mingrone lucas maximiliano y otro c/ nextel communications … · 2017-11-21 · –gerente de...

Poder Judicial de la Nación

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de diciembre de dos mil

catorce, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos,

con asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos

caratulados "Mingrone Lucas Maximiliano y otro c/ Nextel

Communications Argentina S.A. y otro s/ ordinario" (Expte. N°

71199/2005), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 16, Secretaría Nro. 32,

en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo

establecido en el art. 268 C.P.C.C.N., resultó que debían votar en el

siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal, Doctora Isabel Míguez y Doctor

Alfredo Arturo Kölliker Frers.

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora María

Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso.

En fs. 1096/1117 y vta. se presentaron Lucas Mingrone, Marcelo Di

Costanzo y Global Consulting Group SRL y promovieron demanda por

daños y perjuicios contra Nextel Communications Argentina SA y contra

Leo Art Asociados SA.

Relataron que en el año 1997, Lucas Mingrone y Marcelo Di

Costanzo comenzaron a trabajar como vendedores para Teldata SA –luego

transformada en Telcel SA– que era agente oficial de Mac Caw Argentina

SA, empresa que luego sería absorbida, primero por Nextel Argentina SRL y

finalmente por Nextel Communications Argentina SA (en adelante

“Nextel”).

Fecha de firma: 02/12/2014Firmado por: ALFREDO A. KÖLLIKER FRERS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: ISABEL MIGUEZ, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIA ELSA UZAL, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: MARÍA VERÓNICA BALBI, SECRETARIA DE CÁMARA

Señalaron que se dedicaban a la venta de equipos celulares bajo el

sistema de radio comunicación (truncking), el cual permite hablar desde un

teléfono a otro a través de un sistema de handy, sin utilizar la línea

telefónica y abaratando costos.

Explicaron que en el mercado de telefonía las ventas se realizan por

un canal de venta indirecto por el cual la fabricante –en el caso Nextel–

delega la comercialización de los equipos en sus agentes oficiales; y

mediante la venta directa, a través de vendedores en relación de

dependencia con la fabricante, que ofrecen los servicios al público en las

mismas oficinas de aquella, en cualquiera de sus sucursales y/o visitando a

los potenciales clientes en sus respectivas empresas.

Manifestaron que luego de un año al servicio de Telcel y

conociendo en profundidad el manejo del negocio de la telefonía celular,

decidieron alejarse de dicha empresa en busca de un proyecto independiente

que les permitiera posicionarse para obtener la calidad de agentes oficiales

de Nextel.

A esos fines recurrieron a la empresa de seguridad PCP SA (en

adelante “PCP”), firma que decidió incursionar en el mercado de la

telefonía y presentarse como agente oficial de Nextel, encargándole a ellos

la conducción del área de ventas de telecomunicaciones. Destacaron que

debido a su experiencia y al buen manejo que realizaban del sector las

ventas producidas por PCP fueron excelentes durante toda su gestión, lo

que permitió que Nextel incrementara considerablemente la venta de sus

equipos. Agregaron que PCP llegó a convertirse en el agente oficial de

mayor producción nacional y que obtuvo destacadas menciones,

reconocimientos y premios.

Señalaron que en el mes de diciembre de 1999 se incorporó a Nextel

el Sr. Juan Carlos Rizzo como gerente del canal indirecto (venta por medio

de agentes oficiales) y como director de la sucursal de la calle Palestina,

destacando que las directivas de éste debían ser acatadas bajo una presión

extraordinaria, puesto que los amenazaba con rescindir el vínculo comercial

en forma automática, en el caso de mediar algún incumplimiento.

Agregaron que en el año 2000 el señor Rizzo convocó a Ricardo Grunstein


–gerente de cuentas de agentes oficiales en Nextel- para supervisar todos los

temas relacionados con las ventas realizadas por PCP. Adujeron que la

autonomía que poseía PCP fue limitándose por la intervención de

Grunstein quien, en definitiva, apareció como un veedor de los negocios de

dicho agente.

Manifestaron que ese año les llamó la atención la forma en que

Rizzo y Grunstein ejercían presión sobre ellos, exigiéndoles

contraprestaciones no previstas, a cambio de asegurar que las carpetas de

clientes que ingresaban obtuvieran la atención correspondiente de Nextel y

que sus clientes recibieran los equipos en tiempo y forma.

Dijeron que hacia fines de 2000 y comienzos de 2001 Grunstein los

presionó para que abandonaran PCP y siguieran trabajando de la misma

manera con el agente oficial Leo Art Asociados SRL, que a partir del año

2002 se transformó en Leo Art y Asociados SA (en adelante “Leo Art.”).

Explicaron que esa propuesta les resultaba llamativa, dado que Leo

Art estaba a punto de ser bajada del canal de ventas, ya que no alcanzaba los

niveles mínimos de producción esperados por Nextel y porque PCP era el

canal de ventas más rentable para la compañía, máxime cuando no se

evidenciaba ningún beneficio para PCP ni para Nextel. Indicaron que Rizzo

y Grunstein explicaron que Leo Art estaba muy bien vista, ya que Leonardo

Fiszman (su accionista mayoritario) mantenía una gran vinculación con

Rubén Butvilovsky, vicepresidente de Nextel, lo que implicaba el acceso a

una mejor imagen corporativa que, según ellos, era aquello de lo que

carecían por ser jóvenes en el negocio. Destacaron que de no aceptar la

propuesta se quedarían sin empleo, dado que se les había informado la

decisión de eliminar a PCP del canal de venta indirecta. Agregaron que en

febrero de 2001 Grunstein le manifestó a Mingrone que, de no aceptarse la

propuesta, se encargaría de llamar a todos sus vendedores para llevarlos a

Leo Art, lo cual conllevaría la perdida de toda la fuerza de ventas de PCP y

su baja como canal indirecto de ventas de Nextel.

Explicaron que, de esta manera, con fecha 28/05/2001, se vieron

obligados a constituir la sociedad Global Consulting Group SRL (en

adelante “GCG”) –cuyos únicos socios fueron los actores- para


“fusionarla” con Leo Art.

Indicaron que se celebró un convenio asociativo entre Leo Art y

GCG, por el que ambas empresas mantenían su autonomía y estructura,

aunque GCG se vio obligada a aceptar que las comisiones se liquidaran

conjuntamente y a nombre de Leo Art. Manifestaron que el hecho de que

GCG no estuviese reconocida como agente oficial, a pesar de que gozaba de

los mismos beneficios y derechos como si lo fuera permitía exigir que el

caudal de ventas se contabilizara indefectiblemente vía Leo Art, provocando

como resultado el posicionamiento y valorización de ésta última, tanto en el

mercado local como en Nextel.

Postularon que GCG era un agente encubierto. En este sentido,

señalaron que poseía el programa “SFA” (exclusivo para agentes oficiales),

que gozaba del plan “dealer” (también exclusivo de los agentes) y que

mantuvo las mismas oficinas y líneas telefónicas de PCP, extremo que

evidenciaría que las demandadas tenían conocimiento de la actividad de

GCG.

Afirmaron que Leo Art era el único agente oficial que rendía a

Nextel las carpetas de clientes por separado, ya que, por un lado, rendía las

operaciones de la propia Leo Art a través de su personal administrativo y,

por otro, las de GCG bajo el mismo nombre, también a través de su propio

personal o directamente de manos de su parte. Sostuvieron que, de este

modo, se logró que todos los clientes atraídos por GCG figuraran en Nextel

como clientes propios de Leo Art.

Resaltaron que la relación con Ricardo Grunstein fue siempre de

sumisión y mando y que no tenían acceso directo a los dueños de Nextel,

por lo que no podían informar las conductas de los gerentes (Grunstein y

Rizzo), quienes demostraban que de ellos podía depender la vinculación de

los agentes con Nextel.

Señalaron que en las oficinas de GCG trabajaba el personal

administrativo, mientras que por exigencia de Nextel, los vendedores no

eran empleados de GCG ni de Nextel, sino que eran contratados a través de

una cooperativa de trabajo impuesta por los gerentes de la codemandada.

Relataron que a fines de 2001, cuando Leo Art se había consolidado


como agente oficial de Nextel gracias a la intervención de los actores,

Grunstein comenzó un segundo tramo de la ofensiva destinado a desviar la

fuerza de trabajo de GCG hacía Leo Art. Adujeron que se pretendía vaciar a

GCG para que Leo Art se quedara con todas las ventas que proporcionaban

ganancia sólo a los actores.

En este sentido, indicaron que Nextel decidió unilateralmente que

todo cliente con más de 100 equipos activos pasara a ser atendido

directamente por vendedores de su casa central, sin importar quién había

gestado la venta y que, desde ese momento, tampoco se les permitió a los

agentes vender más equipos a esos clientes ni tener contacto alguno con

ellos.

Manifestaron que en julio de 2002 GCG inició una campaña

publicitaria en el diario Infobae, avalada y autorizada por el departamento

de marketing de Nextel y diseñada por la agencia de publicidad impuesta

por esta última. Explicaron que en los avisos se incluía el logo de GCG

junto al de Nextel y postularon que ello demostraba un claro reconocimiento

del vínculo comercial que los unía. Agregaron que las publicidades eran

abonadas por GCG en su totalidad.

Recordaron que el éxito de esta campaña y el liderazgo de GCG

determinaron que a mediados de 2002 la gente de Leo Art intentara a

cualquier costo convencerlos para que se asociaran estatutariamente,

unificaran estructuras y llevaran juntos adelante la empresa compartiendo

las ganancias; sin embargo, expresaron que a GCG no le interesaba la

fusión, ya que generaba entre el 60 % y 70 % de la producción mensual

total que documentaba Leo Art, mientras que esta última generaba pocas

ventas y era “descomisionada” en porcentajes importantes por la cantidad

de clientes que dejaban el servicio antes de cumplir los seis meses de

contrato.

Siguieron diciendo que, con la intención de aumentar las ventas, el

19/02/2003 lanzaron la página web de GCG con dos barras de navegación,

una de GCG y otra de Nextel con la leyenda “Leo Art agente oficial”.

Agregaron que simultáneamente se publicó una nota de GCG en el diario

“Infobae”. Sostuvieron que cuando la gente de Leo Art comenzó a percibir


que la idea de asociarse se desvanecía, pusieron en evidencia su molestia

por el crecimiento avasallante de GCG, extendiéndose el problema al

departamento de marketing de Nextel, que adujo que no habían autorizado

la página web ni la nota periodística, aunque –adujeron- que lo principal fue

el encono que ello generó en Rizzo y Grunstein al quedar expuestos frente a

los accionistas de la compañía por haber destruido al agente de mayor

producción en ese entonces, como lo era PCP.

Señalaron que se llegó a un punto tal de fricción que, a principios de

marzo de 2003, Rizzo y Grunstein les solicitaron expresamente que

desarmaran la empresa, le dieran de baja a la razón social y pasaran a

trabajar como empleados en relación de dependencia de Leo Art, al igual

que todas sus fuerzas de ventas y personal administrativo. Dijeron que de

esta manera se lograba enervar la posibilidad de un juicio por ruptura

abrupta de la relación directa con Nextel y, a la vez, la incorporación a Leo

Art de una estructura gerencial de la que carecía en ese momento.

Contaron que se llevó a cabo una reunión en las oficinas de Nextel

de la calle Palestina 951/77 en la que los representantes de Nextel se

mostraron sumamente agresivos y alterados, manifestándoles que la nota

periodística podría traerles problemas y que los tenían que hacer

desaparecer antes de que el tema pasara a mayores. Agregaron que Rizzo

manifestó que si bien él había sido el ideólogo de la fusión entre GCG y

Leo Art, dicho contrato nunca había sido presentado oficialmente en Nextel

para su aprobación por el directorio, puesto que la compañía no aceptaba

fusiones de ningún tipo; y que con la nota periodística se le generó un gran

problema y que él no quería dar explicaciones ante el directorio de Nextel,

por lo cual lo mejor era que “GCG” desapareciera. Consideraron que esto

contradecía lo expuesto en el momento en que fueron extorsionados por

Rizzo y Grunstein para fusionarse con Leo Art, ya que en esa oportunidad

éstos aseguraron que dicho contrato asociativo sería homologado por Nextel

a fin de no perder la autonomía y beneficios con los que contaban hasta el

momento.

Expusieron que hasta el 19/03/2003 GCG contaba en sus oficinas

con el software de gestión exclusivo de los agentes oficiales (sistema


“SFA”) instalado por personal de Nextel, que se utilizaba para la carga de

contratos de venta manteniendo a la administración de GCG online con la

de Nextel. Agregaron que en la página web de esta última GCG aparecía

como agente oficial de la firma, consignándose su dirección y número

telefónico. Destacaron que todos los correos electrónicos enviados por

Nextel, a través de los cuales se informaba el estado de los contratos

ingresados, condiciones comerciales, pagos y todo tipo de datos

concernientes al negocio, eran remitidos a la casilla de GCG. Además,

indicaron que GCG contaba con planes “dealer”, que Nextel provee

exclusivamente a sus agentes oficiales.

Expresaron que además de haber sido obligados a darse de baja

como agentes oficiales y a firmar un contrato asociativo con Leo Art de

manera espuria, descubrieron que habían sido estafados, por cuanto dicha

fusión no se encontraba autorizada por Nextel. Sostuvieron que en la

reunión aludida Rizzo afirmó que la única manera para que pudieran

continuar en el negocio era pasando a ser, junto con todos sus vendedores y

administrativos, empleados de Leo Art. Señalaron que bajo amenazas Rizzo

colocó sobre la mesa una nota en la que Leo Art dejaba constancia que

desconocía tanto a GCG como a sus integrantes, y que le solicitó a

Leonardo Fizsman (accionista mayoritario de Leo Art) que la suscribiera en

dichos términos. Afirmaron que, en un primer momento, Fizsman se negó a

suscribirla, alegando que no podía desconocer la relación comercial

derivada del contrato asociativo que las partes habían suscripto con

anterioridad, pero que luego aceptó hacerlo introduciendo algunas

modificaciones, sin aclarar cuáles serían.

Relataron que ante la negativa de convertirse en empleados de Leo

Art, fueron extorsionados y amenazados, luego de lo cual comenzó un

intercambio epistolar entre GCG y Nextel, a lo que se adicionó el bloqueo

comercial (consistente en la retención de todos los contratos ingresados

hasta esa fecha y que aguardaban aprobación crediticia) y el corte del

sistema “SFA” dispuesto por Rizzo, lo que les impidió continuar con el

normal desempeño del negocio, tornándose imposible el cumplimiento para

con sus clientes y vendedores. Indicaron que, seguidamente, se les negó el


ingreso a las oficinas de Nextel al igual que al personal administrativo;

fueron eliminados de la página web; se cortaron los planes de “dealer” y,

sin comunicación mediante, activaron en sus equipos planes comerciales

comunes, lo que les acarreó un nuevo y grave perjuicio económico.

Manifestaron que, en una nueva reunión a la concurrió Mingrone

con Rizzo y Grunstein, fueron amenazados y se los extorsionó para que

firmaran una carta documento redactada por Nextel, donde GCG se

retractaba de todos sus dichos y se hacía responsable por el perjuicio

provocado a la marca Nextel. Agregaron que, a cambio de ello, se les

ofrecía “destruir” solo a GCG y permitir que los actores pudieran seguir

trabajando en la dirección de su fuerza de ventas pero como empleados en

relación de dependencia para Leo Art. Afirmaron que, ante la negativa de

Mingrone, Rizzo y Grunstein emplearon términos cuasi mafiosos para

convencerlos de aceptar la propuesta ofrecida.

Señalaron que luego de ese episodio se cortó el diálogo con los

representantes de Nextel hasta el mes de marzo de 2003 cuando se

notificaron de la decisión de Leo Art de rescindir el contrato asociativo

suscripto con GCG. Expusieron que los demandados se contactaron con el

gerente de ventas de GCG para tentar a los vendedores a incorporarse al

staff de Leo Art. Dijeron que a partir del mes de abril de 2003 la totalidad

de sus vendedores y empleados administrativos se encontraban trabajando

anotados en la cooperativa Eventur o a nombre de Leo Art.

Sostuvieron que Rizzo y Grunstein manejaban antojadizamente las

relaciones y decisiones con los agentes oficiales y que les resultaba

imposible acceder a cualquier reunión con el vicepresidente de Nextel

(Rubén Butvilofsky) debido la connivencia que Rizzo mantenía con la

secretaria de este último. Agregaron que Mingrone pudo contactarse con

Oscar Basoco (director de Nextel), pero al anticiparle lo que estaba

ocurriendo éste le recomendó dirigirse directamente a Rizzo que gerenciaba

el canal indirecto y le indicó que cualquier otro conflicto debía ser

informado mediante carta comercial.

Indicaron que cumplieron con tal metodología, recibiendo como

respuesta una carta documento de parte de Nextel donde se desconocía el


vínculo con GCG y se los intimaba a cesar en las menciones de dicha firma.

Sostuvieron que si bien hasta ese momento consideraban que la conducta

llevada a cabo por Grunstein y Rizzo era una maniobra fraudulenta en

interés personal, a partir de la misiva remitida por Nextel quedaba

evidenciado que ésta tenía conocimiento de la relación entre los actores y

sus representantes y su consentimiento respecto del ardid que éstos llevaron

a cabo.

Postularon que GCG fue vaciada mediante una maniobra ilegal

llevada a cabo por los representantes de Nextel, reiteraron que todos los

vendedores y administrativos de aquélla pasaron a trabajar en relación de

dependencia -o por intermedio de una cooperativa- para Leo Art y señalaron

que todos los contratos que Nextel rechazó a GCG fueron reingresados por

los mismos vendedores a Leo Art –quien cobró las comisiones-.

Afirmaron que GCG era una empresa que facturaba $1.200.000 al

año en promedio y que proyectaba para el año 2003 una facturación de

$2.500.000, mientras que al tiempo de la demanda, como consecuencia del

crecimiento del negocio generado por la gestión de los actores, Leo Art

facturaba aproximadamente $ 6.000.000.

Esgrimieron que a merced al obrar ilícito de los jerárquicos de

Nextel, debieron cerrar definitivamente su negocio.

Seguidamente se expidieron sobre el sistema de liquidación de

comisiones a los agentes oficiales. Dijeron que antes de que Grunstein y

Rizzo lograran persuadirlos para que canalizaran las ventas a través de Leo

Art, ésta cobraba una comisión promedio por venta de equipo muy inferior

a la que comenzó a percibir luego de la forzada fusión entre las compañías.

Explicaron que a medida que se superaban ciertos objetivos de ventas,

Nextel aumentaba las comisiones a liquidar; mientras que si un agente no

llegaba a la venta de 150 equipos mensuales disminuía la comisión de ese

agente. Afirmaron que en esta última situación se encontraba Leo Art antes

de vincularse con ellos, pero que al canalizar las ventas conjuntamente por

efecto de la fusión con GCG, ambos agentes pasaron a superar objetivos

que Leo Art no hubiera logrado individualmente.

Informaron que los hechos descriptos motivaron también la


promoción de una causa penal contra Grunstein y Rizzo por estafa.

Por último se explayaron sobre la responsabilidad que le endilgaron

a las demandadas en los términos de los arts. 1113, 1197 y 1198 del Cód.

Civ.

Respecto de Nextel invocaron que le cabía responsabilidad

contractual directa, en virtud del vínculo comercial que dijeron que

mantuvieron (contrato de agencia) y responsabilidad por el accionar ilícito

de sus dependientes (Rizzo y Grunstein). Asimismo, alegaron que Leo Art

resultaba también directamente responsable por acción y por omisión por

haber sido el canal que posibilitó el vaciamiento de GCG.

2) En fs. 1135/1138 los actores estimaron los daños causados y

ampliaron el ofrecimiento de prueba.

Reclamaron: a) daño emergente que estimaron en $165.000,

correspondiente a las sumas percibidas por Leo Art en virtud de las

liquidación de comisiones devengadas por aquellos contratos rechazados a

GCG y reingresados a Nextel, gastos de publicidad y desarrollo de página

web, diferencia de gastos de celulares de GCG como planes comerciales

comunes en lugar de plan “dealer”; b) lucro cesante por la suma de

$571.000, representado por los fondos que se vieron privados de percibir al

no continuar desempeñándose como agentes de Nextel, como así también la

proyección de ventas con la que contaba Leo Art a partir de su intervención,

calculada en función de un porcentaje del 5 % de ganancia real obtenida por

GCG en el ejercicio económico 2002, aunque indicaron que a partir del

2003 –como consecuencia de la eliminación de gastos de publicidad que ya

no eran necesarios por el posicionamiento obtenido y por el crecimiento del

mercado- debía calcularse un margen de ganancia de entre el 30% y el 35

%; y c) daño moral por la suma de $20.000, en función de los

padecimientos a los que se encontraron sometidos como consecuencia de

los ardides y amenazas que les habrían impartido los demandados, que

habrían perturbado su estabilidad emocional e impedido la pronta

reinserción laboral en el mercado de la telefonía.

3) En fs. 1216/1227 se presentó Leo Art y Asociados SA –por

apoderado–, planteó excepción de falta de legitimación activa y contestó la


demanda solicitando su rechazo, con costas.

Dedujo la excepción de falta de legitimación activa respecto de los

coactores Mingrone y Di Costanzo, fundada en que los daños y perjuicios

reclamados se habrían producido con posterioridad a que los actores

constituyeran la sociedad GCG, por lo que sería ésta la legitimada para

efectuar el reclamo y no sus integrantes que son personas distintas a la

sociedad.

Seguidamente contestó la demanda, formuló una negativa puntual

de todos los hechos invocados por los actores y dio su versión de lo

ocurrido.

Relató que Mingrone y Di Costanzo comenzaron trabajando como

vendedores de telefonía celular en la empresa Telcel y que desde sus inicios

tenían la meta de obtener la calidad de agentes oficiales de Nextel. Señaló

que, posteriormente, siempre con ese propósito, comenzaron a trabajar para

PCP, empresa que obtuvo tal calidad y que en cierto momento los gerentes

de Nextel, Rizzo y Grunstein, les habrían comunicado a Mingrone y Di

Costanzo una “decisión estratégica”, que consistía en que dejaran de vender

para PCP y lo hicieran para la agencia oficial Leo Art, pues Nextel

“rescindiría el contrato con la primera” e “intentaría afianzar a la segunda”.

Sostuvo que los coactores aceptaron dicha propuesta y que

constituyeron la sociedad GCG, para luego suscribir un convenio asociativo

con Leo Art según el cual ambas empresas mantenían su autonomía, pero

las solicitudes de servicio, las liquidaciones y el pago de las comisiones se

canalizarían a través de la segunda, que era la agente oficial de Nextel.

Agregó que los actores desplegaron a su costa una campaña publicitaria con

el objeto de mejorar las ventas, a través de avisos institucionales que eran

diseñados por la agencia que imponía Nextel y donde el logo de GCG no

aparecía de manera destacada.

Explicó que los coactores efectuaron una publicidad en el diario

“Infobae”, sin la intervención de la agencia publicitaria de Nextel y que,

paralelamente, lanzaron una página web en la que se presentaba a GCG

como agente oficial de Nextel, situación que no fue bien recibida por los

directivos de esta última y que generó un conflicto en el área en la que se


desempeñaban los gerentes Rizzo y Grunstein, quienes dirigieron un

reclamo hacia el agente oficial Leo Art. Explicó que luego de varias

reuniones Mingrone y Di Costanzo rechazaron algunas propuestas

tendientes a superar el conflicto –entre ellas, la de borrar a GCG y que los

actores siguieran trabajando como vendedores para Leo Art o incorporarlos

como socios con un porcentaje accionario del 20%-. Ante la negativa, Leo

Art decidió hacer uso de la cláusula de rescisión inserta en el convenio

asociativo que los vinculaba, momento a partir del cual se los consideró

desvinculados de los canales de ventas indirectas de Nextel.

Concluyó en que de los hechos descriptos no se desprende

responsabilidad alguna de su parte, ni de Nextel.

Afirmó que las apreciaciones formuladas por los actores no son más

que el fruto de sus delirios, que jamás existió una “trama mafiosa” y que

nunca fueron amenazados, ni objeto de chantajes. Estimó que la presión que

sobre ellos pudo ser ejercida no fue mayor a la que se da en cualquier

negociación comercial o laboral.

Agregó que los actores decidieron alejarse de PCP porque tenían

dificultades para percibir sus comisiones, a lo cual se sumaba que dicha

firma privilegiaba su actividad como empresa de seguridad, así como las

discrepancias que Mingrone mantenía con el gerente comercial. Negó que

Rizzo y Grunstein les sugirieran u obligaran a los actores a ese apartamiento

y afirmó que fue una decisión exclusiva de ellos, al igual que la elección de

Leo Art como agente oficial para continuar su actividad. Destacó que en

dicho mercado es común que los vendedores freelance pasen de un agente a

otro según les convenga. Manifestó que los actores, atendiendo a sus

intereses y expectativas formaron la sociedad GCG para desplegar la misma

actividad que venían realizando, sin que Nextel, ni Leo Art tuvieran

incidencia en esa decisión. Denunció que en la causa penal por coacción y

estafa que iniciaron los actores, al referirse a la constitución de aquélla

sociedad, no denunciaron haber estado sujetos a presiones, sino que

afirmaron que ello respondió a una decisión propia.

Expresó que, posteriormente, se concretó la suscripción del referido

acuerdo asociativo entre las firmas GCG y Leo Art., con el fin de acelerar


el monto de las comisiones y obtener beneficios mutuos y destacó que allí

se pactó que ambas firmas podrían rescindir el contrato en cualquier

momento, sin necesidad de invocar causa alguna y sin que ello diera motivo

a indemnización alguna.

Señaló que el contrato de agencia que vincula a su parte con Nextel

prohíbe al agente asociarse con otra persona física o jurídica y que, por

ende, los actores nunca pudieron pretender una fusión o asociación entre

GCG y Leo Art. Destacó que el acuerdo celebrado entre éstas solo consistía

en unir las ventas que luego se canalizaban a través de la segunda. Reiteró

que dicho acuerdo no fue impuesto, ni en cuanto a su suscripción ni en

cuanto a su contenido, destacando, en ese sentido, que en la causa penal

Mingrone declaró que el contrato fue confeccionado por Leo Art. y

modificado por los actores y su abogado.

Aclaró que GCG disponía del sistema SFA porque Leo Art se lo

había instalado, al igual que lo hacía con todos sus puntos de venta, para

agilizar el ingreso de las solicitudes de servicio. Con relación al uso de

aparatos celulares bajo el plan “dealer” (precio especial para agentes),

indicó que los actores mantuvieron ese beneficio que adquirieron cuando

trabajaban para PCP. Expresó que gozar de dicho plan no significaba que el

beneficiario sea necesariamente un agente, ni que por ello se transformara

en tal.

Siguió diciendo que, en procura de posicionarse favorablemente en

su búsqueda de obtener la condición de agente, GCG lanzó la referida

campaña publicitaria que generó el conflicto.

Expresó que luego se sucedieron las reuniones donde los actores no

aceptaron las propuestas y que estos estaban presionando para ser

designados agentes oficiales, pues mientras se desarrollaban las mismas los

abogados de Mingrone se comunicaron con el presidente de Nextel para

requerirle dicha designación. Invocó que la postura asumida por GCG no le

permitió a Leo Art otra salida más que la de desvincularse, rescindiendo el

acuerdo. Alegó que no se trató de una ruptura intempestiva, dado que se

produjo luego de numerosas negociaciones en busca de una solución.

Alegó que GCG había tercerizado el 70 % de sus ventas en otra


empresa independiente y que sus ventas genuinas sólo representaban el 15%

de las totales de Leo Art.

Seguidamente formuló precisiones acerca del funcionamiento del

negocio de Nextel y afirmó que a pesar de la existencia de determinados

grupos o empresas que se dedican a la venta de los servicios sin ser agentes

oficiales, en ningún caso pueden ser consideradas sub agentes o agentes

encubiertos, dado que no asumen ninguna responsabilidad frente a Nextel,

pues en todos los casos el único reconocido para presentar las solicitudes de

servicio y percibir las comisiones es el agente oficial.

Subsidiariamente impugnó las sumas reclamadas y desconoció la

documentación no emanada de su parte, aunque reconoció el contrato

celebrado entre Leo Art y GCG, así como el intercambio epistolar habido

entre las partes.

4) En fs. 1266/1297 se presentó Nextel Communications Argentina

SA y opuso excepción de falta de legitimación activa y contestó demanda,

solicitando su rechazo, con costas.

La excepción de falta de legitimación activa fue dirigida contra los

coactores Mingrone y Di Costanzo, con fundamento en que los daños y

perjuicios pretendidos por éstos, eventualmente, solo pudieron ser sufridos

por la sociedad GCG, que fue quién suscribió el convenio asociativo con

Leo Art.

Formuló una negativa de los hechos invocados y desconoció la

prueba documental, con excepción de la emanada de su parte y las cartas

documento intercambiadas. Particularmente, desconoció el acta notarial

acompañada como anexo 9, que redarguyó de falsa.

Comenzó refiriendo los antecedentes de la empresa y la manera en

que comercializa los productos y los servicios que brinda, a través de

personal dependiente y de agentes no exclusivos.

Relató que su parte conoció a Di Costanzo y Mingrone por su

actuación como personal de su ex agente no exclusivo PCP entre los años

1999 y 2001 y explicó que en ese último año PCP, por decisión propia,

rescindió el contrato que los vinculaba, sin causa. Manifestó que, luego de

ello, no le constaba la actividad desarrollada por aquéllos.


Sostuvo que de la documental aportada en la demanda surge que los

coactores habrían constituido el 28/5/2001 la sociedad GCG y destacó que

desde mucho antes de esa fecha PCP había dejado de presentar operaciones

a su parte. Expresó que al tiempo de constituir GCG los actores habrían

transferido a dicha empresa ciertos equipos de Nextel que pertenecían a

PCP, motivo por el cual habrían conservado los equipos bajo el plan

“dealer”, aprovechándose probablemente de un descuido administrativo de

algún empleado de su parte. Afirmó que, de todos modos, la circunstancia

de que GCG tuviera equipos a un precio diferencial no lo convertía en

agente no exclusivo de Nextel, por cuanto dicho carácter solo se adquiere

por la firma del contrato respectivo. Indicaron que posteriormente los

actores habrían suscripto un contrato asociativo con Leo Art, que constituyó

un acuerdo suscripto entre dos empresas independientes, respecto de las

cuales su parte es un tercero ajeno y que escapaba a su conocimiento.

Afirmó que la firma de dicho acuerdo asociativo con Leo Art no convertía a

GCG en agente no exclusivo de Nextel.

Explicó que a raíz de una nota publicada en el diario “Infobae” con

fecha 19/02/2003, su parte tomó conocimiento de que GCG se estaba

arrogando el carácter de agente oficial no exclusivo de Nextel y que había

creado una página web que permitía derivar a quienes ingresaran al sitio

web de Nextel, lo cual motivó la remisión de una carta documento, con

fecha 26/02/2003, intimándola a cesar en tal obrar y a dejar de utilizar su

nombre y marca. Resaltó que del intercambio de cartas documento surge el

reconocimiento de los actores de que el agente oficial era Leo Art.

Siguió diciendo que, posteriormente y a raíz de una decisión propia,

respecto de la cual Nextel no fue motivadora ni impulsora, Leo Art decidió

rescindir el contrato que la vinculaba con GCG.

Concluyó en la improcedencia de la demanda contra su parte por

resultar ajena al conflicto, reiterando que solo tuvo relación contractual con

Leo Art, a quién nunca le dejó de abonar las comisiones.

Señaló que los actores omitieron denunciar el resultado de las

acciones penales que promovieron por ante los Juzgados Nacionales de

Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° 36 y 37, las que fueron


desestimadas por inexistencia de delito. Agregó que en dichas causas la

fiscal interviniente dejó constancia de que no se habían logrado acreditar las

supuestas presiones y amenazas ejercidas por Grunstein y Rizzo hacia los

actores para dejarlos fuera del negocio, así como que tampoco existían

elementos para sostener que los denunciantes fueran coaccionados a dejar

de trabajar para PCP, ni para que formaran una sociedad y menos aún para

que firmaran un convenio asociativo con Leo Art, del que habrían obtenido

un beneficio mutuo, al ingresar todas las operaciones de venta que

generaban por intermedio de aquél agente oficial.

Sostuvo la improcedencia de los supuestos en los que los actores

intentaron basar la responsabilidad de su parte, con fundamento en que no

existió vinculación contractual directa y, en cuanto a la responsabilidad por

los hechos de sus dependientes, en que ello solo podría acontecer ante la

existencia de un hecho ilícito, que la justicia había descartado de plano en

las dos denuncias penales que se promovieron. Concluyó entonces en que

no existía conducta alguna de Nextel que guarde relación causal con el daño

reclamado.

Controvirtió la procedencia de los daños reclamados y planteó la

prescripción de la acción por responsabilidad civil extracontractual, en

tanto el hecho que se alegó como generador del daño databa del mes de

marzo de 2003 y la demanda había sido interpuesta en febrero de 2006, es

decir, casi 3 años después.

5) En fs. 1312/1314 se difirió el tratamiento de la excepción de falta

de legitimación activa deducida por ambas demandadas para el momento

del dictado de la sentencia y en fs. 1321 lo mismo se decidió respecto del

planteo de nulidad de cierta desgrabación de una conversación contenida en

un CD acompañado por la parte actora.

6) A fs. 2437 se tuvo presente la transformación societaria de la

demandada Nextel, que pasó a denominarse Nextel Communications

Argentina SRL.

7) Abierta que fue la causa a prueba se produjo la que surge del

certificado de fs. 2739/2742 y puestos que fueron los autos a los fines

previstos en el art. 482 CPCCN, Mingrone, GCG y ambas demandadas


hicieron uso de ese derecho.

II. La sentencia apelada.

En la sentencia de fs. 2818/2836 vta. el a quo consideró que los

actores no probaron que durante el año 2000 los directivos de Nextel Rizzo

y Grunstein ejercieron diversas presiones a fin de que les otorgasen

contraprestaciones no previstas en la relación con Nextel, a cambio de

asegurar que las carpetas de clientes que ingresaban obtuvieran la atención

correspondiente y recibieran los equipos contratados en tiempo y forma, y

señaló que, ni siquiera, precisaron en qué consistieron esas presiones, ni

cuáles eran esas “contraprestaciones no previstas”.

De otro lado, señaló que, más allá de las referencias genéricas a

amenazas y presiones, que efectuaron los actores, no alegaron –y mucho

menos probaron– que hubieran mediado vicios del consentimiento -vgr.

error (arts. 924 a 930 Código Civil), dolo (arts. 931 a 935 Código Civil),

fuerza o temor (arts. 936 a 943)-; tampoco que se hubiera registrado falta de

discernimiento, intención o libertad (art. 900 Código Civil); o

circunstancias configurantes de lesión (art. 954 Código Civil); simulación

(arts. 955 a 960 Código Civil); o fraude (arts. 961 a 972), que afectaran la

fuerza vinculante de los contratos que celebraron (arts. 1137 y 1197 Código

Civil).

El sentenciante destacó la condición de comerciantes de los actores

y que, por ende, cabía suponer en ellos la presencia de aptitudes y

capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así

como conocimiento sobre las implicancias y los riesgos que asumían al

celebrar los contratos. Señaló que esa profesionalidad los obligaba a obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 512, 902 y 909 Cód.

Civil).

Seguidamente consideró que no había elementos que dejaran

traslucir que la operatoria cuestionada no fuera el resultado de la libre

decisión de los actores. Señaló que, contrariamente a lo que alegaron los

accionantes en el sentido de que el convenio asociativo con Leo Art les

había sido impuesto, en la causa penal que promovieron contra y Grunstein


Rizzo, Mingrone declaró que el contrato fue confeccionado por Leo Art y

modificado por él, Marcelo Di Costanzo y su abogado.

También señaló que a la misma conclusión arribaron el Fiscal en lo

Criminal y el Juez de Instrucción intervinientes en aquélla causa.

Asimismo, indicó que si bien no podía desconocerse que las

demandadas tenían una posición más fuerte en la vinculación, lo que pudo

haber influido en la determinación de las condiciones contractuales, ello no

era una causal invalidante de lo pactado, pues juzgó que los actores no

lograron probar que haya mediado abuso en la utilización de esa posición

para causar daño, de modo que pueda calificarse su conducta como un

ejercicio disfuncional del derecho en los términos del art. 1071 Código

Civil.

El magistrado analizó el contrato que vinculó a GCG con Leo Art y

concluyó en que del mismo no surgían ventajas desproporcionadas a alguna

de las partes, ni mucho menos que el mismo fuera lesivo para los intereses

de la actora, sino que, los beneficios eran mutuos, pues surgía que la

finalidad del contrato era producir la aceleración de las comisiones, es

decir, el aumento del monto por cada equipo vendido en función del

número de operaciones mayor que se lograba al unificar las ventas de

ambas partes. Acotó que tanto el carácter asociativo del convenio, como la

existencia de beneficios mutuos fueron circunstancias expresamente

reconocidas por los actores al prestar declaración en la causa penal referida.

El a quo concluyó en que no fue probado que la desvinculación de

PCP, ni la constitución de GCG y la firma del contrato con Leo Art

hubieran sido imposiciones de las demandadas, motivo por el cual

consideró que debía suponerse que se trató de negocios celebrados con

plena libertad y con expectativas de producir beneficios mutuos.

Seguidamente, luego de recordar que los actores tampoco

cuestionaron la validez y legitimidad de la rescisión unilateral decidida por

Leo Art, juzgó que no existían elementos que autorizaran a concluir en que

la facultad de rescindir haya sido ejercida abusivamente.

El magistrado señaló que el “bloqueo comercial” y las medidas


tomadas por Nextel que impidieron que los actores pudieran continuar

operando con normalidad (prohibición del ingreso al área de administración

de ventas de Nextel; suspensión de la utilización del sistema “SFA” y de la

presentación de nuevas contrataciones para su aprobación por la compañía;

rechazo “por disposición de gerencia” del ingreso de contratos de telefonía

celular obtenidos por GCG) fueron una consecuencia natural de la rescisión

contractual que, como fue ejercitada lícitamente y de acuerdo a lo previsto

en el contrato, no era susceptible de generar responsabilidad de parte de

Leo Art. Refirió en ese sentido que el Juez de Instrucción que intervino en

la denuncia penal estimó que no correspondía atribuir el verbo “vaciar” una

empresa a la posible acción de los imputados de transferir una cartera de

clientes de una empresa a otra, toda vez que esa conducta, de haber existido,

se habría dado en un mercado de competencia en el cual los denunciantes

conocían sus reglas, y sin que se haya verificado alguna circunstancia que

menoscabare la esfera de libertad con que contaban los denunciantes para el

ejercicio de las acciones que estimaren hubiesen correspondido.

El a quo concluyó en que no fue reprochable la conducta de Leo Art

con motivo de la celebración, ejecución y resolución del contrato que la

vinculó con GCG.

Destacó que las sociedades mantuvieron su estructura societaria

independiente y que se trató más bien de un vínculo de colaboración (arg.

art. 367 LSC), aunque no exteriorizado a terceros y con rasgos de los

negocios en participación (arg. art. 361 LSC), donde Leo Art actuaba frente

a Nextel como gestor a título personal y como si se tratara de un negocio

propio. Agregó que no se alegó y que tampoco se advertía ilicitud en el

objeto o forma del negocio (art. 953 Código Civil).

Seguidamente, señaló que la constatación notarial de fecha

03/03/2003 acompañada por los actores dio cuenta de que en la página web

de Nextel figuraba la dirección de GCG con sus números telefónicos, que

recibía en su casilla correos electrónicos de aquélla y que, en su oficina,

tenía un sistema de computación “SFA” que lo mantenía conectado

directamente con la fabricante y que, también se acompañaron facturas de

servicio Nextel de planes “dealer” a GCG y solicitud de servicio original.


Sin embargo, consideró que ello no era suficiente para tener por

probado que bajo la apariencia del contrato asociativo se encubriera la

actuación de GCG como agente de Nextel. El a quo señaló que no fue

objeto concreto de la demanda una acción de simulación, pero que un

planteo de esa índole no obtendría una prueba directa e irrebatible, sino que

sería necesaria, en todo caso, la concurrencia de un conjunto de indicios y

presunciones lo suficientemente graves y concordantes como para llevar al

ánimo del juzgador la convicción de que se está ante un acuerdo simulado y

consideró que las circunstancias de la causa eran presunciones que no

ostentaban la precisión, gravedad y concordancia para producir convicción

en el sentido pretendido por los actores (art. 163, 5, ap. 2 CPCCN).

Por ende, concluyó en que no podía tenerse por probado que GCG

hubiera tenido relación directa con la fabricante, ni mucho menos que se le

pudiera atribuir la condición de agencia comercial de Nextel, ni que ésta

tuviera conocimiento del convenio asociativo suscripto entre Leo Art y

GCG.

Con respecto a la prueba testimonial producida en autos, el

magistrado consideró que, frente al resultado de la exégesis contractual,

resultaba irrelevante la valoración de los testimonios producidos y señaló

que aunque pueda admitirse la prueba de testigos para aclarar o establecer la

correcta interpretación de contratos, debe ser descartada en caso de que se

pretenda que la declaración lleva a desvirtuar o modificar el contenido de lo

pactado.

Como corolario de lo anterior, juzgó que tampoco podía atribuirse

responsabilidad alguna a Nextel.

Señaló que los actores no aportaron prueba idónea que permitiera

formar convicción suficiente para avalar los hechos en que se fundara la

demanda y que ello llevaba a excluir que en el caso hubiera existido por

parte de las demandadas un ejercicio abusivo en el cumplimiento y

ejecución de la relación contractual. Señaló que la frustración de las

expectativas de los actores de obtener la calidad de agentes oficiales de

Nextel no podía generar derechos indemnizatorios, en tanto que no medió

incumplimiento, ni conducta ilícita de las demandadas (arts. 508 y 1109


Código Civil).

El magistrado concluyó en la improcedencia sustancial de la

demanda y en que resultaba innecesario ingresar en el conocimiento de los

restantes planteos introducidos, por lo que no se pronunció expresamente

sobre los mismos.

En ese marco, desestimó la demanda e impuso las costas a los

actores vencidos (art. 68 CPCCN).

III. Los agravios.

Contra la sentencia de la anterior instancia se alzaron los coactores

Di Costanzo y Mingrone. El primero expresó agravios a fs. 2927/2929 vta.,

mientras que el segundo hizo lo propio a fs. 2931/2940 y vta. A fs.

2942/2945 y fs. 2957/2959 vta. obran las respectivas contestaciones

efectuadas por la codemandada Leo Art, mientras que en fs. 2964/2971 y

en fs. 2974/2980 vta. contestó los agravios la codemandada Nextel.

Remárcase que GCG no dedujo recurso alguno y que la sentencia quedó

firme a su respecto.

a) Los agravios del coactor Di Costanzo.

El coactor Di Costanzo se agravia de la valoración de la prueba que

hizo el a quo para concluir en que la misma resultaba insuficiente para tener

por acreditada la una relación directa entre GCG y Nextel bajo la forma de

agente encubierto de la primera y que la operatoria denunciada respondería

a una práctica comercial de la segunda consistente en hacer trabajar a

agentes no oficiales para crear nuevos canales de comercialización, que una

vez afianzados son apropiados.

Se queja de que, aunque el propio magistrado indicó que a los fines

de acreditar un acuerdo simulado no resultaba necesaria prueba directa e

irrebatible de la simulación, sino sólo la concurrencia de un conjunto de

indicios y presunciones lo suficientemente graves y concordantes, sin

embargo, considerase luego que la prueba aportada a los fines de probar

que GCG era un agente encubierto de Nextel y que ésta tenía conocimiento

del contrato suscripto entre la primera y Leo Art, solo aportaba presunciones


que no ostentaban la precisión, gravedad y concordancia necesarias para

producir convicción en el sentido pretendido. Asimismo, objeta que el a

quo no tuviese en cuenta las referencias que en el mismo sentido surgirían

de la prueba testimonial.

De otro lado, se agravia de que el juez de grado considerase que las

decisiones de los actores fueron tomadas libremente. Sostiene que, en

realidad, se trató de una operatoria impuesta por Nextel en abuso de su

posición dominante, por lo que –entiende- que no debe atenderse

ciegamente a la letra del acuerdo suscripto entre GCG y Leo Art, que

formaba parte de la operatoria.

Concluye en que, por ende, corresponde condenar a las demandadas

a indemnizar a los actores por los daños y perjuicios sufridos como

consecuencia de la ruptura intempestiva de la relación comercial.

Subsidiariamente, solicita que se tome como base de cálculo la

duración de la relación comercial y el monto de las comisiones que

mensualmente cobraba GCG, actualizadas a la fecha de cobro.

Por último, se agravia de la imposición de costas a su cargo.

b) Los agravios del coactor Mingrone.

El coactor Mingrone se agravia de que el juez de grado no valoró

que los actores, ya sea a través de PCP o a través de Leo Art se vincularon

con Nextel mediante un contrato de agencia comercial.

Asimismo objeta que el magistrado no analizó la conducta de las

partes antes y durante el desarrollo de la relación y antes de la extinción del

vínculo y que concluyó en que no existían elementos que dejaran traslucir

que la operatoria cuestionada no fuera el resultado de la libre decisión de

los actores. Sostiene que de la prueba documental, pericial contable, pericial

técnica y testimonial surgen las circunstancias que llevaron a la celebración

del contrato –el abuso de la posición dominante de las demandadas para

lograr el desplazamiento de Mingrone y GCG y la apropiación de la

estructura y fuerza de venta- .

De otro lado, se agravia de que el a quo juzgara que la codemandada

Leo Art ejerció la facultad de rescindir el contrato que la vinculaba a GCG


sin mediar abuso. Sostiene que la cláusula de rescisión (cláusula sexta)

encubre el accionar fraudulento y malintencionado de las demandadas y

agregó que la rescisión resultó intempestiva, abrupta y sin mediar preaviso.

También se agravia de que el sentenciante no consideró la prueba

producida tendiente a demostrar que el contrato suscripto entre GCG y Leo

Art era simulado y que encubría las intenciones de la última en beneficio

propio. En ese sentido se queja de que en la sentencia no se ponderó la

prueba pericial contable que dio cuenta de la evolución de las comisiones de

Leo Art a partir de la suscripción de aquél contrato y que demostró que los

beneficios sólo alcanzaron a ésta. Agregó que ese dictamen pericial también

demostró que las cuentas rechazadas a GCG fueron reingresadas a Nextel

por Leo Art, quedándose con los clientes.

Por último, se queja de que el a quo consideró que no se probó que

bajo la apariencia de un contrato asociativo se encubrió la actuación de

GCG como agente de Nextel. Sostiene que se probó la maniobra pero que el

juez no la reconoció. Refiere a los elementos detallados por el juez de grado

en la sentencia como generadores de simples presunciones, a la prueba

testimonial y a las pruebas pericial contable y pericial informática. Alega

que se trata de pruebas integras, completas y contundentes que acreditan el

carácter de agente de Nextel de GCG.

IV. La solución propuesta.

1) La legitimación de los coactores Mingrone y Di Costanzo.

Liminarmente, debe señalarse que en la especie ambas demandadas

opusieron la defensa de falta de legitimación activa respecto de los

coactores Mingrone y Di Costanzo. La codemandada Leo Art fundó su

planteo en que los daños y perjuicios reclamados se habrían producido con

posterioridad a que los actores constituyeran la sociedad GCG, por lo que

sería ésta la legitimada para efectuar el reclamo y no, sus integrantes, que

son personas distintas a la sociedad. En el mismo sentido, Nextel alegó que

los daños y perjuicios pretendidos por aquéllos, eventualmente, solo

pudieron ser sufridos por la sociedad GCG, que fue quién suscribió el


convenio asociativo con Leo Art.

Del escrito de inicio resulta que la demanda fue promovida por

Mingrone y Di Costanzo junto con Global Consulting Group S.R.L., razón

por la cual, en la sentencia de la anterior instancia el a quo se adentró

directamente en el fondo de la cuestión y concluyó en la desestimación

sustancial de la demanda que ostentaba a la sociedad como directa titular de

los derechos que se reclamaban. Como consecuencia de ello y dado que

rechazó la demanda, consideró que resultaba innecesario ingresar en el

conocimiento de los restantes planteos introducidos en autos –entre ellos, la

defensa de falta de legitimación planteada por las demandadas- y, por ende,

no se pronunció al respecto.

Ahora bien, la sentencia sólo fue recurrida por los coactores

Mingrone y Di Costanzo, mas no por la sociedad GCG (véase lo resuelto

por esta Sala a fs. 2953 y fs. 2956 y vta.), circunstancia que, ahora, obliga a

este Tribunal a examinar la legitimación de los recurrentes, aunque las

demandadas no insistieran con su planteo en sus respectivas contestaciones

de agravios.

En efecto, se ha dicho que en la sentencia definitiva, valorando los

elementos probatorios aportados durante el transcurso del proceso, el juez

debe pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de legitimación

para obrar, aun en la hipótesis de que el demandado se haya abstenido de

plantear el problema referente a la falta de legitimación, ya en oportunidad

de contestar la demanda o, como en este caso, de replantearlo al tiempo de

recurrir la sentencia (conf. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", T°. VI,

pag. 135, Abeledo Perrot, Bs. As., 1977; en igual sentido: CNCom. Sala D,

29.10.98, "Honigman de Brandt c/ Círculo de Inversores SA de Ahorro

para fines determinados s/ Ord."; id. Sala B, 04/09/1995, “Goldser SA c/

Granero Aníbal S/ Ord.”).

En este mismo orden de ideas, también se ha dicho que cabe

declarar de oficio, tanto por parte del sentenciante de grado, como del

tribunal de alzada la falta de legitimación para obrar, ya que no solo es una

facultad, sino un deber del magistrado examinar, antes de analizar la

fundabilidad de la pretensión incoada, en cualquier momento y aun cuando


se dicte sentencia (conforme CNCom., esta sala A, 24.9.98, "Flor de Lis SA

c/ Guarneri, Juan y Otro"; id., id. 29.12.99, “Madanes Mónica C/ Aluar

Aluminio Argentino SA s/ Sum”; entre otros, id., Sala B, 30.11.76, "Tarena

c/ Pons s/ Quiebra"; id., Sala C, 22.02.90, "Basf Argentina SA c/ Romero y

Fernández SRL s/ Ord.”.; en igual sentido: CNCom., esta Sala A, 27.6.06,

"Castro, Alejandro c/ Xerox Arg. SA s/ Ordinario"; id., Sala E, 09.06.09,

"Lah Ukmar, Viviana c/ Miguens, Ernesto Gabriel s/ Ordinario").

Debe recordarse que la “legitimación para obrar” es la cualidad

emanada de la ley para requerir una sentencia favorable respecto del objeto

litigioso, que, en la mayoría de los casos, coincide con la titularidad de la

relación jurídica sustancial (cfr. Colombo, Carlos, J. “Código Procesal,

Civil y Comercial de la Nación - comentado y anotado”, Ed. Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 241).

En este sentido, tiene dicho esta Sala que la legitimatio ad causam

es la correspondencia del derecho sustancial con la persona que lo hace

valer pues la pauta para determinar la existencia de legitimación procesal

está dada, en principio, por la titularidad activa o pasiva de la relación

jurídica sustancial controvertida en el proceso (CNCom., esta Sala,

28/06/2007, in re: “Daly y Cía S.A. s/ quiebra c/ Cadbury Schweppes

Public Limited y otro”; id. id., 4/10/2007, in re:“Enrique P. Bellesi S.A. y

otros c/ Eniak San Juan S.A. s/ ordinario”; entre otros; CApelCCJunín,

20/06/1989, in re: "Cooperativa Agrícola Ganadera de Zavalía c. Rancho

O.C.S.A. y otros"; LL, 1989-D, 406; DJ, 1989-2-778).

En efecto, la legitimación para obrar o procesal es un requisito de

admisibilidad de la pretensión procesal, en cuya virtud debe mediar una

coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las

personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender

(legitimación activa) y para contradecir (legitimación pasiva) respecto de la

materia sobre la cual el proceso versa. Por ende, la pretensión debe ser

deducida por y frente a una persona procesalmente legitimada, lo cual no

obsta a que el sujeto pasivo que carezca de tal atributo sea citado al proceso

y asuma en él la calidad de parte demandada, circunstancia que le permitirá,

eventualmente, hacer valer su propia falta de legitimación y, por


consiguiente, la inadmisibilidad de la pretensión contra él deducida. La

ausencia de legitimación, sea activa o pasiva, torna admisible la llamada

defensa de “falta de acción” (sine actione agit) (véase: Palacio, L. E.,

“Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1967, T° 1,

págs. 413 y sgtes.).

Ello sentado, se aprecia que los coactores (Mingrone, Di Costanzo y

GCG) reclamaron la reparación de los daños que dijeron haber sufrido, sin

efectuar una discriminación seria entre los daños sufridos por la sociedad y

los que se pretenderían sufridos por sus socios de manera personal.

En efecto, por un lado, reclamaron la suma de $165.000 en concepto

de daño emergente, considerando los gastos incurridos para la constitución

y disolución de la sociedad GCG, las sumas percibidas por Leo Art por

liquidaciones devengadas por contratos rechazados a GCG y reingresados

por ésta a Nextel, gastos de publicidad y desarrollo de la página web –de

GCG-, diferencia de gastos de celulares de GCG con planes comerciales

comunes, en lugar de planes dealer (véase fs. 1135 y vta., pto. a)).

De otro lado, solicitaron la suma de $571.000 en concepto de lucro

cesante por las sumas dejadas de percibir, calculadas a partir de la

ganancia obtenida por GCG en el ejercicio 2002 y considerando una

proyección a futuro, que estimaron en un margen de ganancia de esa

sociedad de entre el 30 y 35% (véase fs. 1135 vta./1136, pto. b)).

Además, pidieron una indemnización en concepto de daño moral

($20.000), que aparece solicitada, esta vez sí, a título personal por Di

Costanzo y Mingrone (véase fs. 1136/1137, pto. c)).

Cabe recordar que la personalidad jurídica societaria aparece como

un recurso técnico legal, dado que las relaciones internas y externas que se

originan en el ente se dirigen al cumplimiento del objeto social, debiéndose

enmarcar su regulación en los cánones de la ley, a través de la cual es

necesario atender a su naturaleza, fines, efectos y límites (conf. Verón,

Alberto Víctor; “Sociedades Comerciales”; T. 1; Ed. Astrea, Buenos Aires

1998; pág. 23).

En nuestro derecho pues, la personalidad de la sociedad, aún en

formación, debe considerarse independiente y separada de la persona de sus


socios, aunque se haya señalado que no exista absoluta separación o

independencia entre unos y otros, toda vez que estos últimos son artífices de

su origen, dueños de su voluntad y titulares últimos del interés al que

aquélla que, como medio técnico, sirve de instrumento (conf. Zaldivar,

Enrique; “Cuadernos de Derecho Societario”; T. I; Ed. Macchi; Buenos

Aires, pág. 156/7).

Sin embargo, cabe señalar que la desestimación o inoponibilidad de

la personalidad jurídica impone un apartamiento del principio según el cual

la relación jurídica es imputada a la persona societaria y no, a los socios que

la integran, que exige un tratamiento en profundidad y un pronunciamiento

expreso (véase en esa línea: Zaldivar; “Cuadernos…”; obra supra citada,

pág. 158) en aquéllos supuestos en que se encuentra permitido al juez

penetrar el velo de la persona jurídica y examinar las auténticas fuerzas que

se ocultan tras ese velo, ello con el fundamento en la denominada doctrina

del “disregard of legal entity”. Esta doctrina que responde al pensamiento

fundamental de que una persona jurídica no pasa de ser una ficción ideada

por razones de técnica jurídica a fin de que en la vida de los negocios se

puedan alcanzar determinados fines que el ordenamiento jurídico no

desaprueba, solo dentro de los límites de esta finalidad puede, por

consiguiente, reconocerse vida propia a la persona jurídica. No obstante, es

claro que no cabe admitir sin más dicho “traspaso del velo”, pues solo

cuando se abusa de la personalidad para fines ajenos a la vida de la

sociedad se permite adoptar medidas que afecten a los hombres o a las

relaciones verdaderas encubiertas detrás de la “máscara” de la persona

jurídica; es sólo en este caso que se permite desatender a la ficción de la

persona jurídica (conf. Serick, Rolf; “Apariencia y realidad en las

sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la persona

jurídica”; Ed. Ariel; Barcelona 1958, pág. 96).

En este sentido, es claro el tercer párrafo del artículo 54 de la LSC,

que bajo el acápite “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, prevé que

cuando “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines

extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden

público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará


directamente a los socios o a los controlantes que lo hicieron posible,

quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios

causados”. Así pues, dado que ése no es ni el caso de autos, ni siquiera

aspecto alguno del planteo traído a consideración, no cabe sino reafirmar la

falta de legitimación de los actores para atribuirse o invocar a su favor

derechos que solo le caben a la persona jurídica que integran.

Desde esta perspectiva pues, se advierte que el daño emergente y el

lucro cesante, tal como han sido reclamados en la demanda, sólo resultan

imputables a la persona de la sociedad GCG y, en consecuencia, solo

podría resultar eventualmente atendible un reclamo en cabeza de ella. Sin

embargo, se reitera, GCG no ha apelado la sentencia de la anterior

instancia. En efecto, se remarca, la pretensión incoada se resuelve en una

enunciación de daños que habría sufrido la propia sociedad (véase que

todas las facturas acompañadas con la demanda a los fines de acreditar los

gastos en que se habría incurrido están hechas a nombre de GCG, que las

comisiones no devengadas serían por operaciones que fueron realizadas por

ésta y que la ganancia dejada de percibir se puede atribuir a la misma

sociedad).

Bajo el orden de ideas propuesto es claro que, en su caso, solo la

sociedad GCG, como ente autónomo, titular de sus derechos propios, sería

la única persona legitimada para reclamar directamente el daño emergente y

el lucro cesante invocados y no, sus integrantes como personas físicas,

distintas de la sociedad.

Así las cosas, considerando que la sociedad GCG no ha recurrido la

sentencia recaída en autos que rechazó la acción incoada a su respecto, sólo

cabe concluir en la falta de legitimación de los actores Mingrone y Di

Costanzo para pretender a su favor cualquier reclamo derivado del daño

emergente y lucro cesante tal como fueran enunciados en la demanda, cuya

procedencia debe ser rechazada totalmente.

2) El reclamo por daño moral.

Sentado lo anterior, no puede soslayarse que el daño moral fue

reclamado personalmente por Mingrone y Di Costanzo y, desde este


ángulo, resulta una pretensión independiente del eventual daño que pudiese

haber sufrido la sociedad GCG –traducido, en todo caso, en un eventual

daño a su imagen- que aquí no se ha reclamado debidamente. Así las cosas,

el planteo solo puede ser atendido como un reclamo personal por daño

moral derivado de la coacción a la que los actores sostienen haber sido

sometidos por los gerentes de Nextel, Rizzo y Grunstein –ya sea a título

personal o como representantes de la compañía y que habría consistido en

las presiones y amenazas que relataron en la demanda.

A fin de acreditar dicha coacción los actores acompañaron cierta

desgrabación del audio de una supuesta reunión mantenida entre los Sres.

Mingrone, Rizzo y Grunstein (véase fs. 1083/1093) y un CD conteniendo la

grabación de la conversación que allí se habría mantenido. Sin embargo,

esos elementos fueron desconocidos por las demandadas y no pudo

establecerle la autenticidad de la grabación a través de la prueba pericial

técnica en sonido efectuada por la Dirección de Policía Científica de

Gendarmería Nacional y producida a fs. 2473/2486, fs. 2574, fs. 2663/2681

y fs. 2696/2698.

En efecto, en ese informe pericial se dictaminó que no era factible

establecer la integridad del contenido de los archivos de audio existentes en

los discos compactos aportados y que tampoco pudo determinarse si el

archivo de audio era original, o no y que, como consecuencia de ello, no

resultaba factible determinar si ese material fue, o no, producto de una

maniobra adulterativa (véase informes de fs. 2473/2486, fs. 2574, fs.

2663/2681 y fs. 2696/2698).

En este marco y ante la ausencia de otras pruebas idóneas, sólo cabe

concluir en que en la especie no se ha probado que los Sres. Rizzo y

Grunstein incurrieran en conductas coactivas frente a los coactores

Mingrone y Di Costanzo, de modo que, en su caso, pudiera comprometer la

responsabilidad de la codemandada Nextel por los actos de sus dependientes

en los términos del art. 1113 del Código Civil, lo que determina el rechazo

del reclamo por daño moral personalmente invocado por los actores

Mingrone y Di Costanzo.

A todo evento, aún si se consideraran ciertas las manifestaciones


que surgen de la desgrabación de fs. 1083/1093 y si se entendiera que a

partir de las mismas hubiera quedado demostrado el ejercicio de coacción

y/o presión y/o amenazas contra los actores que se le endilgó a los Sres.

Rizzo y Grunstein y que ello importó el ejercicio de un acto ilícito por parte

de estos dependientes de Nextel, de todos modos, esas circunstancias no

comprometerían la responsabilidad de esta última.

Es que, para que se originara su responsabilidad por el hecho de sus

dependientes, en su caso, determinada la propia responsabilidad de éstos,

resultaba de menester –entre otros requisitos- que, el acto dañoso hubiera

sido efectuado en el ejercicio o con motivo de la incumbencia subordinada a

cargo del dependiente. Es decir, sería de menester que el dependiente

hubiese actuado en el ejercicio de la función que le hubiera sido confiada

por el principal, aunque hubiese mediado abuso o desobediencia de las

órdenes recibidas.

Cabe remarcar que, se ha dicho que un elemento de juicio

importante para delimitar el campo de aplicación de la responsabilidad del

principal es la conciencia que tenga o deba tener el damnificado de que el

agente ha obrado el acto dañoso al margen de la función encomendada por

el principal, pues en tal supuesto no hay responsabilidad de este último,

aunque el daño haya sido empleando instrumentos que le han sido

confiados al dependiente sólo por el carácter de tal (véase Llambías,

“Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, ed. Perrot, 1976, T° IV-A,

págs.. 275 y sgtes.). Tal parece ser, en todo caso, el supuesto del sub lite, en

el que es claro que los actores tenían pleno conocimiento de obrar al

margen de las pautas fijadas por Nextel para el proceder de sus agentes

oficiales.

En la especie, si se tienen en cuenta las manifestaciones que surgen

de la desgrabación de fs. 1083/1093 es claro que, en su caso, los Sres. Rizzo

y Grunstein no habrían estado actuando en el ejercicio o con motivo de la

incumbencia subordinada que les podría corresponder, sino que, más bien,

aparecerían actuando al margen de la función encomendada por su

principal, en el marco de una operatoria que habría sido ocultada a este

último y de la cual los actores, los Sres. Rizzo y Grunstein y la


codemandada Leo Art formarían parte. Por ende, es obvio, que los actores

también habrían tenido conciencia de la situación, lo que determinaría la

ausencia de responsabilidad refleja de Nextel.

Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto autoriza a desestimar los

agravios planteados y a confirmar la sentencia recurrida, a mayor

abundamiento y a fin de aventar dudas, cabe ahora analizar algunos

aspectos del fondo de la cuestión, tales como la eventual existencia de una

relación encubierta entre GCG y Nextel y la rescisión contractual ejercida

por Leo Art.

3) La supuesta relación de agente encubierto de GCG.

A esta altura no se encuentra controvertido que los actores

trabajaron para la empresa PCP, que era agente oficial de Nextel y que

luego se desvincularon de la misma y constituyeron la sociedad GCG para

luego suscribir un contrato asociativo con Leo Art, también agente oficial de

Nextel.

En ese contrato (véase copia a fs. 966/970 y fs.1209/1212) las partes

dejaron constancia de que ambas eran empresas dedicadas a la

comercialización de equipos de comunicaciones móviles de la marca Nextel

(cláusula primera) y que el objeto era aumentar la productividad por ventas

de cada una de las partes, para lo cual convinieron presentar ante Nextel la

totalidad de las operaciones de ambas empresas, a través de Leo Art, dado

que ésta era el agente oficial. Allí se dejó explicado que las comisiones que

liquida Nextel a sus agentes se gradúan según un sistema de precio por

equipo que aumenta según el volumen de venta, por lo que la unificación de

las ventas de ambas empresas generaría una ventaja económica para ambas

mediante la percepción de mejores comisiones. También se dejó sentado

que ambas empresas seguirían operando en forma totalmente autónoma con

su propio local, su propio personal, su propia personalidad jurídica y su

propio riesgo, haciéndose cargo de sus propios gastos y que solo se

relacionarían a los efectos de la liquidación unificada de las comisiones.

El modus operandi previsto en ese convenio fue confirmado por la

mayoría de los testigos que declararon en el sub lite y que en algún


momento trabajaron para GCG y/o para Leo Art. En efecto, sus

declaraciones coincidieron en que las operaciones que cerraba GCG

(solicitudes de servicio de Nextel) eran pasadas a Nextel a través del agente

oficial Leo Art con el propósito de acelerar las comisiones (véanse las

declaraciones de Damián Uriel Feldman a fs. 1579/1582, Ana María Giunta

a fs. 1596/1599, Sergio Martín Montes a fs. 1651/1655, Abel Adelmo

Ferreira a fs. 1775/1778, Roberto Rondinella a fs. 1789/1792, Hugo

Gutiérrez a fs. 1813/1816).

Además, se determinó que Leo Art abonaba a GCG las comisiones

que se instrumentaban en las facturas acompañadas por la actora en el

Anexo 2 (fs. 475-503) y que se registraron en los libros comerciales de

ambas partes (véase fs. 2287/2288, ptos. 7 y 8 y fs. 2291, ptos. 7 y 8 del

informe pericial contable producido en autos).

Ahora bien, los coactores sostienen que los elementos probatorios

que fueron considerados por el a quo como presunciones que no ostentaban

la precisión, gravedad y concordancia para producir convicción en el

sentido pretendido por ellos, por el contrario, demostrarían junto a la

restante prueba producida que GCG actuaba como un agente encubierto de

Nextel y que esta última tenía conocimiento de ello.

Realmente, resulta difícil comprender cuál habría sido el rol de

Nextel si hubiese estado al tanto de la maniobra descripta, si ella solo

conduce a hacerle pagar una mayor comisión por ventas, lo cual en todo

caso, le causa obvio perjuicio. De otro lado, ese conocimiento previo, de

ningún modo, condice con la dura reacción que se ha seguido a la

advertencia de la publicidad que mostraba a GCC como su agente oficial.

En este punto debe recordarse la regla de interpretación que marca

el art. 218, inc. 4, del CCcio., cuando dispone que “los hechos de los

contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se

discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de

celebrar el contrato”. Esa pauta, en el caso, solo conduce a una conclusión

contraria a la que se pretende.

En este marco, señálase que el art. 377 CPCCN pone en cabeza de

los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como


fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo

de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada

litigante se coloque dentro del proceso; por lo tanto, a la actora le

correspondió acreditar la existencia de una relación de agente encubierto

con Nextel, mientras que a las demandas les cupo probar lo contrario, es

decir, que GCG no se encontraba vinculada con aquélla.

Así, la obligación de afirmar y de probar se distribuye entre las

partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer

valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen

interés que sean tenidos por él como verdaderos (cfr. esta CNCom., esta

Sala A, 14/06/2007, in re: “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.”;

id., esta Sala A, 29/12/2000, in re: "Conforti, Carlos Ignacio y otros c/B. G.

B. Viajes y Turismo S.A.", entre muchos otros; Chiovenda, Giuseppe,

“Principios de Derecho Procesal Civil”, t. II, pág. 253).

La consecuencia de la regla enunciada es que quien no ajuste su

conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las

inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el

órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base

de sus respectivos planteos (CNCom., esta Sala A, 12/11/1999, in re:

"Citibank NA c. Otarola, Jorge"; id, esta Sala A, 06/10/1989, in re: “Filan

SAIC c. Musante Esteban”; id., Sala B, 16/09/1992, in re: "Larocca,

Salvador c. Pesquera Salvador"; id., Sala B, 15/12/1989, in re: “Barbara

Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; id., Sala E, 29/09/1995, in re:

"Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.", entre

muchos otros; en igual sentido, CNCiv., Sala A, 01/10/1981, in re:

“Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,

id., Sala D, 11/12/1981, in re: “Galizzi, Armando B. c. Omicron S.A.”; id.,

Sala D, 03/05/1982, in re: “Greco José c. Coloiera, Salvador y otro”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del

propio interés de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos

que debe probar arriesga su suerte en el pleito.

Bajo estos lineamientos cabe analizar lo que surge de las pruebas

aportadas en el caso.


a) En el Anexo 7 acompañado con la demanda obra un acta de

constatación notarial (fs. 707/709) –cuya autenticidad fue confirmada a fs.

1474 por la escribana otorgante- de la que surge que en la página web

oficial de Nextel (www.nextel.com.ar) aparecía como agente oficial Leo Art

indicándose dos direcciones y dos números telefónicos. Una de esas

direcciones (Olazábal 3010, Cap. Fed.) coincide con el domicilio real

denunciado de Leo Art (véase fs. 1216), mientras que la otra (Av.

Corrientes 4434, 2 piso, of. 6, Cap. Fed.) coincide con uno de los domicilios

reales de GCG (véase fs. 1096). Asimismo, la línea telefónica allí indicada

(4866-4333) perteneció a esta última sociedad hasta el 24/04/2003 (véase

contestación de oficio de fs. 2357/2358). Sin embargo, del acta de

constatación no surge que en la página web apareciera el nombre de GCG.

También allí se da cuenta de que los actores Mingrone y Di

Costanzo recibieron distintos mails que provendrían de personal de Nextel y

de su agencia de marketing Mc Cann y que en las computadoras de GCG se

encontraba instalado el sistema SFA.

b) El perito en informática designado en autos informó que todas las

direcciones de correo electrónico mencionadas en el acta notarial referida y

de los anexos 5-1, 12 y 16 acompañados por la actora correspondían a

dominios de internet válidos, aunque no podía expedirse sobre la

posibilidad de adulteración de dichas casillas de correo electrónico (véase

informe a fs. 2242/2244 y vta.).

También informó que el programa SFA es un desarrollo interno de

Nextel que se utiliza para registrar por parte de la fuerza de ventas de la

demandada todas las operaciones comerciales, siendo utilizado tanto por la

fuerza de ventas interna constituida por los ejecutivos de venta propia,

como por la fuerza de ventas externa constituida por los agentes oficiales o

“dealers”. Explicó que los usuarios internos se conectan a través de una red

privada virtual que se conecta a un servidor y que cada ejecutivo de cuentas

tiene su propia cuenta de acceso al sistema SFA, mientras que los agentes

oficiales ingresan al mismo con nombre de usuario y contraseña que son

gestionados ante Nextel por el agente, que puede solicitar la cantidad de

usuarios que necesite según la cantidad de vendedores que tenga. Agregó


http://www.nextel.com.ar/

que el alta de estas cuentas y el envío de las contraseñas lo hace el sector de

administración de cuentas indirectas de Nextel (véase fs. 2244, pto. 5).

c) De otro lado, se acreditó pericialmente que a partir de septiembre

de 2001 Nextel otorgó a GCG equipos con planes “dealer” y que le

facturaba por ese servicio (véase fs. 2295, pto. f) del informe pericial

contable y las copias acompañadas por la actora como Anexo 8 a fs.

736/748).

Sin embargo, esta prueba tampoco resulta concluyente para sostener

que GCG actuaba como agente encubierto de Nextel como lo proponen los

actores.

Es que, si bien es cierto que en la página oficial de aquélla se

mostraba la dirección y el teléfono de GCG, esos datos aparecían bajo el

nombre de Leo Art como agente oficial y en ningún lado se exhibía el

nombre de la primera, con lo cual bien puede asumirse que esos datos

habrían sido denunciados por el propio agente oficial Leo Art y que Nextel

no tuviera conocimiento del verdadero titular de los mismos

En este sentido la supervisora de ventas indirectas de Nextel,

Claudia Gabriela Funes Primo, declaró que los actores Mingrone y Di

Costanzo fueron presentados por los dueños de Leo Art como sus

empleados y que las oficinas de las calles Corrientes y Olazábal pertenecían

a esta última (véase declaraciones de fs. 1657/1660 y fs. 1966/1969).

De otro lado, no se ha acreditado cabalmente que GCG recibiera

correos electrónicos provenientes de las oficinas de Nextel. Es que, si bien

el informe pericial en informática producido en autos dio cuenta de que

todas las direcciones de correo electrónico mencionadas en el acta notarial

ya referida y las que surgían de los anexos 5-1, 12 y 16 acompañados por la

actora correspondían a dominios de internet válidos, el perito también

informó que no podía expedirse sobre la posibilidad de adulteración de

dichas casillas de correo electrónico (véase informe a fs. 2242/2244 y vta.)

y tampoco se acreditó la autenticidad del contenido de los correos

acompañados.

A todo evento, tampoco puede descartarse que, en su caso, Nextel

remitiera correos electrónicos a GCG o a sus integrantes, en la convicción


de que se estaban dirigiendo a Leo Art y/o a sus empleados.

En este sentido cabe referir nuevamente el testimonio de la testigo

Claudia Gabriela Funes Primo, quien declaró que tenía conocimiento del

dominio “gcgargentina.com” porque estaba asociado al nombre de Leo Art

en el correo electrónico de ésta, que era el correo informado para mandar el

status de las carpetas (véase fs. 1659) y al ser preguntada sobre si podía

explicar el significado de los mails que enviaba la firma Nextel cuyo asunto

era “carpeta fail por disposición de gerencia” contestó que desconocía que

la empresa enviara ese tipo de mails (véase fs. 1959).

En cuanto a la utilización del sistema SFA en las oficinas de GCG,

de acuerdo a lo informado por el perito en informática, bien pudo ser

utilizado a través de nombres de usuarios y contraseñas reveladas por el

agente oficial.

En el caso, el agente oficial, al contestar demanda, brindó una

explicación sobre el punto, que cabe entender satisfactoria, cuando

manifestó haber extendido el uso del programa SFA a GCG y por ende a los

actores, dada la relación interna existente entre ellos, lo cual es coherente

con la posibilidad de habilitar tantos usuarios, como vendedores se tenga.

Por último, debe señalarse que el hecho de que Nextel otorgara

planes “dealer” a GCG no implica que ésta fuese un agente oficial de la

primera, a poco que se repare en que ese servicio especial pudo haber sido

otorgado discrecionalmente por la compañía o a pedido del agente oficial –

tal como se desprende de la copia de la solicitud de servicio de fs. 736-, o

bien que se conservaron equipos provenientes de la relación anterior.

No se desconoce que analizando las referidas pruebas en conjunto

podrían rescatarse indicios en apoyo de los dichos de los actores, sin

embargo señálase que los indicios deben gozar de la característica de la

univocidad, es decir que solo lleven a la certeza de que el hecho que se

pretende probar, sea la única conclusión que pueda inferirse de los

primeros, pues de lo contrario la construcción indiciaria resultará ambigua,

conformante de un mero estado de probabilidad, sin descartar la

incertidumbre de lo realmente sucedido y solo con base en ello, no puede

sustentarse la condena que aquí se pretende (conf. CNCom, esta Sala “A”,


in re: "Tucceri Ana Maria c/ Transportes Metropolitanos General Roca

S.A. s/ Ordinario" 4/4/2007; id. id. “La Meridional Cia. Argentina de

Seguros S.A. c/ Automóvil Club Argentino s/ Ordinario” 19/8/2008) y, a

partir de lo expuesto en los párrafos precedentes, es claro que aquéllos

indicios no resultan unívocos.

En este marco, cabe concluir en que los referidos elementos

probatorios no alcanzan para tener por acreditado que GCG fuera un agente

encubierto de Nextel. Máxime, cuando no se aprecia cuál sería el sentido o

propósito de esta última de mantener operando un agente encubierto

asociado a otro agente generando una aceleración en las comisiones que ella

misma debía abonar.

Por el contrario, no puede dejar de señalarse que si se considera que

el testigo Montes declaró que las solicitudes de GCG y de Leo Art se

presentaban a los gerentes de Nextel Rizzo y Grunstein en carpetas de

distinto color para diferenciarlas, que la carpeta de GCG al frente tenía las

iniciales de esa empresa pero que las solicitudes llevaban el sello de Leo

Art y que aquéllos las firmaban para que sean aprobadas por Nextel (véase

fs. 1651/1655); y si a ello se le suma la acreditada asociación entre Leo Art

y GCG que claramente se contrapone con las obligaciones previstas en el

“contrato de agente no exclusivo” que vinculaba a Leo Art con Nextel, en el

que se estableció que el agente debía desempeñar sus actividades con

personal propio, por lo que renunciaba a ceder o subcontratar de cualquier

modo o forma a otras personas físicas o jurídicas (véase contrato a

fs.1182/1191, cláusula 17. f), bien podría pensarse –ya se ha dicho- que se

trató de una operatoria efectuada a espaldas de Nextel, de la que habrían

formado parte los actores y la demandada Leo Art – éstos con el objetivo de

beneficiarse con mayores comisiones- como así también los gerentes de

Nextel Rizzo y Grunstein, motivados por algún interés personal que no se

ha dilucidado en el caso y que tampoco corresponde aquí dilucidar, toda vez

que, extrañamente, no han sido demandados.

En este marco adquirirían sentido los supuestos correos electrónicos

acompañados por la actora –cuya autenticidad, se reitera, no ha sido

acreditada- y se justificaría la ignorancia de Nextel de lo que habría estado


sucediendo a sus espaldas.

Apoya a esta hipótesis la actitud asumida por Leo Art luego de que

Nextel tomara conocimiento de los hechos no controvertidos que desataron

el conflicto -el lanzamiento de la página web de GCG y la publicación de

una nota de esta última en el diario “Infobae”-, que consistió en blanquear

frente a Nextel la asociación con GCG y rescindir el convenio que había

suscripto con ésta.

En efecto, a partir de esos hechos Nextel le envió una nota a Leo Art

advirtiéndole que estaba incumpliendo con las obligaciones asumidas en el

contrato de agente no exclusivo que los vinculaba y que ello importaba una

violación del mismo; la responsabilizaba por eventuales daños y perjuicios

y le hacía saber que no reconocía a otras personas que no fueran sus agentes

oficiales para comercializar sus productos o servicios (véase carta de fs.

1214).

Posteriormente, Leo Art le envió una nota a Nextel explicando que

había suscripto con GCG un contrato asociativo en el entendimiento que se

trataba de una práctica comercial aceptable; que fue esta última, sin su

aprobación, la generadora de los hechos que suscitaron el conflicto; e

informándole que se desvincularon de la misma (véase nota obrante a fs.

1215).

De otro lado, entre GCG y Nextel se sucedió un intercambio

epistolar, donde esta última desconoció cualquier tipo de relación con la

primera (véase fs. 1865/1871).

Sin embargo, el testimonio del Sr. Montes y los elementos referidos

tampoco alcanzan para confirmar la hipótesis propuesta, debiendo señalarse

que, de todos modos, bajo esa hipótesis, tampoco podrían prosperar las

pretensiones de los actores contra las demandadas.

4) La rescisión del contrato asociativo entre Leo Art y GCG.

No se encuentra controvertido en autos que con fecha 4 de marzo de

2003 Leo Art procedió a rescindir el contrato por el que se vinculaba con

GCG invocando la cláusula sexta, conforme la cual cualquiera de las partes

podría rescindir el contrato sin invocación de causa y en cualquier momento


mediante la sola notificación fehaciente a la otra con una anticipación igual

a un período de comisiones, supuesto en el cual –conforme lo pactado- no

se adeudarían recíprocamente indemnización alguna por la rescisión y solo

deberían liquidarse las comisiones pendientes de pago (véase fs. 967 y carta

documento de fs. 1860).

Ahora bien, la parte actora no cuestionó la validez de la cláusula,

como así tampoco el ejercicio de la facultad rescisoria por parte de Leo Art.

Nótese que en el intercambio epistolar que se sucedió como consecuencia

de esa rescisión CGC no se opuso a la misma, sino que tan solo reclamó por

la liquidación de las comisiones que entendió que se encontraban

pendientes, tal como lo autorizaba la cláusula (véase fs. 972/978) y que

finalmente habrían sido canceladas (véase recibo de fs. 979), con lo cual

aparece consentida por GCG la rescisión concretada por Leo Art.

Además, tampoco ha sido invocada una rescisión intempestiva en el

escrito de demanda y tampoco se reclamaron daños derivados de una

situación de ese tipo. Recién en su expresión de agravios, en contradicción

con su actos anteriores y motivado por la decisión del a quo que refirió

tangencialmente a la cuestión y que consideró que la rescisión no había

sido ejercida abusivamente, el coactor Mingrone introdujo tardíamente la

cuestión, agraviándose de la decisión del magistrado. Sin embargo su

planteo no puede ser atendido, a poco que se recuerde que, “venire contra

factum propium non valet” y, por ende, no resulta admisible una postura

posterior que se contraponga con lo que ella misma sostuvo con

anterioridad.

El fundamento ético de lo antedicho se estima innegable; el sistema

jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la

prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues

los principios de la buena fe y la confianza tienen un componente de ética

jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico y ambos son

inescindibles (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 21.11.06, mi voto, in re

“Rothberg, Oscar Edgardo y otros c/ Porto, Sergio Fabián y otro

s/ordinario”; esta Sala A, mi voto, 08.05.07, in re “Krasuk, Jorge

Leopoldo c/ Nidera S.A…”; cit. supra; ídem Sala B, 31.05.05, in re


“Hilgenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina y otro”).

Ergo, el “venire contra factum proprium” pasa a constituir un límite

de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con

la propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o

tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien

da lugar a una situación engañosa, aspire a obtener un beneficio de tal

conducta (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 30.12.09, in re “Elemar Cargas

SA c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”). Desconocer tales circunstancias

equivaldría a renunciar a la verdad jurídica objetiva, lo que resulta

incompatible con el servicio de justicia (Fallos 296:65).

A esta altura, solo cabe coincidir con el a quo en que el “bloqueo

comercial” que invocaron los actores y que les habría impedido continuar

operando con normalidad (prohibición del ingreso al área de administración

de ventas de “Nextel”; suspensión de la utilización del sistema SFA,

bloqueo de presentación de nuevas solicitudes de servicios para su

aprobación por la compañía; rechazo del ingreso de contratos de telefonía

celular obtenidos por GCG) no fueron sino una consecuencia natural de la

rescisión contractual que, como fue ejercitada lícitamente y de acuerdo a lo

previsto en el contrato, no es susceptible de generar responsabilidad de

parte de Leo Art. Lo mismo puede sostenerse respecto del traspaso hacia

Leo Art de los vendedores que trabajaban para GCG, toda vez que al

quedarse sin su fuente de trabajo, resulta natural que hayan decidido

incorporarse a la primera.

5) Lo hasta aquí expuesto determina el rechazo de los agravios

traídos por los recurrentes y la confirmación del rechazo sustancial de la

demanda decidido en la sentencia apelada, señalándose que el juzgador no

tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las

partes, sino tan solo aquellas que estime que posean relevancia para

sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225;

308:2172; 310:267), ya que no priva de fundamento suficiente a una

sentencia la falta de tratamiento concreto de alguno de los argumentos

expuestos cuando no habría variado la solución arribada (conf. CNCom.,

esta Sala A, in re: José Lozano S.A. c/ Banco Río de La Plata S.A. s/


Ordinario, 21/11/2000; id., id., in re: “Dellisanti María Solange c/ Zurich

International Life Limited Suc. Arg. s/ Ordinario, 30/06/2008, entre otros).

6) Régimen de costas del proceso.

Es sabido que en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio

deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en

aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen

procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCC) y se imponen

no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por

el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

No obstante, si bien es cierto que ésa es la regla general, la ley

también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte,

siempre que encuentre mérito suficiente (arts. 68 y ss. CPCC). Pero ello,

esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en

su caso–, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción

deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la

conducta de las partes su regulación requiera un apartamiento de la regla

general (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación”, T° I, pág. 491).

Pues bien, ponderando tales parámetros, estímase que en la especie

no existen elementos que permitan apartarse del principio general de la

derrota por lo que cabe confirmar la imposición de costas a los accionantes

sustancialmente vencidos decidida en la anterior instancia (art. 68 CPCCN)

y por los mismos fundamentos cabe imponer las costas de Alzada a los

recurrentes.

V. Por todo lo expuesto propicio en este Acuerdo:

a) Rechazar los recursos de apelación incoados por los actores

Lucas Mingrone y Marcelo Di Costanzo y por los fundamentos

precedentemente expuestos confirmar la sentencia apelada en todo lo que

decide.

b) Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 68

CPCCN).

He aquí mi voto.


Por análogas razones los Sres. Jueces de Cámara Dra. Isabel

Miguez y Dr. Kölliker Frers adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces

de Cámara Doctores: Alfredo A. Kölliker Frers, Isabel Míguez y María

Elsa Uzal. Ante mí: María Verónica Balbi. Es copia fiel del original que

corre a fs. 1420/1440 del Libro Nro. 124 de Acuerdos Comerciales - Sala

"A".

María Verónica Balbi Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 2 de diciembre de 2014

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar los recursos de apelación incoados por los actores

Lucas Mingrone y Marcelo Di Costanzo y por los fundamentos

precedentemente expuestos confirmar la sentencia apelada en todo lo que

decide.

b) Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos (art. 68

CPCCN).

c) En cuanto a los recursos en materia de honorarios señálase que,

en caso de rechazo total de la demanda debe computarse como monto del

proceso a los fines regulatorios el valor íntegro de aquélla dado que son

aplicables analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda

totalmente admitida.

Ello pues, el interés económico discutido en el pleito no varía según

que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada pues a esos

efectos tanta trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la

admisión de que el supuesto derecho no existe (CSJN, "Resinas Naturales

S.A.I.C. y C. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 07/06/2005; "Luján

Gómez, Humberto c/ Sucesores de Américo Santiago Benini y otros", T.

308, P. 2123).


En consecuencia, conforme el monto comprometido en la presente

litis, que surge del escrito de inicio de fs. 1096/1117 y del escrito de fs.

1135/38, atento las etapas efectivamente cumplidas y merituando la labor

profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, estando solo

apelados por altos, se confirman en cuarenta y cinco mil pesos, cinco mil

pesos, dos mil cuatrocientos pesos, seis mil pesos, un mil pesos y quince

mil pesos los honorarios regulados a fs. 2818/36 a favor de los Dres.

Marcelo E. Haissiner y Horacio E. Meincke -regulados en forma conjunta

y partes iguales-, de la Dra. Yanina P. Vaccari, de la Dra. Natalia Victoria

Morties, de la Dra. Carolina Grois, del Dr. Juan Esteban Pereyra Rozas y

del perito ingeniero Gustavo Daniel Presman, respectivamente; se

confirman en un mil quinientos pesos, cinco mil pesos, tres mil pesos,

veinte mil pesos y doce mil pesos, los estipendios regulados en dichas fojas

a favor del Dr. Eduardo Jorge Vattuone, del Dr. Mariano Andrés

Wybranski, de los Dres. Jorge A Quintana y Alberto M. Kosta –en forma

conjunta y partes iguales por la incidencia resuelta a fs. 2540/41-, del perito

contador Adrián Grimalt y de la mediadora Ana Mónica Goldstein,

respectivamente; por último, se elevan a setenta y cinco mil pesos, treinta

mil pesos, treinta y cinco mil pesos, catorce mil pesos, veintiséis mil pesos

y veinte mil pesos, los emolumentos regulados en las citadas fojas a favor

del Dr. Alberto M. Kosto, del Dr. Jorge A. Quintana, del Dr. Martín

Youssefian, del Dr. Alberto F. Tujman, de la Dra. Andrea Evangelina

Lobato y los de la perito calígrafo Andrea Verónica Martínez,

respectivamente (arts. 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 38 de la ley 21839, modif.

por la ley 24432, art. 3 Dcto. Ley 16638/57 modif. por ley 24432; Dcto.

Ley 7887/55 y art. 13 ley 24.432; arts. 29 y 30 Ley 20243; Conf. Anexo

III, art. 1, inc. g), del Decr. 1467/11, reglamentario de la ley 26.589).

Por último y en relación a los honorarios regulados a fs. 2818/39 a

favor de la Dra. María Cristina Garrido, toda vez que en principio se

observa que las labores efectuadas por la mencionada profesional

corresponderían a la causa “Farias Carlos c/Chisari José s/ ejecutivo” N°

49.796 (véase escrito de fs. 1460, 6to. cuerpo), previo a emitir

pronunciamiento sobre el particular, tenga a bien el Sr. Juez de a quo


especificar cuáles han sido las tareas que ha tomado en cuenta para

determinar la regulación de fs. 2818/36 respecto de la mencionada

profesional.-

d) Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia

encomendándose al Sr. Juez a quo disponer la notificación pendiente de la

regulación de honorarios.

e) A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley

25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13

CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando obstaculizar la

normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que la publicidad

de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente

notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde su dictado,

plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes ya

habrán sido notificadas.

Alfredo A. Kölliker Frers

Isabel Miguez

María Elsa Uzal

María Verónica Balbi Secretaria de Cámara


mingrone lucas maximiliano y otro c/ nextel communications … · 2017-11-21 · –gerente de...

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