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CENTRO DEAR81TRAJE
Calle Quezada 104 Yanahuara - Arequipa PeuTtIMnl 380)0 Am 119
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CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CAacuteMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DEAREQUIPA
TRIBUNAL ARBITRALLAUDO ARBITRAL
EXPEDIENTE N 011-2012-TA-CCIA
PETICIONANTES
MATERIA
CONSORCIO LAHMEYER AGUA YENERGiA SA Y TEGEPSAEMPRESA DE GENERACiOacuteN ELECTRICADE AREQUIPA SA
LAUDO ARBITRAL
LUIS VELANDO PUERTASJAVIER RODRiGUEZ VELAR DECARLOS ALBERTO RODRiGUEZ MARTiNEZ
Conforme al estado del proceso y estando a lo dispuesto por el articulo 320 delReglamento Procesal del Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje de la Caacutemarade Comercio e Industria de Arequipa corresponde emitir el respectivo LaudoArbitral estimando que las pruebas actuadas han facilitado la formacioacuten decriterio en el Tribunal Arbitral para resolver esta controversia
En Arequjpa a ros diecinueve diacuteas del mes de septiembre de dos mil trece sesionoacute elTribunal Arbitral conformado
~ANTECEDENTES
1 INSTALACiOacuteN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2012 Consorcio Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y Tegepsa en adelante EL CONSORCIO formula peticioacuten dearbitraje al Centro de Arbitraje de la Caacutemara de Comercio e Industria de Arequipaen adelante el Centro para que esta instancia proceda a resolver la controversiasurgida con Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de Arequipa SA en adelanteEGASA debido a que mediante carta NO LAETGP-CHL-19912012 del 10 deagosto de 2012 EL CONSORCIO solicitoacute a EGASA una ampliacioacuten de plazoderivada de la ejecucioacuten del Contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA _ ~Contrato delocacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios de preinversioacuten yobtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay L1ucllaySistema de Evacuacioacuten de Energia asi como la suscripcioacuten de la Deacutecimo QuintaAdenda al Contrato referida a dicha ampliacioacuten de plazo la cual no ha sido
Afiliado al bullbull Comii6n Inlermericanl de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OERRBITRRJE
Callt Qlllltia 11)4 Yanhudfa - Artquipa _ PeruacuteTeleacutefono 3110505 Anexo 11 J
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aceptada generando una controversia entre las partes que asciende el monto dela cuantra a US$ 3417280 asiacute como el reconocimiento de gastos generalescostos directos y utilidad y la resolucioacuten del contrato de ser el caso En el mismoescrito designoacute como su aacuterbitro al doctor Javier Rodriacuteguez VeJarde
EGASA mediante carta Nro GGAL0252012-EGASA presentado en fecha 03 dediciembre de 2012 sentildeala que de acuerdo al artiacuteculo 2320 del Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Ndeg 084-2004-PCM las ampliaciones de plazo proceden - entre otros - por caso fortuito o fuerzamayor atrasos o paralizaciones no imputables al contratista siendo que en estoscasos el contratista debe sOlicitar la ampliacioacuten dentro de los siete diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenafirmando que resulta evidente que la circunstancia generada como consecuenciade este contrato es ajena a la voluntad de las partes puesto que el atraso seproduce debido a la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico ysiendo que la causa que originoacute el retraso no ha finalizado y persiste lo solicitadopor EL CONSORCIO no es procedente y corresponderiacutea suspender lasobligaciones contractuales mediante la suscripcioacuten de una adenda con elreconocimiento de los costos financieros debidamente acreditados que eacutestapudiera ocasionar no procediendo el pago de costos directos dado que durante elperiacuteodo de suspensioacuten de plazo contractual no se efectuaraacute ninguacuten trabajo indicantambieacuten que la solicitud de resolver el contrato no procede debido a que a lafecha no se ha logrado la finalidad del contrato y por tanto no se ha cumplido conlas obligaciones contratadas En dicho escrito designan como su arbitro al doctorCarlos Rodriacuteguez Martiacutenez
En cumplimiento de lo establecido en el artiacuteculo 6deg del Reglamento del Centro LaSecretariacutea General citoacute a las partes a la Primera Audiencia de Conciliacioacuten Previaque se programoacute inicialmente para el 18 de diciembre de 2012 y que a SOlicituddeparte se llevoacute acabo el 20 de diciembre contando con la presencia de ambaspartes y siendo que EL CONSORCIO no estaba debidamente representado sedaba por fracasado el objeto de la audiencia por lo que habiendo designadooportunamente a sus aacuterbitros correspondiacutea notificarlos para su aceptacioacuten o no ycontinuar con la tramitaCioacuten del proceso
Mediante carta recibida en fecha 28 de diciembre de 2012 el doctor JavierRodriacuteguez Velarde aceptoacute la designacioacuten propuesta por EL CONSORCIO De igualforma con carta recibida en fecha 28 de diciembre de 2012 el doctor CarlosAlberto Rodrfguez Martiacutenez aceptoacute la designacioacuten propuesta por EGASAprecisando que en los uacuteltimos tres anos especfficamente en el mes de octubre de2012 ha brindado servicio de asesorfa legal especifica a EGASA emitiendo uninforme legal respecto de las implicancias legales de acuerdo de su Directorio
Mediante carta recepcionada el 11 de enero de 2013 los doctores JavierRodriguez Velarde y Carlos Alberto Rodriacuteguez Martiacutenez nombran como presidentedel Tribunal Arbitral al Doctor Luis Velando Puertas En la misma informan queentre ambos existe una relacioacuten de parentesco del quinto grado deconsanguinidad
AiexcliliidOil 11Comisi(n Inhrarnericanl de Arbitraje Comerciill - ClAC
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Calle Quezada 104 Yanahudfa - ArPC1ipa - prUTelMono 380505 Anexo 119
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Es por ello que las partes en el plazo de tres diacuteas otorgados por el Centrocomunican que dicha circunstancia no afecta el desarrollo del proceso y que estaacutende acuerdo con la designacioacuten del Presidente del Tribunal Arbitral el mismo quecon carta de fecha 23 de enero de 2013 hace llegar su aceptacioacuten
En fecha 14 de febrero de 2013 se llevoacute acabo la audiencia de instalacioacuten delTribunal Arbitral en donde se otorga al Consorcio el plazo de 15 diacuteas haacutebiles parala presentacioacuten de su demanda habiendo las partes acordado que elprocedimiento a seguir seria el establecido en el inciso b) del articulo 1r delReglamento
2 EXPOSICiOacuteN DE LA DEMANDA
En fecha 07 de marzo de 2013 EL CONSORCIO dentro del plazo concedidopresentoacute a la Secretariacutea del Centro su demanda arbitral la cual fue admitida atramite por el Tribunal Arbitral con Resolucioacuten 002-2013-TA de fecha 11 de marzode 2013 proponiendo dieciocho (18) pretensiones con la condicioacuten de principaleslas mismas que en resumen sentildeala
bull De la Primera a la Sexta Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los costos directos y utilidad incluido IGV mas los intereseslegales hasta la fecha real de pago derivados de las ampliaciones de plazoaprobadas y contenidas en las adendas suscritas de acuerdo al siguientedetalle
PRETENSJON ADENDA MONTO PRETENSIONPrimera Primera Adenda de fecha
25 de Agosto de 2009 US$ 2653112Segunda Segunda Adenda de fecha
27 de Octubre de 2009 US$ 2653112Tercera Cuarta Adenda de fecha 23
de diciembre de 2009 US$ 2653112Cuarta Quinta Adenda de fecha 16
de febrero de 2010 US$ 2653112Quinta Sexta Adenda de fecha 19
de abril de 2010 US$ 2653112Sexta Seacutetima Adenda de fecha 01
de julio de 2010 US$ 53 06224
bull De la Seacutetima a la Deacutecimo Primera Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los mayores gastos generales costos directos y utilidadincluido el IGV mas los intereses legales derivados de las ampliaciones deplazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritas de acuerdo alsiguiente detalle
Afiliado 11 Comisioacuten lncrlmericaoa de Arbitraie Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRSITRRJE
Calle Quelddl 104 YndhlJdra Arftllliacutepd _ PtruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 10451454
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 10451454
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$17419090
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 10451454
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 3483818
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo de cientoveinte (120) diacuteas calendario de ampliacioacuten de plazo solicitada mediante CartaNdeg LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 maacutes el pago de lasuma mensual ascendente a US$ 1066057 doacutelares americanos incluido elIGV maacutes los intereses hasta la fecha real de pago por concepto de mayoresgastos generales maacutes los costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacjoacuten de plazo computadadesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha maacutes el pago por concepto demayores gastos generales costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Cuarta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento de entrega de los documentos por parte de ELCONSORCIO a EGASA y cumplidas todas las obligaciones por parte de ELCONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la suma ascendente a US$3446240 doacutelares americanos incluido el IGV y los intereses correspondienteshasta la fecha real de pago por concepto de pago de la uacuteltima armadacorrespondiente al Adicional aprobado en la Novena Adenda que se encuentrapendiente de pago a la fecha
bull Deacutecimo Quinta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral declare laresolucioacuten del Contrato CGGbull011J2009-EGASA por causas no atribuibles alContratista
bull Deacutecimo Sexta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene a EGASAla devolucioacuten de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Nro 0011-0377-980041870-91 del Banco BBVA Banco Continental
bull Deacutecimo Seacutetima Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral reconozca ydeclare el dantildeo econoacutemico y financiero que sufrioacute EL CONSORCIO al verafectado su liacutenea crediticia al mantener una carta fianza por US$ 24300000doacutelares americanos limitando su capacidad de econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea en ese sentido deberaacute ordenar que EGASA pague el
Ailiilfo a 11 (omisioacuten Interamericana de Arbitraje Comercil1 - C1A(
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRAJE
Calle QueZJdd HM Yanahuara - ArClipa -1lfUacuteTIMono 380505 Anfgtxo 119
Emdil arbilfajt(amara-anlipilorgpe-W(ltImara-Jrtquipa argo pe
dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten de acuerdo a lo establecido por lasreglas del Coacutedigo Civil
bull Deacutecima Octava Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reembolso de todos los gastos y costos incurridos en el presentearbitraje
Como principales fundamentos de hecho manifestoacute 10siguiente
1 El Contrato materia de arbitraje 85 uno de Consultoriacutea a cargo dELCONSORCIO cuyo objeto es desarrollar los estudios de preinversioacuten de lasCentrales Hidroeleacutectricas L1uta y L1uclla bajo el marco juridico del DS 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y suReglamento OS 084-2004-PCM
Causas de ampliaciones de plazo que obedecen a factores ajenos al Consorcio
La primera causa obedece a los entregables (i) Estudio de Impacto Ambiental- EIA Y (ji) el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos - CIRAdocumentos que elaboraron y presentaron a las autoridades competentesdentro del plazo contractual sin embargo la conclusioacuten del EIA asiacute como la
Sentildealan que la consultoriacutea contractualmente teniacutea un plazo establecido de 210diacuteas calendario sin embargo el mismo ha sido ampliado por causas noatribuibles al Consorcio hasta el 29 de abril de 2012 y desde esa fecha al dlade hoy el plazo contractual no ha sido ampliado por otro lado manifiestan quese mantiene vigente la carta fianza de fiel cumplimiento y el contrato deconsultarla Asimismo sentildealan que de las ampliaciones aprobadas EGASAsolo ha reconocido mayores gastos generales sin costos directos y utilidaddesde el 29 de agosto de 2009 al 22 de octubre de 2010 Desde el 23 deoctubre de 2010 a la fecha no se ha reconocido mayores gastos generalescostos directos y utilidad
2 Sentildealan que el servicio contemplaba tos siguientes entregablesgt La elaboracioacuten del perfil prefactibilidad y factibilidad con la finalidad de
obtener la viabilidad teacutecnico econoacutemico del proyectogt El estudio hidroloacutegico de las cuencas del riacuteo Calca y del riacuteo Apuriacutemac
(Presa Angostura) con eacutenfasis en el estudio hidroloacutegico de la cuenca delrlo Bamputantildee - alto Calca
- La elaboracioacuten del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) delproyecto hasta su aprobacioacuten por parte de la Direccioacuten General deAsuntos Ambientales Energeacuteticos (en adelante DGAAE) del Ministerio deEnergfa y Minas (en adelante MEM)
gt La elaboracioacuten de Estudios Arqueoloacutegicos en el aacuterea de influencia delproyecto hasta la obtencioacuten del Certificado de Inexistencia de RestosArqueoloacutegicos (en adelante CIRA) emitido por el Instituto Nacional deCultura (en adelante tNC)
gt Desarrollar la ruta de la LT que permitiraacute evacuar la energia generada enlas CCHH L1uta y L1uclla al SEIN
Aiacuteiliadu i11i1Comisioacuten Inleramericanl de Arbitrilj( Comerdal- ClAC
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obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
Aiiliado a la Comisioacuten InltHnticln1 de Arbitrlje Comercial - ClAC
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Calle Quezlltjd 104 Yaf)huarl Arequipa - PeruacuteTIPfono 380505 Anexo 119
Emilil abilriljeCilmara-arequipiexclorgpt-Wcilmara-arequiporg re
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
Afiliiexclldo iexcliexclJi Comisioacuten Interiexcliexclmericiexcliexclna de Arbitrljt Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRAJE
Call Quezlda 104 Yanahuaa - Arequipa - PeruacuteTeleacutefono 380505 Ane~n 119
Email atbilr djelcamlraarcquiflltlorgfHWWcama a-arequipaorg_ IX
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
Afiliado a la Comisioacuten Inlfriln1lri(ilrll de Arbitraje Comercial ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cll1e QlJlZoldll04 Yanlhuara - Are-quipJ - PNUacuteTeleacutefono 310505 Anx 119
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRFUE
Cdil( QUlzldJ 104 Ylndhuara - Artquipa PlruacuteTeleacutefono Jlm50S Antx(J 119
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
bull~bullbullbullee
CENTRO DEARBITRAJE
Callt QRllda 104 Yanahuai1 ArEquipa I-iexclUacuteTleacutefono 380505 Anexo 119
Email ublrajeclmarJ-iexclrequiacutep1orgpebullbullbullwcamara-uequipaorg pe
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO DEARBITRFUE
Call~ QUlzada 104 Yanahuara - ArEquipa - PtllTeliono 380505 Anexo 119
Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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Callt Qlllltia 11)4 Yanhudfa - Artquipa _ PeruacuteTeleacutefono 3110505 Anexo 11 J
f mail arbitraje-camJ bullbulll-arequiplOfgptgtwwwc]mara-lIequipa_f)~pl
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aceptada generando una controversia entre las partes que asciende el monto dela cuantra a US$ 3417280 asiacute como el reconocimiento de gastos generalescostos directos y utilidad y la resolucioacuten del contrato de ser el caso En el mismoescrito designoacute como su aacuterbitro al doctor Javier Rodriacuteguez VeJarde
EGASA mediante carta Nro GGAL0252012-EGASA presentado en fecha 03 dediciembre de 2012 sentildeala que de acuerdo al artiacuteculo 2320 del Reglamento de laLey de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Ndeg 084-2004-PCM las ampliaciones de plazo proceden - entre otros - por caso fortuito o fuerzamayor atrasos o paralizaciones no imputables al contratista siendo que en estoscasos el contratista debe sOlicitar la ampliacioacuten dentro de los siete diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenafirmando que resulta evidente que la circunstancia generada como consecuenciade este contrato es ajena a la voluntad de las partes puesto que el atraso seproduce debido a la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico ysiendo que la causa que originoacute el retraso no ha finalizado y persiste lo solicitadopor EL CONSORCIO no es procedente y corresponderiacutea suspender lasobligaciones contractuales mediante la suscripcioacuten de una adenda con elreconocimiento de los costos financieros debidamente acreditados que eacutestapudiera ocasionar no procediendo el pago de costos directos dado que durante elperiacuteodo de suspensioacuten de plazo contractual no se efectuaraacute ninguacuten trabajo indicantambieacuten que la solicitud de resolver el contrato no procede debido a que a lafecha no se ha logrado la finalidad del contrato y por tanto no se ha cumplido conlas obligaciones contratadas En dicho escrito designan como su arbitro al doctorCarlos Rodriacuteguez Martiacutenez
En cumplimiento de lo establecido en el artiacuteculo 6deg del Reglamento del Centro LaSecretariacutea General citoacute a las partes a la Primera Audiencia de Conciliacioacuten Previaque se programoacute inicialmente para el 18 de diciembre de 2012 y que a SOlicituddeparte se llevoacute acabo el 20 de diciembre contando con la presencia de ambaspartes y siendo que EL CONSORCIO no estaba debidamente representado sedaba por fracasado el objeto de la audiencia por lo que habiendo designadooportunamente a sus aacuterbitros correspondiacutea notificarlos para su aceptacioacuten o no ycontinuar con la tramitaCioacuten del proceso
Mediante carta recibida en fecha 28 de diciembre de 2012 el doctor JavierRodriacuteguez Velarde aceptoacute la designacioacuten propuesta por EL CONSORCIO De igualforma con carta recibida en fecha 28 de diciembre de 2012 el doctor CarlosAlberto Rodrfguez Martiacutenez aceptoacute la designacioacuten propuesta por EGASAprecisando que en los uacuteltimos tres anos especfficamente en el mes de octubre de2012 ha brindado servicio de asesorfa legal especifica a EGASA emitiendo uninforme legal respecto de las implicancias legales de acuerdo de su Directorio
Mediante carta recepcionada el 11 de enero de 2013 los doctores JavierRodriguez Velarde y Carlos Alberto Rodriacuteguez Martiacutenez nombran como presidentedel Tribunal Arbitral al Doctor Luis Velando Puertas En la misma informan queentre ambos existe una relacioacuten de parentesco del quinto grado deconsanguinidad
AiexcliliidOil 11Comisi(n Inhrarnericanl de Arbitraje Comerciill - ClAC
bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO OERRBITRRJE
Calle Quezada 104 Yanahudfa - ArPC1ipa - prUTelMono 380505 Anexo 119
Email IrbitrajfCamila-alt]uiplorgptWWcamara-lequipaorgpe
Es por ello que las partes en el plazo de tres diacuteas otorgados por el Centrocomunican que dicha circunstancia no afecta el desarrollo del proceso y que estaacutende acuerdo con la designacioacuten del Presidente del Tribunal Arbitral el mismo quecon carta de fecha 23 de enero de 2013 hace llegar su aceptacioacuten
En fecha 14 de febrero de 2013 se llevoacute acabo la audiencia de instalacioacuten delTribunal Arbitral en donde se otorga al Consorcio el plazo de 15 diacuteas haacutebiles parala presentacioacuten de su demanda habiendo las partes acordado que elprocedimiento a seguir seria el establecido en el inciso b) del articulo 1r delReglamento
2 EXPOSICiOacuteN DE LA DEMANDA
En fecha 07 de marzo de 2013 EL CONSORCIO dentro del plazo concedidopresentoacute a la Secretariacutea del Centro su demanda arbitral la cual fue admitida atramite por el Tribunal Arbitral con Resolucioacuten 002-2013-TA de fecha 11 de marzode 2013 proponiendo dieciocho (18) pretensiones con la condicioacuten de principaleslas mismas que en resumen sentildeala
bull De la Primera a la Sexta Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los costos directos y utilidad incluido IGV mas los intereseslegales hasta la fecha real de pago derivados de las ampliaciones de plazoaprobadas y contenidas en las adendas suscritas de acuerdo al siguientedetalle
PRETENSJON ADENDA MONTO PRETENSIONPrimera Primera Adenda de fecha
25 de Agosto de 2009 US$ 2653112Segunda Segunda Adenda de fecha
27 de Octubre de 2009 US$ 2653112Tercera Cuarta Adenda de fecha 23
de diciembre de 2009 US$ 2653112Cuarta Quinta Adenda de fecha 16
de febrero de 2010 US$ 2653112Quinta Sexta Adenda de fecha 19
de abril de 2010 US$ 2653112Sexta Seacutetima Adenda de fecha 01
de julio de 2010 US$ 53 06224
bull De la Seacutetima a la Deacutecimo Primera Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los mayores gastos generales costos directos y utilidadincluido el IGV mas los intereses legales derivados de las ampliaciones deplazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritas de acuerdo alsiguiente detalle
Afiliado 11 Comisioacuten lncrlmericaoa de Arbitraie Comercial - ClAC
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PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 10451454
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 10451454
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$17419090
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 10451454
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 3483818
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo de cientoveinte (120) diacuteas calendario de ampliacioacuten de plazo solicitada mediante CartaNdeg LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 maacutes el pago de lasuma mensual ascendente a US$ 1066057 doacutelares americanos incluido elIGV maacutes los intereses hasta la fecha real de pago por concepto de mayoresgastos generales maacutes los costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacjoacuten de plazo computadadesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha maacutes el pago por concepto demayores gastos generales costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Cuarta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento de entrega de los documentos por parte de ELCONSORCIO a EGASA y cumplidas todas las obligaciones por parte de ELCONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la suma ascendente a US$3446240 doacutelares americanos incluido el IGV y los intereses correspondienteshasta la fecha real de pago por concepto de pago de la uacuteltima armadacorrespondiente al Adicional aprobado en la Novena Adenda que se encuentrapendiente de pago a la fecha
bull Deacutecimo Quinta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral declare laresolucioacuten del Contrato CGGbull011J2009-EGASA por causas no atribuibles alContratista
bull Deacutecimo Sexta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene a EGASAla devolucioacuten de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Nro 0011-0377-980041870-91 del Banco BBVA Banco Continental
bull Deacutecimo Seacutetima Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral reconozca ydeclare el dantildeo econoacutemico y financiero que sufrioacute EL CONSORCIO al verafectado su liacutenea crediticia al mantener una carta fianza por US$ 24300000doacutelares americanos limitando su capacidad de econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea en ese sentido deberaacute ordenar que EGASA pague el
Ailiilfo a 11 (omisioacuten Interamericana de Arbitraje Comercil1 - C1A(
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Emdil arbilfajt(amara-anlipilorgpe-W(ltImara-Jrtquipa argo pe
dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten de acuerdo a lo establecido por lasreglas del Coacutedigo Civil
bull Deacutecima Octava Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reembolso de todos los gastos y costos incurridos en el presentearbitraje
Como principales fundamentos de hecho manifestoacute 10siguiente
1 El Contrato materia de arbitraje 85 uno de Consultoriacutea a cargo dELCONSORCIO cuyo objeto es desarrollar los estudios de preinversioacuten de lasCentrales Hidroeleacutectricas L1uta y L1uclla bajo el marco juridico del DS 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y suReglamento OS 084-2004-PCM
Causas de ampliaciones de plazo que obedecen a factores ajenos al Consorcio
La primera causa obedece a los entregables (i) Estudio de Impacto Ambiental- EIA Y (ji) el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos - CIRAdocumentos que elaboraron y presentaron a las autoridades competentesdentro del plazo contractual sin embargo la conclusioacuten del EIA asiacute como la
Sentildealan que la consultoriacutea contractualmente teniacutea un plazo establecido de 210diacuteas calendario sin embargo el mismo ha sido ampliado por causas noatribuibles al Consorcio hasta el 29 de abril de 2012 y desde esa fecha al dlade hoy el plazo contractual no ha sido ampliado por otro lado manifiestan quese mantiene vigente la carta fianza de fiel cumplimiento y el contrato deconsultarla Asimismo sentildealan que de las ampliaciones aprobadas EGASAsolo ha reconocido mayores gastos generales sin costos directos y utilidaddesde el 29 de agosto de 2009 al 22 de octubre de 2010 Desde el 23 deoctubre de 2010 a la fecha no se ha reconocido mayores gastos generalescostos directos y utilidad
2 Sentildealan que el servicio contemplaba tos siguientes entregablesgt La elaboracioacuten del perfil prefactibilidad y factibilidad con la finalidad de
obtener la viabilidad teacutecnico econoacutemico del proyectogt El estudio hidroloacutegico de las cuencas del riacuteo Calca y del riacuteo Apuriacutemac
(Presa Angostura) con eacutenfasis en el estudio hidroloacutegico de la cuenca delrlo Bamputantildee - alto Calca
- La elaboracioacuten del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) delproyecto hasta su aprobacioacuten por parte de la Direccioacuten General deAsuntos Ambientales Energeacuteticos (en adelante DGAAE) del Ministerio deEnergfa y Minas (en adelante MEM)
gt La elaboracioacuten de Estudios Arqueoloacutegicos en el aacuterea de influencia delproyecto hasta la obtencioacuten del Certificado de Inexistencia de RestosArqueoloacutegicos (en adelante CIRA) emitido por el Instituto Nacional deCultura (en adelante tNC)
gt Desarrollar la ruta de la LT que permitiraacute evacuar la energia generada enlas CCHH L1uta y L1uclla al SEIN
Aiacuteiliadu i11i1Comisioacuten Inleramericanl de Arbitrilj( Comerdal- ClAC
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Emai arbillilje)clmarJ-arequipaoTgpeNWWGlmar a-arlt(uipaorg_ rw
-
obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
Aiiliado a la Comisioacuten InltHnticln1 de Arbitrlje Comercial - ClAC
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
Afiliiexclldo iexcliexclJi Comisioacuten Interiexcliexclmericiexcliexclna de Arbitrljt Comercial - ClAC
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
bull~bullbullbullee
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Callt QRllda 104 Yanahuai1 ArEquipa I-iexclUacuteTleacutefono 380505 Anexo 119
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
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Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbull
CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
lt
u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO OERRBITRRJE
Calle Quezada 104 Yanahudfa - ArPC1ipa - prUTelMono 380505 Anexo 119
Email IrbitrajfCamila-alt]uiplorgptWWcamara-lequipaorgpe
Es por ello que las partes en el plazo de tres diacuteas otorgados por el Centrocomunican que dicha circunstancia no afecta el desarrollo del proceso y que estaacutende acuerdo con la designacioacuten del Presidente del Tribunal Arbitral el mismo quecon carta de fecha 23 de enero de 2013 hace llegar su aceptacioacuten
En fecha 14 de febrero de 2013 se llevoacute acabo la audiencia de instalacioacuten delTribunal Arbitral en donde se otorga al Consorcio el plazo de 15 diacuteas haacutebiles parala presentacioacuten de su demanda habiendo las partes acordado que elprocedimiento a seguir seria el establecido en el inciso b) del articulo 1r delReglamento
2 EXPOSICiOacuteN DE LA DEMANDA
En fecha 07 de marzo de 2013 EL CONSORCIO dentro del plazo concedidopresentoacute a la Secretariacutea del Centro su demanda arbitral la cual fue admitida atramite por el Tribunal Arbitral con Resolucioacuten 002-2013-TA de fecha 11 de marzode 2013 proponiendo dieciocho (18) pretensiones con la condicioacuten de principaleslas mismas que en resumen sentildeala
bull De la Primera a la Sexta Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los costos directos y utilidad incluido IGV mas los intereseslegales hasta la fecha real de pago derivados de las ampliaciones de plazoaprobadas y contenidas en las adendas suscritas de acuerdo al siguientedetalle
PRETENSJON ADENDA MONTO PRETENSIONPrimera Primera Adenda de fecha
25 de Agosto de 2009 US$ 2653112Segunda Segunda Adenda de fecha
27 de Octubre de 2009 US$ 2653112Tercera Cuarta Adenda de fecha 23
de diciembre de 2009 US$ 2653112Cuarta Quinta Adenda de fecha 16
de febrero de 2010 US$ 2653112Quinta Sexta Adenda de fecha 19
de abril de 2010 US$ 2653112Sexta Seacutetima Adenda de fecha 01
de julio de 2010 US$ 53 06224
bull De la Seacutetima a la Deacutecimo Primera Pretensioacuten Principal
Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor de ELCONSORCIO de los mayores gastos generales costos directos y utilidadincluido el IGV mas los intereses legales derivados de las ampliaciones deplazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritas de acuerdo alsiguiente detalle
Afiliado 11 Comisioacuten lncrlmericaoa de Arbitraie Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRSITRRJE
Calle Quelddl 104 YndhlJdra Arftllliacutepd _ PtruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emailarbil bullbullbulljltcamarad bullllliplorgptwwwcamaraarequipa urg plt
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PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 10451454
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 10451454
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$17419090
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 10451454
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 3483818
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo de cientoveinte (120) diacuteas calendario de ampliacioacuten de plazo solicitada mediante CartaNdeg LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 maacutes el pago de lasuma mensual ascendente a US$ 1066057 doacutelares americanos incluido elIGV maacutes los intereses hasta la fecha real de pago por concepto de mayoresgastos generales maacutes los costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacjoacuten de plazo computadadesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha maacutes el pago por concepto demayores gastos generales costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Cuarta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento de entrega de los documentos por parte de ELCONSORCIO a EGASA y cumplidas todas las obligaciones por parte de ELCONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la suma ascendente a US$3446240 doacutelares americanos incluido el IGV y los intereses correspondienteshasta la fecha real de pago por concepto de pago de la uacuteltima armadacorrespondiente al Adicional aprobado en la Novena Adenda que se encuentrapendiente de pago a la fecha
bull Deacutecimo Quinta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral declare laresolucioacuten del Contrato CGGbull011J2009-EGASA por causas no atribuibles alContratista
bull Deacutecimo Sexta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene a EGASAla devolucioacuten de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Nro 0011-0377-980041870-91 del Banco BBVA Banco Continental
bull Deacutecimo Seacutetima Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral reconozca ydeclare el dantildeo econoacutemico y financiero que sufrioacute EL CONSORCIO al verafectado su liacutenea crediticia al mantener una carta fianza por US$ 24300000doacutelares americanos limitando su capacidad de econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea en ese sentido deberaacute ordenar que EGASA pague el
Ailiilfo a 11 (omisioacuten Interamericana de Arbitraje Comercil1 - C1A(
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRAJE
Calle QueZJdd HM Yanahuara - ArClipa -1lfUacuteTIMono 380505 Anfgtxo 119
Emdil arbilfajt(amara-anlipilorgpe-W(ltImara-Jrtquipa argo pe
dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten de acuerdo a lo establecido por lasreglas del Coacutedigo Civil
bull Deacutecima Octava Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reembolso de todos los gastos y costos incurridos en el presentearbitraje
Como principales fundamentos de hecho manifestoacute 10siguiente
1 El Contrato materia de arbitraje 85 uno de Consultoriacutea a cargo dELCONSORCIO cuyo objeto es desarrollar los estudios de preinversioacuten de lasCentrales Hidroeleacutectricas L1uta y L1uclla bajo el marco juridico del DS 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y suReglamento OS 084-2004-PCM
Causas de ampliaciones de plazo que obedecen a factores ajenos al Consorcio
La primera causa obedece a los entregables (i) Estudio de Impacto Ambiental- EIA Y (ji) el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos - CIRAdocumentos que elaboraron y presentaron a las autoridades competentesdentro del plazo contractual sin embargo la conclusioacuten del EIA asiacute como la
Sentildealan que la consultoriacutea contractualmente teniacutea un plazo establecido de 210diacuteas calendario sin embargo el mismo ha sido ampliado por causas noatribuibles al Consorcio hasta el 29 de abril de 2012 y desde esa fecha al dlade hoy el plazo contractual no ha sido ampliado por otro lado manifiestan quese mantiene vigente la carta fianza de fiel cumplimiento y el contrato deconsultarla Asimismo sentildealan que de las ampliaciones aprobadas EGASAsolo ha reconocido mayores gastos generales sin costos directos y utilidaddesde el 29 de agosto de 2009 al 22 de octubre de 2010 Desde el 23 deoctubre de 2010 a la fecha no se ha reconocido mayores gastos generalescostos directos y utilidad
2 Sentildealan que el servicio contemplaba tos siguientes entregablesgt La elaboracioacuten del perfil prefactibilidad y factibilidad con la finalidad de
obtener la viabilidad teacutecnico econoacutemico del proyectogt El estudio hidroloacutegico de las cuencas del riacuteo Calca y del riacuteo Apuriacutemac
(Presa Angostura) con eacutenfasis en el estudio hidroloacutegico de la cuenca delrlo Bamputantildee - alto Calca
- La elaboracioacuten del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) delproyecto hasta su aprobacioacuten por parte de la Direccioacuten General deAsuntos Ambientales Energeacuteticos (en adelante DGAAE) del Ministerio deEnergfa y Minas (en adelante MEM)
gt La elaboracioacuten de Estudios Arqueoloacutegicos en el aacuterea de influencia delproyecto hasta la obtencioacuten del Certificado de Inexistencia de RestosArqueoloacutegicos (en adelante CIRA) emitido por el Instituto Nacional deCultura (en adelante tNC)
gt Desarrollar la ruta de la LT que permitiraacute evacuar la energia generada enlas CCHH L1uta y L1uclla al SEIN
Aiacuteiliadu i11i1Comisioacuten Inleramericanl de Arbitrilj( Comerdal- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
eIJe QUlld 104 Yhuara bull Arequipa - PeruacuteTeleacutefono 380S0S Ane~ 11
Emai arbillilje)clmarJ-arequipaoTgpeNWWGlmar a-arlt(uipaorg_ rw
-
obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
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3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
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b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
15
no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbull
bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bull
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
123
124
125
Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
bull
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
129
1210
transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
bull~bullbullbullee
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
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Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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Emailarbil bullbullbulljltcamarad bullllliplorgptwwwcamaraarequipa urg plt
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PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 10451454
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 10451454
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$17419090
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 10451454
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 3483818
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo de cientoveinte (120) diacuteas calendario de ampliacioacuten de plazo solicitada mediante CartaNdeg LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 maacutes el pago de lasuma mensual ascendente a US$ 1066057 doacutelares americanos incluido elIGV maacutes los intereses hasta la fecha real de pago por concepto de mayoresgastos generales maacutes los costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacjoacuten de plazo computadadesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha maacutes el pago por concepto demayores gastos generales costos directos y utilidad correspondientes
bull Deacutecimo Cuarta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento de entrega de los documentos por parte de ELCONSORCIO a EGASA y cumplidas todas las obligaciones por parte de ELCONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la suma ascendente a US$3446240 doacutelares americanos incluido el IGV y los intereses correspondienteshasta la fecha real de pago por concepto de pago de la uacuteltima armadacorrespondiente al Adicional aprobado en la Novena Adenda que se encuentrapendiente de pago a la fecha
bull Deacutecimo Quinta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral declare laresolucioacuten del Contrato CGGbull011J2009-EGASA por causas no atribuibles alContratista
bull Deacutecimo Sexta Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene a EGASAla devolucioacuten de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Nro 0011-0377-980041870-91 del Banco BBVA Banco Continental
bull Deacutecimo Seacutetima Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral reconozca ydeclare el dantildeo econoacutemico y financiero que sufrioacute EL CONSORCIO al verafectado su liacutenea crediticia al mantener una carta fianza por US$ 24300000doacutelares americanos limitando su capacidad de econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea en ese sentido deberaacute ordenar que EGASA pague el
Ailiilfo a 11 (omisioacuten Interamericana de Arbitraje Comercil1 - C1A(
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRAJE
Calle QueZJdd HM Yanahuara - ArClipa -1lfUacuteTIMono 380505 Anfgtxo 119
Emdil arbilfajt(amara-anlipilorgpe-W(ltImara-Jrtquipa argo pe
dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten de acuerdo a lo establecido por lasreglas del Coacutedigo Civil
bull Deacutecima Octava Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reembolso de todos los gastos y costos incurridos en el presentearbitraje
Como principales fundamentos de hecho manifestoacute 10siguiente
1 El Contrato materia de arbitraje 85 uno de Consultoriacutea a cargo dELCONSORCIO cuyo objeto es desarrollar los estudios de preinversioacuten de lasCentrales Hidroeleacutectricas L1uta y L1uclla bajo el marco juridico del DS 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y suReglamento OS 084-2004-PCM
Causas de ampliaciones de plazo que obedecen a factores ajenos al Consorcio
La primera causa obedece a los entregables (i) Estudio de Impacto Ambiental- EIA Y (ji) el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos - CIRAdocumentos que elaboraron y presentaron a las autoridades competentesdentro del plazo contractual sin embargo la conclusioacuten del EIA asiacute como la
Sentildealan que la consultoriacutea contractualmente teniacutea un plazo establecido de 210diacuteas calendario sin embargo el mismo ha sido ampliado por causas noatribuibles al Consorcio hasta el 29 de abril de 2012 y desde esa fecha al dlade hoy el plazo contractual no ha sido ampliado por otro lado manifiestan quese mantiene vigente la carta fianza de fiel cumplimiento y el contrato deconsultarla Asimismo sentildealan que de las ampliaciones aprobadas EGASAsolo ha reconocido mayores gastos generales sin costos directos y utilidaddesde el 29 de agosto de 2009 al 22 de octubre de 2010 Desde el 23 deoctubre de 2010 a la fecha no se ha reconocido mayores gastos generalescostos directos y utilidad
2 Sentildealan que el servicio contemplaba tos siguientes entregablesgt La elaboracioacuten del perfil prefactibilidad y factibilidad con la finalidad de
obtener la viabilidad teacutecnico econoacutemico del proyectogt El estudio hidroloacutegico de las cuencas del riacuteo Calca y del riacuteo Apuriacutemac
(Presa Angostura) con eacutenfasis en el estudio hidroloacutegico de la cuenca delrlo Bamputantildee - alto Calca
- La elaboracioacuten del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) delproyecto hasta su aprobacioacuten por parte de la Direccioacuten General deAsuntos Ambientales Energeacuteticos (en adelante DGAAE) del Ministerio deEnergfa y Minas (en adelante MEM)
gt La elaboracioacuten de Estudios Arqueoloacutegicos en el aacuterea de influencia delproyecto hasta la obtencioacuten del Certificado de Inexistencia de RestosArqueoloacutegicos (en adelante CIRA) emitido por el Instituto Nacional deCultura (en adelante tNC)
gt Desarrollar la ruta de la LT que permitiraacute evacuar la energia generada enlas CCHH L1uta y L1uclla al SEIN
Aiacuteiliadu i11i1Comisioacuten Inleramericanl de Arbitrilj( Comerdal- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
eIJe QUlld 104 Yhuara bull Arequipa - PeruacuteTeleacutefono 380S0S Ane~ 11
Emai arbillilje)clmarJ-arequipaoTgpeNWWGlmar a-arlt(uipaorg_ rw
-
obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
Aiiliado a la Comisioacuten InltHnticln1 de Arbitrlje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezlltjd 104 Yaf)huarl Arequipa - PeruacuteTIPfono 380505 Anexo 119
Emilil abilriljeCilmara-arequipiexclorgpt-Wcilmara-arequiporg re
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
Afiliiexclldo iexcliexclJi Comisioacuten Interiexcliexclmericiexcliexclna de Arbitrljt Comercial - ClAC
bull~bullbullbullebullbull
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Email atbilr djelcamlraarcquiflltlorgfHWWcama a-arequipaorg_ IX
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
Afiliado a la Comisioacuten Inlfriln1lri(ilrll de Arbitraje Comercial ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cll1e QlJlZoldll04 Yanlhuara - Are-quipJ - PNUacuteTeleacutefono 310505 Anx 119
Email bullbullrbitrljlcam1ra-ariexclquip_0llpewwwcdmard-allquip bullbullorgpe
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRFUE
Cdil( QUlzldJ 104 Ylndhuara - Artquipa PlruacuteTeleacutefono Jlm50S Antx(J 119
Email arbitrajccamdra bullbullrltluiacutepa(ngpeWINW(amarltl-aequiplorg pe
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
bull~bullbullbullee
CENTRO DEARBITRAJE
Callt QRllda 104 Yanahuai1 ArEquipa I-iexclUacuteTleacutefono 380505 Anexo 119
Email ublrajeclmarJ-iexclrequiacutep1orgpebullbullbullwcamara-uequipaorg pe
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO DEARBITRFUE
Call~ QUlzada 104 Yanahuara - ArEquipa - PtllTeliono 380505 Anexo 119
Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRAJE
Calle QueZJdd HM Yanahuara - ArClipa -1lfUacuteTIMono 380505 Anfgtxo 119
Emdil arbilfajt(amara-anlipilorgpe-W(ltImara-Jrtquipa argo pe
dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten de acuerdo a lo establecido por lasreglas del Coacutedigo Civil
bull Deacutecima Octava Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reembolso de todos los gastos y costos incurridos en el presentearbitraje
Como principales fundamentos de hecho manifestoacute 10siguiente
1 El Contrato materia de arbitraje 85 uno de Consultoriacutea a cargo dELCONSORCIO cuyo objeto es desarrollar los estudios de preinversioacuten de lasCentrales Hidroeleacutectricas L1uta y L1uclla bajo el marco juridico del DS 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y suReglamento OS 084-2004-PCM
Causas de ampliaciones de plazo que obedecen a factores ajenos al Consorcio
La primera causa obedece a los entregables (i) Estudio de Impacto Ambiental- EIA Y (ji) el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos - CIRAdocumentos que elaboraron y presentaron a las autoridades competentesdentro del plazo contractual sin embargo la conclusioacuten del EIA asiacute como la
Sentildealan que la consultoriacutea contractualmente teniacutea un plazo establecido de 210diacuteas calendario sin embargo el mismo ha sido ampliado por causas noatribuibles al Consorcio hasta el 29 de abril de 2012 y desde esa fecha al dlade hoy el plazo contractual no ha sido ampliado por otro lado manifiestan quese mantiene vigente la carta fianza de fiel cumplimiento y el contrato deconsultarla Asimismo sentildealan que de las ampliaciones aprobadas EGASAsolo ha reconocido mayores gastos generales sin costos directos y utilidaddesde el 29 de agosto de 2009 al 22 de octubre de 2010 Desde el 23 deoctubre de 2010 a la fecha no se ha reconocido mayores gastos generalescostos directos y utilidad
2 Sentildealan que el servicio contemplaba tos siguientes entregablesgt La elaboracioacuten del perfil prefactibilidad y factibilidad con la finalidad de
obtener la viabilidad teacutecnico econoacutemico del proyectogt El estudio hidroloacutegico de las cuencas del riacuteo Calca y del riacuteo Apuriacutemac
(Presa Angostura) con eacutenfasis en el estudio hidroloacutegico de la cuenca delrlo Bamputantildee - alto Calca
- La elaboracioacuten del Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) delproyecto hasta su aprobacioacuten por parte de la Direccioacuten General deAsuntos Ambientales Energeacuteticos (en adelante DGAAE) del Ministerio deEnergfa y Minas (en adelante MEM)
gt La elaboracioacuten de Estudios Arqueoloacutegicos en el aacuterea de influencia delproyecto hasta la obtencioacuten del Certificado de Inexistencia de RestosArqueoloacutegicos (en adelante CIRA) emitido por el Instituto Nacional deCultura (en adelante tNC)
gt Desarrollar la ruta de la LT que permitiraacute evacuar la energia generada enlas CCHH L1uta y L1uclla al SEIN
Aiacuteiliadu i11i1Comisioacuten Inleramericanl de Arbitrilj( Comerdal- ClAC
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Emai arbillilje)clmarJ-arequipaoTgpeNWWGlmar a-arlt(uipaorg_ rw
-
obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
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3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
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Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
15
no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bull
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
123
124
125
Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
129
1210
transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
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que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
1217
Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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1228
articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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obtencioacuten del GIRA dependen de la programacioacuten de actividades de losorganismos competentes
Con fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-174J2011presentaron el entregable del Estudio de Impacto Ambiental adjuntando laResolucioacuten que aprueba el ErA de la Direccioacuten General de AsuntosAmbientales y Energeacuteticos del Ministerio de Energiacutea y Minas medianteResolucioacuten Directoral Ndeg 132-2011~MEMAAE de fecha 10 de mayo de 2011
Igualmente con fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-1672011 presentaron a EGASA el Certificado de Inexistencias de RestosArqueoloacutegicos Ndeg 2011-0069MC de fecha 10 de marzo de 2011 emitido por elInstituto Nacional de Cultura
Manifiestan que EL CONSORCIO ha cumplido con las prestaciones a su cargode entregar el EIA y el CIRA debidamente aprobados por las entidadescorrespondientes
5 La segunda causa obedece a la ampliacioacuten de plazo correspondiente aladicional aprobado por la entidad EL CONSORCIO presentoacute mediante CartaLAE-TGP-CHL-0242009 el16 de abril de 2009 los teacuterminos de referencia parala Pre-factibilidad de los estudios de pre inversioacuten y obtencioacuten de viabilidadteacutecnico econoacutemica de las CCHH de L1utay Lluclla
Con Informe W GGGE-0012009-EGASA la Gerencia de Administracioacuten y laDivisioacuten de Obras e Hidrologiacutea sugirieron al Consorcio realizar modificacionesy adecuar los teacuterminos de referencia para la Pre-factibilidad de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de viabilidad teacutecnico econoacutemica de las CCHH deLluta y Lluclla ello fue comunicado mediante E-mail dellng Victor Macedo delFONAFE de fecha 27 de octubre del 2010
Para subsanar dichas observaciones se remitioacute la Carta LAE-TGP-CHL-1502010 de fecha 18 de enero de 2011 mediante la cual adjuntan supropuesta teacutecnico econoacutemica reformulada para los trabajos que la OPIFONAFE solicita incluir en los Teacuterminos de Referencia del Estudio de Pre-factibilidad lo que dio origen al adicional No 01 objeto de la Novena Adendadel Contrato con una ampliacioacuten de plazo de 105 dias
6 Mediante Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-2008-EM el Ministerio de Energiacutea yMinas resolvioacute declarar la caducidad de la concesioacuten definitiva de generacioacuteneleacutectrica de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresaTarucani Generating Company SA en ese entendido no habiacutea superposicioacutenentre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor de EGASA paradesarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de L1utay Lluclla con la autorizacioacuten deuso de agua otorgada a la empresa Tarucani Generating Company SA Sinembargo la caducidad determinada por el Ministerio de Energiacutea y Minas fueimpugnada judicialmente por el concesionario Tarucani Generating CompanySA la misma que fue resuelta por la Primera Sala Civil de fa Corte Superior deLima declarando procedente la modificacioacuten del contrato de concesioacuten por locu se dejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema NO 011-2008-EM que declaroacute la
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
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Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
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Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
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bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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caducidad de la concesioacuten por lo tanto el Ministerio de Energiacutea y Minas emitela Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM aprobando la modificacioacuten delContrato de Concesioacuten antes mencionado con lo cual se estariacutea originandouna superposicioacuten entre la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA y la otorgada a favor de Tarucani Generating Company SA
7 Posterior a ello con fecha 16 de abril del 2009 mediante carta Nro LAE-TGP-CHL0242009 presentaron a EGASA el estudio de Pre-factibilidad el mismoque fue presentado por EGASA a la Oficina de Programacioacuten e Inversiones delFondo Nacional de FinanCiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (OPIFONAFE) para la aprobacioacuten correspondiente
Dicho estudio de Pre-factibilidad fue observado mediante Informe Teacutecnico W245-20110PI FONAFE informe que fue notificado a EGASA con fecha 04 deoctubre de 2011 mediante el que la OPI FONAFE da fe de la superposicioacutenque se encuentra en dicha Central Hidroeleacutectrica existiendo dos concesioneslas cuales debieron ser tomadas en cuenta para el estudio de Pre-factibilidad
Manifiestan que en el Informe sentildealado la OPI de FONAFE solicita la inclusioacutenen su estudio de Pre-factibilidad de la Central Hidroeleacutectrica Tarucani
8 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA la Carta LAE-TGP-CHL-1882011 defecha 25 de noviembre de 2011 por medio de la cual levantoacute las observacionesrealizas por OPI de FONAFE con excepcioacuten de la inclusioacuten de la CentralHidroeleacutectrica Tarucani en el estudio que se veniacutea realizando Se precisoacute quedicha inclusioacuten tendrla un costo adicional lo cual fue comunicado por EGASAal Jefe de la OPI FONAFE indicando que la inclusioacuten del Proyecto Tarucanidentro del esquema del proyecto hidroeleacutectrico Uuta y UucJla conlleva lareformulacioacuten integral de eacuteste con un costo que bordea el milloacuten de doacutelaresestando por tanto fuera de los alcances del contrato vigente con ELCONSORCIO
Finalmente sentildealan que han cumplido con entregar todos los documentoscontractuales establecidos tanto en el contrato como en el adicional del mismosin embargo la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de Pre factibilidad porcausas ajenas al Consorcio motivo por el cual EGASA no ha pagado el saldopendiente del adicional aprobado estando a la fecha la relacioacuten contractual y lacarta fianza otorgada por EL CONSORCIO vigentes
9 Las partes han convenido en suscribir once (11) adendas al contrato entre el 25de agosto de 2009 y el 30 de marzo de 2012 en las que se apruebanampliaciones de plazo debido a que la conclusioacuten del Estudio de ImpactoAmbiental (EIA) y el Certificado de Inexistencia de Restos Arqueoloacutegicos(CIRA) escapan del plazo estimado y estipulado en las Bases siendo lasentidades competentes quienes poseen sus respectivos plazos en todas estasampliaciones de plazo se establecioacute expresamente que la ampliacioacuten de plazono generaba el reconocimiento de mayores gastos generales costos directos yutilidad
Afiliiexclldo iexcliexclJi Comisioacuten Interiexcliexclmericiexcliexclna de Arbitrljt Comercial - ClAC
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
Afiliado a la Comisioacuten Inlfriln1lri(ilrll de Arbitraje Comercial ClAC
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Cll1e QlJlZoldll04 Yanlhuara - Are-quipJ - PNUacuteTeleacutefono 310505 Anx 119
Email bullbullrbitrljlcam1ra-ariexclquip_0llpewwwcdmard-allquip bullbullorgpe
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
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Cdil( QUlzldJ 104 Ylndhuara - Artquipa PlruacuteTeleacutefono Jlm50S Antx(J 119
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
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CENTRO DEARBITRAJE
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
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Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
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Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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CENTRO DEARBITRAJE
Call Quezlda 104 Yanahuaa - Arequipa - PeruacuteTeleacutefono 380505 Ane~n 119
Email atbilr djelcamlraarcquiflltlorgfHWWcama a-arequipaorg_ IX
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10 En fecha 11 de mayo de 2011 mediante carta LAETGP-CHL-1742011 ELCONSORCIO presentoacute a EGASA la Resolucioacuten Directoral W 132-2011MEMAAE por la cual se aprueba el Estudio de Impacto Ambiental de lasCentrales Hidroeleacutectricas de L1utay Lluclla
Asimismo en fecha 14 de marzo de 2011 mediante carta LAE-TGP-CHL-16712011 EL CONSORCIO presentoacute a EGASA el Certificado de Inexistenciade Restos Arqueoloacutegicos (GIRA) W 20110069MC
En fecha 25 de noviembre del mismo antildeo EL CONSORCIO presentoacute a EGASAel levantamiento de observaciones al Estudio de prefactibilidad formulado porOPI-FONAFE Teniendo en cuenta que no se pudo levantar el pedido delFONAFE de incluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani y se solicitoacute el adicionalpor la suma de US$ 91248300 doacutelares americanos para incluir la CentralHidroelectrica de Tarucani en el Estudio de Prefactibilidad
11 Mediante carta LAE-TGP-CHL1972012 de fecha 25 de abril de 2012 ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo W 12 por ciento veinte (120) diacuteascalendario siendo que hasta la fecha EGASA no se ha pronunciado sobre lamodificacioacuten del Contrato y acceder a la inclusioacuten de la Central HidroeleacutectricaTarucani en el estudio de acuerdo a lo solicitado por el FONAFE Con fecha 10de agosto de 2012 y mediante carta LAE-TGP-CHL-1992012 ELCONSORCIO reiteroacute su pedido de ampliacioacuten de plazo precisando que elmismo habria sido aprobado por silencio administrativo positivo conforme alReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
12 Sentildeala EL CONSORCIO que desde el 29 de agosto de 2012 hasta la fechaindican que les corresponde la ampliacioacuten de plazo por causas no atribuibles alConsorcio por lo que EGASA debe pagar el monto correspondiente a mayoresgastos generales costos directos y utilidad mas el lGV y los interesescorrespondientes hasta la fecha real de pago
13 Sentildeala EL CONSORCIO que en fecha 31 de enero de 2011 se suscribioacute laNovena Adenda mediante la cual se aproboacute un presupuesto adicional laampliacioacuten de plazo y la forma de pago correspondiente al adicional por lanecesidad de adecuar los teacuterminos de referencia para la Prefactibilidad de losestudios de preinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de lasCentrales de L1utay L1ucllaa lo solicitado por la OPI de FONAFE
En este documento se establecioacute la siguiente forma de pago del adicionalaprobado considerando los siguientes porcentajesgt- 30 a los 30 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra la
entrega del informe de avance correspondiente al 30 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
- 30 a los 60 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra laentrega del informe de Avance correspondiente al 60 de las obligacionescontraiacutedas previa conformidad del administrador del contrato
gt- 30 a los 90 diacuteas calendario de suscrita la Adenda contra elinforme de Avance correspondiente al 90 de fas obligaciones contraiacutedasprevia conformidad del administrador del contrato
Afiliado a la Comisioacuten Inlfriln1lri(ilrll de Arbitraje Comercial ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cll1e QlJlZoldll04 Yanlhuara - Are-quipJ - PNUacuteTeleacutefono 310505 Anx 119
Email bullbullrbitrljlcam1ra-ariexclquip_0llpewwwcdmard-allquip bullbullorgpe
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
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CENTRO DEARBITRAJE
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
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Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
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Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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Cll1e QlJlZoldll04 Yanlhuara - Are-quipJ - PNUacuteTeleacutefono 310505 Anx 119
Email bullbullrbitrljlcam1ra-ariexclquip_0llpewwwcdmard-allquip bullbullorgpe
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gt- 10 a fa conclusioacuten de fos estudios y cumplidas todas aspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la presente Adenda
)o La conformidad se otorgariacutea en un plazo que no excederTa de losdiez (10) dTas de recibidos los informes y una vez cumplidas lodas fasprestaciones derivadas de fa Adenda y el pago se efectuaraacute dentro de losdiez (10) diacuteas siguientes computados desde la conformidad
De este adicional quedoacute pendiente el pago de un saldo correspondiente al10 del monto sentildealado ascendente a US$ 3417280 (Treinta y cuatro milciento setenta y dos con 80100 doacutelares americanos)
14 EL CONSORCIO sentildeala que a la fecha ha cumplido con entregar losdocumentos contractuales establecidos tanto en el contrato como en eladicional del mismo con excepcioacuten el Estudio de Factibilidad pero que a lafecha la OPI del FONAFE no aprueba el estudio de pre-factibilidad por causasajenas al Consorcio y tampoco aprueba el adicional del mismo
15 Sentildealan que EL CONSORCIO continuacutea con la relacioacuten contractual con EGASAy por ello la garantiacutea carta fianza otorgada por EL CONSORCIO sigue vigentepor tal motivo solicitan la devolucioacuten de las cartas fianza de fiel cumplimiento
16 Manifiestan que el hecho de seguir forzosamente con el contrato y mantener laCarta Fianza de Fiel Cumplimiento ha ocasionado un dantildeo econoacutemico yfinanciero a EL CONSORCIO al ver afectada su liacutenea crediticia al manteneruna carta fianza por US$ 24300000 limitando su capacidad econoacutemica pararealizar otros contratos de consultoriacutea por lo que solicitan que el TribunalArbitral ordene que EGASA pague el dantildeo ocasionado por la injusta retencioacuten
17 Finalmente solicitan que EGASA asuma los costos del presente arbitraje asiacutecomo los honorarios profesionales correspondientes
311 EGASA sentildeala que el plazo que tenfa EL CONSORCIO para someter aarbitraje las controversias referidas a las ampliaciones de plazosolicitadas respecto a las pretensiones primera a la deacutecimo primera hacaducado conforme a lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado por lo que
Excepcioacuten de Caducidad Pretensiones Primera a la Deacutecimo Primera
3 EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA
Con fecha 05 de abril de 2013 dentro de plazo otorgado EGASA presenta sucontestacioacuten a la demanda escrito en el cual procede a deducir excepcionesbasaacutendose en que en inciso 3) del artiacuteculo 340 y la Deacutecima DisposicioacutenComplementaria del Decreto Legislativo 1071 asiacute como en el Reglamento del Centror lo que proceden a proponer las siguientes excepciones
Mediante Resolucioacuten 002-2012-TA notificada en fecha 13 de marzo de 2013 se corretraslado a EGASA de la demanda presentada por EL CONSORCIO a efecto de queformule su exposicioacuten de defensa dentro del plazo de 15 diacuteas
Afiliado a la Comii6n Interamricanl d Arbitraje Comercial ClAC
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
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CENTRO DEARBITRAJE
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
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Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
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Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
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Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
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Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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concluyen que EL CONSORCIO tuvo un plazo perentorio de 15 diacuteaspara poder someter cada una de las ampliaciones de plazo a unaconciliacioacuten yo a un arbitraje sin embargo no lo hizo y a la fecha hapasado mucho maacutes del tiempo estipulado
312 Sentildealan ademaacutes que conforme a lo establecido en los artiacuteculos 2720 y273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado de noejercerse el derecho de dar inicio a una conciliacioacuten o a un arbitrajeeste plazo caduca
32 Excepcioacuten de Caducidad Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal
321 Sentildealan que EGASA ha respondido a las dos cartas enviadas por ELCONSORCIO mediante carta Nro 04832012EGASA de fecha 23 deagosto de 2012 con relacioacuten a su solicitud de ampliacioacuten de plazo N12 sentildealando que seguacuten lo establecido en el sexto paacuterrafo del artiacuteculo2320 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Cualquiercontroversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de laentidad podraacute ser sometida a conciliacioacuten yo arbitraje dentro de los 15dlas posteriores a fa comunicacioacuten de esta decisioacuten es decir ELCONSORCIO de no haber estado de acuerdo finalmente con larespuesta que obtuvo de EGASA tuvo el plazo de 15 diacuteas haacutebilesposteriores a la comunicacioacuten de fecha 23 de agosto de 2012 parapoder someter dicha controversia a una conciliacioacuten yo a un arbitraje
33 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoSegunda Pretensioacuten
331 EGASA considera que conforme a lo establecido en el artiacuteculo 2320 delReglamento las ampliaciones de plazo proceden entre otros poratrasos o paralizaciones no imputables al contratista y que laampliacioacuten de plazo debe solicitarse dentro de los 7 diacuteas haacutebiles deaprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten siendo que la circunstancia generada es ajena a [avoluntad de ambas partes debido a que se produce comoconsecuencia de la intervencioacuten del Poder Judicial y del Ministerio deEnergiacutea y Minas situacioacuten que a la fecha no ha finalizado y persisterazoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no es procedente por nohaberse configurado los supuestos invocados en la Ley no existiendoconsentimiento alguno por parte de la Entidad
332 Sentildealan que EL CONSORCIO a la fecha no es titular de derecho parademandar esta pretensioacuten debido a que el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten auacuten existe por lo que EL CONSORCIO auacuten no estaacutefacultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menos tener poraceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitud queno corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tantono puede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazoy pago de mayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidadque no le corresponden por cuanto no puede materializarse una
Afiliado 1 la Cumis)11 Imeramercal1a de Arbitraje Comercial ~ ClAC
bull~bullbullbullee
CENTRO DEARBITRAJE
Callt QRllda 104 Yanahuai1 ArEquipa I-iexclUacuteTleacutefono 380505 Anexo 119
Email ublrajeclmarJ-iexclrequiacutep1orgpebullbullbullwcamara-uequipaorg pe
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO DEARBITRFUE
Call~ QUlzada 104 Yanahuara - ArEquipa - PtllTeliono 380505 Anexo 119
Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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~ 1236
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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CENTRO DEARBITRAJE
Callt QRllda 104 Yanahuai1 ArEquipa I-iexclUacuteTleacutefono 380505 Anexo 119
Email ublrajeclmarJ-iexclrequiacutep1orgpebullbullbullwcamara-uequipaorg pe
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consecuencia juriacutedica cuando en la solicitud presentada no seconfiguran los supuestos invocados en la norma
34 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante DeacutecimoTercera Pretensioacuten
341 EGASA sostiene que el reconocimiento y aprobacioacuten de ampliacioacuten deplazo desde el 29 de agosto de 2012 a la actualidad nunca fuesolicitado por EL CONSORCIO a EGASA por ninguacuten medio y ello seevidencia del propio escrito de demanda en el que no mencionan niadjuntan carta o documento que as lo demuestre y menos unaaceptacioacuten por parte de EGASA
342 Considera que a la fecha EL CONSORCIO a la fecha no es titular dederecho para demandar esta pretensioacuten debido a que el hechogenerador del atraso o paralizacioacuten auacuten no ha finalizado
4 CONTESTACiOacuteN DE LA DEMANDA
EGASA solicita que se declaren infundadas todas las pretensiones formuladas porEL CONSORCIO en su escrito de demanda
Al pronunciarse sobre Josfundamentos de hecho de la demanda sentildeala
a) Con relacioacuten a las pretensiones primera a la sexta de la demanda fue voluntadde las partes que no se reconozca el pago de costos directos y de la utilidadpor lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estas pretensiones en meacuterito alo acordado previamente via adendas al contrato
b) Con relacioacuten a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera fue voluntad de laspartes que no se reconozca el pago de mayores gastos generales costosdirectos y de la utilidad por lo que EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones en meacuterito a lo acordado previamente viacutea adenda al contrato
c) Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten es cierto que EL CONSORCIOentregoacute el Informe final la aprobacioacuten del EIA y la obtencioacuten de CIRATambieacuten informoacute que se levantaron todas las observaciones formuladas porOPI - FONAFE al Estudio de Prefactibilidad a excepcioacuten de la observacioacuten deincluir a la Central Hidroeleacutectrica Tarucani pero que si bien se solicitoacute laampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendario en fecha 25 de abril de2012 EGASA no accedioacute debido a que no ha finalizado el hecho generador deuna posible ampliacioacuten de plazo lo que fue comunicado a EL CONSORCIO enfecha 23 de agosto de 2012 mediante Carta GG-04832012-EGASA
d) Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensioacuten sentildealan que no es cierto quedesde el 29 de agosto de 2012 hasta la fecha corresponda al Consorcio unaampliacioacuten de plazo y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayoresgastos generales costos directos y utilidad maacutes IGV e intereses por talampliacioacuten debido a que EL CONSORCIO no solicitoacute en ninguacuten momento ypor ninguna vra tal ampliacioacuten
Afiliado a la Comiexcl~ioacuten Inliexclramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO DEARBITRFUE
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Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
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Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
lt
u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bullbullbullbullbullbullbulleeCENTRO DEARBITRFUE
Call~ QUlzada 104 Yanahuara - ArEquipa - PtllTeliono 380505 Anexo 119
Emil bilriLgtlltImara-drtltJuipltJ_orgpewwwcarnla-aeqllpilorgpe
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e) Con relacioacuten a la deacutecimo cuarta pretensioacuten sentildealan que si bien se pactoacute laforma de pago del adicional no corresponde el pago del 10 final en tantoque este debe pagarse a la conclusioacuten de los estudios y cumplidas todas laspresentadas originadas a la suscripcioacuten de la adenda Sentildealan que la ejecucioacutendel contrato a la fecha se encuentra paralizada por causas ajenas a ambaspartes por tanto los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO nohan sido concfuidos
f) Con relacioacuten a la deacutecimo quinta pretensioacuten sentildeala que en caso que el Tribunaldisponga resolver el contrato por causas a ajenas a la voluntad de las partesno se cumpliriacutea la finalidad del contrato y por tanto se comprometerla dealguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA y el GRA respecto de estosestudios sin perjuicio de la responsabilidad que podriacutea generar dicha decisioacuten
g) Con relacioacuten a la deacutecimo sexta pretensioacuten sentildeala que al mantenerse lavigencia del contrato la Carta Fianza deberaacute continuar vigente tal como loestablece el artiacuteculo 2180 del Reglamento sin embargo precisa que EGASApuede reconocer el pago de gastos generales estrictamente ligados a loscostos financieros derivados de mantener vigente la Carta Fianza de FielCumplimiento hasta que finalice la causal de paralizacioacuten
h) Con relacioacuten a la deacutecimo seacutetima pretensioacuten precisa que EL CONSORCIO noexplica el tipo de dantildeo ni da mayores alcances y hechos que lo fundamenten Asu vez indica que ha limitado su capacidad econoacutemica para realizar otroscontratos de consultoriacutea sin embargo no explica coacutemo ni demuestra en queacutesentido ha sido limitada
Con relacioacuten a los fundamentos de hecho de su defensa EGASA sentildeala
~i)
Finalmente sentildeala con relacioacuten a la deacutecima octava pretensioacuten que los gastosdel proceso deben ser de cargo de la parte vencida conforme a lo establecidoen el artiacuteculo 730 del Decreto Legislativo 1071
1 Como se aprecia desde la primera hasta la seacuteptima adenda al contrato fuevoluntad de ambas partes el acordar que EGASA no reconozca el pago decostos directos y de la utilidad Y desde la octava hasta la deacutecimo cuartaadenda al contrato fue voluntad de ambas partes acordar que EGASA noreconozca el pago de los mayores gastos generales costos directos y de lautilidad Por lo que actualmente EL CONSORCIO no puede reclamar estaspretensiones ello en meacuterito al principio de autonomiacutea de la voluntad de laspartes
En las Adendas se pactoacute la renuncia expresa del contratista al pago demayores gastos generales (para las ampliaciones de plazo que corresponda) yde los costos directos y de la utilidad (en todas las ampliaciones de plazootorgadas viacutea adendas) quedando asiacute demostrado que EL CONSORCIOrenuncioacute a los derechos que el quinto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 del Reglamentole reconocia
Afiliildo 01 la Comisioacuten Inltramtri(anltl de Arbi(raie Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
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Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
15
no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbull
bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bull
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
123
124
125
Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
bull
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
129
1210
transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
bull~bullbullbullee
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
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Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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Calle QUllJda 104 YOhUlfl - Arequipl - PtuacuteT16fonn 3t10505 AIl(KO 119
EmOlilarhilraj bullbull(A1mard- bullbullbullbulllbullbullipaorgrewwwcaffiard-alluiprlorglX
3 Con relacioacuten a la deacutecimo segunda pretensioacuten sentildeala que si bien ELCONSORCIO solicitoacute la ampliacioacuten de plazo Ndeg 12 por 120 diacuteas calendarioEGASA no accedioacute debido a que se configuraba y auacuten se configura una causalde atraso o paralizacioacuten en la ejecucioacuten del contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes pues 1a misma se deriva de lo dispuesto en laResolucioacuten Suprema Ndeg 021~2011EMla cual aprueba la modificacioacuten alcontrato de concesioacuten Ndeg 190-2001 (a favor de Tarucani Generating Company)relativo a la concesioacuten definitiva de generacioacuten de energia eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani contrato que a la fecha se encuentra vigentemotivo que encuentra OPI-FONAFE para exigir que se incluya en el ProyectoL1utay L1ucffaal Proyecto Tarucani
4 Manifiesta que la causa que ha generado la paralizacioacuten no ha finalizado ypersiste a la fecha razoacuten por la cual la solicitud de ampliacioacuten no esprocedente por no haberse configurado los supuestos invocados segun elartiacuteculo en mencioacuten
5 Al no ser procedente la solicitud de ampliacioacuten es imposible que se configureel silencio administrativo positivo sobre un pedido de ampliacioacuten de plazo queno cumple con la norma Si el derecho a solicitar la ampliacioacuten de plazo auacuten noha nacido no puede ser posible que tenga una consecuencia incluso porsilencio administrativo positivo
6 Sentildeala que no corresponde ampliar el plazo desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha y mucho menos que EGASA tenga que pagar mayores gastosgenerales costos directos y utilidad mas IGV e intereses por una ampliacioacutenque nunca fue solicitada la que en todo caso tendria que sujetarse a loestablecido en el artiacuteculo 2320 del Reglamento es decir previamente debe sersolicitada a la Entidad lo cual no ha ocurrido
En todo caso de resolver el Tribunal que proceda la Resolucioacuten de Contratoconforme a la pretensioacuten deacutecimo quinta corresponderiacutea efectuar un deductivoal contrato tal como lo establece el articulo 420 de la Ley y artiacuteculo 2310 delReglamento pues se tratariacutea de una labor o un hito no cumplido y por endeque no podriacutea pagarse razoacuten por la que esta pretensioacuten es evidentementeinfundada
7 Sentildeala que los estudios para los que fue contratado EL CONSORCIO no hansido concluidos faltando por entregar el estudio de pre-factibifidad delproyecto por lo que todas sus obligaciones no han quedado cumplidas por lotanto no puede corresponder una contraprestacioacuten en este caso el pago del10 a una prestacioacuten que auacuten no ha sido cumplida conforme a lo estipuladoen la novena adenda De realizarse este pago por una prestacioacuten nosatisfecha se estariacutea incurriendo en un menoscabo en el patrimonio deEGASA
9 En caso el Tribunal disponga resolver el contrato por causas ajenas a lavoluntad de las partes no se cumplirla la finalidad del contrato y por tanto secomprometeria de alguna manera la inversioacuten efectuada por EGASA respectode estos estudios
Afiliado a 11Comiioacuten interllTIlriLiln ri Arbitraje ComerLial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cbullbulllle QmltIL HM YanahUdfl- Arquip -roTelgtfonu 380505 Ant~() 119
Emil lrOiiexcljcamaohlfequipaorgpoiquest-W ~ ma ra-apoundIuiacutep g _IX
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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10 Con relacioacuten al supuesto dantildeo ocasionado que seguacuten EL CONSORCIO debeser amparado en el artiacuteculo 1969deg del Coacutedigo Civil refiere EGASA que ELCONSORCIO sentildeala que se ha generado un dantildeo pero no explica el tipo dedantildeo ni da mayores alcances asimismo sentildeala que se ha limitado sucapacidad econoacutemica pero no explica coacutemo se ha dado esta limitacioacuten yohasta queacute extremo ha llegado tampoco hace mencioacuten a una indemnizacioacuten nisentildeala monto alguno por ello EGASA sentildeala que para que existaresponsabilidad civil requiere la concurrencia de cuatro requisitos laantijuridicidad del hecho imputado dantildeo emergente el lucro cesante y el dantildeomoral la relacioacuten de causalidad entre el hecho y el dantildeo y los factores deatribucioacuten Sin embargo esta norma no resulta de aplicacioacuten ya que existe uncontrato del cual deriva una controversia por 10 tanto corresponderiacutea laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 1318~del Coacutedigo Civil siendo que noha mediado dolo o culpa por parte de EGASA ya que dicha situacioacuten no esimputable a EGASA ademaacutes de existir el supuesto dantildeo eacuteste debioacute servalorizado sin embargo EL CONSORCIO no lo hace
11 EGASA sentildeala que no existe acuerdo previo sobre quieacuten asumiraacute los gastosarbitrales por ello los costos del arbitraje seraacuten de cargo de la parte vencida
5 DE LA RECDNVENCIOacuteN
EGASA en el mismo escrito formula reconvencioacuten en contra dEL CONSORCIOplanteando las siguientes pretensiones
Primera Pretensioacuten Priacutencipal Solicitan que el Tribunal resuelva la incertidumbregenerada y declare la suspensioacuten de las obligaciones contractuales derivadas delContrato de Locacioacuten de Servicios para la Elaboracioacuten de los Estudios dePreinversioacuten y Obtencioacuten de la Viabilidad Teacutecnico Econoacutemica de las Centrales deL1utay L1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea - CGG-0112009-EGASA aefectos de que con tal motivo se suscriba una Adenda y se conserve la vigenciadel Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posible ampliacioacuten deplazo con el reconocimiento de los costos financieros debidamente acreditadosque pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza de fiel cumplimiento del contrato
Segunda Pretensioacuten Principal Solicitan que EL CONSORCIO Lahmeyer Agua yEnergiacutea SA y TEGEPSA asuma y pague los costos y costas del presente procesoarbitral
Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos
a) La Carta GG-04832012-EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 sentildeala que elhecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten del Contrato auacuten persiste ycoincidiendo con el Informe GGGE-00852012-EGASA sentildeala que no setiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute la duracioacuten de este hecho generador lo quecorresponde es suspender las obligaciones contractuales a efectos demantener la vigencia del Contrato entre ambas partes
Afilil(ln a la Comisioacuten IntlramlriClna de Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
bull -
bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
15
no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
bull~bullbullbullebullbull
CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbull
bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
bull
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
123
124
125
Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
bull
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
129
1210
transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
bull~bullbullbullee
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
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Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Calle QUel)dl 104 Ylllhuara - Atequipa - PlruTeleacutefono ]80S05 An~Kbullbull 119
Emoll amitraiOltamard-arequipl )rg_~wwwcamill-art(luipatlfgiexclK
b) Al suspender las obligaciones contractuales no procederla el pago de costosdirectos dado que durante este periodo EL CONSORCIO no efectuaraacute ninguacutentrabajo hecho que ya ocurre actualmente con ocasioacuten de la paralizacioacutenTampoco procede el pago de utilidad al no haberse modificado los alcancesdel Contrato
e) Asimismo EGASA no reconoceraacute el pago de mayores gastos generalesdurante esta suspensioacuten de obligaciones contractuales ya que ELCONSORCIO no estaraacute realizando actividad alguna lo que si se reconoceraacuteson los mayores gastos generales relacionados estrictamente al mantenimientode la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento durante todo el tiempo que dure laparalizacioacuten
d) Mediante Oficio Ndeg 449-2013MEM-DGE emitido por la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energiacutea y Minas con fecha 20 de marzo de 2013se remite informacioacuten sobre la concesioacuten definitiva de generacioacuten CentralHidroeleacutectrica Tarucani adjuntando el informe Ndeg 98-2012-GFEUSPP queconcluye que no se han iniciado obras la concesionaria manifiesta que elproyecto a la fecha viene siendo afectado por la actitud del Gobierno RegionalArequipa en el cual Tarucani se encuentra perjudicada por lo que no estaacute encondiciones de iniciar la ejecucioacuten del proyecto u Con lo que se demuestra queTarucani tambieacuten se encuentra paralizado por lo que hasta que se solucionentodas estas situaciones lo recomendable es suspender las obligacionescontractuales ya que no se estaacute ejecutando actividad contractual alguna comoconsecuencia de esta interposicioacuten de concesiones
6 DENUNCIA CIVIL
EGASA formula denuncia civil solicitando que se considere como co-demandadaen el presente proceso a El Gobierno Regional de Arequipa (GRA) a efectos deque tome conocimiento del proceso arbitral toda vez que el GRA y EGASAdesarrollan en forma conjunta el Proyecto de las Centrales Hidroeleacutectricas LLuta yLLuclla Esta denuncia la acreditan con el Convenio Marco Interinstitucionalsuscrito con el GRA el 22 de abril de 2008 asiacute coma la primera segunda y terceradendas a dicho Convenio y las cartas que evidencia que EL CONSORCIO teniacuteaconocimiento de la existencia de este Convenio
Mediante Resolucioacuten W 003-2013-TA de 10 de abril de 2013 se admite a traacutemite lascepciones de Caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante asiacute
amo la contestacioacuten de la demanda y la reconvencioacuten planteada por EGASAcorriendo traslado de las mismas a EL CONSORCIO
Con fecha 03 de mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar sucontestacioacuten de la reconvencioacuten absuelve las excepciones y se pronuncia sobre ladenuncia civil de la siguiente manera
7 PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS
7 1 Excepcioacuten de caducidad
Afiliado a la Cumigtioacuten Inl(filmeriGlI1l dE Arhitraje Comercial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
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bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
15
no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
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Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
23
126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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1237
Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEF=lRBITRF=lJE
Cdll~QUClada 104 Yaohuara - A4ui[M PeruTI(o(oo 310505 AneM) 11 l
Emdil abitdje( mad-drtluip_orgfXvVIvwcamaa-d(juipaurgpl
711 Afirman que el Texto Uacutenico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado ~08 083-2004-PCM no establece el plazo decaducidad de 15 diacuteas a que hace referencia el demandado
712 Sentildealan que se debe tener presente que nuestro Coacutedigo Civil en suartiacuteculo 2004deg establece que los plazos de caducidad los fija la Ley sinadmitir prueba en contrario
713 Sentildeala que el plazo de caducidad se aplica para las controversias quesurjan desde la suscripcioacuten del contrato sobre su ejecucioacuteninterpretacioacuten resolucioacuten inexistencia ineficacia o invalidez seanresueltas mediante conciliacioacuten o arbitraje en cualquier momentoanterior a la culminacioacuten del contrato
714 Indican que el plazo de caducidad aludido en la ley estaacute referido alplazo para activar la conciliacioacuten o el arbitraje y este es en cualquiermomento anterior a la culminacioacuten del contrato y como se apreciaraacute delcaso el Contrato CGG0112009-EGASA de Consultoria a cargo de ElCONSORCIO contratado por EGASA se encuentra vigente
715 Sentildealan que deberaacute tener presente que el plazo de caducidad de 15dias indicado en el artiacuteculo 2320 del Reglamento no puede ser aplicadoya que dicha estipulacioacuten contraviene lo indicado en el Coacutedigo Civil esdecir que todo plazo de caducidad debe ser establecido por ley por lotanto no puede ser establecido en un Decreto Supremo
72 Excepcioacuten de Falta de Legitimidad para Obrar
721 Aducen que EGASA incurre en una incongruencia al plantear laexcepcioacuten de Falta de legitimidad para Obrar teniendo en cuenta quepor un lado respecto a la deacutecimo segunda pretensioacuten de la demandaalegan que no han dado respuesta a su solicitud de ampliacioacuten de plazoporque la causal que genera la ampliacioacuten de plazo o paralizacioacuten quea la fecha no ha finalizado y por otro lado respecto a la deacutecimo tercerapretensioacuten de la demanda alegan que no han solicitado la ampliacioacutende plazo es decir la excepcioacuten de falta de legitimidad para obrar laestaacuten aplicando en el caso de que El CONSORCIO ha solicitado laampliacioacuten de plazo y tambieacuten en el caso que El CONSORCIO no hasolicitado la ampliacioacuten de plazo lo cual consideran es una abuso delderecho por parte de EGASA
722 El CONSORCIO considera que el hecho generado por disposicionesdel Poder Judicial y del Ministerio de Energiacutea y Minas originaautomaacuteticamente la ampliacioacuten de plazo porque no es causa atribuibleal Consorcio y que estaacute en manos de EGASA el hecho de dar fin a laincertidumbre o al hecho generador ya que el hecho que la OPIFONAFE solicite la inclusioacuten del Proyecto Tarucani da lugar a unadicional solicitado a EGASA por parte dEL CONSORCIO Y que nuncaha sido respondido por ellos
B PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA RECONVENCiOacuteN
81 Solicitan que el Tribunal declare infundada la pretensioacuten de EGASA en elsentido de suspender las obligaciones contractuales toda vez que esta figura
Afiliado a fa Comisi6n Intefamericma de Arbitraje COIllfrciiexcll- ClAC
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bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRFUE
Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bullbullbullbullbullbullbull- CENTRO DEARBITRFLJE
Calll Quezadd 104 Ydnahllara - Arequipa bull PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Email arbitr bullbullje(amariexcliexcl-arequiplorgpeWWWcamara-afftjuipaurgpo-
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no esta contemplada ni en el Contrato ni en la Ley y el Reglamento por lotanto carece de sustento juriacutedico maacutes auacuten cuando esta configurarla abuso dederecho toda vez que obligariacutea al Consorcio a mantener una relacioacutencontractual de manera indefinida no pudiendo liberarse la partes contratantesde EL CONSORCIO de sus obligaciones del contrato de consorcio tantotributarias financieras laborales con proveedores etc
9 RESPECTO A LA OENUNCIA CIVIL
91 Considera que esta no es procedente en atencioacuten a que la relacioacuten contractualde EL CONSORCIO es solamente con EGASA y no con el Gobierno Regionalde Arequipa tal como se podraacute apreciar del Contrato dicho organismo puacuteblicono participa como parte contractual ni como interviniente
10 DESISTIMIENTO DE PRETENSIONES
101 El CONSORCIO se desiste lntegramente de las siguientes pretensiones- Primera Pretensioacuten Principal Segunda Pretensioacuten Principaliexcl Tercera Pretensioacuten Principaliexcl Cuarta Pretensioacuten Principaliexcl Quinta Pretensioacuten Principaliexcl Sexta Pretensioacuten Principal
102 Ademaacutes se desisten parcialmente de las siguientes pretensiones quequedaron establecidas de la siguiente manera
PRETENSION ADENDA MONTO PRETENSION
Seacutetima Octava Adenda de fecha 22de octubre de 2010 US$ 6471786
Octava Undeacutecima Adenda de fecha04 de mayo de 2011 US$ 6471786
Novena Duodeacutecima Adenda defecha 03 de agosto de 2011 US$ 10786310
Deacutecima Deacutecimo tercera Adenda de28 de diciembre de 2011 US$ 6471786
Deacutecimo Primera Deacutecimo cuarta Adenda defecha 30 de marzo de 2012 US$ 2157262
bull Deacutecimo Segunda Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten de ciento veinte (120) diacuteascalendario correspondiente a la ampliacioacuten de plazo solicitada mediante
bull Que el tribunal Arbitral ordene el reconocimiento y pago a favor dELCONSORCIO de los mayores gastos generales incluido el lGV maacutes losintereses correspondientes hasta la fecha real de pago derivados de lasampliaciones de plazo aprobadas y contenidas en las Adendas suscritasde acuerdo al siguiente detalle
Afiliado d Id Comisioacuten InterameriCilna de Arbilrjt Com(rcldl ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
lmlil vbitriexcljetlmara-arequipaors_p-Iwcamar a-arequipaoriexclpe
Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEFlRBITRFlJE
Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
Emailarbilljetlmara-arequiplorgpewwwcamJraa-quipaorgiexclX
Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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CENTRO DEARSITRAJE
e11bullbullQIOtiIda 104 Yanahuariexcl - Ar(juip - ftruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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Carta NO LAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por causasno atribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago de la sumamensual ascendente a US$ 1066057 (diez mil seiscientos sesenta con57f100 doacutelares americanos) incluido el IGV mas los intereses hasta lafecha real de pago por concepto de mayores gastos generalescorrespondientes
bull Deacutecimo Tercera Pretensioacuten Principal Que el Tribunal Arbitral ordene aEGASA el reconocimiento y aprobacioacuten desde el 29 de agosto de 2012hasta la fecha correspondiente a la ampliacioacuten de plazo por causas noatribuibles a EL CONSORCIO Y ordene a EGASA el pago por conceptode mayores gastos generales
Con Resolucioacuten W 0042013- TA de fecha 09 de mayo de 2013 se admite a traacutemite lacontestacioacuten de las excepciones de caducidad y de Falta de Legitimidad para Obrardel Demandante de la reconvencioacuten y se declara improcedente la denuncia civil
Se tiene por desistido a EL CONSORCIO iacutentegramente de las pretensiones principalesprimera segunda tercera cuarta quinta y sexta pretensioacuten y se le tiene por desistidoparcialmente de la seacutetima octava novena deacutecima deacutecimo primera deacutecimo segunda ydeacutecimo tercera A su vez se declara que las excepciones seraacuten resueltas al momentode emitir el laudo final
Finalmente se sentildeala como fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten dePuntos Controvertidos el 24 de mayo de 2013 Adicionalmente se concede el plazo de05 dlas para que las partes propongan puntos controvertidos
Como consecuencia del desistimiento de pretensiones se establecioacute un nuevo montodel petitorio el cual asciende a la suma de US$ 33424987 doacutelares americanos
El 16 de Mayo de 2013 EGASA interpone recurso de Reconsideracioacuten contra laResolucioacuten Ndeg 004-2013-TA especiacuteficamente en contra del Quinto punto de la misma
El 20 de Mayo de 2013 EGASA cumple con presentar su propuesta de puntoscontrovertidos y solicita la postergacioacuten de la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos puesto que por motivos laborales no podriacutea asistir a la misma
21 de Mayo de 2013 EL CONSORCIO cumple con presentar su propuesta deuntos controvertidos
Mediante Resolucioacuten W 005-2013TA se resuelve postergar la audiencia y sentildealarcomo nueva fecha para la realizacioacuten de la Audiencia de Puntos Controvertidos el 30de julio de 2013
Con Resolucioacuten Ndeg 006-2013-TA el tribunal Arbitral declara Infundado el recurso deReconsideraci6n presentado por EGASA en contra de la Resolucioacuten Ndeg 004-20 13-TA
~1 ACTOS DEL PROCESO
Afiliado a 1lt1(omisioacuten lnteraffiricna de Arbitraje Comercial - ClAC
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Calle QUlzdda 104 Yallahuara Arequip1 PeruacuteTeleacutelono 3110505 Anexo 119
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Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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Con fecha 30 de mayo de 2013 se celebroacute la Audiencia de Fijacioacuten de PuntosControvertidos se declaroacute saneado el proceso y se establecieron como puntoscontrovertidos los siguientes
Primero Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad para obrar y enconsecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimiento arbitralespeciacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo terceraen cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
Segundo Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho a solicitar elreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derecho habriacuteacaducado
Tercero Determinar si corresponde que se reconozca el pago de mayores gastosgenerales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e intereses comoconsecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el montoque le corresponderiacutea por este derecho
Cuarto Determinar si corresponde reconocer y aprobar las ampliaciones de plazosolicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera
Quinto Determinar si corresponde reconocer a favor de EL CONSORCIO el pagode la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en la Novena Adenda
Sexto Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten del contrato CGG0112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismo fijando elplazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por larenovacioacuten de la carta fianza
Seacutetimo Determinar si corresponde a EGA5A devolver la Carta Fianza de FielCumplimiento emitida por el Banco BBVA Banco Continental
Octavo Determinar si corresponde el reconocimiento de dantildeos y perjuicios a favorde EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de sus liacuteneas decreacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
En la audiencia se admitieron todos los medios probatorios presentados por las partesdisponiendo el Tribunal que los medios documentales se merituen al momento delaudar y que se curse el oficio respectivo a la Direccioacuten General de Electricidad delMinisterio de Energla y Minas
Mediante oficio Ndeg 1253-2013MEN-DGE de fecha 17 de julio de 2013 la DireccioacutenGeneral de Electricidad remite el informe requerido el mismo que medianteResolucioacuten NO007-2013-TA es admitido como prueba presentada por EGASA En
Afililtlltlo 1 I~ Comisioacuten Interamericana de Arbitr~J( Comerri1I - ClAC
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bull - CENTRO DEARBITRAJE
Cilll~Quezada 104 Yafdhuara - Nequipa PPUacuteltleacutefno 380505 Anexo 119
fmilil arbiacutetriliEcilmdloIUirJltlorgptWWWcanlild-i1l(juipilorgpe
dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
Afililtldo a la Comisioacuten lntramericana de Arbitraje Comercial - ClAC
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Cllle Quezltlda 104 YlniexclhlJMltl bull Ar((juipil - PeruacuteTeleacutefono 380505 Antxo 119
[maiacutel i1fbiacutetrljeClmara-arequipaorgpeWoNWclmarl-areqUpdorgpe
Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
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TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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dicha resolucioacuten se declara la conclusioacuten de la Etapa Probatoria y se sentildeala comofecha para la presentacioacuten de los alegatos orales el 08 de Agosto de 2013
El 08 de agosto de 2013 se realizoacute la audiencia para recibir informe oral conasistencia de ambas partes en la cual se les concedioacute el uso de la palabra asiacute comoel derecho a reacuteplica correspondiente
En ese estado los integrantes del Tribunal Arbitral acordaron fijar un plazo de 20 diacuteashaacutebiles para laudar contados a partir del diacutea siguiente de realizada la audiencia plazoque podriacutea ser prorrogado por decisioacuten del Tribunal Arbitral
En fecha 14 de agosto de 2013 EGASA pone en conocimiento del Tribunal Arbitral lacarta W LAE-TGP-CHL-2052013 que les habria remitido EL CONSORCIO medianteel que solicitan que les conceda una ampliacioacuten de plazo contada desde el 30 de abrilde 2012 hasta la fecha El tribunal arbitral dispuso que se corra traslado de esteescrito a EL CONSORCIO
En fecha 23 de agosto de 2013 EL CONSORCIO absuelve el traslado del escritoanterior sentildealando que no debe considerarse este documento como medioprobatorio por ser extemporaacutenea ya que la etapa de pruebas ha concluido ElTribunal Arbitral resolvioacute tenerlo presente al momento de laudar
Mediante Resolucioacuten 010-2013TA de fecha 04 de septiembre de 2013 el TribunalArbitral comunica a las partes su decisioacuten de ampliar el plazo para emitir el LaudoFinal por el plazo de diez dias haacutebiles adicionales
12 ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
Primer punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO goza de legitimidad paraobrar y en consecuencia tiene derecho de accionar en el presente procedimientoarbitral especiacuteficamente con relacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimotercera en cuanto se refiere a reconocimiento de ampliacioacuten de plazo contractual
121 El primer punto controvertido se encuentra vinculado a las excepciones defalta de legitimidad para obrar formuladas por EGASA especificamente conrelacioacuten a las pretensiones deacutecimo segunda y deacutecimo tercera
122 Al respecto EGASA sentildeala que EL CONSORCIO a la fecha no es titular delderecho que invoca en sus pretensiones deacutecima segunda y deacutecima tercerapues auacuten no estaacute facultado para solicitar una ampliacioacuten de plazo y menostener por aceptada (a traveacutes del silencio administrativo positivo) una solicitudque no corresponde por no haber finalizado el hecho generador por tanto nopuede pretender reclamar el reconocimiento de ampliacioacuten de plazo y pago demayores gastos generales maacutes los costos directos y utilidad Ampara suexcepcioacuten en lo prescrito en el articulo 232 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado
s 084-2004PCM - Reglamento de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma1 ente al momento de celebrar el contrato) Articulo 232 Ampliacioacuten del plazo contractual- Procedela mpliacioacuten del plazo en los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de
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Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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Segundo punto controvertido Determinar si EL CONSORCIO tiene derecho asolicitar el reconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos eintereses que le podriacutean corresponder por la suscripcioacuten de las adendas Octavaundeacutecima duodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato o si este derechohabriacutea caducado que corresponden a la seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimaprimera pretensiones de la demanda
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Al respecto es importante tener en cuenta que la legitimidad para obrarconocida como legitimatio ad causam es la facultad legal que tienen lossujetos del proceso demandantes o demandados para formular unapretensioacuten determinada contradecirla ser llamados al proceso para hacerposible una declaracioacuten de certeza eficaz o intervenir en un proceso porasistirle un intereacutes en su resultado La legitimidad para obrar es una condicioacutende la accioacuten que precisamente limita o condiciona el ejercicio de eacutesta a suexistencia
Con relacioacuten a la Legitimidad para obrar del Demandante debemos considerartal como lo sentildeala el profesor Ticona Postig02 que cuando el demandadodeduce esta excepcioacuten lo que estaacute haciendo es afirmar o que el demandanteno es el titular de la pretensioacuten que estaacute intentando o que en todo caso no esel uacutenico que deberla hacerlo sino en compantildeia de otro u otros o que eacutel (eldemandado) no deberla ser emplazado dado que la pretensioacuten intentada en sucontra le es absolutamente ajena o en todo caso que no es el uacutenico quedeberiacutea haber sido demandado
Dentro de este contexto para que resulte procedente una excepcioacuten de estanaturaleza se debe cumplir con acreditar con medios probatoriosdocumentales la no coincidencia entre los sujetos que se encuentran inmersosen la relacioacuten material y los que forman parte de la relacioacuten procesal AsI porejemplo Si se demanda el cumplimiento de una obligacioacuten contractual elexcepcionante podraacute hacer uso del documento en que consta aqueacutella parademostrar que quien reclama no figura como parte en el contrato En caso dealegar el demandado su propia falta de legitimidad para obrar tendraacute queacreditar que no participoacute de la relacioacuten juriacutedica sustantiva haciendo uso delmismo medio probatorio presentado por el demandante o de otros medios deprueba documentales
Dentro de este contexto se puede apreciar de la excepcioacuten formulada porEGASA que eacutesta se limita a dos pretensiones de la demanda especlficamentela deacutecima segunda y deacutecima tercera en las que no se cuestiona laparticipacioacuten activa de EL CONSORCIO en la relacioacuten material (el contrato)sino que se cuestiona la oportunidad para poder ejercer determinado derecholo que no puede ser materia de esta excepcioacuten sino que por el contrario tendraacuteque analizarse como parte de los fundamentos de fondo de la demanda por loque este colegiado considera que la pretensioacuten de falta de legitimidad paraobrar del demandante debe ser desestimada
105 siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso oyaralizacioacuten El Subrayado es nuestro
Cfr HINOSTROZA MINGUEZ Alberto Las ExcepCiones en el Proceso CIVil 2010
Afiliado a la ComIacute$ion IIlIramericana d iruitrilie Comercial - ClAC
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
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Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
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que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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edil Quelildl04 Yanahuilrl - Arequilld PrUacuteTelHollo 310505 Anexo 119
[miexclil arbitr ajeClnlltlrd-MequipJOfgpe1IIWVIicamJrJ-artquipdurg fX
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126 El fundamento de la Excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA conrelacioacuten a las pretensiones primera a la deacutecima primera3 se encuentravinculado a la aplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado4
sosteniendo que EL CONSORCIO teniacutea el plazo de 15 diacuteas para sometercualquier discrepancia vinculada a las adendas suscritas a conciliacioacuten oarbitraje por lo que si no estaba de acuerdo con el contenido de las mismasdebioacute haber solicitado el inicio de alguno de los mecanismos de solucioacuten deconflictos dentro de los 15 diacuteas siguiacuteentes a la firma de cada una de lasadendas A la fecha ha pasado mucho maacutes del tiempo estipulado lo que habriacuteagenerado que se pierda el derecho de discutir estas pretensiones en viacutea arbitralconforme a lo dispuesto por el artiacuteculo 2730 del citado Reglamentos
127
128
Con relacioacuten a la deacutecima segunda pretensioacuten referida a la ampliacioacuten de plazoNo 12 EGASA sostiene que respondioacute a las solicitudes de ampliacioacuten deplazo mediante carta GG bull04832012~EGASA de fecha 23 de agosto de 2012en la que sentildeala que el hecho generador de la paralizacioacuten en la ejecucioacuten delContrato auacuten persiste y que no se tiene conocimiento sobre cuaacutel seraacute laduracioacuten de este hecho generador por lo que corresponde es suspender lasobligaciones contractuales a efectos de mantener la vigencia del Contratoentre ambas partes si EL CONSORCIO no estuvo de acuerdo con lomanifestado por EGASA debioacute solicitar el inicio de un procedimiento arbitraldentro de los 15 diacuteas siguientes a la recepcioacuten de esta comunicacioacuten enaplicacioacuten de lo establecido en el uacuteltimo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Con relacioacuten a la Caducidad es importante tener en cuenta que la caducidades una forma de extincioacuten de derechos que se genera como consecuencia del
l Al respecto debe tenerse en cuenta que mediante escrito de fecha 03 de mayo de 2013 ELCONSORCIO se desistioacute totalmente de las pretensiones primera a la sexta por lo que la presenteexcepcioacuten queda limitada a las pretensiones seacutetima a la deacutecima primera vinculadas a las adendasoctava undeacutecima duodeacutecima deacutecima tercera y deacutecima cuarta4 Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Articulo 232- Ampliacioacuten del plazo contractual- Procede la ampliacioacuten del plazoen los siguientes casos ( ) El contratista deberaacute solicitar la ampliacioacuten dentro de los siete (7) diashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacutenLa Entidad resolveraacute sobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten De noexistir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud del contratista baJOresponsabilidaddel Titular o la maacutexima autoridad administrativa de la Entidad seguacuten correspondaEn virtud de la ampliacioacuten otorgada la Entidad ampliaraacute el plazo de los contratos directamente vinculadosal contrato principalLas ampliaciones de plazo en prestacioacuten de servicios daraacuten lugar al pago de los costos directos y gastosgenerales ademaacutes de la utilidadCualguier controversia relacionada con la ampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometidaa conciliacioacuten yo arbitraie dentro de los guince (15) dlas posteriores a la comunicacioacuten de esta decisioacutenEl Subrayado es nuestros Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (norma vigente al momento decelebrar el contrato) Artiacuteculo 273- Artlitraje- Cu~lquicra dc las partes tiene el derecho de dar inicio alarbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artiacuteculo 53 de la ley en armoniacutea con lo previsto enlos 202227 232 257 259 265 267 268 Y 269 de este Reglamento Para iniciar el arbitraje las partesdeben recurrir a una institucioacuten arbitral en el caso de arbitraje institucional o remitir la solicitud dearbitraje a que se refiere este Reglamento en el caso de arbitraje ad hoc El Subrayado es nuestro
Aliliado] la Comisioacuten ItllerltlmrriCilna 1ltgtArbilfiexclj(gt Cnm(-fr-jiexcl1 - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
Afiliado a 11Combioacuten Inleriexclmericm] de Arbitraje Comrciltll - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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Calle Quezda 104 Yanahuard - Arequipa - FruacuteTeleacutefonu 3E10S0S AlPU 11l
Emoliacutel MbitroljecFlllra-arequipdorg_pe-WWcamar a-aflquipdurg_ [leuro
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transcurso del tiempo As 10sostiene Messineo cuando afirma que el derechose pierde si el ejercicio no se cumple dentro del teacutermino de decadencia 6praacutecticamente hay uniformidad en la doctrina respecto de la caducidad comocausal de extincioacuten de derechos y producido ello necesariamente se extinguea su vez la accioacuten correspondiente sin embargo debe tenerse en cuenta queno todos los derechos son susceptibles de caducidad porque eacutesta esdeterminada expresamente por el Derecho positivo (de ahiacute que se dice que sufijacioacuten es casuiacutestica) por consiguiente a falta de disposicioacuten legal se entiendeque no existe plazo de caducidad no afectaacutendose el derecho respectivo por noestar limitado temporalmente
Dentro de este contexto el Coacutedigo Civil regula que los plazos de caducidad losfija la ley sin admitir pacto en contrario aplicaacutendose de esta manera elprincipio de legalidad En ese sentido debe considerarse a la Caducidad comode orden puacuteblico pues es establecida por la ley no admite la renunciaanticipada ni es licito prorrogar por convenio el teacutermino establecido
Ahora fa excepcioacuten de caducidad procede cuando se interpone una demandahabieacutendose vencido el plazo para plantear una pretensioacuten procesal derivada deun derecho sustantivo temporal susceptible de caducidad para que prospereesta excepcioacuten deben cumplirse dos presupuestosa Que la pretensioacuten tenga plazo fijado en la ley para accionarb Que se ejercite la accioacuten despueacutes de haber vencido el plazo
Para determinar si procede o no la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA es necesario tener en cuenta que el artiacuteculo 532deg del TUO de la LeyDe Contrataciones y Adquisiciones del Estado (05 083-2004PCM) estableceplazos para las controversias que surjan entre las partes desde la suscripcioacutendel contrato sobre su ejecucioacuten interpretacioacuten resolucioacuten inexistenciaineficacia o invalidez del contrato debiendo solicitarse el inicio de estosprocedimientos en cualquier estado anterior a la culminacioacuten del contrato sinembargo podriacuteamos considerar un aparente conflicto entre lo sentildealado en laLey y lo dispuesto en el Reglamento que va fijando plazos especiacuteficos paradeterminadas actuaciones como por ejemplo el sentildealado en el uacuteltimo paacuterrafodel artiacuteculo 232deg que precisa que Cualquier controversia relacionada con laampliacioacuten del plazo por parte de la entidad podraacute ser sometida a conciliacioacutenylo arbitraje dentro de los quince (15) dias posteriores a la comunicacioacuten deesta decisioacuten lo que se complementa con lo establecido en el artiacuteculo 273 delmismo Reglamento que si bien hace referencia al artiacuteculo 53deg de la Leyprecisa que este debe ser interpretado en armoniacutea con lo previsto en lasnormas especificas del Reglamento entre ellas el artiacuteculo 232deg citado
Es preciso por tanto realizar un anaacutelisis respecto de este aparente conflictonormativo entre la Ley y su Reglamento estableciendo dos posibilidades laprimera que considera que es vaacutelido y legal iniciar un proceso arbitral encualquier momento hasta antes de la culminacioacuten del contrato sustentandoademaacutes esta posibilidad en lo establecido en el artiacuteculo 2004deg del Coacutedigo Civily la segunda que naceriacutea de una interpretacioacuten de ambas normas precisando
6 ME8SINEO Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial 1979 Buenos Aires Tomo 11p 77
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que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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CENTRO OEARBITRAJE
Calle Quezada 104 YanahUMl - Arequipl - P(rUTbullbullIlfnn lIiOSOi Antxo 119
Emil drbitrajeCdmara-oacutelequili1gtrgpebullbullbullbullwwCltlma d-dequppe
que los plazos de caducidad especiacuteficos que operan son los sentildealados en elReglamento que debe interpretarse en armoniacutea con el TUO de la Ley
1211 Dentro de estas posiciones es importante tener en cuenta que el artiacuteculo 2004del Coacutedigo Civil regula especfficamente relaciones de naturaleza privada entanto que 10$ OS 083-2004 y 0842004-PCM regulan relaciones juriacutedicas denaturaleza administrativa manteniendo en esencia el mismo concepto sobre lanaturaleza de la Caducidad
Ahora el articulo 4 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado precisa al definir la especialidad de la Norma que uLapresente Ley ysu Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientosadministrativos y sobre aquellas de derecho comuacuten que le sean aplicables
Conforme a lo sentildealado no corresponde la aplicacioacuten de lo dispuesto en elarticulo 20040 del Coacutedigo Civil respecto de la norma que fija los plazos decaducidad pues el plazo de caducidad fijado en el TUO de la Ley deContrataciones se ha determinado de manera geneacuterica siendo el propioReglamento el que establece que este plazo debe aplicarse en armoniacuteacon lo previsto en los artiacuteculos 2320 de este Reglamento Dicho en otrosteacuterminos las normas del Reglamento deben subsumirse dentro de los alcancesgenerales de la Ley
1212 Siendo asiacute y considerando que EL CONSORCIO cuestiona el contenido de losacuerdos adoptados por las partes en las adendas octava undeacutecimaduodeacutecima deacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato respecto delreconocimiento y pago de los mayores gastos generales impuestos e interesesque le podriacutean corresponder nos encontramos frente a hechos que debieronreclamarse en distintos momentos dentro de la ejecucioacuten del contrato asiacute lasdiscrepancias que pudo tener EL CONSORCIO debieron haberse reclamadodentro del plazo previsto en el articulo 2320 del Reglamento plazo computadodesde que las partes firmaron y aceptaron expresamente las condicionessentildealadas en cada una de las adendas no habieacutendose generado estassolicitudes dentro del plazo debe ampararse la excepcioacuten de caducidadrespeto de las pretensiones vinculadas a estas adendas esto es laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera de la demandapresentada por EL CONSORCIO
1213 No ocurre lo mismo con la deacutecima segunda pretensioacuten que se encuentravinculada a la solicitud de ampliacioacuten de plazo No 12 presentada por ELCONSORCIO mediante Carta Ndeg LAETGP-CHL1972012 de fecha 25 de abrilde 2012 toda vez que en aplicacioacuten de lo establecido en el segundo paacuterrafodel articulo 2320 del Reglamento que sentildeala El contratista deberaacute solicitar laampliacioacuten dentro de los siete (7) diacuteas haacutebiles de aprobado el adicional o definalizado el hecho generador del atraso o paralizacioacuten La Entidad resolveraacutesobre dicha solicitud en ideacutentico plazo computado desde su presentacioacuten Deno existir pronunciamiento expreso se tendraacute por aprobada la solicitud delcontratista bajo responsabilidad del Titular o la maacutexima autoridadadministrativa de la Entidad seguacuten corresponda EGASA debioacute emitir un
Afiliado 01 la Comisioacuten Interlmericana de Arhilrajr ComrciJI- ClAC
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
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pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
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Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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Call QUElilda 104 YmahuJrJ - Arequipa - ftruacuteTfleacutefono 3B()505 Amxo 119
Email Jfbiliexclaj~cilmilra-i1r~ltlupaorg_ptwwwcamilril-an(lupdorg_p bullbull
corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
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1228
articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
~ 1236
1237
Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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CENTRO DERRBITRRJE
CallE Quezada 104 Yanahu1rJ - Artltiexclupa PeruTeleacuteforlo JU0505 Arlxn 111
[mlil arbitr ajecln1arltlarequipl_orgiexclxWWINcamara-arequipiexclmgplt
pronunciamiento expreso respecto de la misma a maacutes tardar el diacutea 04 de abrilde 2012
Tal como se encuentra acreditado en el presente proceso EGASA respondioacute aesta solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante carta No GG-04832012EGASA de fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximosentildealado en la norma antes citada
Sobre el particular es pertinente tener en cuenta lo sentildealado por el OSeEmediante Opinioacuten Ndeg 045-2011DTN emitida en fecha 04 de mayo de 20117 enla que sentildeala expresamente que KAI respecto debe indicarse que laposibilidad de someter a conciliacioacuten yo arbitraje la resolucioacuten mediante lacual la Entidad se pronuncia respecto de la solicitud de ampliacioacuten presentadapor el contratista implica que dicha Entidad hava emitido su decisioacuten demanera fOrmal esto es mediante una resolucioacuten que haya sido comunicada onotificada al contratista dentro del plazo de diez (JO)diacuteas haacutebiles previsto en elartiacuteculo 201 del Reglamento En este supuesto si el contratista no concuerdacon el pronunciamiento de la Enlidad ya sea en todo o en parte podraacute recurrira conciliacioacuten yo arbitraje dentro del plazo de caducidad de quince (15) diashaacutebiles previsto en el uacuteltimopaacuterrafo del artiacuteculo 201 del Reglamento
No obstante este plazo de caducidad no podriacutea aplicarse en el supuesto que laEntidad omita pronunciarse expresamente respecto de la solicitud deampliacioacuten presentada por el contratista en el plazo que le he ha conferido elarticulo 201 del Reglamento pues en este supuesto la ampliacioacuten opera demanera automaacutetica bajo responsabilidad de la Entidad no pudiendo estapronunciarse posteriormente sobre la procedencia de la solicitud de ampliacioacutenpresentada por el contratista
En tal sentido al no haber existido pronunciamiento expreso de EGASA dentrodel plazo previsto en el uacuteltimo paacuterrafo del articulo 2320 del Reglamento debedesestimarse la excepcioacuten de Caducidad formulada con relacioacuten a la DeacutecimaSegunda Pretensioacuten
Tercer Punto Controvertido Determinar si corresponde que se reconozca el pago demayores gastos generales a favor de EL CONSORCIO maacutes impuestos e interesescomo consecuencia de la suscripcioacuten de las adendas Octava undeacutecima duodeacutecimadeacutecimo tercera y deacutecimo cuarta del contrato de ser el caso establecer el monto que tecorresponderiacutea por este derecho
1214 Teniendo en cuenta el anaacutelisis realizado en el segundo punto controvertidorespecto de la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA en contra de laspretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecima primera pretensiones
7 Conforme a lo estableeillo en la Segunda Disposicioacuten Final dd 05 084-2004-ICM el CONSUCODE (hoy OSeE)tiene la funcioacuten de absolver consultas sobre el sentido y alcance de las nonnas de su competencia debiendo publicarsus Opiniones en la paacutegina Web Si bien esta Opinioacuten se refiere a la aplicacioacuten del artiacuteculo 2010 del 05184-2008-EF - Reglamento de la Ley Contrataciones con el Estado aprobada mediante D Leg 1017 (nornla vigente) estearticulo regula el mismo supuesto por lo que la opinioacuten resulta aplicable a este ca~o
Afiliado a la Comisioacuten Interamlflcana dl Arbitraje Comfrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DERRBITRRJE
Calle Qutzada 104 imahuMl - Arequipa - PruacuteTeleacutefono l805U5 AneMl 119
Email arbitrajecamua-af((juip bullbullorg 1rwWClmar a-arequipdnrg rw
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
~ 1236
1237
Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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de la demanda este Colegiado considera que no es necesario emitirpronunciamiento sobre este punto controvertido debiendo declararseimprocedente este extremo del petilariacutea
Cuarto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer y aprobar lasampliaciones de plazo solicitadas por EL CONSORCIO en sus pretensiones deacutecimosegunda y deacutecimo tercera
1215 Tal como se ha sentildealado al analizar el segundo punto controvertido referidoa la excepcioacuten de caducidad formulada por EGASA con relacioacuten a la deacutecimosegunda pretensioacuten de la demanda ha quedado evidenciado que ELCONSORCIO presentoacute su solicitud de ampliacioacuten de plazo mediante Carta NdegLAE-TGP-CHL 1972012 de fecha 25 de abril de 2012 por lo que EGASA teniael plazo de siete (7) dias haacutebiles para pronunciarse de manera expresa sobreesta solicitud es decir que debioacute emitir pronunciamiento a maacutes tardar el diacutea 04de abril de 2012
Sin embargo EGASA se pronuncioacute mediante carta No GG-04832012-EGASAde fecha 23 de agosto de 2012 es decir despueacutes del plazo maacuteximo sentildealadoen la norma antes citada
1216
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Debe tenerse en cuenta que el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 2320 delReglamento establece el plazo que tenia EGASA para pronunciarse sobreesta solicitud precisando la sancioacuten por el silencio de la Entidad que en estecaso es la aprobacioacuten automaacutetica de la solicitud del Contratista
Si bien EGASA sentildeala que esta solicitud de ampliacioacuten de plazo resultabaimprocedente por cuanto no se habriacutean configurado las causales establecidasen la misma norma para poder solicitar la ampliacioacuten de plazo en este casoespecificamente que haya finalizado el hecho generador del atraso oparalizacioacuten no es menos cierto que este fundamento debioacute ser esgrimido porla demandada dentro del plazo establecido en la norma antes referidaresultando improcedente que lo haga despueacutes del plazo La sancioacuten por la faltade pronunciamiento oportuno en este caso es que se apruebaautomaacuteticamente la solicitud de ampliacioacuten de plazo por mandato expreso dela norma por lo que soacutelo le corresponde al Tribunal reconocer este derecho
1218 Ahora el cuarto paacuterrafo del artiacuteculo 2320 ya citado establece que lasampliaciones de plazo en prestaciones de servicios daraacuten lugar al pago de loscostos directos y gastos generales ademaacutes de la utilidad por lo quecorresponde realizar el anaacutelisis respecto del reconocimiento de estos derechos
Es importante tener en cuenta que si bien la norma establece que el derechoque le corresponde a EL CONSORCIO considera el reconocimiento de costosdirectos gastos generales y utilidad el demandante soacutelo solicita elreconocimiento y pago de gastos generales por una suma equivalente a US$1066057 (diez mil seiscientos sesenta con 57100 doacutelares americanos)habieacutendose desistido de manera expresa respecto del reconocimiento y pagode costos directos y utilidad
Afiliado a la Comi~i6n Inlerlrneri(Ihl (h~Arbitraje Comercial ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
Embullbullil bit jeuumllmaaaequipaorgpevbullamara-aLquipdnrg_ pt
1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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Calle QUlzau 104 Yanahuara Arequipa PeruacuteTehHono 380S0S ArltKO 11 J
EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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CilllbullbullQUlldrJ 104 YmahuJr1 bull quip truacuteTeleacutefono 380505 Anexl 119
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1219 El numeral 27 del Anexo Uacutenico - Anexo de Definiciones del Reglamentodefine los Gastos Generales como aquellos costos indirectos que el contratistadebe efectuar para la ejecucioacuten de la prestacioacuten a su cargo derivados de supropia actividad empresarial por lo que no pueden ser incluidos dentro de laspartidas de las obras o de los costos directos del servicio
Como se aprecia de esta definicioacuten los gastos generales son los que segeneran como consecuencia de la propia actividad empresarial del Contratistasiendo el mismo quien debe definirlos En el presente caso ademaacutes de habersido solicitados y cuantificados por EL CONSORCIO en la suma de US$1066057 d61ares mensuales incluido IGV mensuales no han sido objetadosen cuanto al monto por EGASA
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que al suscribirse la seacutetima adenda alcontrato EGASA reconoce el pago de gastos generales a favor de ELCONSORCIO por la suma de US$ 1026375 doacutelares americanos incluido IGVpor cada mes de ampliacioacuten de plazo suma que correspondeaproximadamente a la peticionada en el presente proceso por lo quecorresponde reconocer el pago de los mismos por el plazo concedido en laampliacioacuten de plazo
1220 Con relacioacuten a la deacutecimo tercera pretensi6n del demandante que busca elreconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten de plazo desde el 29 de agostode 2012 hasta la fecha con el consecuente reconocimiento y pago de gastosgenerales este colegiado considera que la misma no debe ser amparada porcuanto no existe una solicitud expresa de parte de El CONSORCIO quepueda ser analizada por la Entidad o por este Tribunal
Debe tenerse en cuenta que para que proceda una ampliacioacuten de plazo serequiere de una solicitud expresa de parte de El Contratista oexcepcionalmente un acuerdo entre las partes que permita determinarla elReglamento de la Ley de Contrataciones es expreso al sentildealar que ElContratista debe solicitar la ampliacioacuten de plazo dentro de los siete (7) diacuteashaacutebiles de aprobado el adicional o de finalizado el hecho generador del atrasoo paralizacioacuten
1221 Al no existir una solicitud expresa debe desestimarse esta pretensioacuten tantocon relacioacuten a la ampliaci6n del plazo como al pago de los gastos generalesque podrian corresponder por la misma pues no le corresponde al tribunalArbitral conceder una ampliacioacuten de plazo de manera directa
Quinto Punto Controvertido Determinar si corresponde reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la uacuteltima armada correspondiente al adicional aprobado en laNovena Adenda
1222 El CONSORCIO solicita que Tribunal ordene a EGASA (i) el reconocimientode entrega de los documentos por parte dEL CONSORCIO a EGASA y (ii)considere cumplidas todas las obligaciones por parte dEL CONSORCIOordenando por tanto el pago de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido elIGV y tos intereses correspondientes hasta la fecha real de pago suma que
Afiliado ltl la Comisiom Interamericana de Arbitrljf Comercial - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
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(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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corresponde a la uacuteltima armada de la forma de pago establecida en la NovenaAdenda suscrita entre las partes
1223 La novena adenda suscrita entre las partes se encuentra vinculada a laaprobacioacuten del Adicional No 01 que generoacute ademaacutes una ampliacioacuten de plazode 105 dias como consecuencia de la reformulacioacuten de la propuesta teacutecnicade EL CONSORCIO por la necesidad de adecuar los Teacuterminos de Referenciapara la Prefactibilidad de los estudios de preinversioacuten y obtencioacuten de laviabilidad teacutecnico econoacutemica de las Centrales de L1uta y L1uclla a lo solicitadopor la OPI de FONAFE
En el litera a) de la claacuteusula segundo de la Adenda se aproboacute la ejecucioacuten deprestaciones adicionales equivalentes a11418 del contrato por un monto deUS$ 34462400 doacutelares americanos incluido el IGV quedando como nuevomonto del contrato la suma de US$ 277462400 doacutelares americanos Esteadicional se pagariacutea porcentualmente en cuatro armadas contra lapresentacioacuten de informes de avance de las obligaciones contraiacutedasconsiderando la cuarta armada un pago equivalente al 10 del monto deladicional que se pagarla contra la presentacioacuten de la conclusioacuten de losestudios acordados
1224 EL CONSORCIO cumplioacute can presentar los tres primeros informes de avancede las obligaciones y EGASA realizoacute el pago correspondiente a cada una deestas armadas quedando pendiente de pago la uacuteltima armada en tanto que nose presentaron fas conclusiones de los estudios
1225 Conforme puede apreciarse de los actuados para que proceda el pago de lacuarta armada equivalente al 10 del monto aprobado de los adicionales esdecir la suma de US$ 3446240 doacutelares americanos incluido el IGV ELCONSORCIO tendria que presentar las conclusiones del estudio asiacute como elestudio de Factibilidad el mismo que no puede ser aprobado mientras no se
aprueba previamente el estudio de pre factibilidad por la OPI de FONAFE
Para que EL CONSORCIO pueda cumplir con la uacuteltima parte de la prestacioacutenacordada depende de la opinioacuten favorable de un tercero ajeno a la relacioacutenque a la fecha no se ha pronunciado por lo que solicita que el Tribunal arbitralordene que EGASA reconozca la entrega de los documentos como si asihubiera ocurrido y determine que ha cumplido con el total de sus pretensionespor lo que le corresponderia el pago pendiente a la fecha
Debe tenerse en cuenta que no existe controversia en cuanto a que seencuentran pendiente de presentacioacuten los documentos que acrediten la uacuteltimaparte de la prestacioacuten acordada por las partes por lo que independientementede que este hecho este vinculado a la decisioacuten o pronunciamiento de untercero ajeno a la relacioacuten contractual la realidad es que no se ha cumplidocon la misma por lo que el Tribunal no podriacutea declarar que se ha cumplido conla prestacioacuten
227 EGASA sostiene que en este caso deberiacutea aplicarse lo establecido por elarticulo 420 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el
Afiliado a la Comisioacuten JnteramerCdnd de Arbitrdie Comercial - ClAC
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EmOlirahitrdjfiexcliexclm bullbullra-anluirllurgptwwweamard-artquiflluriexclplt
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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(-ltlileQu(-zada 104 Yanahuara - Areql1ipa fruT(Ilgtfoflum()so~ Antxu 119
Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
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Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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articulo 2310 del Reglamento que regulan la posibilidad de que la Entidadpueda reducir las prestaciones hasta por un monto equivalente al 15 delmonto del contrato
Sobre este punto debe tenerse en cuenta que esta atribucioacuten le corresponde ala Entidad en la ejecucioacuten del contrato y no al Tribunal Arbitral en la solucioacuten delas controversias por lo que no podriacutea atribuirse una facultad concedida por laLey a una de las partes
En todo caso el Tribunal considera que en este caso resulta de aplicacioacuten loestablecido en el articulo 1433 del Coacutedigo Civil8 el mismo que regula laimposibilidad de cumplir parcialmente alguna obligacioacuten proponiendo comosolucioacuten una reduccioacuten proporcional en la contraprestacioacuten debida
En atencioacuten a estas consideraciones el Tribunal Arbitral considera que existeimposibilidad de cumplir con esta prestacioacuten por una causal ajena a las partespor lo que sobre la base del asentimiento de EGASA de reducirproporcionalmente esta prestacioacuten debe declararse la imposibilidad de cumplircon la misma reduciendo proporcionalmente la contraprestacioacutencorrespondiente en el monto pendiente de pago
En tal sentido deben tenerse por cumplidas las prestaciones a cargo de ELCONSORCIO Y por cancelado el valor de las mismas en los teacuterminosestablecidos en le literal c) de la claacuteusula segunda de la novena adenda perosoacutelo hasta el monto equivalente al tercer pago debiendo entenderse que elcontrato se habriacutea visto reducido en cuanto a la uacuteltima prestacioacuten y el uacuteltimopago equivalente al 10 del monto acordado
Sexto Punto Controvertido Determinar si corresponde establecer la resolucioacuten delcontrato CGG -01112009-EGASA o de ser el caso declarar la suspensioacuten del mismofijando el plazo o las condiciones para su continuidad de ser posible asiacute como sicorrespondiera el reconocimiento de costos financieros acreditados por la renovacioacutende la carta fianza
1229 EL CONSORCIO considera en su deacutecimo quinta pretensioacuten que el TribunalArbitral debe declarar resuelto el contrato GGbull011J2009-EGASA por causasno atribuibles al Contratista
1230 Por su parte EGASA considera en su primera pretensioacuten reconvencional queel Tribunal Arbitral debe declarar la suspensioacuten de las obligacionescontractuales derivadas del Contrato de Locacioacuten de Servicios y se conserve lavigencia del Contrato hasta que finalice el hecho generador de una posibleampliacioacuten de plazo
1231 Como se ha podido establecer en el presente proceso la ejecucioacuten de lasobligaciones contractuales se ha visto suspendida desde el 04 de octubre de
8 Coacutedigo Civil Artiacuteculo 1433deg_ Las reglas de los Artiacuteculos 1431deg y 1432 son aplicables cuando el cumpliacutemientoe la prestacioacuten se hace parcialmente imposible a menos que el acreedor manifieste al deudor su conCormidad par el
m limicnto treial en u cas de deetuarse una duc ioacuten ro r iacuteooal en la contra reslacioacute dehida (Elsuhrayado es nuestro)
AfiIltldo iI 1bullbull Comisioacuten Inlriunericanl de Arbitraie Cumercial - ClAC
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2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
Afiliado a la Comisioacuten Interampricll1d d ArhilrilJe Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
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Enldil dbilrajPcamaluiraorgpltwwwcamara-aRquipaurgpo
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Y1232
2011como consecuencia de que la OPI del FONAFE observoacute medianteInforme Teacutecnico W 245-20110PI FONFA el estudio de Pre-factibilidadpresentado para la aprobacioacuten correspondiente indicando entre otros aspectosque debe incluirse en el estudio la concesioacuten de la empresa TarucaniGenerating Company SA situacioacuten que no estaba dentro del alcance delContrato
Este hecho se origina como consecuencia de que se habriacutea presentado unasuperposicioacuten entre la Concesioacuten definitiva de generacioacuten eleacutectrica de laCentral Hidroeleacutectrica Tarucani de la que era titular la empresa TarucaniGenerating Company SA y la autorizacioacuten de uso de agua otorgada a favor deEGASA para desarrollar el proyecto Hidroeleacutectrico de Lluta y Lluclla materia delcontrato que genera la presente controversia
Esta superposicioacuten se genera como consecuencia de que la Concesioacutendefinitiva otorgada por el Estado Peruano a favor de la empresa TarucaniGenerating Company SA fue declarada caduca mediante ResolucioacutenSuprema Ndeg 011-200B-EM Esta Resolucioacuten Suprema fue impugnadajudicialmente por el Tarucani Generating Company SA con la finalidad que elpoder judicial restituya la vigencia de la misma y en consecuencia la restitucioacutende la autorizacioacuten de uso de agua a su favor
La impugnacioacuten judicial fue resuelta por la Primera Sala Civil de la CorteSuperior de Lima declarando procedente la modificacioacuten del contrato deconcesioacuten con la empresa Tarucani Generating Company SA por lo cual sedejoacute sin efecto la Resolucioacuten Suprema Ndeg 011-200B-EM que declaroacute lacaducidad de [a concesioacuten emitieacutendose la Resolucioacuten Suprema Ndeg 021-2011-EM que aprueba la modificacioacuten del Contrato de Concesioacuten antesmencionado
Como consecuencia del actuacioacuten del medio probatorio propuesto porEGASA al contestar la demanda se solicitoacute a la Direccioacuten General deElectricidad del Ministerio de Energia y Minas que informe sobre el estadoactual de la Concesioacuten de la Central Hidroeleacutectrica de Tarucani y si se habriainiciado un procedimiento de caducidad respecto de dicha concesioacuten
Mediante oficio No 1253-2013MEM-DGE de fecha 10 de julio de 2013presentado a la secretaria del Tribunal Arbitral en fecha 17 de julio de 2013 elDirector General de la Direccioacuten General de Electricidad remite el infonne No474-2013-DGE-DCE del que se puede apreciar que con fecha 21 de junio de2013 Tarucani Generating Company SA ha solicitado la modificacioacuten delcontrato de Concesioacuten que mantiene para desarrollar la actividad degeneracioacuten de energia eleacutectrica en la futura Central Hidroeleacutectrica Tarucanipara prorrogar el calendario de ejecucioacuten de la obra pedido que a la fecha seencuentra en traacutemite y que en caso de aprobarse generaraacute que se mantengavigente el derecho que le corresponde a Tarucani Generating Company SA
En este estado es importante tener en cuenta que la recomendacioacutenrealizada por la OPI de FONAFE respecto a revisar los teacuterminos de referenciaaprobados para el Estudio de prefactibilidad reformulaacutendose el mismo a efectos
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de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
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Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
bull~bullbullbullbullbullbull
CENTRO DEARBITRFUE
Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
lt
u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
- 00000002
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO DEI=lRBITRI=lJE
Calle Qu~zada 104 Yal1dhudra bull Aeluip - IiexcljTbullbullldono 3110S0SAnlt~~ltgt119
Emaa abilrajCdmarlthlLluildorg_pWW-c1mMa-arequfl g_plt
de incluir la Concesioacuten Definitiva al proyecto de la Central Hidroeleacutectrica deTarucani en el estudio de Prefactibilidad de la eH de L1uta y L1uclla noresulta viable pues implicarla la reformulacioacuten total del mismo con un costoque excede el monto contractual acordado para este servicio por encima del15 del monto total del contrato liacutemite maacuteximo permitido en el artiacuteculo 42deg dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
1234 Adicionalmente al fundamento antes sentildealado debe tenerse en cuenta quelos teacuterminos de referencia han sido definidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado como la descripcioacuten elaborada porla Entidad de las caracteriacutesticas teacutecnicas y de las condiciones en que seejecutaraacute la prestacioacuten de servicios
Este definicioacuten debe realizarse al inicio del expediente de contratacioacuten esdecir cuando la dependencia encargada de las adquisiciones y contratacionesde la Entidad en coordinacioacuten con el aacuterea usuaria defina las caracteriacutesticas lacantidad de los bienes servicios u obras para cuyo efecto se realizaraacute losestudios de mercado o indagaciones seguacuten corresponda sobre la base de losque se determinaraacute el valor referencial del proceso
1235
~ 1236
1237
Sobre la base de estas condiciones y en funcioacuten a la disponibilidadpresupuestaria de la Entidad se aprueba el expediente de contratacioacuten con elque se inicia el proceso de seleccioacuten conforme a lo establecido en el artiacuteculo38 del Reglamento por lo que no resulta legalmente posible que como partede la ejecucioacuten de un contrato de servicios se modifiquen los teacuterminos dereferencia lo que nos permite concluir que las recomendaciones realizadas porla OPI - FONAFE no podriacutean ser implementadas dentro de este contrato atraveacutes de una adenda suscrita entre las partes o como consecuencia de unlaudo arbitral
Existiendo la imposibilidad de que las recomendaciones de la OPI- FONAFEpuedan implementarse y encontraacutendose vigente la Concesioacuten otorgada por elEstado Peruano a favor de la empresa Tarucani Generating Company SAeste Tribunal arbitral considera que no resulta procedente mantener lasuspensioacuten de la ejecucioacuten del contrato suscrito entre EGASA y ELCONSORCIO desestimaacutendose la primera pretensioacuten reconvencional deldemandado debiendo determinar la forma como se pondraacute fin al mismo
En tal sentido el Tribunal Arbitral considera que frente a la imposibilidad decontinuar con la ejecucioacuten del contrato por hechos no atribuibles a las partesdebe procederse a la resolucioacuten del contrato Ndeg CGG-01 12009-EGASA porhaberse presentado situaciones ajenas a las mismas que configuran comofuerza mayor y que producen la imposibilidad en el cumplimiento de laprestacioacuten de EL CONSORCIO y en consecuencia la inimputabilidadentendida como exencioacuten de responsabilidad a la parte que se encuentra en laimposibilidad de cumplir debiendo en todo caso liquidarse en forma exclusivala parte del contrato efectivamente ejecutada conforme lo establece el tercerpaacuterrafo del articulo 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(TUO aprobado por DS 083-2004-PCM) norma aplicable a la ejecucioacuten delpresente contrato
tfiliado a la Corniexcl~iOacutell Illteramericana dt Arbitraje Comercial ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEARBITRAJE
(lIe QUdn1104 YilJ1UumllLlilfi Arequipiexcl-leruacuteTeleacutefono 380505 AI1~o 11 l
Email ~rbilriljecamara-arequipaorgpeWlamarl-arequipolOIg iexclle
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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Considerando que a la fecha se han cumplido con todas las prestaciones acargo de EL CONSORCIO excepto la vinculada a la presentacioacuten del informefinal y el Estudio de Factibilidad y EGASA ha cumplido con el pago de todaslas armadas acordadas entre fas partes no corresponderiacutea el reconocimientode pago adicional alguno debiendo entenderse que la obra queda liquidadacon lo ejecutado y pagado a la fecha
1238 Finalmente con relacioacuten a este punto controvertido correspondepronunciarse con relacioacuten al reconocimiento de los costos financierosdebidamente acreditados que pueda causar la renovacioacuten de la carta fianza defiel cumplimiento del contrato
Al respecto debe tenerse en cuenta que EL CONSORCIO no ha solicitado demanera expresa en ninguna de sus pretensiones el reconocimiento de loscostos financieros derivados de mantener vigente la carta fianza de fielcumplimiento vigente desde la celebracioacuten del contrato hasta la fecha siendoque se ha considerado como parte de este punto controvertido elreconocimiento de estos costos como parte de la primera pretensioacuten de lareconvencioacuten formulada por EGASA en la que se considera estereconocimiento como una consecuencia de la suspensioacuten del contratopropuesta
En tal medida al haberse desestimado esta pretensioacuten el reconocimiento delos costos derivados de mantener vigente la carta fianza de fiel cumplimientodeben desestimarse
Seacutetimo Punto Controvertido Determinar si corresponde a EGASA devolver la CartaFianza de Fiel Cumplimiento emitida por el BBVA Banco Continental
1239 Teniendo en cuenta los considerandos anteriores y lo establecido en elartiacuteculo 2150 del Reglamento que sentildeala que la garantiacutea de fiel cumplimientodebe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcioacuten de la prestacioacutena cargo del contratista este Tribunal Arbitral considera que debe disponerseque EGASA proceda a devolver la carta fianza emitida por el BBVA BancoContinental en garantiacutea del fiel cumplimiento del contrato
Octavo Punto Controvertido Detenninar si corresponde el reconocimiento de dantildeosy perjuicios a favor de EL CONSORCIO con relacioacuten especiacutefica a la afectacioacuten de susliacuteneas de creacutedito por mantener activas sus cartas fianzas
1240 La deacutecimo seacutetima pretensioacuten principal de la demanda presentada por ELCONSORCIO considera el reconocimiento del dantildeo econoacutemico y financieroque sufrioacute EL CONSORCIO al ver afectado su liacutenea crediticia al mantener unacarta fianza por US$ 24300000 doacutelares americanos limitando su capacidadde econoacutemica para realizar otros contratos de consultoriacutea
1241 El uacutenico fundamento de esta pretensioacuten estaacute referido en la demanda a laaplicacioacuten de lo establecido en el artiacuteculo 19690 del Coacutedigo Civil que regula laresponsabilidad subjetiva en la responsabilidad civil extracontractual por lo que
Afiliadu iexcliexcl la Cumbiiacuten Interlmericana de Arbilrltljl CUlncrcial- ClAC
bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
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dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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Calle QueZldl 104 YlI1lhuila - Arequipiexcl - PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
Emaiacutel arbitrajecamara-lrequipaorgpeIltWWCltlmarhlrequipaorgpe
TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
l 310
bullbullbullbullbullbullbullbullbullbullCENTRO DEARBITRAJE
(Ale Quezada 104 Yanahuarlt1 - Areltjuipa PeruacuteTeleacutefono 380505 Anexo 119
fmail arbitrajecamara-arequip1orgpeWlgtWcamara-arequipa g pe
cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
lt
u~-RIGUEZ M~EZ
ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
- 00000001
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bull~bullbullbullbullbullbullCENTRO OEF=lRBITRF=lJE
Calle Quezada 1()4 Yanahuilra - ArelipiI - PeriIacuteTIIMngt 380505 Ane~o 119
Emi Jrhjlr dicamMa-Jrequip_gpewwltamara-auquild org pe
dicha norma no resulta de aplicacioacuten para este caso en tanto que el dantildeo quepodria haberse generado en ejecucioacuten del contrato o en la inejecucioacuten de lasobligaciones de la partes estaria vinculado precisamente a la relacioacutencontractual que es materia de este proceso arbitral
Dentro de este contexto la norma que resultaria aplicable a esta relacioacuten es elartiacuteculo 1321deg del Coacutedigo Civil el mismo que en su segundo paacuterrafo determinala necesidad de establecer de manera expresa la inejecucioacuten o incumplimientoque ha generado el dantildeo precisando ademaacutes la relacioacuten entre esta y elresarcimiento (relacioacuten de causalidad) en tanto que este seraacute unaconsecuencia inmediata y directa de la ejecucioacuten debiendo determinarseademaacutes la antijuridicidad del dantildeo y los factores de atribucioacuten
1242 Sobre este punto es necesario tener en cuenta que EL CONSORCIO no haacreditado ninguna de las condiciones antes sentildealadas ni ha precisado odeterminado la valoracioacuten econoacutemica del dantildeo que podria haber sufrido por loque este Tribunal Arbitral considera que debe desestimarse esta pretensioacuten
Finalmente es necesario que este tribunal arbitral se pronuncie sobre la asuncioacuten odistribucioacuten de los costos del arbitraje teniendo en cuenta que estos han sidoconsiderados como Deacutecimo Octava pretensioacuten de EL CONSORCIO Y como segundapretensioacuten principal de la reconvencioacuten de EGASA
or estas Consideraciones este Tribunal LAUDA
Al respecto debe tenerse en cuenta que en la claacuteusula arbitral suscrita entre laspartes no se ha establecido acuerdo alguno respecto a quien debe asumir los costosdel proceso por lo que el Tribunal Arbitral debe proceder a determinar a quieacuten lecorresponde asumir los mismos sobre la base de lo actuado y lo establecido en elDecreto que regula el Arbitraje Este aspecto del proceso no puede ser consideradocomo punto controvertido pues se trata de una consecuencia del mismo estando elTribunal Arbitral obligado a pronunciarse conforme a lo establecido en el numeral 2)del articulo 56deg del Decreto Legislativo 1075 que regula el Arbitraje debiendo en todocaso desestimarse por improcedentes estos petitorios
Conforme a lo ante sentildealado este Tribunal Arbitral considera que en atencioacuten a loshechos expuestos por las partes y a la controversia generada existieron motivossuficientes de ambas partes para someter las mismas a arbitraje por lo que resultarazonable que los costos del proceso se prorrateen entre las partes debiendom tenerse los costos asumidos por cada una de ellas a la fecha
PRIMERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Falta de Legitimidad paraObrar formulada por EGASA con relacioacuten a las pretensiones Deacutecimo Segunda yDeacutecimo Tercera de la demanda
SEGUNDO Declarando FUNDADA la excepcioacuten de Caducidad formulada por EGASAcon relacioacuten a las pretensiones seacutetima octava novena deacutecima y deacutecimo primera
Afiliado a IolComi~i(iexcl1l Interamericma de irbitril Comercial - ClAC
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CENTRO DEARBITRFUE
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TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
----LJ Arequipa SA ~ EGASA por la causal de fuerza mayor sin responsabilidad para lasJ - partes
OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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ARBITRORODRIGUEZ VELARDEARBITRO
Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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TERCERO Declarando IMPROCEDENTE la Excepcioacuten de Caducidad formulada porEGASA en contra de la Deacutecima Segunda Pretensioacuten de la demanda formulada por ELCONSORCIO
CUARTO Declarando FUNDADA la Deacutecimo Segunda pretensioacuten de la demandaformulada por EL CONSORCIO Y en consecuencia reconocer una ampliacioacuten de plazode ciento veinte (120) diacuteas calendarios a favor de EL CONSORCIO la misma que secomputa desde el 07 de mayo de 2012 hasta el 04 de setiembre de 2012 y comoconsecuencia de la aprobacioacuten de la ampliacioacuten de plazo reconocer a favor de ELCONSORCIO el pago de la suma mensual de US$ 1066057 (diez mil seiscientossesenta con 57100 doacutelares americanos) incluido el IGV monto que corresponde alpago de mayores gastos generales maacutes los intereses legales que se calcularaacuten desdeel 07 de mayo de 2012 hasta la fecha efectiva de pago viacutea ejecucioacuten del presenteLaudo por la Secretaria del Tribunal
QUINTO Declarando INFUNDADA la Deacutecima Tercera pretensioacuten contenida en lademanda y que estaacute referida al reconocimiento y aprobacioacuten de una ampliacioacuten deplazo desde el29 de agosto de 2012 hasta la fecha
SEXTO Declarando IMPROCEDENTE la deacutecimo Cuarta pretensioacuten principalformulada por la demandante por lo que no corresponde reconocer como presentaday entregada la uacuteltima parte de la prestacioacuten contenida en la Novena Adenda delcontrato ni el reconocimiento de pago alguno a favor de EL CONSORCIO por estaprestacioacuten
SEacuteTIMO Declarando RESUELTO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009~EGASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios depreinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utayL1uclla y Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea suscrito entre EL CONSORCIOLahmeyer Agua y Energla SA y Tegepsa y la Empresa de Generacioacuten Eleacutectrica de
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OCTAVO Declarando IMPROCEDENTE la primera pretensioacuten reconvencionalformulada por EGASA solicitando la suspensioacuten de la ejecucioacuten de las obligacionescontractuales del contrato de servicios suscrito con EL CONSORCIO
NOVENO Declarando LIQUIDADO el contrato de Servicios Ndeg CGG-01 12009-GASA - Contrato de locacioacuten de servicios para la elaboracioacuten de los estudios dereinversioacuten y obtencioacuten de la viabilidad teacutecnico econoacutemica de las centrales de L1utay
L1ucllay Sistema de Evacuacioacuten de Energiacutea habiendo cumplido ambas partes con lasprestaciones que les corresponden tenieacutendose por concluido el referido contrato ydisponieacutendose la devolucioacuten de la Carta Fianza No 0011-0377-980041870-91 emitidapor el BBVA Banco Continental a favor de EGASA hasta por la suma de US$ 24300000 doacutelares americanos para responder por el fiel cumplimiento del contrato
DEacuteCIMO Declarando INFUNDADA la Deacutecimo seacutetima pretensioacuten formulada por ELCONSORCIO solicitando el reconocimiento de la existencia de daflo econoacutemico y
financiero a su favor por mantener vigente la carta fianza de garantiacutea de fiel
Afililn ~ 11Comisioacuten Interamericana ele Arhitraie Comercial ClAC
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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cumplimiento limitando su capacidad econoacutemica para realizar otros contratos deconsultoriacutea
DEacuteCIMO PRIMERO Declarando INFUNDADA la deacutecimo octava pretensioacuten principalde la demanda asiacute como la segunda pretensioacuten reconvencional vinculadas a ladeterminacioacuten de que parte debe asumir los costos del proceso estableciendo que noprocede atribuir a alguna de las partes los costos del arbitraje los mismos quedeberaacuten ser asumidos en partes iguales proporcionales por cada una de la mismamanera que se han pagado hasta la fecha
Con la intervencioacuten de los sentildeores aacuterbitros Luis Velando Puertas JavierRodriguez Velarde y Carlos Rodriacuteguez Martinez
LUISViquestERTASiexcl IDENTE
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Afiliado a la Comisioacuten Interamericana de Arbitraje Comerci bullbull1 - ClAC
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