los testigos en te~tamento público...

Los Testigos en el Te~tamento Público Abierto

Por el

Lic. FELIPE GUZMÁN NÚÑEz

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 52, México, 1973. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

tenga un testamento en la forma señahda arriba, estando por tanto bien hecha, con orto~doxia jurídica, una que no contenga frases pa- recidas.

Tampoco se encuentra alguna disposición similar al Artículo 3485 del Código Civil de 1884, en la vigente Ley del Nokriado ni en las que le precedieron de 1932 y1901 respectivamente.

2.-Para conocer la idoneidad de los testigos, d,ebemos atener- nos a lo dispuesto por el Artículo 1502 del Código Civil; y así, no pueden serlo: los amanuenses del Notario; los menores de dieciséis .años; los que no estén en su sano juicio; los ciegos, sordos o mudos; los que no entiendan el idioma que habla el testador; los herederos o legatarios, sus d.exendientes, "dscendientes, cónyuge o hermanos; y finalmente aquellos que han sido condenados por el delito de falsedad.

La prohibición es tajante: "No pueden ser testigos del testamento", comienza la redacción del Artículo 1502, y por tanto la intervención de algunas de esas personas, haría ineficaz -inexistente-, el t,estamento: "Faltando alguna de las referidas solemni- dades, quedará el testamento sin e5ecto.. . (artículo 1520) y una de estas sol~emnidades está en la idoneidad de los testigos (Art. 1511). Además de esa consecufencia, que es de evidente perjuicio para el testador y papa los herederos, porque no se hará lo que él dispuso y éstos lo más seguro es que no reciban los bienes en la forma y cuantía fijadas por 'el autor de la sucesión'' . . .el Notario será responsable de los daños y perjuicios .e incurriría, además, en la pena de pérdida de oficio" Artículo 1520 in fine. Por tanto, cualquier precaución en este tipo de escritufis, será siempre poca en comparación con la penalidad qule un descuido o mala fe, lleva consigo.

Otra consecuencia de esa ineficacia, aunque de menor trascendencia comparada con Pa del Artículo 1520, parte final, consiste en no poder tramitar la sucesión ante notario, por lo menos d'esde el inicio, porque no se llenan los requisitos enumerados en el artículo 872 del Código de Procedimientos Civiles.

Esta ineficacia tiene una variante que contempla la fracción VI del Artículo 1502 : "Los herederos o legatarios; sus descendientes, ascendientes, cónyuge o hermanos. El concurso como testigo de una de las personas a que se refiere esta fr'acción sólo produce como efecto la nulidad de la disposición que beneficie 'a ella o a sus mencionados parientes". En este wso heredarían los hered.eros substitutos (Art. 1472) ; pero si no existen o el testador no hizo más disposiciones




que la relativa a sus bienes (Art. 1295), y por tanto el testamento es declarado nulo, opino que el notario se hará acreedor a la san- ción prevista por el Artículo 1520, ya mencionado, pues la fracción transcrita prevé que "sólo produce como efecto la nulidad de la disposición que beneficie a ella o a sus mencionados pctrientes", lo que quie~e decir que supone hay elementos, por las disposiciones he- chas por el testador tendientes a "declarar o cumplir deberes.. ." (AJA 1295), ni aún subsistiría el nombramiento dle albacea que hubiere hecho el testado1 en favor del mismo heredero, ya que esto t'dmbién le reporta un beneficio (Art. 1741), con lo que quleda comprendido este nombramiento en la prohibición contenida en la frac- ción citada.

La primera fracción del artículo 1502: "No pued,en ser testigos del testamento: 1.-T,os amanuenses del notario que lo autorice"; plant,ea un problema no acorde con ki realidad actual, ya que con con esta prohibición, entiendo, se quiere evitar que el notario pueda perder imparcialidad, ser un prof~esional incapaz de ceder a una tentación de lucro y así la ley prohibe que algunos de sus empleados -los amanuenses- sean testigos. Pero la prohibición ab'arca solamente a los amanuens~es, y según el diccionario de la Real Aca- demia ese término se aplicct ,a las "personas que escriben al dictado", por tanto, está claro que las taquígrafas y mlecanógrafas de una notaría no pueden intervenir, como testigos, en un testamento, pero qué decir d'e una recepcionista o de un ab'ogado que preste sus ser- vicios en una notaría?, ¿,éllos si podrían ser testigos?, porque la ley habla daramente de "arnanuenses" y este término tkne un significado preciso en el Benguaje.

Una interpretación literal de esta frctcción nos lleva, evid'ente- mente, a concluir que se aplica exclusivamente a los amanuenses como dice expres'amente la ley. Sin embargo, considero con Coviello, que "es necelsario darse cuenta del significado contenido en las pla- Bbras de la ley, no sólo aplicar las normas de ley a un caso con- creto determinado. . . sino también y principalmente, para el estudio de la teoría y la formación de la ciencia d,el derecho. . . " (Doctrina General del Derecho Civil, 4a. Edición Uteha, México 1949, pág. 71). Para esto es necesario la interpretación de 1% Ley, pues ". . .una cosa es indagar el significado de una disposición de la ley que concierne indudablemente a un caso determinado y deducir las consecuencias que se derivan lógicamente, y otra cosa es investigar el principio jurídico latente en el sistema legislativo para aplicarlo a un caso no considerado" (idem) .




Puede pensarse que en este caso no es necesaria la interpreta- ción, y 2 que el término es perfectamente claro y su significado lo es también, y por tanto, aplicar el principio de derecho que dice: "Donde no distingue el legislador, no debe distinguir el intérprete". Con esto, evidentemente simplificaríamos el problema resolviéndolo con suma facilidad; sin embargo, también con Coviello diré que "la interppetación es siempre necesaria, ya sean obscuras o claras las palabras de la ley; por ello es faka la máxima de que sólo es me- nester interpretar las leyes obscuras".

Para encontrar el verdadero campo de aplicación de l"d fracción que estoy comentando, es necesario %tenerse a lo que se llama espi- ritu de la ley que, como sabemos, no es la voluntad del l,egislador, sino el de la ley objetivamente considerada como ente dotado de fuerza propia. Esto es claro si tenemos en cuenta que, a lo que se denomina legislndo~, no es una persona sola, sino varias, y es fácil comprender que ceden en pequcños puntos de vista insignificantes, comparados con el resuitado final. Con esto tenemos que, en palabras del profesor de la Universidad de Catania antes mencionado, "el contenido de la ley no son los esectos sub'jetivamente queridos, sino todos, y sólo aquéllos que son capaces de producir h. norma querida puesta en relación con todas las normas vigentes y en contacto con la vida práctica, la cual, con el movimiento continuo que la agita, puede dar a una l'ey un efecto nuevo y diverso de aquel en que pensaron sus autores, quienes, por la misma imposibilidad objetiva, estaban muy lejos de prever las relaciones sociales, y, por ende, el alcance y los efectos de la noima establecida por ellos; Pa1 es la parte +nconsciente, así llamada, de la obr,a legislativa. . . " (op. cit. pág. 73).

El Código Civil de 1884 también contenía la prohibición que estoy comentando, Artículo 3489: "No pueden ser testigos clel testamento: - 1. - L'os ammuenses del Notario que lo autorice;. . .".

El Código Civil. Francés habla de empleados: Artículo 975. - "No podrán ser testigos del testamento público, los legatarios por cualquier título, ni sus parientes por consanguinichd o afinidad hasta el cuarto grado, inclusive, ni los empleados de los notarios que autoricen el acto".

En nuestro país sólo dos Código's Civiles, el de Guanajuato y Yucatán, difieren del Código Civil para el Distrito Federal, en cuanto al asunto que s~e comenta; en estos dos Códigos se habla de "empleados del notario que lo autorice", artículo 275 fracción 1 j7 2294 frac- ción 1 xspectivamente. Todos lo's demás Códigos, en este sentido, son idénticos al del Distrito Fedex'al.




Considero que la fracción 1 del Artículo 1502 dle nuestro Código Civil, debe interpretarse en e1 sentido de hacer extensiva esa pro- hibición a los empl~eados del notario; entendiendo por empleados, todas aquellas personas que conforme a l'a Ley Federal del Trabajo, tengan relación de dependencia con el notario, cualquiera que sea la actividad o s~ervicios que presten en una notaría. Opino que esto está más acorde con el espíritu de la ley, y no una interpretación literal.

La fracción 11 del Artículo mencionado: "Los menores de die- ciséis años"; es clara y lo único que llama la atención es que una persona de esa edad pueda ser instrumental. El legislador ha con- sidemdo que es sufici'ente para tener capacidad y madui-ez de juicio, para darse cuenta de cuándo una persona "se hal!a en cu cabal juicio y libre de cualquier coacción" (Art. 1504), circunstancias fundamer~- tales en el testamento; ya que, identificar al testador no supone nin- gún esfuerzo ni se necesita, tener cualidad especial. Aunque esto no repugna a la mente, considero más acertado lo dispuesto por algunos Códigos de los Estados, que luego mencionaré en el sentido de exigir la mayoría de edad.

La fracción 111: "Los que no estén en su sano juicio"; sí considero de más trascend,eacia ya que no existe -excepto en caso de demencia pronunciada, fácil de observar por cualquier persona no especialista en la materia- manera de cerciorarse de que un ttestigo no está comprendido en esta prohibición. Es difícil y por tanto es suficiente con ob8servar lo dispuesto por los artículo's 35, 36 y 37 d!e la Ley del Notariado; ya que la capacidad es la regla general (Art. 1798) y par,a que a un mayor de edad se le aplique esta fracción haría falta un juicio de interdicción, Artículo 450 Fictcción 11 en relación con los Artículos 464 y 467; y para tener cer taa sería necesario pedir un certificado a1 Registro Civil (Art. 36) para que in- dique si en el libro tercero existe registrada la tutela de esa per- som.

La fracción IV: "Los ciegos, sordos o mudos"; se explica por sí sola.

La fracción V: "Los que no entiendan el idioma que hab!a el testador"; es lógica ya que de otra forma no estaría en ccndiciones de comprobar que lo asentado en el protocolo (Art. 1512), es idén- tico a lo expi-es'ado por el testador.

Lo que sí parece exagerado es que, cuando el testadcr ignora el idioma del país (Art. 1503), "concurrirán al acto y firmarRn el testamento, además de los testigos (tres. Art. 1511), y el notario, dos intérp~etes nombrados por el testador". Considero que las exigenci,a,s




requeridas en el Artículo 1518 pueden llenarse perfectamente con dos de los tres testigos, y así simplificar el acto. Desde luego no se jus- tifica como en el caso del testamento otorgado por un demente en un intervalo de lucidez (Art. 1308), en donde sí es necesario que haya, además de los testigos, 60s médicos para gai'antizai que durante todo el acto conservó plena lucidez (&t. 1311).

Finalmente la fracción VII: "Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad"; plantea un problema simila,r al señalado en la fracción 111, pués para tener una mlativa seguridad, tratándose por supuesto de personas poco conocidas del notario, será necesario pedir un certificado de antecedentes penales. Resulta un tanto gro- tesco, pero es a lo que nos conducen estas disposiciones.

3.-En relación con este tema, tienen disposiciones idénticas a las del Código para el Distrito y Territorios Federales, con sólo va- ri,ación de número de artículos, los códigos de los Estados de: Aguas- calientes, Coahuila, Colima, Chihuahua, Dwango, Edo. de México, Hidalgo, Jalisco, Nuevo León, Oaxaca, Sinaloa, Sonora, Ttabasco, Tamaulipas y Z,acatecas.

A continuación indico los Códigos que difieren del nuestro tras- cribiendo los artículos y en ocasiones sólo las fracciones que son dis- tintas de las de nuestro Código:

C a m p e c h e :

"Artículo 1410.-No pueden ser testigos del testamento. . . VI1.- Los ascendientes y descendientes del testador sin limitación de grado, su cónyuge, o sus parientes colaterales por consanguinidad dentro del tercer grado".

C h i a p a s :

"Artículo 1487.-No pueden ser testigos del testamento:. . . VII1.-Los que no res ihn en el domicilio del testador.

Artículo 27.-E1 domicilio de una persona física es el lugar donde resid'e con el propósito de establecerse en él ; a falta de éste, el lugar en que tiene el principal asiento de sus negocios; y a falta de uno y otro el lugar en que se halle".

G u a n a j u a t o :

"Articulo 2758.-No pueden ser testigos del testamento:




1.-Los empleados del notario que lo autorice;

11.-Los menores de dieciséis años de edad;

111.-Los que no estén en su sano juicio;

1V.-Los ciegos, sordos o mudos;

V.-Los herederos o legatarios; sus descendientes o ascendientes, cónyuge o hermanos. La intervención como testigo de una de las personas a que se refiere esta fracción sólo produce como efecto I'a nulidad de la disposición que beneficie a ella o a sus mencionados parientes. - El notario está obligado a imponer al testador de este impedimento en espwial.

VI.-"Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad".

M i c h o a c á n :

"Artículo 1366.-No pued,en ser testigos del testamento : . . . "

11.-Los menores de veintiún años:

VI1.-LQS que no entienden el idioma español".

M o r e l o s :

"Artículo 1507.-E1 testamento, en cuanto a su forma, es ordi- nario o especial. En ninguno de amb'os casos la forma implica solemnidad y su inobservancia solamente origina la nulidad pelativa del testamento.

Artículo 1523.-En el caso de extrema urgencia y no pudiendo ser llamado otro testigo, firmará por el testador uno de los instructores, haciéndosle constar esta circunstancia.

Artículo 1528.-Faltando alguna de las referidas formalidades, qued'ará el testamento sin efecto, y el notario será responsab~le de los daños y perjuicios e incurrirá, además, en la pérdida de oficio".

Este Código por lo que se refiere a esta materia, parece no- vedoso, ya que habla de formalidad en los testamentos, en lugar de




solemnidad que es lo correcto; porque si se hace un testamento sin seguir con fidelidad lo estipupado por la ley, s'erá inexistente, aún cuando las disposiciones transcritas hablen de nulidad e ineficacia.

El testamento junto con el matrimonio es uno de los actos solemnes que regulan nuestras kyes; pués "la forma en el Derecho Mexicano -dice el Licenciado Francisco Lozano Noriega- siempre se establece "ad-solemnitatem". Esto es, no se considera como un simp;e medio de prueba sino que la omisión de In formalidad tiene la trascendencia jurídica de hacer el acto ineficaz.

El grado de ineficacia (salvo para actos solemnes: matrimonio y testamentos) es la nulidad relativa que pcrinite confirmar o ra- tificar el acto. . . " (Revista Jurídica Notarial ; Volúmen 1 Año 11, número 1 página 21).

No sle ve cómo pueda darse forma a un testamento cuando no se hayan llenado todos los requisitos que señala la ley, cuando el testador ha muerto, -que es cuando surte efecto el testamento- antes puede revocarlo cuando quier,a, pero cuando ha fallecido jcó- mo?; ya no hay posibilidad de arreglo. Así lo ha resuelto la Primera Sala del Tribunal Superior de Justicia en los siguientes términos:

"Tcstc~m~cnio, acción de nulidad de requisitos que deben justifi- carse parn s u pmcedcncfa..- El orden público ha depositado en los notarios el privilegio de una aseveración cargada de consecuencias jurídicas, p~~testzid que emana directamente del rkgimen de responsabilidad al cual el notario se halla sometido.

"Responsabilidad administrativa, penal y civil, porque el notario debe actuar bajo el peso de tales re~ponsabili&ades qu'e configu- ran la esencia necesaria de su investidura.

"Si se decreta alguna nulidad que afecte a actos o contratos entre vivos, Ya p a ~ t e interesada puede realizar o purgar lo declarado nulo, pp- ro cuando afecta a una disposición testamentaria, es imposible que el vicio se cor?.ijn con lo que quedaría sin efecto la voluntad del testador, que es la ley fundamental de la herencia a la que son subsidiarios los mandatos del legislador, que aún teniendo como objeto la pre- s,unta voluntad del autor de la herencia suelen no sólo separarse de ella en muchos casos, sino estar en abierta contradicción, por lo cual en materia de testamentos no debe decretarre la nulidad sino cuando conste que la voluntad del testador ha sido alterada o al menos haya dud'a fundada acerca de ello, o cuando falte.;^ wquis i tos importantisi- ?nos de f,orm«; o los que sean indispensables paya que exista la seguridad completa de que el testamento contiene la voluntad del testador". Anales de Jurisprudencia T LXXXII pág. 125.




Otra cosa en la que difiere este Código con relación al del Dis- trito Fedeal, es que llama instructores a los testigos, Artículo 1523.

En el término formalidades que utiliza este Código en el Artícu- lo 1528, sólo lo emplean además de él, los Códigos de los Estados de Sonora y G~anaju~ato; todos los demás dicen solenz?ziclcides que en mí apinión es el término correcto. No obstante que el artículo 1507 d8e este ordenamiento dice que se trata de forma y no de solemnidad y por consiguiente su incumplimiento origina un2 nulidad relativa, la sanción para el notario es la misma que en el Distrito Federal y en los demás Estados; pérdida de oficio, Artículo 1528 parte final.

P u e b l a :

"Artículo 3330.-No pueden ser testigos d'el testamento :

1.-Los amanuenses del notario que lo autorice:

11.-Los ciegos y los que no entiendan el idiom2 del testador:

111.-Los totalmente sordos o mudos :

1V.-Los que no estén en su sano juicio:

V.-Los que tengan calidad de domiciliados, salvo los casos exceptuados por la Ley:

VI.-Las mujeres :

VI1.-Los varones menorles de edad :

VII1.-Lo's que hayan sido condenados por el delito de falsedad.

"Artículo 3340.-E1 testamento público abierto se dictará de un modo claro y terminante por el testador, en presencia de tres testigos y el notario; o ante tres testigos y el juez menor del lu,gar si la cuantía de los bienes de que s'e vá a disponer no excede de mil pesos. Ed notario o juez redacta~R por escrito las cláusulas y las leerá en voz alta, para que el testador manifieste si está conforme. Si lo estuviese, 'firmarán todos el instrumento, asentándose el lugar, la hora, el día, el mes y el año en que hubiere sido otorgado".

En relación con la prohibición de que las mujeres Puedan ser testigos en un testa~erito, 'la 3a. Sala de la S u p r e h Corte de




Justicia al resolver, por unanimidad de votos, el Amparo directo 1067/55 relativo a un testamento otorgado en el estado de Zacatecas, bajo 1% vigencia d,el Código anterior, expresó : "Tes tamento Capacidad Juridicn d.e la m u j e r para f igurar corno testigo e n un. Aun cuando es verdad que la mayoría de las legislaciones inspiradas en el De- recho Romano negaron plena capacihd a la mujer y que ,el Có'digo Civil del Distrito Federal de 1884, vigente en el Estado de Zacatecas, prohibe que la mujer comparezca como testigo en un testam'ento, las nuevas orientaciones de filosofía han venido consagrando el principio de igualdad de derechos entre la mujler y el hombre, suscitando importantes cambios en las legis1,aciones ; así, la Ley de Relaciones Fa- miliares, adoptada por el Estado de Zacatecas en el año 1919, acoge las ideas modernas sobre igualdad otorgando plena apacidad jurídica a la mujer; establece la igualdad de derechos y obligaciones sin dis- tinción de sexo; otorga plena capacidad a la mujer para administrar sus bienes, disponer de ellos y ejercer todas las acciones que le com- petan, pudiendo comparecer en juicio como actora o demandada. Es indudable que los mandatos citados implican la derogación de es- tipulaciones que, como la prohibición a la mujer para ser testigo d'e un testamento, se hallan en franca oposición con los mismos, tanto en su letra como en el espíritu que los anima". Amparo directo 1067/55 Juana Bermúdez Morales. Rlesuelto por unanimidad de 5 votos el. 20 de agosto de 1956, 3a. Sala. - Informe 1956, pág. 43 (Cfr. Ed. Mayo 1955-1963 págs. 912 y 913).

El actual Código Civil de Zacatecas es idéntico, en esta materia, al del Distrito Federal, tal como lo he mencionado arriba. Aunque la ej,ecutoria Tioanscrita no se aplica íntegramente al Est9do de Puebla, ya que el Código vigente de ese estado es de 1901 y no adoptó la Ley de Relaciones Familiares, sí es interesante porque como lo expresa la misma ejecutoria, las nuevas orientaciones del derecho tienden a dar iqual capacidad a la mujer y al hombre. El Estado de Puebla y el de Tlaxcah son los únicos, de los que tuve oportunidad de consul- tar, que tienen esta prohibición. No consulté los Códigos de los Es- tados de Baja California. Guerrero y Nayarit.

S a n L u i s P o t o s í :

"Artículo 1348.-No pueden ser testigos del testamento:

V.-Los que no entiendan el idioma español;. . .




VII1.-Los que no estén domiciliados en el lugar donde se otorga el testamento.

Artículo 1 3 5 9 . 4 3 alguno de los testigos no supiere escribir, imprimirá su huella digital, poniéndose debajo de la misma su nombre, pero cuando menos deberá constar la firm'd de dos t'estigos.

T l a x c a l a :

Mícu lo 3026.-No pueden ser testigos del testamento;

1.-Los amanuenses del notario que lo autorice;

11.-Los ciegos y los que no entiendan el idioma que habla el testador.

I I 1 . L o s totahente sordos o mudos.

1V.-Los que no tengan la calid'ad de domiciliados, salvo en los casos exceptuados por la Lsy.

V.-Los que no estén en su sano juicio.

VI.-Las mujeres.

VI1.-LOS varones menores de edad.

V1II.-Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.

Artículo 3034.-E1 testamento público abierto se dictará de un modo claro y terminante por el tesbdor, en pres'encia de tres testigos y el notario; éste i.;edactar,á por escrito las cláusulas y las lee- rá en voz alta, para que el testador manifieste sí está conforme. Si lo estuviere, firmarán todos el' instrumento asentándose el lugar, la hor,a, el día el mes y el sño, ,en que hubiere sido oto'rgado.

Artículo 19.-E1 domicilio de una persona es el lugar donde re- side habitualmente; a falta de éste, en el que tienme el principal asien- to d'e sus negocios."

Y u c a t á n :

"Artículo 2294.-No pued'en ser testigos de testamento:




1.-Los empleados del Notario qu,e lo autorice.

11.-Los ciegos y los que no entienden el idioma del tesbdor.

111.-Los que están totalmente sordos o mudos.

1V.-Los que no estén en su sano juicio.

V.-Los que no tengan la calidad de domiciliados, salvo e ; ~ los casos exceptuados por la Ley.

VI.-Los menores de edad.

VIL-Los que hayan sido condenados por el delito d'e falsedad.

VII1.-Los ministros de cualquier culto.

Artículo 2303.-E1 test'amento público abierto se dictará de un modo claro y terminante por el testador, en presencia de tres testigos y el Notario; éste redactará por escrito las cláusulas y las leerá en voz alta para que el teskdor manifieste si está conforme. Si lo estuviese, firmarán todos el instrumento asentándose el lugar, la hora, el día, el mes y el año, en que hubiere sido otorgado. El testador im- primirá su huella digital en cada una de las hojas del acta".

4.-En Francia, en relación con el temk que nos ocupa encon- tramos en el Código las siguientes disposiciones.

"Artículo 971.-E1 testamento público es d recibido por dos notarios, en presencia de dos testigos, o por un sólo notario ante cuatro testigos.

Artículo 972.-Si el testamento se hace ante dos notarios será dictado por el testador y debe escribirse textu'almente por uno de éllos; si sólo :e hace 'ante un notario ser6 dictado también por el testador y escrito pcr el notario. En ambos casos deb'e darse lectura al testador, en presencia de los testigos, m8encionándose expresaments haberse cumplido con estas formalidades.

Artículo 974.-E1 testamento deberá ser firmado por los testigos ; sin embargo, en el campo, bastará que uno de los testigos firme, si P! test'amento se hace ante dos notarios, o que dos de los cüatro testigos firmen si se hace ante uno sólo.

Artículo 975.-No podrán sei. testigos del testamento público, los legatarios por cualquier título, ni rus parientes por consanguini-




dad o afinidad hasta el cuarta grado inclusive, ni los empleados de los notarios que autoricen el acto."

Bonnecase (Elementos d'e Derecho Civil, T. 111 página 349. . . ) comentando los artículos transcritos dice 10.-El testamento autén- tico es un acto notarial; 20.-Exige durante to'd'a su confección la presencia real del segundo notario y de los testigos instrumentales; 30.-Los testigos instrumentales son dos si el testamento es au- torizado por dos notarios y cu'atro, si sólo es uno ;. . . 60.-Debe leer- s~e en presencia del testador y de los testigos, antes de firmarse; 70.- El notario debe hacer constar en el testamento la circunstancia de haberse cumplido íntegramente todas estas formalidades legales, y de una manera principal, la d'e haberse l'eído íntegramente; 80.-A

testamento debe ser firmado por el notario, los testigos y el testador, salvo las excepciones previstas por los artículos 973 y 974;. . . 110.- Los testigos deben ser mayores y franceses, no ser legatarios, parientes en cuarto grado o empleados del notario redactor."

5.-En Alemania .'El testamento público ordin'ario se otorga aa- fe el tribun.al o un notario (Art. 2231) ." (Julius Binder: Derecho de sucesion,es Ed. Labor 1953 pág. 46).

"Para el otorgamiento de un testamento ante el Tribunal deb'e aducir el juez un escribano del mismo (s,ecretario judicial) o dos testigos. Por consiguiente, no es el testador quién debe nombrar los testigos, sino que el juez ha de llevarlos de oficio, pudiendo elegirlos entre Pas personas idóneas que no conozca. Para el otorgami'ento de un testamento notarial se requiere la asistencia de un segundo notario o de dos testigos (Art. 2233) ." (op. cit. pág. 46).

Respecto a los testigos "no deben tomar parte en el otorgamien- to. . . los menores de edad, las personas que no se hallen en posesión del honor Civil, y aquellas que, según el Código Penal son incapaces para jiirar como testigos; finalmente, las personas que estRn al ser- vicio del juez o del notario en calida'd de criados o dependientes." (op. cit. pág. 47. J. Binder).

La lev de 31 de julio de 1938, establece en relación con el testamento público (abierto), que a su otorgamiento ante juez o notario no debe concurrir, necesariamente. otra persona qu'e el testador. Si éste quiere, puede conmparecer uno o varios testigos un segundo notario, conserva el requisito de la asistencia de testigo.: en los testamentos otorgados por mudos, ciegos o sordos. (Julius Bin- dsr : m. cit. pág. 353).

6.-?3n Italia se exige :a presencia de dos tes.tigo~. Dice Anto- nio Cicu : "Ta vo:untad debe ser declarada en preeencia de dos te,:-




tigos. El anterior Código (1865) exigía cuatro, que se podrían re- ducir a dos cuando intervenía otro notario. . . ". (El tesbmento, Ed. Milán 1951, pág. 90).

Por su parte Albeerto Trabucchi dice: "El testamento público abierto entre nosotros, (Artículo 603) se autorizará por el notario en presencia de dos testigos." Hablando de los testigos este autor expresa que: "Su interv,eación es requerida para dar solemnidad al ac- to y para garantizar más aún 1% actuación del Notario en punto a la ~mparcialid'ad de sus consejos técnicos y la fidelidad de su documen- tación." (Alb'erto Trabucchi 11 tomo Instituciones de Derecho Civil página 403 Ed. Madrid 1967).

En el testamento del sordo o del mudo, se requi,ere la inter- vención de un intérprete; y si esas personas no saben leer, se dupli- cará el número d,e testigos.

7.-Las disposiciones contenidas en los capítulos 1 y 11 del titulo tercero del Código Civil, que comprende del artículo 1499 al 1520, inclusive, que se refieren a (De la forma de los testamentos), "Disposi- ciones Generales", y al te'stamento público abierto respectivamente, marcan las obligaciones del notario con excepción de dos artículos que señalan las declaraciones que deben hacer los testigos. Estos preceptos son : 1504. "Tanto el notario como los testigo's que inter- vienen en cualquier testamento deberán conocer al testador o cerciorarse de algún modo de su identihd y de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier coacción." Y el 1505. "Si la Xeatidacl del testador no pudiere s w verificada, se declara esta circunstancia por el notario o por los testigos en su caso, a,gregando uno a otros todas Bs señales que caractericen la persona de aquel."

En la mayoría de los casos, los testigos conocen perfectamente al testador; pero puede presentarse el caso que no se de esta cir- cunstanci,a y p6lr tanto como precaución -en algunos casos- el notario, ant.es de principiar la red'aoción del testamento debe15 pre- guntar si se conocen, testador y testigos, ya que con esto se evitará posibles problemas de objeción a los testamentos por una circunstancia de esta naturaleza; pués de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1506 del mismo Código. . . "no tendrá validez el testamento mientras no se justifique la identidad del testador."; y además para dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 1505.

Para los testigos de identid'ad no es aplicable la prohibición contenida en el artículo 1502 fracción VI, así lo ha resuelto la 3a. Sala d,e la Suprema Corte de ,Tilsticia en ejecutoria cuya parte con- ducente dice: "Testam~ento público abierto, testigo's ins tmm~e~%tnles y




de identidad en el. -La prohibición a que alude la fracción VI, del artículo 1502, del Código Civil no alcanza a los testigos de identidad. Tanto el Código Civil como la Ley del Notariado del Distrito Federal, distinguen perfectamente entre testigos instrumentales y telstigos de identidad: Aquéllos son los que presencian el acto solemne del testam,ento en prielsencia de quienes el testador dispone de sus bienes, instituye herederos y legatarios, nombra albacea y demás particu- laridades del testamento; en cambio, los testigos de identihd o de conocimiento s,e limitan a manifestar al notario que conocen al testador y que es la persona cuyo nombre le ha proporcionado sin notar en él signos patentes de incapacidad natural e ignorar que esté euj'eto a incapacidad civil. . . La función e intervención de los testigos de identidad no tienen más fin,alidad que la de identificar al otorgante, pma que no e~xista la posibilidad de una suplantación de persona y para tener la certeza de que la manifestación de voluntad del otorgante corresponde realmente a la persona física que la exterioriza. Es pertinente agregar que la diferencia entre testigos instrumentales y de id'entidad, radica en que aquéllos atestigüen el mto que contiene la escritur"a. y éstos últimos tan sólo atestiguan la identidad del otorgante al notario. "Amparo Directo 22-12/67 Suc. ,Tosefina Contreras Vda. de Gómez Coags. marzo 29 de 1968. Una- nimidad de 5 votos 3a. Sala. - Informe 1968, pág. 38 (cfr. Ed. mayo 1966-1970 FII pág/550) .

Lo anterior se simplifica aconsejando a l'a persona que va a hacer su testamento, desde que hace la cita, los requisitos que deben reunir los testigos. Esto que a primera vista puede parecer excesiva precaución, no lo es si se piensa en la seguridad de los actos que msen ante notario y en la obligación que la ley le impone (Artículo 11 de la Ley del Notariado) de ilustrar a las partes en materia jurídica y de explicarles las consecuencias, "siempre que le pidan esa ex~licación o que ~ i ! notct~io juxgzce necesnh o conveniente, ya sc:i por la naturaleza o comxdejidad del acto. . ."

Sin duda se trata sólo de una precaución, para evitar posibles litigios aue se han &do por circunstancias como las que anoto (cfr. Anales de Jurisprudencia. 1,a. Sala Tomos LXXXII páginas 123 v 125) : ya que es suficiente la certificación del notario en el sentido de que tanto él como los testigos conocen al testador, "se halla e-1 su cabal juicio y libre de cualquier coacción".

Otrs obligación de los testigos es filmar el testamento en uíliói? del testadola. debiendo constar cuando menos "la firma entera de dos testigos", (Artículo 1513) ya que en caso de que uno de ellos no




pueda o no sepa, firmará por él otro testigo. El artículo mencionado sólo habla cuando "no supiere", sin embargo, opino que puede ser también cuando un testigo sí sepa pero no pue& hacerlo p. e. por enfermedad; ya que el artículo 1513 no hace esta prohibición.

El Artículo 1359 del Código Civil de San Luis Ptosi indica que cuando uno de los testigos no supiere escribir, "imprimirá su huella digital, poniéndose debajo de la misma su nombre".

Cuando es el testador quien sabe o no puede hacerlo (Artículo 1514), aquí si se contemplan los dos supuestos, "intervendrá otro testigo más que firme a su ruego". Es indudable que este otro testigo debe estar presente durante todo el otorgamiento del testamento, ya que, además de anotar las generales en la escritura, este ar- tículo habla de otro te~stigo y no utiliza otra expresión como por ejemplo "lo hará otm persona", como dice el artículo 1834. Sólo en caso de extrema urgencia puede hacerlo uno de los testigos, ins- trumentdes, recalca el artículo 1515, con la obligación de hacer cons- t a r esta circunstancia. Como es lógico, el calificar ta '"extrema urgencia" se deja a la decisión del notario.

8.-En cuanto a la conveniencia de que nuestra ley siga con- servando estas disposiciones, cabrpa pensm si no sería bueno tener unas disposiciones como las de la Ley Alemana, mencionada arriba, en la cual se dejara en lihert'ad al testador de llamar testigos o no. Desde luego considero que se ganaría en agilidad ya que este pro- cedimiento que ha durado tantos siglos -no lo objeto por antiguo- en la actualid'ad entorpece esta clase de actos, además de ser una patente desconfianza, por parte del legislador, hacia el Notario.

En este sentido se expreyan autores como Eonnecase, quien dice que esta forma era muy usada, pero ha perdido 'atractivo para los testadores con el desarrollo del ológrafo (op. cit ~ á g . ) , y Julius Binder: "Los objetivos de estas prescriwiones de forma se alcan- zan plenamente por medio del testamento público, el cual sin embargo. lleva consigo la observancia de una pesada serie de formalidades ... El testamento privado llamado testamento ológrafo, test'amentum l i o l o ~ a ~ h u m . es una forma testamentaria mucho más sencilla v consiquientemente más cómoda que el testamento público, Procede d d Derecho Francés, en cuvo territorio es form2 testamentaria más frecuente. y ha tomado rápidamente carta de naturalización en Ale- mania". (op. cit. páp. 40) . "Las ventajas del ológrafo son la co- modidad. . . " expreFa Trabucchi (op. cit. 11 tomo pág. 401).

También es elocuente lo que dice nuvt ro legistador en la ex- posición de motivos del Código Civil prra d Distrito Federal: "como




novedad en el Proyecto del Código se adoptó el testamento ológrafo, es decir, testamento escrito todo él de puño y letra del testador sin intervención de notario, ni de ningún otro funcionario, y s i n que el testadoi. esté ob l igado n obse rva r la e n o r m e can t i dad d e r i t ua l i dades c o n que la Ley r o d e a u los tes tamentos ..." Sin duda puede disminuirse esas "ritualidades" y hacerse mucho más expedito, sin perder las segu- ridades que llevan consigo los testamentos púbiicos : bien hechos, apegados a la ley; "precisión a quién lo debe aplicar, evitando alguna de las posibles controversias en materia de prueba". (Trabucchi tomo 11 pág. 400 op. cit.).

La razón de mayor peso, en mi opinión, para pugnar por la supresión de los testigos en esta clase de testamentos, por lo menos como obligatorio, es que al notario se le retira ese confianza que se ha depositado en él al exigir en esta clase de actos, testigos ins- trumentades; se le retira, y ya no hay una consecuencia lógica con la definición tan solemne que dan del notario Artículos 2 y 3 de la Ley del Noltariado: persona investida de fé pública. Es decirle, para esto te quito parte de la potestad que en tí he delegado.

Mejor, dejarle todas las facultades que su investidura lleva consigo y así tendrían aplicación plena las palabras que pronunció el Lic. Agustín Téllez Cruces con motivo de l'a inauguración del edifi- cio del Archivo De Notarías, el 7 de octubre de 1969. . ." ser notario es tener la fé pública que el Estado delega a un hombre convir- tiéndolo en portaestandarte de la verdad, para mayor vencimiento y estabilidad de las relaciones humanas. . . Si la seguridad jurídica es esencial para la convivencia, el notario lo hace incuestionable y vigente". (Boletín informativo de la Asociación Nacional del Nota- riado Mexicano, A.C. número 11 Noviembre de 1969).

Este mismo sentir se desprende de algunas resoluciones de la Suprema Corte de Justicia, que en dos ejecutorias, de 13 de febrero de 1958 y 10. de julio de 1960, respectivamente expresa; "Tes tamen to P ú b d k o A b i e r t o Leg i s lac ión d e S o n o r a . . . Los requisitos de forma que exige la Ley en los testamentos son precisamente para garantizar la autenticidad de la voluntad del autor de la sucesión: así, el requisito de que el testador, el notario y los testigos firmen al concluir el acto tiende a autentificiarlo, a que no se altere posteriormente el contenido del acta levantada que lo contenga.

Directo 2594/1957. René Oviedo Molina. Resuelto el 13 de fe-




brero de 1958, por mayoría de 4 votos, contra el del Sr. Mtro. García Rojas. 3a. Sala Boletín 1958, pág. 153 (cfr. Ed. Mayo 1955 1963 pág. 913).

Y la otra "Testamento, a quienes pueden pedir la nulidad dell. La acción de la nulidad de un testamento corresponde sólo a los in- teresados en la herencia, es decir, a aquellas personas que por el pa- rentezco que guarden con el testador podrán tener el reconocimiento de derechos hereditarios en la herencia de éste, por tanto quedan excluídos del derecho de impugnar un documento de la especie de los terceros extraños".

Directo 6698/1957. Eliseo García, Suc. Resuelto el 10. de Julio de 1960, por unanimidad de 4 votos. Aus'ente el S r Mtro. García Rojas. 3%. Sala Boletín 1960, pág. 417. (cfr. Ed. Mayo idem.).




los testigos en te~tamento público...

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