MECANISMOS DE DEFENSA EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN DEL CONSORTE, EX CÓNYUGE O CONVIVIENTE MORE UXORIO DEL EJECUTADO

Por M.ª JOSÉ ACHÓN BRUÑÉN Doctora en Derecho Procesal

En el presente artículo se analizan los medios de defensa del consorte, ex cónyuge o pareja del ejecutado ante el embargo de bienes tanto propios como comunes o pertenecientes a la sociedad postganancial o que, aun siendo propiedad del ejecutado, sean poseídos por su ex cónyuge en virtud de un derecho de uso atribuido en un proceso de crisis matrimonial.

I. INTRODUCCIÓN

En la realidad social española en que junto con los matrimonios tradicionales se ha generalizado la convivencia more uxorio y en donde resultan habituales las situaciones de crisis conyugal, no resulta ocioso analizar la posición de la pareja, cónyuge o ex consorte del ejecutado en un proceso de ejecución instado contra éste en todos los supuestos en que pudieran resultar afectados sus bienes e intereses. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se muestra huérfana de regulación en esta materia, pues tan sólo contempla mecanismos de defensa del cónyuge del ejecutado vigente la sociedad de gananciales y, aun en este caso, se confiesa incapaz de solventar todos los problemas que se suscitan en la práctica forense, resultando paradójico que, por un lado, el legislador haya investido del carácter de matrimonio a la unión de dos personas del mismo sexo en aras de dotarles de los mismos derechos que los matrimonios tradicionales --entre ellos el poder constituir un patrimonio ganancial-- y que, por otro lado, descuide las respuestas legales que permiten salvaguardar plenamente los derechos de cada cónyuge sobre el patrimonio común.

En esta tesitura, el objetivo del presente artículo, lejos de reproducir con algún que otro comentario la parca regulación legal existente sobre esta materia, pretende solventar todos aquellos problemas obviados por el legislador y, en cierto modo, descuidados por la doctrina tanto cuando los bienes embargados sean gananciales como cuando pertenezcan a la sociedad postganancial o en proindiviso al patrimonio privativo de los cónyuges y a la sociedad de gananciales. Asimismo, serán objeto de nuestro análisis los supuestos de traba de la vivienda familiar propiedad del ejecutado atribuida en uso a su antigua pareja o el embargo de bienes inembargables de uso ordinario en los casos en que el ejecutado mantenga una actitud pasiva.

II. NOTIFICACIÓN DEL EMBARGO AL CÓNYUGE DEL EJECUTADO Y AL CONVIVIENTE MORE UXORIO

Una cuestión de relevancia suma en aras de que el consorte, ex cónyuge o conviviente more uxorio del ejecutado pueda salvaguardar sus intereses en el proceso de ejecución dirigido frente a éste es que se ponga en su conocimiento el embargo de bienes cuya propiedad comparta con el ejecutado o que, aun siendo

sólo de éste, posea con él u ostente un derecho de uso atribuido en un proceso de crisis matrimonial.

El conocimiento de la traba no sólo reviste singular importancia en los casos en que recaiga sobre gananciales sino también cuando los bienes pertenezcan en proindiviso a ambos cónyuges, pues si la parte perteneciente al ejecutado llegara a enajenarse en pública subasta --y a menos que el copropietario no deudor ejercitara su derecho de retracto (1)-- tendría que compartir su dominio con un tercero, lo que indiscutiblemente no le va a ser indiferente, y lo propio puede predicarse cuando se enajene forzosamente un bien que aun siendo propiedad exclusiva del ejecutado sea poseído por su pareja (v. gr. la vivienda familiar que en situaciones de normalidad matrimonial la ocupará con el deudor y en situaciones de crisis conyugal puede poseerla en virtud de un derecho de uso).

En esta tesitura, no resta sino considerar criticable que la LEC tan sólo contemple la notificación del embargo al cónyuge no deudor en los supuestos de embargo de bienes gananciales y ni siquiera en estos casos la regulación legal se muestra suficiente para amparar por completo los derechos del cónyuge del ejecutado.

1. Deficiencias legales en la notificación del embargo de gananciales al cónyuge no deudor

El art. 541 de la LEC prevé que en caso de embargo de bienes gananciales la traba se habrá de notificar al cónyuge que no haya contraído la deuda, sin perjuicio de darle traslado de la demanda y del auto despachando ejecución en los casos en que la deuda sea responsabilidad de la sociedad de gananciales, lo que supone un requisito añadido que algunos autores consideran extensivo a los supuestos en que el débito sea privativo del ejecutado (2).

El art. 541 de la LEC encuentra su alter ego en el art. 144.1 del Regl. Hipotecario (RH) que establece como requisito sine qua non para proceder a la anotación preventiva de embargo de un inmueble ganancial que la demanda se dirija contra el cónyuge que haya contraído la deuda, notificando al otro el embargo de bienes gananciales. La redacción actual de dicho precepto obedece a la reforma practicada por Real Decreto de 4 de septiembre de 1998, la cual vino a poner fin a una etapa de divorcio entre la Ley y sus intérpretes, pues siendo la deuda responsabilidad de la sociedad de gananciales el art. 144.1 del RH, en su redacción anterior, exigía para poder anotar en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes gananciales que la demanda se dirigiera contra ambos cónyuges aun cuando sólo uno la hubiera contraído. No obstante, y dadas las dificultades que suponía en la práctica forense sostener la legitimación pasiva del cónyuge que no figuraba como deudor en el título ejecutivo, la DGRN (3) y un importante sector doctrinal (4) secundaba la tesis de que resultaba suficiente con dirigir la demanda contra el cónyuge que hubiera contraído la deuda, notificándosela al otro.

De lege data, resulta loable que finalmente el legislador haya reformado el citado precepto en el sentido apuntado. No obstante, de lege ferenda y dado que

la regulación actual todavía adolece de ciertas imperfecciones y deficiencias, resulta obligado realizar las siguientes sugerencias:

En primer lugar, estimamos que la Ley debería establecer unas especiales cautelas para notificar el embargo --y en su caso darle traslado de la demanda ejecutiva y del auto despachando ejecución-- al cónyuge no deudor, al no resultar oportuno en este caso utilizar los mecanismos previstos con carácter general en el art. 160 de la LEC (correo certificado o telegrama con acuse de recibo), pues nada garantiza que dicha notificación pueda ser recogida por el propio ejecutado evitando que llegue a su consorte. De iure condendo, lo deseable sería que la notificación se practicara por entrega personal, pero matizando lo previsto en el art. 161.3 de la LEC (que permite la entrega del acto de comunicación a cualquier empleado o familiar mayor de catorce años, o al conserje de la finca), por lo que debería preverse expresamente la imposibilidad de practicar dicha notificación con el propio ejecutado, dada la contraposición de intereses con su consorte, pues le puede interesar ocultarle la traba, lo que le ocasionaría indefensión al tenerlo indebidamente por notificado.

En segundo lugar, y a pesar de que la Ley no lo exija expresamente, a nuestro juicio procede entender que cada nuevo embargo de un bien ganancial exige su consiguiente notificación al cónyuge del ejecutado aun cuando lo embargado sean bienes muebles y no sea necesario dicho requisito para adoptar una medida de garantía del embargo, pues no es ocioso recordar que para proceder al depósito de bienes gananciales no existe ninguna exigencia accesoria, a diferencia de cuando se libra mandamiento de anotación preventiva de embargo en que es necesario la notificación de la traba al cónyuge no deudor para su acceso al Registro. Ahora bien, en este caso tampoco se puede considerar cumplido dicho requisito con una notificación genérica de la existencia del procedimiento al cónyuge del ejecutado --dándole traslado de la demanda ejecutiva y notificándole el auto despachando ejecución junto con los embargos acordados en el mismo--, pues cada nueva traba exige otra nueva notificación de la misma. En otro caso, estimamos que tanto el ejecutado como su consorte podrán oponerse ex art. 562 alegando la infracción de una norma legal (el art. 541 de la LEC) y, por ende, interponiendo el correspondiente recurso de reposición contra la resolución que ordene librar el mandamiento de anotación preventiva de embargo al Registro de la Propiedad, pues aun cuando dicho recurso, por regla general, no tiene efectos suspensivos, en este caso concreto sí que paralizará la práctica de dicha anotación preventiva habida cuenta que los Registradores exigen la firmeza de las resoluciones en que se acuerde la práctica de anotaciones registrales.

En tercer lugar, en nuestra opinión la LEC debería prever expresamente en sede de medidas cautelares la notificación al cónyuge no deudor del embargo preventivo de bienes gananciales, sean muebles o inmuebles; no obstante, consideramos que aunque el art. 541 se encuentra en sede de proceso de ejecución y las medidas cautelares son propias del juicio declarativo, aun con la regulación actual no es forzado realizar una interpretación in extenso de dicho precepto inspirada en el principio de tutela judicial efectiva, por lo que en caso de embargo preventivo de un bien ganancial será necesaria su notificación al cónyuge del deudor, no sólo respecto de bienes inmuebles en relación a los

cuales el art. 144.1 del RH exige dicho requisito para practicar la anotación preventiva de embargo, sino respecto a todo tipo de bienes a fin de que el cónyuge no deudor pueda utilizar los mismos mecanismos de defensa que su consorte, esto es: recurso de apelación contra el auto acordando la medida cautelar (art. 735) o, en el caso de que ésta se haya acordado inaudita parte, plantear su oposición en el plazo de veinte días (art. 739).

Finalmente, procede reseñar que la notificación del embargo de bienes gananciales al cónyuge del ejecutado no concede al mismo la categoría de parte en el proceso de ejecución, aunque bien es cierto que éste tampoco puede ser considerado stricto sensu como un tercero, sino más bien como un tertium genus pues, por un lado, podrá oponerse por las mismas causas que el ejecutado para la defensa de los bienes gananciales; pero, por otro lado, si resultaren embargados sus bienes privativos, podrá interponer una tercería de dominio que es un mecanismo de defensa propio de los terceros.

2. Notificación del embargo de bienes adjudicados en uso o poseídos por la pareja del ejecutado

En el caso de que resulte embargado un bien propiedad exclusiva del ejecutado, pero cuya posesión comparta con su pareja o cuyo uso haya sido atribuido a su ex cónyuge en un proceso de crisis matrimonial, la LEC no prevé la notificación de la traba a dichas personas, ya que el art. 541 tan sólo opera para el embargo de bienes gananciales; no obstante, si el bien fuera la vivienda habitual podría llegarse a esta misma determinación trayendo a colación el art. 144.5 del RH (que prescribe la notificación del embargo de la vivienda familiar al cónyuge del ejecutado aun cuando éste sea su único propietario) y el art. 661 de la LEC (que establece la necesidad de notificar al poseedor del inmueble embargado el procedimiento de apremio a fin de que presente sus títulos de posesión, v. gr. que acredite el derecho de uso adjudicado sobre la vivienda familiar en un proceso de crisis matrimonial).

A) Apartado quinto del art. 144 del RH

El apartado quinto del art. 144 del RH establece que cuando la Ley exige el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, constando este carácter en el Registro, será necesario para la anotación del embargo de la vivienda perteneciente a uno solo de los cónyuges que del mandamiento resulte que la vivienda no tiene aquel carácter o que el embargo haya sido notificado al cónyuge del titular embargado (5).

Este precepto resulta a nuestro modo de ver criticable por varias razones:

-- Por un lado, la Ley no establece en qué datos fidedignos se puede basar el órgano judicial para hacer constar en el mandamiento de anotación preventiva de embargo que una vivienda que figura en el Registro con el carácter de familiar no ostenta dicha consideración, pues las simples manifestaciones del ejecutante no pueden reputarse suficientes y tampoco está previsto que la Comisión Judicial se persone en dicho inmueble para constatar si la vivienda ostenta dicho carácter.

-- Por otro lado, de la literalidad de la norma se infiere que no es necesario la notificación del embargo al cónyuge del ejecutado cuando en el mandamiento al Registro librado por el Juzgado conste la consideración de vivienda familiar sino sólo si dicho carácter figura además en el Registro de la Propiedad, por lo que se deja fuera de su ámbito de aplicación los casos --nada infrecuentes-- en que los cónyuges residan habitualmente en un inmueble perteneciente con carácter privativo a uno de ellos y dicha circunstancia no conste tabularmente (6). Asimismo, el citado precepto tampoco salvaguarda los intereses del conviviente more uxorio, siendo que a nadie se oculta que al menos tiene derecho a ser informado de una traba y posible enajenación forzosa de la vivienda que está poseyendo junto con el ejecutado.

B) Art. 661 de la LEC

La necesidad de notificar el embargo de bienes al cónyuge, ex cónyuge o pareja del ejecutado cuando la posesión sea compartida o cuando haya sido adjudicado al derecho de uso al no deudor, en principio --y aunque lo embargado sea la vivienda familiar-- no siempre se encuentra garantizado por lo previsto en el art. 144.5 del RH por las razones que acabamos de analizar. Además, dicha notificación tampoco puede practicarse con base en el art. 541 de la LEC, pues dicho precepto tan sólo se refiere al embargo de bienes gananciales.

No obstante, existe una norma en sede de ejecución especialmente útil en estos supuestos: se trata del art. 661 de la LEC, el cual prescribe la notificación de la ejecución a las personas distintas del ejecutado que ocupen el inmueble embargado a los efectos de que en el plazo de diez días presenten los títulos que justifiquen su posesión. Bien es cierto que este precepto está concebido especialmente para arrendatarios o precaristas de un inmueble embargado en un proceso dirigido contra su propietario, pero a nadie se oculta la utilidad de la norma cuando el ex cónyuge del ejecutado ocupe la vivienda trabada en virtud de un derecho de uso adjudicado en un proceso de crisis matrimonial, ya que la notificación que prevé dicho precepto permitirá conocer el embargo al titular del derecho de uso y, por ende, oponer su título posesorio a quien resulte rematante o adjudicatario en la enajenación forzosa en los casos y con los condicionantes que serán objeto de nuestro estudio en líneas posteriores y que pueden suponer la subsistencia del derecho de uso tras la subasta, el cual deberá ser tolerado por el rematante o adjudicatario hasta que se extinga por las causas que le son propias (7).

3. Notificación del embargo de bienes comunes al ex cónyuge tras la disolución de la sociedad de gananciales

Tras la disolución de la sociedad de gananciales la titularidad de los bienes integrantes del acervo común recae en ambos cónyuges que forman una comunidad ordinaria o en proindiviso de naturaleza bien distinta a la ganancial al existir partes o cuotas sobre la masa global sin liquidar, aunque no sobre bienes concretos. Dicha titularidad dificulta sobremanera el embargo de bienes en un proceso de ejecución dirigido contra uno de los cónyuges, máxime cuando el art. 144.4 del RH establece que en dichos casos para que pueda anotarse en el Registro el embargo debe constar en el mandamiento que la demanda se ha

dirigido contra ambos consortes, lo que supone un inconveniente añadido para el acreedor, cual es el sostener la legitimación pasiva del cónyuge que no ha contraído la deuda.

Bien es cierto que por aplicación del art. 538 de la LEC se podría defender dicha legitimación cuando los bienes estuvieran afectos al cumplimiento de la obligación por la que se procede, lo que acontecerá cuando existan acreedores consorciales con derechos adquiridos con anterioridad a la disolución del consorcio [art. 1317 del Código Civil (CC)]; pero, en otro caso, resultará procesalmente conflictivo fundamentar la demanda contra ambos cónyuges cuando sólo uno figure como deudor en el título ejecutivo, no alcanzándose a comprender por qué el legislador ha establecido la posibilidad de dirigir la demanda exclusivamente contra el cónyuge que ha contraído la deuda notificando al otro el embargo en el supuesto de traba de bienes gananciales en que ambos cónyuges son propietarios del bien y, por el contrario, no basta con seguir este mismo procedimiento cuando el cónyuge del ejecutado tan sólo posea una cuota sobre el patrimonio postganancial no liquidado (8), en cuyo caso la Ley exige que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges con los problemas añadidos que esto supone.

III. SALVAGUARDA DE LOS INTERESES DEL CONSORTE, EX CÓNYUGE O PAREJA DEL EJECUTADO EN EL PROCESO DE EJECUCIÓN

1. Embargo de bienes inembargables de uso ordinario

A tenor de lo previsto en el art. 606.1.º de la LEC es inembargable el mobiliario y el menaje de la casa, alimentos, combustible y otros bienes imprescindibles, así como las ropas del ejecutado y de su familia en lo que no pudiera considerarse superfluo, siendo sancionada dicha irregularidad con la nulidad de pleno derecho que se podrá alegar por el ejecutado por medio de los recursos ordinarios o por mera comparecencia ante el Juzgado (art. 609 de la LEC).

En estos supuestos, si el ejecutado no denunciare la inembargabilidad de los bienes trabados, la Ley tan sólo permite al cónyuge del deudor defender sus intereses utilizando los mismos mecanismos de defensa que el ejecutado constante la sociedad de gananciales (art. 541 de la LEC), pero no cuando dicha sociedad se hubiera disuelto ni cuando en el matrimonio rigiera el régimen de separación, y menos aún cuando existiere una convivencia more uxorio.

No obstante, en caso de pasividad del ejecutado, entendemos que en aras de evitar la indefensión y habida cuenta el interés legítimo que asiste a la pareja o cónyuge del ejecutado, éste podrá denunciar la inembargabilidad de bienes de uso ordinario del hogar familiar --aun cuando sean propiedad del ejecutado-- en una mera comparecencia ante el Juzgado, debiendo aceptarse sus manifestaciones, aunque no sea parte en el procedimiento, por idéntica --eadem-- ratio que se aceptan las del ejecutado no personado cuando pretende el alzamiento del embargo de bienes inembargables, máxime teniendo en cuenta que pudiere resultar conflictivo que el órgano judicial proceda de oficio al alzamiento de la traba, por estar prohibido expresamente en el art. 593 de la

LEC, prevención legal de escasa fortuna que a nuestro juicio debería desaparecer del texto normativo, para lo que sería suficiente con reformar el epígrafe del art. 593 (ya que tan sólo su título y no el contenido del precepto contiene dicha prohibición). De todos modos, si el órgano judicial por error embarga bienes inembargables o si dichos bienes han sido trabados por el correspondiente Servicio Común de Notificaciones y Embargos, de lege data tampoco veríamos inconveniente alguno en que se enmendara ex officio dicha irregularidad, dado que el propio art. 609 sanciona con la nulidad de pleno derecho el embargo de bienes inembargables.

2. Embargo de bienes propios del cónyuge o pareja del deudor

La convivencia ocasiona una suerte de confusión de patrimonios, especialmente en lo que respecta a los bienes muebles, por lo que no resulta inhabitual en la práctica forense que en un proceso de ejecución dirigido contra una persona se lleguen a embargar bienes de su consorte o pareja de hecho bajo la errónea convicción de que pertenecen al ejecutado, máxime cuando al órgano judicial le basta con una mera presunción iuris tantum de pertenencia al deudor (art. 593.1 de la LEC), basándose en indicios y signos externos, por lo que, como regla general, se presumirá que todo lo que se encuentra bajo el señorío del ejecutado le pertenece.

Cuando la deuda ha sido contraída por ambos cónyuges, responderán de la misma los bienes propios de ambos, además de los comunes; sin embargo, si el débito ha sido contraído por uno solo de los consortes, aun cuando en el matrimonio opere el régimen de gananciales y la sociedad conyugal sea responsable del débito, los bienes del cónyuge que no ha contraído la deuda quedarán a salvo de responsabilidad con alguna excepción como cuando se trate de deudas contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica (art. 1319 del CC), en cuyo caso, y con independencia del régimen económico que rija en el matrimonio, la responsabilidad del no deudor será subsidiaria.

En los casos en que llegaren a embargarse bienes propios del cónyuge del ejecutado sus mecanismos de defensa serán los siguientes:

A) Tercería de dominio

El mecanismo de defensa a favor del cónyuge o pareja del ejecutado para solicitar el alzamiento de bienes propios que han sido embargados por error bajo la errónea convicción de que pertenecen al ejecutado será la interposición de una tercería de dominio tanto cuando opere en el matrimonio un régimen de separación o participación de bienes como cuando rija el de gananciales, pues aunque bien es cierto que una reiterada línea jurisprudencial (9) propugna que la tercería de dominio no es el instrumento procesal oportuno para alzar el embargo sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, dicho criterio no puede hacerse extensivo a los casos en que, constante la sociedad de gananciales, se embarguen bienes privativos del cónyuge no deudor. Asimismo, lo propio puede predicarse cuando los bienes pertenezcan a éste en proindiviso con la sociedad de gananciales, lo que puede acontecer cuando ex art. 1357.2 del CC la vivienda familiar hubiera sido adquirida antes del matrimonio y pagada a plazos con

precio en parte privativo y en parte ganancial (asimilando a la compra a plazos el pago de las cuotas del préstamo hipotecario), en cuyo caso si se llegare a embargar dicha vivienda se daría la extraña situación de que en el juicio de tercería de dominio tan sólo se podría interesar el alzamiento de la traba sobre la parte privativa del bien perteneciente al cónyuge no deudor pero no sobre la parte ganancial (10).

Cuando esté disuelto el régimen económico de gananciales tan sólo podrá prosperar la tercería de dominio interpuesta por el cónyuge que no haya contraído la deuda cuando ésta no fuera responsabilidad de la sociedad de gananciales, pues los derechos de los acreedores consorciales no pueden verse perjudicados por una ulterior modificación del régimen económico matrimonial (art. 1317 del CC), al ser las capitulaciones matrimoniales eficaces frente a terceros tan sólo desde que ostentan la debida publicidad registral, sin perjuicio de su validez inter partes desde el mismo momento en que se otorgaron, al no gozar dicha inscripción de carácter constitutivo, ya que la falta de constancia registral no priva de validez al negocio capitular, aunque el incumplimiento de tal trámite ocasione que su eficacia no trascienda a terceros de buena fe (11). El requisito de la «anterioridad» del crédito del acreedor ha sido interpretado lato sensu por el Tribunal Supremo esgrimiendo que lo importante es el designio fraudulento de perjuicio a otros acreedores, incluso si sus créditos no son rigurosamente anteriores, siempre que se pueda prever su existencia (12).

Asimismo, procede considerar que en los supuestos de obligaciones sometidas a condición suspensiva, si durante la fase pendente conditione se produce la modificación del régimen económico matrimonial, ha de estimarse que la obligación existe desde que se contrajo, con independencia de que su existencia esté condicionada, y cuando se trata de una obligación a plazo, como una letra de cambio, se ha de reputar contraído el débito desde el momento del libramiento, y no del vencimiento, ostentando el acreedor unos derechos adquiridos desde que se libró la cambial.

De todos modos, y sin perjuicio de lo antedicho, cuando la deuda sea privativa de un cónyuge, el acreedor no podrá invocar el art. 1317 del CC para conseguir, una vez disuelta la sociedad de gananciales, el embargo directo de un determinado bien ganancial, ya que los acreedores privativos no tienen el derecho adquirido de embargar bienes concretos aun cuando, constante la sociedad conyugal, hubieran podido trabar subsidiariamente bienes gananciales para cobrarse su crédito, por lo que en dicho supuesto deberá ser estimada la tercería de dominio interpuesta por el cónyuge no deudor para dejar a salvo los bienes que le fueron adjudicados en la liquidación del régimen económico matrimonial, a salvo el caso de que dicha liquidación se haya hecho en fraude de acreedores.

Asimismo, si la sociedad de gananciales se encuentra disuelta pero no liquidada, el cónyuge no deudor no podrá pretender que sea estimada totalmente una tercería de dominio que tenga por objeto el alzamiento del embargo sobre unos determinados bienes antes gananciales, ya que existiendo una comunidad postganancial en donde cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre cada bien, el cónyuge del ejecutado tan sólo tiene derecho a dejar a salvo la cuota

abstracta que le corresponde (13). Los titulares de créditos contra un cónyuge por hechos posteriores a la disolución de la sociedad de gananciales tan sólo podrán practicar el embargo sobre la cuota abstracta que pertenezca al deudor, pudiendo ser objeto de anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad en caso de recaer sobre bienes inmuebles, pero no de enajenación forzosa en tanto no se proceda a la liquidación del consorcio, pues lo susceptible de embargo no es la mitad indivisa de la comunidad postganancial sino el derecho eventual que le corresponda al deudor sobre los bienes concretos que se le adjudiquen, que no necesariamente tendrán que ser la mitad, pues habrá que atender a cuentas internas y reembolsos (14).

Liquidada la sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges podrá interponer una tercería de dominio para solicitar el alzamiento del embargo sobre los bienes que le hayan sido adjudicados, a menos que las deudas fueran responsabilidad de la sociedad de gananciales al haberse contraído con anterioridad a la disolución del consorcio (art. 1317 del CC) (15) o que los cónyuges no hayan tomado la precaución de formar el inventario judicial o extrajudicial que prescribe el art. 1401 del CC, en cuyo caso opera una responsabilidad ultra vires que alcanza al conjunto del patrimonio privativo del cónyuge no deudor incluidos los bienes que nunca tuvieron la consideración de gananciales, produciéndose una confusión de patrimonios. Bien es cierto que la Ley no sanciona expresamente dicha consecuencia, pero se infiere de una interpretación a sensu contrario del art. 1401 y de la aplicación analógica del 1084 del CC por remisión a su vez del art. 1402 del CC. El art. 1317 en relación con el 1401 del CC mantiene intacto el régimen de responsabilidad de determinados bienes aunque no el de su titularidad, pues los bienes adjudicados no pierden su carácter privativo, pero están gravados con la carga de responder frente a los acreedores del consorcio cuyos derechos de crédito sean anteriores a la inscripción de la modificación de régimen económico matrimonial en los Registros oportunos.

En situaciones de crisis matrimonial en que haya sido adjudicado el uso de la vivienda propiedad de un cónyuge a su consorte por ostentar un interés más necesitado de protección, éste no estará legitimado para interponer una tercería de dominio cuando en un proceso de ejecución dirigido contra el propietario se embargue dicha vivienda, sin perjuicio de que si dicho derecho figura inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad al embargo resulte oponible al rematante o adjudicatario en la venta forzosa, el cual deberá respetar dicho derecho de uso hasta su extinción.

En suma, y con las salvedades esgrimidas respecto a los bienes gananciales, procede reseñar que la tercería de dominio es un eficiente mecanismo de defensa a favor del cónyuge o pareja del ejecutado cuyos bienes propios hayan resultado embargados por error en un proceso de ejecución dirigido contra su consorte o conviviente.

De todos modos, el hecho de que éste ostente instrumentos procesales de defensa no le salvaguarda de todo perjuicio, en especial de la carga que supone impetrar la tutela judicial por medio de un proceso largo y costoso a causa de un error cometido en un proceso de ejecución ajeno (16). De hecho, la vigente LEC

incluso ha agravado dicha carga procesal: en primer lugar, contemplando en el art. 598.2 la posibilidad de condicionar la admisión de la demanda de tercería a que el tercero preste caución por los daños y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante y, en segundo lugar, estableciendo en el art. 599 que en todo caso y con independencia de la cuantía del bien, la tercería de dominio se tramitará por un juicio ordinario.

Ambos extremos resultan criticables a nuestro modo de ver:

-- Por una parte, porque la LEC no ha previsto qué parámetros debe ponderar el Juez para exigir, en su caso, caución al tercerista, dejando dicha valoración a la discrecionalidad judicial, por lo que siendo que la tercería ocasiona la suspensión del procedimiento de apremio sobre el bien objeto de la misma, incluso pudiera darse la circunstancia de que el Juez pudiese considerar oportuno exigir caución al cónyuge o pareja del ejecutado que interpusiere dicha acción al presumir, por razón del parentesco, un posible ánimo fraudulento que pretendiere dilatar el curso de la ejecución. A nuestro juicio, lo más conveniente --y lo que expresamente debería establecer la LEC-- es que la exigencia de la caución estuviera subordinada a la escasa contundencia o solidez del principio de prueba aportado (17).

-- Por otro lado, consideramos excesivo tramitar en todo caso un juicio ordinario para lograr el alzamiento del embargo de un bien con independencia de su valor, máxime teniendo en cuenta que en el supuesto concreto que nos ocupa puede resultar habitual el embargo de bienes muebles --dada la confusión que respecto a los mismos se produce en casos de convivencia--, a lo que se une el hecho de que al no figurar con carácter general inscritos en registros públicos, no opera respecto a los mismos la denominada tercería registral [art. 38.3 de la Ley Hipotecaria (LH)], la cual en el caso de bienes inmuebles puede evitar tener que acudir a una tercería de dominio.

De hecho, cuando resultan embargados bienes muebles de escasa cuantía el gravamen que supone interponer un juicio ordinario de tercería de dominio para pedir el alzamiento del embargo pudiera llevar al cónyuge del ejecutado incluso a preferir tolerar el embargo de dicho bien. El origen de este problema radica en la desafortunada previsión normativa que establece que las tercerías de dominio se tramitarán por el juicio ordinario ratione materiae (art. 599 in fine de la LEC) y con independencia de la cuantía, lo que ni resulta fácil de conciliar con su limitado objeto --el alzamiento del embargo-- ni con la forma de la resolución que pone fin al procedimiento --un auto-- que, además, no tiene efecto de cosa juzgada, por lo que resulta comprensible que la doctrina defienda que resultaría más adecuado que dicho juicio se sustanciara por los trámites del juicio verbal (18) o por un procedimiento ad hoc con alegaciones iniciales escritas, seguidas de la inmediata citación para una vista, continuando las actuaciones con arreglo a lo previsto para el juicio verbal (19). A nuestro juicio, lo más oportuno sería que se tramitara por el juicio declarativo que correspondiera en función de la cuantía, pues la larga tramitación de un juicio ordinario en que siempre resulta necesaria la intervención de Abogado y de Procurador pudiera desanimar al tercero que pretendiere el alzamiento de la traba sobre un bien de escaso valor, máxime teniendo en cuenta que aunque viera satisfechas sus pretensiones, no

por ello se le resarcirían todos los gastos causados en el proceso, pues si los demandados no contestan a la demanda no se les impondrán las costas y, aunque así no fuera y se dictara auto favorable al tercerista, no es ocioso recordar que a tenor de lo previsto en el art. 394.3 de la LEC tan sólo podrá repercutir al condenado en costas en calidad de honorarios de Letrado y de otros profesionales no sujetos a arancel un importe que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, salvo que se aprecie temeridad del litigante condenado en costas, lo que raramente ocurrirá en estos casos.

B) Mecanismos alternativos a la tercería de dominio

La carga de acudir a un juicio ordinario de tercería de dominio para defender los bienes propios a causa de un embargo trabado por error en un proceso de ejecución dirigido contra el cónyuge o conviviente, puede obviarse merced a dos previsiones normativas que van a ser objeto de nuestro análisis en el presente epígrafe:

a) Tercería registral

Ab initio, si lo embargado fueren bienes con constancia tabular, no será necesario interponer una tercería de dominio para liberar el bien del embargo, debiendo proceder el órgano judicial al alzamiento de la traba cuando en el Registro figure el bien inscrito a nombre de persona distinta de aquella contra la que se dirige el procedimiento de apremio, a menos que dicho procedimiento se siga contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto [arts. 38.3 de la LH (20) y 658 de la LEC (21)]. No obstante, algún autor (22) mantiene que el Juez no está obligado a alzar la traba cuando entienda que la ejecución puede hacerse efectiva sobre ese bien, opinión de la que discrepamos, sin perjuicio del derecho del que pretenda contradecir dicha inscripción registral de ejercitar su pretensión por el cauce procesal oportuno que en el caso que nos ocupa será solicitando la rescisión de la enajenación por fraude de acreedores o alegando que el negocio jurídico por el que el ejecutado transmitió el bien a su consorte o pareja fue simulado, así como invocando simplemente la protección que le confiere el art. 1317 del CC para dirigirse contra los bienes comunes que constituían el acervo común con anterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales, y ello con independencia del cónyuge a quien hayan sido adjudicados, pues si bien conforme a los arts. 1399, 1403 y 1404 del CC antes es pagar que partir, la circunstancia de que no se atienda a la liberación de cargas y gravámenes y se pase a ultimar la liquidación no genera per se la nulidad del negocio capitular sino la inoponibilidad del mismo a los terceros con derechos adquiridos, respecto a los que operará el principio tempus regit actum, no pudiendo verse afectados por una ulterior modificación del régimen matrimonial que perjudique los derechos que tuvieren adquiridos sobre los bienes que en el momento de nacer su derecho de crédito tenían la consideración de gananciales.

b) La previsión normativa del art. 593 de la LEC

Por otro lado, y como mecanismo procesal coadyuvante del cónyuge o pareja del ejecutado para evitar a priori el embargo de sus bienes propios sin la necesidad de acudir indefectiblemente a una tercería de dominio, resulta plausible que el legislador haya previsto ex novo en el art. 593 de la LEC un remedio legal para evitar el embargo de bienes no pertenecientes al ejecutado, si bien su ámbito de aplicación resulta demasiado reducido por las razones que a continuación tendremos ocasión de analizar.

El art. 593 contempla distinto cauce procedimental en función de que los bienes sean o no susceptibles de inscripción registral, estableciendo además en este último caso una especialidad cuando el inmueble sea la vivienda habitual del tercero:

a´) Bienes no susceptibles de inscripción registral

Cuando en el momento de practicar el embargo la Comisión Judicial o el correspondiente Servicio Común, por percepción directa o por manifestaciones del ejecutado o de otras personas, tuviere razones para considerar que los bienes que se pretende embargar no pertenecen al ejecutado sino a un tercero (v. gr. a su cónyuge o pareja de hecho), suspenderá la traba, sin que sea suficiente para acordar dicha suspensión la existencia de meras dudas sobre la pertenencia de los bienes al ejecutado sino la existencia de motivos racionales, sin que ello suponga una investigación pormenorizada para acreditar, sin ningún género de dudas, la pertenencia de los bienes al ejecutado, pues dicha exigencia aparte de atentar contra el principio de celeridad --tan esencial en el proceso de ejecución-- podría resultar más complejo que la ejecución misma (23).

En estos supuestos, se deberá notificar la suspensión de la traba al tercero que se presuma propietario de los bienes (en el caso que nos ocupa al cónyuge o pareja del ejecutado), lo que a nuestro juicio podrá verificarse en el propio acto del embargo si estuviere presente o, en otro caso, por medio de entrega de la notificación en su domicilio, ora personalmente ora a las personas que previene el art. 161 de la LEC, exceptuando al propio ejecutado en tanto que pudiera existir conflicto de intereses entre ambos, razón por la cual también resulta desaconsejable notificarle por correo certificado con acuse de recibo puesto que podría ser recogido por el propio deudor.

En dicha notificación, se le concederá el plazo de cinco días para que alegue lo que a su derecho convenga sobre la procedencia de la traba, sin que para realizar dichas manifestaciones consideremos necesario que se valga de Abogado o de Procurador aun cuando en el proceso sean necesarios (24), siendo suficiente, a nuestro modo de ver, con una mera comparecencia ante el Juzgado o un simple escrito firmado por el propio interesado aportando las justificaciones oportunas.

Verificado el trámite o expirado el plazo para ello, no se acordará el embargo si las justificaciones aportadas por el cónyuge o pareja del ejecutado permiten acreditar su derecho de propiedad sobre el bien que se pretende embargar, aunque a nadie se oculta la dificultad de probar con documentación apropiada la titularidad de un bien mueble. De todos modos, dicha eventualidad pudiere obviarse habida cuenta que --a pesar de la inexistencia o de la escasa fiabilidad

de los justificantes aportados-- no se practicará la traba si el ejecutante (25), en ese mismo plazo de cinco días, mostrare su conformidad en no proceder al embargo del bien (26).

b´) Bienes inscribibles en registros públicos

Cuando los bienes que se pretendieren trabar fueren inmuebles (salvo la vivienda habitual) o, en general, susceptibles de inscripción registral, el art. 593.3 de la LEC establece que en todo caso se procederá a su embargo a menos que se acredite por medio de certificación registral la titularidad del bien.

En el caso que nos ocupa el cónyuge o pareja de hecho tan sólo podrá evitar el embargo si en el propio acto de la traba se encuentra presente y aporta una certificación registral que acredite su derecho de propiedad sobre el inmueble, aunque su titularidad sea parcial, pues entonces tan sólo se podrá embargar la parte perteneciente al ejecutado a menos que el inmueble sea ganancial, supuesto en que conforme a lo previsto en el art. 1373 del CC se permite --bien directa o subsidiariamente dependiendo de la naturaleza de la deuda-- el embargo de cualesquiera bienes gananciales del deudor y no sólo de la mitad, como se preveía en los proyectos que precedieron a la redacción definitiva de dicho precepto codicilar (27) o a lo contemplado en algunas Compilaciones forales como la Compilación Aragonesa (art. 46) en donde el cónyuge del ejecutado podrá pretender dejar a salvo del embargo el valor que le pertenezca en el patrimonio consorcial (28).

Para evitar la traba, no resultará suficiente con la presentación de un documento privado en el que consten sus derechos sobre el bien, previsión legal que, lejos de resultar criticable, responde al deseo del legislador de evitar una práctica, más o menos extendida, consistente en formalizar escrituras de venta a favor de personas de confianza del deudor --como su cónyuge-- que sin inscribir su título lo mantienen oculto hasta el momento en que se produce el embargo por deudas del transmitente (29).

De todos modos, lo antedicho plantea la excepción de que el inmueble objeto de embargo sea la vivienda habitual del tercero (cónyuge o pareja del ejecutado), en cuyo caso el art. 593.3 in fine establece una salvedad al permitir la suspensión de la traba aun en el caso de que éste presente documento privado que acredite su adquisición, dándose traslado al ejecutante y al ejecutado por cinco días, transcurridos los cuales el órgano judicial se abstendrá de acordar el embargo si las partes han mostrado su conformidad.

La Ley exige el consentimiento de ambas partes para que no se proceda al embargo de dicho inmueble, lo que nos parece desmesurado, pues estimamos suficiente con que el ejecutante consienta en que no se trabe el bien, por lo que de lege ferenda resultaría oportuno que el legislador flexibilizara los términos legales, obviando el necesario consentimiento del ejecutado.

En estos casos, al igual que cuando los bienes no son susceptibles de inscripción registral, la doctrina (30) ha puesto de manifiesto el riesgo que se corre durante el lapso de tiempo en que se suspende la traba, ya que el ejecutado puede llevar

a cabo actuaciones que más tarde hagan imposible el embargo o excluyan la efectividad del mismo, por lo que sería deseable que el art. 593 de la LEC previera la posibilidad de que se adoptaran ciertas medidas para evitar dicho riesgo.

Asimismo, en el caso que nos ocupa surge el problema de deslindar si en el supuesto de que se pretendiere embargar la vivienda propiedad del ex cónyuge del deudor adjudicada en uso al ejecutado en un procedimiento de crisis matrimonial, ésta se deberá considerar vivienda familiar de aquél --en cuyo caso se suspendería el embargo-- o si, por el contrario, deberá procederse a su traba a menos que en el acto presente certificación del Registro por considerar que no ostenta el carácter de vivienda familiar al no habitarla en dicho momento su propietario (ex cónyuge del ejecutado). La verdad es que la cuestión no resulta pacífica, pues la literalidad del art. 593 exige expresamente el carácter de vivienda familiar respecto del tercero y no del propio ejecutado y en este caso es éste quien habita el inmueble por haberle sido atribuido judicialmente su uso. No obstante, a nuestro juicio, no vemos inconveniente alguno en efectuar una interpretación lato sensu del citado precepto, considerando que dicho inmueble es vivienda familiar de su propietario (cónyuge no ejecutado), pues aun cuando no la habite en ese momento, ha sido precisamente por su carácter de hogar de la familia por lo que su uso ha sido adjudicado al otro consorte (ejecutado), que incluso puede ser que la ocupe con los hijos comunes de ambos. Por consiguiente, en estos casos reputamos suficiente para evitar a priori el embargo indebido de dicha vivienda que su titular presente documento privado en que conste dicho derecho.

c´) Deficiencias del art. 593 de la LEC

En suma, y sin perjuicio de reconocer que la previsión legislativa contemplada en el art. 593 de la LEC merece un juicio positivo, siendo especialmente útil para salvaguardar los intereses de personas cercanas al ejecutado, cuyo patrimonio pudiera confundirse con el del deudor, estimamos que su ámbito de aplicación resulta demasiado estrecho, no sólo porque no es un instrumento oportuno para salvaguardar los bienes gananciales por deudas de un cónyuge sino además por las siguientes razones:

En primer lugar, en el caso de bienes muebles --especialmente los que se encuentren en la vivienda familiar-- no siempre va a resultar fácil para el cónyuge o pareja del ejecutado acreditar que son de su propiedad en aras de evitar su embargo puesto que en relación a dichos bienes no es habitual conservar el acreditativo de compra.

En segundo lugar, el art. 593 de la LEC no permite solventar a priori el problema del embargo de bienes no pertenecientes al deudor cuando dicha traba se practique directamente en una resolución judicial, pues aun cuando esta resolución sea notificada al ejecutado y éste manifieste que los bienes trabados no son suyos, el órgano judicial ya no podrá alzar de oficio la traba, pues --con escasa fortuna-- el propio epígrafe del art. 563 se lo prohíbe.

En tercer lugar, procede reseñar que aunque la resolución que ponga fin a esta suerte de incidente resulta susceptible de recurso --a diferencia de lo establecido en otros supuestos como en el incidente previsto en el art. 675 de la LEC-- la posibilidad de recurrir sólo puede predicarse en relación al ejecutante o al ejecutado (31), por lo que en caso de procederse al embargo del bien, al cónyuge o pareja del ejecutado tan sólo le quedará expedita la vía de la tercería de dominio para intentar alzar el embargo sobre el bien trabado a menos que por tratarse de bienes inmuebles opere la tercería registral.

3. Embargo de bienes gananciales

El embargo de bienes gananciales por deudas de un cónyuge (ora directamente si la deuda es responsabilidad de la sociedad de gananciales, ora subsidiariamente si la deuda es privativa de uno de ellos) es una cuestión harto problemática, en tanto se encuentra involucrada otra persona --el cónyuge del ejecutado-- que debe soportar que unos bienes que en parte le pertenecen, se hallen afectos al cumplimiento de un débito que él no ha contraído, sino su consorte.

La vigente LEC ha tenido la virtualidad de regular ex novo en el ámbito procesal la ejecución de bienes gananciales (art. 541), pues hasta entonces, inexplicablemente, tan sólo había tenido acomodo en la legislación sustantiva (art. 1373 del CC) e hipotecaria (art. 144 del RH). No obstante, y a pesar de que resulta loable que nuestra Ley procesal civil contemple expresamente el supuesto de embargo de bienes gananciales, no se nos oculta la insuficiencia del mentado art. 541 para solventar toda la riqueza de problemas que suscita esta cuestión y que van a ser objeto de nuestro estudio a continuación.

A) Deudas de las que responde la sociedad de gananciales

En el caso de que el débito haya sido contraído por un cónyuge pero sea responsabilidad del acervo ganancial, el art. 541. 1 de la LEC permite al otro consorte oponerse por los siguientes motivos:

a) Falta del carácter ganancial de la deuda

La alegación de esta causa de oposición suscita dos paradojas procesales: en primer lugar, que el oponente no deba probar sus alegaciones y, en segundo lugar, que el ejecutado pueda colocarse al lado del ejecutante y en contra de su propio consorte defendiendo la ganancialidad de la deuda.

En primer lugar, la principal peculiaridad de esta oposición radica en que el cónyuge que niegue el carácter ganancial de la deuda no necesita fundamentar sus alegaciones, trasladándose al ejecutante el onus probandi de justificar que el débito es responsabilidad directa de la sociedad de gananciales (art. 541.2 de la LEC), lo que no es tarea fácil habida cuenta que dicha justificación no se circunscribe a una mera labor probatoria de una determinada realidad sino a un proceso valorativo. De hecho, se trata de una probatio diabólica, pues no se puede considerar que sea el ejecutante el que se halle en la posición más adecuada para conocer la auténtica finalidad a la que se aplicó el gasto (32), de ahí que resulte comprensible que con anterioridad a la promulgación de la

vigente LEC un importante sector doctrinal defendiera la procedencia de que fuera el cónyuge no deudor el que cargara con la prueba del carácter privativo del débito (33). No obstante, y sin perjuicio de lo antedicho, resulta obligado reconocer que la opción adoptada por el legislador en el art. 541.2 es la más acorde con la inexistencia en nuestro ordenamiento civil de una presunción de ganancialidad pasiva, análoga a la de ganancialidad activa del art. 1361 del CC (34), lo que obliga a quien alegue la responsabilidad de la sociedad de gananciales a cargar con dicha prueba, si bien a este respecto la jurisprudencia no se muestra especialmente rigurosa (35).

En segundo lugar, si el cónyuge del ejecutado se opone por esta causa se puede presentar la paradoja de que el ejecutado para defender el carácter ganancial del débito se coloque al lado del ejecutante y en contra de su consorte. En estos casos, la situación todavía puede resultar más pintoresca cuando el cónyuge no deudor también se oponga a la ejecución por cualquiera de los medios de impugnación que la Ley brinda al ejecutado; ya que, por un lado y respecto a estos medios, se encontrará en la misma posición que su consorte; pero, por otro lado, en la oposición basada en la alegación del carácter privativo de la deuda, el ejecutado puede apoyar las pretensiones del ejecutante (36).

En todo caso, y aunque la Ley no lo establece, existe una excepción a la alegación de esta causa de oposición que estimamos deberá provocar la desestimación de plano de la misma, esto es, cuando el proceso de ejecución dimane de un juicio declarativo previo en que la ganancialidad de la deuda ya hubiera quedado fijada en la sentencia y, por tanto, afectada por la cosa juzgada.

b) Oposición por las mismas causas que el ejecutado

Respecto de la oposición del cónyuge del ejecutado por las mismas causas que su consorte, en primer lugar procede preguntarse si dispondrá del mismo plazo que éste para oponerse, pues la Ley tan sólo establece que lo hará dentro del tiempo ordinario, lo que suscita el problema de si el plazo de oposición será simultáneo al del ejecutado. Bien es cierto que una respuesta negativa pudiera resultar en cierto modo perturbadora para los intereses del acreedor, pero estimamos que una exégesis detallada del precepto no admite otra conclusión, ya que el dies a quo para el cómputo de los plazos de oposición no tiene por qué coincidir indefectiblemente para el ejecutado y su consorte, pues mientras que para el primero computa desde el día siguiente a la notificación del auto despachando ejecución, para su consorte comienza el día posterior a la notificación del embargo de bienes gananciales con traslado de copia de la demanda ejecutiva y del auto despachando ejecución, lo que puede tener lugar en distintos lapsos de tiempo, máxime cuando el embargo de bienes gananciales no se haya practicado en el propio auto despachando ejecución a causa, por ejemplo, de haberse acordado en el mismo un previo requerimiento de pago al deudor (art 580 LEC) (37). En estos casos, por perturbador que parezca, el cónyuge del deudor podrá sorprender al ejecutante oponiéndose a la ejecución en un momento en que dicha posibilidad ya había precluido para el ejecutado.

En segundo lugar, y habida cuenta dicha eventualidad, también procede preguntarse si el cónyuge del ejecutado podrá valerse de las mismas causas de

oposición que el ejecutado o, incluso, si podrá volver a alegar los mismos motivos de oposición en su día esgrimidos por éste.

-- Por un lado y en cuanto a la primera cuestión, estimamos que no en todo caso el cónyuge del ejecutado podrá alegar las mismas causas de oposición que pudiera haber alegado su consorte. Así, consideramos conflictivo que pueda impugnar la falta de competencia promoviendo la oportuna declinatoria, pues aunque de la conjugación del art. 541.4 (que permite al cónyuge del ejecutado valerse de los mismos medios de impugnación que el ejecutado) y del art. 547 (que permite interponer la declinatoria en los cinco días siguientes a recibir la primera notificación del proceso), pudiere deducirse dicha posibilidad, sería contrario a la voluntas legislatoris que el cónyuge del ejecutado pretendiera efectuar dicha impugnación varios meses después de haberse iniciado el proceso (aun cuando lo hiciera en los cinco días siguientes a la notificación del embargo de gananciales), ya que de una interpretación sistemática de la regulación de la declinatoria puede deducirse la intención del legislador de que la misma sea interpuesta en los primeros momentos del proceso.

-- Por otro lado, y en cuando a la cuestión relativa a si el cónyuge del ejecutado podrá volver a alegar las mismas causas de oposición que en su día opuso su consorte, a nuestro juicio impera una respuesta negativa, salvo que la oposición, aun basada en los mismos motivos, se base en hechos distintos. Así, por ejemplo, no vemos inconveniente alguno en que alegue el pago si no es el mismo que esgrimió su consorte, pudiendo oponer incluso un pago que él mismo hubiera efectuado, ya que en virtud de lo dispuesto en la legislación sustantiva el pago por tercero debe reputarse eficaz (art. 1158 CC), sin perjuicio de que para alegar con éxito dicho pago como causa de oposición a la ejecución haya debido acontecer con anterioridad al auto despachando ejecución y ulteriormente a la constitución del título ejecutivo o, si éste fuera una sentencia de condena, del momento en que precluyó la posibilidad de alegarlo en la instancia, ya que si el cónyuge del ejecutado alega un pago realizado con posterioridad al despacho de ejecución, tan sólo podrá interesar la terminación del mismo con base en el art. 570 de la LEC.

De todos modos, lo que nunca podrá pretender el cónyuge del ejecutado es la compensación de un crédito privativo que ostente frente al ejecutante, ya que a tenor de lo previsto en el art. 1195 del CC para que exista compensación es necesario que dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras la una de la otra.

c) Oposición del cónyuge del ejecutado por la falta de notificación del embargo

Si no se le hubiera notificado el embargo de bienes gananciales al cónyuge del ejecutado o dicha notificación no hubiera llegado a su conocimiento por resultar defectuosa, éste podrá oponerse alegando la infracción de una norma legal e interesando la nulidad de actuaciones si dicha falta le ha privado de su derecho de defensa.

La gravedad de esta omisión puede originar la nulidad incluso del propio auto de aprobación del remate (38) conforme a lo previsto en el art. 562.2 de la LEC en

relación con los arts. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 225.3.º de la LEC que declaran la nulidad radical de aquellos actos procesales realizados con omisión de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, que en este supuesto resulta evidente ya que la falta de notificación priva al cónyuge del ejecutado de la facultad de utilizar los instrumentos de defensa que le brinda el art. 541 de la LEC.

B) Deudas privativas del cónyuge deudor

Cuando la ejecución se sustanciare a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguieren bienes comunes a falta o por insuficiencia de los bienes privativos, a tenor del art. 541.3 y 4 de la LEC el cónyuge no deudor podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal y, además, podrá interponer los recursos y usar los medios de impugnación de que dispone el ejecutado para la defensa de la comunidad de gananciales.

En nuestra opinión, y aunque en una primera aproximación pudiera parecer que el texto legal no plantea problema alguno, la interpretación del citado precepto suscita las siguientes cuestiones:

En primer lugar, el legislador ha olvidado contemplar como causa de oposición del cónyuge no deudor al embargo de bienes gananciales la previa excusión de los privativos del ejecutado, ya que dada la dificultad de la prueba de los hechos negativos, en la práctica del foro se reputa suficiente que el ejecutante manifieste que no ha hallado otros bienes de carácter privativo del deudor para que el órgano judicial proceda a la traba de gananciales (39), por lo que corresponderá al otro cónyuge señalar bienes concretos propios del deudor que puedan ser trabados previamente a los gananciales, solicitando la modificación del embargo ex art. 612 de la LEC.

En segundo lugar, en nuestra opinión el apartado 4 del art. 541 ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, ya que si bien el citado precepto otorga en todo caso al cónyuge del ejecutado la facultad de utilizar los mismos recursos y medios de impugnación que la Ley brinda al deudor, entendemos que tan sólo es lógico que se sirva de estos mecanismos cuando no interese la disolución de la sociedad conyugal, pero no cuando solicite que se sustituya el embargo de los bienes comunes por la parte que ostente el cónyuge deudor en la sociedad conyugal (art. 1373 del CC), pues en dicho caso ya está defendiendo por otra vía sus propios intereses y puesto que tras la liquidación del consorcio el embargo tan sólo recaerá sobre los bienes adjudicados a su consorte, ya no tiene sentido que se le dé intervención en el proceso de ejecución, utilizando los mismos recursos y mecanismos de impugnación que ostenta el propio ejecutado, siendo que en adelante regirá un régimen de separación de bienes salvo manifestación en contrario ex art. 1374 del CC.

En tercer lugar, y en el caso de que el cónyuge del deudor se oponga solicitando la disolución de la sociedad de gananciales, resulta reprobable que lejos de solventar el art. 541.3 de la LEC los problemas que venía suscitando la intepretación del art. 1373 del CC, el legislador procesal los haya reproducido sin aportan ninguna solución al respecto:

-- Así, por un lado, el art. 541.3, al igual que el 1373 del CC, no establece previsión alguna acerca del plazo para solicitar la disolución de la sociedad conyugal, a diferencia de lo previsto en algunas Compilaciones Forales (9 días en Navarra, 15 días en el País Vasco), lo que suscita una gran inseguridad jurídica, pues, en teoría, el cónyuge del ejecutado puede ejercitar dicho derecho durante todo el procedimiento de apremio aunque estimamos que el dies ad quem en ningún caso podrá exceder del previsto legalmente para interponer una tercería de dominio (40).

La verdad es que, al menos, hubiera resultado conveniente que se hubiese prevenido la necesidad de que el órgano judicial en el propio momento de notificar el embargo señalara un plazo específico al cónyuge del ejecutado para que pudiera pedir la disolución del consorcio, resultando criticable que dicha diligencia se limite a una mera notificación sin paralela información de las posibilidades de defensa. Además, cuando lo trabado son bienes inmuebles, dicha diligencia se ha convertido en un simple requisito formal impuesto por el art. 144 del RH en aras de poder practicar la oportuna anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad.

A nuestro juicio, lo correcto sería que, en aras de no causar indefensión, la notificación del embargo de bienes gananciales fuera acompañada de la expresión de los mecanismos de defensa que ostenta el cónyuge no deudor y del plazo para ejercitarlos, pues en otro caso se está poniendo en tela de juicio el propio art. 24 de nuestra Carta Magna, ya que si bien la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento sí que impide ejercitar los derechos contenidos en las mismas y en la práctica forense si el cónyuge del ejecutado no se opone al embargo de gananciales es generalmente porque ni siquiera conoce dicha posibilidad ni los mecanismos procesales para su ejercicio.

-- Por otro lado, resulta criticable que la redacción del art. 541.3 haya ensombrecido en ciertos aspectos los términos del 1373 del CC (41), no precisando si solicitada por el cónyuge no deudor la disolución de la sociedad de gananciales ésta se deberá producir ope legis, es decir, automáticamente, o si, por el contrario, se podrá denegar discrecionalmente por el Juez (42), lo cual explicaría que el apartado 3 del art. 541 previera la necesidad de audiencia previa de los cónyuges. La verdad es que a nuestro juicio una interpretación sistemática de los arts. 1373 y 1393.2.º del CC en relación con el art. 541.3 permite deducir que la disolución solicitada por el cónyuge no deudor se debe acordar en todo caso, por lo que suscribimos las opiniones doctrinales que consideran que la audiencia de los cónyuges prevista por el art. 541.3 de la LEC tan sólo tiene por objeto la decisión acerca del procedimiento para llevar a cabo dicha disolución sin que su fin sea decidir sobre su procedencia (43). Además, a diferencia de lo previsto en el apartado 2.º del art. 1393 del CC, en este caso resulta redundante que al cónyuge del deudor se le exija probar que su consorte está realizando actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañan fraude, daño o peligro, pues el embargo de bienes gananciales es una situación per se perjudicial y peligrosa para los intereses del cónyuge no deudor. No obstante, la disolución del consorcio a causa de deudas insignificantes pudiera resultar una medida desmesurada (44), si bien estimamos que de lege data no se puede mantener otra interpretación, sin perjuicio de que algún Derecho foral --como el

aragonés-- contemple otras soluciones alternativas más adecuadas a nuestro modo de ver (45).

Asimismo, otra cuestión conflictiva a la que la Ley no da respuesta es si la petición de disolución del consorcio podrá solicitarse cuando el embargo de bienes gananciales se haya producido en un proceso declarativo como medida cautelar, pues aunque el legislador no haya vedado expresamente dicha posibilidad en sede de embargo preventivo, pudiera resultar exagerado disolver la sociedad de gananciales a causa de un mero embargo preventivo cuya ejecutoriedad depende de la eventualidad de una sentencia condenatoria, y si bien es cierto que en estos casos estimamos preceptivo notificar el embargo de gananciales al cónyuge del deudor, pudiera resultar excesivo acordar la disolución y la liquidación del consorcio a causa de un embargo acordado tan sólo como medida cautelar, por lo que lo más adecuado a nuestro juicio es tener por hecha la petición de disolución del consorcio en aras de resolver sobre la misma cuando el embargo se convierta en ejecutivo, que es cuando verdaderamente los bienes gananciales pueden hallarse en una situación de peligro al poder ser objeto de enajenación forzosa (46). De todos modos, si la disolución de la sociedad conyugal llegara a acordarse, el cónyuge no deudor siempre podría unilateralmente, en el plazo de tres meses (47), optar por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales por aplicación de lo dispuesto en el art. 1374 del CC.

Finalmente, resulta también criticable que la Ley no prevea que la disolución del consorcio deba ir seguida de la necesaria petición de liquidación por parte del cónyuge no deudor, dado que esta liquidación resulta indispensable para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido art. 1373 del CC, pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial inicialmente embargado se pudiera practicar con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad (48).

En esta tesitura y ante una actitud de completa pasividad por parte del cónyuge no deudor que habiendo instado la disolución de la sociedad de gananciales no solicitare su liquidación, se defienden varias interpretaciones:

-- Acordar la imposición de multas coercitivas a los cónyuges para que la insten (49).

-- Proceder de oficio a la liquidación por el órgano judicial (50).

-- Permitir que el acreedor solicite dicha liquidación por vía subrogatoria (51).

-- Entender que la pasividad del cónyuge no deudor supone que desiste de su pretensión y que, por ende, consiente el embargo (52), solución que a nuestro juicio resulta la más acertada (53).

4. Embargo de la vivienda familiar propiedad del ejecutado

A pesar de que existen propuestas doctrinales en este sentido (54), nuestro ordenamiento procesal no excepciona el embargo de la vivienda familiar ni subordina su traba a la de otros bienes inmuebles aunque a nadie se oculta el perjuicio que ocasiona su traba no sólo para el propio ejecutado sino también para su consorte o conviviente more uxorio o para el ex cónyuge al que en un proceso de separación o divorcio se le ha otorgado el derecho de uso sobre la vivienda propiedad exclusiva del ejecutado, por lo que no es ocioso preguntarse si dichas personas dispondrán de algún mecanismo de defensa en el proceso de ejecución para defender dicha posesión especialmente en los casos de pasividad o rebeldía del deudor.

A estos efectos, y centrando nuestra atención en los casos en que la vivienda sea propiedad exclusiva del ejecutado, vamos a diferenciar dos supuestos: aquel en que el cónyuge o pareja del deudor comparta la posesión de la vivienda con el ejecutado en una situación de normalidad matrimonial y aquella otra en que ostente un derecho de uso sobre la misma que le haya sido adjudicado en un proceso de crisis conyugal.

A) Mecanismos de defensa del ex cónyuge titular de un derecho de uso

En el supuesto de que se embargue en un proceso de ejecución la vivienda propiedad del ejecutado cuyo uso haya sido adjudicado en un proceso de crisis matrimonial a su antigua pareja, procede preguntarse qué mecanismos de defensa ostentará el titular de dicho derecho para salvaguardar sus intereses en el supuesto de enajenación forzosa de la vivienda, habida cuenta que, a diferencia de cuando el cónyuge propietario enajena voluntariamente la vivienda familiar adjudicada en uso a su consorte en que se requiere el consentimiento de ambos cónyuges o, en su caso, autorización judicial ex art. 96.4 del CC (55), dicha norma no opera en situaciones de realización forzosa del inmueble, dado que en la enajenación se prescinde de la voluntad del ejecutado y, además, dicho acto se encuentra respaldado por el imperium de un órgano judicial. En dichas situaciones para la oponibilidad del derecho de uso será conveniente que haya accedido al Registro de la Propiedad, lo que resulta posible al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los arts. 727.6.º y 755.2 de la LEC y en la normativa registral en los arts. 2.2.º de la LH y 7.2.º del RH, siendo operantes las normas generales de subsistencia y extinción de cargas, por lo que si el derecho de uso tiene constancia tabular con anterioridad a la anotación preventiva de embargo constituirá una carga oponible a terceros (arts. 71 de la LH, 175 del RH, 668.3 y 674.2 de la LEC); si bien, surgirá el problema añadido de su valoración por el Secretario Judicial a efectos de practicar la oportuna liquidación de cargas y efectuar el correspondiente descuento del precio de tasación pericial del inmueble, pues tan sólo las hipotecas o las anotaciones de embargo son fácilmente valorables a estos efectos (56).

En el caso de que el derecho de uso figure inscrito en el Registro con posterioridad a la anotación preventiva de embargo o cuando ni siquiera tenga constancia registral, no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro (57), sin perjuicio de que el Tribunal Supremo (58)

haya entendido procedente denegar al rematante en la subasta la posibilidad de ampararse en la presunción de exactitud registral cuando, aun no figurando el derecho de uso en la certificación de cargas, resultare probada su falta de buena fe y su conocimiento extrajudicial del derecho de uso adjudicado al cónyuge del ejecutado, ya que la buena fe no puede derivarse exclusivamente de la confianza en el Registro, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales del sujeto que la alega, sin perjuicio de que su apreciación no exija una investigación a ultranza de la situación posesoria.

B) Inexistencia de medios de defensa del cónyuge o pareja del ejecutado ante el embargo de la vivienda familiar propiedad del ejecutado poseída por ambos

Así como en situaciones de crisis matrimonial el cónyuge no titular de la vivienda puede oponer su derecho de uso a quien resulte rematante o adjudicatario en la subasta en los términos esgrimidos en el apartado anterior, por el contrario, en situaciones de normalidad matrimonial, resulta obvio el agravio comparativo que sufre el cónyuge o pareja del deudor cuando resulta embargada la vivienda habitual propiedad exclusiva del ejecutado, pues aun cuando el carácter familiar de la misma figure en el Registro y le haya sido notificado el embargo ex art. 144.5 del RH, su derecho de posesión no será en modo alguno oponible frente al adquirente de la vivienda en la enajenación forzosa (59), por lo que deberá sufrir el desalojo de un inmueble cuya posesión ostenta a causa de un proceso de ejecución ajeno al no estar previsto en nuestro ordenamiento un singular derecho de ocupación de la vivienda por parte del cónyuge no titular de la misma (60).

Asimismo, el cónyuge que en una situación de normalidad matrimonial ocupa la vivienda también se encuentra más desprotegido frente a los actos voluntarios de disposición de su consorte, pues mientras, constante matrimonio y conforme al art. 1320 del CC, para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y sobre los muebles de uso ordinario es necesario el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial y la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el carácter de la vivienda no puede perjudicar al adquirente de buena fe, esta última precisión no se contempla en el art. 96.4 del CC (que es el alter ego del art. 1320 en los casos en que el cónyuge tenga atribuido un derecho de uso sobre la vivienda), por lo que procede interpretar que a la luz del art. 96.4 resulta posible anular la enajenación de la vivienda si el cónyuge que tiene adjudicado el derecho de uso no ha prestado su consentimiento ni existe autorización judicial y ello aun cuando el adquirente del inmueble sea de buena fe (61).

Dicha desprotección también puede predicarse en casos de reconciliación tras una situación de crisis matrimonial, pues si bien durante dicha situación existen mecanismos de defensa a favor del cónyuge a quien se haya otorgado el uso sobre la vivienda, su derecho de posesión dejará de ser oponible como derecho autónomo frente a terceros en casos de reconciliación, lo que no deja de resultar paradójico e inquietante.

(1) La jurisprudencia viene admitiendo el ejercicio del derecho de retracto en las ventas efectuadas en pública subasta por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1640 del CC que regula las ventas judiciales de fincas enfitéuticas, dado que la subasta reúne todos los elementos del contrato de compraventa conforme al art. 1445 del CC (SSTS de 2 de marzo de 1959, 23 de enero de 1971, 3 de noviembre de 1971, 30 de octubre de 1990, 1 de julio de 1991, 11 de julio de 1992, 22 de abril de 1992, 30 de junio de 1994, 30 de junio de 1994, 12 de febrero de 1996, 14 de mayo de 2004). De hecho, se reconoce el derecho de retracto aun cuando el arrendador hubiera participado como licitador en la subasta no igualando ni superando la puja del mejor postor (STS de 30 de junio de 1994).

(2) Cfr. RIVAS TORRALBA, R., «Notas sobre el proceso de ejecución en la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil», BCRE, núm. 61 (2.ª época), junio 2000, pág. 1196. CRESPÏ FERRER, L., «El embargo de bienes gananciales: problemática procesal (examen del art. 541 de la LEC)», Revista Derecho de familia, núm. 20, julio 2003, Lex Nova, pág. 39.

(3) RDGRN de 28 de marzo de 1983, seguida por la de 15 de abril de 1983 y la de 27 de mayo de 1986.

(4) Cfr. RIFÁ SOLER, J. M., La anotación preventiva de embargo, Ed. Montecorvo, S.A., Madrid, 1983, pág. 188. CASADO COCA, P., «La interpretación del art. 144 del Reglamento Hipotecario en relación con la ejecución de bienes gananciales», LA LEY, 1984-1, pág. 1173. CARRASCO PERERA, A., «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1986», CCJC, septiembre-diciembre, 1986, pág. 4014. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, Tecnos, Madrid, 1987, pág. 188. VA AIGUAVIVA, M., «La ejecución de sentencias civiles en el Registro de la Propiedad», Cuadernos de Derecho judicial. Ejecución de sentencias civiles, CGPJ, Madrid, 1992, pág. 463. FERNÁNDEZ VILLA, J., «El pasivo de la sociedad de gananciales en torno al art. 1369 del código Civil», ADC, T. XLVI, fasc. II, abril-junio, 1993, pág. 741.

(5) Dicho apartado quinto se introdujo en el Reglamento Hipotecario por RD 12 de noviembre de 1982 y fue objeto de ulteriores reformas por RR.DD. 10 de octubre de 1984 y 4 de septiembre de 1998 respectivamente, siendo esta última la que más afectó a su contenido en tanto que modificó la necesidad de notificar la demanda al cónyuge no titular --bastando con la notificación del embargo-- y, además, suprimió la presunción favorable al carácter familiar de la vivienda, pues tras la reforma si no consta en el Registro la consideración de vivienda familiar no es necesaria la notificación al otro cónyuge e incluso, si consta, tampoco será necesaria dicha notificación cuando del mandamiento resulte el carácter no familiar de la vivienda.

(6) Sobre las críticas esgrimidas en relación al apartado quinto del art. 144 del RH: cfr. MORALEJO IMBERNÓN, N., «El embargo de bienes gananciales. Algunas reflexiones sobre la reforma del art. 144 del RH por el RD 1867/1998,

de 4 de septiembre», ArC 1998-III, pág. 157. YÁNEZ VIVERO, F., «El embargo de la vivienda familiar y su anotación: reforma del Reglamento Hipotecario y nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», El consultor Inmobiliario, núm. 20, julio-agosto 2002, págs. 23, 24. ALGARRA PRATS, E., «Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros. Comentario al hilo de la STC 106/2002, de 6 de mayo)», Revista Derecho Privado y Constitución, núm. 16, 2002, pág. 30.

(7) Se pueden considerar causas de extinción del derecho de uso: la privación por decisión judicial de la guarda y custodia de los hijos o cuando dichos hijos dejen de estar en compañía del beneficiario del derecho de uso (aunque si existen varios hijos no afectará que alguno llegue a la mayoría de edad o se independice), la defunción del usuario, el contraer segundas nupcias o convivir maritalmente con otra persona (si el derecho de uso no se le atribuyó por tener los hijos en su compañía o si así se pactó expresamente en el convenio regulador), la falta de uso de la vivienda sin motivo razonable, su destrucción o expropiación, la renuncia del usuario, la desaparición de las causas que justificaron la atribución judicial o el cambio de fortuna de los cónyuges que den lugar a que el inicialmente beneficiario no sea el más necesitado de protección, etc. (Cfr. ALBALADEJO, M., «Comentario al art. 96», Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Edersa, Madrid, 1982, pág. 410. RODRÍGUEZ CHACÓN, R., «La extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar», RDF, Lex Nova, núm. 2, enero 1999, págs. 34 y ss. O CALLAGHAN MUÑOZ, X., «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», AC, 1986-1, pág. 1338. FÉLIX BALLESTA, M. A., «Asignación de la vivienda familiar en supuestos de nulidad, separación y divorcio», RJC, 1985, pág. 197. LUCINI CASALES, A., «La vivienda familiar en el régimen del Código Civil reformado», RCDI, núm. 596, 1990, pág. 114).

(8) Cfr. MORALEJO IMBERNÓN, N., «El embargo de bienes gananciales. Algunas reflexiones sobre la reforma del Art 144 del RH por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre», op. cit., pág. 155.

(9) Véanse: SSTS 1 de agosto de 1922, 23 de enero de 1958, 4 de diciembre de 1958, 27 de febrero de 1960, 2 de julio de 1984, 26 de enero de 1985, 26 de septiembre de 1986, 20 de febrero de 1987, 29 de diciembre de 1987, 13 de julio de 1988, 26 de septiembre de 1988, 19 de julio de 1989, 6 de junio de 1990, 12 de junio de 1990, 4 de marzo de 1994, 29 de abril de 1994, 8 de julio de 1997, 8 de febrero de 2001, 31 de mayo de 2002, 17 de junio de 2003.

(10) La determinación de la cuota indivisa de la vivienda familiar habitual que tenga carácter ganancial requerirá el consentimiento de ambos cónyuges y se inscribirá en el Registro de la Propiedad por nota marginal (art. 91.3 del RH).

(11) Con respecto a la publicidad registral de las capitulaciones matrimoniales en virtud del art. 1333 del CC es necesario que étas consten en el Registro Civil. Además, si los capítulos matrimoniales afectan a bienes inmuebles es preceptivo --a efectos de su oponibilidad frente a terceros-- su constancia en el Registro de la Propiedad (art. 1333 del CC y 75.1 del RH). Por lo demás, también es necesaria la publicación de las capitulaciones matrimoniales en el Registro

Mercantil, a efectos de su eficacia frente a terceros, cuando al menos un cónyuge sea comerciante (arts. 12 y 22 CCom. y 87.6 del RRM),aunque si no consta inscrito en el Registro Mercantil bastará con que éstas figuren en el Registro Civil para ser eficaces frente a terceros. Sin embargo, si el cónyuge comerciante se encuentra inscrito en el Registro Mercantil juegan plenamente los efectos negativos de la publicidad registral o de inoponibilidad de lo no inscrito.

(12) SSTS de 2 de marzo de 1981, 17 de febrero de 1986 y 28 de marzo de 1988. Asimismo, en la sentencia de 20 de febrero de 1987, en un caso de fianza constituida por el marido en beneficio de la sociedad conyugal y en garantía de deudas futuras, el TS, mencionando sus sentencias de 29 de marzo de 1979 y 17 de febrero de 1962, establece que es válida la garantía de una deuda futura de cuantía desconocida e incierta cuando existe la obligación de la que puede derivar, aunque el art. 1825 del CC dispone que en tal caso no se puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida, es decir, hasta que esté completamente determinada, pues la existencia de la obligación garantizada es real desde el momento en que la fianza se prestó con la ineludible consecuencia de responder desde dicho instante los bienes de la sociedad conyugal, ya que la obligación de afianzamiento redundó en beneficio de la misma.

(13) Cfr. BERNARDO SAN JOSÉ, A., «Tercería de dominio. Sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Embargo de bienes inmuebles gananciales por deuda privativa de uno de los cónyuges contraída después de la disolución», Tribunales de Justicia, LA LEY, núm. 6, junio 2001, pág. 62.

(14) Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., «Embargo de bienes y sociedad de gananciales», Tribunales de Justicia, LA LEY, núm. 7, julio 2001, pág. 67.

(15) En la STC de 6 de mayo de 2002 se considera que no vulnera el art. 24 de la CE la no admisión a trámite de una demanda de tercería de dominio instada por la esposa frente al embargo de la vivienda familiar en tanto que ésta no acreditó la disolución de la sociedad de gananciales en un momento anterior al embargo.

(16) Cfr. PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil. Proceso declarativo. Proceso de ejecución, 2.ª ed., Aranzadi, 1985, págs. 761, 762. Este autor, ya con anterioridad a la vigencia de la actual LEC, consideraba que sería aconsejable buscar una solución que evitara al tercerista tener que entablar inexorablemente un proceso largo y costoso para librar sus bienes del embargo y de lege ferenda proponía que se convocara a todos los interesados a una comparecencia o que se declarara obligatorio un intento serio de conciliación intraprocesal y, sólo en el caso de que no se pudiera llegar a suscribir un acuerdo, acudir en último término a la tercería.

(17) Cfr. SENÉS MOTILLA, C., Disposiciones generales sobre la ejecución forzosa, La Ley-Actualidad, S.A., Madrid, 2000, pág. 145. Para esta autora en modo alguno la caución debe ir condicionada por la importancia económica del bien.

(18) Cfr. MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa, T. IV (coordinadores CORTES DOMÍNGUEZ, V. y MORENO CATENA, V.), Ed. Tecnos, Madrid. 2000, pág. 204. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Navarra, 2000, pág. 831.

(19) Cfr. VEGAS TORRES, J., «Comentario al art. 599», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Civitas, Madrid, 2001, pág. 1043.

(20) El art. 38.3 de la LH tiene su precedente inmediato en el art. 24.2 de la LH de 1909, pues con anterioridad si se decretaba el embargo sobre bienes inmuebles inscritos a nombre de persona distinta del ejecutado, el titular registral se veía compelido a interponer una tercería de dominio si quería conseguir el alzamiento de la traba. De todos modos, ni este precepto ni su correlativo en la LEC --el art. 658-- prevén los problemas que se suscitan cuando el embargo ha sido anterior a la enajenación del bien a un tercero, pero éste lo inscribe a su favor antes de que conste en el Registro de la Propiedad la correspondiente anotación preventiva de embargo, pues a pesar de que el tercero adquirió un bien embargado, por el mero hecho de inscribirlo a su nombre en el Registro antes de la constancia de la anotación preventiva de la traba, ésta no podrá practicarse, sin perjuicio de las acciones que correspondan al perjudicado para hacer valer su derecho contra quien y como corresponda.

(21) El art. 658 de la LEC, a diferencia del art. 38.3 de la LH y del art. 24 de la Ordenanza para el Registro de Bienes Muebles de 19 de julio de 1999, prevé que el tribunal oirá a las partes antes de acordar el alzamiento del embargo. En el art. 657 del Anteproyecto, tan sólo se preveía la audiencia del ejecutante, lo que había sido objeto de crítica por parte de la doctrina: cfr. FRANCO ARIAS, J., «Comentarios sobre el procedimiento de apremio del Anteproyecto de LEC», Presente y futuro del Proceso civil, dirigido por PICÓ I JUNOY, Bosch, Barcelona, 1998, pág. 565.

(22) Cfr. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., «Comentario al art. 593», Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coordinadores FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., RIFÁ SOLER, J. M. y VALS GOMBAU, J. M.), T. III, Iurgium editores, Atelier editorial, S.L., Madrid, 2000, pág. 2863.

(23) Cfr. MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional. II. Proceso Civil 2, J. M. Bosch ed., S.A., Barcelona, 1994, pág. 125, y en El nuevo proceso civil, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pág. 762.

(24) Cfr. VEGAS TORRES, J., «Comentario al art. 593», Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, op. Cit., pág. 1031. CACHÓN CADENAS, M. J., «La ejecución dineraria: disposiciones generales y embargo de bienes», Presupuestos, actos procesales, recursos y ejecución en la LEC 1/2000, Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales, III, Madrid, 2001, pág. 369.

(25) En tanto que el art. 593.2 de la LEC prevé la audiencia de ambas partes, algún autor estima que se deberá dar traslado de las alegaciones del tercero al

ejecutado aunque no se encuentre personado en autos (cfr. CACHÓN CADENAS, M. J., «La ejecución dineraria: disposiciones generales y embargo de bienes», op. cit., págs. 369, 370).

(26) Cfr. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., «Comentario al art. 593», Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 2861. Este autor estima que este supuesto será de difícil concurrencia habida cuenta que o bien el ejecutante o el propio ejecutado habrán designado el bien como embargable. De todos modos, a nuestro juicio no será tan extraño que el ejecutante desista del embargo cuando existan otros bienes embargables y prefiera no arriesgarse a ser demandado en un futuro juicio de tercería de dominio.

(27) En los Proyectos que precedieron a la redacción definitiva del art. 1373 del CC se preveía el embargo de la parte que al cónyuge deudor le correspondiera en la sociedad de gananciales:

Así en el art. 1368 del Proyecto de Ley de 4 de octubre de 1978 se indicaba lo siguiente: «Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de aquellas deudas propias que no estén comprendidas en los artículos anteriores. Si no hubiere bienes privativos o éstos no fueran suficientes para hacerse efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo y remate de la parte que al cónyuge deudor le corresponda en la sociedad legal de gananciales; en cuyo caso se procederá a la disolución y liquidación de ésta de conformidad con lo dispuesto en al sección cuarta de este Capítulo. Tras la liquidación dará comienzo una nueva sociedad de gananciales, salvo que el cónyuge no deudor opte por la separación de bienes».

En parecidos términos en el Proyecto de Ley de 14 de septiembre de 1979: «Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de aquellas deudas propias que no están comprendidas en los artículos anteriores. Si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de la parte que al deudor le corresponda en la sociedad de gananciales. El despacho de ejecución llevará consigo la disolución de la sociedad».

(28) El art. 46 de la CDCA prevé expresamente que los acreedores deban salvaguardar el valor que en el patrimonio consorcial ostente el otro cónyuge, además de los derechos de los acreedores consorciales.

Procede reseñar que este precepto no salvaguarda la mitad sino el valor que en el patrimonio común ostente el otro cónyuge --término que resulta mucho más acertado-- pues puede ocurrir que un cónyuge contraiga con frecuencia deudas que, ante la insuficiencia de sus bienes privativos, recaigan sobre el acervo común y no sería justo que siempre se pudiera embargar la mitad de los bienes consorciales con independencia de las obligaciones de reembolso que el deudor tuviera pendientes. Por consiguiente, en el activo común neto hay que contar los créditos por anticipos realizados a los cónyuges y en el valor de la participación de cada cónyuge hay que computar como ya recibido el montante de los bienes consorciales empleados en pagar débitos privativos y que todavía no se han reembolsado (Cfr. SERRANO GARCÍA, J. A., Las deudas de los cónyuges.

Pasivo de la comunidad legal aragonesa, J. M. Bosch ed., Barcelona 1992, pág. 576).

(29) Cfr. RIVAS TORRALBA, R., «Notas sobre el proceso de ejecución en la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil», op. cit., pág. 1193.

(30) Cfr. CACHÓN CADENAS, M. J., «Notas sobre la regulación del embargo en el Anteproyecto de LEC», Presente y futuro del proceso civil (dirigido por PICÓ I JUNOY), Barcelona, 1998, pág. 525, y en «La ejecución dineraria: disposiciones generales y embargo de bienes», op. cit., pág. 372.

(31) Cfr. ALMENAR BELENGUER, M., «La ejecución dineraria: disposiciones generales. El requerimiento de pago. El embargo de bienes. Requisitos y efectos. El aseguramiento del embargo», La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Estudios de Derecho Judicial, 31, CGPJ, Madrid, 2000, pág. 245.

(32) Cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al art. 541», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 2581.

(33) Cfr. ECHEVARRÍA ECHEVARRÍA, S., «Los límites de responsabilidad ganancial», AASN, Madrid, 1989, pág. 161. MANRIQUE PLAZA, J., «Responsabilidad por deudas en la sociedad de gananciales», AASN, Madrid, 1989, pág. 32. CARRASCO PERERA, A., «Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1986», op. cit., pág. 4015. FERNÁNDEZ VILLA, J., «El pasivo de la sociedad de gananciales en torno al art. 1369 del Código Civil», op. cit., pág. 731.

En contra: Cfr. TORRALBA SORIANO, V., De la sociedad de gananciales. Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Vol. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1984, pág. 1750. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, op. cit., pág. 35, y en «Comentario a la STS de 20 de febrero de 1987», n. 13, CCJC, enero-marzo, 1987, pág. 4399. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., Gestión y responsabilidad de los bienes gananciales, Lex Nova, S.A., Valladolid, 1991, pág. 433. SERRANO GARCÍA, J. A., Las deudas de los cónyuges. Pasivo de la comunidad legal aragonesa, op. cit., pág. 112. BELLO JANEIRO, D., La defensa frente a tercero de los intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales, J. M. Bosch ed., Barcelona, 1993, pág. 474.

(34) La existencia de una presunción de ganancialidad pasiva tan sólo ha sido defendida por una doctrina muy minoritaria:

Cfr. ECHEVARRÍA ECHEVARRÍA, S., «La ganancialidad pasiva», RDN, núm. 117-118, 1982, pág. 20, y en «Los límites de responsabilidad ganancial», op. cit., pág. 162. Este autor defiende que toda deuda contraída por un consorte tiene naturaleza ganancial, pues la falta de impugnación por parte del otro cónyuge supone un consentimiento tácito, por lo que considera absurdo que exista una presunción de ganancialidad en relación al activo de la comunidad,

pero no respecto al pasivo, pues --en su opinión-- donde existe la misma razón han de aplicarse los mismos principios.

Por el contrario, la doctrina de la DGRN viene propugnando que no se presume que las deudas contraídas por un cónyuge sean además de la sociedad de gananciales, por ser esta tesis la más acorde con el principio de que las obligaciones de una persona no afectan a otra en virtud del principio general de libertad y de las reglas de responsabilidad (arts. 1911 y 1827 del CC). Además, también es lo más conforme con lo establecido en el art. 1375 del CC, según el cual la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde a ambos cónyuges; siendo, asimismo, lo más coherente con el criterio legal sobre presunciones, conforme al cual no hay presunción legal si la Ley no la establece; por lo que, a efectos registrales, ha de estimarse que la deuda en cuya garantía se produce el embargo es privativa del cónyuge demandado en tanto no conste en el mandamiento dirigido al Registrador que el embargo ha recaído en actuaciones que tienen como objeto la reclamación de una deuda que es, además, de la sociedad conyugal. En consecuencia, y con independencia del carácter de la deuda en las relaciones internas, el Registrador, en perfecta coherencia con los principios hipotecarios de tracto sucesivo y de legitimación, ha de considerar que ad extra toda deuda contraída por un cónyuge es privativa mientras no se demuestre lo contrario (cfr. entre otras: RRDGRN 24 de septiembre de 1987, 28 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988, 4 de junio de 1991).

(35) Cfr. VÁZQUEZ SALORT, M., «El embargo de bienes gananciales y la jurisprudencia», RCDI, Año LXXV, mayo-junio, núm. 652, 1999, pág. 1018. Para este autor resulta criticable que el TS en su jurisprudencia venga manifestando una inclinación favorable al tráfico, facilitando la prueba del carácter ganancial del débito o exigiéndola con poco rigor

(36) Cfr. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al art. 541», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 2581.

(37) Cuando el título ejecutivo conste en resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, a tenor de lo establecido en el art. 580 de la LEC no será necesario el requerimiento previo de pago al deudor aunque si se tratare de una sentencia de condena no dineraria conforme al art. 699 sería necesario el previo requerimiento. En los casos de títulos no judiciales la norma general es el requerimiento de pago, salvo que a la demanda ejecutiva se haya acompañado acta notarial que acredite haberse requerido de pago al ejecutado con al menos diez días de antelación (art. 581.2 de la LEC).

(38) En la STS de 22 de septiembre de 2004 se declara haber lugar al recurso de casación, declarando la nulidad del auto de adjudicación de una vivienda ganancial cuyo embargo no había sido notificado al consorte del ejecutado, considerando el Tribunal Supremo que «la traba y posterior subasta de un bien ganancial precisa ineludiblemente que ello sea conocido por ambos cónyuges a través de la previa notificación o actuación fehaciente, y así se desprende de una interpretación lógica del art. 1377 en relación al art. 1322, ambos del Código

Civil (...) y no se puede hablar que la publicación de edictos de la subasta pueda servir de notificación de embargo».

Cfr. sobre este particular: AGUILAR RUIZ, L., «Ejecución de bienes gananciales por deudas consorciales contraídas por uno de los esposos: oposición del cónyuge no deudor a la traba y embargo de bienes comunes», Revista de Derecho Patrimonial, núm. 14, 2005-1, Ed. Thomson-Aranzadi, 2005, pág. 110.

(39) Cfr. GIMÉNEZ DUART, T., «Cargas y obligaciones del matrimonio», RDP, 1982, págs. 552, 553. TORRALBA SORIANO, V., De la sociedad de gananciales. Comentarios a las reformas del Derecho de familia, Vol. II, Tecnos, 1984, pág. 1.747. MATA PALLARÉS, «Deuda y responsabilidad en la contratación de persona casada», AAMN, T. XXV, 1982, pág. 354 y ss. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., «La sociedad de gananciales y el Registro de la Propiedad», ADCT, XXXIX, Fasc. II, abril-junio, 1986, pág. 481. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, op. cit., pág. 182. RAMS ALBESA, J., La sociedad de gananciales, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 382. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho civil. Derecho de familia, 3.ª edición, fasc. 2.º, Ed. Bosch, Barcelona, 1989, pág. 475.

En contra, es decir, considerando que al acreedor no le basta con una mera manifestación de no haber hallado bienes privativos del deudor:

Cfr. REBOLLEDO VARELA, A., «Deuda y responsabilidad de la sociedad de gananciales», LA LEY, 1986-2, pág. 603. BELLO JANEIRO, D., La defensa frente a tercero de los intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales, op. cit., pág. 326.

En similares términos, STS de 3 de junio de 1988: «De considerar que tal precepto (art. 1373 del CC) requiera como aspecto fáctico esencial, la justificación de que los bienes del cónyuge creador de la deuda a que se pretendan afectar los gananciales cuestionados no son suficientes para hacerla efectiva, lo que no ha sido acreditado por las entidades embargantes de los bienes gananciales tan citados, que era a quien correspondía acreditarlo para poder exigir su actividad embargante contra los bienes gananciales».

(40) Si lo embargado es dinero efectivo, saldos de cuentas corrientes o de otras cuentas de inmediata disposición, así como divisas convertibles, la tercería podrá interponerse hasta que se produzca su entrega directa al ejecutante (art. 634 de la LEC); si lo embargado son acciones, obligaciones, participaciones u otros valores desde que se realice su entrega material o ficta; en el caso de bienes muebles o inmuebles el dies ad quem para la interposición de la tercería de dominio será el de su entrega al adjudicatario o rematante de la subasta, aunque en el caso de inmuebles la entrega se producirá por medio de la denominada traditio ficta, que no se materializará por el otorgamiento de escritura pública (art. 1462.2 del CC) sino por la expedición por el Secretario Judicial del oportuno testimonio con los requisitos del art. 674.1 de la LEC (cfr.

ACHÓN BRUÑÉN, M. J., «Embargo de bienes o derechos no pertenecientes al ejecutado», Diario LA LEY, núm. 5937, 21 de enero de 2004, pág. 4.

(41) El art. 1373 es a este respecto de una claridad meridiana al establecer que «el embargo de bienes gananciales será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla».

(42) En este sentido: cfr. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, op. cit., pág. 194 y ss. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «Comentario al art. 541», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 2591.

(43) Cfr. OCAÑA RODRÍGUEZ, A., «La ejecución laboral y el régimen económico matrimonial del deudor», El tercero en la ejecución laboral, CGPJ, Madrid, 2000, págs. 370, 371.

(44) Cfr. MARTÍNEZ CALCERRADA, L., El nuevo Derecho de familia, T. II. Régimen de filiación y sociedad de gananciales, Madrid, 1981, pág. 243.

(45) En Derecho Civil aragonés se ha excluido el mecanismo de la disolución automática --arts. 46 de la Compilación Aragonesa y 43 de la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de marzo, de régimen económico matrimonial y Viudedad [Cfr. SERRANO GARCÍA, J. A., Las deudas de los cónyuges. Pasivo de la comunidad legal aragonesa, op. cit., pág. 588; RAMS ALBESA, J., «Gestión y pasivo de la comunidad conyugal aragonesa», Actas del foro de Derecho aragonés. Segundos Encuentros, Ed. Justicia de Aragón, Zaragoza, 1993, pág. 59, y en «Comentario al art. 46», Comentarios a la Compilación de Derecho Civil de Aragón (dirigidos por LACRUZ BERDEJO, J. L. y DELGADO ECHEVARRÍA, J.), DGA, Zaragoza, 1993, pág. 182; DELGADO ECHEVERRÍA, J., «Gestión y pasivo de la comunidad conyugal aragonesa», Actas del Foro de Derecho Aragonés. Segundos Encuentros, Ed. Justicia de Aragón, Zaragoza, 1993, pág. 61].

El art. 43 de la Ley aragonesa de 12 de marzo de 2003 prevé que cuando en una ejecución sobre bienes comunes seguida por deudas de las que no respondan frente a terceros los bienes comunes el cónyuge del deudor quiera, en el procedimiento previsto por la LEC para la ejecución de bienes gananciales, hacer valer su derecho a que quede a salvo el valor que en el patrimonio común le corresponde, podrá pedir la liquidación del mismo al exclusivo fin de constatar el valor que ha de quedarle a salvo, sin disolución del consorcio, prosiguiendo la ejecución tan pronto se constate la existencia de bienes que sobrepasen el valor que ha de quedar a salvo y sólo sobre aquellos bienes, alzándose en todo caso el embargo sobre los demás.

(46) Cfr. OCAÑA RODRÍGUEZ, A., «La ejecución laboral y el régimen económico matrimonial del deudor», El tercero en la ejecución laboral, op. cit., págs. 334 y 368.

(47) El art. 1274 del CC suscita la duda de si el plazo de tres meses ha de contarse desde la disolución o a partir de la liquidación de la sociedad de gananciales, pues aunque de la literalidad del artículo parece deducirse que el cómputo se inicia desde que se disuelva la sociedad de gananciales, resulta más coherente que el punto de partida sea la liquidación de la misma (cfr. DE LOS MOZOS, J. L., «Comentario al art. 1373 del CC», Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, op. cit., pág. 337; TORRALBA SORIANO, V., «De la sociedad de gananciales», Comentarios a la reforma del Derecho de familia. Art. 1373 del CC, op. cit., pág. 1758; LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil. Derecho de familia, op. cit., pág. 443; RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, op. cit., pág. 236).

De todos modos algunos autores mantienen que el plazo de tres meses en buena lógica debe contarse desde la disolución (cfr. RUEDA PÉREZ, M. A. y RUEDA PÉREZ, J. M., «Notas sobre la nueva regulación de las cargas y obligaciones de la sociedad de gananciales tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981», EDP, 1982, pág. 591).

(48) STS de 29 de abril de 1996 (Cfr. ACHÓN BRUÑÉN, M. J., «Embargo de bienes gananciales por deudas de un cónyuge (Comentario a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994)», ADC, T. XLIX, enero-marzo, fasc. I, 1996, págs. 429 a 447.

(49) Cfr. SALGADO CARRERO, C., «Los títulos ejecutivos: las sentencias y los demás títulos ejecutivos. La ejecución provisional de las resoluciones judiciales. La ejecución en general. Las partes de la ejecución y el tribunal competente», La ejecución. Los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Estudios de Derecho Judicial, 31, CGPJ, Madrid, 2000, pág. 49. ALMENAR BELENGUER, M., «La ejecución dineraria: disposiciones generales. El requerimiento de pago. El embargo de bienes: requisitos y efectos. El aseguramiento del embargo», La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, op. cit., pág. 279.

(50) Cfr. GONZÁLEZ LAGUNA y MANZANO SOLANO, Anotación preventiva de embargo sobre bienes gananciales, Estudios en homenaje a Tirso Carretero, Madrid 1985, pág. 855.

(51) Cfr. RAGEL SÁNCHEZ, L. F., Ejecución sobre bienes gananciales por deudas de un cónyuge, op. cit., pág. 220. OLAVARRIA TÉLLEZ, A., «Algunos problemas en la liquidación de la sociedad legal de gananciales», AASN, 1989, pág. 355.

(52) Cfr. DE LA CÁMARA ÁLVAREZ, M., «La sociedad de gananciales y el Registro de la Propiedad», ADC, T. XXXIX, fasc. II, abril-junio, 1986, pág. 485. DÍEZ PICAZO Y GULLÓN, Sistema de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de familia. Derecho de sucesiones, 6.ª edición, revisada y puesta al día, Tecnos, Madrid, 1992, pág. 193. BELLO JANEIRO, D., La defensa frente a tercero de los intereses del cónyuge en la sociedad de gananciales, op. cit., pág. 586.

ROCA SASTRE, R. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L. (con la colaboración de MARTÍNEZ SANCHIZ, J. A.), Derecho Hipotecario. Dinámica registral, T. VI, 8.ª edición, revisada, ampliada y puesta al día, Ed. Bosch, Barcelona, 1997, pág. 313.

(53) Cfr. ACHÓN BRUÑÉN, M. J., La oposición en los procesos de ejecución de sentencias civiles, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 294, y en «Los problemas del cónyuge del ejecutado para defender sus intereses en los procesos de ejecución en que resulten embargados bienes gananciales», RCDI, núm. 687, enero-febrero, 178.

(54) Cfr. ALGARRA PRATS, E., «Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros (comentario al hilo de la STS 106/2002, de 6 de mayo)», op. cit., pág. 36.

(55) El art. 96.4 del CC ha de extenderse a todas las formas de titularidad, debiendo exigirse el acuerdo de ambos cónyuges o la supletoria autorización judicial para actos tales como renunciar al derecho de usufructo o de habitación, extinguir unilateralmente el contrato de arrendamiento y otros similares [cfr. GARCÍA VARELA, R., «Comentario al art. 96», Comentarios del Código Civil (Coordinador Ignacio SIERRA GIL), Ed. Bosch, T. II, Barcelona, 2000, pág. 105. VV.AA., Manual Jurídico de la familia, LA LEY, Madrid, 2003, pág. V-107].

(56) Ha sido criticado por la doctrina que el legislador no haya previsto unos criterios objetivos que faciliten a los Secretarios Judiciales la valoración de ciertas cargas como las servidumbres y, en general, la mayor parte de los derechos inscritos que no sean una mera anotación de embargo o hipoteca (Cfr. FRANCO ARIAS, J., «Comentario al art. 666», Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, T. III, Lex Nova, 2.ª edición, Valladolid 2000, pág. 3335).

(57) Cfr. O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», op. cit., pág. 1335. CAMPUZANO TOMÉ, H., «Comentario a la STS de 22 de abril de 2004», CCJC, núm. 67, enero-abril, 2005, pág. 181.

(58) STS de 4 de diciembre de 2000; véase: CORTADA CORTIJO, N., «Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000. Anotación de embargo. Derecho de uso de la vivienda familiar. Mala fe del adquirente de ésta en subasta judicial», CCJC, abril-septiembre, núm. 56, 2001, págs. 609 y ss. MONDÉJAR PEÑA, M. I., «Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo. Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000», Revista de Derecho Patrimonial, Aranzadi, núm. 8, 2002-1, pág. 440 y ss.

(59) Cfr. O´CALLAGHAN MUÑOZ, X., «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», op. cit., pág. 1322. Este autor pone de relieve que en situación de normalidad matrimonial no se puede hablar de un derecho de ocupación con propia autonomía.

En el mismo sentido: ALGARRA PRATS, E., «Reflexiones sobre la protección de la vivienda familiar frente a terceros (comentario al hilo de la STS 106/2002, de 6 de mayo)», op. cit., pág. 36 y ss.

(60) Cfr. Proyecto de Recomendación del Consejo de Europa de 1981.

(61) Cfr. LUCINI CASALES, A., «La vivienda familiar en el régimen del Código Civil reformado», RCDI, núm. 596, 1990, pág. 113. GARCÍA-MAURIÑO, S y CARPIO FIESTAS, V., «Atribución de uso de la vivienda familiar y actio communi dividundo», AC, 1994-1, pág. 88.