusado de una

determinada ofensa criminal, mi adversario deberá probar que el caso cae dentro de

alguna específica y establecida norma de responsabilidad, y no es para mí la obligación

de defenderme probando que he actuado amparado por alguna regla de justificación o

excusa".

Salmond trató de justificar lo dicho citando varios casos en los cuales pese a que el

actor sufrió algún daño, no pudo recobrar indemnización alguna. En realidad. Salmond

se refería a situaciones muy diferentes, conocidas bajo el nombre de "damnum sine

injuria". Podríamos agregar que, pese al daño, tampoco es posible recobrar cuando el

mismo fue producido por "Actos de la Naturaleza" (Act of God), o accidente inevitable.

Winfield ha tratado de armonizar las dos posiciones, sosteniendo la imposibilidad de

establecer un divorcio absoluto entre ellas. La evolución histórica de esta rama del

Derecho resalta la importancia de los principios de Equidad y del Derecho natural en la

formación de nuevas figuras, pese al rigorismo del "common law" y de las "Forms of

Actions". El panorama actual presenta al observador un sistema fragmentario de

figuras semejantes —aunque no tan estricto— al Derecho penal.

VI.Criterio de responsabilidad

El "test" universal para establecer la responsabilidad es el de "razonabilidad". ¿Qué

hubiera hecho, o cómo hubiera reaccionado "a reasonable man" en las mismas

circunstancias?

¿Qué sé entiende por "reasonable man"? ¿Es algún prototipo de hombre calificado por

especiales cualidades, o perteneciente a una elite, o el criterio se funda en alguna

abstracción de orden filosófico?

Pareciera que dicho "test" no tiene pretensión alguna de permanencia ni de

abstracción, Es el magistrado quien en el caso concreto determinará si las partes han

actuado razonablemente de acuerdo con las circunstancias.

Lord Bowden visualizaba al hombre razonable como "el hombre en el ómnibus

Clapham" o como el que lleva revistas a su casa y durante las tardes corta el césped en

mangas de camisa"(12).

47

No se requiere ninguna cualidad especial para la determinación del "reasonable man";

sin embargo, si la persona cuya conducta se analiza tiene especiales conocimientos en

alguna materia se le exigirá que reúna las condiciones del nivel medio de los individuos

con semejantes conocimientos. Así se exige una especial aptitud y, por tanto, se espera

diferentes reacciones, de un abogado o de un médico en asuntos de sus respectivas

profesiones.

A propósito de la negligencia —como específico "tort", la doctrina puede obtener otra

pauta de la forma en que los tribunales abordan el tema de los criterios para

establecer la responsabilidad civil. Ejemplo elocuente fue la decisión tomada por la

Cámara de los Lores en el caso "Donoghe v. Stevenson"(13). Dice el fallo: "Debo tener

razonable cuidado para evitar actos u omisiones que puedo prever dañarán a mi

vecino.

"¿Quién entonces, es en derecho mi vecino? La contestación parece ser personas que

están tan estrecha y directamente afectadas por mi acto que yo debiera

razonablemente tenerlas en cuenta cuando dirijo mi mente a la realización de los actos

u omisiones".

VII. Eximentes

Guardan estrecha relación con los admitidos en nuestro derecho:

a) "Volenti non fit injuria". Daño sufrido con el consentimiento del injuriado. Por ej.:

daños sufridos en la práctica voluntaria de un deporte lícito.

Esta máxima, como la inmensa mayoría, ha sido objeto de numerosas limitaciones. Así,

sería más exacto decir que el consentimiento del injuriado debe ser al riesgo o peligro

de daño, antes que a la injuria propiamente dicha.

"Volenti non fit injuria" no es lo mismo que "scienter non fit injuria", ya que la primera

implica asentimiento —y es por tal razón eximente— y la segunda sólo implica

conocimiento y, por tanto, no es dispensa, según lo ha sostenido la jurisprudencia

reiteradamente (14).

Algunas situaciones interesantes se han presentado en los casos de salvataje –"rescue

cases"— en que el actor ha sufrido algún daño en el curso de su intervención

voluntaria en ayuda de alguna persona o cosa en peligro. Hasta 1924 la jurisprudencia

48

no era clara (15). Desde entonces se admite uniformemente el derecho del salvador a

recobrar indemnización por los daños sufridos durante el rescate. En 1935 (16), la

Cámara de Apelaciones ratificó tal principio.

b) "Contributory negligente" o culpa concurrente. Hasta 1945 era eximente absoluta.

Bastaba demostrar que el actor había incurrido en cualquier negligencia, por

insignificante que fuera, para rechazar la acción de indemnización entablada. El "Law

Reform Act" derogó el principio, estableciendo que la negligencia del actor es

importante para la graduación de la culpa Y. por tanto, para la fijación de la

indemnización.

c) "Mistake" o error. Sea de derecho o de hecho no es defensa. Sin embargo, en los

"torts of deceit", la "honesta creencia" es admitida como buena defensa cada y el

fabricante, éste es responsable frente al último consumidor, ya que es su obligación

tomar las debidas precauciones para que el producto llegue al público en buen estado.

d) "Inevitable accident" y "Act of God". Son eximentes, lo mismo que en nuestro

derecho positivo. La diferencia entre ambas pareciera dada en que la primera no

depende necesariamente de las fuerzas naturales. Además algunos fallos parecieran

atribuir al "accidente inevitable" el valor de eximente de aplicación general,

negándoselo al "Act of Godf'".

e) "Private defense" o razonable defensa personal, de sus bienes y de aquellos que se

está obligado a proteger.

A veces se confunde esta eximente con el "selfhelp", radicando su diferencia principal

en que mientras la "defensa privada" funciona como prevención, el "self—help"

supone la comisión del daño y está dirigida a ponerle término.

f) "Necessity" o necesidad. Difiere de las anteriores en que el daño producido en

estado de necesidad no es la resultante de un acto ilícito de demandado y el acto de

éste pudo haberse inspirado en el bienestar de terceros exclusivamente.

¿Corresponde compensar a quien ha sufrido un daño producido por quien actuaba en

una situación de necesidad? La jurisprudencia británica no la admite (17). En cambio,

numerosos Estados, de Estados Unidos de Norte América, .sostienen su procedencia.

49

g) "Legal authority". Está exento de responsabilidad por los daños producidos quien

puede probar que ha actuado ejerciendo un derecho establecido por ley o decreto de

autoridad competente.

La doctrina ha distinguido dos casos: 1) Cuando la autorización es conferida por. Ley en

forma absoluta sin consideración alguna al daño que su ejercicio pueda irrogar a

terceros. Por ej.: la construcción de una vía férrea. En estos casos los propietarios de

fundas que sufrirán la expropiación de terrenos sólo podrán reclamar las

indemnizaciones establecidas en el mismo instrumento legal que ordena la

construcción, quedándoles vedada toda posible acción contra el Estado por otros

daños. Por ej.: por ruidos molestos o vibraciones (nuisance). 2) Cuando la autoridad es

conferida para la ejecución de un acto determinado, siempre que el mismo ha

interfiera con los derechos de terceros. En "Metropolitan Asylum District v. Hill" (18) se

resolvió que la erección de un hospital para enfermos de viruela en un barrio céntrico

podía ser causa de indemnización a los pobladores vecinos pues dicha autorización

legal debía interpretarse como limitada a 1a construcción en lugares despoblados,

VIII. Causalidad, Consecuencias remotas

El rápido examen de este tema a la luz de la jurisprudencia demuestra las vacilaciones

y cambios experimentados en su afán de cubrir los sucesivos casos planteados.

Aún si el actor (agraviado, damnificado) puede demostrar la existencia de todos los

elementos del "tort", su acción será rechazada si el daño que ha sufrido es la

"consecuencia remota" de la conducta del responsable.

De manera que el actor debe probar dos cuestiones totalmente diferentes, a saber: 1°)

que la conducta del demandado configura alguno de los casos por los cuales es

recobrable indemnización, y 2°) que el daño ocurrido no es la consecuencia "remota"

de dicha conducta ilícita, en otras palabras, que no se ha cortado el nexo de

causalidad.

Cuando la "previsión" de las consecuencias dañosas del acto es irrelevante y la

responsabilidad surge independientemente de el1a (responsabilidad objetiva) como en

el caso "Ryland v. Fletcher", la primera cuestión es fácil de determinar. La situación

50

adquiere verdadera dificultad cuando es necesario apelar al "test" del "hipotético

hombre razonable", como sucede en los casos de "negligencia".

La doctrina inglesa ha considerado que el problema de la causalidad es totalmente

acientífico, no pudiendo señalarse principio alguno de carácter general que domine

totalmente este campo. "La causación debe ser estudiada y comprendida como el

hombre en la calle, y no como el científico o el metafísico la comprenderían"(19). "La

selección de la causa eficiente de entre todo el complejo de hechos debe Ser realizada

aplicando el sentido común"(20).

Las expresiones "causa causans", "causa sine qua non", "causa directa", "causa

efectiva" e "inefectiva", "nava causa Intervienens", no dan solución si no se establecen

claramente sus significados.

Con el transcurso del tiempo, la doctrina ha llegado a la formulación de algunos

principios cuya aplicación ha tenido suerte variable en los tribunales de justicia.

a) Las consecuencias son remotas si un hombre razonable no las hubiera previsto. Es el

"test" del "razonable anticipo o previsión", Fue sostenida jurisprudencialmente en

1850 por el no Exhequer Chamber (21).

b) las consecuencias no son remotas si un hombre razonable pudo haber previsto

algún daño como resultado de su acto u omisión. Entonces la responsabilidad abarca

todas las consecuencias de su acto que estén en "directa relación" con el mismo,

hayan podido ser vistas o no, siempre que no se deban a "nova causa intervienen". Es

el "test" de las "directas consecuencias".

Esta teoría tuvo su origen en el caso "Smith sin v. London y S. W. Railway"(22).

Los hechos fueron los siguientes: En un verano muy seco, los empleados de la

demanda cortaron la maleza que rodeaba los rieles del ferrocarril, amontonándola a

los costados de la las vías. Chispas de una locomotora originaron un incendio que se

propagó hasta la casa del ya actor, distante 200 yardas de las vías. Como de

consecuencia del incendio, la casa se quemó. El se tribunal de justicia, a instancias del

dueño de la finca, declaró responsable a la empresa dé ferrocarriles. Uno de los

magistrados sostuvo, entre otros conceptos: ... "Los demandados pudieron haber

anticipado alguna clase de daños, lo que los colocó bajo la obligación legal de evitarlo.

51

Ellos al no tomar precaución a1guna no cumplieron su obligación; por tanto, son

responsables de las consecuencias que resultaron, aunque un hombre razonable no las

hubieran previsto".

Esta posición fue ratificada en el célebre caso "Re Polemis"(23), cuyos hechos fueron

los siguientes: un buque, bajo "chaterparty" que la eximía de responsabilidad por

incendio tanto al propietario como al "fletador" ardió y se perdió totalmente. Las

bodegas estaban cargadas con barriles de bencina y petróleo, los que durante el viaje

debido a contingencias del tiempo, se volcaron originando una gran concentración de

vapor. En uno de los puertos de llamada, la los estibadores, que eran empleados de los

fletadores, negligentemente dejaron caer una plancha en loa bodega mientras

procedían a inspeccionar la carga. Inmediatamente una ola de fuego se extendió a

toda la nave que terminó por perderse. Los fletadores fueron declarados responsables

y obligados a indemnizar un monto de 200.000 libras. La cláusula limitativa de

responsabilidad no los amparó, por cuanto ella No excluía los daños ocasionados por

negligencia de los sirvientes. Los fletadores fueron declarados responsables por las

"directas consecuencias" del acto negligente, entendiendo el tribunal que la pérdida

del navío estaba incluida entre aquéllas, pese a que no podía razonablemente

anticiparse. Ninguno de los magistrados definió qué se entiende por "consecuencia

directa", limitándose a establecer Scrutton, L. J., que el daño es indirecto si es debido a

la operación de causas independientes, sin conexión con el acto negligente".

Aun cuando la jurisprudencia mantuvo firmemente la resolución de "Re Polemis",

dicho fallo mereció acerbas críticas por la doctrina, hasta que en 1933 en el caso "The

Liesbosch", la Cámara de los Lores, modificando la doctrina anterior, limitó la

extensión del principio ya establecido, sosteniendo que para la fijación de la

indemnización recobrable no podía tenerse en cuenta la situación de insolvencia

económica provocada par el siniestro.

"La falta de medios del actor es materia extraña al asunto y dicha pérdida debe

considerarse demasiado remota"(24).

La solución del caso no aclaró el panorama.

52

Sólo sirvió para establecer que en todo acto u omisión ilícita en el que resulte daño

físico, si éste es, inmediato, es indemnizable.

Los tribunales siguieron hablando de "daños que son directa y natural consecuencia"

tratando de establecer una muy dudosa diferencia con el criterio señalado

anteriormente (25).

De todo el párrafo de decisiones judiciales, las siguientes conclusiones parecen

aceptadas: a) Una consecuencia no es "remota" si es "directa".

b) Las consecuencias físicas no son necesariamente indirectas porque un hombre

razonable "no haya podido preverlas". "Físicas" significan "consecuencias probables"

de seguir acorde con las leyes científicas que gobiernan el mundo sin relación alguna

con el "test" de "hombre razonable".

c) La determinación del nexo causal entre el acto y las consecuencias es una cuestión

de derecho y, por tanto, es el juez quien debe establecerlo y no el jurado.

d) Las consecuencias previstas no san nunca remotas. En "Scott v. Shepherd"(26), un

hombre arrojó una tea encendida a un merca do. Uno de los puesteros la tomó y

rápidamente la arrojó para evitar el incendio de su mercancía. Dicha tea —luego de ir

de mano en mano— originó el incendio de un puesto ambulante. Quien arrojó la tea

inicialmente fue considerado responsable por el daño inferido, pues la cadena causal

nunca se cortó, ya que dicha persona tuvo la intención de dañar a algún puestero

aunque ninguno en especial.

e) Las consecuencias no intencional es deben ser directas para acarrear la "obligación

de indemnizar".

La jurisprudencia considerando esta situación ha establecido las siguientes reglas:

1) Se corta la cadena causal cuando el peligro creado por el acto ilícito se considera

agotado. Por ejemplo, si el Buque A aborda negligentemente al B y éste luego de ser

reparado en puerto sufre un accidente al hacerse al mar, A será responsable del primer

accidente pero no del segundo, ya que no existe relación causal entre éste y el acto

originario.

53

2) Sin pretender señalar reglas absolutas, y más bien por vía ejemplificativa, los

autores tratan cuatro situaciones frente a las cuales el tribunal debe determinar si se

ha interrumpido la cadena causal entre el hecho originario y las últimas consecuencias.

- Conducta ilícita de terceras personas intervinientes. En, general, aunque "A" haya

incurrido en culpa o negligencia, no será responsable por el daño ocasionado a "C" si el

mismo es la consecuencia intencional de un acto de "B", que es un extraño ante "A".

Así, los tribunales de justicia han sostenido que si "A" escribe un libelo sobre "C", que

es publicado por "B", sobre quien "C" no tiene ningún poder, "A" no es responsable

ante "C". "Stansbie v. Troman"(27) dio ocasión para sentar esta doctrina.

En "S. S. Singleton Abbey v. S. S. Paludina"(28), los buques A, B y C estaban amarrados

en punto en muy adversas condiciones climáticas.

Como consecuencia de ello; "A" —por negligencia de su tripulación— abordó a "B", el

que rompió sus amarras embistiendo a "C". Cuando "C" volvía a ser amarrado, chocó

nuevamente a "B", dañándolo considerablemente. El Tribunal de Apelaciones declaró

que "A" era responsable por la primera colisión, pero no por la segunda, ya que se

había roto la cadena causal.

- Conducta lícita de terceras personas intervinientes. La jurisprudencia no ha sido tan

clara como en los supuestos anteriores. El caso más importante es "Harnett v.

Bond"(29).

Los hechos del caso fueron los siguientes:

Harnett era un lunático que había estado internado en el asilo del señor Adan. El actor

salió en prueba durante 28 días; durante ese período visitó al demandado —que era

"Commissioner in Lunacy" (Inspector del Ministerio de Incapaces)— quien, en la

equívoca creencia de que Harnett continuaba insano, manifestó a Adan su opinión por

teléfono, y detuvo al actor durante dos o tres horas mientras aquél enviaba personal

para llevarlo nuevamente al hospicio. Allí permaneció el actor durante nueve años

hasta que logró huir. Entonces demandó a Adan y Bond por "false imprisonment".

Bond fue declarado culpable de tal ofensa por la injustificada restricción de la libertad

ejercida sobre Harnett durante las dos o tres horas que detuvo al actor, pero Adan fue

54

justificado ya que había actuado "con buena fe y cuidado razonable" durante los nueve

años que detuvo al actor, en virtud de la "Lunacy Act 1890".

- Razonable actitud del injuriado posterior al hecho indemnizable, que provocó un

mayor daño.

El caso pilar de esta materia es el denominado "San Onofre"(30). Un buque de ese

nombre fue abordado por el "Melanie" debido a negligencia de su tripulación; a

consecuencia del abordaje el "San Onofre" sufrió ligeras averías, quedando el

"Melanie" seriamente dañado. El "San Onofre" tratando de evitar el hundimiento del

Melanie, lo embistió nuevamente con el fin de remolcarlo a puerto. No pudiendo

moverse con soltura el "San Onofre" quedó aprisionado entre rocas, a consecuencia de

lo cual ambos navíos se perdieron. El tribunal tuvo que decidir si el daño ocurrido al

"San Onofre" al quedar aprisionado entre las rocas estaba causalmente conectado con

la negligencia original del "Melanie". La respuesta fue negativa, pues "el caso sería

similar al que se produciría si dos peatones chocan en la calle y aquel cuya negligencia

ocasionó la colisión es asistido por el otro para ir al hospital, y en el camino el

comedido resbala y se fractura una pierna. Este último accidente no tiene relación

alguna con el anterior y, por tanto, no existe obligación indemnizable alguna".

- Equivocada conducta del injuriado posterior al hecho indemnizable que provocó un

mayor daño. El damnificado en "la agonía del momento" originado por el acto ilícito

del demandado ha tomado una decisión que le reporta mayores daños. El injuriante ha

colocado al actor en un "dilemma" de elección. ¿Se corta al cadena causal si en la

ofuscación del momento el actor toma el peor camino? el

Dice "Winfield"(31): "Cuando la negligencia del acusado ha colocado al actor en un

dilema el primero no puede rehuir su responsabilidad si el actor, en la agonía del

momento, el trata de salvarse eligiendo una conducta, que es equivocada, siempre que

haya reaccionado teniendo una razonable aprehensión del peligro e y el medio por el

cual trató de evitarlo fue e razonable".

- El actor debe probar la relación causal. La norma está dada por el caso "Metropolitan

p Ry v. Jackson"(32) resuelto por el "House of of Lords".

IX. "Rylands v. Fletcher"(33)

55

La importancia de este caso, nos hace dedicarle un pequeño capítulo separado. Hasta

su decisión, ocurrida en 1865, no se concebía la existencia de una obligación

indemnizable en que faltara la intención o negligencia del responsable "Rylands v.

Fletcher" significa la derogación de tal principio en numerosas oportunidades. Tiene

interés la mención de los hechos: El demandado, propietario de un fundo, contrató la

edificación de un depósito de agua en su propiedad. La empresa, ligada por un

contrato de v locación de obra, gozaba de amplias facultades para la dirección del

trabajo. Durante la excavación, sus obreros encontraron antiguos pasajes

subterráneos, que comunicaban con las explotaciones mineras de un fundo vecino.

Aun cuando la empresa constructora rellenó dichos, pasajes, la presión del agua sobre

las paredes del depósito originó la inundación de los pasajes subterráneos y

consiguientes daños en la explotación minera vecina.

En la acción iniciada por el vecino contra el propietario del depósito, el "House of

Lords" sostuvo la responsabilidad del demandado, pese a reconocer su falta de

negligencia, condenándolo a indemnizar todos los daños causados por la inundación.

Dijo Blackburn, L, J.: "Creemos que la regla de derecho es que las personas que

persiguiendo sus propósitos recibe y mantiene en sus tierras cualquier elemento capaz

de producir perjuicios si escapa, debe mantenerla a su riesgo y si no lo hace es prima

facie responsable por todo el daño que sea consecuenda natural de dicho escape"(34).

"El demandado no podrá eximirse mostrando que el escape se debió a la falta del

actor; o que fue la consecuencia de fuerza mayor o del acto de Dios. La persona, cuyo

grano es comido por el ganado de su vecino, o cuya mina es inundada por el agua de

su depósito, o cuya habitación se convierte en insalubre por el humo o vapores de la

fabrica vecina, sufre daños sin su culpa; por eso parece razonable y justo que el vecino

que mantiene algo en su propiedad que no estaba naturalmente allí y que sea capaz de

producir daños si escapa al terreno vecino, deba compensarlo si eso ocurre"(35).

Estos principios han originad o la aparición de un nuevo tipo de ilícito: "torts of strict

liability" (estricta responsabilidad) siendo notable observar la tendencia

contemporánea hacia la extensión de esta doctrina.

X. Estado actual de la jurisprudencia a traves de tres casos

56

En "Overseas Tankship Ltd. v. Morts Docks and Engineering c"(36) el "Privy Council" —

Tribunal Supremo para los países de la Comunidad Británica de Naciones que lo

acepten voluntariamente— resolvió: "No parece acorde con las corrientes ideas de

justicia o moral que por un acto de negligencia, aunque sea venal o sin importancia,

que resulta en algún daño previsible aunque trivial, el acusado pueda ser considerado

responsable por todas las consecuencias aunque algunas de ellas fueran imprevisibles

o graves por el solo hecho de ser directas. El factor esencial para determinar la

responsabilidad consiste en establecer si el daño era de tal clase que un hombre

razonable pudiera haberlo previsto".

Ahora bien; en "Smith v. Leech Brain Co Ltd."(37) el mismo tribunal anterior determinó

cuáles daños no pueden ser excluidos de la obligación de indemnizar, aun cuando no

hayan podido ser previstos, "El demandado es responsable por todas las

consecuencias de su acto injurioso si ha podido prever que algún daño, por

insignificante que sea, seguirá a su acto, siempre que dichas ulteriores consecuencias

sean del mismo tipo" de las previstas por él".

Los hechos del caso merecen especial mención; pues permiten apreciar la evolución de

la jurisprudencia en la materia. Un obrero en el curso de su empleo, sufrió

quemaduras en un labio, fruto de la negligencia de un compañero de trabajo. La

simple quemadura degeneró en un cáncer, cuya generalización, produjo el

fallecimiento del obrero. Se demostró en juicio que la enfermedad y el subsiguiente

deceso se produjeron por un defecto congénito y desconocido del obrero.

El tribunal condenó al empleador a indemnizar a la familia del obrero fallecido una

suma calculada teniendo en cuenta el fallecimiento.

La jurisprudencia actual parece haber desechado el test de las "consecuencias

directas" reemplazándolo por el de "previsibilidad razonable de cualquier daño" y

extendiendo la responsabilidad hasta cubrir todas aquellas resultantes del "tipo" de la

injuria causada.

En un reciente caso: "Hughes v. Lord Advocate"(38) decidido por el "House of Lords",

ratificando esa doctrina, Lord Reid dijo: "... el demandado es responsable aunque el

daño sea bastante mayor que el previsto. Sólo podrá rehuir su responsabilidad si el

57

daño puede ser considerado diferente en clase de aquel que era previsible el hecho de

que los daños sufridos por el apelante, aunque diferentes en grado, no difieran en su

naturaleza de los que podrían haber resultado de un accidente previsible es suficiente

para responsabilizar al injuriante".

Lord Jenkins sostuvo: "Es cierto que el deber de tomar las precauciones necesarias

(duty of care,) para evitar riesgos exigidos en estos casos está limitado a los peligros

razonablemente previsibles; sin embargo, no por ello puede sostenerse que se rehúye

necesariamente la responsabilidad porque el daño producido no sea idéntico al peligro

razonablemente previsto". En el mismo fallo, Lord Morris oí Borth-Y-Gest dijo: "...el

daño inferido al actor fue el resultado del tipo o clase de accidente que pudo

razonablemente preverse", "Los demandados no podrán liberarse de responsabilidad

demostrando que no pudieron determinar la precisa concatenación de las

circunstancias que produjeron el accidente", dijo Lord Pearce.

XI. Clasificación de los diferentes ilícitos que acarrean obligación de indemnizar

"En el curso de la historia legal inglesa ciertas formas de responsabilidad han adquirido

específicas denominaciones, tales con lo assault, battery, slander, libel, n uísance,

deceit. Sin pretender abarcar todos los agravios que dan lugar a acción civil por caños,

con una finalidad exclusivamente didáctica y tomando como base la responsabilidad

del agraviante y no el derecho del actor, los "tort" se agrupan en diferentes

categorías"(39).

1) Ilícitos contra la persona. a) Muerte; b) violencias ("assault y battery"); e) ilegítima

privación de libertad ("false imprisonment"), y d) injurias que afectan las relaciones

familiares.

2) Ilícitos que afectan la reputación. Difamación. a) Escrita ("libel"), y b) oral

("Slander").

3) Ilícitos que afectan la propiedad mueble o inmueble.

4) Ilícitos contra la persona o la propiedad. a) Engaños ("deceit"); b) negligencia; e)

molestias ("nuisance"); d) conspiración ("conspiracy"), y e) incumplimiento de estrictas

obligaciones ("breach of strict ruties").

5) Interferencias con la libertad de los contratos y negocios.

58

6) Abuso de procedimientos legales. a) Prosecución maliciosa ("malicious

prosecution"), y b) pactos prohibidos de honorarios entre "solicitar" y cliente;

"maintenance y champetry".

XII. Remedios judiciales contra el autor del daño

Aparte del "self-help", que como su nombre lo indica implica la acción privada, el

"common law" admite varios remedios judiciales, a saber: 1) Acción de indemnización

por daños y perjuicios —"iliquidated damages"—; 2) el agraviado puede solicitar una

"Injuction" —orden al tribunal de justicia— y 3) acción por específica restitución de la

cosa —"specific restitution of property"—.

El remedio más común y característico del "law of torts" es la acción por "daños

ilíquidos", por la cual el tribunal fijará la justa indemnización tomando en cuenta la

prueba aportada y 'el concepto que se forme del derecho del demandado.

La conducta de las partes adquiere importancia relevante en la fijación de la

indemnización. Esta será fijada en una suma irrisoria cuando el tribunal se forme una

mala opinión del derecho del actor, y acordará entonces "contemptous damages". Si

por lo contrario el tribunal desea castigar la reprobable actitud del demandado, fijará

una indemnización ejemplar ("vindictive or exemplary damages").

Generalmente se 'acuerda la indemnización ordinaria que representa una adecuada

compensación del daño.

Los "daños" serán "nominales" cuando, si bien el derecho del actor ha sido infringido,

ningún daño se ha producido. El agravia es accionable per se.

La "injuction" es una resolución u orden del juez prohibiendo la comisión o

continuación de algún acto ilícito o la continuación de una omisión dañosa

("Prohibitory" o "Mandaiory").

Este remedio fue creado por el "Court of Chancery", quien ejerció el monopolio en su

concesión hasta la sanción, en 1925, de la "Judicature Act" por la que se autorizó a las

otps Divisiones del High Court a otorgar tal remedio (40).

La "injuction" puede ser interlocutoria o perpetua. La primera se acuerda "exparte" y

quien la solicita sólo debe acreditar que prima facie tiene un derecho que requiere

59

protección por el tribunal hasta la dilucidación total del pleito. La segunda se otorga

para perducir en el tiempo y es un medio de ejecución de sentencia.

La jurisprudencia en su labor creativa ha consagrado la "quiatimet action"(41) que

procede cuando todavía el agravio no se ha consumado pero el posible injuriado

puede demostrar que el acto dañoso casi seguramente se producirá.

De la eficacia de la "injuction" es testimonio su adopción por otras ramas del Derecho,

tales como el Administrativo y Social.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*) Para la redacción del presente trabajo se han tenido presentes las siguientes obras: WINFIELD, e "On Torts", 6 th ed. 1954; SALIVIOND, "Jurisprudente", 10 th ed. 1947 Y "Law of Torts", 17 th ed.; 1 "Law Quaterly Review", t. 1925 y 1926; "Goodhart's Seáis"; KILRAFY, "The English Legal Sistem", 1950. Además los apuntes tomados en las clases sobre "Torts" dictadas para postgraduados (para obtener el grado de "Master oi Laws" y el "Postgraduate Diploma in Law") durante el curso académico 1961/2 en el King's College, Universidad de Londres.

(1) "On Torts", 6 th ed. (1954), p. 4.

(2) WINFIELD, ob. cit., p. 5.

(3) SALMOND, "Jurisprudence", 10 th ed. (1947). P. 131.

(4) L. R. 3 H. L. 330. Aquí se consagró la responsabilidad del propietario de un fundo por el daño causado al vecino con motivo del escape de una sustancia artificialmente colocada en su propiedad, aun cuando no medió culpa ni negligencia.

(5) "Bedford Corporation" (1945), A. L, 587.

(6) "Gardiner v. Croasdale" (1760) 2 Bur. 905.

(7) "Chapman v. Pickersgill" (1762) 2 Wils. 145-46.

(8) "Skimmer & C° v. Shern & C°" (1893) L. 1. Ch. 413, 422.

(9) "Law of Torts" 15 th ed., 16-18.

(10) "Law Quaterly Review" (1926), 184-201.

(11) "Law of Torts" 17 th ed. Goodhart en 2 M. L. R. (1938), 1-13.

(12) "Hall v. Brooklands Auto Racing Club" (1933) 1K.13 205-224, nota.

(13) "Donoghe v, Stevenson" (1932) A. C. 562-580.

(14) "Thomas v. Quartermainc" (1887) 18 Q. D, 683; "Bloor v. Liverpool Ca Ltd." (936) Al. E.R. 399.

(15) "Rocbruck v. Norwegian Titanic C°" (1884) L. R. Es uno de los pocos antecedentes en que se admitió la acción por indemnización.

(16) "Hayner v. Harwood" (1935) 1. K. B. 146.

(17) "Saltpetre case" (602) 12. Rep. 13.

(18) (1881) 6. Ap. Ca. 193.

60

(19) "Yorkskire Dale Steamuship CQ Ltd. v. Minister oí War Transport" (942) A. C. 691.

(20) Goodhart's Essays, cap. VII, p. 89.

(21) "Rigby v. Hewitt", 5 Ex. 240, 243. Era la posición de F. Follock C. B. "Greenland v. Chaplan", 5 Ex. 243, 248.

(22) (870) L. R. 6 C. P. 14.

(23) "Re Polemis and Furness, Withy CQ Ltd." (1921) 3K. 13. 560.

(24) "The Liesboch Dredger v. Edison S. S." (1933) A. C. 448.

(25) "Hadley v. Baxendale" (854) 9 Ex. 341, 354.

(26) "Scott v. Shepherd" (773) 2WBl, 892.

(27) "Stansbie v. Traman" (1948) 2 K. B. 48.

(28) (1927) A. C. 16 .

(29) (1925) A. C. 669.

(30) "The San Onofre" (1922) App. Cas. 243.

(31) Oh: cit., p. 517. También "Mac Lean v. Bell" (879) 4 D:, D.

(32) (1877) 3 App. Cas. 193,

(33) (1865) 3 H Y C. 774 del "House oí Lords".

(34) Cas. cit., p. 776.

(35) WINFIELD, ob. cit., p. 564.

(36) (1961) App. Caso 187.

(37) (1962) 2 W.L.R. 148.

(38) (1963) 2 W. L. R, ps. 779-792. Resuelto por el "House' of Lords" el 21 de febrero de 1963. Las transcripciones son tomadas del citado fallo. Conviene recordar los hechos y la sentencia. Con el propósito de examinar las instalaciones telefónicas se abrió un pozo en la calle: El orificio de entrada fue cubierto con una lona y abandonado durante media hora por los obreros allí trabajando. Dos niños, aprovechando la falta de vigilancia, destaparon la entrada y tomando una de las lámparas de parafina colocadas para prevenir al tráfico, la acercaron al agujero. Una tremenda explosión ocurrida de inmediato les produjo graves quemaduras. En la acción instaurada por los representantes legales de los menores contra la Empresa de Teléfonos, el "House of Lords" sostuvo que "los obreros no cumplieron su obligación de tomar las precauciones necesarias para proteger a los menores de este tipo de ocurrencia, la cual surgiendo de una conocida fuente de peligro —la lámpara— se podía razonablemente prever, aunque tal fuente de peligro actuara en forma impredictible".

(39) WINFIELD, ob. cit., ps. 244/5

(40) El "Supreme Court" se compone de una Cámara de Apelaciones y tres tribunales de la instancia —que constituyen el High Court— a saber: Chancery Caurt, Queen's Bench Division y Probate, Divorce and Admiralty Div.

(41) Utilizada para prevenir ilícitos contra la reputación. Difamación, especialmente la escrita (libe1). P. ej.: "Bonnard v. Perryman" (1891) 2 ch 269-284. En "Attorney Gral v. Nottingham Corporation" (1904) 1 Ch 673 fue concebida para evitar la instalación de un hospital de infecciosos en una zona poblada densamente.

61

Voces: COMPRAVENTA INTERNACIONAL ~ COMPRAVENTA DE MERCADERIA ~

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ~ COMPRAVENTA

62

Título: La Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa

internacional de mercaderías: su incorporación al orden jurídico argentino (Cuarta

Parte)

IV. AUTOR: GARRO, ALEJANDRO M.

Publicado en: LA LEY1985-C, 914 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo II,

01/01/2009, 983

Sumario: SUMARIO: I. Ejecución del contrato.

I. Ejecución del contrato

Las normas sustantivas que se refieren a la ejecución del contrato de compraventa

constituyen la parte más importante de la Convención. Estas disposiciones, que se

encuentran agrupadas en la parte III, tratan de las obligaciones del vendedor y del

comprador y excluyen -como se indicó previamente- aquellos aspectos que se refieren

a la validez del contrato, la validez de los usos y prácticas comerciales invocadas por las

partes, los efectos del contrato con relación a la transferencia de la propiedad y los

derechos de terceros, y la responsabilidad civil contractual o extracontractual del

vendedor por daños a las personas causados por las mercaderías vendidas.

Excluyendo estos problemas de su ámbito de aplicación, la Convención trata de evitar

eventuales conflictos con las normas de orden público de los Estados contratantes.

La parte III de la Convención está dividida en 4 capítulos: disposiciones generales,

obligaciones del vendedor, obligaciones del comprador, trasmisión del riesgo y

disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y del comprador. La

Convención ofrece en la mayoría de los casos una identidad de soluciones para el

vendedor (arts. 30-52) y el comprador (arts. 53-65), lo que hace pensar que hubiera

sido preferible, desde un punto de vista de técnica legislativa, que todas esas materias

susceptibles de idénticas soluciones para ambas partes contratantes hubieran sido

incluidas en un solo capítulo (1). Empero, como se destacó anteriormente los

redactores de la Convención optaron por establecer una gama de soluciones prácticas,

cubriendo cada uno de los supuestos que se presentan corrientemente en la

compraventa internacional, en lugar de establecer un conjunto sistemático de normas

63

de elaborada terminación conceptual. Lo que ha perdido en elegancia de estilo y

precisión sistemática se ha ganado en claridad.

Comenzaremos por enfocar ciertos aspectos incluidos dentro del capítulo I que se

refiere a las "disposiciones generales", luego analizaremos las disposiciones de la

Convención que se refieren a las obligaciones del vendedor y del comprador, temas

que constituyen, respectivamente los capítulos II y III de la parte III de la Convención.

Las disposiciones que se refieren a la transmisión del riesgo (capítulo IV) y aquellas que

se aplican en forma indistinta a las obligaciones del vendedor y del comprador

(capítulo V) constituirán el tema de los 2 capítulos subsiguientes del presente estudio,

a ser examinados en un próximo número de esta revista.

1. Disposiciones generales

En este capítulo introductorio hay cuatro disposiciones generales que merecen una

atención especial: la noción de incumplimiento esencial que autoriza a la resolución

del contrato de compraventa, la necesidad de comunicar la resolución del contrato a la

otra parte para que la resolución produzca efectos jurídicos con anterioridad a su

declaración judicial, los riesgos en la transmisión de las comunicaciones entre las

partes con posterioridad a la formación del contrato y el principio de cumplimiento

específico de las obligaciones emergentes del contrato de compraventa. Sin perjuicio

de que más adelante, al tratar de las obligaciones del vendedor y del comprador, se

discutan los alcances de estas disposiciones en la ejecución del contrato, es importante

brindar una noción preliminar sobre el contenido de estas disposiciones.

a. Incumplimiento esencial. La resolución del contrato de compraventa sólo procede a

favor del vendedor y del comprador si la parte que no ha cumplido con sus

obligaciones contractuales ha incurrido en lo que el art. 25 de la Convención define

como "incumplimiento esencial"(2). Si el incumplimiento no fuera esencial, no

provocaría la resolución, sino que sólo daría derecho a ejercer la acción de

cumplimiento, de reducción del precio y daños y perjuicios (arts. 45 y 61).

Queda claro entonces que la acción por resolución no puede prosperar si se basa en un

incumplimiento nimio o baladí. Esta admisión limitada del derecho a la resolución del

contrato coincide con una marcada tendencia en la legislación comparada a evitar la

64

resolución del contrato. En efecto, se observa en la legislación comparada una

tendencia a satisfacer el interés de la parte cumplidora mediante un reajuste del

precio de la cosa vendida o mediante una indemnización de daños y perjuicios,

evitándose en lo posible la resolución del contrato debido a los perjuicios económicos

que resultan de una acción tan drástica (3). En las compraventas celebradas entre

partes con establecimientos situados en regiones geográficas distantes, no siempre se

cuenta con medios de comunicación y de transporte rápidos y eficientes para enviar de

regreso las mercaderías que son rechazadas, ni con depósitos adecuados para

preservarlas de las inclemencias del tiempo. Si el defecto o deficiencia de las

mercaderías no reviste un carácter serio, resulta económicamente más eficiente

obligar al comprador a aceptar las mercaderías en el estado en que son enviadas por el

vendedor y compensar sus gastos y pérdidas con una indemnización pecuniaria en

lugar de sancionar el incumplimiento no esencial con la resolución del contrato (4).

Volveremos sobre este tema al tratar el cumplimiento específico de las obligaciones

como remedio o sanción principal por incumplimiento.

Para que el incumplimiento revista el carácter de "esencial" deben reunirse ciertos

elementos. Es necesario que el incumplimiento cause a la otra parte "un perjuicio tal

que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato",

perjuicio que habrá que determinar conforme a un criterio objetivo, teniendo en

cuenta el objeto del contrato y demás circunstancias particulares. Si la parte

cumplidora logra probar que sus expectativas más importantes han sido frustradas por

el incumplimiento, procederá la resolución del contrato, salvo que la parte

incumpliente, no hubiera previsto que el incumplimiento podría frustrar

sustancialmente las expectativas de la otra parte. Aun cuando la parte incumpliente

demuestre que no podría haber previsto tal resultado, el contrato será resuelto de

todas formas a menos que pruebe que una persona razonable de la misma condición

que la parte incumpliente no hubiera previsto que el incumplimiento podría ser

esencial (5). Si el incumplimiento no reviste el carácter de "esencial", o bien si la parte

incumpliente logra probar que la privación sustancial de las expectativas de la otra

parte constituye un acontecimiento que no podría haber sido previsto ni por él ni por

otras personas en su misma situación, la parte cumplidora podrá de todas formas

65

recurrir a la acción de cumplimiento o de daños y perjuicios, siempre y cuando se

encuentre reunidos los requisitos impuestos por los arts. 71 a 78, que serán analizados

más adelante (6).

b. Resolución de pleno derecho. La L. U. V. I. permite la resolución automática del

contrato de compraventa, sin que haya que esperar su declaración judicial luego de

constatarse la inejecución esencial del contrato; sin perjuicio, claro está, del control

ejercido por un tribunal con posterioridad a la declaración unilateral de la resolución

(7). La Convención también permite al acreedor de la obligación apreciar prima facie si

el contrato debe ser resuelto, autorizando al comprador (en caso de incumplimiento

esencial por parte del vendedor) o al vendedor (en caso de incumplimiento esencial

por parte del comprador) a declarar unilateralmente la resolución del contrato. Sin

embargo, mientras que la L. U. V. I. no exige que la resolución de pleno derecho sea

comunicada a la otra parte, el art. 26 de la Convención expresa que la declaración de

resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte. Esta

notificación de la resolución permite al destinatario de dicha notificación tomar las

precauciones necesarias una vez que se entera de que la otra parte ha decidido

resolver el contrato, evitándose los gastos que implica continuar con la ejecución del

contrato y posibilitándose que el destinatario de dicha notificación pueda disponer de

las mercaderías en la forma que lo crea más conveniente (8).

c. Riesgos en la transmisión de una comunicación enviada con posterioridad a la

formación del contrato. Otra disposición general que se refiere a las obligaciones de las

partes es la incorporada al art. 27, que impone al destinatario los riesgos que puedan

producirse en la transmisión de cualquier notificación, petición o comunicación

enviada con posterioridad a la formación del contrato (9). Cabe observar que mientras

el artículo 24 precisa el momento en el cual debe considerarse que una manifestación

de intención "llega" al destinatario durante el período de formación del contrato, el

art. 27, por el contrario, no expresa cuándo debe considerarse que una comunicación

enviada con posterioridad a la formación del contrato "llega" al destinatario.

d. Cumplimiento específico de las obligaciones. En principio tanto el vendedor como el

comprador pueden exigir el cumplimiento específico de las obligaciones de la otra

parte (arts. 46 y 62). La predilección de los sistemas jurídicos de raigambre continental

66

romanista por el cumplimiento in natura y la tradición jurídica anglosajona que sólo

admite el cumplimiento específico en circunstancias de excepción condujo a la

inclusión del art. 28 que intenta, a la manera de una reserva incorporada a la

Convención, conciliar los intereses de países con tradiciones jurídicas diferentes.

Conforme al art. 28, un tribunal no está obligado a ordenar el cumplimiento específico

a menos que lo hiciere, en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de

compraventa similares no regidos por la Convención (10).

El profesor Farnsworth, delegado de los Estados Unidos a la Convención de Viena, ha

destacado entre los principios básicos que deben inspirar la gama de remedios o

sanciones por incumplimiento contractual aquel que apunta a compensar a la parte

inocente en una forma no solamente justa sino también "económicamente eficiente".

Los recursos económicos deben ser distribuidos de una manera eficiente en todo

momento, y cada unidad económica debe colocar sus recursos en la forma más

eficiente posible a fin de conciliar los intereses de la sociedad y de los particulares. Por

ello es que, según Farnsworth, aun cuando el contrato requiera distribuir el patrimonio

de las partes de una forma determinada, el bien común exige que en caso de

incumplimiento las pérdidas sufridas por la parte cumplidora sean resarcidas de tal

forma que sus expectativas sean satisfechas sin sacrificar el objetivo de "eficiencia

económica" perseguido por una economía de mercado. Esto es lo que explica, afirma

Farnsworth, la preferencia de los países del Common Law por la compensación

monetaria en lugar del cumplimiento en especie (11).

La insistencia de los países de tradición romanista por la ejecución en especie por

razones de tradición jurídica fue apoyada por los delegados de los países de economía

planificada, quienes favorecieron, el mismo principio por razones económicas, ya que

la compensación monetaria en lugar del cumplimiento específico conduce a una

modificación de la planificación estatal. El tema del cumplimiento, en especie como

sanción principal al incumplimiento del contrato también fue objeto de una

transacción en la L. U. V. I. (12). El anteproyecto de Convención de 1978 disponía que

el tribunal no estaba obligado a ordenar el cumplimiento en especie a menos que

pudiere hacerlo (en lugar de "a menos que lo hiciere" como dispone el art. 28 de la

Convención) en virtud de su propio derecho respecto de contratos de compraventa

67

similares no regidos por la Convención. Al disponer que el tribunal no estaba obligado

a ordenar el cumplimiento específico a menos que pudiere hacerlo en virtud de su

propio derecho, el anteproyecto de Convención imponía a los países del Common Law

la obligación de ordenar el cumplimiento en especie a menos que el ordenamiento

jurídico del país en cuestión se lo impidiese (13). Esta solución no satisfizo a los

delegados de los países del Common Law. En la tradición jurídica anglosajona el

cumplimiento en especie es un remedio a ser aplicado según las circunstancias del

caso y a discreción dele tribunal (14). Por lo tanto, un tribunal de un país del Common

Law no se encuentra formalmente impedido a ordenar el cumplimiento específico. La

delegación de los Estados Unidos insistió con éxito en que se sustituyera "a menos que

lo hiciere" por "a menos que pudiera hacerlo", de tal forma que un tribunal de los

Estados Unidos sólo ordenará el cumplimiento en especie de un contrato de

compraventa internacional si en similares circunstancias hubiese ordenado el

cumplimiento en especie en un contrato de compraventa no regido por la Convención

(15). Quizás en la práctica esta diferencia entre ambas culturas jurídicas no sea tan

importante, ya que en una operación internacional es muy probable que, ante el

incumplimiento de la otra parte, el comprador proceda a una compra de reemplazo, y

el vendedor a una venta de reemplazo, y a demandar daños y perjuicios en lugar de

insistir en el cumplimiento específico.

A. Derechos y obligaciones del vendedor

2. Obligaciones del vendedor

El capítulo II de la parte III de la Convención comienza por definir y especificar las

obligaciones principales del vendedor (sección I, arts. 30-44) para después determinar

las sanciones aplicables en caso de inejecución (sección II, arts. 45-52). "El vendedor se

obliga a entregar las mercaderías, trasmitir su propiedad y entregar los documentos

relacionados con ellas (art. 30). La entrega de la mercadería conforme al contrato, la

transferencia de su propiedad y la entrega de los documentos relacionados con ellas

constituyen, en efecto, los elementos fundamentales de la compraventa desde el

punto de vista del vendedor.

a. Obligación de entregar la mercadería. La Convención no se ocupa de definir qué

debe entenderse por "entrega", quizá con el fin de evitar las disputas que originaron

68

los términos délivrance y livraison en el seno de la Conferencia de La Haya de 1964, en

oportunidad de aprobarse el texto de la L. U. V. I. (16). El art. 31, al reglamentar la

obligación de entrega, se refiere a la obligación del vendedor de poner las mercaderías

en poder o a disposición del porteador o del comprador, lo que permite concluir que el

acto de entrega al que se refiere la Convención es aquel por el cual la mercadería pone

a disposición de la persona autorizada para recibirla. Conforme a la técnica de

redacción que impera en el texto de la Convención, los arts. 31 a 33 regulan en forma

detallada el lugar, tiempo y modo en que debe efectuarse la entrega. La Convención

trata en forma separada lo atinente a la trasmisión del riesgo (arts. 66-69), trasmisión

que en la mayoría de los casos se produce al momento en que el vendedor cumple con

los actos de entrega a su cargo.

1) Lugar de entrega. El art. 31, inc. c) dispone que el lugar donde el vendedor debe

entregar la mercadería es el establecimiento que tenga el vendedor en el momento de

la celebración del contrato, salvo que el contrato indique otro lugar (art. 6º); que la

entrega implique un transporte, en cuyo caso la cosa debe entregarse al porteador

(art. 31 inc. a); o, en fin, que se trate de una mercadería indeterminada, o de un

género determinado, o de una cosa que a ser producida en el futuro, en cuyos

supuestos el lugar de entrega es aquel en que las mercaderías deban ser especificadas,

manufacturadas o producidas (art. 31, inc. b) (17).

En las compraventas internacionales el lugar y fecha de entrega de la mercadería son

normalmente previstos en los contratos. Además, pocas veces el contrato de

compraventa internacional no implica un transporte de la cosa, y es muy probable que

las partes estipulen las modalidades de la venta empleando las definiciones

establecidas por la Cámara de Comercio Internacional (Incoterms). La Convención

reconoce el uso de estas modalidades típicas (v.gr.: FOB, FAS, CIF), pero no las regula

específicamente. Una encuesta realizada por la Cámara de Comercio Internacional a

los fines de precisar la elaboración de los "Incoterms" ha demostrado que en la

mayoría de los contratos internacionales existe una gran variedad de lugares situados

entre el establecimiento del vendedor y del comprador que pueden ser considerados

como "lugar de entrega" de las mercaderías: la estación de carga de transporte

ferroviario, el embarcadero o desembarcadero de un puerto, etc.. Creemos que la

69

Convención ha acertado en escoger el establecimiento del vendedor como lugar de

entrega, obligando a las partes a definir otra modalidad si ésta no les resulta

conveniente.

El art. 32 agrega un conjunto de obligaciones que están a cargo del vendedor y que son

accesorias a la entrega de la mercadería: especificar las mercaderías y enviar un aviso

de expedición al comprador; concertar los contratos de transporte necesarios cuando

el vendedor esté obligado a disponer el transporte de las mercaderías; y proporcionar

al comprador toda la información necesaria para contratar un seguro de transporte

cuando la contratación de este seguro esté a cargo del comprador (18).

En el derecho argentino, al igual que bajo el régimen de la Convención, en caso de

haberse convenido el lugar de entrega de la cosa, ésta debe entregarse en el lugar

señalado en el contrato (Cód. Civil, art. 1197). Si no existe lugar designado por las

partes, y se trate de una cosa cierta y determinada, los arts. 1410 del Cód. Civil y 461

del Cód. de Comercio establecen que la cosa debe ser entregada al comprador en el

lugar en que esa cosa se encontraba al celebrarse el contrato. Esta solución es

diferente a la que establece la Convención, que fija el lugar de entrega en el

establecimiento del vendedor en caso de silencio de las partes. Ahora bien, si el

vendedor está obligado a entregar cosas indeterminadas o identificadas por su género,

la doctrina nacional se encuentra dividida con respecto a la determinación del lugar de

entrega. Lafaille expresa que si las cosas fueran inciertas o fungibles, no se aplica el art.

1410 del Cód. Civil y el lugar de entrega es "el lugar en que las cosas son contadas,

pesadas o medidas para ser entregadas al comprador"(19), criterio similar al seguido

por el art. 31 (b) de la Convención. Sevogia y Spota opinan que cuando el contrato

verse sobre cosas indeterminadas éstas deben entregarse en el lugar que determine el

juez, según la regla del art. 576 del Cód. Civil (20). Salvat, Machado y Borda opinan que

por aplicación de la norma general del art. 747 del Cód. Civil, sobre pago o

cumplimiento de las obligaciones, en las obligaciones de entregar cosas identificadas

por su género las cosas deben entregarse en el domicilio del deudor al tiempo del

cumplimiento de la obligación (21). Como se expresó anteriormente, en las

compraventas internacionales a las cuales se aplica la Convención, cuando el contrato

verse sobre mercaderías no identificadas o que deban ser producidas o

70

manufacturadas, y en los raros casos en que el contrato no estipule el lugar de entrega

ni implique el transporte de la mercadería (art. 31, inc. a), el vendedor debe entregar

las mercaderías en el lugar donde se encuentran o donde deben ser manufacturadas o

producidas, siempre y cuando las partes sepan dónde se encuentran las mercaderías o

dónde deben ser producidas o manufacturadas (art. 31, inc. c). Si las partes ignoran

dicho lugar, entonces el lugar de entrega será el lugar donde el vendedor tenga su

establecimiento en el momento de la celebración del contrato (art. 31, inc. d).

2) Tiempo de entrega. El art. 33 dispone que cuando la fecha de la entrega hubiera

sido fijada por las partes, el vendedor deberá entregar la cosa en esa fecha. Cuando

resultase del acuerdo de las partes que la entrega debería efectuarse en el curso de un

cierto período (v.gr., dentro de tal mes o estación del año), cualquiera de las partes

puede fijar la fecha de entrega, a menos que esa fijación estuviera reservada al

comprador. Cuando la fecha de entrega no hubiera sido fijada, el vendedor deberá

entregar las mercaderías en un plazo "razonable"(22).

Al igual que la Convención, los arts. 1409 del Cód. Civil y 464 del Cód. de Comercio

disponen que si se ha convenido en qué momento debe entregarse la cosa vendida,

habrá que atenerse a esa estipulación, sin que sea necesaria la constitución en mora.

Cuando no se hubiere estipulado plazo para la entrega de las mercaderías, el art. 464

del Cód. de Comercio dispone que el vendedor debe poner la cosa vendida a

disposición del comprador dentro de las 24 horas de celebrado el contrato (23),

mientras que el art. 1409 del Cód. Civil dispone que la entrega debe efectuarse el día

en que el comprador lo exija. El término de 24 horas impuesto por el Código de

Comercio resulta demasiado corto para las compraventas internacionales y la elección

de fijar la fecha de entrega concedida al comprador por el Código Civil no resulta

equitativa para el vendedor. En cambio, la regla del art. 33, inc. c) de la Convención,

aunque introduce el concepto de lo "razonable", un tanto subjetivo y poco explorado

por la doctrina nacional, es más flexible y equitativo para ambas partes contratantes.

El concepto de "plazo razonable" permite fijar un plazo de entrega breve y riguroso

para los artículos alimenticios y materias primas y un plazo más extenso y elástico para

los productos manufacturados, especialmente de la industria metalúrgica (24).

71

b. Obligación de entregar los documentos. En relación con la obligación del vendedor

de entregar documentos -obligación sobre la cual no existen disposiciones específicas

en nuestro derecho- la Convención se refiere a ella en dos artículos. El art. 30, citado

anteriormente, dispone que el vendedor está obligado a entregar las mercaderías "y

cualesquiera documentos relacionados con ellas". El art. 34 dispone a su vez que "si el

vendedor está obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías",

deberá hacerlo "en el momento, lugar y forma fijados en el contrato"(25). La

Convención, empero, no explica a qué tipo de documentos se refieren los arts. 30 y 34.

Es probable que se refieran a los títulos representativos de las mercaderías, como la

entrega de la carta de porte o el conocimiento de embarque, que es necesario

entregar para que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre las mercaderías

transportadas. Pero también existen otro tipo de documentos que, sin ser esenciales

para que el comprador ejerza sus derechos sobre las mercaderías, permiten que el

comprador pueda disponer de la cosa en forma apropiada. Tal es el caso, por ejemplo,

de un manual de instrucciones o que contiene una descripción técnica de un aparato.

En caso de que los documentos sean necesarios para que el comprador pueda ejercer

sus derechos sobre la cosa vendida, el incumplimiento por parte del vendedor de la

obligación de entregar esos documentos puede ser considerado como "esencial",

dando lugar a la resolución del contrato (art. 25). En cambio, si los documentos que el

vendedor omite entregar impiden que el comprador haga un uso apropiado de las

mercaderías, dicho incumplimiento podría ser considerado como una entrega de

mercaderías que no se "conforman" al contrato, tema que se encuentra reglamentado

en el art. 35 y que será discutido en su oportunidad.

Si bien el Código Civil argentino no reglamenta especialmente la obligación de entregar

los documentos relacionados al contrato, cabe observar que el art. 1409 requiere que

el vendedor entregue la cosa "con todos sus accesorios". La Cámara Comercial de la

Capital Federal ha considerado que la venta de un automóvil taxímetro comporta la

obligación de entregar no sólo el automóvil sino también los documentos que

permitan que el comprador logre la transferencia de la licencia para conducir el

taxímetro (26). La obligación de entregar documentos que impone la Convención no

72

introduce, por lo tanto, una modificación sustancial al régimen interno de la

compraventa en el derecho argentino.

c. Obligación de entregar mercaderías conforme al contrato. Conforme al art. 25 el

vendedor está obligado a entregar una mercadería que sea "conforme" a la cantidad,

calidad y tipo previstos en el contrato y que esté envasada o embalada de la manera

estipulada en él (27). El art. 25 contiene un elenco de casos de falta de conformidad,

pero la Convención no se contenta con reglar la "conformidad material" de la cosa,

sino que también se refiere a una "conformidad jurídica". Nos referimos a ambos tipos

de conformidad en los párrafos siguientes, no sin antes destacar que en el orden

jurídico argentino las disposiciones correlativas a la falta de conformidad material y

jurídica de la cosa se incluyen dentro del campo de la responsabilidad contractual del

vendedor por los vicios redhibitorios y la evicción.

1) Conformidad material. La conformidad material de la cosa vendida es una obligación

a cargo del vendedor que deriva de su obligación de entrega. El art. 25 enumera los

casos en que, salvo pacto en contrario, se cumple con la obligación de entregar las

mercaderías de conformidad con el contrato: 1) cuando las mercaderías sean "aptas

para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo"; 2)

cuando se presten a cualquier uso especial que se haya hecho saber al vendedor al

momento de la celebración del contrato; 3) cuando posean las cualidades de la

muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; 4) cuando estén

empacadas de la manera acostumbrada para ese tipo de mercaderías. Este último

requisito introducido por la Convención reviste importancia en las compraventas a

distancia, ya que las manipulaciones de las mercaderías durante el transporte

constituyen causas frecuentes de deterioro e incluso pérdida de las mercaderías. Un

embalaje adecuado reduce considerablemente las posibilidades de que las

mercaderías sean dañadas antes de que lleguen a manos del comprador.

Pareciera que la enumeración de los casos de falta de conformidad material incluida

en el art. 35 (2) tiene un carácter taxativo, y que la generalidad de los términos del art.

35 (1) tornará pocas veces aplicable el art. 35 (2). En realidad, la obligación del

vendedor de entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los

estipulados en el contrato abarca casi todos los supuestos enunciados en el art. 35 (2),

73

pero el casuismo que emplea la Convención facilitará la aplicación de la Convención al

caso concreto. Esta particularización de los casos de falta de conformidad cumple una

función práctica, ya que la mayoría de los litigios relacionados con compraventas son

disputas que conciernen la calidad de la cosa vendida.

a) Momento en que debe existir la conformidad. El art. 36 dispone que la conformidad

de las mercaderías debe apreciarse al momento de la transmisión del riesgo al

comprador (28), tema este último que será tratado más adelante. Sin embargo, el

vendedor será responsable por toda falta de conformidad aun en el caso de dicha falta

se manifieste después de ese momento. En efecto, si bien los elementos que

conforman la falta de conformidad deben existir al momento de la trasmisión del

riesgo, los efectos de la falta de conformidad pueden manifestarse con posterioridad,

como en el caso de las frutas que entran en estado de putrefacción a causa de una

enfermedad que afectaba dichos frutos antes de la transmisión del riesgo, o de un

equipo de maquinarias cuyo malfuncionamiento a causa de un problema de

fabricación se manifiesta con posterioridad al momento en que el riesgo ha pasado al

comprador. En la mayoría de los casos, si la falta de conformidad se manifiesta poco

después de la entrega de las mercaderías, es probable que dicha falta de conformidad

sea imputable al incumplimiento de las obligaciones del vendedor. Por esta razón es

muy común incorporar una cláusula que estipula la responsabilidad automática del

vendedor por los vicios de la cosa que se manifiesten durante un cierto período de

tiempo. Estas cláusulas de garantías son previstas por la Convención, al disponer que

ante el incumplimiento de cualquier garantía la responsabilidad del vendedor por la

falta de conformidad de las mercaderías se extiende más allá del momento de la

transmisión del riesgo (art. 36, inc. 2).

Si el vendedor entrega la mercadería con anterioridad a lo convenido o dispuesto por

la Convención, el comprador está facultado a aceptar o rehusar su recepción (art. 52,

inc. 1). Si el comprador acepta las mercaderías antes de la fecha fijada, el vendedor

conserva el derecho a subsanar cualquier falta de conformidad hasta la fecha

establecida para la entrega, siempre que el ejercicio de este derecho no ocasione al

comprador inconvenientes o gastos irrazonables. Si esta entrega anticipada causare

algunos gastos o inconvenientes al comprador que no sean considerados como

74

excesivos, éste conserva el derecho a exigir la indemnización correspondiente (art. 37).

Si el comprador tiene derecho a los daños y perjuicios ocasionados por la entrega

anticipada de una cosa conforme al contrato, con mayor razón subsiste el derecho a

reclamar una indemnización si la entrega anticipada lo ha sido de una cosa no

conforme al contrato.

Cabe observar que al reglamentar la responsabilidad del vendedor por la falta de

conformidad o defectos de la cosa vendida, el art. 2164 del Cód. Civil exige que el

defecto sea de cierta importancia, que sea oculto y que exista al momento en que se

perfecciona el contrato, esto es, en el momento de la entrega (29). La Convención, en

cambio, no exige que el vicio que hace que la cosa no sea conforme al contrato sea

oculto, ya que, con buen sentido, considera que aun cuando el vicio no sea oculto el

comprador será perjudicado si las mercaderías son impropias para su destino. El

vendedor, empero, no será responsable bajo el régimen establecido por la Convención

y el Código Civil argentino por la falta de conformidad de las mercaderías que el

comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del

contrato (art. 35, inc. 3 y Cód. Civil, art. 2137). Empero, mientras que bajo el régimen

de la Convención la conformidad debe existir en principio al momento de la trasmisión

del riesgo (art. 36, inc. 1), bajo el régimen del Código Civil argentino el momento en

que debe existir la conformidad, es el de la tradición o entrega de la cosa, que puede o

no coincidir -según lo que hayan convenido las partes- con el momento de la

transmisión del riesgo (30).

b) Control de la conformidad. El examen de las mercaderías debe ser hecho por el

comprador o su representante en el plazo más breve posible. El art. 38 adapta esta

directiva a las circunstancias del caso, especificando que si el contrato implica un

transporte, el examen puede diferirse hasta que las mercaderías lleguen a destino. Si

hay un cambio en el destino de las mercaderías -caso frecuente cuando el vendedor

procede a revenderlas durante su transporte-, el examen podrá aplazarse hasta que las

mercaderías hayan llegado a su nuevo destino (31).

c) Prescripción y caducidad. El art. 39 de la Convención protege al vendedor contra el

reclamo tardío del comprador por la falta de conformidad material de las mercaderías,

estableciendo diferentes períodos de caducidad que limitan el derecho del comprador

75

a invocar la falta de conformidad (32). Así es como el comprador tiene la obligación no

solamente de poner en conocimiento del vendedor las faltas de conformidad que haya

o debiera haber descubierto dentro de un plazo razonable, sino que también está

obligado a puntualizar con precisión los defectos de la cosa, indicando la naturaleza del

vicio. Se establece un plazo máximo de dos años para notificar al vendedor de la falta

de conformidad, contados a partir de la fecha de la entrega de las mercaderías, a

menos que se haya convenido un período distinto de garantía (33). Debe tenerse en

cuenta que este plazo de caducidad se aplica a los fines de notificar la falta de

conformidad y no se refiere al plazo que tiene el comprador para interponer una

demanda judicial. El término para interponer una acción judicial es de 4 años,

conforme lo establece la Convención sobre prescripción de 1974 que, como se ha

mencionado anteriormente, ha sido ratificada por la República Argentina.

Aun cuando el comprador no examine las mercaderías dentro de los plazos indicados

por el art. 38 y omita notificar al vendedor de la falta de conformidad dentro de los

plazos establecidos por el art. 39, el comprador conserva el derecho a accionar por la

falta de conformidad de las mercaderías si dicha falta se refiere a hechos que el

vendedor conocía o no podía ignorar y que no haya revelado al comprador (art. 40). En

este caso, la acción del comprador se encuentra de todas formas sujeta al plazo de

prescripción de cuatro años establecida por la Convención sobre la Prescripción en

materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974, o, en su defecto, por

la ley aplicable según las normas de derecho internacional privado del tribunal

competente (34).

En el ordenamiento jurídico argentino los plazos concedidos al comprador para

reclamar por los vicios redhibitorios son mucho más breves. Además, estos plazos de

corta duración deben ser observados a los fines de interponer una acción judicial

temporánea, mientras que los plazos del art. 39, cabe reiterar, deben ser observados a

los fines de notificar al vendedor la falta de conformidad y preservar de esta forma el

derecho a invocar esta causal para obtener la rebaja del precio, una indemnización de

daños y perjuicios o, si el incumplimiento es esencial, la resolución del contrato.

Conforme al Código Civil argentino, se establece un plazo de tres meses para el

ejercicio de la acción redhibitoria y estimatoria (35). En materia comercial, en cambio,

76

el plazo dentro del cual el comprador, debe accionar por los vicios de la cosa queda

sujeto al arbitrio judicial, pero dicho plazo no puede exceder de 6 meses a partir del

día de la entrega de la cosa (36). Si el vendedor procedió dolosamente, la acción por

nulidad y daños y perjuicios se prescribe a los 2 años (Cód. Civil, art. 4030).

Los plazos concedidos por la Convención para notificar la falta de conformidad de las

mercaderías son mucho más amplios que los plazos otorgados por las legislaciones de

los países latinoamericanos para interponer la acción por vicios redhibitorios. El plazo

de caducidad de 2 años establecido por el art. 39 inc. 2 ha sido considerado por

algunos autores como demasiado largo (37). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que

la obligación del comprador es la de comunicar la falta de conformidad dentro de un

plazo razonable (art. 39, inc. 1), y que, por lo tanto, las circunstancias del caso

ponderadas por el tribunal competente pueden determinar un período de caducidad

mucho menor que el de 2 años. La flexibilidad de la Convención en esta materia

también se manifiesta en el art. 44, que otorga al comprador el derecho a reclamar

daños y perjuicios -exceptuando el lucro cesante- aun en el caso en que no haya

comunicado la falta de conformidad dentro del plazo razonable" requerido por el art.

39 (1), "si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación

requerida." En materia de compraventas internacionales a distancia, la figura del

"plazo razonable" confiere al juez un instrumento más apropiado y elástico que los

plazos exiguos los establecidos por la legislación argentina para las compraventas a

nivel interno.

2) Conformidad jurídica. Como el vendedor está obligado a trasmitir la propiedad de la

cosa (art. 30), esta obligación no se cumple si la mercadería entregada está sujeta a los

derechos de un tercero. Tal sería el caso, por ejemplo, de la entrega de mercadería

prendada (art. 41). Pero además, y aquí se encuentra la originalidad de la Convención

en esta materia, el vendedor está obligado a entregar las mercaderías libres de

cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial

u otros tipos de propiedad intelectual. En la medida en que las mercaderías que son

objeto de frecuentes negociaciones internacionales se encuentran protegidas por

diferentes modalidades de la propiedad industrial, es plausible que la Convención haya

decidido regular específicamente este problema, siempre y cuando los derechos

77

basados en los diferentes tipos de propiedad industrial e intelectual se rijan poda ley

del Estado en el cual las mercaderías hayan de revenderse o bien por la ley del Estado

en que el comprador tenga su establecimiento. Si el comprador conociera o hubiera

podido conocer la existencia de la pretensión del tercero, o si el derecho del tercero

resultare de haberse ajustado el vendedor a las especificaciones proporcionadas por el

comprador, el vendedor no está obligado a entregar las mercaderías libres de los

derechos de terceros basados en la propiedad industrial o intelectual (38). La

Convención establece una amplia gama de sanciones contra el vendedor el caso de

que las mercaderías no sean conformes al contrato en el sentido material, pero no

expresa qué tipo de remedios tiene el comprador cuando las mercaderías entregadas

se encuentren gravadas por derechos de terceros. Este vacío indica la conveniencia de

incluir una cláusula especificando los derechos y acciones del comprador cuando el

vendedor entregue mercaderías que no cumplan con la requerida conformidad

jurídica.

El comprador está obligado a comunicar al vendedor la existencia del derecho o la

pretensión del tercero dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya

tenido o debiera haber tenido conocimiento de ella (art. 43). Si el comprador puede

aducir una excusa razonable por haber omitido esta comunicación, el comprador

podrá rebajar el precio (art. 50) o reclamar daños y perjuicios (arts. 74-77), remedios

que la Convención concede al comprador en caso de inejecución de las obligaciones

del vendedor y que serán estudiados en su oportunidad.

d. Obligación de trasmitir la propiedad. En lo que concierne a la obligación del

vendedor de transmitir la propiedad de las mercaderías objeto del contrato (art. 30), la

Convención, al igual que el derecho argentino basado en la estructura del título y el

modo, considera dicha transmisión no como un elemento propio de la compraventa

sino como uno de sus efectos, es decir, como un deber a cargo del vendedor (39). La

Convención no se refiere a esta obligación en forma especial y cabe recordar que el

art. 4, inc. b) expresa que, salvo disposición en contrario, la Convención no se aplica "a

los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías

vendidas".

78

A fin de conciliar la obligación de transmitir la propiedad impuesta por el art. 30 con la

salvedad de que la Convención no se aplica al régimen de transferencia del dominio de

la cosa vendida, cabe aclarar que si el vendedor no cumple con la obligación de

transmitir la propiedad el comprador tiene derecho a los remedios de cumplimiento o

resolución y de daños y perjuicios que le otorga la Convención. Lo que el art. 4, inc. b)

excluye del campo de aplicación de la Convención es lo relacionado a la titularidad de

las mercaderías, cuales son las acciones reales que le corresponden al vendedor y al

comprador, etcétera (40).

3. Sanciones en caso de inejecución de las obligaciones del vendedor

La Convención dedica, la sección III del capítulo II al incumplimiento del contrato por el

vendedor (arts. 45 a 52) y la misma sección III del capítulo II al incumplimiento del

contrato por el comprador (arts. 61 a 65). Como se ha indicado con anterioridad, los

redactores de la Convención no se han preocupado por elaborar un sistema general de

sanciones o remedios en caso de inejecución de las obligaciones por parte de ambas

partes contratantes. La Convención ha optado por una metodología pedagógica

distinguiendo entre las obligaciones del vendedor y del comprador, especificando en

cada caso las sanciones que corresponden al cumplimiento de sus obligaciones. En la

mayoría de los casos, las acciones que se confieren al comprador, que serán analizadas

a continuación, pueden ser ejercidas en favor del vendedor en caso de incumplimiento

de las obligaciones del comprador.

Desde un punto de vista técnico, la comprensión de la gama de sanciones o remedios

en favor del comprador presenta ciertas dificultades debido, en primer lugar, a la

introducción del concepto de "incumplimiento esencial" en el art. 25, y, en segundo

lugar, a la incorporación en la Convención de acciones previstas por sistemas jurídicos

diferentes, como la que persigue el cumplimiento en especie y la acción estimatoria,

de raigambre continental romanista, la concesión de un plazo de gracia (Nachfrist) de

raíz alemana y la compatibilización del cumplimiento en especie -sanción principal por

incumplimiento contractual en la tradición continental omanista- con la acción de

indemnización por daños y perjuicios que predomina en el sistema jurídico

angloamericano. Algunas de las acciones conferidas al comprador en caso de

incumplimiento del contrato por el vendedor pueden ser utilizadas en todos los casos

79

de incumplimiento, mientras que otras sanciones (v. gr., la resolución del contrato)

sólo pueden ser aplicadas en casos de incumplimiento esencial.

La lectura del art. 45 ofrece una idea general de las acciones que puede ejercitar el

comprador en caso de incumplimiento por parte del vendedor (41). Este sistema

complejo de sanciones refleja en gran parte el acuerdo transaccional logrado en el art.

28 entre la acción de cumplimiento específico y la acción de indemnización por daños y

perjuicios. Tanto el comprador como el vendedor pueden demandar el cumplimiento

específico salvo que la contraparte "haya ejercido un derecho o acción incompatible

con esa exigencia" (arts. 46, inc. 1 y 62). Ambas partes pueden reclamar daños y

perjuicios, sanción reglamentada entre las disposiciones comunes al vendedor y el

comprador (arts. 74-77) y que procede como un derecho complementario a la

resolución o cumplimiento forzado del contrato -art. 45, incs. 1 (b) y 2 y art. 61, incs. 1

(b) y 2-. También se concede tanto al comprador como al vendedor el derecho de

señalar un plazo suplementario de duración razonable para que su contraparte cumpla

sus obligaciones, plazo de gracia concedido unilateralmente durante el transcurso del

cual la acción por incumplimiento no podrá ser ejercida (art. 47, incs. 1 y 2 y art. 62,

incs. 1 y 2). La acción de resolución por incumplimiento sólo procede si el

incumplimiento es esencial -arts. 25, 49, inc. 1 (a) y 64, inc. 1 (a)-. Cuando cualquiera

de las partes contratantes ejercite una acción por incumplimiento, el tribunal

competente no podrá conceder ningún plazo de gracia (arts. 45, inc. 3 y 61, inc. 3). Se

examinarán a continuación las acciones conferidas al comprador que persiguen el

cumplimiento específico, la resolución del contrato y una compensación monetaria.

a. Cumplimiento específico. El principio general de que el comprador puede exigir el

cumplimiento en especie (art. 46, inc. 1) se encuentra limitado, en primer lugar, por el

art. 28, que no obliga al tribunal competente a ordenar el cumplimiento específico a

menos que lo hiciere, de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente en la jurisdicción

del tribunal, con respecto a contratos de compraventa similares no regidos por la

Convención. En segundo lugar, la acción por cumplimiento específico no podrá

ejercerse si el comprador ha ejercitado otra acción incompatible, esto es, la acción de

resolución o la de reducción de precio (art. 46, inc. 1). La acción de daños y perjuicios,

80

en cambio, puede ser ejercida por el comprador aun cuando haya ejercitado cualquier

otra acción -art. 45, incs. 1 (b) y 2-.

La acción por cumplimiento específico también puede ser limitada por el mismo

comprador, quien está facultado para conceder un plazo de gracia (Nachfrist) para que

el vendedor cumpla con sus obligaciones. Si el comprador otorga este plazo

suplementario, no puede ejercer acción alguna por incumplimiento durante ese

término, salvo que el vendedor notifique al comprador que tampoco ejecutará sus

obligaciones durante el transcurso del nuevo plazo concedido. El hecho de conceder

este plazo de gracia no priva al comprador del derecho a exigir la indemnización por

daños y perjuicios por demora en el cumplimiento (42). Si el vendedor no entrega las

mercaderías dentro de este plazo suplementario, dicho incumplimiento se convierte

en esencial, facultando al comprador a resolver el contrato -art. 47, inc. 1 (b)- Mientras

que la Convención faculta al comprador a otorgar este plazo suplementario, le niega

todo derecho al juez o al tribunal arbitral para conceder un plazo de gracia (art. 45, inc.

3). Cabe observar que el art. 45, inc. 3 es una de las pocas disposiciones de la

Convención que se refieren expresamente a la intervención de un tribunal arbitral, a

pesar de la importancia que reviste el arbitraje como modo de resolver contiendas en

el ámbito del comercio internacional (43).

El art. 46, inc. 2º dispone que si las mercaderías no fueren conforme al contrato, el

comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas, si

la disconformidad constituye un incumplimiento esencial (art. 25) y si la exigencia del

comprador de que se sustituyan las mercaderías se realiza dentro de los plazos de

caducidad conferidos por el art. 39 para invocar la falta de conformidad. El art. 46, inc.

3º también confiere al comprador el derecho a exigir del vendedor que las mercaderías

que no fueren conforme al contrato sean reparadas. Esta exigencia de que las

mercaderías sean reparadas sólo obliga al vendedor en caso de que el comprador

formule la exigencia dentro del plazo otorgado por el art. 39 para invocar la falta de

conformidad y siempre y cuando no imponga una obligación irrazonable al vendedor

(44).

Puede observarse una orientación definida por parte de la Convención a permitir el

cumplimiento específico y voluntario de las obligaciones del vendedor. Le está

81

permitido al vendedor subsanar todo incumplimiento de sus obligaciones aun después

de vencido el plazo de entrega, siempre y cuando el ejercicio de este derecho no cause

una demora excesiva ni inconvenientes o incertidumbre excesivos al comprador en lo

que se refiere al reembolso de los gastos anticipados por este último. Si el comprador

acepta que el vendedor subsane su incumplimiento, el comprador no puede ejercer

ninguna otra acción incompatible con el cumplimiento del vendedor, excepto la acción

de daños y perjuicios ocasionados por la demora e inconvenientes que comporta el

cumplimiento de la obligación fuera de plazo (45). La posibilidad del vendedor de

subsanar a su propia costa todo incumplimiento, sin embargo debe contar con la

aprobación del comprador si el incumplimiento reviste el carácter de "esencial". En

efecto, el art. 48 otorga al vendedor el derecho a subsanar su incumplimiento "sin

perjuicio de lo dispuesto en el art. 49", que regula la acción de resolución. Por lo tanto,

si el incumplimiento constituye lo que el art. 25 define como un "incumplimiento

esencial", el comprador puede exigir la resolución a pesar de que el vendedor pueda

subsanar su incumplimiento sin una demora excesiva y sin causar al comprador

inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso de los gastos

anticipados por el comprador (46).

En la regulación interna de la compraventa, los arts. 1412 a 1423 del Código Civil

argentino contemplan diversas situaciones que se plantean cuando el vendedor no

cumple con su obligación principal de entregar la cosa vendida. A falta de entrega de la

cosa vendida, el comprador tiene dos acciones que puede ejercitar a su opción: pedir

el cumplimiento específico del contrato o pedir su resolución (47). Sea que opte por

pedir la ejecución del contrato o que opte por pedir su resolución, el comprador

conserva la acción "complementaria" de exigir los daños y perjuicios (48). En el

derecho argentino, al igual que bajo la Convención, si el comprador decide aceptar la

entrega tardía de la cosa, el cumplimiento a posteriori no exime al vendedor de su

obligación de pagar los daños y perjuicios causados por la mora (Cód. Civil, art. 508). La

Convención, empero, no contempla ciertos aspectos del cumplimiento específico que

se encuentran regulados en el Código Civil argentino, como las astreintes y el

cumplimiento de la obligación del vendedor por un tercero. En caso de incumplimiento

por parte del vendedor, el comprador puede acompañar su demanda por

82

cumplimiento específico con una petición solicitando la aplicación de sanciones

conminatorias, graduándose el monto de dichas sanciones en proporción al caudal

económico del vendedor (Cód. Civil, art. 666 bis, texto ordenado por la ley 17.711 -

ADLA, XXVIII-B, 1799-). El comprador también puede obtener el cumplimiento

específico mediante un tercero, corriendo el costo a cargo del vendedor incumpliente

(Cód. Civil, art. 505, inc. 1º). Igualmente, si el vendedor condenado judicialmente a

entregar la cosa al comprador se ha desprendido de la cosa, el comprador puede ser

autorizado por el juez a comprar una cosa similar, por cuenta del vendedor, si se trata

de cosas genéricas o pungibles, siendo a cargo del vendedor la diferencia por el mayor

precio que deba pagar el comprador para adquirir la cosa (Cód. Civil, art. 505, inc. 2º y

Cód. de Com., arts. 216 y 467). Como la compensación monetaria obtenida por el

comprador constituye una especie de indemnización al perjuicio sufrido por el

incumplimiento del vendedor, estudiaremos con mayor profundidad el régimen de la

Convención sobre este tema en oportunidad de discutir la compensación monetaria

como sanción por incumplimiento de las obligaciones del vendedor.

El Código Civil argentino no contempla la concesión unilateral de un plazo de gracia

(Nachfrist) para queda otra parte cumpla con sus obligaciones, pero nada impide que,

en ejercicio de la autonomía de la voluntad que impera en materia contractual (Cód.

Civil, art. 1197), el comprador conceda un plazo suplementario y el vendedor cumpla

puntualmente sus obligaciones dentro de dicho plazo (49). Claro que si el vendedor

que no puede cumplir con sus obligaciones solicita que se le conceda un plazo de

gracia, el comprador no está obligado a concederlo, ya que en el derecho argentino de

la compraventa, al igual que en los arts. 45 (3) y 61 (3) de la Convención, los jueces no

pueden conceder un plazo de gracia (50).

A diferencia del art. 48 de la Convención, el Código Civil argentino no contempla en

forma específica si el comprador, en lugar de exigir que el vendedor le devuelva una

parte del precio, puede exigirle que se encargue de la reparación de la cosa, cuando

esa reparación es posible sin excesiva onerosidad para el vendedor. El art. 2173

pareciera inclinarse por autorizar al comprador a exigir que la cosa sea reparada, al

disponer que en ausencia de estipulación sobre los vicios redhibitorios, "el vendedor

debe sanear al comprador los vicios o defectos ocultos de la cosa". Cabe preguntarse,

83

sin embargo, si el vocablo "sanear" es empleado por el art. 2173 en el sentido de

reparar los defectos de las mercaderías o bien se refiere a la obligación del vendedor

de indemnizar al comprador de todo el perjuicio que este último haya experimentado

por vicios de la cosa comprada.

b. Resolución del contrato

La resolución del contrato, como se apuntó anteriormente, es una sanción que las

disposiciones de la Convención tratan de evitar en lo posible. Puede afirmarse en

principio que mientras el derecho argentino considera al cumplimiento específico y la

resolución como acciones subsidiarias que el comprador puede ejercitar a su elección

(Cód. Civil, art. 1412), la alternativa que ofrece la Convención al cumplimiento

específico es la indemnización de daños y perjuicios, sin perjuicio que la compensación

monetaria funcione también como acción complementaria de las dos primeras. En

efecto, los redactores de la Convención consideraron que si la acción de resolución

fuese procedente ante todo tipo de incumplimiento, la parte no satisfecha con el

negocio concluido se inclinaría a provocar una ruptura contractual con el fin de

sustituir los términos del contrato primitivo por otro tipo de contrato bajo condiciones

diferentes, lo que conduciría a incentivar una indebida especulación en el comercio

internacional de cierto tipo de mercaderías de precio asaz fluctuante, como en el caso

de materias primas en general y productos alimenticios (51). A continuación se

discutirán los casos en que el comprador puede demandar la resolución del contrato,

el procedimiento que contempla la Convención para resolver el contrato y los efectos

de la resolución. Cabe reiterar una vez más que en la mayoría de los casos la

procedencia, mecanismo y efectos de la resolución por incumplimiento de las

obligaciones del vendedor son los mismos que los previstos por incumplimiento de las

obligaciones del comprador.

1) Procedencia. La acción de resolución del contrato procede en caso de

incumplimiento esencial -arts. 25 y 49, inc. 1 (a)-, falta de entrega de las mercaderías

vencido el plazo de gracia -art. 49, inc. 1 (b)- y en caso de que el incumplimiento del

vendedor fuere patente antes de la fecha prevista para el cumplimiento de sus

obligaciones (art. 72).

84

a) Resolución por incumplimiento esencial. Como se expresó al analizar el art. 25, la

acción de resolución se basa en un incumplimiento que sea esencial, es decir, que

"cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía

derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no

hubiera previsto resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo

hubiera previsto en igual situación." Si el incumplimiento no fuera esencial, no

provocaría la resolución sino sólo la acción de cumplimiento y de daños y perjuicios. En

los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el derecho del

comprador a resolver el contrato se encuentra limitado por el art. 26 y el art. 49, inc.

2º, que exigen al comprador que haga saber su decisión de resolver el contrato a la

otra parte dentro de un plazo razonable (52). Obviamente que corresponde a los

tribunales fijar los límites de lo que debe considerarse un "plazo razonable",

atendiendo a las circunstancias del caso (53).

El art. 82 de la Convención también limita el derecho del comprador a resolver el

contrato cuando le sea imposible restituir las mercaderías "en un estado

sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiera recibido", salvo que la

imposibilidad de restituir sea debida a un acto que no fuere imputable al comprador, o

que las mercaderías hayan perecido al ser examinadas por el comprador, o que el

comprador las haya vendido, consumido o transformado conforme a un uso normal

antes de haber descubierto la falta de conformidad (54).

En la regulación interna de la compraventa en el ordenamiento jurídico argentino no

se distingue si el incumplimiento es esencial o no a fin de determinarse si procede la

resolución del contrato de compraventa. Sin embargo, parte de la doctrina nacional

sostiene que no basta el hecho del incumplimiento para que proceda la resolución sino

que es menester que tal incumplimiento sea de importancia, capaz de comprometer el

equilibrio económico y jurídico del contrato (55). Grigera Naón, por ejemplo, sostiene

que la obligación de buena fe impuesta por el art. 1198 del Cód. Civil argentino, así

como también la doctrina del abuso del derecho incorporada en el art. 1071, impiden

el ejercicio de la acción de resolución cuando el incumplimiento es de escasa gravedad

o importancia (56). Al destacar la falta de exigencia de un incumplimiento grave para la

procedencia de la acción resolutoria en mayoría de las legislaciones de los países de

85

América Latina, el doctor Zuppi expresa que el requisito de que el incumplimiento sea

"esencial", impuesto por la Convención, dará la oportunidad para introducir en

América Latina por vía jurisprudencial el cambio que la doctrina más autorizada viene

reclamando en el sentido de no habilitar cualquier incumplimiento para la acción

resolutoria (57).

b) Resolución por falta de entrega vencido el plazo de gracia. El art. 49, inc. 1 (b)

contempla el caso de resolución por falta de entrega de las mercaderías por parte del

vendedor una vez vencido el plazo de gracia que el comprador le otorgara conforme al

art. 47, o cuando el vendedor haya manifestado que no cumplirá con dicho plazo

suplementario. Esto implica que el incumplimiento que no reúne las características que

exige el art. 25 para ser considerado esencial, se convierte en "incumplimiento

esencial" cuando el comprador ha otorgado un plazo de gracia para que el vendedor

entregue las mercaderías y las mercaderías no son entregadas dentro de este plazo o

el vendedor declara que no las entregará. Cabe recordar, sin embargo, que si el

vendedor no cumple con la entrega de las mercaderías dentro del plazo de gracia

otorgado conforme al art. 47, el comprador puede optar entre demandar la resolución

en base al art. 49, inc. 1 (b) o aceptar la propuesta del vendedor de subsanar a su costa

todo incumplimiento. Si el comprador acepta esta propuesta, no podrá ejercer la

acción de resolución antes del vencimiento del plazo concedido al vendedor para que

subsane su incumplimiento.

2) Procedimiento. Como se explicó al analizar el art. 26, la resolución del contrato no

procede en forma automática, en el sentido de que es necesario la manifestación

expresa del comprador de que el contrato se considera resuelto, manifestación que se

exige a fin de que el vendedor sepa a qué atenerse. El procedimiento previsto por la

Convención para resolver el contrato sólo puede ser categorizado de automático si por

"resolución automática" se entiende que el comprador que opta por la resolución no

necesita promover demanda para que los jueces declaren la resolución, ni tampoco es

necesario que la resolución sea declarada judicialmente para que tenga efectos

jurídicos. Según el art. 26, basta que la declaración sea notificada a la otra parte para

que la resolución surta efectos. Por supuesto que las partes pueden convenir en virtud

86

del art. 6 en que la resolución del contrato opere en forma absolutamente automática,

sin necesidad de notificar a la otra parte.

El art. 1204 del Cód. Civil (texto ordenado por la ley 17.711) y el art. 216 del Cód. de

Com. reconocen el pacto comisorio implícito o tácito en los contratos con prestaciones

recíprocas. Sin embargo, aun cuando las partes hayan expresamente pactado que el

contrato será resuelto de pleno derecho, la resolución no se produce en el instante en

que una de las partes deja de cumplir sus obligaciones, sino que siempre es necesario

que la parte incumplidora sea notificada de la resolución para que ésta surta efecto

(58).

Mientras que el art. 6 de la Convención autoriza el pacto comisorio expreso en la venta

de cosas muebles, como así también permite que las partes convengan en que la

resolución surtirá efectos sin necesidad de notificación o de declaración judicial, el art.

1374 del Cód. Civil argentino prohíbe el pacto comisorio en la venta de cosas muebles.

Sin embargo, parte de la doctrina judicial sostiene que esta prohibición impuesta por el

Cód. Civil no se aplica a los contratos regidos por el derecho comercial (59), como así

también se ha dicho que aun en los contratos de compraventa de cosas muebles de

naturaleza civil el pacto comisorio expreso es válido en base a los arts. 1412, 1420 y

1430 del Cód. Civil. Independientemente de la naturaleza civil o comercial del

contrato, el pacto comisorio en materia de muebles es inoponible a terceros

adquirentes de buena fe (60).

3) Efectos. Conforme al art. 81, la resolución del contrato tiene dos efectos principales.

Las partes quedan liberadas de sus obligaciones y la parte que haya cumplido podrá

reclamar a otra la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme al

contrato. Si ambas partes están obligadas a restituir, la restitución debe realizarse

simultáneamente (61). El vendedor obligado a restituir el precio debe también abonar

los intereses correspondientes, y la obligación del comprador de restituir las

mercaderías incluye la de abonar todos los beneficios que haya obtenido de ellas (62).

La obligación de restituirse las prestaciones no excluye, por supuesto, la obligación de

reparar los daños y perjuicios (arts. 44, inc. 2 y 65, inc. 2). La Convención incluye en los

arts. 75 y 76 diversas reglas que se refieren al cálculo de la indemnización en caso de

resolución del contrato. Estas disposiciones serán estudiadas más adelante, junto con

87

otras normas de la Convención que se refieren a la indemnización de daños y

perjuicios.

Los efectos de la resolución del contrato de compraventa en el derecho argentino son

similares a los establecidos por la Convención. Conforme al art. 2174 del Cód. Civil

argentino, el efecto principal de la acción redhibitoria -que es una acción resolutoria ya

que conduce a dejar sin efecto la venta- consiste en obligar a las partes a restituir las

respectivas prestaciones: el vendedor devuelve el precio recibido y el comprador

devuelve la cosa recibida, como si la venta no se hubiera realizado.

Cabe observar finalmente que el art. 81, inc. 1º de la Convención reconoce la

autonomía de las cláusulas que dispongan el modo de decidir las disputas relativas al

contrato y aquellas que regulen los derechos y obligaciones de las partes en caso de

resolución. Por lo tanto, si el contrato de compraventa contiene una cláusula arbitral,

el tribunal arbitral será competente para resolver toda disputa relacionada con el

contrato aun cuando éste haya sido declarado resuelto.

c. Compensación monetaria

La Convención contempla dos formas diferentes de indemnización ante el

incumplimiento contractual por parte del vendedor: la reducción del precio, que

conduce a fijar un nuevo precio en base al valor de las mercaderías efectivamente

entregadas, y la indemnización pecuniaria por los daños y perjuicios. Si bien ambas

sanciones conducen a una compensación monetaria en favor de la parte cumplidora,

se trata de dos remedios diferentes, por lo que resulta aconsejable tratarlos por

separado.

1) Reducción del precio. La acción del comprador por reducción del precio -que en

nuestro derecho se conoce como "acción estimatoria"- tiene su origen en la actio

quanti minoris del Derecho Romano (63) y es reconocida por la mayoría de los

sistemas jurídicos de tradición continental romanista (64). Esta acción, por el contrario,

no es conocida en los países del Common Law, en los cuales tiende a asimilarse la

acción estimatoria a la acción de daños y perjuicios, considerándose a la reducción del

precio, como una especie de compensación que permite al comprador deducir del

precio de venta el monto indemnizatorio por los daños sufridos (65).

88

Conforme al art. 50, si el comprador decide aceptar la cosa comprada a pesar de estar

viciada, puede obtener una reducción del precio por la disminución del valor que la

cosa sufre en razón del vicio. La rebaja del precio se calcula en base a la diferencia

existente entre el valor que las mercaderías efectivamente tenían en el momento de la

entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conforme al

contrato. El comprador, no puede ejercer esta acción si el vendedor subsana cualquier

incumplimiento o si se niega a aceptar la propuesta del vendedor de subsanar el vicio

(66).

El comprador puede rebajar el precio "si las mercaderías no fueren conformes al

contrato", esto es, si la cantidad, calidad y tipo de las mercaderías, entregadas no

correspondan a los estipulados en el contrato, o bien si no se entreguen envasadas o

embaladas, en la forma fijada por el contrato" (art. 35, inc. 1). Cabe destacar que si

bien el hecho de que las mercaderías se encuentren sujetas a los derechos de un

tercero -incluyéndose derechos basados en la propiedad industrial u otros tipos de

propiedad intelectual-constituye una falta de "conformidad jurídica" (arts. 40 y 41),

dichas limitaciones no constituyen la falta de conformidad a la que se refiere el art. 35,

y, por lo tanto, el comprador no podrá rebajar el precio por falta de "conformidad

jurídica" las mercaderías.

Si la falta de conformidad material a la que refiere el art. 35 se refiere a la cantidad de

las mercaderías entregadas, los arts. 51 y 52 regulan cuáles son los derechos del

comprador en esos casos. Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías

conforme al contrato, y dicho incumplimiento constituye lo que el art. 25 define como

no "incumplimiento esencial", el comprador puede optar entre la acción de reducción

del precio y la resolución del contrato. Pero si la entrega parcial de las mercaderías no

reviste los caracteres de un incumplimiento esencial, entonces la reducción del precio

deviene la sanción principal por incumplimiento de la obligación de entrega del

vendedor (67). Si la falta de conformidad de las mercaderías consiste en entregar una

cantidad mayor que la expresada en el contrato, el comprador puede optar entre

aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la

recepción de la cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato (art. 52, inc.

2).

89

En el derecho argentino, en caso de entrega de mercaderías defectuosas, el comprador

también puede optar entre la acción de resolución (acción redhibitoria) y la acción de

reducción del precio (acción estimatoria) (Cód. Civil, art. 2174). Además, así como la

Convención sólo permite la resolución en caso de que el incumplimiento sea esencial,

la acción redhibitoria sólo procede en el derecho argentino si el defecto de las

mercaderías tiene tanto importancia para el comprador que de haberlo conocido antes

de comprar no hubiera comprado. Si el incumplimiento no reviste esa gravedad,

entonces el comprador puede ejercer solamente la acción estimatoria a la que se

refiere el art. 2174, in fine, del Cód. Civil argentino, a fin de que "se baje del precio el

menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio"(68). Ahora bien, en caso de que el

comprador se encuentre facultado a optar entre la acción redhibitoria y la estimatoria,

el art. 2175 del Cód. Civil dispone que el comprador "no tendrá derecho para intentar

una de ellas después de ser vencida o de haber intentado la otra". La Convención, en

cambio, no contiene una limitación semejante.

2) Daños y perjuicios. Debe recordarse el principio general incorporado al art. 45, inc.

2, establece que el comprador no perderá derecho a los daños y perjuicios aunque

ejercite cualquier otra acción. Por lo tanto, así como la acción de daños y perjuicios

puede ser la única acción ejercida por el comprador, también puede ser interpuesta

como acción accesoria a fin de sanear el desmedro patrimonial sufrido por la demora

en la entrega o por la entrega anticipada, por los defectos de las mercaderías vendidas,

o por la entrega parcial del vendedor. Las disposiciones de la Convención que se

refieren a la indemnización de daños y perjuicios se encuentran en la Sección II del

Capítulo V (arts. 74-77), ya que es un derecho tanto del comprador como del vendedor

y por lo tanto se encuentra sujeto a una reglamentación aplicable al incumplimiento

de las obligaciones de ambas partes. A fin de obtener una mayor claridad en la

exposición de los remedios del comprador, es conveniente discutir estas disposiciones

comunes que se refieren al reclamo de daños y perjuicios en esta parte del trabajo.

Comenzaremos por discutir la forma de calcular el monto de la indemnización, para

luego pasar a analizar la obligación impuesta por la Convención de reducir la pérdida

resultante del incumplimiento y, finalmente, examinar las diferencias fundamentales

entre la acción de reducción del precio y la de daños y perjuicios. Lo aquí expresado

90

con relación a la indemnización de daños y perjuicios que puede exigir el comprador

ante el incumplimiento del vendedor se aplica mutatis mutandi a la indemnización de

daños y perjuicios que le corresponde al vendedor en caso de incumplimiento de las

obligaciones del comprador.

a) Monto. El art. 74 establece que el monto de la indemnización comprenderá el valor

de la pérdida sufrida y el de la ganancia que se deje de obtener por la otra parte. Pero

dicho monto no podrá exceder la pérdida que la parte incumplidora haya previsto o

debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato (69). El objetivo

perseguido por la indemnización prevista en el art. 74, al contemplar el daño

emergente y el lucro cesante, es el de proteger las expectativas (expectation interest)

de la otra parte. El resarcimiento, entonces, tiende no ya a situar a la parte cumplidora

en la posición en la que se hubiera encontrado si no hubiese concluido el contrato,

sino en situarla en la posición que se hubiera cumplido su prestación (70). En lugar de

limitar el resarcimiento en base a principios de causación como en el derecho

argentino, la Convención incorpora el principio del Common Law establecido en el

leading case Hadley v. Baxendale, excluyéndose la indemnización de aquellos

perjuicios que la parte incumplidora no haya previsto o no pueda haber previsto que

sufriría la contraparte (71).

De conformidad con los principios generales del derecho argentino en materia de

responsabilidad civil, el alcance de la indemnización debida al comprador en caso de

incumplimiento del vendedor comprende también el daño emergente y el lucro

cesante (Cód. Civil, arts. 508, 511, 519 y 520). Según el art. 520 del Cód. Civil, en el

resarcimiento sólo se comprenderán los daños que fueren consecuencia inmediata y

necesaria del incumplimiento, es decir, consecuencia de un hecho que acostumbra

suceder en el curso natural y ordinario de las cosas (Cód. Civil, art. 901). Si los daños

experimentados por el comprador constituyen una consecuencia inmediata y

necesaria del incumplimiento, es muy probable que también hayan sido previstos -o

hayan debido ser previstos- por el vendedor, por lo que las diferencias entre el alcance

de la indemnización según la Convención y el ordenamiento jurídico argentino no son

muy significativas (72). Empero, al regular la causación en la responsabilidad civil, el

Código Civil argentino, a diferencia de la Convención, distingue entre el mero

91

incumplimiento del incumplimiento "malicioso", ya que en este último caso la

indemnización también comprende las consecuencias mediatas (Cód. Civil, art. 521),

que resultan de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (Cód. Civil,

art. 901): El vendedor que deja de cumplir su obligación en forma "maliciosa" debe

indemnizar los daños acaecidos como consecuencia mediata del incumplimiento,

siempre cuando las hubiere previsto o bien, empleando la debida atención y

conocimiento de la cosa, haya podido preverlas (Cód. Civil, art. 904). Cabe concluir

entonces que cuando el incumplimiento es doloso las diferencias entre el régimen de

la Convención y del Código Civil argentino son apreciables, puesto que bajo el Código

Civil el vendedor responderá aun por las consecuencias mediatas, mientras que bajo el

régimen de la Convención sólo debe responder por los daños previsibles (73). Cabe

destacar asimismo que la Convención nada dice sobre la compensación monetaria en

concepto de daño moral, mientras que el art. 522 del Cód. Civil autoriza la reparación

del agravio moral en el campo de la responsabilidad contractual, compensación que

será otorgada "de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y

circunstancias del caso"(74).

El monto indemnizatorio por daños y perjuicios también comprende los intereses. El

art. 78 de la Convención expresa que si una parte no paga el precio o cualquier suma

adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes. El

art. 84, inc. 1º señala por su parte que cuando el vendedor deba restituir el precio,

deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se

haya efectuado el pago.

El art. 622 del Cód. Civil argentino también contempla los intereses moratorios a cargo

del deudor moroso, intereses que corren a partir del vencimiento de la obligación. La

tasa de los intereses puede ser fijada por las partes y, en ausencia de dicho convenio,

se deben los intereses legales o los que se determinen judicialmente. El tema de los

intereses trae aparejada el problema de la depreciación monetaria, aspecto no

contemplado por la Convención. La mayoría de la doctrina nacional coincide en que el

monto de la indemnización debe ser actualizado al día del pago efectivo, teniendo en

cuenta el deterioro de la moneda causado por la inflación (75).

92

La Convención también guarda silencio sobre la unidad monetaria con la cual puede

hacerse el pago en las compraventas internacionales, tema de interés para los países

con graves problemas inflacionarios como los latinoamericanos, que han establecido

un estricto control de cambios y un doble mercado para el cambio de moneda

extranjera. En la mayoría de los países de América Latina el pago de una deuda en

moneda extranjera puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio del día y

lugar del pago. Como las diferencias de cambio entre los denominados mercados

"paralelo" y "oficial" son importantes, y la cancelación de las deudas suele hacerse

conforme al mercado "oficial", este punto reviste gran importancia para los

vendedores latinoamericanos (76).

b) Obligación de reducir la pérdida. El art. 77 impone a las partes la obligación de

limitar en lo posible los perjuicios causados por el incumplimiento, intentando evitar

de esta forma que la parte cumplidora se aproveche indebidamente del

incumplimiento de la otra. De no adoptarse las medidas razonables para reducir la

pérdida, el monto de los daños se reducen en la cuantía en que debía haberse

reducido la pérdida (77). Esta obligación, tradicionalmente, conocida en el derecho

angloamericano como duty tomitigate damages, se encuentra implícitamente

reconocida por el art. 1198 del Cód. Civil argentino, texto ordenado según la ley

17.711, al imponer la obligación de ejecutar los contratos de buena fe. Pero la

Convención regula esta cuestión de una manera más específica, al contemplar el

cálculo de la indemnización en caso de resolución cuando -al adoptar las medidas

destinadas a reducir la pérdida exigidas por el art. 77- el comprador procede a una

compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo.

Si después de la resolución del contrato el comprador adquiere una mercadería

sustitutiva o de reemplazo o si el vendedor revende a un tercero la mercadería que se

le restituyó, el daño emergente, es decir, "el valor de la pérdida sufrida" al que se

refiere el art. 74, consistirá en la diferencia entre el precio contractual y el precio

obtenido en la operación de reemplazo. La indemnización del daño emergente según

esta fórmula no excluye la compensación adicional por lucro cesante que pueda

corresponderle a la parte cumplidora (78). Esta indemnización adicional podría

consistir en los gastos que ocasionó la inejecución, más toda otra pérdida

93

efectivamente sufrida o lucro dejado de percibir que la parte incumplidora debió

prever al tiempo de la conclusión del contrato. La Convención no requiere la

autorización judicial previa ni la intervención de funcionario alguno para efectuar la

compra o la venta de reemplazo.

Si el comprador o el vendedor no proceden a efectuar esta operación sustitutiva,

habiendo podido hacerlo en forma razonable, la otra parte podrá pedir, conforme al

art. 77, que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que

debía haberse reducido la pérdida. Ahora bien, si al resolverse el contrato existe un

precio corriente de la mercadería y no se ha hecho la operación sustitutiva, la parte

que reclame los daños y perjuicios podrá exigir -además de cualesquiera otros daños

exigibles conforme al art. 74- la diferencia entre el precio contractual y el precio

corriente al momento de la resolución. Esta fórmula es alterada en caso de que la

resolución tenga lugar después que la parte que exija la indemnización se haya hecho

cargo de las mercaderías. En este caso el precio corriente no se determinará en el

momento de la resolución sino en el momento en que la parte que exija la

indemnización se haya hecho cargo de las mercaderías. El precio corriente es el del

lugar en que debiera haberse efectuado la entrega, o bien el de otro lugar donde

pudiera haberse realizado razonablemente la operación sustitutiva. Si el cálculo del

precio corriente se hiciera en una plaza que pudiere razonablemente sustituir al lugar

de entrega, deberá tenerse en cuenta las diferencias del costo de transporte de las

mercaderías (79).

El derecho del comprador a proceder a comprar una mercadería en reemplazo de la

que el vendedor no entregó está contemplado de una manera general en el art. 505,

inc. 2º del Cód. Civil, que faculta al acreedor de una obligación a procurar el

cumplimiento de una obligación por un tercero. Por su parte, el art. 467 del Cód. de

Comercio, además de otorgar al comprador la opción para perseguir la resolución o el

cumplimiento, le confiere la facultad de "pedir autorización para comprar en plaza, por

cuenta del vendedor, una cantidad igual de los mismos objetos". Cabe señalar ante

todo que este artículo -a diferencia del art. 75 de la Convención que nada dice al

respecto-, exige que las cosas vendidas sean fungibles ("una cantidad de los mismos

objetos") (80). El art. 467 del Cód. de Com. también requiere, a diferencia de la

94

Convención, la autorización judicial previa para proceder a la operación sustitutiva. Sin

embargo, conforme a la doctrina judicial argentina, puede prescindirse de la

autorización previa "en caso de urgente necesidad"(81), habiéndose decidido que

dicha autorización resulta innecesaria cuando fue suplida por las reiteradas

intimaciones que hizo al comprador al vendedor (82).

Al igual que bajo los términos del art. 75 de la Convención, la jurisprudencia argentina

ha establecido que en caso de que el comprador proceda a una compra de reemplazo,

el vendedor debe indemnizar al comprador por la diferencia entre el precio del

contrato y el precio obtenido en la operación sustitutiva (83). En caso de existir un

precio corriente de las mercaderías, la jurisprudencia argentina también ha decidido

que la pérdida sufrida par el comprador debe calcularse en base a la diferencia entre el

precio del contrato y el precio corriente que tuvo la mercadería en el día y plaza en el

que tuvo que ser entregada (84).

c) Diferencias con la acción de reducción de precio. La acción de daños y perjuicios y la

acción por reducción del precio tienen por finalidad compensar el incumplimiento con

una indemnización en dinero. Bajo el régimen de sanciones impuesto por la

Convención, ambas acciones proceden independientemente de la culpa en que haya

podido haber incurrido la parte incumplidora. Conviene reparar en este aspecto de la

Convención porque en el Código Civil argentino la acción de daños y perjuicios contra

el vendedor en el caso de vicios redhibitorios sólo procede en caso de que el vendedor

haya actuado de mala fe. Si el vendedor es de buena fe, el comprador sólo puede

optar entre la acción estimatoria y la redhibitoria (Cód. Civil, arts. 2174 y 2176).

Aun cuando la acción de daños y perjuicios y la que persigue la reducción del precio

son procedentes sin tener que demostrar la culpa del vendedor, el régimen que

establece la Convención establece algunas diferencias entre ambos remedios. La

indemnización de daños y perjuicios tiene por finalidad otorgar al comprador una

suma de dinero que compense la pérdida ocasionada por el incumplimiento y la rebaja

del precio es una compensación destinada a restablecer el equilibrio contractual

quebrado a causa de la disminución del valor que la cosa sufre en razón el vicio. En

ambos casos las sanciones tienden a situar al comprador en la posición que se habría

encontrado si el vendedor hubiera cumplido exactamente su prestación. Además,

95

conforme al art. 45, inc. 1º, el ejercicio de la acción para rebajar el precio no impide

que el comprador ejercite la acción de daños y perjuicios a fin de obtener una

indemnización que no esté cubierta por la acción de reducción del precio.

Si el vendedor entrega solamente una parte de las mercaderías, o si sólo una parte de

las mercaderías es conforme al contrato, el comprador puede ejercer cualesquiera de

las acciones establecidas por el art. 45, incluyendo la acción de resolución, respecto de

la parte que falte o no sea conforme (art. 51, inc. 1º). Por lo tanto, en caso de entrega

parcial, el comprador se encuentra facultado a rebajar el precio conforme al art. 50 o

bien a declarar parcialmente resuelto el contrato conforme al art. 49. En ambos casos

el comprador obtendrá un resarcimiento por la falta de conformidad de las

mercaderías.

La rebaja del precio procede en virtud de la simple declaración unilateral del

comprador, mientras que la declaración de resolución del contrato se encuentra sujeta

a la notificación impuesta por el art. 26. Desde un punto de vista práctico, sin embargo,

cabe observar que en caso de desacuerdo en lo que se refiere a los daños y perjuicios

que acarrea la resolución o en lo que respecta al alcance de la rebaja del precio, la

última palabra la tendrán los tribunales. En efecto, en caso de resolución y de la acción

complementaria de daños y perjuicios, la indemnización no se concreta hasta que el

vendedor o el tribunal prestan su conformidad con el monto de la misma. De la misma

forma, si el precio no ha sido pagado, el comprador puede ofrecer el precio rebajado a

efectos de liberarse de su obligación, y si el precio ya ha sido pagado, el comprador

reclamará del vendedor el monto de la rebaja. En ambos casos, si el vendedor no está

conforme con el comprador en lo que se refiere a la falta de conformidad de las

mercaderías, o en lo que se refiere a las consecuencias pecuniarias de dicha falta de

conformidad, la cuestión tendrá que ser resuelta por los tribunales (85).

Algunas limitaciones impuestas por la Convención a la acción de indemnización por

daños y perjuicios no juegan en el caso de la reducción del precio, como por ejemplo la

limitación en cuanto a la previsibilidad del daño (art. 74) y al deber de reducir la

pérdida resultante del incumplimiento (art. 77). Cabe observar, sin embargo, que la

falta de conformidad de las mercaderías hace normalmente previsible la reducción del

precio de las mismas, por lo que no reviste gran importancia que la Convención no

96

haya condicionado la reducción del precio a que el vendedor hubiera previsto o

debiera haber previsto la pérdida ocasionada al comprador. Tampoco reviste gran

importancia que el comprador no se encuentre sujeto a la obligación de reducir la

pérdida ocasionada por el incumplimiento para proceder a la reducción del precio, ya

que el art. 50 impide al comprador rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier

incumplimiento (86).

La diferencia entre la acción de daños y perjuicios y la acción por reducción del precio

adquiere importancia en caso de que el vendedor no pudiese cumplir con su obligación

a causa de caso fortuito o fuerza mayor. El art. 79, cuyo alcance será explicado más

adelante, establece que una parte no será responsable de la falta de cumplimiento de

cualquiera de sus obligaciones si prueba que esa falta se debe "a un impedimento

ajeno a su voluntad y si no cabía razonablemente esperar que tuviese en cuenta el

impedimento en el momento de la celebración del contrato, que lo evitase o superase

o que evitase o superase sus consecuencias". Si el vendedor no puede cumplir con su

obligación de entregar todas las mercaderías conforme al contrato en razón de un

impedimento que reúna las características enunciadas en el art. 79, el comprador

puede optar entre aceptar las mercaderías en la cantidad y calidad ofrecidas por el

vendedor, o bien, si el vicio de las mercaderías reviste entidad suficiente, declarar

resuelto el contrato. Si el comprador acepta las mercaderías, tendrá que pagarlas

reduciendo el precio de las mismas conforme al art. 50, pero no podrá reclamar daños

y perjuicios, porque el vendedor se encuentra exonerado del pago de una

indemnización en base al art. 79. En este caso, entonces, la acción de reducción del

precio es la única que puede ser ejercitada por el comprador a fin de obtener una

compensación monetaria por la pérdida sufrida.

B. Derechos y obligaciones del comprador

4. Obligaciones del comprador

El capítulo II de la parte III de la Convención legisla sobre las obligaciones del

comprador (arts. 53-60) y sobre los derechos y acciones del vendedor en caso de

incumplimiento del contrato por el comprador (arts. 61-65). En un contrato

internacional de compraventa de mercaderías sujeto a la Convención, las obligaciones

principales del comprador son la de pagar el precio y recibir las mercaderías (art. 53).

97

a. Obligación de pagar el precio

Así como la obligación primordial del vendedor es la de entregar las mercaderías, en el

lugar y tiempo debidos, la obligación más importante a cargo del comprador consiste

en pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos o establecidos por la Convención. La

obligación de pagar el precio presupone que dicho precio ya ha sido fijado, pero como

el precio puede no estar señalado ni expresa ni tácitamente, la Convención establece

una regla para determinarlo y luego pasa a regular el lugar y época del pago.

1) Determinación del precio. Normalmente el precio es indicado por las partes

contratantes, ya que constituye una de las cláusulas esenciales del contrato de

compraventa. Los redactores de la Convención tuvieron que confrontar dos puntos de

vista diferente en lo que se refiere a la determinación del precio. En numerosos

ordenamientos jurídicos, incluyendo la mayoría de los países socialistas y del Tercer

Mundo, para que exista contrato de compraventa el precio debe ser cierto, esto es,

determinado o determinable (Cód. Civil, arts. 1323 y 1355). En otros regímenes

jurídicos, como el establecido por el Código de Comercio Uniforme de los Estados

Unidos, la ley de ventas inglesa y la ley uniforme sobre ventas de los países

escandinavos, el hecho de que el precio sea indeterminado, esto es, de que no se

encuentre ni expresa ni implícitamente señalado en el contrato, no afecta la validez del

contrato. La Convención, como se verá a continuación, admite la validez del contrato

con precio indeterminado y establece un método para determinar el precio (art. 55).

Sin embargo, como lo que se refiere a la validez del contrato es un tema expresamente

excluido del ámbito de aplicación de la Convención (art. 4º, inc. a), si el derecho

aplicable según las normas de derecho internacional privado considera nulo al

contrato de compraventa a causa de la indeterminación del precio, dicho contrato será

declarado nulo aun cuando se encuentre sujeto a las reglas de la Convención (art. 4º,

inc. a y art. 7º, inc. 2).

En efecto, el art. 55 -que fue muy debatido durante el proceso de su elaboración por la

Comisión Redactora de UNCITRAL- dispone que si el contrato se ha celebrado

válidamente sin fijar el precio, ni estipular, expresa o tácitamente un medio para

determinarlo, se considerará que las partes han hecho referencia implícita al precio

que al momento de la celebración del contrato se cobraría habitualmente por

98

mercaderías semejantes vendidas en circunstancias similares en la rama comercial de

que se trate (87). Cuando el precio se haya señalado de manera implícita en función

del peso de las mercaderías, el art. 56 establece que, en caso de duda, será el peso

neto el que determine dicho precio. En principio, por lo tanto, el comprador no está

obligado a incluir el peso del envase o embalaje de las mercaderías a fin de calcular el

precio.

En el derecho argentino, como se señaló en un comienzo, el precio debe ser "cierto",

esto es, determinado o determinable (Cód. Civil, arts. 1323 in fine y 1355). El precio es

considerado "cierto" cuando fuese fijado por las partes, o determinado por un tercero

(Cód. Civil, arts. 1349-1352), o fijado con referencia a otra cosa cierta (Cód. Civil, art.

1349 in fine), o cuando las partes estipulen que pagará por la cosa el precio corriente

del día, en el lugar de la entrega de la cosa (Cód. Civil, art. 1353 y Cód. de Com., art.

458). En la compraventa de cosas muebles, si la cosa se hubiese entregado al

comprador sin determinación del precio, el art. 1354 del Cód. Civil argentino presume

que las partes han querido remitirse al precio del día en el lugar de entrega de la cosa.

El art. 55 de la Convención también establece una presunción en lo que se refiere a la

determinación del precio, pero dicha presunción juega independientemente de que las

mercaderías se hayan entregado al comprador. En lo que se refiere a la determinación

del precio, por lo tanto, el régimen de la Convención es más tolerante que el régimen

de la compraventa en el orden jurídico argentino. Como las cuestiones que se refieren

a la validez del contrato se encuentran excluidas de la Convención, la validez o nulidad

de un contrato con precio indeterminado dependerá en última instancia del derecho

aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado que aplique el

tribunal competente (88).

2) Modo de efectuar el pago. Conforme a una concepción tradicional, la obligación de

pagar el precio se limita a transferir al vendedor una suma determinada de unidades

monetarias representativas del precio. La evolución contemporánea del sistema

financiero, tendiente a una gradual intervención estatal en las transferencias

monetarias, ha complicado un poco esta concepción tradicional de la obligación de

pagar el precio. El art. 54 de la Convención se ha hecho cargo de esta situación,

disponiendo que la obligación del comprador de pagar el precio "comprende la de

99

adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los

reglamentos pertinentes para que sea posible el pago". El profesor Káhn ha acentuado

la importancia práctica y teórica de esta disposición. Desde un punto de vista práctico,

el art. 54 pone a cargo del comprador todos los gastos y trámites necesarios para que

el precio de las mercaderías sea percibido por el vendedor (v. gr., la aceptación de una

letra de cambio, la apertura de un crédito documentario o la obtención de una

garantía bancaria), obligando también al comprador a cumplir con los requisitos

impuestos por las reglamentaciones del país del vendedor para que se haga posible el

pago. Desde un punto de vista teórico, la importancia del art. 54 reside en categorizar

a la obligación de obtener las autorizaciones administrativas necesarias para posibilitar

el pago como un aspecto que hace a la ejecución y no a la formación del contrato (89).

La Convención guarda silencio sobre el tipo de unidad monetaria con que debe

efectuarse el pago, cuestión que deberá ser expresamente prevista en el contrato o

bien resuelta por el derecho nacional aplicable al que conduzcan las reglas de

conflicto.

3) Lugar del pago. En lo que se refiere al lugar donde debe hacerse el pago del precio,

el art. 57 dispone que a falta de estipulación contractual el pago deberá hacerse en el

establecimiento del vendedor, o en el lugar en que se efectúe la entrega si la

compraventa es "contra entrega de las mercaderías o de documentos (90).

El Código Civil argentino dispone que, en ausencia de un lugar convenido por las

partes, el pago debe hacerse en el lugar que se haga entrega de la cosa (Cód. Civil, art.

1424). Esta disposición es esencialmente similar a la establecida por la Convención, ya

que ésta dispone en el art. 58, inc. 3º que el comprador no está obligado a pagar el

precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías. Ahora bien,

si no existe convenio sobre el lugar del pago, y se trata de una venta cuyo precio debe

pagarse con posterioridad a la entrega de la cosa, los arts. 1414 y 747 in fine del Cód.

Civil argentino disponen que el pago debe efectuarse en el domicilio del comprador,

esto es, en el "domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación".

4) Época del pago. Tratándose del tiempo en que debe efectuarse el pago, el principio

que establecen los arts. 58 y 59 es que, salvo estipulación en contrario, el pago debe

hacerse cuando el vendedor ponga la cosa o los documentos representativos de ella a

100

disposición del comprador, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra

formalidad por parte del vendedor. En razón de la interdependencia que existe entre la

obligación del vendedor de entregar mercaderías conforme al contrato y la obligación

del comprador de pagar el precio, el art. 58, inc. 3º dispone que el comprador debe

tener la oportunidad de examinar las mercaderías antes de pagar el precio (91).

A diferencia de la Convención, que exime al comprador de notificar al vendedor del

vencimiento del plazo determinado o determinable, el art. 509 del Cód. Civil argentino,

texto ordenado por la ley 17.711, solamente establece la mora automática cuando el

plazo estuviere expresamente convenido. Si el plazo no estuviere expresamente

convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la

obligación, el artículo 509 exige que el acreedor interpele al deudor para constituirlo

en mora.

b. Obligación de recibir y especificar las mercaderías

La obligación del comprador de recibir las mercaderías es correlativa de la obligación

del vendedor de entregar las mercaderías. La obligación de recibir la cosa vendida

tiende a liberar al vendedor de la guarda de la cosa y la Convención contempla en los

arts. 60 y 65 la intervención del comprador a fin de liberar al vendedor de esta carga.

Como se verá después con mayor amplitud, la Convención regula en forma especial la

obligación de conservar las mercaderías entre las disposiciones comunes al vendedor y

al comprador (arts. 85-88).

Por lo pronto el artículo 60 impone al comprador el deber de realizar todos los actos

que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la

entrega (92). De esta forma, si se ha convenido que el comprador se hará cargo del

transporte de las mercaderías, el comprador deberá proveer con antelación suficiente

los medios de transporte, como así también toda la información que pueda necesitar

el vendedor para que las mercaderías lleguen a destino. Si el contrato dispusiere que el

comprador debe especificar la forma, dimensiones u otras características de las

mercaderías, el artículo 65 faculta al vendedor a hacer las especificaciones él mismo si

el comprador deja de hacerlas en la fecha fijada o en un plazo razonable después de

haber recibido un requerimiento del vendedor. En este caso, el vendedor debe advertir

al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación

101

diferente. Las especificaciones hechas por el vendedor tendrán fuerza vinculante si el

comprador no hiciere una especificación diferente dentro del plazo fijado por el

vendedor (93).

El Código Civil argentino también impone al comprador el deber de recibir la cosa

comprada, aplicándose en cuanto al tiempo y lugar de la recepción, las mismas normas

que se aplican al vendedor a efectos de entregar la cosa vendida (Cód. Civil, art. 1427).

5. Sanciones en caso de inejecución de las obligaciones del comprador

La Convención dedica la sección III del capítulo II a los derechos y acciones en caso de

incumplimiento del comprador. Como se ha señalado repetidamente en este capítulo,

los artículos de la Convención que se refieren a los remedios en favor del vendedor

(arts. 61 a 65) son similares a aquéllos dedicados a los remedios en favor del

comprador (arts. 45-52), motivo por el cual basta reseñar estas sanciones y remitirse a

lo expuesto en oportunidad de analizar las sanciones en caso de inejecución de las

obligaciones del vendedor.

En tanto que el comprador no tiene más que dos obligaciones principales a su cargo -

pagar el precio y recibir las mercaderías-, las obligaciones del vendedor son más

numerosas. Resulta comprensible entonces que el comprador no disponga de ciertos

derechos y acciones propios al vendedor, tales como el derecho a rebajar el precio en

caso de falta de conformidad material de las mercaderías (art. 50), el derecho a ejercer

los remedios a su disposición en caso de entrega parcial de las mercaderías (art. 51,

incs. 1º y 2º), y el derecho, en ciertas circunstancias, a rehusarse a recibir las

mercaderías. Aparte de estas limitaciones, la Convención otorga al vendedor una

panopla de remedios análoga a la que es otorgada al comprador.

El vendedor puede perseguir el cumplimiento específico o la resolución del contrato,

sin perder el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque

ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho (arts. 61). Si el vendedor

demanda el cumplimiento en especie, el tribunal puede ordenar que el comprador

pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que

le incumben (art. 62). El vendedor puede fijar un plazo suplementario (Nachfrist) para

que el comprador cumpla con sus obligaciones, durante el transcurso del cual el

102

vendedor no podrá ejercer acción alguna por incumplimiento (art. 63). El vendedor

puede declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial o en caso de

que el comprador no cumpla con sus obligaciones dentro del plazo (suplementario art.

64). El ejercicio de la acción de resolución, empero, no afecta para nada el derecho del

vendedor a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el

incumplimiento (art. 63, inc. 2).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)..

(*) La primera y segunda parte se publicaron en Rev. LA LEY, t. 1985-A, ps. 693 y 930, y la tercera parte en Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 975.

(**) Colaborador científico del Instituto Suizo de Derecho Comparado, Lausanne.

(1) Véase BARRERA GRAF, J., "La Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el derecho mexicano". Estudio comparativo, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, vol. 15, ps. 315, 327, nota 20.

(2) Art. 25: El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. Art. 49: 1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato... Art. 64: 1) El vendedor podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el comprador de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato...

(3) Véase, HONNOLD, Buyer's Right of Refection, 97 University of Philadelphia Law Review, p. 464 (1969). Este ensayo del Profesor Honnold sobre las prácticas mercantiles y legislación comercial en Estados Unidos llega a la conclusión de que existe una "tendencia definida, especialmente en el área de compraventa de materias primas, a reemplazar la resolución del contrato por el reajuste del precio".

(4) Véase MICHIDA, S. "Cancellation of Contract", 27 The American Journal of Comparative Law, ps. 279, 281 (1979).

(5) BARRERA GRAF considera que el art. 25 consagra una fórmula injusta y favorece a la parte incumplidora, "porque sería a cargo de la parte inocente probar que aquél previó o tuvo razones para prever el perjuicio sustancial que éste habría de sufrir por el incumplimiento". BARRERA GRAF, ob. cit. supra; Nota VI.1, p. 331. Véase también BARRERA GRAF, 2º "The Vienna Convention on International Sales Contracts and Mexican Law": A Comparative Study, 1 The Arizona Journal of International and Comparative Law, ps. 122, 150 (1982). Creemos, por el contrario, que la redacción del art. 25 y la historia legislativa de esta disposición conduce a una interpretación diferente, según la cual el art. 25 impone la carga de probar la falta de previsibilidad a la parte incumplidora y no a la parte inocente. En efecto, el art. 25 dice que el incumplimiento que reúne el carácter de "esencial" conduce a la resolución del contrato, "salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación" (la bastardilla nos pertenece). El

103

anteproyecto de Convención de 1978, a diferencia del texto aprobado en Viena en 1980, expresaba que "el incumplimiento será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio sustancial y la parte que haya incumplido hubiera previsto o pudiera haber previsto dicho resultado. "Working Group, Report on Seventh Session (1976) A/CN. 9/116, Annex I, p. 4, VII UNCITRAL Yearbook, ps. 87, 90 (1976). A propuesta de la delegación de Filipinas -que destacó la injusticia que significaría hacer cargar con la prueba de la previsibilidad a la parte inocente- se introdujo el término "salvo" para dejar en claro que era a cargo de la parte incumplidora probar la imposibilidad de prever las consecuencias graves del incumplimiento. La propuesta filipina fue aceptada, así como también otra propuesta de modificación sugerida por la delegación de los Estados Unidos, consistente en reemplazar la conjunción "o" por "y" en la última parte del artículo, de tal forma que la parte que haya incumplido sólo pueda evitar la resolución si prueba que ella "no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación" (la bastardilla nos pertenece). Véase Michida, ob. cit. supra nota VI.4, ps. 282-286.

(6) BARRERA GRAF, expresa que si la parte incumplidora no hubiere previsto, ni hubiera tenido razones para preveer el daño y su carácter sustancial, se priva a la otra parte del derecho a resolver el contrato sin que se le conceda indemnización compensatoria alguna, BARRERA GRAF, ob. cit. en la nota VI.1, nota 23, p. 331. Creemos, por el contrario, que el requisito de previsibilidad exigido por el art. 25 sólo limita a la acción por resolución, y que, por lo tanto, si el incumplimiento no es "esencial", la parte inocente puede solicitar otras sanciones o remedios por incumplimiento enumerados en los arts. 45 y 61.

(7) L.U.V.I., arts. 26, 30, 61, autorizando en caso de incumplimiento esencial (art. 10) la resolución de pleno derecho (resolution de plein droit; "ipso facto" avoidance).

(8) Véase HONNOLD, J., "The Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods": An Overview, 27 The American Journal of Comparative Law, ps. 223, 228 (1979). HONNOLD aprueba la redacción del art. 28 de la Convención y critica la resolución de pleno derecho sin necesidad de notificar a la otra parte permitida por la L. U. V. I., expresando que al no exigirse que la parte que invoca la resolución notifique dicha decisión a la otra parte, la resolución del contrato sólo existe "en la mente de una deidad jurídica omnisciente, sin que los mortales comerciantes puedan saber a qué atenerse".

(9) Art. 27; Salvo disposición expresa en contrario de esta Parte de la presente Convención, si una de las partes hace cualquier notificación, petición u otra comunicación conforme a dicha Parte y por medios adecuados a las circunstancias, las demoras o los errores que puedan producirse en la transmisión de esa comunicación o el hecho de que no llegue a su destino no privarán a esa parte del derecho a invocar tal comunicación.

(10) Art. 28: Si, conforme a lo dispuesto en la presente convención, una parte tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento de una obligación, el tribunal no estará obligado a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere, en virtud de su propio derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente convención.

(11) FARNSWORTH enumera cinco principios básicos en los cuales se apoyan la mayoría de los sistemas jurídicos al regular las acciones en caso de incumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato: (1) indemnizar al acreedor en lugar de compeler al deudor a cumplir con sus obligaciones; (2) satisfacer las expectativas del acreedor, poniéndolo en la misma situación patrimonial en la que se hubiese encontrado si el contrato se hubiese cumplido; (3) en la medida de lo posible, compensar al acreedor mediante una indemnización monetaria; (4) evitar compensar al acreedor por daños que éste hubiese podido razonablemente evitar; (5) excluir de la compensación los daños que la parte incumplidora no hubiese podido razonablemente preveer

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al tiempo de la celebración del contrato. FARNSWORTH, E. A., "Damages and Specific Relief", 27 The American Journal of Comparative Law, ps. 247, 248 (1979). Véase también, FARNSWORTH, E. A. "The Vienna Convention": An International Law for the Sale of Goods, en Southerwestern Legal Foundation, Private Investors Abroad Problems and Solutions in International Business in 1983, ps. 121, 137 (1983); FARNSWORTH, E. A., Developing International Trade Law", 9 California Wester International Law Journal, ps. 461, 466 (1979); FARNSWORTH, E. A., "The Vienna Convention: History and Scope", 18 The International Lawyer 17 (1983).

(12) El art. 28 de la Convención con el art. 16 de la L.U.V.I. dice así: Cuando, según las reglas de la presente ley tuviese una parte el derecho de exigir de la otra la ejecución de una obligación, el tribunal no estará obligado a disponer la ejecución en especie o a hacer ejecutar una Sentencia que disponga la ejecución en especie, sino de conformidad con las disposiciones del art. VII de la Convención del 1 de julio de 1964, atinente a la ley uniforme sobre la venta internacional de los objetos mobiliarios corporales.

(13) A/CN.9/116. Annex II, Comments, p. 17.

(14) Una elaborada discusión sobre el tema puede verse en las siguientes decisiones judiciales, Black v. Shaw. 78 Ark. 511, 95 S.W. 806 (1906); Pierce-Odour. Inc. v. Everson, 5 Ark.App. 67, 632 S.W.2d 247 (1972); Tomb. v. La Valle, 298 Pa.Super. 75, 444 A.2d 666 (1981); v. Stafford, 12 Neb. 545, 11 N.W. 732 (1982). Véase también, Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos, art. 2-716.

(15) FARNSWORTH, E. A., "The Vienna Convention": An International Law for the Sale of Goods, en Private Investors Abroad-Problems and Solutions in International Business in 1983, ps. 121, 137 (1983).

(16) Véase al respecto HOONOLD, G., "The Draft Convention on Contracts for the International Sale of Goods": An Overview, 27 The American Journal of Comparative Law, ps. 223, 228 (1979). La Comisión Redactora de la L.U.V.I. consideró necesario adoptar una posición entre la noción de entrega como acto unilateral, según la cual el vendedor satisface su obligación poniendo la mercadería a disposición del comprador independientemente que éste las tome o no, y la noción de entrega como acto bilateral que exige la efectiva recepción de la mercadería por el comprador. La redacción de la L.U.V.I. refleja la influencia de ambas posiciones, optando preferentemente por la noción de entrega como acto bilateral. El art. 19, inc. 1º de la L.U.V.I. dispone que la "entrega"(délivrance, delivery) no es la mera entrega (livrance) sino que esa "entrega" debe ser "de conformidad con el contrato". El art. 19, inc. 2º aclara que en los casos en que el contrato implique un transporte, la "entrega" se efectúa mediante entrega de la cosa al transportista para su transmisión al comprador. Véase Le PERA, S., "Compraventas a distancia", Legislación uniforme. Cláusulas típicas. Crédito documentario. Técnicas de financiación, ps. 43-44, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1973; C. A. ESPINOSA, C. A., "La ley uniforme sobre la venta internacional de objetos mobiliarios según la Convención de La Haya del 1 de julio de 1964", en relación con el derecho argentino. Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 10, Nº 58, ps. 530, 547-548 (1977).

(17) Art. 31: Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá: a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de la mercadería, en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del comprador

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en ese lugar; c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato.

(18) Art. 32: 1) Si el vendedor, conforme al contrato o a la presente Convención, pusiere las mercaderías en poder de un porteador y éstas no estuvieren claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante documentos de expedición o de otro modo, el vendedor deberá enviar al comprador un aviso de expedición en el que se especifiquen las mercaderías. 2) El vendedor, si estuviere obligado a disponer el transporte de las mercaderías, deberá concertar los contratos necesarios para que éste se efectúe hasta el lugar señalado por los medios de transporte adecuados a las circunstancias y en las condiciones usuales para tal transpone. 3) El vendedor, si no estuviere obligado a contratar un seguro de transporte, deberá proporcionar al comprador, a petición de éste, toda la información disponible que sea necesaria para contratar ese seguro.

(19) LAFAILLE, H. "Contratos", vol. 2, núm. 128 (1927).

(20) Código Civil, art. 576: El deudor de la obligación es responsable al acreedor, de los perjuicios e intereses, por falta de las diligencias necesarias para la entrega de la cosa, en lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo que el juez designare, cuando no hubiese estipulación expresa. Véase SPOTA, A. "Tratado de derecho civil", vol. 4, Nº 844, p. 188 (1974); SEGOVIA, L., "El Código Civil Argentino anotado", vol. 1, art. 1412 de su numeración, nota 113, Ed. Lajouane, Buenos Aires, 1894.

(21) Código Civil, art. 757: El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación. Véase SALVAT, R., "Tratado de derecho civil argentino. Contratos", vol. 1, Nº 496, p. 221, actualizada por A. Acuña Anzorena, Ed. Tea, Buenos Aires, 1950; BORDA, G., "Contratos", vol. 1, Nº 132, ps. 114-115, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979; MACHADO, J. O., "Exposición y comentario del Código Civil argentino", vol. 4, ps. 124 y 127, Buenos Aires, 1899. Véase también FERNANDEZ, R., "Código de Comercio comentado", vol. 2, p. 365, (1945): ZAVALA RODRIGUEZ, "Código de Comercio Comentado", vol. 2, núm. 1221 y ps. 74-75, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966. La Cámara Comercial de la Capital Federal decidió en el fallo inserto en Rev. LA LEY, t. 48, p. 929. Cuando en un contrato de compraventa de mercaderías no se estipula el lugar en que deben entregarse, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 461 del Cód. de Com., según el cual la entrega debe hacerse en el lugar en que la cosa se hallaba al tiempo de la venta, sin perjuicio de tener en cuenta que si por las particularidades del caso no resultara posible esta solución, la entrega debe hacerse en el domicilio del vendedor de conformidad con el principio del art. 747 del Cód. Civil".

(22) Art. 33: El vendedor deberá entregar las mercaderías: a) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse una fecha, en esa fecha; o b) cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier momento dentro de ese plazo, a menos que de las circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha; o c) en cualquier otro caso, dentro de un plazo razonable a partir de la celebración.

(23) La Cámara Comercial de la Capital Federal ha decidido en un fallo publicado en J. A., t. 34, p. 585: Si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor está obligado a tener a disposición del comprador la cosa vendida, dentro de las 24 horas siguientes al contrato.

(24) Espinosa, en la ob. cit. en la nota VI. 16, supra, p. 550, transcribe los plazos de entrega estipulados por asociaciones de comercio exterior que reflejan que la noción de "plazo razonable" varía según la índole de la mercadería vendida. A modo de ejemplo, el art. 6º, párr. 2º, de las Règles et usages de l'Union européenne du commerce de gros des pommes de terre,

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reza: El vendedor debe entregar en los plazos siguientes, computados en días laborales después de la recepción de las instrucciones de expedición del comprador: a) en caso de "entrega sin plazo", el mismo día; b) en caso de "entrega inmediata", en tres días; c) en caso de "entrega disponible", en seis días; d) en caso de "entrega en época determinada", el vendedor tiene derecho a entregar la totalidad un día cualquiera entre el primero y el último plazo; e) en su caso de "entregas escalonadas en una época determinada", se harán en partes sensiblemente iguales a intervalos sensiblemente iguales dentro del período convenido. En cambio, en las Conditions générales pur la fourniture à l'exportation des matériels d'equipement, establecidas bajo los auspicios de la comisión Económica para Europa de la Organización de las Naciones Unidas, se estatuye que a falta de plazo contractual cualquiera de las partes puede intimar por escrito a la otra para convenir un plazo fijo, al vencimiento de un período de seis meses contados desde la formación del contrato.

(25) Art. 34: El vendedor, si estuviese obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor podrá, hasta el momento fijado para la entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.

(26) Rev. LA LEY, t. 49, p. 233. El artículo 1409 del Código Civil, dice así: El vendedor debe entregar la cosa vendida, libre de toda otra posesión, y con todos sus accesorios, en el día convenido, y si no hubiese día convenido, el día en que el comprador lo exija. Véase también, REZZONICO, L. M., "Estudio de los contratos en nuestro derecho civil", ps. 206-207, 3ª edición actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967. A los fines de precisar cuáles son los accesorios de una cosa a los que se refiere el art. 1409 del Cód. Civil, REZZONICO se refiere a un caso tomado de la jurisprudencia francesa en el cual se decidió que la venta de un animal de pedigree importa la obligación de entregar los documentos que justifican la pureza de la raza del animal.

(27) Art. 35: 1) El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato. 2) Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos: a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor; c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. 3) El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato.

(28) Art. 36: 1) El vendedor será responsable, conforme al contrato y a la presente Convención, de toda falta de conformidad que exista en el momento de la trasmisión del riesgo al comprador, aun cuando esa falta sólo sea manifiesta después de ese momento. 2) El vendedor también será responsable de toda falta de conformidad ocurrida después del momento indicado en el párrafo precedente y que sea imputable al incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones, incluido el incumplimiento de cualquier garantía de que, durante determinado período, las mercaderías seguirán siendo aptas para su uso ordinario o para un uso especial o conservarán las cualidades y características especificadas.

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(29) Cód. Civil, art. 2164: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella. El art. 2168 del Cód. Civil pone a cargo del adquirente la prueba de la existencia de los vicios de la costa vendida, y el art. 2173 exime al vendedor de responsabilidad por los vicios o defectos aparentes. Para un análisis comparado de la acción por los vicios redhibitorios, véase RABLEL, E., "Un problema de derecho comparado: Los remedios principales en caso de incumplimiento por parte del vendedor de garantías legales de saneamiento", en Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, vol. 4, p. 222, Río Piedras, 1953.

(30) Véase GRIGERA NAON, H., "The U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods, en The Transational Law of International Commercial Transactions. Studies in Transnational Economic Law, vol. 2, ps. 89, 111, editados por N. Horn y C. Schmittohff, Amsterdam, 1982.

(31) Art. 38: 1) El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias. 2) Si el contrato cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino.

(32) Los períodos establecidos por el art. 39 que limitan el ejercicio de los derechos del comprador por falta de conformidad de la cosa han sido considerados por la Comisión Redactora de UNCITRAL como períodos de caducidad y no de prescripción. Véase U.N. Doc., a/9/75, p. 89 (marzo 14, 1979).

(33) Art: 39: 1) El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. 2) En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual.

(34) GRIGERA NAON, ob. cit. en nota VI.29, supra, p. 112.

(35) Cód. Civil, art. 4041: Se prescribe por tres meses, la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato de compra y venta; y la acción para que se baje del precio el menor valor por el vicio redhibitorio. Sobre los diversos criterios jurisprudenciales respecto al momento en que comienza a correr el plazo de prescripción de estas acciones, véase REZZONICO, ob. cit. en la nota VI.25, supra, p. 279, nota 140.

(36) Código de Comercio, art. 473: Las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudieren percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, serán de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijación quedará al arbitrio de los tribunales, pero que nunca excederá de los seis meses siguientes al día de la entrega. Pasado ese término, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto.

(37) GRIGERA NAON, ob. cit. en la nota IV.29, supra, p. 112. Por el contrario, los delegados a la Conferencia de Viena de algunos países en desarrollo (Ghana, Kenya, Pakistán, República Popular China, Nigeria, Singapur y Libia) consideraron que el plazo máximo de dos años establecido por el art. 39, inc. 2 era muy corto. Véase EÖRSI, O., "A Propos the 1980 Vienna Convention on

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Contracts for the International Sale of Goods, 31 The American Journal of Comparative Law", ps. 133, 350 (1983). EÖRSI, "introduce este tema dentro de un interesante artículo en el cual analiza los intereses encontrados de los países que enviaron delegados a la Conferencia de Viena. Al referirse al tipo de transacciones que hubo que incluir a fin de compatibilizar los intereses de los países industrializados con aquéllos de los países en desarrollo. EÖRSI destaca que los debates entre ambos sectores estaban primordialmente influenciados por factores económicos, ya que los países en desarrollo exportan principalmente materias primas y productos agropecuarios e importan tecnología y productos manufacturados. Mientras que al comprador de materias primas no le resulta tan corto un plazo de dos años para examinar la mercadería y notificar su falta de conformidad al vendedor, al comprador de un producto manufacturado de sofisticada fabricación le hace falta un tiempo considerable para darse cuenta de las fallas del producto. Los comentaristas de los países en desarrollo han elogiado en general el criterio del "plazo razonable" introducido por el art. 39, inc. 1º de la Convención. Véase DATE-BAH, S.K. "The Convention on the International Sale of Goods from the Perspective of The Developing Countries, en La Vendita Internazionale", ps. 29 y sigts. Ed. Giuffré, Milano, 1981. Véase también, FARNSWORTH, E. A. "The Vienna Convention: An International Law for the Sale of Goods", en Private Investor Abroad-Problems and Solutions in International Business in 1983, ps. 121, 134, 135, aconsejando a los vendedores introducir una cláusula contractual reduciendo los plazos establecidos en el art. 39. Para una comparación entre los plazos concedidos al comprador para examinar las mercaderías por las legislaciones de los países de América Central y América del Sud; que oscilan entre los 3 (Cód. Civil de Ecuador), 5 (Cód. Civil de Costa Rica), 8 (Cód. Civil de Venezuela) y 10 (Cód. Civil Brasil) días, véase ZUPPI, Alberto L., "Comparación entre los remedios que el comprador por incumplimiento de las obligaciones del vendedor tiene a su disposición en UNCITRAL y los previstos en las legislaciones latinoamericanas", Seminario del Profesor M. Will, Europa Institut, Universidad del Sarre, Junio 1983, p. 14 (manuscrito inédito).

(38) Art. 42: 1) El vendedor deberá entregar las mercaderías libres de cualesquiera derechos o pretensiones de un tercero basados en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual que conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato, siempre que los derechos o pretensiones se basen en la propiedad industrial u otros tipos de propiedad intelectual: a) en virtud de la ley del Estado en que hayan de revenderse o utilizarse las mercaderías, si las partes hubieren previsto en el momento de la celebración del contrato que las mercaderías se revenderían o utilizarían en ese Estado; o b) en cualquier otro caso, en virtud de la ley del Estado en que el comprador tenga su establecimiento. 2) La obligación del vendedor conforme al párrafo precedente no se extenderá a los casos en que: a) en el momento de la celebración del contrato, el comprador conociera o no hubiera podido ignorar la existencia del derecho o de la pretensión; o b) el derecho o la pretensión resulten de haberse ajustado el vendedor a fórmulas, diseños y dibujos técnicos o a otras análogas proporcionados por el comprador.

(39) Sobre los diferentes regímenes de transferencia del dominio de las cosas vendidas, véase LE PERA, ob. cit. en la nota VI.16, supra, ps. 39-41.

(40) Véase BARRERA GRAF, J., "La Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el derecho mexicano", Estudio Comparativo, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, vol. 15, ps. 315, 322-323, 19.

(41) Art. 45: Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el comprador podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los arts. 46 a 52; b) exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los arts. 74 a 77; 2) El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el comprador ejercite una acción

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por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún plazo de gracia.

(42) Art. 47: 1) El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 2) El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perderá por ello el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. BARRERA GRAF ha observado la defectuosa redacción de los arts. 47 (2) y 63 (2) de la Convención, en cuanto dicen que la parte que no cumple no podrá, durante el plazo de gracia, ejercitar acción alguna por incumplimiento, y al mismo tiempo conceden acción de daños y perjuicios por la demora de ejecución, que evidentemente es también una acción que deriva del incumplimiento. Véase BARRERA GRAF, ob cit. en la nota VI, 39, supra, p. 328, nota 22.

(43) Véase la memoria sobre "Las compraventas internacionales de mercaderías", presentada por el profesor BARRERA GRAF, Jorge al Tercer Simposio sobre arbitraje comercial internacional, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, 1976, publicado en El arbitraje comercial internacional. Selección de lecturas, ps. 303-322, editado por el Instituto Mexicano de Comercio Exterior, Academia de arbitraje y comercio internacional y la Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1983.

(44) Art. 46: 1) El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejecitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. 2) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se formula al hacer la comunicación a que se refiere el art. 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 3) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las repare para subsanarla falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La petición de que se reparen las mercaderías deberá formularse al hacer la comunicación a que se refiere el art. 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. GRIGERA NAON considera que es incongruente con los usos del comercio internacional que la exigencia del comprador de que se sustituyan las mercaderías sólo proceda en casos en el incumplimiento tenga el carácter de esencial, especialmente cuando la sustitución de mercaderías no imponga una carga irrazonable para el vendedor. GRIGERA NAON, ob. cit. en la nota VI.29, supra, p. 114. El profesor HONNOLD es de la opinión que, dentro del contexto de las compraventas a distancia, el reemplazo y reparación de las mercaderías defectuosas no constituyen remedios muy útiles para el comprador cuando debe obtenerse el reconocimiento judicial de su derecho a la sustitución o la reparación. Dada la demora que conllevan estos procedimientos. HONNOLD considera que le resultaría más práctico al comprador reclamar una indemnización por daños y perjuicios, HONNOLD, J. "Uniform Law for International Sales Under The 1980 U.N. Convention", p. 284, Ed. Kluwer, 1982.

(45) Art. 48: 1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbres en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. 2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El

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comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3) Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4) La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párr. 2º al párr. 3º de este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador.

(46) Véase GRIGERA NAON, ob. cit. en la nota VI.29, supra, p. 115, quien considera "criticable" que se le confiere al vendedor el derecho a subsanar su incumplimiento y que el ejercicio de ese derecho queda a merced de la discreción del comprador.

(47) Cód. Civil, art. 1412: Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de la venta, o la entrega de la cosa.

(48) Cód. Civil 1420: Si la cosa vendida fuese mueble y el vendedor no hiciese tradición de ella, el comprador, si hubiese ya pagado el todo o parte del precio, o hubiese comprado a crédito, tendrá derecho para disolver el contrato, exigiendo la restitución de lo que hubiese pagado, con los intereses de la demora e indemnización de perjuicios; o para demandar la entrega de la cosa y el pago de los perjuicios. Véase también, Cód. Civil, arts. 505(I), 511, 579, 585, 889 y 1204 (texto ordenado por la ley 17.711) y Cód. de Com., art. 216. Sobre las sanciones de la obligación de entregar la cosa vendida en el derecho argentino puede consultarse, LLAMBIAS, J. J., "Código Civil anotado", vol. II-A (Obligaciones), p. 73 (1976); LAFAILLE, H. "Contratos", vol. 1, núms. 88-110, ps. 54-62 (1927); ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, "Curso de obligaciones", vol. 1, ps. 145 y sigts. (1977); CAZEAUX, P. y TRIGO REPRESAS, P., "Derecho de las obligaciones", vol. 1, ps. 442-443 (1969); SPOTA, A. G., "Tratado de derecho civil", vol. 4, núm. 852, p. 206 (1974); BORDA, G., "Contratos", vol. I, núms. 137 y sigts., ps. 119-124 (1979); REZZONICO, L. M., "Estudio de los contratos en nuestro derecho civil", ps. 215-228 (1967).

(49) Véase ZUPPI, ob. cit. en la nota VI. 36, supra, p. 10.

(50) J. A. t. 75, p. 910; Rev. LA LEY, t. 5, p. 41.

(51) Véase, KAHN, P., "La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de merchandises", Revue Internationale de Droit Comparé, octubre-diciembre 1981, ps. 951, 978.

(52) Art. 49: 1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párr. 1º del art. 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado. 2) No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega; b) en caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: (I) después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; (II) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párr. 1º de art. 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o (III) después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párr. 2º del art. 48, o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento.

(53) Si el incumplimiento del vendedor consistiese en la falta de entrega de las mercaderías en la fecha determinada, y ese incumplimiento constituyese un incumplimiento esencial al contrato, el

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Profesor Kahn al referirse al uso de la expresión "plazo razonable" en la L.U.V.I. considera que un "plazo razonable" sería "el tiempo necesario para informarse exactamente de las causas del retardo y de sus consecuencias, para reflexionar y tomar una decisión". Kahn observa que el acreedor no podría extender el plazo especulando con el alza o baja de los precios para según ellos exigir el cumplimiento o declarar la resolución del contrato. P. Kahn, la Convention de La Haye du 1 juillet 1964 potant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, en Revue Trimestrielle de Droit Commercial, vol. 4, p. 700 (1964).

(54) Art. 82: 1) El comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato o a exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas cuando le sea imposible restituir éstas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiera recibido. 2) El párrafo precedente no se aplicará: a) si la imposibilidad de restituir las mercaderías o de restituirlas en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que el comprador las hubiera recibido no fuere imputable a un acto u omisión de éste; b) si las mercaderías o una parte de ellas hubieren perecido o se hubieren deteriorado como consecuencia del examen prescrito en el art. 38; o c) si el comprador, antes de que descubriera o debiera haber descubierto la falta de conformidad, hubiere vendido las mercaderías o una parte de ellas en el curso normal de sus negocios o las hubiere consumido o transformado conforme a un uso normal. El art. 82 complementa el artículo precedente de la siguiente forma: El comprador que haya perdido el derecho a declarar resuelto el contrato o exigir al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas, conforme al art. 82, conservará todos los demás derechos y acciones que le correspondan conforme al contrato y a la presente Convención.

(55) Véase, por ejemplo, RAMELLA, A., "La resolución por incumplimiento", p. 57, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1975. Véase también MOSSET ITURRASPE, J., "Justicia Contractual", p. 125, 1978.

(56) GRIGERA NAON, ob. cit. en la nota VI.29, supra, ps. 105 y 117.

(57) ZUPPI, ob. cit. en la nota VI.36, supra, ps. 21-23. ZUPPI señala como un error común de las legislaciones de los países latinoamericanos la asimilación del término "rescisión" y "resolución", como así también la confusión entre los términos "revocación" y "disolución", y agrega: Disolución es la forma de dejar sin efecto el contrato por mutuo acuerdo de las partes. Resolución es una forma de extinguir el contrato por causas sobrevinientes debido al incumplimiento culpable de una de las partes o por la imposibilidad sobreviniente o excesiva onerosidad. La rescisión tiene lugar en algunos tipos de contratos como forma "sui generis" de extinción por causas coetáneas a su formación. La revocación deja sin efecto el contrato para el futuro. Idem, p. 8. Independientemente de la terminología "científica" que pueda emplearse fuera de todo marco legislativo, lo que es importante es que estos términos sean empleados en forma consistente por la legislación de cada país, especialmente cuando se trata de obtener una significación unívoca en un código de leyes. La Convención emplea el término "resolución"(résolution, avoindance) en forma consistente en todas sus disposiciones.

(58) Véase, HALPERIN, I., "Resolución de los contratos comerciales". ps. 42 y sigts., 1968.

(59) Cámara Comercial, sala B, Rev. LA LEY, t. 102, p. 252, citado en SALAS, A., TRIGO REPRESAS. F., "Código Civil anotado", vol. 2, ps. 163-164. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981.

(60) REZZONICO, ob. cit. en la nota VI, supra, p. 347; BORDA, ob. cit. en la nota VI, supra, ps. 254-255.

(61) Art. 81: 1) La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la indemnización de daños y perjuicios que pueda ser debida. La resolución no afectará a las estipulaciones del contrato relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra estipulación del contrato que regule los derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución. 2) La

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parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato podrá reclamar a la otra parte la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme al contrato. Si las dos partes están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente.

(62) Art. 84: 1) El vendedor, si estuviese obligado a restituir el precio, deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. 2) El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderías o de una parte de ellas: a) cuando deba restituir las mercaderías o una parte de ellas; o b) cuando le sea imposible restituir la totalidad o una parte de las mercaderías en un estado sustancialmente idéntico a aquel en que las hubiera recibido, pero haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas.

(63) Puede consultarse la evolución histórica de la acción quanti minoris en Zulueta", "The Roman Law of Sale" ps. 50 (1957); HONORE, "The History of The Aedilitian Actions from Roman to Roman Dutch Law", en Daube, Studies in the Roman Law of Sale, ps. 132-159 (1959). Para una discusión minuciosa sobre la forma en que la reducción del precio de la cosa vendida era calculada en el derecho romano, véase MULLIGAN, "Quanti minoris then what? 70 South African Law Journal, ps. 132 y sigts. (1953).

(64) El art. 1644 del Cód. Civil francés -modelo seguido por nuestro codificador al redactar el art. 2174 del Cód. Civil- otorga al comprador la opción de exigir la resolución de la venta o que se rebaje del precio el menor valor de la cosa. La jurisprudencia francesa, sin embargo, se inclina por rechazar la acción de resolución y ordenar la reducción del precio ((la réfaction de la vente) si la diferencia de calidad entre la cosa que debía entregarse y la efectivamente entregada no es excesiva y los defectos de la cosa no la hagan impropia para su destino. Véase Répertoire de droit civil, Vente, vol. 7, párrs. 459-573, Dalloz, 1976. El art. 459 del Cód. Civil alemán también prevé la acción estimatoria, contemplándose el mecanismo para reducir el precio en el art. 472. Véase, DANIELS, "The German Law of Sales", 6 The American Journal of Comparative Law, ps. 489-495 (1957); ZWIGERT, K., Aspects of the German Law of Sale, International and Comparative Law Quaterly", vol. 9, ps. 2-4 (1964). Para un análisis comparativo de la acción estimatoria, véase MORROW, Warranty of quality: A comparative survey, 14 Tulane Law Review, ps. 327, 529, 354-360 (1940); BERNINI, "The uniform laws on international sales". The Hague Conventions of 1964, 3 Journal of World Trade Law, p. 689 (1969); RABEL E., The Hague Conference on the Unification of Sales Law 1 The American Journal of Comparative Law, p. 66 (1952). Véase también AMAUDRUZ "La garantie des défauts de la chose vendue et la non conformité de la chose vendue", ps. 131-132 (1968).

(65) Véase, SUTTON, "The draft convention on the international sale of Goods", 4 Australian Business Law Review, p. 269 (1976) y 5 Australian Business Law Review, ps. 28, 92-100 (1977). Véase también, SZKATS, "The Influence of common law principies on the uniform law on the international sale of goods", 15 International and Comparative Law Quaterly, ps. 762-763 (1966). Un excelente análisis de las diferencias entre las formas de calcular, bajo los términos del anteproyecto de Convención de 1978, la compensanción monetaria en la acción estimatoria y los daños y perjuicios puede consultarse en el artículo de BERGSTEN, E. y MILLER, A. "The remedy of reduction of price", 27 The American Journal of Comparative Law, ps. 255 y sigts. (1979).

(66) Art. 50:, Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al art. 37 o al art. 48 o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el

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vendedor conforme a esos artículos. ZUPPI observa la defectuosa redacción de la versión española del texto del artículo 50 al utilizar el vocablo "efectivamente", pues "efectivamente" es sinónimo de "lo entregado", por oposición a lo "no entregado", y de ninguna forma a "lo defectuoso" que es el tema que permitirá la reducción. Véase ZUPPI, ob. cit. en nota VI.36, supra, p. 17.

(67) Art. 51: 1) Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías o si sólo una parte de las mercaderías entregadas es conforme al contrato, se aplicarán los arts. 46 a 50 respecto de la parte que falte o que no sea conforme. 2) El comprador podrá declarar resuelto el contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste.

(68) REZZONICO, ob. cit. en la nota VI.25, supra, p. 270.

(69) Art. 74: La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esta indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.

(70) BONELL, F., "La responsabilitá per danni", en La Vendita Internazionale, ps. 29 y sigts. Ed. Giuffré, Milano, 1981.

(71) Véase CUETO RUA, J., "La previsibilidad del daño contractual (la regla Hadley v. Baxendale), en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, vol. 1, ps. 34-63, señalando los aspectos más destacados en esta decisión jurisprudencial. Este artículo también contiene una breve descripción de los antecedentes teóricos franceses que gravitaron en la decisión Hadley v. Baxendale y una descripción de la evolución doctrinaria y jurisprudencial francesa y norteamericana en materia de previsibilidad del daño. BARRERA GRAF, J., considera que esta regla que se refiere a la previsibilidad del daño resulta difícil de entender y no resuelve el problema de la causación, o cuando menos de la cuantificación de los daños y perjuicios. El profesor mexicano agrega que la falta de previsibilidad de los daños sufridos por la otra parte es la situación normal en los contratos internacionales, en que cada una de las partes desconoce las características del mercado extranjero de la otra parte, y los costos y los gastos en que ésta incurriría en el supuesto de incumplimiento. BARRERA GRAF, J. ob. cit. en la nota VI.39, supra, p. 333.

(72) Véase GRIGERA NAON, ob. cit. en la nota VI.29, supra, p. 121.

(73) ZUPPI, ob. cit. en la nota VI.36, supra, p. 26-27, destacando que las legislaciones latinoamericanas en esta materia oscilan entre dos posiciones: aquellas que obligan al resarcimiento de los daños previsibles y aquellas otras que toman en consideración los daños que son una consecuencia inmediata del incumplimiento.

(74) La compensación monetaria en concepto de daño moral procede aun en caso de que el incumplimiento contractual no haya sido "malicioso" o doloso, aunque la doctrina nacional no es pacífica en este punto. Véase LLAMBIAS, J.J., "Código Civil anotado. Obligaciones", vol. II-A, p. 181 (1976). Véase también ZUPPI, ob. cit. en la nota VI.36, supra, ps. 27-28, destacando que un gran número de sistemas jurídicos latinoamericanos preven expresamente la indemnización en concepto de daño moral, cuando el incumplimiento contractual se origina en un hecho ilícito. En algunos países latinoamericanos la compensación monetaria por el daño moral sólo procede en todos los casos en que el incumplimiento constituya un delito o cuasidelito civil, mientras que en

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otros países la reparación del daño moral se limita a casos en que el incumplimiento constituye un delito criminal.

(75) Véase ALTERINI, AMEAL y LOPEZ CABANA, ob. cit. en la nota VI.47 supra, Nº 634, 285.

(76) Véase ZUPPI, ob. cit. en la nota VI.36, supra, p. 33.

(77) Art. 77: La parte que invoque el incumplimiento del contrato, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

(78) Art. 75: Si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al art. 74.

(79) Art. 76: 1) Si se resuelve el contrato y existe un precio corriente de las mercaderías, la parte que exija la indemnización podrá obtener, si no ha procedido a una compra de reemplazo o a una venta de reemplazo conforme al art. 75, la diferencia entre el precio señalado en el contrato y el precio corriente en el momento de la resolución, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al art. 74. No obstante, si la parte que exija la indemnización ha resuelto el contrato después de haberse hecho cargo de las mercaderías, se aplicará el precio corriente en el momento en que se haya hecho cargo de ellas en vez del precio corriente en el momento de la resolución. 2) A los efectos del párrafo precedente, el precio corriente es el del lugar en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías o, si no hubiere precio corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir ese lugar, habida cuenta de las diferencias de costo del transporte de las mercaderías.

(80) Cám Nac. Com., sala B, 28 de junio de 1958, Latorre, José Eliseo c. Productos Químicos C.I.B., citado por ZAVALA RODRIGUEZ, C., "Código de Comercio y leyes complementarias", vol. 2, p. 92, nota 335, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966.

(81) Cám. Nac. Com., Rev. LA LEY, t. 43, p. 106; J.A., t. 33, p. 268; J.A., t. 34, p. 238; J.A., t. 1946-IV, p. 207; J.A., t. 1947-III, p. 130; Rev. LA LEY, t. 48, p. 506.

(82) La Cámara Nacional en lo Comercial ha decidido, en fallo de fecha 14 de junio de 1948, publicado en la Rev. LA LEY, t. 51, p. 624: "Para lograr ese objetivo [esto es, el cumplimiento de la obligación del vendedor] y dentro de la facultad que otorga al comprador el art. 467, Cód. de Com. -pedir autorización para comprar en plaza por cuenta del vendedor una cantidad igual de los mismos objetos-, se ha considerado que las reiteradas intimaciones al vendedor y la urgencia de las circunstancias, autorizan al comprador para prescindir de la autorización judicial, pudiendo hacer la compra en forma directa y privada".

(83) Véase ZAVALA RODRIGUEZ, ob. cit. en la nota VI.81, supra, ps. 91-96.

(84) En tal sentido, la Cámara Civil, sala 2ª, de La Plata, decidió en fallo publicado en J.A., 1944-III, p. 83; En caso de rescisión de un contrato de compraventa por culpa del vendedor, el lucro cesante está representado por la diferencia del precio de adquisición con el que tuvo la mercadería en plaza el día en que debió ser entregada". Véase también fallos de la Cám. Com. publicados en GF, t. 40, p. 204; GF, t. 36, p. 336; GF, t. 29, p. 21; GF, t. 28, p. 326; GF, t. 21, p. 189; GF, t. 41, p. 297; y fallo de la Corte Suprema de la Nación en fallos, t. 99, p. 297.

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(85) Véase, UNCITRAL Yearbook, vol. VIII, ps. 46-47 (1977); UNCITRAL, Report on the Tenth Session, A/32/17, Anexo I, párrs. 301-302 (1977).

(86) Véase Bergsten y Miller, ob. cit. en la nota VI.64, supra, ps. 263-265.

(87) Art. 55: Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. A diferencia de la Convención, el art. 57 de la L.U.V.I. dispone que en caso de indeterminación del precio, "el comprador deberá pagar el precio acostumbrado habitualmente por el vendedor en el momento de la conclusión del contrato". Un autor sostiene que el cambio en favor de la determinación del precio según el precio corriente de la mercadería, incorporado en el art. 55 de la Convención, habría sido introducido a fin de satisfacer las críticas de la delegación de los Estados Unidos al art. 57 de la L. U. V. I. Véase al respecto ZIONTZ, "A New Uniform Law for the International Sale of Goods": Is it Compatible with American Interests?, 2 The Northwestern Journal of International Law and Business, ps. 129, 152-158 (1979). Por otra parte, se ha dicho que el art. 55 de la Convención no contempla los intereses de los países en desarrollo, en la medida en que "crea el peligro de que los precios demandados, por el vendedor sean impuestos a los compradores al término de negociaciones superficiales". Véase DATE-BAH, "Problems of the Unification of International Sales Law from the Standpoint of Developing Countries", en Problems of Unification of International Sales Law-Working Papers Submitted to the Colloquium of the International Association of Legal Science, Postdam, agosto 1979, ps. 50-51, 1980. También se ha dicho que el criterio para determinar el precio incorporado al art. 55 de la Convención (esto es, el "precio corriente" y no el precio "acostumbrado habitualmente por el vendedor" como lo establecía el art. 57 de la L.U.V.I.) fue adoptado a instancia de los delegados de los países en vías de desarrollo. Véase BORYSEWICZ, M., "Observations complémentaires après la Conference des Nations Unies sur les contrats de vente internationales de merchandises", en la vente internationale de merchandises, ps. 46, 50, Ed. Económica, París, 1981. El profesor BARRERA GRAF, J., considera que esta norma es muy discutible desde el punto de vista sustancial del contrato y que su aplicación se presta a abusos. El catedrático de la Universidad Nacional Autónoma de México también destaca la redacción defectuosa de la versión castellana de la Convención. Expresa BARRERA GRAF, J., que el art. 55, en vez de referirse, como método para determinar el precio, a mercancías del mismo tipo, o bien a mercancías semejantes a las que hubieran sido objeto del contrato, habla de "tales mercaderías"(such goods, mêmes merchandises), y, obviamente, no tienen ni pueden ser las mismas, sino otras iguales o similares. Véase BARRERA GRAF, J., "La Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el derecho mexicano", Estudio Comparativo, en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, vol. 15, ps. 315, 325, nota 16, 1982; BARRERA GRAF, J., "The Vienna Convention on International Sales Contracts and Mexican Law": A Comparative Study, en 1 The Arizona Journal of International and Comparative Law, ps. 122, 143, nota 121, 1982.

(88) El profesor KAHN, puntualiza la incertidumbre que origina esta situación, lamentando que una cuestión tan importante como la validez de un contrato de compraventa internacional de mercaderías sea resuelta en función de la localización del tribunal que entienda en la causa. Véase KAHN P., "La Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de merchandises", Revue Internationale de Droit Comparé, vol. 4, ps. 951, 980, octubre-diciembre, 1981.

(89) KAHN P., ob. cit. en la nota precedente, p. 981.

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(90) Art. 57: 1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) en el establecimiento del vendedor; o b) si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. 2) El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido después de la celebración del contrato.

(91) Art. 58: 1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos. 2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio. 3) El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad. Art. 59: El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente Convención, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor.

(92) Art. 60: La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y b) en hacerse cargo de las mercaderías.

(93) Art. 65: 1) Si conforme al contrato correspondiere al comprador especificar la forma, las dimensiones u otras características de las mercaderías y el comprador no hiciere tal especificación en la fecha convenida o en un plazo razonable después de haber recibido un requerimiento del vendedor, este podrá, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos que le correspondan, hacer la especificación él mismo de acuerdo con las necesidades del comprador que le sean conocidas. 2) El vendedor, si hiciere la especificación él mismo, deberá informar de sus detalles al comprador y fijar un plazo razonable para que éste pueda hacer una especificación diferente. Si, después de recibir esa comunicación, el comprador no hiciere uso de esta posibilidad dentro del plazo así fijado, la especificación hecha por el vendedor tendrá fuerza vinculante.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ LUCRO CESANTE ~ DAÑO ~ DAÑO

PATRIMONIAL ~ DAÑO EMERGENTE ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL ~ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ~ DERECHO COMPARADO

117

Título: Indemnización del lucro cesante

V. AUTOR: COMPAGNUCCI DE CASO, RUBÉN H.

Publicado en: LA LEY 11/04/2011, 11/04/2011, 1 - LA LEY2011-B, 1011

Sumario: 1. El daño como requisito de la responsabilidad civil. 2. Daño patrimonial.

3. Daño emergente y lucro cesante. 4. El lucro cesante contractual. 5. El lucro cesante

en el Common Law. 6. Síntesis final.

Abstract: "El tema del lucro cesante tiene un vasto campo de aplicación ante los

hechos variados, contingentes y, a veces imprevisibles de la vida cotidiana. Lo

importante es tratar, buscar y, si es posible, lograr un equilibrio entre los perjuicios

sufridos y la reparación plena e integral, a que tiene derecho el acreedor y debe asumir

el responsable."

1. El daño como requisito de la responsabilidad civil

La responsabilidad civil, ya sea en la órbita contractual o aquiliana, es el resultado o

síntesis de una serie de elementos que, adicionados, abren la vía de la reparación.

Dichos elementos son: a) la acción u omisión humana antijurídica; b) el daño causado;

c) el nexo causal entre ambos; y d) un factor de atribución que brinde basamento

suficiente a la obligación. (1)

De todos esos requisitos el daño aparece como el más relevante y se hace evidente

aquello de "sin daño no hay responsabilidad", como habitualmente lo afirman los

autores y lo resuelve la jurisprudencia de los tribunales. (1 bis)

El problema central y que no tiene una respuesta clara y uniforme es poder definir y

concretar la idea que indique qué es el daño y cómo se identifica a la figura.

En nuestra doctrina y en una obra ya clásica, Orgaz enseña que existe una doble

acepción del daño: un criterio amplio que importa la lesión u ofensa de un derecho o

de un bien jurídico protegido y, consecuentemente es el que se causa a otra persona,

no al mismo lesionado; y otro concepto más restrictivo que se refiere al menoscabo de

valores económicos, o al honor, o a las afecciones legítimas, o al violentar derechos

personalísimos. Esta última opinión es la que se ajusta mejor al preciso elemento de la

responsabilidad civil. (2)

118

Por su parte Zannoni trata de circunscribir el concepto sosteniendo que el daño se

identifica con la lesión a un interés y, de cualquier modo que se presente, resulta

siempre la afectación a un "interés humano" y, como conclusión de todo ello, bien

afirma: "no hay daño sino damnificados". (3)

Entre los autores más noveles se destaca la opinión y el trabajo de Calvo Costa, quien,

con evidente y notoria solvencia jurídica —luego de analizar diferentes opiniones y

posturas—, llega a concluir que el daño es la lesión a un interés jurídico humano y

ajeno, aplicándose aquello de que "lo que el derecho tutela el daño vulnera". (4)

En similar sentido se expide María Martha Agoglia, en su recordada tesis sobre el daño.

Allí la autora insiste, tal como lo hacen otros juristas, en que el daño no queda

circunscrito al menoscabo a un "bien jurídico", ni a un "derecho subjetivo", sino que

abarca un campo más amplio donde se hallan contemplados los intereses simples. (5)

Sin perjuicio de valorar las opiniones y aportes de estos distinguidos profesores, a mi

juicio quien mejor describe al daño es Adriano De Cupis, en lo más alto de la calificada

doctrina italiana. Este jurista enseña que el daño debe ser analizado como una

situación fáctica que produce efectos jurídicos; y además que su estructura se integra

con dos elementos: a) el material o sustancial, que es el núcleo interior y constituye el

hecho físico, y b) el formal que provee la norma jurídica. (6)

Aclara De Cupis que uno es el "hecho dañoso", siempre producto del obrar humano, y

otro, el verdadero daño, ya que ambas entidades son conexas pero distintas y

diferentes. Pero en lo que resulta de mayor grado de interés es determinar, como dice

el autor citado, "bajo que condiciones el daño produce efectos jurídicos".

De allí que, tal como está configurado en el "Codice Civile" de 1942, los autores

italianos se inclinan en la calificación del "daño antijurídico", que entre nosotros recibe

la cualificación de "daño resarcible". Es decir, y para todos los casos, aquel perjuicio

que merece la atención del derecho y produce la consecuencia de obligar al autor a su

reparación. (7)

El Código civil nacional hace referencia y brinda conceptos sobre el daño en varios

artículos; por ejemplo el art. 519 dispone: "Se llaman daños e intereses, el valor de la

pérdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de

119

la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo"; o el art. 1068 indica: " Habrá

daño siempre que se cause a otro algún perjuicio susceptible de apreciación

pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente

por el mal hecho a su persona, a sus derechos o facultades"; el art. siguiente el 1069

también amplía el concepto: "El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente

sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y

que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses".

Y en muchas otras normas también trae la mención del daño para incorporarlo como

un requisito por ejemplo del acto ilícito "punible" (art. 1067), o caracterizando el delito

civil (art. 1072); o la culpa por omisión (art. 1074); o el daño moral (art. 1078); etc.

2. Daño patrimonial

Para este breve ensayo interesa destacar la idea del daño patrimonial y, dentro de ello

lo que significa el tan utilizado y controvertido "lucro cesante".

El daño patrimonial, también llamado daño material, es aquel que altera, afecta y

ataca el activo patrimonial de la víctima. Así, en la doctrina alemana, Fischer considera

que este tipo de perjuicio entraña siempre lesión o quebranto de ciertos valores

económicos; siendo ellos distinguibles en dos clases: el valor de uso y el valor de

cambio. Como síntesis juzga que la lesión al patrimonio, como suma concreta de

valores económicos, configura el daño "patrimonial"(8).

Y para su configuración poco interesa que se trate de una lesión corporal en la persona

física o en los bienes de su pertenencia; el daño aún mínimo debe ser reparado (9).

Debo aclarar que entre diferentes criterios sobre la naturaleza y determinación de esta

tipología, adhiero a la idea que considera que, para la ubicación en diferentes sectores,

es decir, como "daño patrimonial", o "daño extrapatrimonial" resulta necesario

atenerse a las repercusiones o consecuencias del hecho dañoso. (10)

Es que, como ya dije, lo que trasciende no es el bien atacado sino los efectos que

produce el elemento fáctico; si dichas consecuencias afectan valores económicos o

pecuniarios, el daño es patrimonial; por el contrario, si los mentados efectos alteran

valores morales, el daño es extrapatrimonial. (11)

120

Dice Zannoni, siguiendo las ideas de Barbero en el Derecho italiano, que: "el derecho

reconoce a las personas un interés relativo a los bienes en sentido lato, que integran su

esfera jurídica de pertenencias con contenido económico, y que ut singuli, se muestra

en la diversa gama de relaciones, situaciones, y potestades jurídicas que tienen por

objeto cualquier bien económico apetecido por el sujeto". (12)

En dicho encuadre se facilita la noción de daño patrimonial, ya que se lo identifica

claramente con la consecuencia que arriba al menoscabo de cualesquiera de los bienes

que integran dicha esfera jurídica, como enseña el citado autor, esos elementos de su

"pertenencia".

3. Daño emergente y lucro cesante

El daño patrimonial se compone de dos aspectos coadyuvantes, y son: el daño

emergente y el lucro cesante. El primero, es decir el daño emergente ("damnus

emergens") consiste en la disminución o empobrecimiento económico del patrimonio

de la víctima; ya bien en los bienes por su destrucción, deterioro o menoscabo, o en los

sufridos por la persona que lo obligaron a erogaciones o gastos para su curación. (13)

El otro, llamado lucro cesante ("lucrum cessans"), se apoya en la frustración o pérdidas

de ganancias que el acreedor o la víctima —según el tipo de responsabilidad— hayan

dejado de percibir por el hecho dañoso. Es, como afirma Hedemann, que se integra

con todo aquello que le impide a alguien "hacerse más rico". (14)

El problema del lucro cesante, tanto en la determinación como en su extensión, es

bastante dificultoso de resolver. Como bien enseñan Orgaz y Larenz, el mismo ofrece

una cierta latitud e incertidumbre. (15)

Son siempre ganancias supuestas o imaginadas; y para su determinación es necesario

su análisis conforme a un criterio de previsibilidad ordinario y a las probabilidades que

brindan los antecedentes del caso concreto. Para su procedencia debe mantenerse el

requisito de la certidumbre. (16)

En algunos casos concretos de privación de uso de bienes inmuebles se ha juzgado:

"Los deterioros sufridos en un inmueble como consecuencia del incendio de un

inmueble vecino no pueden exceder el valor locativo por el tiempo que se ve privado

de su uso el titular". (17)

121

O bien fijando potencialidades reparables, así se dijo: "el lucro cesante debe ser

entendido en forma amplia teniendo en cuenta las posibilidades potenciales

económicas de la persona que pudieran verse frustradas, con "abstracción de una

realidad concreta" e inmediata realidad productiva". (18)

Con todo quiero reafirmar la necesidad de que se tenga en consideración las

probabilidades de cierta verosimilitud en la frustración de ganancias, y no quedar

atrapado en circunstancias fácticas particulares que impiden una adecuada

indemnización a las víctimas.

4. El lucro cesante contractual

En la esfera contractual la pérdida de beneficios se vincula con el incumplimiento o, a

mejor decir para establecer su importancia, con el cumplimiento. Por ello se indica que

el lucro cesante es la privación del provecho o ventaja no obtenida como consecuencia

del incumplimiento. (19)

A veces la cuestión se plantea entre el lucro cesante y la disminución del activo

patrimonial por la privación de uso de una cosa. En derredor de ello no queda muy

nítido el concepto, ya que se afirma que en los supuestos de indemnización del daño

moratorio por la no entrega en tiempo, se juzga que se trata de un lucro cesante (no

poder gozar del bien), pero también de un daño emergente (el contratante

damnificado debió pagar para la utilización de un subrogado). (20)

O en los supuestos más precisos de incumplimiento pleno o total, el lucro que debe ser

indemnizado no se integra con todos los efectos o consecuencias del contrato, ya que

el acreedor puede obtener mayores beneficios que los corrientes. La ley limita las

consecuencias indemnizables (arts. 520 y 521 del C.C.) a las inmediatas, cuando sólo

hay culpa; y a las mediatas, en el caso del dolo o la malicia; y, además de ello, las

adecua al propio efecto del contrato típico respectivo. (21)

Sin perjuicio de respetar las reglas que la ley civil tiene sobre los límites y pautas a

considerar en la reparación de los daños derivados de la responsabilidad contractual,

es posible observar algunos aspectos curiosos sobre dicha cuestión. Así hay autores

que refieren a lo que ellos denominan "ventajas y desventajas económicas del

intercambio" o "mantenimiento de las ventajas del intercambio" o la "incorporación al

122

patrimonio de un valor determinado" o "limitar temporalmente el cambio de precios

del mercado", etc.

Lo primero, es decir las "ventajas o desventajas del intercambio", se suelen observar

en ciertos contratos donde resulta trascendente la diferencia económica entre el

precio acordado y el valor del mercado de la cosa prometida. Ante el incumplimiento y

la transformación del objeto de prestación en una indemnización, es necesario

adecuar dichos valores al momento de su concreción, para impedir que el acreedor se

vea privado del lucro cesante. (22)

En los contratos de prestación de servicios, las pérdidas de ganancias del locador están

dadas por el precio pactado, descontados los gastos. Claro es que se pueden dar dos

circunstancias muy precisas: que el servicio se haya prestado -y allí se debe el precio-;

o bien que el servicio aún no se ha cumplido. En el último supuesto —el más

interesante por cierto—, pareciera que, ante la oposición del locatario, no se puede

imponer el cumplimiento y todo se reduce al pago de los daños y perjuicios que frustra

el consabido beneficio. (23)

En el contrato de locación de obra el Código Civil tiene una norma que, con origen en

el Derecho Romano, permite la rescisión unilateral por parte del locatario. El art. 1638

dispone: "El dueño de la obra puede desistir de la ejecución de ella por su sola

voluntad, aunque se haya empezado indemnizando al locador todos sus gastos, trabajo

y utilidad que pudiera obtener por el contrato...".

De acuerdo a las referencias del Codificador en la nota al art. 1638, la fuente del

artículo es de lo más variada. Por lo que dicen los autores más informados, el texto fue

tomado de la obra de García Goyena en el Proyecto de Código Civil de España de 1881

(art. 1535), que el mentado jurista explicaba así: "Ningún perjuicio se irroga por el

artículo al arquitecto o empresario, pues se le da todo lo que podía obtener después

de concluida la obra, y al mismo tiempo se evita que el propietario cuya fortuna se

halla comprometida repentinamente por sucesos imprevistos se arruine...". (24)

Spota indica, con lujo de detalles y logrado puntillismo, la aplicación de la facultad

unilateral de desistir que tiene el propietario de la obra. En cuanto a la reparación

enseña: "La ley discriminó, como era lógico, la "utilidad", o sea el beneficio neto del

123

trabajo del locador de obra, aparte del reembolso de sus gastos. Ambos deben estarse

conforme a los términos contractuales y, en caso de omisión, es el criterio del

magistrado el que impera...". (25)

Pareciera que todos éstos son buenos ejemplos de ganancias impedidas o frustradas.

5. El lucro cesante en el "common law"

Para concluir con este breve panorama sobre la reparación del lucro cesante, pareciera

interesante tener una visión, aunque sea global y algo superficial, sobre su tratamiento

en el Derecho Anglosajón.

A esta especial apreciación del derecho de los contratos se le plantea el interrogante

común y éste es la necesidad de establecer un límite a los daños indemnizables cuando

se produce un supuesto de "breach of contract". (26)

La consideración a este tipo de reparación de los daños siempre fue objeto de

tratamiento judicial quedando a criterio de los magistrados su procedencia. De los

precedentes judiciales de Inglaterra se cita el caso "Hadley vs. Baxendale" (1854) (27)

como dando origen y orden para cuantificar el daño a la pérdida de ganancias. Se

trataba de la entrega de una pieza de un molino harinero a un transportista para que

lo llevara a un artesano para su reparación urgente. Como éste incumple y demora en

demasía el traslado, los dueños del molino reclaman la pérdida de ganancias ante la

inactividad. El Tribunal aplica la denominada doctrina de "la previsibilidad" y no hace

lugar a la demanda. Se funda en que el transportista no fue anoticiado de que la falta

de diligencia haría perder dinero a los actores. (28)

Más adelante la jurisprudencia inglesa y norteamericana toman como base dogmática

para el juzgamiento, el concepto del "tacit agreement", es decir una especie de

acuerdo tácito o implícito donde los contratantes asumen para sí la imputación de los

daños que emergen de la ausencia de beneficios presuntos. (29)

Sin embargo esa corriente no tuvo demasiado eco y se siguió —tal como se había

considerado en "Hadley vs. Baxendale"— la idea de la previsibilidad. En esa dirección

es necesario tomar en cuenta lo que resulta ordinariamente previsible en virtud de

que daños podrán producirse si se incumple el contrato. El perjuicio no debe ser dado

en un supuesto concreto y cierto, ya que basta su probabilidad abstracta. Se trata de

124

una imputación objetiva de los daños, que tiene como único límite la llamada

"absoluta imprevisibilidad". (30)

Al respecto señala el profesor Morales Moreno: "Una característica del modelo de

imputación objetiva del Common Law es su enorme capacidad de imputar

objetivamente daños"; y ello se vincula con la teoría de la previsibilidad. Es importante

tener en cuenta que dicho grado de previsión no se ajusta a lo que el contratante

incumplidor sabía o podía saber sobre los perjuicios que sufriría el acreedor, sino un

criterio medio objetivo de circunstancias corrientes. (31)

En los últimos tiempos se ha pretendido modificar el punto de mira, dando como

fundamento de la reparación de los daños por frustración del contrato la idea de la

"Instrumental promises theory" que tuvo como autor al profesor Andrew Tottenborn.

(32)

Sostiene que la responsabilidad depende de una circunstancia que difiere de la

previsibilidad; y debe basarse en el convenio de partes y la ruptura de la promesa y

causa contractual. El deudor incumplidor debe asumir el riesgo que importa el

perjuicio que al acreedor le causa su conducta antijurídica, haya o no previsto las

consecuencias al tiempo de contratar. (33)

No existe una gran diferencia entre la tesis de la "previsibilidad" de la "Instrumental

promises theory", pues ambas se apoyan en criterios de atribución objetivos y

corrientes. Y no en apreciaciones subjetivas y de hechos previos y concretos.

Traje estas breves referencias, pues me pareció que podía ser de algún interés y

curiosidad agregar una somera idea sobre el Derecho anglosajón. Lugar al que no

resulta ajeno el debatido tema del "lucro cesante" y ocupa, sin lugar a dudas, un

importante campo de la responsabilidad contractual.

Entre nosotros la jurisprudencia de los tribunales ha resuelto con sensatez y justeza los

casos planteados, muy a pesar de que, en muchos supuestos, las circunstancias

ofrecen aristas y matices nada sencillos para soluciones simples

6. Síntesis final

El tema del lucro cesante tiene un vasto campo de aplicación ante los hechos variados,

contingentes y, a veces, imprevisibles de la vida cotidiana. Lo importante es tratar,

125

buscar y, si es posible, lograr un equilibrio entre los perjuicios sufridos y la reparación

plena e integral, a que tiene derecho el acreedor y debe asumir el responsable.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, 9ª ed., Buenos Aires, 1997, p. 108, n° 170. CABRILLAC, Remy: "Droit des obligations", Dalloz, 5éme. Edit., Paris 2002, p. 206, n° 309. LALOU, Henri - AZARD, Pierre: "Traité practique de la responsabilité civile", Dalloz, 6éme. Edit., Paris 1962, p. 85, n° 135. COLOMBO, Leonardo J.: "Culpa aquiliana", La Ley, 3ª ed., Buenos Aires 1967, t. I, p. 56. MORELLO, Augusto Mario: "Indemnización del daño contractual", Platense y Lexis Nexis, 3ª ed., con la colaboración del Dr. Jorge Mario Galdós, La Plata, 2003, p. 381. PEIRANO FACIO, Jorge: "Responsabilidad extracontractual", La Ley, reimpresión, Buenos Aires, 2010, p. 297, n° 116. CAZEAUX, P. N. - TRIGO REPRESAS, A. F.: "Derecho de las obligaciones", La Ley, 4ª ed., Buenos Aires, 2010, t. I, p. 336, n° 240. SANTOS BRIZ, Jaime: "La responsabilidad civil", Montecorvo, Madrid 1970, p. 125.

(1 Bis) Resulta muy clara y terminante la expresión de Lalou, cuando afirma: "Pas de préjudice, pas de responsabilité civile", en LALOU - AZARD: "Traité practique de la responsabilité", cit., p. 85, n° 135. BUSSO, Eduardo: "Código Civil anotado", Ediar, Buenos Aires 1958, t. III, p. 393. CALVO COSTA, Carlos A.: "Daño resarcible", Hammurabi, Buenos Aires 2005, p. 61. AGOGLIA, María Martha: "El daño jurídico", La Ley, Buenos Aires 1999, p. 9 y ss. MAZEAUD, Henri y Leon - TUNC, André: "Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual", Ejea, Buenos Aires 1961, trad. Luis Alcalá Zamora y Castillo, t. I, v. I, p. 293, n° 208.

(2) ORGAZ, Alfredo: "El daño resarcible", Omeba, Buenos Aires 1960, p. 37 y nota 2. Allí el citado jurista hace saber que la jurisprudencia de manera uniforme declara que, tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual, para que haya condenación exige no sólo la violación del contrato o de la ley, sino la prueba de la existencia de un daño cierto, aunque su monto se determine posteriormente o quede librado a la apreciación judicial.

(3) ZANNONI, Eduardo: "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires 1992, p. 6 y ss.

(4) CALVO COSTA: Daño resarcible, cit., p. 61 y ss.

(5) AGOGLIA: "El daño jurídico", cit., p. 9 y ss. DE LORENZO, Miguel F.: "El daño injusto en la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, p. 73. BONVICINI, Eugenio: "La responsabilità civile", Giuffrè, Milano 1971, t. I, p. 27, n° 8.

(6) DE CUPIS, Adriano: "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", Bosch, Barcelona 1975, trad. de Ángel Martínez Sarrión, p. 82, n° 3.

(7) VISINTINI, Giovanna: "Trattato breve della responsabilità civile", Cedam, Padova 1996, p. 343. GALLO, Paolo: "Instituzioni di diritto privato", 2ª ed., Giappichelli, Torino 2000, p. 703.

(8) FISCHER, Hans: "Los daños civiles y su reparación", Victoriano Suarez, Madrid 1928, trad. W. Rocés, p. 243, entiende que el daño patrimonial es el menoscabo que alguien sufre susceptible de apreciación pecuniaria. Ídem en: LLAMBÍAS, Jorge J.: "Tratado de derecho civil. Obligaciones", 2ª ed, Buenos Aires, t. I, p. 299, n° 243. Con alguna diferenciación: COMPAGNUCCI DE CASO, R. H. - WIERZBA, Sandra - RUA, María Isabel: "Obligaciones civiles y comerciales. Temas fundamentales. Responsabilidad civil", Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, p. 19, se señala: "Los daños serán patrimoniales o morales, según produzcan un menoscabo patrimonial o no, es decir según el tipo de consecuencias que se deriven de la lesión".

126

(9) MAZEAUD - TUNC: "Tratado de la responsabilidad", cit., t. I, v. I, p. 299, n° 215. Bustamante Alsina: "Teoría general", cit., p. 169, n° 320.

(10) ORGAZ: "El daño resarcible", cit., pp. 38/39. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: "Resarcimiento de daños. Daños a la persona", Hammurabi, 2ª ed., Buenos Aires 1990, t. II- A, p. 38. MOSSET ITURRASPE, Jorge: "Derecho de daños", Ediar, Buenos Aires 1985, t. IV, p. 90. ALTERINI, Atilio A.: "Responsabilidad civil", Abeledo Perrot, 2ª ed., Buenos Aires 1974, p. 128, n° 155. ALTERINI, Atilio A. - ÁMEAL, Oscar - LÓPEZ CABANA, Roberto M.: "Derecho de obligaciones, civiles y comerciales", Abeledo Perrot, 4ª ed., Buenos Aires 2008, p. 215, p. 484.

(11) Ídem nota anterior y: PIZARRO, Ramón Daniel: "Daño moral. El daño moral en las diversas ramas del derecho", Hammurabi, Buenos Aires 1996, p. 35. AGOGLIA: "El daño jurídico", cit., p. 13 y ss. COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.: "Manual de obligaciones", Astrea, Buenos Aires 1997, p. 146, n° 96. PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos Gustavo: "Instituciones de derecho privado. Obligaciones", Hammurabi, Buenos Aires 1999, t. II, p. 639. Cam. IIda. La Plata, S: II, en D.J.B.A. 143-408.

(12) ZANNONI: El daño, cit., p. 14. BARBERO, Doménico: "Sistema de derecho privado", Ejea, Trad. S. Sentis Melendo, Buenos Aires t. I, 286, n° 139.

(13) TRIGO REPRESAS, F. A.: "Pérdida de chance", Astrea, Buenos Aires 2008, p. 15, n° 9, y ss. ZANNONI: "El daño", cit., p. 35, n° 16. CALVO COSTA: "Daño resarcible", cit., p. 250. ORGAZ: "El daño resarcible", cit., p. 43, n° 7. Fischer: "Los daños civiles", cit., p. 23. COMPAGNUCCI DE CASO - WIERZBA - RUA: "Obligaciones civiles y comerciales. Responsabilidad civil", cit., p. 20. ALTERINI, A. A.: "Responsabilidad civil", cit., p. 245, n° 308. BUSTAMANTE ALSINA, J.: Teoría gral. de la resp. civil, cit., p. 170, n° 322.

(14) La Corte Suprema Nacional ha brindado un buen concepto al afirmar: "El lucro cesante está configurado por las ventajas económicas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico" (CS fallo del 29- XI- 2005, in re Gerbaudo c. Prov. de Buenos Aires, en DJ, 2006-I-518, y en Rep. LA LEY, 66-905, n° 1508). MORALES MORENO, Antonio M.: "Incumplimiento del contrato y lucro cesante", Thomson - Reuters, Madrid 2010, p. 33, afirma: "El lucro cesante indemnizable es necesariamente un lucro limitado. Depende del fin de protección del contrato".

(15) ORGAZ: "El daño resarcible", cit., p. 44, cita el texto de Ulpiano en el Digesto 43.8.2.11: "Damnum pati, videtur, qui comodum amittit quod conseguit poterat". LARENZ, Karl: "Derecho de obligaciones", R.D.P., trad. J. Santos Briz, Madrid 1957, t. I, p. 207/ 208, enseña: "La dificultad de determinar el lucro cesante radica en que jamás puede decirse con seguridad como hubiese ocurrido realmente los acontecimientos, sin la realización del suceso en que se basa el deber de indemnizar". Todo lo cual ya preveía FISCHER: "Los daños civiles", cit., p. 43, al decir: "Mientras el concepto de daño positivo tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasados, el lucro cesante participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios".

(16) LARENZ: "Der. de oblig.", cit., t. I, p. 208, expresa lo mismo con mejor verbo: "Por consiguiente hemos de conformarnos con un juicio de probabilidad allí donde se trate de un proceso causal hipotético, es decir, con lo que hubiere ocurrido en un caso imaginario semejante, sin la realización del acaecimiento de la responsabilidad".

(17) CNCiv. S: F, fallo de 08-V-2006, en LA LEY, 2006-F, 53.

(18) CNCiv. y com. 1ªNom. Córdoba, 4-VII- 2006, en LA LEY, 2006-C, 1234, con nota de E. López Herrera. En contra Cam. civ. y com. 4ª Nom. Córdoba, 24- XI- 2005, en LA LEY, 2006-C, 187, exigiendo la prueba del daño concreto y rechazando la sola probabilidad del perjuicio.

127

(19) BUERES Alberto J.: "Resarcimiento del lucro cesante en el pacto comisorio", en: "La responsabilidad (Homenaje al prof. Isidoro Goldenberg)", Abeledo Perrot, Buenos Aires 1995, p. 249 y ss. FISCHER: "Los daños civiles", cit., p. 42. PIZARRO - VALLESPINOS: "Instituciones. Obligaciones", cit., t. II, p. 660, n° 541. CNCiv., en pleno, fallo del 22-II-1990, in re "Civit c. Progress", en ED, 137-466, consagró el resarcimiento del lucro cesante en la resolución de contrato por incumplimiento.

(20) ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA: "Derecho de obligaciones", cit., p. 246, n° 490. DE CUPIS: "El daño", cit., p. 471 y ss. BUSTAMANTE ALSINA: "Teoría general", cit., p. 176, n° 341, aclara: "Si el incumplimiento es relativo y se opera un retardo en la ejecución, el daño es moratorio y comprende el perjuicio que cauce al acreedor la demora en cumplir la obligación. La indemnización en este caso se acumula al objeto de la prestación y constituye un accesorio de la obligación primitiva".

(21) COMPAGNUCCI DE CASO, R. H.: "Responsabilidad civil y relación de causalidad", en "Seguros y responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires 1984, p. 193, n° 38. ALTERINI: Resp. civil, cit., p. 241, n° 300. BUSSO: "Cod. Civ. Anotado", cit., t. III, p. 409. LAFAILLE, Héctor: "Tratado de las obligaciones", Ediar, Buenos Aires 1947, t. I, p. 205, n° 222. SALVAT, Raymundo - GALLI, Enrique V.: "Tratado de derecho civil. Obligaciones en general", Tea, 6ª ed., Buenos Aires 1952, t. I, pp. 201/ 202, n° 176. COLMO, Alfredo: "De las obligaciones en general", Jesús Menéndez, Buenos Aires 1920, p. 113, n° 139.

(22) DE CUPIS: "El daño", cit., p. 312/ 313. Morales Moreno Antonio: "Incumplimiento del contrato y lucro cesante", Civitas - Thompson - Reuters, Madrid, 2010, p. 33.

(23) Este tema está previsto en el art. 9- 101 de los: "Principles of European Contract Law", de la siguiente manera: "Where the creditor has not yet performed its obligation and it is clear that the debtor will be unwilling to receive performance, the creditor may nonetheless proceed with its performance and may recover any sum due under the contract unless: a) it could have made a reasonable substitute transaction without significant effort or expense; or b) performance would be unreasonable in the circumstances".

(24) GARCÍA COYENA, Florencio: "Concordancias, motivos y comentarios del Cód. Civil español", reimpresión de la edición de Madrid 1852, al cuidado de la Cátedra de Derecho civil de la Universidad de Zaragoza, con nota preliminar del profesor Lacruz Berdejo, Zaragoza 1974, p. 803, coment. al art. 1535.

(25) SPOTA, Alberto G.: "Tratado de la locación de obra", Depalma, 3ª ed., Buenos Aires, t. III, p. 392, n° 598.

(26) Mc KENDRICK, Ewan: "Contract Law", Ed. Mac. Millan, 4ª ed., London 2000, p. 381, n° 19. El "breach of contract" se define: "Is committed when a party without lawful excuse fails or refuses to perform what is due from him under the contract or performed defectively or incapacitates himself from performing". JOLLOWICZ, J. A.: "Droit Anglais", Dalloz, Paris 1986, p. 186, n° 189. FULLER LON L. - PERDUE, William R.: "Indemnización de los daños contractuales y protección de la confianza", Bosch, Barcelona 1957, trad. y comentarios de don José Puig Brutau, p. 15 y ss.

(27) MORALES MORENO: "Incumplimiento de contrato y lucro cesante", cit., p. 131.

(28) SUFF, Marnah: "Essential Contract Law", Series Editor Prof. Nicholas Bourne, London 1994, p. 150. Dice sobre el caso "Hadley vs. Baxendale": "The Court held that the carrier was not liable for damages for the closure of de mil since he was no aware that the absence of a mil shaft would lead to this conclusion".

128

(29) Id. Nota anterior y Mc. KENDRICK: "Contract Law", cit., p. 397, n° 20.3, hace referencia a: "The Expectation interest", indicando el precedente: "Robinson vs. Harman". FULLER - PERDUE: "Indemnización de los daños contractuales y protección de la confianza", cit., p. 60, sostienen que para un mejor análisis del caso "Hadley vs. Baxendale" hay que referir a las diferencias entre la "confianza esencial" (esencial reliance), y la "confianza accidental" (accidental reliance).

(30) El Derecho alemán, contempla también la reparación total e integral de los daños, y muy especialmente del lucro cesante. Medicus, Dieter: "Tratado de las relaciones obligacionales", Bosch, Barcelona 1995, trad. D. Ángel Martínez Sarrión, t. I, p. 267, n° 53, lo denomina "principio del todo o nada", y da como ejemplo del lucro cesante, la imposibilidad de uso de un automotor por el tiempo que demanda el arreglo de los deterioros que le fueron causados.

(31) MORALES MORENO: "Incumplimiento del contrato y lucro cesante", cit., p. 136, n° 4.

(32) TOTTEMBORN, Andrew: "Hadley vs. Baxendale Forseeability: A principle beyond its sell by date", en "Journal of contract Law", London 2007, p. 120 y ss. La mención y afirmativa lo son a un principio ya caduco y superado, tal como lo informa el título del trabajo.

(33) TOTTEMBORN, Op. cit.

Fallos Extranjeros y de Organismos Internacionales

Voces: EMPLEADO PUBLICO ~ HUELGA ~ TRABAJADOR MINERO

Tribunal: Suprema Corte de Estados Unidos(SCEstadosUnidos)

Fecha: 06/03/1947

VI. PARTES: UNITED STATES C. UNITED MINE

WORKERS OF AMERICA

Publicado en: La Ley Online;

Cita Online: AR/JUR/27/1947

Hechos:

En el marco de un conflicto sindical entre los trabajadores de minas y las empresas

operadoras de los yacimientos de carbón, el gobierno federal dispuso en 1946 la

129

emergencia nacional ante el desabastecimiento de carbón. El poder ejecutivo resolvió

seguidamente -y en base a poderes de excepción- el control operativo por parte del

estado de las actividades de extracción, considerando que la producción de carbón

resultaba esencial para asegurar la transición de la economía de guerra hacia un

modelo económico de paz. Sin embargo, el sindicato se negó a retomar las tareas; el

estado federal solicitó entonces y obtuvo una medida cautelar para obligar a los

trabajadores a retomar las funciones; tal orden fue desconocida por el sindicato, que

fue multado por 3 millones y medio de dólares por desacatar una orden judicial. La

misma fue apelada por los trabajadores, con fundamento en que una ley sindical de

1932 (Norris-La Guardia Act) prohíbe a la justicia federal dictar medidas que obligan a

volver a las tareas mientras dura una huelga.

Sumarios:

1. La corte suprema ratificó la medida cautelar concedida. Consideró en primer

término que la justicia federal que la ley esgrimida no se aplica cuando el estado es el

empleador, en la medida en que no surgía ni de los debates legislativos ni de sus

antecedentes que esa ley incluyese a las relaciones laborales entre el estado y sus

empleados. Aclaró que a los efectos de esta ley, los trabajadores mineros debían ser

considerados empleados estatales, pues las minas, tras la orden del ejecutivo, estaban

siendo operados por el estado en ejercicio de funciones soberanas. Agregó que las

circunstancias que habían dado origen a la controversia ameritaban que se dictase una

medida para preservar las condiciones existentes hasta la resolución de la causa.

130

Fallos Extranjeros y de Organismos Internacionales

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO COMPARADO ~ PRODUCTO ~

RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE

Tribunal: Suprema Corte de Estados Unidos(SCEstadosUnidos)

Fecha: 16/06/1986

1. La acción resarcitoria entablada contra el fabricante de un producto que con

certeza razonable pone en riesgo la vida de las personas, es de naturaleza

extracontractual si se han causado daños a aquéllas o a bienes materiales, medie

o no un obrar negligente, pero no cuando esos daños los padece el producto en

sí mismo y sólo existe una pérdida puramente económica para el reclamante.

131

2. El derecho contractual y el derecho sobre las garantías en particular es

apropiado para dirimir las controversias planteadas con motivo de los daños

sufridos por un producto en sí mismo, pues las partes pueden establecer los

términos de sus propios acuerdos.

3. El daño sufrido por un producto en sí mismo -es decir, cuando la avería la sufre

únicamente el producto y no existen daños a las personas o a bienes materiales-

sólo da lugar a una acción por cumplimiento de garantía al no haberse satisfecho

las expectativas del cliente o, si éste lo prefiere, a una acción por incumplimiento

de contrato, previo rechazo del producto o revocación de su aceptación.

4. El daño causado por la falta de funcionamiento adecuado de un producto que

tiene un daño en sí mismo constituye el fundamento de una acción por

cumplimiento de garantía, a través de la cual una de las partes contratantes

puede demandar el recupero del beneficio del pacto celebrado.

5. Es improcedente la acción por responsabilidad extracontractual promovida

por el fletador de un buque contra el fabricante de las turbinas que sufrieron

averías al contener componentes defectuosos, si no existen daños a las personas

o a bienes materiales y el único daño invocado es una pérdida puramente

económica, ya sea que la acción se funde en un obrar negligente o en la

responsabilidad objetiva del demandado.

6. La acción resarcitoria contra el fabricante de un producto que ha sufrido un

daño en sí mismo y provoca una pérdida puramente económica lleva ínsita la

limitación de la responsabilidad del accionado, proveniendo dicha limitación del

acuerdo de las partes y del requisito de que los daños y perjuicios indirectos -

como el lucro cesante- sean un resultado previsible del incumplimiento

contractual.

VII. PARTES: EAST RIVER S. S. CORP. C.

TRANSAMERICA DELAVAL INC.

Publicado en: RCyS2000, 1259

Cita Online: AR/JUR/1415/1986

Sumarios:

132

Texto Completo: El juez Blackmun dijo:

En el presente caso marítimo, tenemos que resolver corresponde la jurisdicción civil

por culpa extracontractual cuando un producto defectuoso comprado en una

transacción comercial funciona mal, averiando únicamente al producto en sí y

causando pérdidas puramente económicas.

El caso nos exige considerar en forma preliminar si el derecho marítimo, que ya incluye

una teoría general de culpa por negligencia, incorpora también principios relativos a la

responsabilidad del fabricante, incluyendo la responsabilidad objetiva. Luego, trazando

un recorrido entre la responsabilidad del fabricante y el derecho de contratos,

debemos determinar si el daño sufrido por el producto en sí constituye el tipo de daño

que debe ser protegido por la responsabilidad del fabricante, o si corresponde que se

rija enteramente por el derecho contractual.

I. En 1969, Seatrain Shipbuilding Corp. (Shipbuilding), subsidiaria de propiedad total de

Seatrain Lines, Inc. (Seatrain), anunció la construcción de los cuatro buques

supertanques petroleros en cuestión: los T. T. Stuyvesant, T. T. Williamsburg, T. T.

Brooklyn, y T. T. Bay Ridge. Cada buque tanque fue construido de conformidad con los

términos de un contrato en el que una subsidiaria diferente de propiedad total de

Seatrain contrataba con Shipbuilding. Shipbuilding, a su vez, contrató con la apelada,

llamada ahora Transamerica Delaval Inc. (Delaval), el diseño, la fabricación y la

supervisión de la instalación de turbinas (a un costo de US$ 1,4 millones cada una, ver

App. 163) que serían las unidades de propulsión principales de los supertanques de

225.000 toneladas, US$ 125 millones, ibíd.

Al terminarse la construcción de cada buque, su dominio fue transferido de la

subsidiaria contratante a una compañía fiduciaria (en calidad de fiduciaria de [476 U.S.

858, 860] de un propietario), la que a su vez celebró un contrato de fletamento del

buque con una de las recurrentes, también subsidiarias de Seatrain. Queensway

Tankers, Inc., fletó el Stuyvesant; Kingsway Tankers, Inc., fletó el Williamsburgh; East

River Steamship Corp. fletó el Brooklyn; y Richmond Tankers, Inc., fletó el Bay Ridge.

Cada recurrente operó bajo un contrato de fletamento a casco desnudo, en virtud del

cual asumió el control total del buque durante 20 ó 22 años como si fuera la

propietaria, con la obligación de, a su término, devolver el buque a su real propietario.

133

Ver G. Gilmore & C. Black, Admiralty 4-1, 4-22 (2ª ed. 1975). Cada fletador asumió la

responsabilidad por los costos de cualquier reparación que necesitaran los buques.

Vista de Alegato Oral 11, 16-17, 35.

El Stuyvesant salió en su viaje inaugural a fines de julio de 1977. El 11 de diciembre de

ese año, cuando el buque estaba por ingresar a Port of Valdez, Alaska, comenzó a

escapar vapor de la turbina de alta presión. Este problema se resolvió provisoriamente

con reparaciones, pero antes de transcurrir mucho tiempo, en momentos en que el

buque enfrentaba una fuerte tormenta en el Golfo de Alaska, la turbina de alta presión

falló. El buque, a pesar de no contar con su potencia normal, pudo proseguir su

derrotero hacia Panamá y después a San Francisco. En enero de 1978, una inspección

de la turbina de alta presión reveló que el aro de inversión de marcha de la primera

etapa de vapor prácticamente se había desintegrado, provocando averías adicionales a

otras piezas de la turbina. La pieza averiada fue reemplazada con una pieza del Bay

Ridge, que por ese entonces se encontraba en construcción. En abril de 1978, el buque

fue reparado nuevamente, esta vez con una pieza del Brooklyn. Finalmente, en agosto,

el buque fue reparado en forma permanente y satisfactoria con un aro nuevo diseñado

y fabricado por Delaval.

El Brooklyn y el Williamsburgh fueron botados a fines de 1973 y fines de 1974,

respectivamente. En 1978, como consecuencia de problemas habidos en el Stuyvesant,

fueron inspeccionados en puerto. Estas inspecciones revelaron averías similares en las

turbinas. Se realizaron reparaciones provisorias, instalándose piezas de nuevo diseño

en forma permanente ese mismo verano. [476 U.S. 858, 861].

Cuando se terminó el Bay Ridge a comienzos de 1979, contenía las piezas de nuevo

diseño, por lo que nunca sufrió los problemas en la turbina de alta presión que

afectaron a los otros tres buques. No obstante, la demanda reclama indemnización por

daños resultantes del deterioro del aro del Bay Ridge que se instaló en el Stuyvesant

mientras el Bay Ridge estaba en construcción. Por otra parte, el Bay Ridge sufrió un

problema particular. En 1980, durante su viaje inaugural, el motor comenzó a vibrar a

una frecuencia que aumentaba aunque se redujera la velocidad. Resultó que la válvula

de seguridad de popa, ubicada entre las turbinas de alta y de baja presión, había sido

134

instalada hacia atrás. Debido a este error, ingresó vapor a la turbina de baja presión,

averiándola. Después de las reparaciones, el Bay Ridge reanudó sus travesías.

(Omissis...).

IV. La responsabilidad del fabricante se originó en un criterio de políticas públicas que

indicaba que la población necesitaba contar con mayor protección respecto de

productos peligrosos que la que proporciona el derecho sobre las garantías. Ver Seely

v. White Motor Co., 63 Cal. 2d 9, 15, 403 P.2d 145, 149 (1965). Resulta evidente, no

obstante, que si se permitiera que este desarrollo llegara demasiado lejos, el derecho

contractual quedaría ahogado en el mar de las acciones civiles por culpa

extracontractual. Ver G. Gilmore, The Death of Contract 87-94 (1974). Debemos

determinar si la avería que sufre únicamente el producto comercial constituye el tipo

de daño respecto del cual la política pública exige que el fabricante responda,

independientemente de cualquier obligación contractual existente.

A. El paradigma de la acción fundada en la responsabilidad del fabricante es un caso en

el que un producto "que con certeza razonable pone en riesgo la vida", distribuido sin

ser vuelto a inspeccionar, provoca lesiones personales. Ver, e. g., MacPherson v. Buick

Motor Co., 217 N. Y. 382, 389, 111 N. E. 1051, 1053 (1916). El fabricante es

responsable, haya sido o no negligente, porque la "política pública requiere que la

responsabilidad recaiga en el punto en el que con mayor eficacia permita reducir los

riesgos de vida y salud inherentes a los productos defectuosos que llegan al mercado".

Escola v. Coca Cola Bottling [476 U.S. 858, 867] Co. of Fresno, 24 Cal. 2d, 462, 150 P.2d,

441 (voto adhiriendo a la sentencia por sus propios fundamentos).

Por similares razones de seguridad, el deber de protección del fabricante se amplió

para incluir la protección contra daños a bienes materiales. Ver Marsh Wood Products

Co. v. Babcock & Wilcox Co., 207 Wis. 209, 226, 240 N. W. 392, 399 (1932); Genesee

County Patrons Fire Relief Assn. v. L. Sonnebom Sons, Inc., 263 N. Y. 463, 469-473, 189

N. E. 551, 553-555 (1934). Este tipo de daño se considera tan afín a las lesiones

personales que ambos se tratan por igual. Ver Seely v. White Motor Co., 63 Cal. 2d, 19,

403 P.2d, 152.

135

En los casos tradicionales de "daños materiales", el producto defectuoso daña a otros

bienes físicos. En este caso, no existió daño a "otro" bien físico. Por el contrario, en el

primero, segundo y tercer punto de la demanda se alega que los componentes de

diseño defectuoso de la turbina de cada buque supertanque averiaron únicamente a la

turbina. Como cada turbina fue suministrada por Delaval como conjunto integrado, ver

App. 162-163, es adecuado considerar a cada una como una única unidad. "Como toda

maquinaria, excepto la más simple, tiene componentes, un parecer (en contrario)

requeriría un pronunciamiento de "daño material" en prácticamente todos los casos

en los que la avería la sufre solamente el producto. Este parecer suprimiría la distinción

entre lo que es garantía y lo que es responsabilidad objetiva del fabricante". Northem

Power & Engineering Corp. v. Caterpillar Tractor Co., 623 P. 2d 324, 330 (Alaska 1981).

En el quinto punto de la demanda se alega también avería del producto en sí. Antes de

que las turbinas de alta y de baja presión pudieran funcionar como sistema de

propulsión, fueron conectadas a caños y válvulas bajo la supervisión de personal de

Delaval. Ver App. 78, 162-163, 181. Las obligaciones de supervisión de Delaval

formaban parte de su convenio de fabricación. El quinto punto puede entonces

interpretarse mejor alegando que la fabricación negligente del sistema de propulsión

por parte de Delaval, que permitió que se instalara hacia atrás la válvula de seguridad

de popa, averió el sistema de propulsión. Cf. Lewis v. Timco, Inc., 736 F.2d 163, 165-

166 (CA5 1984). Evidentemente, el daño que sufre un producto en sí [476 U.S. 858,

868] posee algunos de los atributos propios de una acción por responsabilidad del

fabricante. Pero el perjuicio sufrido, que el producto no funcionara adecuadamente,

constituye la esencia de una acción por cumplimiento de garantía, a través de la cual

una de las partes contratantes puede demandar el recupero del beneficio del pacto

celebrado.

B. El interesante problema de si el perjuicio sufrido por el producto mismo puede dar

lugar a una acción civil por culpa extracontractual ha generado diversas respuestas (1).

En un, extremo del espectro, en el caso que dio lugar al criterio de la mayoría, Seely v.

White Motor Co., 63 Cal. 2d 9, 403 P.2d 145 (1965) (camión defectuoso), se sostuvo

que la preservación del rol adecuado que debe tener el derecho sobre las garantías

impide admitir la acción civil por culpa extracontractual cuando un producto

136

defectuoso causa perjuicios puramente monetarios. Ver también Jones & Laughlin

Steel Corp. v. Johns-Manville Sales Corp., 626 F.2d 280, 287, y n. 13 (CA3 1980) (se

citan casos).

En el otro extremo del espectro está el criterio de la minoría, en cuyo caso progenitor,

Santor v. A. & M. Karagheusian, Inc., 44 N. J. 52, 66-67, 207 A. 2d 305, 312-313 (1965)

(alfombramiento deteriorado), se sostuvo que el deber del fabricante de producir

productos no defectuosos abarcaba el daño sufrido por el producto en sí, [476 U.S.

858, 869], independientemente de que el defecto creara un riesgo no razonable de

daño (2). Ver también LaCrosse v. Schubert, Schroeder & Associates, Inc., 72 Wis. 2d

38, 44-45, 240 N. W. 2d 124, 127-128 (1976). Los tribunales que adoptaron este

criterio, que incluyen la mayoría de los Tribunales de Apelación en casos marítimos

que han considerado la cuestión (3), e. g., Emerson G. M. Diesel, Inc. v. Alaskan

Enterprise, 732 F.2d 1468 (CA9 1984), opinan que los fundamentos de seguridad y

aseguramiento que motivan las bases de la responsabilidad objetiva se aplican por

igual a los casos en que las pérdidas son puramente económicas. Estos tribunales

rechazan el criterio aplicado en Seely porque opinan que resulta arbitrario que las

pérdidas económicas sean resarcibles si el actor sufre lesiones personales o daños

materiales, pero no si el daño lo sufre solamente el producto. Opinan asimismo que no

existe diferencia inherente entre pérdida económica y lesiones personales o daños

materiales, ya que todos son causados en forma mediata por la conducta de la

demandada. Además, consideran que el resarcimiento por pérdidas económicas no

llevaría a la responsabilidad sin límite, ya que creen que un fabricante puede prever y

tomar un seguro contra la falla de un producto. Ver Emerson G. M. Diesel, Inc. v.

Alaskan Enterprise, 732 F.2d, 1474.

Entre ambos extremos caen numerosos casos que admitirían la acción por

responsabilidad del fabricante bajo determinadas circunstancias cuando la avería la

sufre únicamente el producto. En estos casos se intenta diferenciar entre "usuarios

frustrados... y los [476 U.S. 858, 870] usuarios puestos en peligro", Russell v. Ford

Motor Co., 281 Ore. 587, 595, 575 P.2d 1383, 1387 (1978), y admiten la acción civil por

culpa extracontractual exclusivamente a estos últimos. Se ha afirmado que para hacer

esta determinación lo que se toma en cuenta es la naturaleza del defecto, el tipo de

137

riesgo y la manera en que se produjo el daño. Ver Pennsylvania Glass Sand Corp. v.

Caterpillar Tractor Co., 652 F.2d, 1173 (en el que se basó el Tribunal de Apelaciones

para este caso). La Suprema Corte de Alaska admite la acción civil por culpa

extracontractual cuando el producto defectuoso crea una situación potencialmente

peligrosa para personas o para otros bienes materiales, y la pérdida se produce como

resultado mediato de dicho peligro y bajo circunstancias peligrosas. Northern Power &

Engineering Corp. v. Caterpillar Tractor Co., 623 P.2d 324, 329 (1981).

Encontramos que no resultan satisfactorias las posiciones intermedia y de la minoría.

Las posturas intermedias, que en esencia toman en cuenta el grado de riesgo, resultan

de una indeterminación excesiva como para permitir que los fabricantes estructuren

con razonable facilidad sus políticas comerciales. Tampoco encontramos convincente

la distinción que descansa sobre la manera en que el producto resulta dañado.

Entendemos que el daño puede ser cualitativo, producirse por deterioro gradual o por

rotura interna. O que puede ser de tipo catastrófico. Comparar Morrow v. New Moon

Homes, Inc., 548 P.2d 279 (Alaska 1976), con Cloud v. Kit Mfg. Co., 563 P.2d 248, 251

(Alaska 1977). Pero en cualquiera de las dos maneras, ya que por definición ninguna

persona ni bien físico resultan dañados, la pérdida resultante es puramente

económica. Aun cuando el daño que sufre el producto en sí se produzca en un evento

abrupto, accidental, la pérdida resultante que se origina en costos de reparación,

pérdida de valor y lucro cesante es en esencia la imposibilidad del comprador de

obtener un beneficio de la negociación pactada, alrededor de lo cual tradicionalmente

gira la preocupación esencial del derecho de contratos. Ver E. Farnsworth, Contracts

12.8, pp. 839-840 (1982).

Rechazamos asimismo adoptar la opinión minoritaria a la que adhieren Santor y

Emerson. Estos casos plantean preguntas legítimas sobre las teorías que respaldan la

restricción de la responsabilidad del fabricante, pero consideramos que los

argumentos en contrario son más poderosos. La opinión minoritaria no da cuenta [476

U.S. 858, 871] de la necesidad de mantener en esferas separadas la responsabilidad

del fabricante y el derecho de contratos y de conservar un límite realista para los

daños y perjuicios.

138

C. Ejerciendo la tradicional discrecionalidad en causas marítimas, ver Pope & Talbot,

Inc. v. Hawn, 346 U.S. 406, 409 (1953), adoptamos un criterio similar al de Seely y

sostenemos que un fabricante en una relación comercial, bajo la teoría de la

negligencia o de la responsabilidad objetiva, no tiene el deber de prevenir el daño que

sufre el producto en sí (4).

"La distinción que el derecho ha establecido entre acción civil de resarcimiento por

culpa extracontractual en relación con lesiones físicas y el resarcimiento por aplicación

de una garantía en relación con pérdidas económicas no es arbitraria, y no reposa en la

"suerte" que un actor haya tenido de sufrir un accidente que causara lesiones físicas.

La distinción radica, en vez, en el discernimiento de la naturaleza de la responsabilidad

que debe asumir un fabricante al distribuir sus productos". Seely v. White Motor Co.,

63 Cal. 2d, 18, 403 P.2d, 151. Cuando el daño lo sufre solamente el producto, las

razones para imponer una responsabilidad extracontractual de tipo civil resultan

débiles, en tanto que las que dejan que la parte recurra a los remedios contractuales

resultan sólidas.

La atención que se presta a la seguridad en la acción civil por culpa es reducida cuando

el daño lo sufre únicamente el producto mismo. Cuando la lesión la sufre una persona,

el "costo de una lesión y la pérdida en tiempo y salud pueden constituir una desgracia

abrumadora", que la persona puede no encontrarse en condiciones de soportar. Escola

v. Coca Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d, 462, 150 P.2d, 441 (voto adhiriendo a la sentencia

por sus propios fundamentos). En cambio, cuando el daño lo sufre solamente el

producto, el usuario comercial soporta la pérdida del valor del producto, se arriesga a

la disconformidad de sus clientes, que ven que el producto no satisface sus

necesidades o, como en el presente caso, sufre mayores costos para llevar a cabo un

servicio. Las pérdidas de este tipo pueden ser aseguradas. [476 U.S. 858, 872] Ver 10A

G. Couch, Cyclopedia of Insurance Law 42:385-42:401, 42:414-417 (2ª ed. 1982); 7 E.

Benedict, Admiralty, Form N° 1.16-7, p. 1-239 (7ª ed. 1985); 5A J. Appleman & J.

Appleman, Insurance Law and Practice 3252 (1970). La sociedad no tiene por qué

presumir que un cliente necesita protección especial. El mayor costo que representaría

para el público el sostener la acción civil por culpa extracontractual de un fabricante

139

por los daños que sufre solamente el producto no se ve justificado. Cf. United States v.

Carroll Towing Co., 159 F.2d 169,173 (CA2 1947).

El daño que sufre el producto en sí se entiende con toda naturalidad dentro de una

acción por cumplimiento de la garantía. Este tipo de daño significa simplemente que el

producto no satisfizo las expectativas del cliente o, en otras palabras, que el cliente

recibió "insuficiente valor de producto". Ver J. White & R. Summers, Uniform

Commercial Code 406 (2d ed. 1980). El mantenimiento del valor y la calidad del

producto es precisamente el propósito que tienen las garantías expresas y tácitas (5).

Ver UCC 2-313 (garantía expresa), 2-314 (garantía tácita de que el producto está en

condiciones aptas para la venta), y 2-315 (garantía de que el producto se adecua a los

fines específicos para los que fue adquirido). En consecuencia, la demanda en relación

con un producto que no sirve puede entablarse como acción por cumplimiento de la

garantía. O, si el cliente lo prefiere, puede rechazar el producto o revocar su

aceptación y accionar por incumplimiento de contrato. Ver UCC 2-601, 2-608, 2-612.

El derecho contractual, y el derecho sobre las garantías en particular, resulta

perfectamente apropiado para dirimir las controversias del tipo de las que están

involucradas en este caso, ya que las partes pueden establecer los términos de sus

propios [476, U.S. 858, 873] acuerdos (6). El fabricante, dentro de ciertos márgenes,

puede restringir su responsabilidad acotando garantías o limitando remedios. Ver UCC

2-316, 2-719. A cambio, el comprador pagará menos por el producto. Como una

situación comercial por lo general no involucra diferencias significativas de poder de

negociación, cf. Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 358, 161 A. 2d 69

(1960), no vemos motivo para interferir con la distribución del riesgo que hagan las

partes entre sí.

A la vez que reconoce la negociación que hace el fabricante, el derecho sobre garantías

protege suficientemente al comprador permitiéndole obtener el beneficio de su

negociación. Ver White & Summers, supra, cap. 10. La indemnización por expectativas

que se otorga en una garantía por pérdidas puramente económicas concede al actor el

completo beneficio de su negociación compensándolo por las oportunidades de

negocios que ha perdido. Ver Fuller & Perdue, The Reliance Interest in Contract

Damages: 1, 46 Yale L. J. 52, 60-63 (1936); R. Posner, Economic Analysis of Law 4.8 (3ª

140

ed. 1986). El resarcimiento en una teoría de la garantía. otorgaría a los fletadores los

costos en que incurrieron por las reparaciones y el lucro cesante, y los dejaría en la

posición que hubiesen tenido de haber funcionado correctamente las turbinas (7). Ver

Hawkins v. McGee, 84 N. H. 114, 146 A. 641 [476 U.S. 858, 874] (1929). Así, tanto la

naturaleza del daño como los perjuicios resultantes indican que es más natural pensar

en el daño sufrido por el producto mismo en términos de una acción fundada en la

garantía.

Una acción fundada en la garantía, tiene incorporada una limitación de la

responsabilidad, en tanto que una acción civil por culpa podría someter al fabricante al

pago de indemnizaciones por montos indefinidos. La limitación en una acción fundada

en un contrato proviene del acuerdo entre las partes y del requisito de que los daños y

perjuicios indirectos, como el lucro cesante, sean un resultado previsible del

incumplimiento. Ver Hadley v. Baxendale, 9 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854). En una

acción fundada en la garantía, en la que la pérdida es puramente económica, la

limitación deriva de los requisitos de previsibilidad y de relación mutua entre las partes

["privity"], que es la que todavía se sigue haciendo valer en esta clase de acciones en el

fuero comercial. Ver UCC 2-715; White & Summers, supra, 389, 396, 406-410.

En el derecho de responsabilidad del fabricante, en el que existe un deber hacia el

público en general, la previsibilidad constituye un freno inadecuado. Cf. Kinsman

Transit Co. v. City of Buffalo, 388 F.2d 821 (CA2 1968). Ver también Perlman,

Interference with Contract and Other Economic Expectancies: A Clash of Tort and

Contract Doctrine, 49 U. Chi. L. Rev. 61, 71-72 (1982). Admitir las acciones por

resarcimiento en todas las demandas previsibles fundadas en pérdidas puramente

económicas llevaría a que un fabricante deba asumir responsabilidad por sumas

enormes. Sería difícil que un fabricante pudiera tomar en cuenta de antemano las

expectativas de las personas que siguen en la cadena de transacciones y que pueden

toparse con su producto. En este caso, por ejemplo, si los fletadores, que ya están

alejados una etapa de la transacción inicial, fueran autorizados a accionar parar

resarcirse de sus pérdidas económicas, entonces las compañías que subarrendaron los

buques podrían reclamar por las pérdidas económicas sufridas por las demoras, y los

clientes de los fletadores también podrían reclamar por sus pérdidas económicas,

141

etcétera. "La ley no va tan lejos en la protección que brinda". Robins Dry Dock & Repair

Co. v. Flint, 275 U.S. 303, 309 (1927). [476 U.S. 858,875].

Y en la medida en que los tribunales intentan limitar las acciones civiles por pérdidas

puramente económicas fundadas en culpa extracontractual, lo hacen basándose en

una frontera mucho menos clara, que rechaza los argumentos de los fletadores en el

sentido de que hacer lugar a estas acciones por resarcimiento bajo la teoría de la

responsabilidad del fabricante evita que los tribunales que entienden en casos

marítimos tengan que trazar una frontera tan difícil. Cf. Ultramares Corp. v. Touche,

255 N. Y. 170, 174 N. E. 441 (1931); Louisiana ex rel. Guste v. M/V Testbank, 752 F.2d

1019, 1046-1052 (CA5 1985) (en banc) (voto en disenso), recurso en trámite sub nom.

White v. MN Testbank, N° 84-1808.

D. En relación con los primeros tres puntos de la demanda, se sostiene que los

componentes defectuosos de la turbina hicieron que se averiaran únicamente las

propias turbinas. En consecuencia, no corresponde admitir la acción por resarcimiento

de los fletadores fundada en la teoría de la responsabilidad objetiva del fabricante.

Toda acción fundada en la garantía estará sujeta al límite de la garantía de Delaval,

tanto en el tiempo como en sus alcances. App. 78-79. El expediente muestra que

Seatrain y Delaval arribaron a un acuerdo. Testimonio de Stephen Russell, p. 32. Se nos

informó que estos fletadores no podrían haber hecho valer los reclamos por

cumplimiento de garantía. Ver Vista de Alegato Oral 36. Aun así, los fletadores

disponen de los términos de las negociaciones que pactaron, en los que explícitamente

se asigna la responsabilidad por los costos de las reparaciones.

En los convenios celebrados por los fletadores con los propietarios, aquéllos aceptaron

los buques "en el estado en que se encuentran", después de inspeccionarlos, y

asumieron la plena responsabilidad por los mismos, incluyendo la responsabilidad de

su mantenimiento y reparación y la de obtener determinados tipos de seguros. Id., 11,

16-17, 35; App. 86, 88, 99, 101, 112, 114, 125-126, 127. En un convenio aparte

celebrado entre cada fletador y Seatrain, Seatrain aceptó garantizar determinados

pagos y obligaciones de garantía de cada fletador en favor del propietario. Id., 142-

156. Así, las responsabilidades contractuales quedaron claramente estipuladas. No hay

razón para arrebatar a las partes de los términos de la negociación que han pactado.

142

Análogamente, en el quinto punto de la demanda, en el que se alega la instalación

hacia atrás de la válvula de seguridad de popa, el único daño [476 U.S. 858, 876] lo

sufrió el propio sistema de propulsión, y no personas u otros bienes materiales. Incluso

presumiendo, como estamos obligados a hacerlo en esta petición de juicio sumario,

que la supervisión realizada por Delaval pecó de negligente, bajo la teoría de

responsabilidad del fabricante fundada en negligencia Delaval no tenía el deber de

evitar causar pérdidas puramente económicas. Cf. Flintkote Co. v. Dravo Corp., 678

F.2d 942 (CA11 1982); S. M. Wilson & Co. v. Smith International, Inc., 587 F.2d 1363

(CA9 1978). De modo que, se funde en negligencia o en responsabilidad objetiva,

ningún reclamo por responsabilidad del fabricante puede ser admitido como causa de

tipo marítima cuando el único perjuicio invocado es una pérdida económica.

Aunque sostenemos que no debió hacerse lugar al cuarto punto de la demanda,

confirmamos la sentencia a favor de Delaval.

Así se resuelve.

(1) La cuestión no queda resuelta por el Restatement (Second) of Torts 395 and 402A

(1965), ni por el Uniform Commercial Code, ver Wade, Is Section 402A of the Second

Restatement of Torts Preempted by the UCC and Therefore Unconstitutional?, 42

Tenn. L. Rev. 123 (1974).

El Congreso, que ha considerado la sanción de leyes nacionales sobre responsabilidad

del fabricante, también se ha venido debatiendo alrededor de la cuestión de si la

pérdida económica debiera ser resarcible fundada en la teoría de la responsabilidad

del fabricante. Ver 1 L. Frumer & M. Friedman, Products Liability 4C (1986). Cuando se

introdujo el S. 100, 99th Cong., 1st Sess. (1985) (the Product Liability Act -Ley sobre

responsabilidad del fabricante-), excluyó, 2(6), el resarcimiento por pérdidas

comerciales. Se han hecho propuestas para modificar esta cláusula. Ver Amendment

16, 131 Cong. Rec. 5461 (1985); Amendment 100, íd., 11850, 11851. En otros

proyectos también se ha encarado esta cuestión. Ver S. 1999, íd., 38772 (1985);

Amendment 1951, 132 Cong. Rec. 10304 (1986). Ver también H. R. 2568, 99th Cong.,

1st Sess. (1985); H. R. 4425, 99th Cong., 2d Sess. (1986).

143

El tema también plantea problemas en el área del conflicto entre leyes. Ver R.

Weintraub, Commentary on the Conflict of Laws 6.29 (2ª ed. 1980).

(2) Es de interés señalar que las Cortes Supremas de Nueva Jersey y California han

dado lo que parece ser un paso en una dirección que las aproxima, a partir de Santor y

Seely. En Spring Motors Distributors, Inc. v. Ford Motor Co., 98 N. J., 579, 489 A. 2d,

672, la Corte de Nueva Jersey rechazó a Santor en el contexto comercial. Y en J"Aire

Corp. v. Gregory, 24 Cal. 3d 799, 598 P.2d 60 (1979), la Corte de California aceptó una

acción por interferencia culposa con potenciales ventajas económicas.

(3) La mayoría de los casos marítimos involucraban a buques pesqueros. Ver Emerson

G. M. Diesel, Inc. v. Alaskan Enterprise, 732 F.2d 1468, 1472 (CA9 1984) (donde se

basan en la preocupación por los pescadores como motivo para adoptar un criterio

más protector). Delaval concede que los tribunales, ver Carbone v. Ursich, 209 F.2d

178, 182 (CA9 1953), y el Congreso, ver 46 U.S.C. App. 533 (1982 ed., Supp. II), en

ocasiones han brindado protección especial a los pescadores. El presente caso no

involucra a pescadores.

(4) No tocamos el aspecto de si en algún caso una acción civil por culpa pudiera ser

entablada ante tribunales marítimos cuando la única indemnización pretendida es de

tipo económico. Cf. Ultramares Corp. v. Touche, 255 N. Y. 170, 174 N. E. 441 (1931).

Pero véase Robins Dry Dock & Repair Co. v. Flint, 275 U.S. 303 (1927).

(5) Si las demandas de los fletadores se hubieran planteado como acciones fundadas

en el incumplimiento de la garantía, no caerían dentro de la jurisdicción marítima.

Como los contratos relativos a la construcción de buques o al suministro de materiales

para un buque no caen dentro de la jurisdicción marítima, ver Thames Towboat Co. v.

The Schooner"Francis McDonald", 254 U.S. 242, 243 (1920); Kossick v. United Fruit Co.,

365 U.S., 735, tampoco caben en esa jurisdicción las acciones por garantías basadas en

ese tipo de contratos. Ver 1 E. Benedict, Admiralty 188, p. 11-36 (7ª ed. 1985). Estas

acciones estarían regidas por la ley estadual. Ver North Pacific S. S. Co. v. Hall Brothers

Marine Railway & Shipbuilding Co., 249 U.S. 119, 127 (1919). En particular,

correspondería aplicar el Uniform Commercial Code, que ha sido adoptado por 49

Estados.

144

(6) Aceptamos, desde ya, que la garantía y la responsabilidad del fabricante no son

cuerpos legales estáticos, y que puede haber superposiciones. En determinadas

situaciones, por ejemplo, se ha dejado de lado el requisito de relación mutua entre las

partes ["privity"]. E. g., Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., 32 N. J. 358, 380-384,

161 A. 2d 69, 81-84 (1960). En otras circunstancias, un fabricante puede liberarse de la

responsabilidad objetiva por ilícito civil. Ver, e. g., Keystone Aeronautics Corp. v. R. J.

Enstrom Corp., 499 F.2d 146, 149 (CA3 1974). Sin embargo, las principales corrientes

del derecho sobre ilícitos civiles siguen un rumbo diferente a las que orientan las de los

contratos y las garantías, y estas últimas nos parecen mucho más adecuadas para las

disputas de naturaleza comercial del tipo de las involucradas en el presente.

(7) En cambio, las indemnizaciones por culpa extracontractual por lo general

compensan al actor por su pérdida y lo vuelven a la situación en que se encontraba

antes de sufrir el perjuicio. Cf. Sullivan v. O"Connor, 363 Mass. 579, 584-586, 588, n. 6,

296 N. E. 2d 183, 187-188, 189, n. 6 (1973); Prosser, The Borderland of Tort and

Contract, en Selected Topics on the Law of Torts 380, 424-427 (Thomas M. Cooley

Lectures, Fourth Series 1953). Las indemnizaciones por culpa extracontractual son

análogas a las indemnizaciones por abuso de confianza, que se adjudican

contractualmente cuando existe una especial dificultad para evaluar [476 U.S. 858,

874] la expectativa generada. Ver, e. g., Security Stove & Mfg. Co. v. American Railways

Express Co., 227 Mo. App. 175, 51 S. W. 2d 572 (1932). [476 U.S. 858, 877].

Voces: CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~ DAÑO MORAL ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~

ENTIDAD FINANCIERA ~ EXTENSION DEL DAÑO ~ RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD

FINANCIERA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala

IV(CCivyComRosario)(SalaIV)

Fecha: 02/05/2002

VIII. PARTES: MULTIMARCA S.A. Y OT. C. BANCO

DEL SUQUÍA

Publicado en: RCyS2002, 1076 - LLLitoral 2003(abril), 387 -

145

Cita Online: AR/JUR/3521/2002

Hechos:

Un banco comunicó erróneamente al Banco Central sobre el rechazo de cheques sin

fondos por parte de una empresa. Se cerró la cuenta corriente y se incluyó a la

sociedad perjudicada en la base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados.

Verificado el error se lo rehabilitó. Se interpuso una demanda por daños y perjuicios a

la que se hizo lugar en primera instancia. La Cámara revocó el pronunciamiento,

otorgando solamente indemnización a título de daño moral.

Sumarios:

1. La determinación de la extensión del resarcimiento por los daños y perjuicios

ocasionados a un cuentacorrentista por su errónea inhabilitación por parte de un

banco, debe ser efectuada a la luz del art. 520 del Cód. Civil.

2. La responsabiidad civil de los bancos -en el caso, por la inhabilitación

injustificada de un cuentacorrentista- debe apreciarse con parámetros más

rigurosos que los aplicables a un neófito, puesto que se trata de comerciantes

profesionales con un alto grado de especialización, colectores de fondos públicos

y con superiordad técnica sobres sus clientes.

3. La situación de aparecer en una base de datos de cuentacorrentistas

inhabilitados por un error de un banco y las implicancias sociales que ello

acarrea, constituyen una lesión al equilibrio emocional que en toda persona

presume la ley y con intensidad suficiente para justificar su reparación a título de

daño moral.

Texto Completo: 2ª Instancia. - Rosario, mayo 2 de 2002.

1ª ¿Es nula la sentencia recurrida? 2ª En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde

dictar? 3ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. - El doctor Rodil dijo:

La demandada no interpuso en primera instancia recurso de nulidad pero al tiempo de

expresar sus agravios en la alzada solicitó expresamente al tribunal en los términos del

art. 361 C.P.C.C. se pronuncie sobre la nulidad de la sentencia. No se exhibe agravio

146

alguno fundado en un defecto de procedimiento previo al dictado de la sentencia sino

quejas relativas a la misma sentencia. Le atribuye el carácter de una sentencia

arbitraria por falta de fundamentación pues el juez realizó una valoración absurda de

la prueba al decir que un testigo dijo lo que no dijo, al admitir como prueba lo que no

existe como tal con referencia a las constancias de fs. 444/448 sin valorar la actitud

observada aquí por la actora, al hablar de coincidencias del informe pericial con

testimoniales, coincidencias que no existen.

Cuando se trata del recurso de nulidad, reiteradamente nuestros tribunales han

señalado su carácter subsidiario y excepcional en el sentido que su procedencia ha de

interpretarse estrictamente, de modo que cuando el agravio puede ser reparado

dentro del marco del recurso de apelación, el recurso de nulidad no resulta

procedente (Peyrano-Vázquez Ferreyra, "Código Procesal Civil y Comercial ...", t. 2, p.

127 -anotación del doctor Baracat-). Esa es precisamente la cuestión en autos donde la

misma recurrente habla de error in iudicando y donde en lo sustancial la queja finca en

la valoración de la prueba y el derecho aplicable todo lo cual puede ser resuelto en la

apelación.

La actora que también apelara, en su expresión de agravios, no reclama

pronunciamiento alguno al respecto.

Por lo tanto a la primera pregunta voto por la negativa.

El doctor Elena dijo:

De acuerdo con lo expuesto por el juez preopinante, voto por la negativa.

2ª cuestión. - El doctor Rodil dijo:

I. Sin perjuicio de la relación de los hechos incluida en la sentencia apelada a la cual me

remito, es conveniente recordar a modo de síntesis que este juicio fue promovido por

"Tito Bacolla SA" y por los Sres. Francisco Armando Bacolla y Rómulo Luis González

contra el Banco del Suquía SA. El hecho base de esta demanda está dado por el

informe erróneo que la demandada comunicara al BCRA sobre el rechazo de cheques

por sin fondos en cantidad suficiente como para el cierre de la cuenta, con lo cual se

incluyó a la sociedad en la "Base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados". A partir

de este hecho reclama la sociedad la indemnización de los perjuicios materiales de los

147

que luego se tratará que estima en la suma de $4.000.000 provisoriamente con más

los intereses. Por su parte, los sres. Bacolla y González reclaman la indemnización del

daño moral ocasionado por la suma de $500.000 a cada uno con más los intereses en

su carácter de únicos integrantes y directores de la sociedad, presidente el primero y

vicepresidente el segundo, indemnización reclamada por aplicación de las normas de

responsabilidad extracontractual.

La demandada contesta la demanda, reconoce el error en el que incurrió al informar al

BCRA ingresando la sociedad el 1/3/96 a la base de inhabilitados pero niega que los

perjuicios que se reclaman hayan ocurrida y se deban a ese hecho.

El a quo dicta sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por la

sociedad por la suma de $2.100.000 con más un interés del 8% anual desde marzo de

1996 hasta la sentencia y de ahí en más la tasa que resulte de promediar la activa y la

pasiva del Nuevo Banco de Santa Fe. Rechaza la demanda promovida por Bacolla y

González.

II. Trataremos en primer lugar la apelación interpuesta por la demandada solicitando

se revoque la sentencia en cuanto hace lugar a la demanda promovida por la sociedad,

pues el a quo no ha analizado la relación de causalidad con lo cual hubiera advertido

que no hay prueba alguna en el expediente ni del nexo causal ni del daño que la actora

dice haber sufrido.

1) No se encuentra en discusión que el hecho básico del error cometido por el banco

ocurrió pues el mismo banco lo admitió en el escrito de responde y no trajo discusión

alguna al respecto a la alzada. Sí en cambio, aparece discutido el alcance de la

responsabilidad que se le atribuye al banco a partir de ese incumplimiento para lo cual

importa determinar la órbita de la responsabilidad en la cual hemos de resolver la litis.

Entiendo que nos encontramos en la órbita de la responsabilidad contractual como lo

ha señalado acertadamente el a quo. Todo nace con el contrato de cuenta corriente

bancaria que vinculara a la sociedad actora con la demandada con el pacto accesorio

que posibilitaba a la primera disponer del dinero allí depositado mediante cheques. Es

en estos movimientos dentro del contrato de cuenta corriente y el pacto del cheque en

que el banco comete el error y produce el informe erróneo poniendo en

148

funcionamiento indebidamente el mecanismo sancionatorio previsto por el art. 62 ley

24.452 y las disposiciones del BCRA (Comunicación A 2329 y ot.) que integran el pacto,

en perjuicio de los actores. A la misma conclusión llegaron las partes, la sociedad al

demandar se ubica en el terreno de la responsabilidad contractual al cual también se

sujeta la demandada en su responde. Admitida esa premisa como cierta todavía es

necesario determinar el estatuto aplicable al caso y versando el incumplimiento sobre

una obligación no dineraria, sea el factor de atribución que utilicemos subjetivo como

hizo el juez a quo invocando el art. 512 C.C. u objetivo sobre la base de una obligación

de seguridad, lo cierto es que la extensión del resarcimiento ha de resultar de los arts.

520, 521 y cc C.C. aplicables sea que se califique a la obligación incumplida como de

medios o de resultado, que el factor de atribución sea objetivo o subjetivo (Pizarro-

Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", t. 3 p. 170). Dentro de

él, a su vez, la imputación de la actora no ha llegado al dolo de la accionada; ha

esgrimido reiteradamente la imprudencia, falta de control, etc. todos ellos incluidos en

el art. 512 C.C. y la violación de la obligación de seguridad, por lo cual la solución ha de

pasar por el art. 520 C.C.

Esta norma reconoce como un claro objetivo, limitar la responsabilidad del deudor

derivada del incumplimiento obligacional culposo (objetivo subjetivo) de ahí que los

daños que deberá enfrentar el deudor son sólo aquellos que "... fueren consecuencia

inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación."(art. 520, C.C.).

Este sentido de la norma resulta evidente además de su mismo texto de la nota de

Vélez y de la doctrina y legislación por él consultada (Varela, Luis V., Concordancias y

Fundamentos ..., t. IX, p. 286). La redacción prácticamente coincide con el art. 1016 del

Proyecto de Código Civil para España de García Goyena de donde lo tomó el

codificador. Este a su vez aparece como una forma de clarificar, para García Goyena, el

art. 1150 del Code donde la limitación a la responsabilidad se define por la

previsibilidad, por "... los daños y perjuicios que han sido previstos o han podido ser

previstos al tiempo de la celebración del contrato,..." y que además son consecuencia

inmediata y directa (art. 1151); normativa esta tomada de Pothier y de Domat y

doctrina que ya se incluía en Dumoulin y que explica Marcade en el mismo sentido.

Incorporada esa fórmula, "consecuencias inmediatas y necesarias" por Velez su

149

sentido no puede despegarse de la noción dada en el art. 901 C.C. que tiene como

criterio esencial de clasificación el de la previsibilidad y que define las consecuencias

inmediatas como aquellas que "... acostumbra suceder, según el curso natural y

ordinario de las cosas,..." inmediatez acentuada por el término "necesaria" al modo del

art. 1151 del Code agrega la calidad de directa aludiendo al daño necesario (Mazeaud,

"Lecciones de Derecho Civil", parte segunda, v. II, p. 317 N° 570). Esta limitación a la

extensión del resarcimiento ha sido adoptada desde hace tiempo en los paises del

Common Law a partir del precedente "Hadley v. Baxendale" fallado en Inglaterra en

1854 con claras referencias al derecho francés adoptando también la regla de la

previsibilidad (Cueto Rúa, Julio C., "La previsibilidad del daño contractual", en Derecho

Comparado. Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, p. 34, año

1977, N° 1).

Entonces aceptamos que "Se consideran tales a las incluidas en el plexo obligacional

conforme a la directiva de la buena fe del art. 1198 del Cód. Civil, que resultan

conocidas o conocibles por el deudor, y que abarcan de tal manera a todo lo que

expresa o tácitamente forma la trama obligacional del convenio... Vale decir, se trata

de las que derivan del hecho del incumplimiento en sí mismo, suceden según el orden

regular y son intrínsecas al contenido de contrato; esto es, a las obligaciones nacidas

de él por declaración expresa o tácitamente seg·n la pauta de buena fe-probidad, que

son los contenidos conocidos o conocibles por el otro contratante." (Alterini-Ameal-

López Cabana, "Derecho de Obligaciones ...", p. 282. En el mismo sentido Pizarro-

Vallespinos; op. cit. t. 3, p. 170).

Esta limitación no fue considerada por el a quo, a mi criterio indebidamente, no

habiendo tampoco explicitado la causalidad que reconocía entre los diversos daños

reclamados y el accionar del banco. Es cierto como dijo que la demandada es una

empresa organizada con medios económicos, técnicos y humanos, profesional de la

actividad bancaria, y así lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia "La

responsabilidad civil de los bancos -en el caso por la inhabilitación injustificada de un

cuentacorrentista- debe apreciarse con parámetros más rigurosos que los aplicables a

un neófito, puesto que se trata de comerciantes profesionales con un alto grado de

especialización, colectores de fondos p·blicos y con superioridad técnica sobre sus

150

clientes." (La Ley, 2001/12/31, p. 5).Pero estos datos si bien han de tenerse en cuenta

a los fines de la previsibilidad, no autorizan a prescindir en absoluto de la limitación

contenida en el art. 520 C.C. la cual se encuentra plenamente justificada por razones

económicas y sociales. Así: "Las fórmulas por virtud de las cuales se prefija, en

términos cuantitativos, el total de los daños y perjuicios que un deudor debe a su

acreedor en el caso de incumplimiento contractual, o se suministran a los deudores

ciertas seguridades mínimas para protegerlos de acciones resarcitorias, constituyen

procedimientos que tienden a atenuar el efecto paralizante de la multiplicación de las

probables consecuencias nocivas de un incumplimiento contractual, capaces de poner

en peligro la estabilidad patrimonial del deudor. Cuando se imponen resarcimiento

tarifados o cuando se establece un sistema de previsión contra el riesgo de las

demandas resarcitorias, no se actúa con espíritu mezquino, con el afán de retacear la

indemnización debida al acreedor damnificado, sino con el propósito de encontrar un

cierto grado de equilibrio entre los intereses de acreedores y deudores que permita el

pleno despliegue del espíritu creador y emprendedor de los hombres, del que depende

el progresos social y mejores condiciones generales de vida, sin destruir con ello el

justo derecho del deudor dañado al resarcimiento de sus perjuicios, dentro de límites

razonables" (Cueto R., Julio C., op. cit., p. 60).

2) Los datos cronológicos vinculados a la inhabilitación son los siguientes: El banco

accionado comunica al BCRA el rechazo de los cheques incurriendo en el error al

señalar el CUIT. El BCRA incluye a la actora en la lista de inhabilitados el 1/3/96, el

5/3-/6 se publica la noticia en un diario económico de la Capital Federal. La

demandada advirtiendo el error incurrido gestiona la rehabilitación, la que se concreta

con la baja del listado de inhabilitados ordenada por el BCRA en fecha 27/3/96. Todos

estos datos resultan del escrito de demanda concordantes con la documental obrante

en copia a fs. 92 y 107 de autos. Se extendió la inhabilitación por el término de

veintiseis días.

Por su parte, la conducta observada por la demandada una vez anoticiada del error fue

diligente como lo demuestra el hecho del escaso tiempo de duración de la anotación

de la inhabilitación. Además el banco el día 7/3/96 reconoció por medio de su

directorio el error y ese mismo día lo comunicó al BCRA entregando copia de la

151

comunicación a la actora. La actora en la carta del 18/03/96 (fs. 133) le requiere al

banco una carta con un determinado contenido que el banco contesta con la de fs. 104

en fecha 26/3/96 con las constancias solicitadas.

3) A partir de estas premisas debemos examinar ahora en concreto los daños

admitidos en la sentencia apelada.

Ha de aclararse que ateniéndonos a los términos de la expresión de agravios de la

accionada, los agravios no se refieren exclusivamente a la operación con Toyota como

pretende la actora, sino que lo cuestionado es la totalidad de la sentencia en cuanto

hace a la indemnización reconocida a la actora, al punto que no sólo se pidió su

revocación sino su nulidad. Los defectos que le imputa no pueden considerarse

dedicados a la operación Toyota sino a toda la sentencia al atribuirle falta de

fundamentación, no consideración de un tema esencial como es la relación de

causalidad y falta de pruebas que la lleva a sostener "... que no hay prueba alguna en

el expediente de la misma y que tampoco hay prueba del daño que la actora dice

haber sufrido, tal como demostraremos seguidamente.". Lo mismo cuando cuestiona

el informe pericial y su coincidencia con otras pruebas los que hacen a los otros daños

reclamados por la actora. En cualquier caso si la actora duda de la cuestión, esta duda

debe resolverse en favor de la apelación total (Loutayf Ranea, Roberto G., "El recurso

ordinario de apelación en el proceso civil", t. 1, p. 314).

a. Pide la actora que se mande pagar a la demandada la ganancia bruta que debia

producirle todas las operaciones comerciales en curso al 1/3/96 y que fueron

desistidas al conocerse su inhabilitación para lo cual se remite a la pericial contable a

producirse. Incluye especialmente el desistimiento por parte de Toyota Argentina SA

de la operación comercial concretada que le provocó una pérdida de ingresos de

$2.169.551,60. La operación se concluyó el 1/3/96 con la carta que acompaña luego

desistida por Toyota, desistimiento comunicado por carta de fecha 5/3/96. El a quo

tuvo por acreditada esta pérdida y la incluyó en su condena.

Las cartas a través de las cuales se habría concluido la operación con Toyota, son las

obrantes en copia a fs. 108 y 109 de las cuales la primera de fecha 1/3/96 fue

reconocida por el testigo declarante a fs. 434 y la segunda de fecha 5/3/96 no fue

reconocida con certeza por este testigo pero fue luego reconocida por el apoderado de

152

Toyota por escrito de fs. 448. El compareciente contaba con poder suficiente según

consta a fs. 435/442. Es cierto como sostiene la accionada que no se cumplió en este

reconocimiento con las formalidades de una testimonial pero también es cierto que

ese reconocimiento se produjo por quien contaba con facultades para comprometer a

Toyota y agregado en autos no fue objeto de cuestionamiento alguno en término por

la demandada.

Pero aún teniendo por cierto que esta operación se contrató y se concluyó como

sostiene la actora, resulta evidente que no puede considerarse una consecuencia

inmediata y necesaria que pueda atribuírsele a la accionada, desde el momento que la

frustración de ese contrato no es el resultado de la inhabilitación sino de una opción

tomada por un tercero que fue consentida por la actora pero que sin duda alguna no

justificaba la resolución del contrato desde el momento que la actora podía justificar

acabadamente el error porque el banco demandado le había puesto en sus manos

elementos suficientes para aclarar la situación, de modo que el desistimiento como se

llamó a la resolución del contrato de compraventa aparecía carente de justificación

alguna. Esta situación es el fruto del obrar de un tercero que efectuó una opción en

ejercicio de su libertad pero que pudo haber obrado así con ocasión de la

inhabilitación pero que en modo alguno reconoce en ella su causa. Otra opción la hizo

la actora en ejercicio de su propia libertad al consentir el obrar del cocontratante. Así:

"Por constituir una necesidad atenuada, la causalidad existe cuando un fenómeno se

sigue de otro, sin ser la consecuencia, ya sea de la eventualidad, ya sea de la libertad

humana." (Mazeaud - Tunc, "Tratado Teórico Práctico de la Responsabilidad Civil", t.

2°, v. II, p. 279, N° 1673).

En cuanto a otras operaciones desistidas y la ganancia bruta perdida por la actora no

existe ninguna otra prueba por los cuestionamientos a la pericial contable que luego se

tratará. encontrándose además este reclamo comprendido en otros items.

b. El a quo admitió en su sentencia también como perjuicios imputables a la

demandada la disminución en el promedio de ventas comparando un año antes del

hecho y un año despues por un monto de $4.700.000 como ganancia bruta no

percibida en un año. Admitió además la disminución en las cobranzas por parte de la

actora y el costo financiero extrabancario por la suma de $273.900. Reconoció también

153

el hecho del no otorgamiento de nuevos créditos a partir de marzo de 1996

presumiendo la existencia de un extracosto para obtener recursos que estima en la

suma de $180.000.

No participo de la conclusión del a quo. En primer lugar porque entiendo que estos

daños no se encuentran probados suficientemente. Así, en todos los casos la prueba

utilizada para su acreditación ha sido la pericial contable agregada a fs. 453/469.

Interesa principalmente el examen de los libros de la actora pues es de esos libros de

los cuales pueden resultar estas comprobaciones. El mismo perito una vez examinada

la contabilidad de la actora ha concluído en lo siguiente: "No puede afirmarse que la

contabilidad sea llevada con arreglo a derecho, pues no se cumple con lo dispuesto por

los arts. 43 y 44 del C. de C. y 61 LS, en cuanto a la falta de una base contable uniforme

de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y

cada uno de los actos susceptibles de registración contable, el Libro Diario incluye

asientos globales, en una ocasión anuales, no existe correspondencia con los

subsidiarios ni, muchas veces, con la documentación y, sobre todo, y en definitiva, no

"permite la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas

deudoras y acreedoras y su posterior verificación". Lo que volvió harto engorrosa la

tarea de esta Perito que se vió obligada, a fin de poder determinar lo solicitado en los

puntos periciales, a auditar la casi totalidad de las registraciones contables, cotejando

las de los libros Diario e Inventario con las de los registros auxiliares y estos con la

documentación de la empresa, e incluso muchas veces (como en los casos del Bco.

Suquía y Bisel) con documentación externa obtenida y facilitada diligentemente por el

atendiente Oscar Cossimi. De esta manera se pudo desentrañar el sentido de muchos

asientos contables, y sobre todo, reconstruir la mayoría de las operaciones financieras

y comerciales del período en cuestión evacuando de forma fundada los complejos

puntos periciales ordenados en los presentes. Ello explica que en la mayoría de los

puntos siguientes se cite como fuente de la información, documentación y

registraciones auxiliares, contables y extracontables, ya que los mismos resultaron en

definitiva la apoyatura casi excluyente, de las conclusiones arribadas en el presente

dictamen".

154

La pericial contable es una prueba cuya eficacia depende en gran medida de la materia

sobre la cual se desarrolla que no es otra que la contabilidad, ésta a su vez se

encuentra sometida a una serie de principios y formalidades impuestas por la misma

ley como la uniformidad (arts. 33 inc. 2, 43 y 51, Cód. de Com.), la veracidad (arts. 43,

51 y 52, Cód. de Com.), la claridad (arts. 43, 44 y 52, Cód. de Com.) además de llevar

los libros obligatorios con las formalidades extrínsicas e intrínsecas, la documentación

respaldatoria etc. (Fernández Madrid, Juan Carlos, "Código de Comercio y leyes

complementarias", p. 85; Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentino -

parte general-". 337). Con mayor razón se impone la rigurosidad contable tratándose

de una sociedad anónima como la actora con disposiciones complementarias y

expresas de su propio estatuto (art. 61 y sigtes., ley 19.550) en ese sentido y teniendo

en cuenta la limitación de su responsabilidad a sus propios bienes frente a terceros. No

observada la contabilidad regular exigida por la ley y no por esquisiteces formales sino

por graves falencias señaladas por el perito, se impone la aplicación del art. 55 Cód. de

Com. "... no tienen valor alguno en juicio en favor del comerciante a quién

pertenezcan". El esfuerzo del perito aunque encomiable resulta ineficaz pues no puede

brindar seguridad alguna en su informe desde el momento que su base no es cierta,

que se ha recurrido a documentación extracontable y a otros elementos que han sido

puestos en sus manos pero al no estar incorporados a un sistema, permiten sospechar

que se le acercó lo que convenía y se excluyó lo demás. Llama la atención que la actora

desde la misma demanda se dispusiera a probar los daños que reclamaba a través de

una pericial contable conociendo como debía conocer las falencias que afectaban a sus

libros. La demandada por su parte ya señaló esas deficiencias en su alegato no

habiendo sido tratadas por el a quo.

Dice el a quo que esta pericial coincide con otros medios probatorios obrantes a fs. 86,

327, 337, 359 y 400, pero en lo que hace al objeto principal de esta prueba consistente

en la demostración de la existencia de los daños reclamados y su cuantificación, nada

aportan. Así, la de fs. 86 es una copia del diario donde se informan los cierres de

cuentas corrientes; a fs. 327 hay dos testimoniales de reconocimiento de documental ;

a fs. 337 termina de declarar el testigo Roberto Juan Moscariello y declara el testigo

Allegranza ambos sobre lo relativo al planteo de los otros actores; a fs. 359 declara el

155

testigo Ildarraz que admite tratar con la actora en materia de compraventa de

hacienda y automotores, que tomó conocimiento de la inhabilitación de la actora pero

que una vez que se le aclaró que era un error siguió comerciando con ella

normalmente; y a fs. 400 declara el testigo Strappa sobre el mismo pliego y el mismo

tema que los testigos Allegranza y Moscariello. Entonces, no existe en autos sobre la

existencia y cuantificación de los daños reclamados por la actora y admitidos en la

sentencia otra prueba que la pericial contable y ésta, en cuanto a partir de los libros de

la misma actora pretende demostrar los daños resulta ineficaz, como lo dijimos antes.

En segundo lugar, nada demuestra que los daños reclamados guarden relación causal

con la inhabilitación y menos que se trate de consecuencias inmediatas y necesarias en

los términos del art. 520 C.C.

Si por hipótesis, tomáramos como ciertos algunos datos de la pericial, podemos

afirmar que son consecuencias necesarias de una inhabilitación por veintiséis días, la

disminución de las ventas por años o la falta de pago de sus propios deudores a la

actora? Nada autoriza a presumir tal vinculación pues pueden ser múltipes las causas y

con mayor razón por la falta de cobro de sus acreencias por la actora lo cual no

reconoce en la inhabilitación causa alguna pues aun en el supuesto de que se

concursara los deudores deberian pagarle igual.

Otro tanto ocurre con la falta de otorgamiento de nuevos créditos en el sistema

bancario. Como dijimos, las entidades bancarias son entidades profesionales en el

manejo del dinero y no se dejan impresionar por errores. Muestra de ello es que los

bancos con los que operaba la actora como consecuencia de la inhabilitación

comunicada por el BCRA no le cerraron las cuentas bancarias como hubiera

correspondido conforme a la reglamentación y esto ante la advertencia del error. Este

hecho fue afirmado por la demandada y por la misma actora que reconoce a fs. 125

que a octubre de 1996 mantiene abiertas las cuentas corrientes y por otra parte no

existe en autos prueba alguna de su cierre. La evaluación para el otorgamiento de un

posible crédito no puede depender exclusivamente de que en alguna oportunidad

haya estado inhabilitado el cliente y menos cuando este tiene en sus manos la

constancia escrita expedida por el directorio del banco dejando constancia del error

(fs. 105). El informe pericial contiene datos al respecto de interés (fs. 469) extraños a la

156

contabilidad de la actora. Otros son los datos que pueden haber influido sin perjuicio

de que no existe tampoco constancia alguna de que haya solicitado créditos y no le

hayan sido otorgados como que haya obtenido créditos extrabancarios o de

prestamistas particulares.

III. Apelación interpuesta por la sociedad actora "Multimarca SA":

La sociedad actora expresa sus agravios a fs. 530 los que son contestados por la

demandada a fs. 572.

Se queja en primer lugar la actora porque el juez haya reducido la ganancia neta

esperada utilizando argumentos que no son aplicables. Sobre este punto ha de estarse

a lo dicho en la apelación promovida por la demandada y tratada precedentemente.

No se admite como daño resarcible todo el rubro resultando irrelevante tratar la

morigeración dispuesta por el juez.

Otro tanto ocurre con el agravio incluido al punto c) de fs. 532 pues su base está dada

por los rubros admitidos en la sentencia que entiendo no resultan procedentes por lo

dicho arriba.

Al punto d) de fs. 534 la actora se queja porque hay rubros reclamados sobre los cuales

no ha obtenido pronunciamiento como el valor llave dada la pérdida total de la

empresa, valor que estima en la suma de $4.985.690,8. Sin embargo no puede en la

alzada pretender la inclusión de un rubro nuevo, no reclamado en primera instancia

pues ello conculcaría el derecho de defensa en juicio al emitirse una sentencia

incongruente (Loutayf Ranea, Roberto G., op. cit., t. 1, p. 76). Por otra parte ningún

inconveniente tenía para plantear la cuestión en tiempo pues el traslado de la

demanda fue dispuesto en agosto de 1997 y a pedido de la propia actora.

Si pretende incluirlo en los otros rubros como la disminución del crédito bancario y la

mayor onerosidad del crédito extrabancario con la pérdida que ello le genera, el costo

de las garantías adicionales exigidas, la abrupta cancelación de créditos y los mayores

costos y la afectación de su capacidad crediticia, estos no pueden asimilarse al valor

llave y no fueron objeto de agravio alguno concreto y de cualquier forma se

encuentran dentro de las ganacias brutas no admitidas por falta de prueba en cuanto a

157

su existencia y su relación de causalidad como se ha dicho precedentemente. Sobre los

gastos necesarios para poner fin a la inhabilitación no ha habido queja alguna.

Al punto e) de fs. 535 se queja la actora por la imposición de costas que debe cargar en

un 10% de acuerdo a lo resuelto por el a quo. Se agravia también al punto b) de fs.

531vta. porque el juez dispuso se aplique en concepto de interés una tasa promedio

entre activa y pasiva pretendiendo se le aplique la tasa activa capitalizada. En la

medida que se acepte mi postura ambos rubros resultan irrelevantes pues la demanda

deberá ser rechazada y con costas a su cargo.

Esta apelación debe ser rechazada.

IV. Apelación interpuesta por Francisco Armando Bacolla y Rómulo Luis González.

El único daño que estos apelantes reclamaron desde la interposición de la demanda

fue el daño moral. El a quo rechazó esta pretensión sobre la base de que se trataría de

damnificados indirectos pues son terceros con relación a la sociedad debiendo el

deudor indemnizar solamente al acreedor y no a los terceros. La demandada por su

parte defiende esta postura sosteniendo que se trataba de una vinculación netamente

contractual y habiendo los actores optado mal por lo extracontractual debe rechazarse

su planteo.

Entiendo que el contrato al cual se alude para invocar la aplicación de normas propias

del ámbito indemnizatorio contractual, era el contrato de cuenta corriente cuya

solicitud se encuentra en copia a fs. 100. En dicho contrato, estos actores aparecen

como directores de "Tito Bacolla SA" pero esta sociedad es la titular de la cuenta

corriente y no los actores personalmente. Si tomamos ese contrato evidentemente los

actores no podian efectuar frente al banco reclamo alguno sino es en nombre de la

sociedad a la cual representaban. Entonces es claro que ellos son terceros con relación

a ese contrato y desde el punto de vista contractual nada podian reclamar por su

propio derecho (arts. 503, 1195 y conc., C.C.), siendo la normativa a aplicar la de la

responsbilidad extracontractual.

Resulta también de las constancias de autos que sufrieron personalmente un daño no

sólo como consecuencia de la inhabilitación de la sociedad sino de la extensión de esta

inhabilitación a ellos y como consecuencia de la aplicación de la normativa vigente en

158

aquél momento, como lo ha reconocido la demandada en su absolución de posiciones

a fs. 334 conforme al pliego de fs. 330 en su respuestas a las preguntas decimo cuarta

bis, decimo quinta y decimo séptima. Consecuencia de ello fue también la

comunicación del Lloyds Bank (BLSA) Ltd. obrante en copia a fs. 120. Esta situación no

permaneció tampoco dentro del ámbito financiero sino que trascendió al consorcio

cuyo consejo de administración integraban los actores como resulta de las

testimoniales producidas en base al pliego de fs. 335 agregadas a fs. 336, 337 y 400.

Esta situación de aparecer en una base de datos de inhabilitados, es decir, aparecer

sancionado sin haber dado motivo alguno y con las implicancias sociales que ello

acarrea, sin duda alguna constituyen una lesión al equilibrio emocional que en toda

persona presume la ley y con intensidad suficiente como para justificar su reparación.

Para la fijación del monto ha de tenerse en cuenta también que la inhabilitación duró

muy escaso tiempo y que el banco se comportó diligentemente para evitar en la

medida de lo posible mayores perjuicios. por lo cual estimo razonable la suma de $

15.000 para cada actor.

La suma reclamada en la demanda no resulta admisible a poco que se la compare con

lesiones sin duda de mucha mayor intensidad como la muerte de personas y en

circunstancias atroces como puede verse en el caso "Badin" (fallado por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación el 19/10/95, Fallos 318-2002).

En concepto de interés, a partir del 1/3/96 y hasta el efectivo pago se aplicará la tasa

pasiva promedio mensual sumada que publica mensualmente el B.C.R.A., tasa que

corresponde en un supuesto como el presente de responsabilidad extracontractual. No

corresponde la capitalización solicitada por no estar autorizada por el art. 623 C.C.

Por lo expuesto precedentemente, a la segunda cuestión voto por la negativa.

El doctor Elena dijo:

Por las mismas razones, adhiero al voto del juez preopinante. Voto por la negativa.

3ª cuestión. - El doctor Rodil dijo:

Atento el resultado de la votación que antecede corresponde rechazar el recurso de

nulidad y el recurso de apelación interpuesto por la actora "Multimarca SA". Hacer

159

lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada contra lo resuelto con

relación a Multimarca SA y al recurso de apelación interpuesto por los actores Bacolla

y González; por lo tanto se revoca la sentencia de primera instancia y en su lugar se

rechaza la demanda propuesta por "Multimarca SA" con costas a su cargo (art. 251,

C.P.C.C.).

Se revoca la sentencia de primera instancia haciendo lugar a la demanda propuesta

por Francisco Armando Bacolla y Rómulo Luis González condenando a la demandada a

pagar a cada uno la suma de $15000 con más los intereses indicados

precedentemente. Costas a la demandada (art. 251, C.P.C.C.). Los honorarios de los

profesionales intervinientes en esta instancia se regulan en el 50% de los

correspondientes a la instancia de origen.

El doctor Elena dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes es el que formula el

doctor Rodil. En tal sentido doy mi voto.

Atento a los fundamentos y conclusiones del mismo, la sala IV integrada de la Cámara

de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: Rechazar el recurso de

nulidad y el de apelación interpuestos por la actora "Multimarca S.A.". Hacer lugar al

recurso de apelación interpuesto por la demandada contra lo resuelto con relación a

Multimarca S.A. y al recurso de apelación interpuesto por los actores Bacolla y

González, revocando la sentencia de primera instancia y, en su lugar, rechazar la

demanda propuesta por "Multimarca S.A., con costas a su cargo (art. 251, C.P.C.). Se

revoca la sentencia de primera instancia haciendo lugar a la demanda propuesta por

Francisco Armando Bacolla y Rómulo Luis González, condenando a la demandada a

pagar a cada uno la suma de $15.000 con más los intereses indicados

precedentemente. Costas a la demandada (art. 251, C.P.C.). Los honorarios de los

profesionales intervinientes en esta instancia se regulan en el 50% de los

correspondientes a la instancia de origen.

El doctor Silvestri, habiendo tomado conocimiento de los autos, invoca la aplicabilidad

al caso de lo dispuesto por el art. 26, primera parte, ley 10.160. - Avelino J. Rodil. -

Jorge J. Elena. - Ricardo A. Silvestri (art. 26, ley 10.160)

160

Voces: CIERRE DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~ COMPRAVENTA ~ CONSECUENCIA

INMEDIATA ~ CUENTA CORRIENTE BANCARIA ~ DAÑO EMERGENTE ~ DAÑOS Y

PERJUICIOS ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ FONDO DE COMERCIO ~ INTERESES ~

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD FINANCIERA ~ TASA ACTIVA ~ TASA DE INTERES ~

TASA PASIVA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala

I(CCivyComTucuman)(SalaI)

Fecha: 26/11/2003

161

IX. PARTES: ZELAYA DE LÓPEZ, GRACIELA DEL

VALLE C. MUNICIPALIDAD DE SAN MIGUEL DE

TUCUMÁN Y OTRO

Publicado en: LLNOA2004 (julio), 1306

Cita Online: AR/JUR/5789/2003

Hechos:

En el marco de una acción de daños y perjuicios promovida contra un banco que

arbitrariamente cerró la cuenta corriente del accionante, la Cámara modificó la

resolución del a quo y condenó al demandado al pago de una indemnización en

concepto de daño emergente.

Sumarios:

1. Corresponde condenar al banco municipal demandado que cerró

intempestivamente una cuenta corriente, a abonar al cuentacorrentista una

indemnización en concepto de diferencia de precio entre el real valor del fondo

de comercio que le pertenecía y el importe que efectivamente se le abonó por su

venta, pues el mal vender de dicho fondo es consecuencia inmediata de la

interrupción abusiva del crédito -art. 520 y 901, Cód. Civil- porque agravó una

situación ya degradada, como puede ser la insuficiencia de fondos o una

coyuntura económica desfavorable.

2. Corresponde aplicar la tasa de interés pasiva promedio que mensualmente

publica el Banco Central de la República Argentina a la condena impuesta a un

banco por haber cerrado arbitrariamente la cuenta corriente de su cliente, desde

la fecha de cierre de la cuenta -octubre 1992- y hasta el momento del efectivo

pago, pues dicha tasa recompone adecuadamente el capital de condena y el

equilibrio patrimonial de las prestaciones debidas, no existiendo motivo para

aplicar la tasa activa pretendida por el accionante.

Texto Completo: 2ª Instancia. - San Miguel de Tucumán, noviembre 26 de 2003.

¿Está ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Avila dijo:

162

1. El caso: Contra la sentencia definitiva de fecha 21 de junio de 2002 (582/585), tanto

la parte actora a fs.591, como la parte

demandada a fs. 593 interpusieron sendos recursos de apelación, los que fueron

concedidos mediante proveídos de fecha 4 de julio de 2002(fs. 592/594,

respectivamente). A fs 621/622, se encuentra agregado el escrito de expresión de

agravios de la parte demandada y a fs. 625/626, su responde. Por su parte, el

memorial de agravios de la actora obra a fs. 605/610 y es contestado en presentación

de fs. 613/615, con lo cual, y encontrándose firme el proveído que dispone "Autos para

sentencia", la presente causa queda en estado de ser resuelta. 2. Agravios: La actora

centra su queja en las siguientes consideraciones, a saber: El rechazo de la

indemnización del daño material (daño emergente y lucro cesante). En este sentido,

afirma, por una parte, que la conducta del Banco Municipal, expresada a través de sus

empleados, no fue culposa sino dolosa, tanto antes, como durante y aún después de

comprobada la maniobra de cierre arbitrario de la cuenta corriente. Antes, obteniendo

una libreta con firma falsificada y extendiendo en ella cheques con firma también

falsificada. Durante, dejando que se cerrara arbitrariamente una cuenta que los

empleados del banco sabían o debían saber que se encontraba en situación regular -

como lo reconoció el sentenciante- que, por ende, no debía cerrarse. Después, no

practicando la investigación correspondiente en tiempo oportuno y procurando

ocultar

la maniobra delictiva. Todo lo cual se encuentra probado en autos, en especial, con el

sumario administrativo que fuera por ella ofrecido, como con el informe producido por

el propio Banco Municipal a fs. 427; la pericial contable no impugnada obrante a fs.

515/516; los extractos de la cuenta y el último resumen obrante a fs. 256. Respecto al

lucro cesante, precisa conceptos, pues sostiene que el hecho de que la actora haya

debido vender a bajo precio el fondo de comercio constituye daño emergente,

mientras que las ganancias que dejó de percibir son lucro cesante. Ahora bien, en

cuanto a las ganancias dejadas de percibir, afirma que el fondo de comercio

malvendido representa para sus mandantes ingresos promedios del orden de los

U$S2536,12 mensuales, suma que contribuía a satisfacer algunos requerimientos

empresariales del conjunto de la actividad comercial de aquéllos. Información que

163

surge justificada con las constancias del Estado de Ganancia y Pérdidas realizado por el

C.P.N. Marcos Osatinsky (fs.63/65); con su testimonio (fs. 323/325); con el informe del

Banco de la Nación Argentina (fs.457) y las declaraciones

juradas presentadas a la Dirección General de Rentas de la Provincia, a la

Municipalidad de Tucumán y a la Dirección General Impositiva. Agrega que la

proyección de la pérdida de los ingresos frustrados en el tiempo debe efectuarse

desde que el fondo de comercio fue vendido hasta el vencimiento del plazo

contractual mínimo fijado por el art. 2 ° de la ley 23.091 de locaciones urbanas.

Parámetro que atiende a un criterio de razonable certeza que toma en consideración

tanto el origen como la naturaleza de los ingresos provenientes de la actividad

comercial de su representada. Actividad que se mantenía desde hace más de seis años

en el fondo de comercio vendido y se mantienen desde hace quince años en el ramo

de venta de calzado. De allí que no resulte hipotético sino constitutivo de una

razonable probabilidad admitir que sus representados podrían haber continuado

como mínimo por un nuevo plazo legal de locaciones, es decir, tres años. Siendo así el

reclamo por este rubro fijado en la suma de noventa y un mil trescientos dólares

americanos (U$S91.300) deber ser acogido, aunque más no fuera como una "chance"

perdida en virtud del principio "iura novit curia". En cuanto al daño emergente,

puntualiza, que está probada en autos la urgencia de vender -que surgió como

consecuencia de la amenaza penal proveniente del rechazo de los cheques a

consecuencia de su cierre- y la imposibilidad de acceder en forma rápida a un crédito,

dado el estado patrimonial de su mandante, constituyendo la venta de uno de los

negocios la única forma de superar la crítica situación desatada como consecuencia de

la actitud dolosa de los empleados del banco. Por tanto, estima que aun cuando la

diferencia de venta determinada por la urgencia no haya sido una consecuencia

inmediata del obrar antijurídico del banco, sí lo fue la amenaza penal que está probada

con la carta documento cursada por uno de los acreedores. Asimismo se encuentra

persuadido de que el juzgador en realidad ha confundido consecuencia "inmediata"

con consecuencia "necesaria". La venta era, de acuerdo a su argumentación,

consecuencia inmediata aunque no fuera necesaria, puesto que era previsible, en

tanto que lo natural y ordinario es desprenderse de algún bien cuando se carece de

164

crédito (lo que se ha probado) o cuando la perentoriedad de la exigibilidad del pago de

cheques por el monto por los cuales fueron girados (muy importante para el volumen

de venta de los actores) es tal que la única salida posible era desprenderse de algún

bien. También quedó probado que el único bien que alguien quiso comprar fue el

negocio vendido. Venta que, en última instancia aun cuando se considere mediata no

libera de responsabilidad a los que cometieron actos dolosos y al banco que los

empleó. Finalmente se ha probado la diferencia entre el valor venal y el valor de venta

y de esa diferencia se ha obtenido el monto del daño emergente. En cuanto a la queja

inherente a la cuantía de la indemnización por daño moral, la misma versa sobre la

cuantía de la reparación que considera exigua en razón de la incidencia que tuvo el

hecho dañoso en la imagen comercial. 3. Suerte del recurso de la actora: Ante todo

cuadra consignar que existe consenso jurisprudencial y doctrinario que lo concerniente

a la responsabilidad civil resultante de una transgresión bancaria, corresponde al

derecho común y se rige por los principios básicos de la materia estatuidos en el

Código Civil (ver Alterini Atilio, "Responsabilidad Civil de la Entidad financiera por

cancelación del

crédito otorgado al cliente", LA LEY, 1989-A, 1067, Zavala de Rodríguez "Código de

Comercio Comentado",t. V, p. 451, etc.). Específicamente en la materia en estudio, se

sostuvo que "la responsabilidad de los bancos en materia de cuenta corriente se halla

fuera del derecho cambiariario, siéndoles aplicables los principios generales de culpa

civil y de los arts. 512, 901 y 902, Cód. Civil (conf. SCBA, 12/11/75, LA LEY, 1976-B, 82;

CNCom. sala B, 3/3/81, ED, 92-857(voto del Dr. Williams); CCSII, 0/12/91, DJ 1992-1-

934). Es opinión del jurisdicente que, no cabe duda alguna que las relaciones entre el

banco y su cliente, están regidas por las reglas de la responsabilidad contractual, en

razón del vínculo que las ligara; sea por la apertura de la cuenta corriente bancaria o

del llamado pacto o contrato de cheque, según corresponda con la especificación

siguiente, aun cuando se trate de una obligación cambiaria, ello no excluye la vigencia

de las normas y principios de derecho común; entre ellos -como acontece en el caso en

examen- el art. 520 del Cód. Civil, en lo atinente a la extensión de la responsabilidad

por daños, según que las consecuencias del acto perjudicial a los intereses del

accionante, sean o no calificados como consecuencias inmediata y necesaria de la falta

165

de cumplimiento de la obligación a cargo de la entidad bancaria, como así también

valorar la conducta de las partes para evitar o morigerar el daño. En relación a la

extensión del daño, la misma -como se dijo- está vinculada en forma directa con la

calificación de dolosa o culposa que se atribuye a la entidad bancaria. Al respecto,

estimo que la responsabilidad de demandada es culposa y no dolosa como pretende la

parte actora, toda vez que se encuentra configurada en la falta de control en la

selección del personal a su servicio y de vigilancia respecto a la tarea por ellos

desempeñadas. O sea, se funda en la violación a su deber de diligencia, desatendiendo

obligaciones propias de su incumbencia, de carácter netamente contractual, puesto

que se afectó el deber de prudencia que le es exigible en la selección contratación de

personal responsable y, en una omisión del deber de vigilar o control de la adecuada

actuación de sus empleados. La interrupción abusiva del crédito genera una

responsabilidad que debe apreciarse como el incumplimento de obligaciones

determinadas quedando enmarcada en el ámbito contractual. (id. ver Eduardo Antonio

Barbier en "Contratación Bancaria", t. 2, p. 488). En el caso, es el intempestivo e

injustificado cierre de la cuenta corriente bancaria lo que motivó una afectación del

crédito del actor. Lo expuesto sirve, por tanto, para descartar el dolo, puesto que en

ningún momento se atribuye a los representantes de la entidad bancaria, como

persona jurídica diferente de sus empleados, las maniobras caracterizadas por el actor

en su demanda. Al punto tal que, es el propio recurrente -actor- quien identifica la

conducta desarrollada por los empleados de la institución demandada, tanto antes

durante y después del cierre de la cuenta de la cuenta como dolosa, pero de esa

descripción de conducta no emerge una asignación específica a los directivos o

representantes del banco que pueda calificarse como dolosa. En una palabra, es

evidente que el dolo al que hace referencia el apelante está referido al actuar de los

empleados del banco quienes no fueron demandados en el sub lite y no a la actividad

desplegada por los representantes de la entidad bancaria que reconocen en la

documental obrante a fs. 13, el error en que incurrió la misma al rechazar los cheques

por cuenta cerrada. Asimismo, cabe poner de relieve que la entidad bancaria solicitó a

la actora el listado de los proveedores afectados con el objeto de remitirles a cada uno

de ellos una nota aclaratoria pertinente sobre la situación equívoca detectada por la

entidad. Actitud que nos permite inferir su total buena fe en la resolución del

166

problema generado para con su cliente, mientras que este último incontestablemente

incumplió con el deber de colaboración para morigerar el daño causado, cuestión que

será tenida en cuenta en el tratamiento asignado a los restantes agravios. Al respecto

se ha decidido que, "Si bien la responsabilidad civil de los bancos -en el caso por

inhabilitación injustificada de un cuentacorrentista- debe apreciarse con parámetros

más rigurosos que los aplicables a un neófito, puesto que se trata de comerciantes

profesionales con un alto grado de especialización, colectores de fondos públicos y con

una superioridad técnica sobre sus clientes, no lo es menos que estos datos no

autorizan a prescindir en absoluto de la limitación contenida en el art. 520 del Cód.

Civil, la cuál se halla plenamenta justificada por razones económicas y sociales" (conf.

CCCApel. Rosario, sala IV, 02/05/2002, "in re": "Multimarca SA y otros c. Banco del

Suquía SA, s/ daños y perjucios", ED, 200-29). En mérito a lo precedentemente

expuesto, surge prístina la responsabilidad del Banco demandado, pero sólo por las

consecuencias inmediatas, no así por las mediatas del cierre de la cuenta corriente.

Consecuencias inmediatas, según el art. 901 del Cód. Civil son las que acostumbran

suceder según el curso natural y ordinario de las cosas. Es decir que son aquellas que

suelen suceder ordinariamente si ocurre el hecho originario. La inmediatez alude a una

conexión lógica y no física. A la luz de lo expuesto, estimo que es consecuencia

inmediata de la interrupción abusiva del crédito -generado por el cierra de la cuenta- la

reclamación por la diferencia de precio entre real valor del bien y el importe abonado

efectivamente por su venta , dado que la ruptura del mismo agrava una situación ya

degradada de la actora, como puede ser la insuficiencia de fondos o una coyuntura

económica desfavorable. El daño se verifica con la frustración en la obtención del

crédito y la necesaria búsqueda de su reemplazo en las condiciones menos favorables,

tal como acontece en el caso en examen y que se traduce en la venta en condiciones

desfavorables aducida y demostrada por la actora, pretensión expresamente

introducida en la ampliación de demanda (fs. 138/146). En definitiva, es consecuencia

inmediata el mal vender del fondo de comercio, toda vez que temporalmente se

corresponde fáctica y directamente con el cierre y rechazo de los cheques. De igual

forma se observa cómo la urgencia de la venta para honrar las deudas ante sus

acreedores, se tradujo para la parte actora en un negocio desfavorable por ser

imposible ante el acaecimiento de la situación desequilibrante en la economía del

167

actor la utilización de otras medidas para sanear el conflicto generado por el rechazo

de los valores. Lo dicho es sin perjuicio de la consideración que cabe en la extensión de

la responsabilidad de la entidad bancaria, la ausencia del deber de colaboración del

acreedor -actora- en la morigeración del daño al no haber aportado a la parte

demandada el listado de los proveedores o acreedores perjudicados por el rechazo de

los valores, a cuyo fin la entidad bancaria ofreció a su cliente enviar notasexplicativas.

Con esta aclaración, diremos pues, que estamos frente a una consecuencia inmediata y

necesaria y que, en la especie, la venta del fondo de comercio a un precio menor al de

plaza responde al curso ordinario de las cosas (arg. arts. 520 y 901, CC). La cuantía de

lo reclamado se encuentra probada a través de las constancias obrantes a fs.323/325

(testimonial del CPN Marcos Abrahan Osatinsky la documentación de venta reconocida

a fs. 486 y vlta por Roberto Hurtado-Director Titular de "Larreina e Hijos S.A (fs.489)

informe del Banco Nación obrante a fs. 459. En consecuencia prospera el rubro

mencionado por la suma de $35.520 a la fecha de celebración del negocio (diferencia

entre el valor real del fondo de comercio ($78.000) y el valor por el cual fue

efectivamente vendido ($42.480). Cabe acotar que el hecho alegado por la

demandada, consistente en que la urgencia estaría desvirtuada por la solicitud

que le hiciera a la actora del envío de las listas de proveedores a fin de notificar o

aclararle el error cometido por el banco no es suficiente para desvirtuar de plano la

solución acogida en la presente, puesto que ante el rechazo de la los cheques los

acreedores de la parte actora estaban plenamente habilitados para ejercer la acción

cambiaria pertinente para el cobro. En resumen, considera el suscripto que, de haber

colaborado la actora proporcionando el listado de sus acreedores -tenedores de los

valores rechazados- ello hubiera incidido en que no se dañe su imagen comercial, pero

no en la supresión del crédito exigible a la titular de la cuenta corriente quien,

igualmente debía afrontar el pago de sus obligaciones. Una solución distinta merece el

reclamo de la parte actora relativo al rubro pérdida de chance, el cual, a criterio del

suscripto, no debe ser recepcionado y correctamente no fue receptado en el fallo en

crisis, puesto que dicho concepto alude a una consecuencia mediata no

indemnizable atento al tipo de responsabilidad atribuible a la demandada. En este caso

falta la conexión entre el acto de cierre indebido de la cuenta y las ganancias que

168

aduce dejó de percibir. El evento dañoso -cierre indebido de la cuenta corriente- no

produjo según el curso ordinario de los sucesos, el resultado alegado por la parte

actora. El art. 520: Es satisfactoria la enunciación efectuada por Atilio Alterini en su

tesis doctoral, y puede sintetizarse así: a) el adjetivo "necesarias" no puede aislarse,

para comprender su sentido, del adjetivo "inmediatas" que lo antecede, sino que en el

sentido del art. 520 aluden a una única categoría: consecuencias inmediatas-necesarias

; b) son consecuencias inmediatas-necesarias las que derivan del hecho en sí mismo

según el orden regular -o por la conexión con otro hecho que invariablemente lo

acompaña- y además se proyectan como daño intrínseco; pero, y eso resulta

trascendental, la delimitación del daño intrínseco tiene íntima conexión con el

"contenido" de la relación obligatoria, según la pauta robusta del art. 1198 del cód.

civil, de tal modo que resultará comprendido todo lo que las partes entendieron o

debieron entender, obrando con cuidado y previsión". (del comentario de Eduardo

Mendez Sierra, "El daño contractual resarcible: "Hadley vs Baxendale" y nuestro art.

520 del Cod. Civil", ED, 200-41). Otra queja de la parte actora reside en que el monto,

la moneda y la tasa de los intereses fijados en concepto de la indemnización del daño

moral. Respecto al monto, señala que él mismo resulta insuficiente, habida cuenta del

ámbito comercial donde desarrolla su actividad, dado que no sólo se sufre por el

desasosiego y el estado de ánimo adverso- penurias contempladas por el a quo-, sino

también por la pérdida de imagen, ya que la imagen comercial es en ése ámbito lo que

la fama y el honor son en el plano personal. Razón por la cual considera justo que sea

elevado su monto al valor reclamado en el escrito de demanda. De igual forma se

queja de la moneda en la cual se fijó el monto de indemnizatorio por este rubro, toda

vez que constituye un elemento que reduce aun más el monto fijado. En este sentido,

relata que al promoverse la demanda estaba en vigencia la ley de convertibilidad

23.928 que establecía la paridad cambiaria 1 dólar = 1 peso, y la suma reclamada fue

en dólares. Que al momento

de dictarse la sentencia recurrida (21/06/2002), luego de muchísimo tiempo de haber

estado a resolución, esa ley ya había sido derogada por el régimen de emergencia

establecido fundamentalmente por el art. 11 de la ley 25.561 y los arts. 1° y 8° del dec.

214/2002 que establecen la "pesificación" de las obligaciones en dólares.

169

Consecuentemente, la sentencia debió tener presente esta circunstancia, a fin de fijar

el monto del resarcimiento, sea en dólares, conforme a la demanda, sea en pesos,

pero reajustando su monto equitativamente de acuerdo a la tesis del esfuerzo

compartido. Por último, cuestiona la tasa de interés fijada en el fallo en crisis, al

estimar que ella no puede estar referida a un capital en pesos, cuya fluctuación en su

poder adquisitivo se ha reinstalado en nuestro país y considerar aplicable la tasa de

interés que fija el Banco de la Nación Argentina para las operaciones de descuento a

treinta días. Asimismo, destaca que la combinación (capital más interés), tomando

como una base un capital en pesos y una tasa de interés fija reducida(destinada a

capitales actualizados o a moneda de valor constante), prácticamente aniquila el

resarcimiento y le hace perder su sentido. Cuatro son las cuestiones planteadas por el

recurrente y se tratarán separadamente. Moneda: En relación a la moneda, la queja

debe ser desestimada, por cuanto en autos no se está demandando el cumplimiento

de una obligación contratada en dólares o que derive de un crédito en dólares, sino

una indemnización por daños y perjuicios cuyo monto se subordinó a la determinación

en la etapa probatoria, cuantificación que debe realizarse - como lo hizo el inferior en

grado- en moneda de

curso legal. Intereses: En relación a los intereses cabe recordar como punto de partida

en el análisis de la queja que, el sentenciante, estableció un doble mecanismo: "En

conclusión, la demanda prospera por la suma de $30.000 más los intereses al 6% anual

a calcularse desde octubre de 1992 hasta la fecha de la sentencia. Desde allí en

adelante y hasta el efectivo pago el interés a la tasa pasiva que se refiere el dec.

941/91, Com "A" 14.290 del B.C.R.A.". De lo expuesto, cabe colegir que el capital se fijó

a la época del cierre de la cuenta corriente (octubre de 1992) y, desde esa oportunidad

y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (junio de 2002), una tasa nominal

anual del 6% y, desde esa oportunidad y hasta el cumplimiento de la condena, la tasa

pasiva promedio que mensualmente publica el B.C.R.A. La queja concreta del apelante

reside en que, si se pone un interés fijo (6%), debe reconocerse la actualización

monetaria y, por el contrario, si se fija una tasa flotante, la misma debe ser activa y no

pasiva. La primera alternativa -actualización monetaria- debe ser desechada en razón

de la vigencia y consecuente prohibición emergente de la ley de convertibilidad que es

170

de orden público. Ahora bien, asiste razón en un aspecto al quejoso, o se aplica una

tasa de interés fijo, o se fija una tasa de interés flotante, pero no se entiende el porqué

del sistema mixto establecido en la sentencia. Por ello, y no siendo legalmente posible

la actualización monetaria del capital de condena, no resulta apropiado -a criterio del

suscripto- fijar una tasa fija del 6% anual. Resta entonces establecer si corresponde

aplicar la tasa pasiva promedio o, como postula el recurrente, la tasa activa teniendo

en cuenta la calidad de comerciante del actor y que, en el caso inverso incumplimiento

contractual por parte del cuentacorrentista-, el banco eventualmente hubiera

devengado intereses de tasa activa que cobra el Banco Central de la Nación Argentina

en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días. Sin perjuicio de las pautas de

orden legal que surgen de la ley 23.928 (convertibilidad), lo cierto es que el art. 565 de

la ley mercantil se encuentra plenamente vigente y sus disposiciones, conforme lo

entendió la doctrina y jurisprudencia desde vieja data pacíficamente, resultan

aplicables a todos los contratos y actos de comercio entre los que deben incluirse a los

contratos de cuenta corriente bancaria. Ahora bien, si esta era la pretensión de la

parte actora, la misma tenía la carga de demostrar que la tasa pasiva es insuficiente

para cumplir con el principio de reparación integral y, en el caso, dicha prueba no se

produjo, por ende, estima el jurisdicente que por todo el período de mora, debe

aplicarse la tasa pasiva. Recordemos cuáles son los criterios de doctrina y

jurisprudencia, cuando el acreedor no es una entidad financiera: Como sabemos,

pocos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvieron tanta trascendencia

como el dictado en la causa "Y.P.F. c. Pcia de Corrientes" del 03/03/92. En el mismo la

Corte estableció con carácter general la famosa tasa pasiva para todo tipo de deuda

morosa, con el fin de poner una necesaria referencia o cartabón en la evolución de las

encontradas tendencias jurisprudenciales que conspiraban contra la certeza del tráfico

en la materia. Dicho fallo, dictado en una causa de competencia originaria de la Corte

Suprema de la Nación (art. 100, CN), sentó un criterio que luego fue extendiéndose a

los demás Tribunales del país y en el cuál insistió en varias oportunidades el Alto

Tribunal. Tal fue la evolución, que llegó un momento en que la mayoría de los

Tribunales aplicaban en forma automática la tasa pasiva con sólo invocar los

antecedentes de la CSJN. No obstante, y como bien lo sostiene Atilio Alterini

("Desindexación de deudas", p. 155, nota N° 345), en el mismo pronunciamiento el

171

Alto Tribunal ya admitía que el acreedor demuestre útilmente que su daño está

reflejado por la tasa activa (Ver LA LEY, 1992-B, 216 y ED 146-337; criterio reiterado en

"Entidad Multinacional Yaciretá c. Pcia de Misiones", del 19/05/92, ED, 167 entre

otros). La cuestión sufrió cambio trascendental a partir de otra sentencia de la SCJN de

fecha 17/05/94, dictada en los autos "Banco Sudameris c. Belcam S.A. y otra" (LA LEY,

1994-C, 30). En esa oportunidad, la mayoría del Tribunal adhirió a los fundamentos del

voto que en disidencia firmaron los ministros Belluscio, Petracchi, Nazareno y Moliné

O'Connor en la causa "López Antonio c. Expropiación de la Patagonia", de fecha

10/06/97. En apretada síntesis, se dijo que "La determinación de interés en los

términos del art. 622 del Cód. Civil como consecuencia del régimen establecido por la

ley 23.928, queda dentro del espacio de la razonable discreción de los jueces de la

causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantías constitucionales, en

tanto sus normas no imponen una versión reglamentaria única del ámbito en

cuestión". Al respecto, resulta ilustrativo el comentario del tema efectuado en la

Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 6. Edición Rubinzal Culzoni, año 1994 en

el tema Obligaciones (Director Alberto Bueres, Colaborarador A. Vázquez Ferreyra, p.

349), autores que manifiestan que esta manera, y a la luz de la nueva jurisprudencia

los jueces inferiores tienen amplia libertad para fijar en cada caso la tasa de interés

que considere más justa, no estando ya atados al criterio originariamente fijados en

"Y.P.F.". En la especie, y atento la fecha del origen de la deuda de autos, debemos

partir de una primera premisa la cuestión de autos resulta ajena a la previsión del art.

10 del decreto 941/91, reglamentario de la ley 23.928. De allí que para resolverlo debe

estarse a la última directriz jurisprudencial de la Corte Nacional acorde a sus pautas, en

la actualidad ha sido dejada de lado la importancia de la tasa pasiva. O sea que la tasa

puede ser ésa, otra mayor o menor. Al respecto, Atilio Aníbal Alterini piensa que como

regla cabrá la tasa pasiva, y que incumbirá, al deudor y acreedor, respectivamente,

demostrar que esa tasa es excesiva o insuficiente (ver "Desindexación de las deudas",

N° 102 y sigtes.). (En igual sentido esta sala I "in re": "Molinos Río de La Plata S.A. c.

Ghinghis, s/ Cobro Ordinario" fallo 311 del 10/09/97). Asimismo, cabe poner de relieve

que la actora, no indicó en el objeto de la demanda que reclamaba la fijación de una

tasa activa de interés (pidió una condena en dólares estadounidenses) y, en su caso,

que tipo de tasa activa pretende de acuerdo a la naturaleza y particularidades del

172

negocio celebrado con el demandado. Tampoco se aportó fundamento alguno al

respecto. Es decir, que la litis se trabó sin que el tema que nos ocupa se haya

incorporado expresamente al debate. A criterio del Tribunal, el facultamiento a los

jueces para indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1° de Abril de 1991, a

efectos de mantener incólume el contenido económico de la sentencia, implica lograr

la justicia correcta que en materia contractual requiere que haya igualdad entre lo que

se da y lo que se recibe (Aristóteles, "Etica Nicomaquea", V), y que no es servida ni

cuando se esquilma a los deudores en beneficio de los acreedores, ni cuando se

despoja a éstos en beneficio de aquéllos. De allí que tal potestad del órgano

jurisdiccional se encuentre supeditado a la demostración del perjuicio sufrido por la

tasa aplicada (en este caso, por parte del

acreedor). Lo que acorde se expresa no aconteció en la especie. Siendo así, no se ve

motivo alguno para que el actor perciba una tasa activa, no tratándose de una entidad

financiera ni habiéndose acreditado que realizó un negocio de tal naturaleza o que

debió recurrir a crédito bancario, supuesto que, entre otros, podría ser objeto de un

tratamiento diferencial (Id. CSJTuc., "Navarro Jorge c. Algodonera San Nicolas

s/Indemnización por despido", sentencia N° 466 del 6/12/93). Es por ello que el

suscripto considera que la aplicación de la tasa pasiva desde el mes de octubre de

1992 y hasta la fecha del efectivo pago, recompone adecuadamente el capital de

condena y el equilibrio patrimonial de las prestaciones debidas. Es jurisprudencia

pacífica y monocorde de la Corte Suprema de Justicia local que "a partir del 1/4/91, las

liquidaciones judiciales que se practiquen y a las que corresponda reconocer intereses

para mantener incólume el capital, se les aplicará la tasa de interés pasiva que publica

el Banco Central de la República Argentina (conf. sentencia del 22/12/95, autos

"Cancino, Antonio M. c. Guidi, José María y otro s/Cobro").

Crisis económica: La función concreta de la Alzada consiste en revisar la decisión de

primera instancia, es decir como bien lo sostiene Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil",

t. V, p. 81/83 "la apelación constituye un procedimiento cuyo objeto es verificar, sobre

la base de la resolución impugnada...". En consecuencia, al "revisar" y confirmar los

montos indemnizatorios, se tiene en cuenta la fecha de la sentencia del a quo, tal

como en ella se estableció, llegando hasta dicho límite la competencia del Tribunal. Es

173

por ello que los acontecimientos de la economía general del país y su influencia sobre

tales montos que no formaron parte de la controversia sometida a conocimiento del

juez de primera instancia, deberán ser hechos valer -si fuere procedente- por los

interesados, por la vía y forma que corresponda que no es a través de este recurso de

apelación.

Daño moral: En cuanto a la queja inherente al daño a la imagen comercial, el agravio

será analizado conjuntamente con el recurso de la demandada. 4. Suerte del recurso

de la parte demandada: Los agravios de la demandada se centran en el punto

vinculado a la condena de daño moral. Es así como solicita la revocación de la

sentencia con respecto a este rubro por carecer su reconocimiento del necesario

sustrato fáctico y jurídico sobre el que pueda válidamente asentarse. En relación a ello,

sostiene que ha quedado absolutamente claro a lo largo del presente juicio, y así lo

recepta el sentenciante al fallarlo, que su parte no ha tenido absolutamente nada que

ver en el cierre de los negocios de la actora ni en los presuntos daños y perjuicios que

la misma dice haber padecido, como igualmente, y más allá del error en que incurriera

el banco con los dos cheques cuestionados, su parte se encuentra al margen de toda

responsabilidad con el cierre de la cuenta por cuanto la actora actuó

permanentemente en el tráfico bancario comercial con saldo negativo no estando

autorizada la actora para girar en descubierto, siendo tal conducta de la accionada

deliberada y previa a cualquier yerro que hubiera cometido el banco que, por otra

parte, en nada influyó a agravar la situación de la actora que por ése entonces ya

asomaba contraviniendo las normas bancarias. Por tal motivo, mal puede haber

padecido la actora daño moral alguno por el cierre de su cuenta en el banco municipal,

ya que de su propio proceder debía haber calculado dentro de razonables

proyecciones que podía terminar con la cuenta cerrada dada( en el mejor de los casos)

su manifiesta desprolijidad en los movimientos bancarios que hacían aumentar más

cada vez más su descubierto (al cuál no tenía derecho) agregándose y agravando aun

más su situación el rechazo de cheques por ella librados. Anticipando opinión, estima

el suscripto que las quejas de ambas partes deben ser desestimadas por los

fundamentos que seguidamente se exponen. Las de la demandada por cuanto las

mismas tienden a impugnar o atacar la procedencia del rubro citado en razón de la

174

falta de responsabilidad a su cargo. Argumentación totalmente equivocada, toda vez

que la recurrente no cuestionó la atribución de responsabilidad determinada por el a

quo respecto a su parte. Igual suerte adversa corre la impugnación de la parte actora,

dado

que el daño moral hace alusión a las lesiones espirituales experimentada por la

persona física, dentro de las cuales no puede incluirse la pérdida de imagen o fama de

un negocio puesto que el negocio constituye una persona Jurídica de la cual no puede

predicarse daño moral alguno. A lo dicho cabe añadir lo ya expuesto en relación a la

falta de deber de colaboración de la acreedora -actora- con el objetivo de morigerar el

daño, conducta omisiva que queda evidenciada en no proporcionar a la entidad

bancaria el listado de los acreedores de la cuentacorrentista a fin de no provocar un

daño a la imagen comercial que se podría haber evitado con el procedimiento sugerido

por la parte demandada. 5. Atento al resultado obtenido -vencimientos recíprocos- las

costas de la alzada se imponen por el orden causado conforme por aplicación e

interpretación del art. 109 CPCCT, conforme al caso contemplado en su contingencia y

especificidad, aplicando al sub lite la doctrina legal de la C.S.J.T., en sentencia N°

366/99, del 26/5/99).

La doctora Frías deSassi Colombres dijo:

Estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Vocal preopinante, se adhiere a

los mismos, votando en igual sentido.

Por ello; se resuelve: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora

deducido a fs.591 en contra de la sentencia de fecha 21/06/2002 (fs. 582/585), en dos

aspectos: a) en cuanto a la procedencia del rubro que se menciona en la presente

resolutiva y, b) a la determinación de la tasa pasiva promedio que mensualmente

publica el B.C.R.A., aplicable sobre el capital desde la fecha del cierre de la cuenta

corriente -octubre de 1992- y hasta el momento del efectivo pago. En consecuencia se

condena a la Municipalidad de S. M. de Tucumán a abonar a la actora, además de lo

determinado en la sentencia de primera

instancia en concepto de daño moral, la suma de $35.520 en concepto de diferencia

de precio entre real valor del fondo de comercio y el importe abonado efectivamente

175

por su venta a la fecha de la celebración del negocio, con más la tasa de interés

referenciada en los considerandos. II. No hacer lugar al recurso de apelación deducido

por la parte demandada en contra de la precitada sentencia, conforme a lo

considerado. III. Costas de la alzada por su orden como se consideran. Oportunamente

regulación de honorarios. - María E. Frías de Sassi Columbres. - Augusto F. Avila.

Voces: CARTA DE PORTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ INDEMNIZACION ~ INDEMNIZACION

TARIFADA ~ PERICIA ~ PERITO ~ PRUEBA ~ RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTISTA ~

TERCEROS ~ VALUACION DEL DAÑO

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I(SCMendoza)

(SalaI)

Fecha: 28/07/2005

176

X. PARTES: METALÚRGICA CIUDADELA S.A. C.

INFANTE, CARLOS A. Y OTROS

Publicado en: LLGran Cuyo2005 (noviembre), 1195

Cita Online: AR/JUR/4516/2005

Hechos:

El Máximo Tribunal revocó la sentencia de alzada en cuanto a los montos

indemnizatorios por los cuales debía responder la empresa transportista demandada

en atención a la destrucción de las maquinarias del actor mientras las transportaba.

Sumarios:

1. Tratándose de la indemnización reclamada por la destrucción de una

maquinaria transportada, corresponde limitar la responsabilidad del

transportador al valor de los efectos en el tiempo y lugar de entrega fijado por

los peritos conforme los datos que surgen de la carta de porte.

2. Corresponde revocar la sentencia que en el marco de una acción de daños y

perjuicios por la destrucción de ciertos efectos -en el caso, maquinarias-

transportados, otorgó una indemnización en concepto de montos a abonar por

el actor a terceros para afrontar las multas que le fueron impuestas como

consecuencia del incumplimiento en que incurrió debido a la destrucción de los

efectos, pues las indemnizaciones tarifadas pactadas con terceros no son una

contingencia que el autor del daño pueda prever normal y ordinariamente,

siendo que para ser reparadas deben ser advertidas al momento de la

celebración del contrato.

Texto Completo: Mendoza, julio 28 de 2005.

1ª ¿Son procedentes los recursos interpuestos? 2ª En su caso, ¿qué solución

corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los

siguientes:

177

1. El 10/3/98, en autos 75.124 originarios del 7° Juzgado en lo Civil, Metalúrgica

Ciudadela S.A. inició acción de daños y perjuicios contra Carlos Antonio Infante,

Transportes Dibiagi S.A. y San Cristóbal Soc. Mutual de Seg. Generales. Relató que es

una empresa cuyo objeto es fabricar repuestos para automotores y, en tal carácter,

adquirió en la República de Chile una maquinaria industrial para la fabricación de

discos de embrague; que a fin de efectuar el traslado de esa maquinaria, contrató con

la empresa de transportes Dibiagi el traslado desde la localidad de Los Andes a

Mendoza; que el 27/1/96, en momentos en que el vehículo tractor y el semirremolque

guiado por Carlos Antonio Infante circulaba por ruta nacional 7, a la altura del paraje

denominado Quebrada del 60, se produjo el corte del malacate que sostenía la

máquina industrial (prensa hidráulica), produciéndose la caída de la misma. Dijo que

había contratado con terceros con quienes asumió la obligación de fabricar piezas con

la máquina industrial adquirida; que conforme esos contratos, en caso de no cumplirse

con la entrega, debía pagar a los compradores el 40% del valor de la mercadería a

entregarse, en concepto de daños y perjuicios. Que en razón de lo relatado, se vio

imposibilitado de cumplir con los contratos de compraventa antes referidos, por lo que

deberá abonar la multa pactada en dicha cláusula, motivo por el cual se vio obligado a

iniciar esta demanda. Además, deberá reparar esa maquinaria siniestrada, "en un

accidente causado por exclusiva responsabilidad y negligencia del conductor del

vehículo y de la empresa transportista, accionada en su carácter de empleador del

conductor y empresa contratada para el servicio. Reclamó los siguientes daños: a)

Monto a abonar a terceros: $51.587,20; b) Daño de la maquinaria: $24.590. Ofreció

prueba instrumental, informativa, testimonial y confesional". En el capítulo relativo al

derecho dijo: "fundo el derecho que asiste a mi parte en jurisprudencia y doctrina

inherente al caso que se investiga en autos".

A fs. 68 el actor desistió del proceso contra la aseguradora (San Cristóbal Soc. Mutual)

y amplió la prueba ofrecida.

2. A fs. 97/101 la demandada se opuso al progreso de la pretensión en los términos

reclamados. Negó los daños. Aceptó la responsabilidad que le corresponde en el

suceso, que fue absolutamente casual, y fruto de la rotura de una de las cuerdas de

sostén, sin que pueda imputarse dolo o negligencia alguna ni al chofer ni a las personas

178

que cargaron las máquinas. Respecto del valor de la máquina sostuvo que el daño a

reparar no podía ser superior al valor declarado en la carta de porte; en tal sentido,

invocó la doctrina de los actos propios y sostuvo que el cargador había actuado de

mala fe. Respecto del monto a abonar a terceros sostuvo que la responsabilidad del

transportista es contractual y que se limita al valor del objeto transportado, no

comprendiendo las consecuencias mediatas. Ofreció prueba instrumental, informativa

y pericial.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental: remitida por San Cristóbal Seg. Generales (fs. 174/209).

b) Testimonial de: Fernando López (fs. 162/163); Gian Luigi Antonio Mauri Illanes

(rendida en la República de Chile, fs. 250 y vta.); Marco Carlo Ratti Mauri (fs. 332,

también rendida en Chile: reconoce el documento que se le exhibe y declara no tener

cargos contra el actor porque fue indemnizado conforme el contrato que se le exhibe.

Idéntica situación se produce respecto de otros testigos que declaran también en el

país trasandino).

c) Informativa (fs. 217, 218/219).

d) Pericia mecánica (fs. 270/275 vta.): informa que los daños que presenta la

maquinaria transportada en el semirremolque son producto directo del accidente que

sufriera. Sostiene que "la caída de la maquinaria pudo ser evitada si se hubiese

acomodado adecuadamente sobre el semirremolque, o sea, si se hubiese colocado los

equipos de mayor volumen y peso en la parte más cercana al tractor; además, se debió

anclar las máquinas, no solamente con tensores por encima de ella sino con trabas o

cuñas sobre el piso del semirremolque, con el fin de asegurar un buen contacto de

fijación que no pudieron cumplir los tensores colocados sobre las cargas, a causa de no

ser una zona homogénea y plana donde se aplicaba; de allí que, debido al movimiento

de traslación del vehículo y al peso propio de la maquinaria, la misma no acompaña al

semirremolque en su trayectoria y tiende a desplazarse de su posición inicial, con lo

cual provoca un esfuerzo sobre los tensores hasta que los mismos ceden y terminan

cayendo del semirremolque, como sucedió en el caso. La posibilidad de evitar la caída

de la maquinaria se podría haber logrado si se hubiese distribuido la carga en forma

179

más conveniente. También se observa que las cadenas de amarre no eran todas con

eslabones de igual tamaño ni eran los adecuados para soportar los esfuerzos de corte y

tracción. Este tipo de carga debe ser asegurada por personal experto en la materia,

que pueda verificar que la carga no tenga ningún tipo de movimiento sobre el chasis

del semirremolque. En el caso, la carga fue contenida en forma de presión sobre el

piso del camión; es decir, que poseía un solo punto o zona de contacto del amarre,

pero no se aseguró el desplazamiento".

e) Pericial contable (fs. 442 y sigtes.), prueba rendida en el país trasandino.

4. A fs. 525/533 el juez de primera instancia admitió parcialmente la demanda

promovida por Metalúrgica Ciudadela y condenó a la transportadora al pago de la

suma de $24.590 (valor de la maquinaria reparada); rechazó la demanda por la

cantidad de $51.587,20 (multa contractual que debería abonarse a terceros). También

rechazó la demanda contra el conductor Carlos Antonio Infante por no haberse

acreditado la culpa que se le atribuye; fundó su decisión en que se ha acreditado que

la caída de la maquinaria tuvo como causa la rotura de una de las ataduras que

sostenía la máquina y no en una conducta negligente o imprudente del chofer. Impuso

las costas a la demandada por el monto de condena y a la actora por lo que se rechaza

su pretensión.

5. Apelaron la actora y la demandada.

6. A fs. 604/620 la Cámara de Apelaciones rechazó el recurso de apelación interpuesto

por la transportista demandada, imponiéndole las costas, e hizo lugar a la apelación

deducida por la actora; en consecuencia, condenó a la transportista y al conductor

Carlos Infante, al pago de la suma de $76.177,20, con más los intereses legales. Impuso

las costas a la demandada y reguló honorarios. Fundó la decisión en los siguientes

argumentos:

a) Más allá de la queja, la transportista reconoce que el Código de Comercio fija un

régimen especial con arreglo al cual se está frente a un supuesto de responsabilidad

legal o tasada que implica una limitación cuantitativa y cualitativa.

El juez de la causa expresa con precisión que el precio de la mercadería averiada debe

ser establecido por peritos, en función de lo dispuesto por los arts. 179, 180 y 182 del

180

Cód. Comercio. La primera de estas normas determina que la indemnización "será

tasada por peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la

entrega y con arreglo a la designación que de ello se hubiese hecho en la carta de

porte". El art. 182 también establece la intervención de peritos arbitradores.

El juez de primera instancia ha llegado a la conclusión que el art. 179 del Cód. de

Comercio no puede interpretarse en el sentido que la indemnización quede limitada al

valor declarado en la carta de porte. Agrega, con toda razón, que si ello hubiese sido

así, de ninguna manera el legislador hubiese exigido la intervención de peritos y la

norma hubiese dicho, claramente, que el valor declarado en la carta de porte importa

directamente el valor que debe asignársele a la cosa en los casos de pérdida o extravío.

Es evidente que la referida carta de porte no tiene otro límite que determinar el

detalle, la composición o la individualización de los bienes transportados, pero en caso

de avería, el valor de las cosas a los efectos indemnizatorios debe ser determinado con

intervención de peritos.

Su afirmación en el sentido que de haber conocido que el valor de la cosa era mayor

hubiese suscripto otro tipo de seguro tiene que ver con la confección de la carta de

porte, pero este instrumento no impide que el transportista contrate un seguro para

cubrir un valor superior al que se consigna en el instrumento, habida cuenta que

tratándose de maquinarias de las del tipo transportada, resultaba fácil apreciar que su

valor era superior al instrumentado en la carta de porte. Por lo demás, el transportista

no puede desconocer el claro y concreto principio del art. 179, que lo obligaba a

adoptar esta conducta ante la posibilidad de que las maquinarias sufrieran deterioros

o pérdidas durante el desarrollo del transporte. Está claro que el propio transportista

pudo ejercer sus facultades propias con el fin de que la carta de porte tuviese una

expresión más acorde con el valor real de las mercaderías.

La Primera Cámara de Apelaciones tiene dicho que si bien es cierto que cuando se

emite una carta de porte las controversias que suscite el transporte deben regirse por

ella, se requiere que la carta de porte sea emitida conforme la ley y, en el caso, el

instrumento no tiene la firma del transportador, por lo que no puede ser admitido

como carta de porte de donde resulte la factibilidad de ponderar otros medios de

prueba. En igual sentido se ha pronunciado la Cuarta Cámara.

181

El demandado incurre en un discurso recursivo contradictorio cuando alude a que la

valuación del daño debe ser determinada por el juzgador en cada caso particular; esto

es, precisamente, lo que ha efectuado el sentenciante, ordenando todo un

procedimiento, con el debido control de las partes, para llegar, mediante la

intervención de peritos, a determinar el valor real de la suma a la que asciende el

siniestro ocurrido. Por lo demás, ni la intervención de los peritos, ni el resultado de sus

dictámenes, han sido motivo alguno de cuestionamiento por la demandada. Dicho en

otros términos, se ha tratado de todo un proceso desarrollado con apoyo en la única y

posible interpretación que cabe asignar al art. 179 del Cód. Com., esto es, la tasación,

valuación del importe de daños por peritos a la que se refiere dicho dispositivo legal.

Desde el mismo comienzo de las actuaciones se propuso la referida prueba pericial, sin

cuestionamiento de ningún tipo. Esta resolución se encuentra firme y ejecutoriada.

Posteriormente se agrega el valor de las maquinarias según información suministrada

por el propio asegurado, todo lo cual se corrobora compulsando las constancias de

autos, entre las cuales se ubica el testimonio de Francisco Edgardo López, en su

carácter de liquidador del siniestro, quien manifiesta que efectivamente se realizó el

cálculo de los daños, todo lo cual se corrobora con el procedimiento desarrollado por

la aseguradora San Cristóbal a partir de fs. 174. Tampoco ha sido impugnado el

presupuesto de fs. 184 ni los informes relativos al valor de las maquinarias (fs.

217/219); las conclusiones del perito ingeniero fueron puestas a disposición de las

partes sin cuestionamiento. San Cristóbal ha tenido presente el presupuesto de fs. 3, a

través de su liquidador.

De toda esta prueba el juez de primera instancia ha deducido con toda razonabilidad

que el monto de la reparación alcanza a la suma de $24.590, por lo que no caben

dudas de que ese debe ser el monto de la condena en ese rubro. No es válido que se

pretenda imponer la interpretación del recurrente acerca del art. 179 cuando los

accionados han aceptado todo un procedimiento que tendía a la determinación de los

daños con base en los dictámenes que rindieran los peritos. No es correcto que el

recurrente pretenda poner sobre la cabeza del cargador una actitud maliciosa al

declarar valores de la mercadería inferior a los reales porque es evidente que cualquier

tipo de manifestación del demandante no obligaba al transportista a aceptarla. Existe

182

una actitud contradictoria en toda esta relación. En definitiva, es aplicable a la

demandada la doctrina de los actos propios desde que resulta inadmisible haber

consentido todo un procedimiento para llegar al valor real de las reparaciones y luego

sostener que el valor se determina sólo por la carta de porte.

b) El recurso de la actora debe ser admitido en cuanto el juez de primera instancia

rechazó el "monto a abonar a terceros". El actor insistió en su demanda inicial en las

multas que debió asumir como consecuencia del incumplimiento ocurrido debido a las

averías y al deterioro y destrucción de las máquinas transportadas. En autos se ha

producido una situación similar a la que se ha constatado respecto de todo el sistema

atinente a la proposición de la prueba pericial y rendición de pericias correspondientes

para determinar el valor de los costos de reparación. Las partes han contribuido con su

participación efectiva a la rendición de abundante prueba para acreditar los contratos

a través de su reconocimiento.

El reclamo individualizado como "monto a abonar a terceros" no pareciera estar

excluido de la reparación prevista en el Cód. de Comercio. Aun cuando se aceptara que

esa reparación legal es limitada, las opiniones doctrinales concuerdan en señalar que

esas limitaciones excluyen las expectativas de ganancias propias del lucro mas no el

daño que se produce, tal como lo ha destacado el actor, en forma inmediata y directa

a raíz de que las maquinarias efectivamente quedaron fuera del servicio para la

producción industrial, generando un daño inmediato y directo constituido por la

necesidad de afrontar pagos de multas por el consiguiente incumplimiento de las

obligaciones contractuales asumidas con terceros. No se trata aquí de un lucro

cesante, tal como surge de las citas doctrinales invocadas por el propio demandado.

Ese lucro cesante debe ser excluido, mas no este daño emergente.

El propio autor invocado (Lorenzetti) afirma que la limitación no se puede hacer valer

cuando hay dolo o culpa grave del acarreador, supuesto en el que se aplica el régimen

común de la responsabilidad. Esta referencia al régimen común de la responsabilidad

permite acceder indudablemente al sistema de la reparación integral y las

conclusiones terminantes de la pericia de fs. 273/275 imponen aplicar el régimen

común de la responsabilidad.

183

La conducta del demandado ha sido, respecto de este rubro, idéntica a la relativa a la

liquidación del daño; los convenios han sido reconocidos por los celebrantes de

acuerdo con las constancias de fs. 250 y vta., 374, 407, 408 y vta. Toda esta clase de

documentación, incorporada a los autos, con control de las partes, respalda el pedido

de los actores; también se ha rendido prueba pericial que no ha sido ni cuestionada ni

observada.

Además de haber quedado acreditado el perjuicio en sí mismo, su procedencia resulta

indubitable habida cuenta que la conducta seguida por el demandado en la ejecución

del transporte demuestra que sus obligaciones han sido realizadas de manera

absolutamente imprudente y con exposición de un alto contenido de gravedad en la

culpa con que ha desarrollado sus acciones, prácticamente rayana en el dolo. Sobre la

observancia de estos principios el actor ha insistido reiteradamente en sus alegatos, y

existen repetidas referencias a la conducta manifiestamente culposa del transportista.

Con el consentimiento y control propio del principio de la bilateralidad y la igualdad de

las partes se ha rendido prueba determinante relativa a esa culpa grave, que consiste

en la pericia mecánica de fs. 273/275 de la que resulta que la estiba de los equipos fue

absolutamente incorrecta y el accidente pudo haberse evitado si se hubieren

observado normas elementales.

De la conducta culpable no puede eximirse al propio conductor, Infante, quien por su

experiencia profesional se encuentra igualmente obligado a advertir las circunstancias

concretas de un indebido aseguramiento de las maquinarias, sobre todo teniendo en

cuenta que se trata de un largo viaje. En tal sentido, resulta procedente la queja del

actor y debe también condenarse al conductor del vehículo, quien fue declarado

rebelde y no compareció a absolver posiciones. La culpa grave es patente en este caso

a la luz de la jurisprudencia relativa al transporte de grandes bultos (arts. 6° a 9° ley

13.893); este transporte genera una doble responsabilidad para el porteador: una

derivada del contrato de transporte, y la otra que dimana de los hechos y actos que

debe realizar el porteador para verificar el transporte que se regula por los principios

generales de los arts. 1109 y 1113. En este caso, el transporte fue ejecutado por el

demandado en condiciones de prácticamente nulas e inexistentes medidas de

seguridad, todo lo cual conforma la condición de culpa grave. No es posible exonerar al

184

transportista de la necesidad de asumir las consecuencias de su proceder

extremadamente culposo; según el convenio de Varsovia de 1929 es el transportador

quien para eximirse de responsabilidad debe acreditar que sus representantes o él

adoptaron todas las medidas para evitar el daño.

II. Los agravios del recurrente.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por carencia de

fundamentación, violación del derecho de defensa por incongruencia, e interpretación

arbitraria de pruebas esenciales. Argumenta del siguiente modo:

a) Falta de fundamentación.

- La sentencia reconoce que la responsabilidad de la demandada juega en el ámbito

contractual desde que actora y demandada se encontraban unidas por un contrato de

transporte. Siendo así, el régimen jurídico propio es el de los arts. 162 a 205 del Cód.

de Comercio. En tal caso, toda la doctrina y jurisprudencia coincide en que en casos de

pérdida o avería de las mercaderías o efectos transportados, el porteador sólo está

obligado a pagar el precio de tales objetos; o sea, la responsabilidad del porteador está

legalmente limitada al valor de los bienes transportados.

La cuestión radica en qué debe entenderse por valor de los bienes transportados

desde que en este caso, lo transportado eran maquinarias y no mercaderías destinadas

a la venta; por lo demás, en el caso, en la carta de porte internacional y en las facturas

de importación que se acompañaron se declaró su valor. Es cierto que el art. 179 del

Cód. de Comercio determina que se debe estar a "la tasación que efectúen los peritos,

según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de entrega"; sin embargo,

esta disposición debe ser interpretada de acuerdo a las circunstancias de la causa. Es

lógico pensar que si se trata de mercaderías destinadas a la venta en el lugar de

destino, sean los peritos quienes determinen su valor en ese lugar y en ese tiempo.

Una cosa muy distinta ocurre en el caso a resolver, donde la maquinaria ha sido

deliberadamente subvaluada. Esta maquinaria no tenía destino de venta, por propia

confesión de la actora; en consecuencia, sólo correspondía hacer lugar a su valor

declarado, sobre todo cuando después de siniestrada se cobra conocimiento de que la

185

reparación superaba casi cinco veces el valor de aquél. Además, está claramente

probado en la causa, que la actitud de la actora produjo serios daños a la

transportadora desde que aseguró la carga por el valor declarado por el cargador, y

ahora se ve obligada, por el pronunciamiento recurrido, a soportar una indemnización

que debió ser cubierta por la aseguradora. El proyecto de reformas del Cód. Civil (art.

1219) prevé que "el cargador es responsable por los daños que sufra el transportista,

otros cargadores o terceros, que deriven de la omisión o la inexactitud de las

indicaciones o de la falta de entrega, o de la irregularidad de la documentación".

Aunque se trata de una norma proyectada, contiene principios de los que pueden

derivarse reglas generales de la responsabilidad civil, y especialmente, coincide con lo

previsto en los arts. 1198 y 1071 del Cód. Civil.

El principio de la buena fe rige en todo ordenamiento social jurídicamente organizado;

habiéndose producido un deliberado ocultamiento del precio real, con evidente ánimo

de eludir obligaciones fiscales, la situación no puede traducirse en un perjuicio para el

transportista, quien aseguró de buena fe por el valor declarado.

- El pronunciamiento recurrido es arbitrario cuando dice que "nada impedía que el

transportista contratase un seguro por un valor superior ya que resultaba fácil apreciar

que su valor, para el caso de pérdidas o extravíos, debía ser superior al previsto en el

instrumento de la carta de porte". Esta afirmación resulta temeraria; ningún tipo de

pruebas lo sostiene; está basada exclusivamente en su opinión y de ella deriva que era

fácil para la transportista saber que las máquinas tenían un valor superior al declarado.

Adviértase que se trataba de maquinaria usada, de modo que resulta imposible, para

quien no está en el tema, determinar su valor aproximado. Además, ¿cuál era el

sentido de infra asegurar si el costo del seguro integra el precio del flete y por esta

razón lo paga el propio cargador? Sorprende la dureza de trato que el juzgador

dispensa al transportista pues implica la obligación de advertir que el cargador le

mentía y exigirle que en la carta de porte figure un valor superior para asegurar por el

verdadero valor. Sin embargo, respecto del cargador, infractor, que subfactura para

evitar costos fiscales y engaña al transportista, no hay una sola palabra de reproche.

Está claro que la justicia dispensa un trato desigual a los litigantes.

186

- La sentencia también carece de fundamentación cuando recurre a una cita del

Tribunal de Apelaciones que nada tiene que ver con el tema bajo tratamiento. Por el

contrario, es contradictorio pues dicho fallo sostiene que "cuando se emite una carta

de porte, por ella deben regirse las controversias que suscita el transporte". El otro

fallo que sirve de complemento al referido resuelve un problema de inhabilidad de

título, ajeno a la cuestión en debate.

- Igual vicio adolece cuando pretende basar la decisión en la circunstancia de haberse

sustanciado un procedimiento en el que las pericias determinaron el valor de las

reparaciones del cual se corrió traslado al transportista, sin ser observado. La Cámara

ha tergiversado el argumento defensivo; la transportista no tenía por qué oponerse a

la realización de pericias ofrecidas por la actora para determinar el valor de las

reparaciones, porque esa era su pretensión, y tenía derecho a probar en tal sentido. El

planteo es otro: ¿debía el transportista pagar ese valor, o su obligación quedaba

limitada al valor declarado en la carta de porte y facturas adjuntas?

No se puede sostener, como lo hace la Cámara, que "Se ha tratado en autos de todo

un proceso desarrollado con apoyo en la única y posible interpretación que cabe

asignar al art. 179 del Cód. Comercio, esto es la tasación, valuación del importe de

daños por peritos a la que se refiere dicho dispositivo legal". Esta manifestación

desconoce opiniones doctrinales importantes. En tal sentido se ha dicho que

"mediando seguro por la suma fijada por el cargador, su monto debe considerarse

valor declarado y constituye la suma máxima que puede pretender el damnificado".

El sistema es claro: cuando se transportan mercaderías que resultan averiadas, hay

que determinar su valor por intermedio de peritos. Esta es la regla porque se pretende

indemnizar el justo valor; pero, en este caso, se trata de maquinarias respecto de las

cuales se declara un valor por el cargador y el transportista asegura dicho importe. Es

injusto que la reticencia del cargador se traslade en una obligación de reparar del

transportista por un valor cinco veces superior al declarado.

- La decisión también carece de fundamentación cuando, con apoyo en su exclusiva

opinión afirma que el reclamo individualizado como monto a abonar a los terceros no

parece estar excluido de la reparación que prevé el sistema del Cód. de Comercio. El

juez dice "No parece" por lo que contradice claramente el carácter asertivo que debe

187

tener toda decisión judicial. Dicho en otros términos, vulnera el silogismo elemental de

un pronunciamiento que exige la decisión expresa y precisa, positiva o negativa (art. 90

inc. 4, C.P.C.). Para colmo, esa ambivalencia está en clara contradicción con lo que

expresamente señala la norma y, de tal modo, viola el art. 149 de la Constitución

Provincial. Se trata de una opinión contradicha por la doctrina más prestigiosa del país

que no permite apartarse del texto expreso de la ley.

- La sentencia implica un arbitrario desconocimiento del art. 901 del Cód. Civil que

define qué se entiende por consecuencias inmediatas y por consecuencias mediatas.

Es obvio que si por las averías de las maquinarias no se pudo cumplir con otros

contratos, esto constituye una consecuencia mediata de aquel hecho. Estos conceptos

elementales debieron llevar al rechazo del rubro; en tal sentido, el decisorio se aparta

del texto expreso de la ley, con invocaciones palmariamente arbitrarias.

b) Violación del derecho de defensa por incongruencia.

La Cámara introdujo una cuestión ajena a la litis y, en virtud de tal carácter, no ha

podido ser objeto de consideración, refutación y prueba. No rige en este caso el

principio del "iura novit curia" desde que la demandada no ha tenido oportunidad de

hacerse oír sobre la pretendida excepción.

La demanda tenía como fundamento la responsabilidad objetiva derivada de la

inejecución del contrato de transporte. Cuando relató los hechos, el actor afirmó que

durante el viaje se produjo el corte del malacate que sostenía la maquinaria industrial;

no especificó en qué consistía la culpa del chofer y de la empresa. Como es obvio, el

reclamo quedó encuadrado en las normas de la responsabilidad emergente del

incumplimiento del contrato de transporte, tal como acertadamente sostuvo el juez de

primera instancia. Desde esta perspectiva, la transportista aceptó la responsabilidad

que le cabía, dado que era evidente que el daño no se había producido por caso

fortuito, ni había culpa de la víctima, ni de un tercero. Pero, a partir de una breve

referencia que se hace en la expresión de agravios, que también mereció réplica de la

recurrida, el camarista preopinante encuadra la cuestión en el régimen común de la

responsabilidad calificando la conducta del transportista como de absoluta

imprudencia y con exposición de un alto contenido de gravedad en la culpa,

prácticamente rayana en el dolo. Y aquí está la sorpresa. Esta fundamentación de la

188

responsabilidad, que la saca de su régimen específico nunca fue introducida en

primera instancia. La actora no hizo este planteo y lo cierto es que la transportista no

pudo ni podrá aportar pruebas para desvirtuar la infundada pretensión de considerar

que el accidente se produjo por culpa grave, rayana en el dolo. No se trata de un

supuesto en el que el tribunal de alzada introdujo una argumentación jurídica distinta

a la invocada por las partes; por el contrario, se ha modificado la pretensión originaria

del accionante; nada se ha debatido en primera instancia sobre la existencia o no de

culpa grave; por eso, la lesión al derecho de defensa resulta irreparable.

Lo mismo ocurre con el tema referido al transporte de grandes bultos, que son

aquellos que exceden pesos, dimensiones y cargas transmitidas a la calzada

establecido en los arts. 6° a 9° de la ley 13.893. Se ignora de dónde extrae el juzgador

que se trató de un caso de transporte de grandes bultos que exige reforzar puentes

camineros, levantar viaductos, remover cables telefónicos. Esta cuestión tampoco fue

planteada en primera instancia. No es cierto que se trate de un supuesto como el

referido por el juzgador. Nada de esto puede ser considerado por no haber sido objeto

de debate en la primera instancia.

c) Interpretación arbitraria y prescindencia de prueba decisiva.

El tribunal de segunda instancia ha resuelto el conflicto prescindiendo de la carta de

porte que constituye el título legal del contrato. Reconoce que por el contenido de la

carta de porte se decidirán todas las contestaciones que ocurran con motivo de los

efectos del transporte; sin embargo, se prescinde absolutamente de esa afirmación

cuando no se considera valor declarado el que surge de la carta de porte y se hace

lugar a una demanda por una suma que representa cinco veces ese valor.

El tribunal también interpreta arbitrariamente la pericia mecánica. Es verdad que ese

informe expresa que el daño pudo ser evitado, pero de ninguna manera afirma que se

haya incurrido en culpa grave rayana al dolo. La pregunta formulada por la actora (si el

accidente se podría haber evitado) obviamente apuntaba a demostrar que no existía

caso fortuito y el perito señala deficiencias de acondicionamiento pero que no cataloga

de culpa grave. Esta es una conclusión personal del juez sin apoyo en el expediente. Es

más, la carga anduvo muchos kilómetros sin problema, sorteando la parte más

conflictiva como son los caracoles de Juncal y Juncalillo. Es sabido que la culpa grave

189

consiste en un actuar con manifiesta o acentuada despreocupación o negligencia

grosera; con inusitada intensidad de negligencia y despreocupación. Las expresiones

del perito no pueden ser asimiladas a la culpa grave en el sentido antes indicado.

La sentencia también valora arbitrariamente la prueba rendida tendiente a acreditar el

perjuicio que se ha denominado "monto a abonar a terceros"; parece negar a la

demandada el derecho a evaluar el contenido de la pericia, obligándolo a impugnar,

cuando en realidad nada había que impugnar u observar; sí se podía merituar lo que

parece verdaderamente "armado" para generar un daño inexistente. Al alegar se

sostuvo que había elementos que resultaban verdaderamente sorprendentes, cual es

el depósito de los contratos en una escribanía de la ciudad de Mendoza dos meses

antes del accidente, que todos esos contratos fueron hechos en idéntica forma y con la

misma máquina, que en todos se haya impuesto una multa del 40% del valor de la

mercadería para el caso de incumplimiento; además, todas las pericias contables

realizadas en los comercios destinatarios de las mercaderías revelan alguna

irregularidad, tales como que dichas indemnizaciones fueron "pagadas" en efectivo

por una empresa chilena, en julio de 1998, no existen recibos, y lo más curioso es que

las registraciones contables se hacen en el mes de enero de 1999 y el perito señala que

esto constituye un delito tributario en Chile; se paga la indemnización, prácticamente

dos años después del incumplimiento sin que exista reclamo de ninguna naturaleza

por parte de los afectados. Todo esto hace pensar que se trata de situaciones que se

han ido creando a medida que el juicio avanzaba para poder justificar un daño que

realmente no existió. La sentencia recurrida prescinde absolutamente de su

consideración y fija la estrafalaria suma de $200.000.

2. Recurso de casación.

El recurrente denuncia errónea interpretación y aplicación de los arts. 179 y 180 del

Cód. de Comercio; omisión de aplicación del art. 167 y 173 del mismo cuerpo legal y

521 del Cód. Civil. Argumenta del siguiente modo:

Los arts. 179 y 180 han sido aplicados despreciando la circunstancia que las

reparaciones importan un valor superior en cinco veces al denunciado por el propio

cargador en la carta de porte y en las facturas de importación que la acompañan.

190

Aunque la norma se refiere al juicio de peritos, debe ser interpretada en el contexto

normativo en el que está inmersa. Refugiarse férreamente en el texto, que tiene

razonabilidad cuando se trata de mercaderías que pueden valer distinto en el lugar de

destino, valor que es preciso determinar, sin admitir otra interpretación, parece una

exageración que contradice doctrina de gran autoridad en el país.

Una interpretación razonable de la norma exige que se tome en cuenta el valor

declarado por el cargador, tanto en la carta de porte como en las facturas de

importación con las que el transportista debía justificar el valor para posibilitar su

ingreso en el país. Por ese monto se aseguraron las maquinarias y ese debe

considerarse el máximo que puede pretender el damnificado.

El art. 173 establece claramente que en caso de pérdida o avería el porteador no

estará obligado a indemnizar más que el valor declarado. Es cierto que la situación no

es exactamente la misma pues esa norma se refiere a "efectos de gran valor"; pero el

espíritu de la norma es que frente a una situación de duda respecto del valor de las

cosas que puede comprometer al transportista más allá de lo razonable debe estarse al

valor declarado.

En definitiva, el recurrente reproduce lo sostenido en el recurso de

inconstitucionalidad bajo el título de "Arbitrariedad por falta de fundamentación".

III. Reglas que dominan los recursos extraordinarios en la provincia.

1. Recurso de inconstitucionalidad.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de

inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en función

de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del CPC

de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer

de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional

recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente

que comparta la solución del fallo, sino tan solo que está impedido de conocerlo, por

resultar irrevisable sino se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se

invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial

191

consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento

palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas

decisivas o carencia absoluta de fundamentación". Con idéntico criterio se ha resuelto

que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas

técnicas en la redacción de la sentencia no configura en principio falencias de entidad

tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (L.S. 188-

446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).

Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún

argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente

impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso de

inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los

que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento

equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se

funda en otros razonables que se mantienen en pie (ver LA 90-472; LA 120-363; LS

240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

2. Recurso de casación.

Esta Sala resuelve constantemente que la procedencia formal del recurso de casación

implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de

grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación

de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las

dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es

privativa de los jueces de grado (LS, 324-63, entre muchos).

También decide de modo reiterado que, conforme lo disponen los incs. 3 y 4 del art.

161 del CPC y su nota, es imprescindible que la errónea interpretación legal haya

determinado que la resolución recurrida sea total o parcialmente contraria a las

pretensiones del recurrente; consecuentemente, la sola afirmación de una tesis

jurídica no basta para configurar un agravio reparable por casación, desde que el

hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva

inexorablemente a que la sentencia deba ser casada, si ésta se funda en otros

razonables que se mantienen en pie (ver LS, 261-383).

192

IV. Cuestiones a resolver. Metodología a seguir.

Dado el límite de los agravios, esta Sala debe analizar una cuestión de fondo y dos

cuestiones procesales.

1. La cuestión de fondo a resolver es si resulta arbitraria o normativamente incorrecta

la sentencia que condenó al transportista que trasladaba una máquina, dañada

durante la ejecución del contrato de transporte, a pagar los siguientes rubros: (a) daño

emergente (valor del costo de la reparación de la máquina transportada, varias veces

superior al declarado por el cargador en la carta de porte sobre la base del cual se

contrató un seguro); (b) indemnizaciones tarifadas pactadas con terceros con quienes

el actor contrató y a quienes incumplió por no disponer de la máquina.

2. La primera cuestión procesal es si la demandada pudo ser condenada al pago del

segundo rubro, con fundamento en la existencia de culpa grave, si el expediente

muestra las siguientes constancias:

a) La demanda relata el vínculo contractual que unió a las partes e imputa el daño

sufrido por la máquina a "un accidente causado por exclusiva responsabilidad y

negligencia del conductor del vehículo y de la empresa transportista accionada, en su

carácter de empleador del conductor y empresa contratada para el servicio".

b) La pericia afirma que "la caída de la maquinaria pudo ser evitada si se hubiese

acomodado adecuadamente sobre el semirremolque"; que "las cadenas de amarre no

eran todas con eslabones de igual tamaño ni eran los adecuados para soportar los

esfuerzos de corte y tracción" y que "este tipo de carga debe ser asegurada por

personal experto en la materia, que pueda verificar que la carga no tenga ningún tipo

de movimiento".

3. La segunda cuestión procesal es si la demandada pudo ser condenada al pago del

segundo rubro, con fundamento en que no se opuso a que se rindiese la prueba

testimonial de los terceros que declararon haber recibido las indemnizaciones

tarifadas.

Estructuraré esta sentencia del siguiente modo: (a) Analizaré separadamente ambos

rubros de condena. (b) Dentro de cada rubro, me referiré, en primer lugar a si son o no

sustancialmente procedentes; (c) Aún si no fueran sustancialmente procedentes, si la

193

situación procesal permitiría su condena a la luz del principio de congruencia y por

efecto de la valoración de la conducta procesal de la demandada; (d) Cerraré el círculo

analizando el rubro reclamado a la luz del derecho sustancial. Previo a ello, incorporaré

un listado de circunstancias relevantes (fácticas y jurídicas), que están fuera de

discusión.

V. Cuestiones definitivamente resuelta en los tribunales de grado.

Los siguientes puntos decisivos han quedado fuera del debate:

1. La máquina era transportada en un camión de la demandada; la causa-fuente de ese

traslado se encuentra en un contrato de transporte que unía a ambas partes.

2. La máquina se cayó del camión que la transportaba por culpa del transportista (no

acomodó adecuadamente la carga).

3. El contrato de transporte se instrumentó a través de una carta de porte.

4. Entre otras, la carta de porte contiene las siguientes cláusulas: (a) valor declarado de

5210 dólares; (b) Seguro a cargo del exportador e importador, sin repetición al

transportista. Entre las cláusulas impresas, el art. 4° dispone: "Las indemnizaciones y

reembolsos debidos estarán siempre limitados al perjuicio real y nunca excederán el

valor fiscal de la mercadería" (fs. 46 vta.).

5. Se contrató un seguro sobre la carga por el monto de 5210 dólares.

6. Reparar la máquina cuesta $24.590.

La cuestión discutida no es, pues, si el transportista responde por los daños sufridos en

la máquina (desde que hay acuerdo en que la respuesta es afirmativa) sino la

extensión de esa responsabilidad.

VI. Nociones jurídicas preliminares comunes a ambos rubros.

El contrato de transporte es, como todo contrato, un acto que expresa una voluntad

negocial bilateral. No obstante, se trata de una convención en la que la autonomía de

la voluntad se encuentra fuertemente controlada por el legislador, como lo muestra la

metodología del código de comercio y el contenido de sus disposiciones.

194

En cuanto a la metodología, adviértase que: (a) gran parte de la normativa se ubica en

el libro primero, título IV, capítulo V, o sea, el espacio en el que el código regula la

actividad de los "agentes auxiliares del comercio", y no en el libro II, al tratar los

contratos del comercio. Por otro lado, esa actividad ha recibido regulación adicional en

leyes especiales (por ej., la ley 24.653, publicada en el B.O. el 24/6/96); (b) El

contenido y forma de la contratación también aparece legalmente limitado en diversos

artículos (arts. 165, 167, 169, 170, 171, 173, 174, 176, etc.) y en la ley 24.653 (arts. 10).

VII. El valor de las reparaciones: ¿El que figura en la carta de porte como valor del bien

o el que efectivamente se prueba mediante peritos?

1. El recurrente insiste que no está obligado a pagar el monto que efectivamente el

actor debe desembolsar para reparar la máquina sino sólo el valor que figura en la

carta de porte, muy inferior al monto de condena. En su visión unilateral, pues, el

monto del daño se fija teniendo en consideración, exclusivamente, el monto

denunciado en la carta de porte que coincide con el monto asegurado.

2. La cuestión normativa a resolver es, pues, si contratado un seguro "a cargo del

exportador e importador, sin repetición al transportista" por el mismo monto que

figura como valor de la cosa transportada que figura en la carta de porte ($5210), el

transportista puede ser condenado a pagar la suma que resulta necesaria para reparar

la máquina ($24.590).

3. A favor de la tesis del transportista recurrente podría argumentarse del siguiente

modo:

a) Según el art. 173 del Cód. de Comercio, el porteador no será responsable del dinero,

alhajas o efectos de gran valor si al tiempo de la entrega los cargadores no hubieran

declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. La doctrina funda

esta disposición en el interés legal en tutelar al porteador o transportista (a) contra los

fraudes del cargador, (b) de la imposibilidad de asegurar la carga por el valor real de

los objetos transportados (Soler Aleu, Amadeo, "Transporte terrestre", Bs. As., Ed.

Astrea, 1980, p. 88). En suma, el cargador debe denunciar el valor real para no

perjudicar al transportista.

b) El art. 10 de la ley 24.653 dispone:

195

"Seguros obligatorios. Todo el que realice operaciones de transporte debe contar con

los seguros que se detallan a continuación, para poder circular y prestar servicios.

Su responsabilidad empieza con la recepción de la mercadería, finalizando con su

entrega al consignatario o destinatario:

a) De responsabilidad civil: hacia terceros transportados o no, en las condiciones

exigidas por la normativa del tránsito;

b) Sobre la carga: únicamente mediando contrato de transporte, debiéndose indicar en

la póliza los riesgos cubiertos. El seguro será contratado por:

1. El remitente o consignatario, quien entregará al que realiza la operación de

transporte antes que la carga, el certificado de cobertura reglamentario con inclusión

de la cláusula de eximición de responsabilidad del transportista.

2. El que realiza la operación de transportes con cargo al dador de carga, si ésta no

está asegurada según el punto anterior. En tal caso el remitente declarará su valor al

realizar el despacho, sobre cuyo monto aquél percibirá la correspondiente tasa de

riesgo y hasta dónde responderá. No se admitirá reclamo por mayor valor al

declarado".

Martorell opina que "si el seguro es contratado por el transportador por cuenta del

dador de carga, regirá de pleno derecho la modalidad de valor declarado para la cual el

art. 173 exige acuerdo expreso de condiciones: por lo tanto, y siempre en esta

modalidad de contratación de seguro por el transportador, en lo sucesivo debe

considerarse introducida en estos contratos de trasporte, por imperio del art. 10 inc b

apartado 2 de la ley 24.653 la cláusula valor declarado". En tal sentido, concluye: "En

este supuesto, posiblemente el más frecuente en la práctica, no será aplicable ya la

indemnización del art. 179 del Cód. de Comercio, sino la resultante del valor declarado,

que como el monto resultante de ese texto, incluye todos los posibles ítems exigibles

por el cargador; en efecto, aunque el monto ahora resultará del valor declarado por el

dador de carga, la receptación de ese valor por la ley le confiere naturaleza de

indemnización tasada". "La jurisprudencia determinará si ese monto puede ser objeto

de reducción o nulidad, si supera notablemente el valor actual del interés (art. 63 ley

17.418). Todas estas modificaciones obligarán, sin duda, a introducir las pertinentes

196

modificaciones en las cartas de porte tipo, actualmente en uso (Martorell, Jorge E., "La

nueva ley de transporte automotor de cargas", en Legislación Argentina, Bs. As., Ed. E.

D., Boletín N° 34, agosto de 1996, p. 4).

4. Sin embargo, ninguno de los dos argumentos son suficientes para casar la sentencia

recurrida.

- El examen del segundo es improponible pues el hecho dañoso acaeció varios meses

antes que la entrada en vigencia de la ley.

- El primero no logra destruir las bases que fundan la posición contraria, recogida por

las sentencias de grado y que son, sustancialmente, las siguientes:

a) Interpretación gramatical.

El art. 179 dispone que la indemnización que debe pagar el conductor será tasada por

peritos según el valor que tendrían los efectos en el tiempo y lugar de la entrega, y con

arreglo a la designación que de ellos se hubiese hecho en la carta de porte. En ningún

caso se admite al cargador la prueba de que, entre los efectos designados en la carta

de porte se contenían otros de mayor valor o dinero metálico".

El artículo menciona ambos medios: la carta de porte y los peritos. ¿Cómo juegan

ambos?

Martorell afirma que "para establecer el monto del daño, el código exige una

determinada prueba, de carácter legal, que no puede ser suplida por otro medio, cual

es el juicio de peritos. Sin duda, la producción de tal prueba puede ser considerada

difícilmente compatible con el requisito de celeridad propio del derecho comercial,

pero no existe otra forma para dar certeza al hecho mismo de la existencia de la

pérdida y de su valor" (Martorell, Jorge E., "Responsabilidad del transportador

terrestre", en Rev. De Derecho de Daños, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 2000, N° 7, p. 33; he

agregado las cursivas). Otros autores entienden que la prueba de peritos no inhibe a

los jueces de ejercer la facultad conferida por el Código Procesal (ver Cám. Nac. Civ. y

Com. Federal sala II, 13/11/81, ED, 98-387). De cualquier modo, cualquiera sea la

posición doctrinal, está claro que la carta de porte no es suficiente por sí sola: para

algunos, los peritos deben necesariamente participar; para otros, ellos pueden ser

acompañados o incluso sustituidos por otros medios, mas en cualquier caso, la carta

197

de porte no es el único medio de prueba, aunque pueda ser tenida en cuenta por el

tribunal.

En mi opinión, las palabras utilizadas por el art. 179 permiten, a falta de acuerdo de las

partes litigantes, arribar a la siguiente conclusión:

- El valor de la cosa transportada al tiempo y en el lugar de entrega debe ser fijado por

peritos.

- Las cosas que los peritos deben evaluar son las que figuran en la carta de porte y no

otras.

En otros términos, los efectos o mercaderías transportados son los que dice la carta de

porte, pero el valor de tales cosas es fijado por los peritos.

b) Interpretación sistemática.

El art. 179 conjugado con el resto del ordenamiento lleva a la misma conclusión:

- El art. 180 también remite a la prueba pericial: "Cuando el efecto de las averías o

daños sea sólo disminución en el valor de los efectos, la obligación del conductor se

reduce a abonar lo que importa el menoscabo, a juicio de peritos, como en el caso del

artículo precedente".

- Entre los requisitos de la carta de porte, el art. 165 no menciona el precio de la

mercadería transportada, por lo que el código no pudo haber previsto como regla un

monto que puede o no aparecer.

- Ninguno de los autores consultados menciona la carta de porte como instrumento de

limitación de la responsabilidad del transportista al monto en él denunciado. Por el

contrario, la doctrina coincide en atribuirle una triple función: comprobante de

recepción de la carga por el transportador; instrumento probatorio del contrato;

documento negociable representativo de la mercadería (Martorell, Jorge E., "El

contrato de transporte en el proyecto de Código Civil redactado por la comisión

decreto 685/95", ED, 184-1316; del mismo autor, "Responsabilidad del transportador

terrestre", en Rev. De Derecho de Daños, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 2000, N° 7, p. 32;

Vítolo, Daniel R., "Contratos comerciales", Bs. As., Ed. Ad Hoc, 1994, p. 281; Lorenzetti,

Ricardo, "Tratado de los contratos", Bs. As., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, p. 759).

198

- Si el valor denunciado en la carta de porte fuese el límite de la responsabilidad del

transportador, por vía indirecta, podría llegar a vulnerarse el art. 204 del Cód. de

Comercio que dispone que "los reglamentos o estipulaciones de las empresas que

hubieren ofrecido sus servicios al público, excluyendo o limitando las obligaciones y

responsabilidades impuestas por este código serán nulas y sin ningún efecto". En

efecto, bastaría al transportista imponer al cargador un determinado monto en la carta

de porte para limitar su responsabilidad a través de una cláusula impuesta.

- El art. 173 es una norma especial que regula una situación específica; esta

especificidad es la prueba de que hay una regla general que no responde,

exactamente, a las mismas pautas.

c) Los precedentes jurisprudenciales y la doctrina de los autores.

No he encontrado precedentes jurisprudenciales ni autores que se pronuncien

categóricamente a favor de la visión unilateral propiciada por el recurrente. Por el

contrario, la jurisprudencia manda tener en cuenta una serie de elementos; en este

sentido se ha resuelto que "para establecer el valor de las maquinarias transportadas

que sufrieron daños corresponde ponderar los datos que surgen del permiso aduanero

de salida temporaria, el del seguro contratado para el transporte, el del remito a la

transportista, el flete cobrado por ésta y la peritación técnica practicada en autos

(Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 2°, 4/3/2003, "Establecimientos Metalúrgicos RVC c.

Jet Cargo SA", reseñado por Barbado, Patricia, "Transporte terrestre", en RDCO año 36,

2003, p. 1111, N° 51). Este modo de resolver está inserto en nuestra tradición

jurisprudencial (véase Anastasi, Leónidas, su nota sin título en JA, I-1918-28, N° 21).

Por lo demás, aún en los países cuyos códigos se remiten al valor declarado en la carta

de porte (ver por ej. art. 1031 Código de Comercio de Colombia), la doctrina admite

que el remitente o el destinatario puedan demostrar que la mercancía tenía un valor

superior al declarado (ver Tamayo Jaramillo, Javier, "El contrato de transporte",

Bogotá, Ed. Temis, 1991, N° 434, p. 343).

d) La incidencia del seguro.

La doctrina señala que pese a la enorme importancia económica de los seguros de

transporte y al hecho incuestionable de su generalización (raro es el transporte que no

199

esté amparado por un seguro) sorprende la escasa atención que se dedica al seguro de

transporte de mercancías por carretera (Sánchez Gamborino, F. J., "Contrato de

transporte y contrato de seguro de transporte", en "El contrato de transporte",

Madrid, 2002, Editorial Consejo General del Poder Judicial, N° 21, vol. 1, p. 462).

Ahora bien, en el mercado asegurador se conocen dos tipos de seguros de cargas

según sean contratados: (A) por el propietario de la carga; (B) por el transportista. En

el primero, el asegurador paga al asegurado los daños cubiertos y, en la medida del

pago, se subroga en los derechos que el propietario de la carga tiene contra terceros

responsables del daño causado; en estos casos no hay dudas que el propietario de la

carga mantiene su derecho a reclamar el importe de los daños que supere la

indemnización recibida de su aseguradora; por eso, en estos seguros, es frecuente una

cláusula por la cual la aseguradora renuncia a ejercer su derecho a repetir lo pagado

contra la transportista. En las segunda variante, el tomador es el transportista, más el

beneficiario de la cobertura es quien tiene el interés asegurable, o sea, el propietario

de la cosa; por eso, el transportista no está habilitado por sí a percibir las

indemnizaciones que les corresponden a los cargadores, salvo que acredite habérselas

abonado con anterioridad. Cuando el tomador es el emisor de la carta de porte, la

póliza incluye una cláusula de renuncia expresa a accionar contra el mismo

transportista (Francisco, Joaquín L., "El seguro de la carga contratado por el

transportista o por el propietario", en Mercado Asegurador, Buenos Aires, año 1,

marzo 1975, N° 5, p. 19; compulsar Martorell, Jorge E., "Los seguros de transporte

terrestre", en Derecho de Seguros, obra Homenaje a Juan Carlos Félix Morandi,

coordinada por Barbato, Nicolás H., Bs. As., Hammurabi, 2001, p. 237; y Ordóñez

Ordóñez, Andrés, E., "Seguro de transporte y de responsabilidad civil del

transportador. Bosquejo general y problemas usuales", en Homenaje a Fernando

Hinestrosa, t. III, Estudios de Derecho Comercial, Bogotá, Colombia, Universidad del

Externado, 1993, p. 185).

Se ha dicho que si asegura el transportista, es un típico seguro de responsabilidad civil;

en cambio, si lo hace el cargador o el destinatario, es un seguro de daños. Pero tanto

en uno como en otro caso, según el art. 126 de la LS, salvo pacto en contrario, "la

indemnización se calcula sobre su precio en destino al tiempo en que regularmente

200

debieron llegar"; la doctrina coincide en que la fórmula remite al art. 179 del Cód. de

Comercio, reenvío que significa que la indemnización que debe pagar el asegurador

será tasada por peritos según el valor que tengan los efectos en el tiempo y lugar de la

entrega y con arreglo a la designación que de tales efectos se hubieran hecho en la

carta de porte" (Piedecasas, Miguel, "Seguro de transporte", en Rev. de Derecho de

Daños, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 2000, N° 7, "Daños en el transporte", ps. 120/121).

En suma, "tanto si el transporte se asegura como si no, el transportista responderá

ante el usuario de la misma manera y por igual cuantía, por razón del contrato de

transporte". O sea, "el contrato de seguro no influye en el régimen de la

responsabilidad del transportista" (Sánchez Gamborino, F. J., "Contrato de transporte y

contrato de seguro de transporte", en "El contrato de transporte", Madrid, 2002,

Editorial Consejo General del Poder Judicial, N° 21, vol. 1, p. 473).

e) Irrelevancia del resto de los argumentos.

Este cúmulo de razones me convence de la irrelevancia del resto de las

argumentaciones vertidas por el quejoso. En efecto:

- El excesivo rigor de algunos razonamientos del tribunal de grado (el transportista

debió prever el mayor valor y pudo tomar seguros por montos superiores, el

demandado consintió en que se rinda la prueba pericial, se ampara la mala fe del

cargador) es insuficiente para destruir la sentencia, que sigue manteniéndose en otros

argumentos normativamente válidos.

- Los efectos fiscales negativos deben encontrar adecuada respuesta en el control de la

autoridad administrativa.

f) Una cuestión diferente no planteada.

Una cuestión diferente es si resulta abusivo reclamar la reparación de una máquina

cuyo valor es sensiblemente inferior según lo declarado por la propia damnificada. El

tema de las reparaciones antieconómicas ha sido abordado por esta sala en su

precedente del 26/12/97 (LS 276-467, publicado en JA, 1999-II-230), más no es ésta la

cuestión sometida a decisión; la demandada se abroqueló en que sólo está obligada a

pagar el valor declarado pero no discute que el valor de reparación sea el informado

201

por los peritos ni que esa reparación es antieconómica pues una máquina nueva tiene

un precio inferior.

5. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas del

tribunal, el agravio referido al monto de las reparaciones debe ser rechazado.

VIII. Las indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros y la relación causal con el daño

causado a la máquina transportada.

1. Principios comunes a la legislación civil y comercial.

Alguien podría pensar que si el resarcimiento no cubre todos los aspectos

patrimoniales sufridos por la víctima, la reparación no es justa. Sin embargo, extender

la indemnización a perjuicios que no guardan relación de causalidad adecuada con el

obrar del agente implica extender el ámbito de la responsabilidad a límites

insospechados, con injustificado ataque al valor seguridad jurídica y severo perjuicio a

la economía general.

2. La normativa comercial.

La doctrina nacional más caracterizada considera que la responsabilidad del porteador

ante el cargador y ante el destinatario es de naturaleza contractual (Cámara, Héctor,

"Contrato de transporte de cosas", Córdoba, Ed. Imprenta de la Universidad, 1946, p.

225).

Además, mayoritariamente coincide en que "el art. 179 establece una indemnización

legalmente tasada que, por lo tanto, no puede ser modificada judicialmente; consiste

en el valor de la mercadería (o su proporción en caso de avería, art. 180) en el lugar de

destino y fecha en que llegó o debió llegar; ella incluye claramente los conceptos de

daño emergente y lucro cesante, este último resultante de la diferencia entre el valor

de la mercadería en el lugar de origen y el presumiblemente mayor en destino, motivo

normal de la realización del transporte". Por eso "en todos los casos, sea cual fuere la

repercusión que el incumplimiento genere en el patrimonio del sujeto, la

indemnización es igual, idéntica y cubre sólo el valor de las mercaderías dañadas; se

trata de un criterio puramente objetivo, abstracto, sin mirar la situación personal del

acreedor del transporte". En este sentido, el sistema se aparta del derecho civil (arts.

202

519 y 520) desde que conforme el Código de Comercio, el transportista sólo está

obligado a reparar el valor de la cosa transportada en el lugar y día de la entrega (ver,

por todos, Cámara, Héctor, "Contrato de transporte de cosas", Córdoba, Ed. Imprenta

de la Universidad, 1946, p. 293; conf. Anaya-Podetti, "Código de comercio y leyes

complementarias", Bs. As., Ed. Bibliográfica Omeba, 1967, t. III, p. 316 N° 92 y sigtes.

Un autor agrega: "No pocas veces se intentan añadir a la indemnización legal otros

perjuicios por presuntas pérdidas debidas a incumplimiento contractuales que el

cargador habría celebrado con terceros, pero basta remitirse al art. 520 del CC para

desestimarlos" (Martorell, J. E., "Responsabilidad del transportador terrestre", en Rev.

de Derecho de Daños, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 2000, N° 7, ps. 33/34).

Un sector de la doctrina justifica sin discusión la solución legal y afirma que el

procedimiento liquidatorio tiene una doble finalidad: por un lado, compensa la

responsabilidad objetiva del transportista; por el otro, facilita la determinación y

evaluación del daño en el menor tiempo posible (Soler Aleu, Amadeo, "Transporte

terrestre", Bs. As., Ed. Astrea, 1980, p. 104; conf. Fernández Madrid, Juan Carlos,

"Código de Comercio y leyes complementarias", 2° ed., Bs. As., Ed. Contabilidad

Moderna, 1980, t. I, p. 222; Malagarriga, Carlos, "Tratado elemental de Derecho

Comercial", 2° ed., Bs. As., Ed. Tea, 1958, t. III, p. 29).

Otro grupo critica la solución (ver Rivarola, Mario, "Tratado de derecho comercial

argentino", Bs. As., Ed. Cía. Argentina de Editores, 1939, t. III, p. 457, N° 862, autor que

califica la limitación de "inexplicable"). Sin embargo, se critique o no la solución, de

"lege lata", se afirma que esta norma, al limitar la reparación al "valor de la cosa en

tiempo y lugar de entrega fijado por peritos", excluye el lucro cesante y, en general, las

consecuencias mediatas (Zaldívar, Enrique, "Responsabilidad del acarreador por

pérdida de la cosa transportada", LA LEY, 47-1095; Martorell, Jorge E., "El

resarcimiento del daño moral en el contrato de transporte", ED, 141-569; Rivera,

Alberto, "Derecho comercial", Bs. As., Ed. Sanna, 1958, t. II, p. 48, N° 47).

La solución limitativa de la ley argentina es la de un gran número de legislaciones. Así,

en el derecho español se ha dicho que el transportista sólo responde "hasta el límite

de la pérdida real, representada por el precio de venta de la mercadería en el lugar de

destino". "El interés personal del perjudicado exigiría en cada caso concreto una suma

203

de conceptos acreedores que, muchas veces excedería notablemente del valor real de

la mercancía". Para evitar ese complicado cálculo y los posibles abusos del

perjudicado, el Código de Comercio no indemniza la pérdida sufrida en concreto, ni la

ganancia dejada de obtener, sino tan sólo el valor mercantil de la cosa transportada,

calculado en el precio corriente que esa cosa tendría en el día y lugar en que debió

entregarse...". (Garrigues, Joaquín, "Curso de derecho mercantil", 6ª ed., revisada por

Fernando Sánchez Calero, Madrid, Imprenta Aguirre, 1974, t. II, p. 226; conf. Vicent

Chulea, "Compendio crítico de derecho mercantil", 3ª ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1990,

p. 355).

Con igual criterio, el art. 1696 del Código italiano se explica del siguiente modo: "El

daño causado por pérdida o avería se calcula según el precio corriente de las cosas

transportadas en el lugar y tiempo de la entrega, separándose netamente del derecho

común de la responsabilidad contractual sobre el punto del cómputo del daño.

Mientras en el derecho común se tienen en cuenta todas las consecuencias directas en

inmediatas, la ley comercial adopta para la determinación del daño resarcible en el

transporte de cosas un criterio objetivo, consistente en medir el resarcimiento por el

precio corriente (Iannuzzi, Mario, "Del trasporto", 2ª ed., Bologna, Ed. Zanichelli-Foro

Italiano, 1970, p. 284; Bruschettini, Arnaldo, "Commentario al Codice di Commercio",

vol. IV, Milano, Ed. F. Vallardi, 1920, N° 71, p. 351). No obstante, la moderna doctrina

italiana señala supuestos en los que se abre la vía extracontractual a través de la cual

es posible reclamar el lucro cesante (ver Vignali, Carla, "Il trasporto terrestre. Verso

una responsabilità oggetiva del vettore", Milano, Ed. Giuffrè, 2000, p. 228; Riguzzi,

Mauricio, "I contratti speciali. Il contratto di trasporto stradale", Torino, Ed.

Giappichelli, 2000, p. 202; Cottino, Gastone, "Contratti commerciali", en Trattato di

Diritto Comérciale e di Diritto pubblico dell'economia, directo da F. Galgano, Padova,

Cedam, 1991, p. 839 y sigtes.; del mismo autor, "Trattato di Diritto comérciale",

Padova, Cedam, 2000, vol. 9, p. 277, N° 79; Buonocore, Vincenzo, "Il contratto di

trasporto", en Buonocore, V., Ed Luminoso, A., "Contratti d'impresa", Milano, Ed.

Giuffrè, 1993, t. I, p. 695 y sigtes.; Bruggi, M. I., y Paolucci, L. F., "Il contratto di

trasporto", Torino, Utet, 1979, p. 403).

204

La doctrina más moderna recuerda que el art. 23 del Convenio referente al contrato de

transporte internacional de mercancías por carretera, suscripto en Ginebra el 19/5/56,

comúnmente conocido como Convención CMR, complementada por el Protocolo del

5/7/78, establece (al igual que lo hacen las normas nacionales e internacionales

relativas a los restantes tipos de transporte) la limitación de responsabilidad para el

porteador al valor de la mercancía transportada, salvo que el remitente, contra el pago

de una sobreprima, haya declarado en la carta de porte un valor superior para la

mercancía, en cuyo caso esta suma sustituirá al referido límite (ver De Marco, Carmelo,

"La RC nel trasporto di persone e cose", Milano, Ed. Giuffrè, 1985, N° 206). La doctrina

discute la justicia de la limitación, más no en cuanto tiene por techo el valor de la

mercadería sino que, en este régimen también se prevé que "la indemnización no

sobrepasará de 25 francos por filo de peso bruto que falte" (ver Concepción Rodríguez,

José Luis, "El transporte internacional de mercancías por carretera. El contrato de

transporte", Madrid, Ed. Consejo General del Poder Judicial, N° 21, vol. 1, p. 462).

Por ser tasado, por tratarse de una responsabilidad contractual específica que tiene

reglas propias, se ha decidido que no tiene cabida la pretensión de recuperar el

desembolso correspondiente a la sanción que le impusiera la aduana (Cám. Nac. Civ. y

Com. Federal, sala II, 13/11/81, ED, 98-387, considerando 4°, con cita de doctrina

conforme); ni la privación del uso del automotor transportado en un camión batea

(Cám. Nac. Civ. Com. Federal, sala I, 23/4/93, ED, 151-484).

Ahora bien, para abrir la acción al rubro "indemnizaciones tarifadas pagadas a

terceros" la Cámara de Apelaciones se limita a citar a Lorenzetti, autor que afirma:

"Esta regla (se refiere al art. 179 que ordena pagar el valor del menoscabo) excluye de

la reparación el mayor valor ulterior y el lucro cesante, constituyendo un supuesto de

limitación legal del daño resarcible. Cabe señalar que esta limitación no se puede hacer

valer cuando hay dolo o culpa grave del acarreador, supuesto en que se aplica el

régimen común de responsabilidad" (Lorenzetti, Ricardo, "Tratado de los contratos",

Bs. As., Ed. Rubinzal-Culzoni, 2000, t. III, p. 759).

Recuerdo que Malagarriga se pronunció en contra de esta posición. Argumentó que,

ante la carencia de una norma similar a la del Código alemán o al antiguo Código de

Comercio italiano, sólo podía superarse la indemnización limitada cuando existía delito

205

de derecho criminal (Malagarriga, Carlos, "Código de Comercio comentado", Bs. As.,

Ed. Lajouane, 1917, t. I, p. 316). De algún modo, esta solución coincide con la del art.

1107 del Cód. Civil.

Sin embargo, la opinión de Lorenzetti, goza de un gran predicamento. Efectivamente,

la apertura a los mayores daños en casos de dolo o culpa grave del transportador es

aceptada por importante doctrina nacional y extranjera (ver Vivante, Cesare, "Trattato

di Diritto Comérciale. Le obbligazioni", Milano, Ed. F. Vallardi, 1928, vol. IV, N° 2195, p.

633; Asquini, Alberto, "Del contrato de Transporte", vol. I, en Bolaffio, Rocco y Vivante,

"Derecho Comercial", trad. De Sentís Melendo y otros, t. 12, Bs. As., Ediar, 1949, N°

131, p. 562; Etcheverry, Raúl A., "Derecho comercial y económico. Contratos. Parte

especial", Bs. As., Ed. Astrea, 1994, t. 2, p. 335, N° 518; Fernández-Gómez Leo,

"Tratado teórico-práctico de derecho comercial", Bs. As., Ed. Depalma, 1987, t. III-B, p.

513; Siburu, Juan B., "Código de Comercio argentino", 2ª ed., Bs. As., Ed. Valerio

Abeledo, 1923, t. III, N° 721; Varangot, Carlos J., "Tratado de transportes", Buenos

Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1952; p. 198, N° 58; Zavala Rodríguez, Carlos J., "Código de

Comercio y leyes complementarias", Bs. As., Ed. Depalma, 1967, t. I, p. 218; Castillo,

Ramón, "Curso de derecho comercial", 10 ed., Bs. As. 1961, t. III, N° 29, p. 44; Uría,

Rodrigo, "Derecho mercantil", 19 ed., Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 652, N° 638,

aunque se refiere sólo al dolo, no a la culpa grave). El maestro Héctor Cámara recuerda

que el legislador del Código de Comercio no reprodujo textualmente el art. 702 del

proyecto Segovia que disponía que, en caso de dolo o manifiesta negligencia, la

reparación sería determinada según los principios de la ley civil; no obstante, señala

que este apartamiento es insuficiente para negar el derecho a la reparación integral en

caso de dolo o culpa grave; funda la respuesta en los siguientes argumentos: (a) ante el

silencio del legislador debe acudirse a los principios generales del derecho; (b) no es

dable equiparar el incumplimiento derivado de dolo o culpa grave con la

responsabilidad por simple negligencia; (c) en estos casos juegan las mismas razones

que indujeron al legislador a graduar en forma diversa las varias clases de

responsabilidad; (d) es altamente inmoral conceder al porteador el beneficio de la

limitación de responsabilidad cuando proceda con conducta dolosa; (e) la solución

206

contraria vulneraría el orden público cuya realización es el objeto supremo de la ley; (f)

Esta es la solución de la jurisprudencia nacional.

Por otro lado, la Convención CMR antes citada prevé que no se aplica el límite

monetario de responsabilidad del transportista en caso de dolo, o culpa equiparable al

dolo en la legislación del lugar de que se trate, del porteador o de sus empleados. Al

parecer, la aplicación de esta normativa ha dado lugar a jurisprudencia discrepante

(ver Concepción Rodríguez, José Luis, "El transporte internacional de mercancías por

carretera. El contrato de transporte", Madrid, Ed. Consejo General del Poder Judicial,

N° 21, vol. 1, p. 287 y sigtes.).

3. La normativa civil.

a) Preliminares.

Refiriéndose a la legislación inglesa, Thaller decía que "es asombroso que un pueblo

que tiene acentuado el genio de los negocios, al punto de no serle disputado en

Europa el primer puesto, no haya sabido dar a sus leyes una forma fácil y un estilo

accesible a todos, permaneciendo aún esclavo de los procedimientos y del lenguaje

judicial de otros tiempos". Cermesoni recuerda esas palabras y las aplica al sistema

legal argentino de reglas referidas a las consecuencias jurídicas, al que califica de

francamente "alambicado" (Cermesoni, Fernando, "Doctrina general sobre las

consecuencias de los actos: inmediatos, mediatos y casuales", JA, XII-1924-843).

Esta dificultad inicial debe afrontarse desde que, entre una serie de diferencias

existentes entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, los autores

nacionales señalan la extensión de las consecuencias reparables. La cuestión es

significativa, pues conforme el art. 1107 del Cód. Civil, los daños provenientes del

incumplimiento contractual no se rigen por las normas relativas a los cuasidelitos,

salvo que degeneren en un delito del derecho criminal. Conforme la tendencia

mayoritaria, los supuestos de responsabilidad contractual se rigen por los arts. 520 y

521. El primero dispone que "en el resarcimiento de los daños e intereses sólo se

comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de

cumplimiento de la obligación". El segundo ordena: "Si la inejecución de la obligación

fuese maliciosa, los daños e intereses comprenderán también las consecuencias

207

mediatas". Los daños encuadrables en la responsabilidad extracontractual están

regidos por el art. 904 según el cual las consecuencias mediatas son también

imputables al autor del hecho cuando las hubiera previsto, y cuando empleado la

debida atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlas.

Las consecuencias inmediatas están definidas por el art. 901 del CC y son aquellas

consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder, según el curso natural y

ordinario de las cosas. La norma ha seguido el estándar de la normalidad del acontecer

diario, usual, común, ordinario, frecuente, etc. (Cardini, Eugenio O., "La imputabilidad

de las consecuencias de los actos voluntarios", ED, 42-891). El concepto de inmediatez

enunciado por la norma "supone que entre el hecho generador y el resultado

producido no existe interferencia alguna, según la información que aporta

objetivamente la experiencia, toda vez que esa relación conexa habitualmente sucede

conforme la fuerza de las cosas. Las consecuencias mediatas, en cambio, son aquellas

que resultan de la conexión del hecho jurídico generador con un acontecimiento

distinto, pero habitualmente ligado al primero y, por tanto, ordinariamente previsible"

(Goldenberg, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. Astrea,

1984, N° 19, p. 67, conf. Agoglia-Boragina-Mesa, "Responsabilidad por incumplimiento

contractual", Bs. As., Ed. Hammurabi, 1993, N° 39, p. 285).

De cualquier modo, hay cierto consenso en que todos estos artículos se refieren a la

previsibilidad en abstracto; o sea, la relación causal requiere y basta un pronóstico

objetivo-retrospectivo, siendo irrelevante que el sujeto haya previsto o no

efectivamente esas consecuencias. Mas, como dice Goldenberg, en la consecuencia

mediata, el acontecimiento diverso que se acopla al acto inicial es habitualmente

conexo a él como contingencia probable y, por lo tanto, es previsible a la luz de las

reglas de la experiencia. En otros términos, las consecuencias mediatas, al igual que las

inmediatas, responden al criterio de la regularidad (lo que sucede según el curso

natural y ordinario de las cosas); se imputan al agente los efectos que suelen ocurrir

normal y ordinariamente, diferenciándose dichas categorías sólo por su grado de

inmediación con referencia al acto (Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en

la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. Astrea, 1984, N° 29, p. 106).

b) Alcances de los arts. 520 y 904.

208

No abordaré el art. 521 porque ni la demanda ni la sentencia de la cámara de

apelaciones atribuyen al demandado incumplimiento malicioso, ni doloso; la discusión

doctrinal en torno a esta norma no tiene, pues, incidencia en el caso a resolver.

El art. 520 se refiere a las consecuencias inmediatas y necesarias. Ya he explicado qué

son las consecuencias inmediatas.

Las discrepancias doctrinales en torno a qué significa la expresión "necesaria"

subsisten no obstante los largos años de vigencia del Código Civil (un análisis

particularizados de las opiniones de Brebbia, Orgaz, Llambías, Hualde, Boffi Boggero,

Spota, Salvat y otros, se encuentra en Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad

en la responsabilidad civil", Bs. As., Ed. Astrea, 1984, N° 28). Con alto grado de

simplificación podría afirmarse que mientras algunos autores consideran que la norma

comprende los daños intrínsecos y los extrínsecos (Salvat-Galli, "Tratado de derecho

civil argentino. Obligaciones en general", 6ª ed., Bs. As., Tea, 1952, t. I, N° 173), otros

estiman que sólo corresponde se incluyan los daños intrínsecos; esta última posición

se funda en los precedentes históricos de la norma, en sus fuentes y, esencialmente,

en que los daños intrínsecos son los que configuran, típicamente, la consecuencia

inmediata del incumplimiento (ver, entre otros, Compagnucci de Casso, Rubén, en

Bueres-Highton, "Código civil y normas complementarias", Bs. As., Ed. Hammurabi,

1998, t. 2ª, p. 227).

Cualquiera sean los alcances de la palabra "necesaria", lo cierto es que el art. 520 ha

intentado establecer un límite en la responsabilidad que incumbe al deudor por el

incumplimiento de la obligación; "todo es cuestión de medida, y la conducta positiva

(de hacer) o negativa (de omisión), el comportamiento del deudor que ha hecho

malograr el contrato y que genera la obligación de reparar los daños al acreedor que

quedó sin ver su interés contractual satisfecho, no puede, sin embargo,

indefinidamente, hacerle absorber cualquier derivación dañosa que le haya

sobrevenido al acreedor"; dicho en otros términos, "el deudor no debe jamás soportar

toda la serie de daños que han seguido al incumplimiento" (Morello, Augusto,

"Indemnización del daño contractual", en colaboración con Jorge Galdós, 3ª ed., Bs.

As., Ed. Lexis Nexis, 2003, N° 224).

209

La jurisprudencia y la doctrina nacional han señalado la similitud existente entre el art.

520 del CC y la jurisprudencia del Common Law nacida en el leading case "Hadley v.

Baxendale", resuelto por la Court of Exchequer en 1854. Vale la pena recordarlo, pues

se trataba de un caso de responsabilidad de un transportista: Los hermanos Hadley

eran propietarios de un molino harinero; habiéndose roto el eje de una máquina del

molino, encargaron a una empresa de transporte (de la cual Baxedale era el gerente) el

traslado del eje dañado a Greenwich para que fuera utilizado como modelo a los fines

de que allí fuera fabricado uno nuevo. Los Hadley carecían de un eje de repuesto,

circunstancia no habitual, pues no lo era que los molineros operasen sus molinos con

un solo eje, por lo cual el molino quedó paralizado a partir de la rotura del eje en

cuestión. El transportista demoró siete días más de lo prometido y los actores

invocaron como daño 300 libras esterlinas como consecuencia de haberse mantenido

paralizado el molino como resultado del retraso. El tribunal rechazó la demanda;

consideró que se trataba de consecuencias demasiado remotas o distantes; que al

tiempo de celebrar el contrato, lo único que conocía el transportista era que el eje

estaba roto y que los actores eran dueños del molino, pero nada más. El Barón

Alderson fundó la decisión del siguiente modo: "Cuando dos partes han celebrado un

contrato que una de ellas ha incumplido, los daños cuya indemnización la otra parte

debe recibir en relación a dicho incumplimiento deben ser aquellos que puedan ser

considerados justa y razonablemente como sobrevivientes naturales del

incumplimiento en sí mismo, esto es, de acuerdo al curso habitual de las cosas, o

aquellos que razonablemente puedan suponerse como que han estado en la

contemplación de las dos partes al momento que concluyeron el contrato como el

probable resultado de su incumplimiento. En cambio, si las especiales circunstancias

bajo las cuales el contrato fue realmente celebrado fueron comunicadas por los

demandados a los demandados, los daños a reparar serían el monto del perjuicio que

puede ordinariamente seguir de un incumplimiento de contrato bajo esas

circunstancias así conocidas y comunicadas. Si esas especiales circunstancias fueron

enteramente desconocidas para la parte incumplidora, a lo sumo, sólo puede

suponerse que ella ha tenido en su contemplación el monto del perjuicio que puede

sobrevenir generalmente, y en la gran multitud de casos no afectados por especiales

circunstancias de tal incumplimiento del contrato. Desde que, de haberse sabido las

210

especiales circunstancias, las partes podrían haber previsto en términos especiales lo

necesario en cuanto a los daños para el caso de incumplimiento del contrato y sería

muy injusto privarlos de dicha ventaja" (Méndez Sierra, Eduardo, "El daño contractual

resarcible: Hardley v. Baxendale y nuestro artículo 520 del Código Civil", ED, 200-38 y

sigtes.).

No obstante, no debe olvidarse que la doctrina nacional de nuestros días es partidaria,

mayoritariamente, de un régimen de reparación integral que comprenda las

consecuencias inmediatas y mediatas previsibles sea el régimen contractual o

extracontractual. De allí que el maestro Morello reciba con beneplácito la

jurisprudencia que se coloca "a la vera de disputa de escuelas o de criterios rígidos que

no se compadecen con la necesidad de conjugar satisfactoriamente los centros de

interés opuestos de acreedor y deudor que no toleran ser resueltos con patrón único.

No ha de extrañar, por consiguiente, que los órganos judiciales, teniendo amplio poder

de apreciación para determinar el daño hayan sabido adaptar la pretensión del

acreedor encaminada a obtener una sentencia de condena que consagra el principio

de la reparación integral, en todos los casos con oportunas discriminaciones según se

trate de inejecución dolosa o culpable. Y que a pesar de que se verifiquen diversas

corrientes jurisprudenciales los resultados, en general, sean coincidentes y

recomendables". Afirma, en conclusión, que la jurisprudencia "ha sabido eliminar del

reclamo del acreedor aquellas derivaciones imprevisibles referidas a causas indirectas

excepcionales que escapan de lo normalmente previsible, o que tipifican daños

remotos, típicamente extrínsecos, alejados en todo de la relación contractual"

(Morello-Galdós, "Indemnización del daño contractual", 3ª ed., Bs. As., Ed. LexisNexis,

2003, p. 459, N° 231).

4. La posición asumida por el tribunal de apelaciones frente a estas nociones

sustanciales.

La sentencia recurrida no niega ninguno de estos conceptos. Coincide en que la

indemnización prevista para el transporte en el código de comercio es tarifada y que

no comprende las consecuencias mediatas. O sea, como regla, el rubro

indemnizaciones pagadas a terceros debió ser rechazado.

211

Sin embargo, condenó a pagar esas indemnizaciones tarifadas concertadas por la

demandada con terceros sobre la base de dos argumentos:

a) Se ha acreditado la culpa grave.

b) La demandada ha consentido que se rinda prueba tendiente a probar ese daño.

Adelanto que ninguno de esos argumentos constituye un pilar firme sobre el cual

pueda construirse la excepción. En los puntos siguientes, explicaré por qué.

5. La cuestión procesal. La arbitrariedad manifiesta de ambos argumentos.

a) El vicio de incongruencia.

He leído cuidadosa y detenidamente la demanda. No he encontrado ninguna palabra,

ninguna idea, ninguna señal que permitiese al demandado defenderse de la

imputación de culpa grave, ni de la apertura de la responsabilidad al ámbito

extracontractual.

Al comenzar este voto he transcripto la parte pertinente de la demanda y el modo

lacónico en que la actora relató los hechos relativos a cómo se causó el daño; reitero

que la demanda sólo dice que el daño ocurrió durante el contrato de transporte y que

hubo negligencia; nada más. No existe una sola mención a la gravedad de la culpa ni a

la existencia de un delito del derecho criminal, ni a la deliberada voluntad de no

cumplir. En tales condiciones, tengo el claro convencimiento que afirmar la

responsabilidad por las consecuencias mediatas por la existencia de culpa grave

implica violar abierta y peligrosamente el derecho de defensa en juicio de la

demandada.

No desconozco que el Superior Tribunal de Justicia de España abrió la vía de la

responsabilidad extracontractual a los daños causados durante el transporte a un

compresor de grandes dimensiones que había sido mal cargado (sentencia del 9/1/85,

reseñada en García Gil, F. J. y otro, "Los contratos mercantiles y su jurisprudencia",

Madrid, Ed. Aranzadi, 1993, p. 724 y sigtes.) más ha de tenerse en cuenta que aunque

la situación fáctica en la que se produce el daño es similar, factores decisivos

diferenciales impiden aplicar esa solución al caso de autos: (a) el tribunal valoró el

escrito de demanda, pleno de menciones directas a la responsabilidad

extracontractual, inexistentes, por cierto en este caso; (b) el Código español no

212

contiene una regla similar a la primera parte del art. 1107 del CC argentino; (c) la

sentencia tuvo en consideración que no se trataba típicamente de un incumplimiento

contractual pues el daño al objeto transportado había acaecido en un accidente de

tránsito en el que había participado un tercero (en el caso, no hay dudas que la

conducta imputada en típicamente el incumplimiento del contrato, cual es la estiba

imperita de la máquina sobre el camión transportador).

Tampoco influye que la demanda mencione la responsabilidad por "el hecho del

dependiente", pues el Código de Comercio hace mención a este subordinado cuando

regula el contrato de transporte (art. 162), texto que coincide con el art. 1631 del Cód.

civil que se refiere a la responsabilidad del locador de obra por "las personas que

ocupe" (Cámara, Héctor, "Contrato de transporte de cosas", Córdoba, Ed. Imprenta de

la Universidad, 1946, p. 226).

Finalmente, no es relevante que se haya demandado al conductor, con quien,

evidentemente, el actor no ha tenido vínculos contractuales, porque la acción contra

uno y otro pudo tener distinta fuente.

b) La arbitraria valoración de la conducta procesal de la demandada.

El tribunal de grado deriva el acogimiento del rubro discutido de la falta de oposición

del demandado a rendir la prueba vinculada al reconocimiento de los contratos que

preveían la cláusula penal.

El argumento carece de toda razonabilidad. Mucho se ha escrito sobre la conducta

procesal como elemento de convicción judicial (me remito a los trabajos monográficos

reagrupados en el libro dirigido por Jorge Peyrano y coordinado por Daniel F. Acosta,

"Valoración judicial de la conducta procesal", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 2005, y al cúmulo

de doctrina y jurisprudencia citada). Por amplia que sea la tesis aceptada, no he leído a

nadie que la lleve a tales extremos. En efecto, la demandada se opuso al rubro, desde

su primera presentación; "ab initio", sostuvo que se trataba de consecuencias no

cubiertas en el ámbito de la responsabilidad contractual. En consecuencia, no

oponerse a la prueba no implica una conducta relevante que permita aplicar la

doctrina de los actos propios, ni significa ponerse en autocontradicción o

intercadencia, desde que esa falta de oposición no pudo generar en el actor la creencia

213

de que la demandada no se oponía al rubro (compulsar LS, 285-1, publicada en Foro de

Cuyo, 36-143 y La Ley Gran Cuyo, 2001-38, y sus citas).

No tengo dudas que la sentencia recurrida configura lo que Peyrano denomina una

"aplicación excesiva de la doctrina, contra la cual es conveniente estar prevenido"

(Peyrano, Jorge, "La conducta procesal como elemento de convicción favorable a su

autor", en ob. cit. p. 19).

6. Cierre del círculo a la cuestión sustancial.

Aunque no se compartiese ninguno de los dos razonamientos de carácter procesal del

punto precedente, la sentencia también debería ser revocada en este rubro, por las

siguientes razones sustanciales:

a) Las indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros no son consecuencias mediatas

indemnizables. Como he explicado, aún en el ámbito de la responsabilidad

extracontractual en el que este tipo de consecuencias se indemnizan, el

acontecimiento diverso que se acopla al acto inicial es habitualmente conexo a él

como contingencia probable y, por lo tanto, previsible a la luz de las reglas de la

experiencia. En otros términos, las consecuencias mediatas, al igual que las

inmediatas, responden al criterio de la regularidad (lo que sucede según el curso

natural y ordinario de las cosas); se imputan al agente los efectos que suelen ocurrir

normal y ordinariamente, diferenciándose dichas categorías sólo por su grado de

inmediación con referencia al acto.

Pues bien, indemnizaciones tarifadas de este tipo pactadas con terceros no son una

contingencia que el autor del daño pueda prever normal y ordinariamente. Son, al

decir del juez inglés antes citado, consecuencias que, para ser reparadas, deben ser

advertidas al momento de la celebración del contrato.

b) Como lo señala el recurrente, la prueba rendida carece de transparencia; no ocurre

normal y ordinariamente que contratos de locación de obra celebrados con terceros se

depositen preventivamente en escribanías, ni que las indemnizaciones tarifadas se

paguen sin reclamo previo del damnificado, etc.

c) Valoro igualmente que el cargador no es un típico consumidor ni la parte débil de la

contratación; por el contrario, es tan empresario como el demandado.

214

IX. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas del

tribunal, el recurso debe ser admitido parcialmente y, en consecuencia, revocarse la

sentencia de segunda instancia en la parte que acoge el rubro referido a las

indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros.

Así voto.

El doctor Böhm adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde admitir

parcialmente la demanda por la suma de $24.590 con más intereses. La tasa de interés

legal a aplicar queda sujeta a lo que resuelva la Suprema Corte de Justicia en el

plenario convocado en los autos 80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en j:

11075 Amaya Osfaldo c. Bogliol Mario p/Despido s/Inc. Cas". Rechazar la demanda por

la suma de $51.587,20. Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes en

la Alzada deben adecuarse al monto de condena fijado.

Así voto.

El doctor Böhm adhiere al voto que antecede.

3ª cuestión. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:

Las costas de todas las instancias se imponen a cargo de los demandados por lo que

prospera la demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza (art. 148, C.P.C.).

Así voto.

El doctor Böhm adhiere al voto que antecede.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.

Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar parcialmente a

los recursos extraordinarios deducidos a fs. 21/32 por la demandada Transportes

Dibiagi SA contra la sentencia de fs. 604/620 del expediente 75124/6577 "Metalúrgica

Ciudadela SA c. Carlos Antonio Infante p/D y P", dictada por la Excma. Quinta Cámara

Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se

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modifica parcialmente. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia de Cámara

queda redactada de la siguiente manera: "I. Admitir parcialmente los recursos de

apelación deducidos por la actora y la demandada Transportes Dibiaggi SA contra la

sentencia de primera instancia de fs. 525/530 cuyo resolutivo I se modifica

parcialmente y el resolutivo III sustituye, quedando redactados del siguiente modo: I.

Admitir parcialmente la demanda promovida por Metalúrgica Ciudadela SA contra

Dibiagi Transporte Internacional SA y Carlos Antonio Infante condenando a éstos en

forma solidaria en el plazo de diez días de firme y ejecutoriada la presente resolución

al pago de la suma de $24.590 con más intereses. La tasa de interés legal a aplicar

queda sujeta a lo que resuelva la Suprema Corte de Justicia en el plenario convocado

en los autos 80.131 caratulados "Amaya Osfaldo Dolores en j: 11075 Amaya Osfaldo c.

Bogliol Mario p/Despido s/Inc. Cas.". Rechazar la demanda por la suma de $51.587,20.

III. Imponer las costas a cargo de los demandados por lo que prospera la demanda y a

cargo de la actora por lo que se rechaza (art. 36 del CPC)".

II. Imponer las costas de segunda instancia por lo que prospera la demanda a cargo de

los demandados y por lo que se rechaza a cargo de la actora. III Regular los honorarios

de Alzada del siguiente modo: Por lo que prospera la demanda: doctora M. A. S., en la

suma de $1180; doctor D. R. Ch., en la suma de $354; doctor N. H. V., en la suma de

$826; doctor D. B., en la suma $248; doctores H. H. B. y M. A. C., en la suma de $826 en

conjunto. Por lo que se rechaza la demanda: doctor N. H. V., en la suma $2476; doctor

D. B., en la suma de $743; doctores H. H. B. y M. A. C., en la suma de $2476 en

conjunto; doctora M. A. S., en la suma de $1733; doctor D. R. Ch., en la suma de $520

(arts. 2°, 3°, 4°, 15 , 13 y 31 ley 3641, mod. dec.-ley 1304/75). III. Imponer las costas

por los recursos extraordinarios a cargo de los demandados por lo que prospera la

demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza (art. 148, CPC). IV. Regular los

honorarios por lo que prospera la demanda del siguiente modo: doctor C. A. P., en la

suma de $1180; doctor A. G. P., en la suma de $354; doctor C. A. E., en la suma de

$826; doctor D. B., en la suma de $248. Por lo que se rechaza la demanda: doctor C. A.

E., en la suma de $2476; doctor D. B., en la suma de $743; doctor C. A. P., en la suma

de $1733; doctor A. G. P., en la suma de $520 (arts. 4°, 15 y 31 ley 3641, mod. dec.-ley

1304/75). V. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de $340, con

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imputación a las boletas de depósito de fs. 1 y 2. VI. Levantar la suspensión del

principal dispuesta a fs. 68.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el doctor Llorente,

por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, C.P.C.). - Aída Kemelmajer de

Carlucci. - Carlos Böhm.

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