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Gaceta Laboral

ISSN: 1315-8597

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Universidad del Zulia

Venezuela

Leal Rangel, Jorge Eliézer

Legalidad en el pago anticipado de la prestación de antigüedad en la Ley Orgánica del Trabajo

venezolana

Gaceta Laboral, vol. 14, núm. 1, enero-abril, 2008, pp. 35-65

Universidad del Zulia

Maracaibo, Venezuela

Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=33614102

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Legalidad en el pago anticipado de laprestación de antigüedad en la LeyOrgánica del Trabajo venezolana

Jorge Eliézer Leal Rangel

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Resumen

El presente trabajo de investigación se concreta en analizar el pago perió-dico al trabajador durante la relación laboral en lo que respecta a las cantida-des de dinero acumuladas por concepto de prestación de antigüedad, fuera delos casos permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo vigente en Venezuela,necesario dicho análisis en virtud de considerar, que esta posible práctica delpatrono está cambiando la finalidad para la cual fue creada dicha instituciónlaboral. En este sentido, se buscará analizar esta figura jurídica, a la luz de laLey Sustantiva Laboral vigente y derogada, así como las opiniones y estudiosrealizados con respecto a esta institución laboral, por los juristas de ésta ma-teria del ámbito nacionales, ubicando de esta manera la presente investiga-ción en el de tipo documental o bibliográfica, específicamente en la de biblio-gráfica-jurídica, por cuanto se extraerán los datos necesarios para el desarro-llo del trabajo de textos de éste carácter. Se buscará dar una mejor interpreta-ción de la norma que regula la prestación de antigüedad en lo que se refiere alobjetivo general planteado en el trabajo,en beneficio y no en desmedro del tra-bajador y su familia. E, igualmente puede orientar una posible reforma legis-lativa sancionando como un mal pago el hecho de cancelar al trabajador laprestación de antigüedad antes del término de la relación laboral,y una mejorconcientización por parte de los administradores de justicia al momento depresentárseles este tipo de hechos en sus salas de justicia.

Palabras clave: Antigüedad, prestaciones sociales, LOT, fideicomiso, Artículo108 LOT.

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The Legality of Advance Payment

of the Seniority Benefit in the Organic

Labor Law of Venezuela

Abstract

This study focuses on analyzing the periodic payment of moniesaccumulated for seniority benefits to the worker during the labor relationship,outside of cases allowed by the Organic Labor Law in effect in Venezuela; theaforesaid analysis is necessary considering that this possible employer’spractice maybe changing the purpose for which this labor institution wascreated. The study seeks to analyze this legal figure in the light of current andrepealed Substantive Labor Laws, as well as the opinions and studies maderegarding this labor institution by jurists in this area on a national level;therefore, the study is of a documentary or bibliographical type, specificallylegal-bibliographical, inasmuch as the data needed for developing this workwill be extracted from texts of this character. The general objective of this workis to give a better interpretation of the norm that regulates the senioritybenefit, to the benefit and not the disadvantage of the worker and his/herfamily.Also, it can lead to a possible legislative reform sanctioning the paymentof a worker’s seniority benefits before the end of the labor relation as a badpayment and to greater awareness on the part of justice administrators whenthis type of case is presented in the courts.

Key words: Seniority, social benefits, OLL (Organic Labor Law), trusteeship,Article 108 OLL.

Introducción

Unas de las costumbres que se hagenerado en el mundo laboral, es laentrega anticipada al dependiente, detodo el peculio acumulado por éste enel desarrollo de la relación de trabajo,específicamente, la denominada“prestación de antigüedad”, aún ycuando de manera imperativa el legis-lador ha señalado su pago al finalizarel respectivo vínculo jurídico.

La presente investigación se haorientado, precisamente, al estudio deese hecho que vulnera la intención dellegislador, para con ello buscarle, a laluz de la naturaleza jurídica de dichainstitución y el carácter de orden pú-blico e irrenunciabilidad de las dispo-siciones de la Ley Sustantiva del Tra-bajo, y dentro de éstas, la del artículo108 del mismo cuerpo normativo, unasolución que permita frenar al patro-no de tal inobservancia que de una u

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otra manera afecta al trabajador, asícomo aquellos que dependen de él, aldejar sin reserva o en nivel exigüo,ante una ruptura de la relación de tra-bajo, ese fondo que se crea mes a mesdurante el vínculo laboral.

Esa solución va orientada en consi-derar, si tal entrega fuera de los casospermitidos por la Ley, debería ser en-tendida como un “mal pago”, teniendoel patrono que volver a cancelar talconcepto al momento de extinguirse larelación laboral o, por otro lado, darleun concepto diferente a esa entregaanticipada, que se da al margen de lascausas que lo permiten.

Para llegar a tal conclusión, el au-tor se ha valido de la investigación detipo bibliográfica, ya que se ha anali-zado mediante la técnica jurídica lógi-ca la institución laboral de la: “presta-ción de antigüedad, en torno a la opi-nión de estudiosos de la materia labo-ral documentada en textos; asimismo,doctrinarios que se han encargado deestudiar disposiciones del derecho co-mún y, sin dejar de un lado, decisionesemanadas de Tribunales de la Repú-blica, que aún y cuando no enfocan lainstitución laboral en los mismos tér-minos en que se encuentra el objetivogeneral planteado en la presente in-vestigación, fue pertinente y de granayuda para su desarrollo.

Asimismo, mediante la interpreta-ción sistemática, literal y lógica en loque respecta a la Ley, se logró llegar auna conclusión ventilada a la luz delos mismos principios o esquemas delEstado Social de Derecho y de Justi-cia; y por supuesto, principios labora-les reconocidos y aceptados universal-

mente, como la llamada: “irrenuncia-bilidad de los derechos laborales.

Es importante dejar claro, que aúny cuando no es el objeto general de lapresente investigación el estudio deinstituciones abordadas suficiente-mente por la doctrina patria y forá-nea, tal como lo es el principio de irre-nunciabilidad de los derechos labora-les, así como el carácter de orden pú-blico de las normas que se desarrollanen esta rama del Derecho Social, esimprescindible abordarlas, ya que conbase en ella se logrará dar una solu-ción teórica, y con anhelos, asimismopráctica,a la problemática planteada.

Irrenunciabilidad de losDerechos Laborales

En la intervención que ha tenidoel Estado en la regulación de la vidadel ser humano, ha impregnado a lasnormas de carácter laboral de unprincipio general y universalmenteaceptado, como lo es: la irrenuncia-bilidad por parte de aquel a quien vadirigida a proteger (el trabajador). Yesto tiene su razón de ser, ya queexiste una falta de libertad por partedel dependiente en toda relación detipo laboral, que podría generar laderogación de beneficios otorgados através de dichas normas, mediantela coerción por parte del empleador,al contemplar la posibilidad de dartérmino al vínculo contractual porexistir cualquier tipo de negación asu real capricho y arbitrariedad, loque caracterizaría al Derecho delTrabajo de nugatorio.

Es así, como en la Ley del Trabajo de1936 (que fue objeto de numerables re-

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formas), se encontraba plasmada en elartículo 15: “En ningún caso serán re-nunciables las disposiciones de estaLey que favorezcan a los trabajado-res”.

En igual sentido y redacción lo con-templó la Ley del Trabajo de 1983, elúnico cambio que se visualiza es la po-sición que ocupó el precepto en el cuer-po normativo, por cuanto ésta se en-contraba en el artículo 16 y no en el 15como en la Ley de 1936.

Un cambio bastante interesanteexperimentó la norma en la posteriorreforma de 1991, cuando pasa de leyordinaria a ser una ley orgánica, y alredactarse la norma y contemplar elmencionado principio, lo hace de la si-guiente manera:

Artículo 3º. En ningún caso seránrenunciables las normas y disposi-ciones que favorezcan a los trabaja-dores.

Parágrafo Único.- La irrenunciabili-dad no excluye la posibilidad de con-ciliación o transacción siempre quese haga por escrito y contenga unarelación circunstanciada de los he-chos que la motiven y de los dere-chos en ella comprendidos. La tran-sacción celebrada por ante el funcio-nario competente del trabajo tendráefecto de cosa juzgada.

Se observa que la redacción del ar-tículo 3 de la Ley Orgánica del Traba-jo de 1991 y que se reproduce sin va-riaciones en la reforma de 1997, am-plía su aplicación,al cambiar la expre-sión “(…)las disposiciones de esta Leyque favorezcan a los trabajadores”(cursiva añadida), por: “(…)las nor-mas y disposiciones que favorezcan alos trabajadores”; siendo más general

la disposición contenida en esta últi-ma, ya que hace referencia no sólo alas disposiciones que se encuentranplasmada en la Ley Orgánica del Tra-bajo, sino también a otros cuerposnormativos dentro de la cual se inclu-yan beneficios a favor de un trabaja-dor; aunado al agregado que hace deun parágrafo único relativo a la tran-sacción y conciliación en materia la-boral.

Y esto se da simplemente, porque laLey Sustantiva Laboral, aun y cuandoes la norma matriz o base que regula eltrabajo como hecho social, no es la úni-ca, existiendo preceptos de éste tipo enotros cuerpos normativos tanto nacio-nales como internacionales.

Aun y cuando no se busca estudiarlas normas que contemplan el princi-pio de irrenunciabilidad de los pre-ceptos laborales que beneficien a lostrabajadores, por cuanto no es epicen-tro del presente trabajo, sin embargo,se hace necesario su estudio, ya quepor medio de estas normas se podrádeterminar si la conducta del patronoen cuanto al pago periódico de la pres-tación de antigüedad está ajustada ala norma, o por el contrario, vulnera,desconoce o se aparta del propósito,espíritu y razón del legislador.

Ahora bien, con respecto a éste ar-tículo 3 de la Ley Orgánica del Traba-jo, complementada por el artículo 10del mismo cuerpo normativo, al im-pregnar del carácter de orden públicoy además, de establecer nuevamentela irrenunciabilidad de los preceptoslaborales; en la forma como se encuen-tra redactado dicha norma del artícu-lo 3, y que no es ajena a el ordena-miento de otros países por cuanto han

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utilizado la misma forma de redac-ción, tal como lo contempla la doctrinapatria en los siguientes términos:

(…)Sin embargo, por el origen pro-teccionista de la legislación del tra-bajo, los legisladores se han empe-ñado en formular expresamente elprecepto de la irrenunciabilidad,pero lo han signado con aquella ma-nera originaria: han dicho, en cons-tituciones y leyes, que son irrenun-ciables las disposiciones que favo-rezcan a los trabajadores.

Semejante enunciado es incompleto,y puede inducir a confusiones.Que lasnormas que favorezcan a los trabaja-dores son irrenunciables, ello es cier-to; también es cierto que al declararirrenunciables esas leyes no se nieganque otras también lo sean(…)

(…)hay normas que no tienden di-rectamente a proteger al trabajador(indirectamente sí, porque todas lasnormas laborales tienden en últimainstancia a darle una protección ver-dadera) sin que pueda de ello cole-girse su renunciabilidad(…)

No son únicamente las disposicionesque favorezcan a los trabajadores lasque han de considerarse irrenuncia-bles. Es posible que se permita al ca-pital renunciar ciertos derechos, es-pecialmente de orden monetario quetal vez no revisten verdadera tras-cendencia. Pero en la legislación deltrabajo existen,al lado de las disposi-ciones protectoras de los trabajado-res, multitud de disposiciones queprotegen directamente a los dere-chos de la sociedad, aún en contra delo que en un momento dado pudieraser de utilidad más inmediata parael trabajador (Caldera, 1960:194).

Esta opinión doctrinaria es perfec-tamente aceptable, por cuanto si se

analiza a la luz de la legislación labo-ral, se puede observar que todas lasnormas van en beneficio del trabaja-dor, precisamente ese fue el principioque dio origen al Derecho del Trabajo,por ello caracterizado como “tuitivo”.

Existirán normas que a simple vis-ta no reflejan dicha protección, pero alescudriñar e ir más allá, se observaráclaramente que el fin último es la pro-tección de aquel sujeto que a través desu fuerza física o intelectual, emplea-da a favor de otro sujeto, genera el me-dio de subsistencia tanto para si comopara su familia.

Es por ello que el autor citado ante-riormente,habla de una protección di-recta e indirecta, lo que daría a enten-der y esa es la posición asumida por elautor del presente trabajo, que la le-gislación laboral en sus postuladosnormativos necesariamente contem-plará una protección al trabajador,aún y cuando a simple vista no se ob-serve, reflejándose como fin inmedia-to la protección de otros intereses, sinembargo, estará presente como fin ul-timo de protección al sujeto que inspi-ró su nacimiento. De no ser así, podríahablarse claramente de la desnatura-lización del Derecho Laboral, porcuanto se inmiscuirían intereses queno son su esfera de acción, pudiendoser protegidos tales en otros camposdel ordenamiento jurídico.

Un ejemplo de tal circunstancia se-ría el artículo 525 de la Ley Sustanti-va Laboral, que contempla uno de losprincipios que informan a las relacio-nes colectivas del trabajo,artículo quepermite la reformatio in-peius en laconvención colectiva. En este caso, asimple vista se observa una protec-

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ción a los intereses del empleador, le-galizándose la reforma de la conven-ción colectiva en perjuicio de los tra-bajadores en virtud de estar peligran-do la empresa su existencia como con-secuencias de tipo económico.

Si se observa un poco más allá de loque la norma quiere o busca reflejar,se notará su fin último o mediato, cuales la protección del dependiente porcuanto al desaparecer la empresa, noquedarán ni beneficios otorgados, nimedio de subsistencia.

Hay que acotar, que cuando se ha-bla de protección del trabajador, nece-sariamente hay que incluir a su fami-lia, ya que al estar protegido aquel,irradia dicho resguardo a aquellosque viven también de su labor diario.

En este sentido, se puede decir queninguna de las normas de la legisla-ción laboral son renunciables, ya que,necesariamente habrá implícito unfin inmediato o mediato de cobijo altrabajador.

Hay normas que se encuentran enla Ley Sustantiva Laboral, que al serrelajadas o renunciadas por quien estadirigido a proteger,pareciera brindarlealgún tipo de utilidad inmediata, queaparentemente sería cierto, pero que ala larga estaría afectando tanto sus in-tereses como los de aquellos que estánbajo su cobijo (su familia).

En este orden de ideas, a la luz de locomentado anteriormente, y con elánimo de ir perfilando la respuesta ala problemática planteada, se entraráanalizar el carácter irrenunciable, ono, de la norma que regula la presta-ción de antigüedad, cual es el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Este artículo contempla la llamadaprestación de antigüedad, instituciónlaboral que ha variado en el tiempo,expresándose en un principio como underecho del trabajador de la cual sola-mente gozaba cuando la relación labo-ral culminaba por despido injustifica-do o retiro justificado, pero que a par-tir de la reforma parcial de 1975 de laLey del Trabajo, como consecuenciadel Decreto 124 del año 1974, pasó deser una expectativa de derecho a underecho adquirido, la cual hizo ingre-sar un peculio al patrimonio del tra-bajador a partir del tercer mes de acti-vidad laboral (esto en la actual LeyLaboral) (Goizueta, 2001).

Ahora bien, éste artículo contem-pla varias situaciones referentes a lamencionada institución, de la cual seanalizará cada uno de los supuestos, alos efectos de determinar si beneficiano no al trabajador, para luego llegar ala conclusión de su irrenunciabilidaden los términos del artículo 3 de la LeySustantiva Laboral y del artículo 10del mismo cuerpo normativo:

Obsérvese el primer supuesto, quees el que contempla en sí la institu-ción: “Artículo 108.- Después del ter-cer mes ininterrumpido de servicio, eltrabajador tendrá derecho a una pres-tación de antigüedad equivalente acinco (5) días de salario por cada mes.”

Como ya se hizo mención, éste pá-rrafo es el que da inicio a la prestaciónde antigüedad y por tanto es su funda-mento legal; ahora, la pregunta sería:¿esta norma va en beneficio del traba-jador, tal como lo expresa el artículo 3del mismo cuerpo normativo?, indu-dablemente que sí, no se necesita rea-

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lizar ningún tipo de estudio jurispru-dencial ni doctrinal para observar talcircunstancia en la norma.

En este caso la conclusión sería: “siva en beneficio del trabajador porcuanto es una cantidad de dinero queestá entrando en su patrimonio”, es:irrenunciable. Entonces, interviene elEstado a través del artículo 3 de laLey Sustantiva Laboral otorgándolecarácter irrenunciable y a la vez el ar-tículo 10, dándole el carácter de nor-ma de orden público, siendo negada deésta manera su derogación por conve-nio entre las partes de la relación.

Sigue el artículo, y en su segundopárrafo contempla otro beneficio,cual es la obligación del patrono depagar al trabajador adicionalmenteel equivalente a dos (2) días de sala-rio por cada año, acumulativo hastatreinta (30) días de salario, expresa-do en los siguientes términos: “Des-pués del primer año de servicio, ofracción superior a seis (6) mesescontados a partir de la fecha de en-trada en vigencia de esta Ley, el pa-trono pagará al trabajador adicio-nalmente dos (2) días de salario, porcada año, por concepto de prestaciónde antigüedad, acumulativos hastatreinta (30) días de salario”.

Obviamente, esta es una normaque como beneficio que otorga al de-pendiente, no puede ni debe ser re-nunciada por aquel a quien está lla-mada a proteger, porque igualmentees un bien que está entrando en el pa-trimonio del trabajador y en caso derenuncia, sería considerada absoluta-mente nula dicha manifestación.

El tercer párrafo se refiere, a la ma-nera cómo debe cumplirse la obliga-

ción por parte del patrono, atendiendoclaro está, a la voluntad del trabaja-dor;y por supuesto que es un beneficioque crea la ley en cabeza de éste últi-mo, por cuanto él manifestará por es-crito dónde quiere que el dinero queya ha ingresado en su patrimonio seamantenido hasta el momento de suentrega para ser disfrutado. En estecaso, se habla de un fideicomiso; fondode prestaciones de antigüedad o en lacontabilidad de la empresa.

Igualmente, esta facultad que le haotorgado la Ley al trabajador y que vaen su beneficio, no puede ser renun-ciada por él, lo que no quiere decir queal no hacer uso de la misma esté re-nunciando, porque como ya se hizomención, es una facultad que puede ono ejercer en cualquier momento,peroque el patrono no puede coartar.

El cuarto párrafo contempla un su-puesto que será analizado en últimolugar por cuanto es el epicentro de es-tudio del presente trabajo, como lo es:el momento de entrega, o como lo esta-blece el mismo artículo “de pago” de laprestación de antigüedad.

El mismo párrafo habla del pago deintereses que devengará el dinero de-positado o acreditado por prestaciónde antigüedad, que no es el interés le-gal o convencional del cual habla elderecho común: tres (3) por cientoanual o el uno (1) por ciento mensual;sino de un interés bancario. En estesentido, las partes por mutuo acuerdo,no pueden convenir: a) que dicha can-tidad devengará el interés legal o con-vencional establecida en el Código Ci-vil y b) que no generará intereses.Aúny cuando sí podrán convenir que el in-terés sea por encima del que establez-

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ca en un momento determinado elBanco Central de Venezuela, benefi-cio que sería difícil de conseguir, perono imposible, pues es perfectamenteviable.

El octavo y noveno párrafo contem-pla la información que debe dar el pa-trono o la entidad bancaria al trabaja-dor, en lo que se refiere al monto acre-ditado por prestación de antigüedad.Es otro de los beneficios que como talno puede ser renunciado por el traba-jador, más aún cuando este derecho seencuentra plasmado en el artículo 28de la Constitución de la República Bo-livariana de Venezuela. Esto le permi-tirá mantenerse informado sobre elmonto acumulado a los efectos de soli-citar cualquier anticipo permitido enel parágrafo segundo, para con ello cu-brir cualquiera de las necesidadesenumeradas allí.

De igual manera, el noveno y déci-mo párrafo contempla otro beneficioal trabajador, como lo es: la facultadque tiene éste último de disfrutar losintereses que ha generado el capitalacumulado por prestación de antigüe-dad, o por el contrario, puede manifes-tar por escrito su voluntad de capitali-zarlos; y el de estar exentos del im-puesto sobre la renta, siendo éste de-recho ya no frente al patrono, sinofrente al Estado.

El parágrafo primero contempla elbeneficio de darle más al trabajadorde lo que le correspondería en caso deque se calculara por mes la antigüe-dad si la relación de trabajo terminaraen el primer año de servicio. Ejemplo:si un trabajador en el primer año labo-ró cuatro (4) meses, y se extinguió larelación, si no existiera éste párrafo,

se calcularía mes a mes, lo que daríacomo resultado que al trabajador lecorrespondería solamente cinco (5)días de salario, que es lo acreditado enel cuarto (4º) mes, pero si se aplica locontemplado en el ordinal “a” del pa-rágrafo primero, entonces le corres-ponderá quince (15) días de salariopor concepto de antigüedad.

Claramente es una norma que be-neficia al trabajador y como tal, nopuede ser renunciada ni relajada porconvenio entre particulares.

El parágrafo tercero contempla lahipótesis del fallecimiento del traba-jador, en cuanto quién debe recibir loacumulado al ocurrir tal supuesto. Eneste caso, la ley cubre tal hipótesis alseñalar como beneficiarios las perso-nas indicadas en el artículo 568, quie-nes la recibirán bajos las reglas del ar-tículo 569 y 570. Circunstancia que atodas luces cambia las reglas y princi-pios del derecho sucesoral del CódigoCivil, cual contempla normas de or-den público en cuanto al orden de su-ceder, y por tal motivo, la respectivadisposición ha sido criticada por ladoctrina, en el sentido que no contri-buye a lograr la mejor armonía en lafamilia y porque si bien es cierto, lanueva normativa regula al trabajocomo hecho social, sin embargo, lo ati-nente al régimen de las sucesiones yde la regulación de los bienes conyu-gales son materias propias del Dere-cho Civil y no del Derecho del Trabajo(Goizueta, 2001).

El parágrafo quinto expresa comobase de cálculo un salario integralpara la prestación de antigüedad, in-cluyéndose la cuota parte de lo quepercibiría por concepto de participa-

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ción en los beneficios o utilidades de laempresa, en este sentido, no pudieranlas partes convenir calcular en base alsalario normal del artículo 134 de laLey Orgánica del Trabajo, siendo unbeneficio que protege al trabajador ypor ende irrenunciable en los térmi-nos del artículo 3 y 10 de éste cuerponormativo.

Y, por último, el parágrafo sexto,que contempla la aplicación del artí-culo 108 a los funcionarios o emplea-dos públicos nacionales, estadales omunicipales. Siendo un beneficio diri-gido hacia los trabajadores del sectorpúblico, específicamente a los emplea-dos, por cuanto los obreros ya estánamparados por la Ley Orgánica delTrabajo en virtud del artículo 8.

El parágrafo segundo, al igual quela situación planteada en párrafocuarto del artículo 108 se ha buscadotratarlos de último, ya que su análisisamerita un poco más de detalle e in-cluso acorde con derechos y garantíasde rango constitucional.

Se ha hecho referencia a casi todo elpostulado del artículo 108, y se ha lle-gado a la conclusión de que sus nor-mas benefician a los trabajadores, yen tal sentido, son irrenunciables poréste, en los términos del artículo 3, os-tentando el carácter de orden públicode acuerdo al artículo 10 de la Ley Or-gánica del Trabajo, ya que el legisla-dor no tuvo la intención de quitarle sucarácter imperativo.

Ahora bien, el artículo 10 presentauna formula de redacción muy intere-sante:

Artículo 10. Las disposiciones deesta Ley son de orden público y de

aplicación territorial; rige a venezo-lanos y extranjeros con ocasión deltrabajo prestado o convenido en elpaís y en ningún caso serán renun-ciables y relajables por conveniosparticulares, salvo aquellas que porsu propio contexto revelen el propósi-to del legislador de no darle carácterimperativo…(cursiva añadida).

Quiere decir, que en principio todaslas normas de la Ley Orgánica delTrabajo son de orden público y porende irrenunciables, pero el legisla-dor da la posibilidad de renunciaraquellas normas que al observar sucontexto revelen su propósito de nodarles el carácter imperativo, sino su-pletorias.

Cuando el legislador contempla quela prestación de antigüedad se pagarálo depositado o acreditado al términode la relación de de trabajo. ¿le estádando carácter imperativo o es una delas normas en la que no tuvo esa inten-ción en los términos del artículo 10? Eigualmente ¿beneficia al trabajador elhecho de que sea pagado lo depositadoo acreditado por concepto de presta-ción de antigüedad al término de la re-lación de antigüedad?

Si se observa el contexto del artícu-lo 108, se notará que tanto explícitacomo implícitamente la intención dellegislador se orienta en que la presta-ción de antigüedad se cancele al tér-mino de la relación laboral y no antes,imperativo que no sólo ha existido enla normativa de la Ley vigente, sinotambién en aquellas que la precedie-ron, e inclusive en el proyecto de LeyOrgánica del Trabajo se sigue mante-niendo tal imperativo; y por tanto, laintención del legislador jamás ha es-

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tado orientada en quitarle su carácterimperativo, y esto se observa así:

El párrafo cuarto del artículo 108dice: “Lo depositado o acreditado men-sualmente se pagará al término de larelación de trabajo (…”) (cursiva aña-dida). La manera como se expresa ellegislador en esta parte de la norma,visualiza su intención de impartirleimperatividad al “momento” en quedebe entregársele al trabajador loacreditado mensualmente por concep-to de antigüedad.

El legislador determinó de maneraexpresa, qué fue lo que consideró debe-ría entregarse antes del término de larelación laboral, así, el párrafo décimocontempla:”Los intereses están exen-tos del impuesto sobre la renta, seránacreditados o depositados mensual-mente y pagados al cumplir cada añode servicio, salvo que el trabajador, me-diante manifestación escrita, decidierecapitalizarlos”(cursivas añadidas).Por razones de equidad el trabajadordisfrutará de algo que ya estaba den-tro de su patrimonio, pero no de todo, yesto es así, por cuanto la norma buscasalvaguardar sus intereses, que másadelante se verá el por qué de esto últi-mo.En este sentido,el legislador deter-minó que los intereses que ha devenga-do el dinero que se encuentra acumula-do por prestación de antigüedad, po-drán ser entregados al trabajadoranualmente, siempre y cuando esa seala intención de éste último,a no ser quequiera capitalizarlos.

El parágrafo segundo contempla lafigura de los anticipos, pero con un lí-mite, cual es el setenta y cinco porciento (75%) de lo acreditado o deposi-tado, y sólo para fines determinados:

a) la construcción, adquisición, mejo-ra o reparación de vivienda para él ysu familia; b) la liberación de hipotecao de cualquier otro gravamen sobre vi-vienda de su propiedad; c) las pensio-nes escolares para él, su cónyuge, hi-jos o con quien haga vida marital; yd) los gastos por atención médica yhospitalaria de las personas indica-das en el literal anterior.

La norma está redactada de la si-guiente manera: “El trabajador ten-drá derecho al anticipo hasta un se-tenta y cinco por ciento (75%)…” (cur-siva y subrayado añadido). En igualcircunstancia, el legislador en éstaparte de la norma le da el derecho aldependiente de gozar de su prestaciónde antigüedad, como ya dijimos, porrazones de equidad y justicia so-cial(antes del término de la relaciónde trabajo), pero condicionada a quesea un límite: setenta y cinco por cien-to (75%); y lo hace de una manera im-perativa: “hasta de un setenta y cincopor ciento”; condicionado a ciertascausales, que ya se verá más adelantesi son taxativas o enunciativas.

Todo ello denota la intención del le-gislador de evitar que el trabajadordeje vacío ese fondo que se ha genera-do por el dinero acumulado mes a mes.

Si ya al analizar todos los supues-tos del artículo 108 se observó que lasnormas van en beneficio del trabaja-dor y por tanto tienen el carácter deorden público e irrenunciables; no hayrazón para negarle el carácter de irre-nunciabilidad al momento en quedebe ser pagada la prestación de anti-güedad, más aún, cuando del contextodel referido artículo no se observa elpropósito del legislador de quitarle el

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carácter imperativo; por el contrario,varios postulados de la misma refle-jan su intención de darle imperativi-dad al momento en el cual el patronodebe pagar a sus trabajadores lo acre-ditado o depositado por concepto deprestación de antigüedad; aunado alhecho cierto, que cuando el legisladorquiso, que se le pagara al trabajadorantes del termino de la relación labo-ral algún beneficio reflejado en el artí-culo 108, lo hizo de manera explícita,como el caso de los intereses, cosa queno ocurre con la antigüedad como tal,limitando su pago anticipado hastauna cantidad específica y por causalesdeterminadas.

Ahora bien, dicha imperatividad nosolo se observa en la Ley Orgánica delTrabajo, sino también en el derogadoReglamento de 1999 en el artículo100, y el vigente de 2006 en el artículo74 con idéntica redacción; la cual con-templa la frecuencia de los anticiposorientados a una vez por año, salvo elcaso del literal d), y lo hacen en los si-guientes términos:

Frecuencia de los Anticipos. En aten-ción a los previsto en el Parágrafo Se-gundo del artículo 108 de la Ley Or-gánica del Trabajo, el trabajador ten-drá derecho a solicitar anticipos de loacreditado o depositado, o a crédito oaval de lo acreditado en la contabili-dad de la empresa, una vez al año,salvo el supuesto previsto en el lite-ral d) de aquella norma jurídica.

El patrono o la entidad respectiva,podrá pedir al trabajador informa-ción sobre el destino de la suma dedinero solicitada en anticipo, o delcrédito o aval, según fuere el caso, ya las pruebas que lo evidencien.

Esta norma del Reglamento, respe-tó (por cuanto es su deber legal) el pro-pósito, espíritu y razón de la norma,epicentro de su reglamentación. Pro-pósito del legislador que se orienta enprocurar un acumulo de dinero en be-neficio del trabajador, a los efectos deencaminarle un medio de sub-sisten-cia para él y su familia. Es por ello,que el Reglamentista de manera ex-presa contempla el derecho del traba-jador a obtener anticipos pero una vezal año, salvo el caso del literal d), y esopor razones obvias, “derecho a la sa-lud”, “derecho a la vida”.

Este propósito, espíritu y razón dela norma, no ha sido ajeno a la juris-prudencia patria; obsérvese una sen-tencia del Juzgado Tercero Superiordel Trabajo del Circuito Judicial La-boral del Área Metropolitana de Ca-racas, de fecha 22 Septiembre de2004, en el caso C.R. Vera contra Sis-temas Multiplexor, S.A. (S.M.X.), enRamírez & Garay (2004:52):

(…)En el caso de autos, conforme seevidencia de los recibos supra cita-dos, el peticionante recibía mensualy periódicamente cantidades de di-nero bajo la denominación de antici-pos de prestación de antigüedad,bono de productividad, adelanto deutilidades, concepto que en criteriode quien decide, no obedecen al deprestaciones sociales, sino que cons-tituye el salario normal devengadopor el actor con ocasión a la laborrealizada para la demandada. (…)

(…)No se trata de anticipo de pres-tación de antigüedad, anticipo acuenta los beneficios o utilidades, laley sustantiva del trabajo señala lasoportunidades para efectuar el pagoo anticipo de la prestación de anti-

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güedad y de las utilidades; señala elartículo 108 de la Ley Orgánica delTrabajo aplicable a partir del 19 dejunio de 1997, que la prestación deantigüedad, atendiendo a la volun-tad del trabajador, se depositará y li-quidará mensualmente, en un fidei-comiso individual o en un fondo deprestaciones de antigüedad o seacreditará mensualmente en la con-tabilidad de la empresa; mas ade-lante señala la norma: “(…)Lo depo-sitado o acreditado mensualmentese pagará al término de la relaciónde trabajo (…)” (…). Se observa de lainteligencia de la norma, que no estadado al patrono pagar y consecuen-temente entregar al trabajador men-sualmente la prestación de antigüe-dad que haya acumulado.

El Parágrafo Segundo de la normacitada, prevé el derecho que tiene eltrabajador de solicitar a su emplea-dor que le anticipe hasta el 75% de loacreditado o depositado, por concep-to de antigüedad (…)

(…) El artículo 100 del reglamentode la Ley Orgánica del Trabajo, re-gula lo referente a la frecuencia delos anticipos, al efecto señala la nor-ma citada, que el trabajador tendráderecho a solicitar anticipo de loacreditado o depositado, una vez alaño, salvo el supuesto previsto en elliteral d) del parágrafo segundo delartículo 108 ejusdem, o sea, para sa-tisfacer gastos médicos y hospitala-rios.

El legislador rodeó de restriccionesla entrega o anticipo de dinero acuenta de la prestación de antigüe-dad, entendiendo a esta –a la anti-güedad- como el capital que logra al-macenar el prestatario de servicios,a lo largo de la prestación de servi-cios y que una vez terminada la rela-

ción de trabajo, el trabajador gozaráde un capital que le permitirá mejo-rar su calidad de vida o subsistirhasta que logre un nuevo empleo.

La intención del legislador no fueque el trabajador recibiera mensualy periódicamente de manos de suempleador la prestación de antigüe-dad, al extremo que limitó taxativa-mente las causas por las cuales, pue-de pedir el trabajador a su patrono,que le anticipe el 75% de la misma;esa libertad de contratación a que serefiere el artículo 186 de la Ley Or-gánica del Trabajo, no puede ser en-tendida al extremo que se relajennormas de orden público, como lo esla contenida en el artículo 108 ibi-dem; (…) (cursiva añadida).

Pero dicha intención no solamentese ha observado en el contexto del ar-tículo 108 de la vigente Ley Orgánicadel Trabajo.

La Ley del Trabajo de 1983, habla-ba de dos instituciones que luego fue-ron fusionadas: la prestación de anti-güedad y el auxilio de cesantía. En elcontexto de los artículos que dabannacimiento a éstas dos instituciones,así como del artículo 41, se infiere laintención del legislador de que lo acu-mulado por éstas dos vías fuese entre-gado al trabajador al término de la re-lación laboral, planteando la posibili-dad de anticipos pero con la condición,que las cantidades así entregadas fue-sen destinadas a la constitución de fi-deicomisos individuales.

Artículo 41.- Las prestaciones deantigüedad y auxilio de cesantía,consagradas como derechos adquiri-dos en los artículos 37 y 39 de la pre-sente Ley, deberán ser abonadasanualmente, como anticipo, en una

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cuenta individual del trabajador,que será abierta en la contabilidadde la empresa, y entregada, calcula-da y reajustada definitivamente alfinalizar la relación laboral. No obs-tante, el monto de estas prestacio-nes sociales podrá ser entregado pe-riódicamente a título de anticipo, se-gún los términos y condiciones queestipulen o hubieren estipulado decomún acuerdo el patrono y sus tra-bajadores o por vía de contratacióncolectiva, siempre y cuando las can-tidades así entregadas sean destina-das por el trabajador a la constitu-ción de fideicomisos individuales(Cursiva añadida).

Más aun, el parágrafo primero dedicho artículo estipulaba una formade proceder, con carácter imperativo,para con el fideicomisario, cual era laentrega del capital colocado en fidei-comiso al término de la relación detrabajo al beneficiario de la misma,que era, lógicamente el trabajador.

Parágrafo Primero: Los capitalesobjeto de tales fideicomisos deberánser pagados a sus beneficiarios sola-mente al término de la relación detrabajo y podrán ser colocados por elrespectivo fiduciario, únicamentecon autorización del trabajador fi-deicomitente, en inversiones segu-ras, rentables y de alta liquidez (cur-siva añadida).

En igual circunstancia, el ordinal“b” del parágrafo primero, del artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo de1991, se encontraba redactado, de talmanera que se observaba su carácterimperativo, estableciendo que la liqui-dación o pago de la indemnización deantigüedad debe ser hecha al términode la relación de trabajo y vuelve a re-

petir lo de la Ley del Trabajo de 1983,en cuanto a las entregas periódicas dela cantidad acumulada, condicionadaa la constitución de fideicomisos.

Parágrafo Primero.- La indemni-zación consagrada como derecho ad-quirido del trabajador en este artí-culo estará sometida a las reglas si-guientes:

b) La indemnización será liquidaday pagada al trabajador al terminarla relación de trabajo, pero podránserle hechas entregas periódicaspara constituir un fideicomiso indi-vidual, en las condiciones que esta-blezca el Reglamento y éste podráautorizar su colocación en inversio-nes seguras, rentables y de alta li-quidez (cursiva añadida).

En la Ley Sustantiva Laboral de1997 se mantuvo dicha imperatividad,claro está, en otros términos, ya no secondiciona la entrega periódica de laprestación de antigüedad a la consti-tución de fideicomisos,pero sí se condi-cionan los anticipos a determinadascausales y hasta un límite, pero enigual circunstancia que las leyes ante-riores, por lo que manifiesta de mane-ra expresa la entrega de lo acumuladoal finalizar la relación de trabajo.

Ahora bien, ¿por qué sí la presta-ción de antigüedad a partir de 1974pasó de ser una expectativa de dere-cho a un derecho adquirido, el legisla-dor siguió manteniendo su intenciónde que la misma fuese entregada altérmino de la relación de trabajo y noantes? Ésta, como la segunda interro-gante planteada anteriormente, su-giere la siguiente pregunta: ¿bene-ficia al trabajador el hecho de que loacreditado o depositado por presta-

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ción de antigüedad sean entregado altérmino de la relación de trabajo?. Sebuscará dar respuesta al analizar lanaturaleza jurídica de ésta institu-ción.

Naturaleza jurídica de laprestación de antigüedad

Es muy importante analizar la na-turaleza de las instituciones jurídicas,puesto que a partir de ellas puede fá-cilmente darse respuestas a muchasinterrogantes, siendo precisamenteesta la intención que se tiene al anali-zar la naturaleza jurídica de la presta-ción de antigüedad.

La prestación de antigüedad hasido objeto de análisis, planteándosediversas teorías, entre las cuales seencuentra: la que considera a dichainstitución como un complemento delpreaviso; la que le atribuye el carácterde institución de previsión; otra que laconsidera como un sobresalario, comoun premio a la fidelidad, como un sala-rio diferido, pagado en el momento dela cesación del trabajo (Caldera,1960).

Considera Caldera, que la institu-ción de antigüedad tiene una naturale-za compleja, por cuanto no es posibleaplicarle con exclusividad una de lasteorías anteriores, sino que su natura-leza viene a constituirse por la combi-nación de los elementos de las institu-ciones que las teorías contemplan.

En este sentido expresa:Si la indemnización de antigüedad seconsiderara como un suplemento uni-lateral del preaviso, sólo sería proce-dente en los casos en que éste tiene lu-gar en beneficio del trabajador, es de-cir, cuando ha habido despido injusti-

ficado o retiro justificado. Si se esti-mara como una simple recompensaal trabajador por haber permaneci-do en la empresa, se iría ganandoaño por año, su monto sería diferen-te y no podría privársele al trabaja-dor de ese derecho en ningún caso;esto ocurriría, todavía más, si fueraun suplemento de salario; pero, a lalarga, no existiría el estímulo al tra-bajador para continuar en el traba-jo. Si se tomara como protección deseguridad social para cubrir el ries-go del desempleo, no se calcularía enproporción al tiempo servido, sinoque debería ser proporcional altiempo de cesantía y no acordarsecuando el trabajador obtuviera deinmediato otra colocación.

Hoy en día, siendo la prestación deantigüedad un derecho adquirido, pa-recería encuadrar en la tercera de lasteorías, en los términos en que esplanteado su análisis, es decir, comouna recompensa al trabajador, puestoque sí se gana periódicamente y no sele priva de ella al trabajador en nin-gún caso, cuestión que ocurría cuandoera una expectativa de derecho.

Aún y cuando Caldera manifiestaque tiene una naturaleza compleja,que acoge los elementos de todas lasteorías, sin embargo, debe considerar-se con preponderancia en la institu-ción de previsión social.

Esta preponderancia de la institu-ción, en cuanto a considerar su natu-raleza jurídica de previsión social, seha expresado por lo menos en la juris-prudencia y doctrina patria. Es asícomo en los comentarios que se hacede los anticipos acumulados por pres-tación de antigüedad y auxilio de ce-santía contempladas en la derogada

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Ley del Trabajo de 1983, al responderuna interrogante que pudiera hacerun lector en cuanto el por qué de tantaprotección del trabajador, se ha expre-sado: “La razón de esta diferencia esque cuando una persona pierde su tra-bajo, precisa dinero en efectivo parasubvenir a sus necesidades de vidamientras encuentra otro empleo, y porello, en tal eventualidad no se le pue-den poner trabas para que dispongalibremente de él” (Garay, 1987).

En igual circunstancia, el TribunalSupremo de Justicia en algunos desus fallos ha expresado su entendi-miento en cuanto al carácter prepon-derante de previsión social de la pres-tación de antigüedad. Es así como laSala de Casación Social del TribunalSupremo de Justicia, en Sentencia No.796 de fecha 16 de Diciembre de 2003,con Ponencia del Magistrado JUANRAFAEL PERDOMO, caso M.A. Gu-tiérrez contra Emegas C.A. ha mani-festado(http:/www.tsj.gov.ve):

Es necesario acotar que la presta-ción de antigüedad devengada por eltrabajador durante el tiempo quedure la relación de trabajo, tienecomo finalidad el ahorro obligatoriodel trabajador, por tal razón, es queúnicamente está autorizado a reti-rar cantidades equivalentes hasta elsetenta y cinco por ciento (75%) de loque tenga acreditado, y únicamentecon la finalidad de satisfacer deter-minadas necesidades del trabajadory de su familia, que el legislador con-sideró esenciales.

Obsérvese la frase expresada en di-cha sentencia: “tiene como finalidad elahorro obligatorio del trabajador”.

Igualmente, la misma Sala de Ca-sación Social en una Sentencia de fe-cha 14 de Noviembre de 2002, con Po-nencia del Magistrado ALFONSOVALBUENA CORDERO, al hacer re-ferencia a una sentencia de la extintaCorte Suprema de Justicia de fecha14 de Marzo de 1993, con Ponencia delMagistrado RAFAEL ALFONZOGUZMÁN; expresa(http:/www.tsj.gov.ve):

Es así, que en fecha 14 de marzo de1993, la Sala de Casación Civil de laentonces Corte Suprema de Justiciacon ponencia del Dr. Rafael AlfonzoGuzmán, estableció la correcciónmonetaria judicial. Argumentandoque el pago de prestaciones sociales,debidas legalmente al trabajador,fue previsto en la legislación laboralpara sucederse de modo simultáneocon la terminación de dicha relaciónde trabajo, a fin de que el acreedor delas mismas, pudiera satisfacer ina-plazables necesidades personales yfamiliares. El retardo en el cumpli-miento oportuno de esa obligación y,en general, de todas las demás deanáloga naturaleza legal exigibles ala extinción del vínculo laboral, re-presenta para el deudor moroso enépoca de inflación y de pérdida delvalor real de la moneda, una ventajaque la razón y la moral rechazan,tanto más cuando, como en casos deltrabajo subordinado, la vida, la sa-lud y el bienestar del sujeto titularde la acreencia, es decir, el trabaja-dor, dependen inmediatamente deltempestivo cumplimiento por el pa-trono de la prestación legalmentedebida. (Cursiva añadida).

En igual sentido se han pronuncia-do los Tribunales Superiores del Tra-

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bajo; así se observa en la misma sen-tencia señalada en el punto referentea la irrenunciabilidad de las normaslaborales:

(…)El legislador rodeó de restriccio-nes la entrega o anticipo de dinero acuenta de la prestación de antigüe-dad, entendiendo a esta -a la anti-güedad- como el capital que logra al-macenar el prestatario de servicios,a lo largo de la prestación de servi-cios y que una vez terminada la rela-ción de trabajo, el trabajador gozaráde un capital que le permitirá mejo-rar su calidad de vida o subsistirhasta que logre un nuevo empleo(…) (cursiva añadida).

En igual sentido opina la doctrinapatria al comentar la Ley Orgánicadel Trabajo de 1991, en cuanto al pagode la prestación de antigüedad, al tér-mino de la relación laboral:

(…) teniendo como fundamentoesta practica sana en contundentesrazones de previsión social, porcuanto las grandes deficiencias y li-mitaciones de la seguridad socialque impera en el País, el escasomontos de las pensiones de vejes,invalidez o de sobrevivencia, quecondenan al trabajador o a sus be-neficiarios a una subsistencia mise-rable, justifican que la entrega deesta prestación, como ocurría conlas de antigüedad y cesantía, sehaga efectiva al finalizar la relaciónlaboral. En este sentido, al finalizarel contrato de trabajo por cualquiercausa, el trabajador ha logrado acu-mular un pequeño o mediano capi-tal, que le permite emprender algu-na actividad por cuenta propia queen alguna manera permitirá mejo-rar o estabilizar su condición devida (Villasmil, 1991: 247).

Con base en lo anterior, se puedeconcluir, que la prestación de antigüe-dad que aún y cuando puede gozar delapoyo simultáneo de varias teoríasque explican su naturaleza, sin em-bargo, tiene preponderancia a la teo-ría de la previsión social, y de ésta ma-nera ha sido reconocida explícita e im-plícitamente por la doctrina y juris-prudencia patria, así como del propiolegislador al empeñarse en la impera-tividad en que es puesto el hecho cier-to de la terminación de trabajo comocondición para su entrega, indepen-diente de la causa de la misma.

De igual manera, en otras disposi-ciones de la misma Ley, emana la in-tención del legislador de darle carác-ter previsivo a ésta institución. Es asícomo el parágrafo único del artículo165 de la Ley Orgánica del Trabajo,contempla: “En caso de terminaciónde la relación de trabajo, el patronopodrá compensar el saldo pendientedel trabajador con el crédito que re-sulte a favor de éste por cualquier con-cepto derivado de la prestación delservicio, hasta por el cincuenta porciento (50%)”.

De manera imperativa establece ellegislador que el patrono podrá com-pensar con lo que éste deba al trabaja-dor por la prestación del servicio has-ta por el cincuenta por ciento (50%), esdecir, que puede ser menos de estopero jamás por encima, logrando eltrabajador quedarse por lo menos conla mitad de lo que le corresponde porliquidación, pero nunca quedarse nicon las manos vacías o menos de esecincuenta por ciento (50%). Dentro deese crédito que le resulta al trabaja-dor al terminar la relación de trabajo

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por prestación del servicio, está indu-dablemente la del concepto de presta-ción de antigüedad.

El legislador consideró que al me-nos el trabajador tenía que quedarsecon un cincuenta por ciento (50%) desu liquidación, y esto, claro está, parapoder cubrir tanto sus necesidadesbásicas como la de su familia: comiday vivienda.

De esta manera se puede deducir laprimera repuesta a una de las interro-gante planteadas anteriormente, cuales ¿por qué sí la prestación de antigüe-dad a partir de 1974 pasó de ser un ex-pectativa de derecho a un derecho ad-quirido, siguió el legislador mante-niendo su intención de que la mismafuese entregada al término de la rela-ción de trabajo y no antes? Precisa-mente por tener una naturaleza jurí-dica preponderantemente de previ-sión social, más aún, tomando encuenta que se obtiene independiente-mente de la causa que dio origen a laterminación de la relación de trabajo.

Carácter taxativo o enunciativodel Parágrafo Segundo del

Artículo 108 de la Ley Orgánicadel Trabajo

Establecer el carácter taxativo oenunciativo de las causas que puedenoriginar que el patrono entregue altrabajador el setenta y cinco por cien-to (75%) de lo acreditado por éste en elfondo de prestación de antigüedad,permitirá determinar si el empleadoractúa al margen de la ley o no, al en-tregar dicho dinero fuera de las cau-sas expresamente determinadas porel legislador.

Si se llega a la conclusión de que lasmismas son taxativas, cualquier en-trega del dinero, por un motivo distin-to al contemplado en la ley, da como re-sultado una actuación que se contra-pone a la prohibición del legislador ypor ende habría que considerarla comoun desacato a la voluntad de éste.

En tal caso, el juzgador no tendríaque entrar a analizar si la causa esjusta o no, si es merecedora o no de laentrega anticipada de la prestaciónde antigüedad, sea en un cien porciento (100%) o en una setenta y cincopor ciento (75%), bastaría con haceruna simple subsunción del hecho de larealidad, al supuesto de hecho de lanorma para aplicar su consecuenciajurídica, cual es: “la entrega del capi-tal acumulado”.

No ocurriría lo mismo al darle unacalificación enunciativa a tales cau-sas; por cuanto de ser así, un hechoque no encuadre totalmente en lascausales podría dar acceso al deberdel empleador de entregar el dineroantes del término del vínculo laboral,y por ende su licitud. En tal supuesto,el Juez en cada caso concreto tendríaque determinar si estuvo la actuacióndel empleador ajustada o no a la Ley;determinación del juez que en muchoscasos no será la misma del empleador,que al creer que está en un supuestoválido realmente no lo esté, creandoinseguridad jurídica para éste.

Si se observa los cuatro (4) supues-tos, el legislador protegió tres (3) dere-chos fundamentales y por ello flexibi-lizó la norma que establece la entregadel dinero al término de la relación la-boral; derechos de protección y rango

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Constitucional cuales son: el derechoa una vivienda digna; derecho a laeducación; derecho a la salud y dentrode éste, el derecho a la vida. De estamanera, al observarse el parágrafo se-gundo del artículo 108 se tiene:

1.- La construcción, adquisición,mejora o reparación de vivienda paraél y su familia: En esta se encuentraplasmada un derecho social contem-plado en el artículo 82 de la Constitu-ción de la República Bolivariana deVenezuela:

Artículo 82.- Toda persona tiene de-recho a una vivienda adecuada, se-gura, cómoda, higiénica, con servi-cios básicos esenciales que incluyanun hábitat que humanice las relacio-nes familiares, vecinales y comuni-tarias. La satisfacción progresiva deeste derecho es obligación comparti-da entre los ciudadanos y ciudada-nas y el Estado en todos sus ámbitos.

El Estado dará prioridad a las fami-lias y garantizará los medios paraque estas y especialmente la de esca-sos recursos, puedan acceder a laspolíticas sociales y al crédito para laconstrucción, adquisición o amplia-ción de viviendas.(cursiva añadida)

2.- La liberación de hipoteca o decualquier otro gravamen sobre vivien-da de su propiedad: Esta causa tienerelación con el ordinal anterior y portanto cabe el mismo comentario.

3.- Las pensiones escolares para él,su cónyuge, hijo o quien haga vida ma-rital: En este se encuentra el derechoa la educación contemplado en el artí-culo 102 de la Constitución de la Re-pública Bolivariana de Venezuelacomo un derecho humano y un debersocial fundamental:

Artículo 102.- La educación es underecho humano y un deber socialfundamental, es democrática, gra-tuita y obligatoria. El Estado la asu-mirá con función indeclinable y demáximo nivel en todos sus niveles ymodalidades, y como instrumentodel conocimiento científico, huma-nístico y tecnológico al servicio de lasociedad. La educación es un servi-cio público y está fundamentada enel respeto a todas las corrientes delpensamiento, con la finalidad de de-sarrollar el potencial creativo decada ser humano y el pleno ejerciciode su personalidad en una sociedaddemocrática basada en la valora-ción ética del trabajo y en la partici-pación activa, consciente y solidariaen los procesos de transformaciónsocial consustanciados con los valo-res de la identidad nacional, y conuna visión latinoamericana y uni-versal. El Estado con la participa-ción de las familias y la sociedad,promoverá el proceso de educaciónciudadana de acuerdo con los princi-pios contenidos en esta Constitu-ción y en la Ley.

4.- Los gastos por atención médicay hospitalaria de las personas indica-das en el literal anterior: En este ordi-nal se ve reflejado el derecho a la sa-lud contemplado en el artículo 83 dela Constitución de la República Boli-variana de Venezuela:

Artículo 83.- La salud es un derechosocial fundamental, obligación delEstado, que lo garantizará comoparte del derecho a la vida. El Esta-do promoverá y desarrollará políti-cas orientadas a elevar la calidad devida, el bienestar colectivo y el acce-so a los servicios. Todas las personastienen derecho a la protección de lasalud, así como el deber de partici-

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par activamente en su promoción ydefensa, y de cumplir con las medi-das sanitarias y de saneamiento queestablezca la ley, de conformidad conlos tratados y convenios internacio-nales suscritos y ratificados por laRepública.

Ya en una Sentencia de un Tribu-nal Superior se hizo énfasis en el ca-rácter taxativo de estas causales. Asíse tiene en Sentencia de fecha 21-01-2004 del Juzgado Cuarto Superior delTrabajo del Circuito Judicial del Tra-bajo del Área Metropolitana de Cara-cas, caso Z. Figueroa contra Autofar-macia Juan B. León C.A:

(…)En otro particular, el recurrentealegó que el Juez a-quo no valoró co-rrectamente los depósitos bancariosefectuados a la trabajadora, que a sudecir corresponden a adelantos acuentas de prestaciones sociales. Alrespecto, esta Alzada es del criteriopor ordenarlo así el legislador, quelos casos de adelantos a cuentas dePrestaciones Sociales se encuentranexpresamente determinados en elParágrafo Segundo del artículo 108de la Ley Orgánica, a saber:

“(…)Parágrafo Segundo.- El trabaja-dor tendrá derecho al anticipo hastade un setenta y cinco por ciento (75%)de lo acreditado o depositado,para sa-tisfacer obligaciones derivadas de:

a) La construcción, adquisición, me-jora o reparación de vivienda paraél y su familia;

b) La liberación de hipoteca o cual-quier otro gravamen sobre vivien-da de su propiedad;

c) Las pensiones escolares para él, sucónyuge, hijos o quien haga vidamarital; y

d) Los gastos de atención médica yhospitalaria de las personas indi-cadas en el literal anterior. (…)”En razón de lo expuesto, los antici-

pos se otorgan sólo para satisfacer lasobligaciones previstas en el ParágrafoSegundo del Artículo 108 de la LeyOrgánica del Trabajo, y a pesar de quees facultativo para el patrono exigirlos soportes que considere válidospara su procedencia, no se evidenciaen autos que los depósitos efectuadosa nombre de la trabajadora guardenrelación con los supuestos descritosen la citada norma(…)

De la manera como se encuentraexpresada la norma, se observa la in-tención del legislador de darle carác-ter taxativo a los cuatro (4) literales,ya que no utilizó expresiones como porejemplo: “y otros ó tales como”.

En este sentido, es forzoso concluircon respecto a este punto, en el carác-ter taxativo de los cuatro (4) literalesdel parágrafo segundo del menciona-do artículo; ahora, dentro de esos cua-tro (4) literales, hay uno que por razo-nes de justicia social; por razones deintegridad y ayuda mutua que debeexistir en el entorno familiar, valores,que por estar encima de cualquiernorma positiva, debe ser extensivo aotros parientes cercanos del trabaja-dor; este es el caso del literal “d”que serefiere a los gastos por atención médi-ca y hospitalaria, pero de las personasque se indican en el literal “c” cualesson: el mismo trabajador, su cónyuge,hijos o con quien haga vida marital.Ahora, que pasaría si la contingenciaen la salud la sufriera la madre o pa-dre del trabajador, ya que la norma

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como se encuentra plasmada, le elimi-na al trabajador la posibilidad de anti-cipos para cubrir estas necesidades asus progenitores, como parientes in-mediatos.

En este caso, por las razones ya ex-presadas, y que están por encima decualquier norma positiva, debe dárse-le a este literal un carácter enunciati-vo en cuanto los parientes que abarcala norma.

La obligación del patronoa entregar anticipos

Se ha hecho mucho énfasis en cuan-to a la prohibición de la Ley al patronode entregar la prestación de antigüe-dad antes del término del vínculo la-boral en virtud de la naturaleza jurí-dica de esta institución, salvo el casode los anticipos ya mencionados. Perodicha prohibición que ha pasado desa-percibida tanto por la doctrina comopor la jurisprudencia, también hayque verla desde otra perspectiva; yesta se refiere al momento en que pue-de nacer un derecho en el trabajadorde exigir el cumplimiento de una obli-gación, como el derecho a su anticipo,que puede ser perfectamente ventila-do como reclamo ante el Órgano Ad-ministrativo del Trabajo o el aparatoJurisdiccional; aún y cuando en lapráctica es poco frecuente este tipo depeticiones, tal vez por el desconoci-miento del trabajador o el temor de re-presalias por parte del empleador.

En este punto, es preciso recordaraquello que caracteriza a la norma ju-rídica y por ende la diferencia de otrotipo de normas, como las que nacen delconvencionalismo social o las mismasnormas morales; y es lo referente a su

carácter bilateral, mientras en lasnormas de tipo moral o convencionalnace una obligación de ejecutar unadeterminada conducta pero no el co-rrelativo derecho de exigirla; cosa quesí ocurre en las normas de carácter ju-rídico.

En este punto, ¿cuándo nacería elderecho al trabajador de exigir la en-trega de su prestación de antigüedad?

Lógicamente cuando nazca la obli-gación del patrono de entregar el cua-tum de dicho concepto. En este caso yes lo que reafirma tal prohibición quecontempla la Ley,alejado de cualquierrelajación, salvo los ya nombrado an-ticipos, es que el trabajador dentro dela relación laboral no le nace el dere-cho subjetivo a reclamar su presta-ción de antigüedad y en tal supuestode un reclamo, el Inspector del Traba-jo o el mismo Juez perfectamente pue-den negar tal petición en virtud de laprohibición de Ley; ahora, ese derechosí nacería perfectamente en dos su-puestos: al término de la relación la-boral por cualquier causas y (perohasta un porcentaje determinado) porla vía de los anticipos; pero necesaria-mente enmarcando tal petición den-tro de los cuatro (4) literales del pará-grafo segundo del artículo 108. En es-tos dos supuestos, es perfectamenteviable el reclamo del derecho, ya seapor vía Administrativa o Judicial.

Y esto se trae a colación, a los efectosde reforzar o más aún, reafirmar el he-cho cierto, que el patrono durante elvínculo laboral no tiene la obligación deentregar cantidad alguna que nazcapor prestación de antigüedad, perotampoco la facultad de relajar la prohi-bición de la norma a su conveniencia.El

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hecho de que el patrono cancele perió-dicamente la prestación de antigüe-dad cuando él lo considere convenien-te a sus intereses, siendo una prácticaaceptada por el operador de justicia,pero negarle al trabajador reclamarese pago durante la relación laboral,en virtud de que el mismo se debe can-celar al final de la relación laboral,crea una desigualdad que el Juez nodebe tolerar, debiendo corregirla, es-tandarizando o uniformando las con-ductas de la parte frente a la Ley. Si ellegislador expresamente ha negado laentrega al trabajador del dinero acu-mulado por concepto de prestación deantigüedad, no generando en el de-pendiente un derecho subjetivo quereclamar frente al empleador comoposible sujeto pasivo del deber jurídi-co; debiendo el juez negar cualquierpretensión del trabajador frente aeste último, consistente en el pago to-tal de la prestación de antigüedad du-rante la relación laboral; en igual sen-tido debe negar la conveniencia y rela-jación de la norma por parte del patro-no de hacer dicho pago durante la vi-gencia del vínculo laboral, no en con-veniencia del dependiente, sino perso-nal, vulnerando la obligación de con-tenido negativo que contempla el artí-culo 108 de la Ley Sustantiva Laboral.

Normas violentadas por el pagoperiódico de la prestación

de antigüedad

La entrega periódica de la presta-ción de antigüedad, fuera de las cau-sales taxativas de Ley, plantea, nece-sariamente, la relajación de la norma,por cuanto se hace en contravención ala intención del legislador; y no solo

del legislador del año 1997, puestoque la imperativa de esa disposiciónha sido repetida en las distintas refor-mas de la Ley Sustantiva del Trabajo.Es claro, que planteando la totalidaddel artículo 108 de la Ley SustantivaLaboral un beneficio al trabajador sehace menester enfocar su carácterirrenunciable, tal como ya se hizomención en el punto dedicado a lairrenunciabilidad de los derechos la-borales; e igualmente del mismo con-texto del artículo no se observa la in-tención del legislador de no darle ca-rácter imperativo a la norma, en lostérminos del artículo 10 ejusdem. Eneste sentido, es claro mencionar suviolación por parte del empleador, queal momento de querer liberarse de unpasivo, plantea la entrega periódicade la prestación de antigüedad en sutotalidad, ya sea mensual, trimestral,semestral o anualmente. Pero algomuy importante, no sólo es el patronoquien viola el propósito, espíritu y ra-zón de la norma, también lo hace elJuez, quien tolera, acepta y no buscacorregir tal práctica insana generadaen el orden laboral.

En conclusión, violenta la normaConstitucional contenida en el artícu-lo 89.2; artículo 3, 10 y 108 de la LeyOrgánica del Trabajo.

¿Cómo entender el pagoanticipado de la prestación deantigüedad fuera de los casos

permitidos en la Ley?

El problema que ha generado estanorma, es su carácter imperfecto, esdecir, es una norma que no posee san-ción alguna por la misma Ley, y portanto, la práctica adoptada por el pa-

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trono no ha tenido ningún tipo de fre-no por parte de los operadores de jus-ticia, violando éstos la disposiciónnormativa por su conducta omisiva alno hacer valer la irrenunciabilidad dela norma laboral, que además poseeun rango Constitucional. En este sen-tido, el Tribunal Supremo de Justiciaen Sala de Casación Social se ha pro-nunciado manifestando que es de obli-gatorio cumplimiento para los juecestodas las disposiciones contenidas enla Ley Orgánica del Trabajo por su ca-rácter de estricto orden público, así setiene en Sentencia de fecha 28 deMayo de 2002, caso Hilados Flexilón,S.A. en aclaratoria:

(…)Es por lo antes expuesto, que de-bemos señalar el carácter de ordenpúblico de las normas tanto sustan-tivas como adjetivas que regulan elderecho laboral venezolano, comobien lo ha señalado esta Sala de Ca-sación Social, en reiteradas ocasio-nes, al expresar:…

“Ahora bien, es necesario retomarnuevamente lo expuesto en el capí-tulo que precede, en el sentido de se-ñalar que la Ley Orgánica del Tra-bajo expresa en su artículo 10 quelas disposiciones allí establecidasson de orden público. Siendo así ycomo lo ha señalado en jurispruden-cia reiterada este Máximo Tribunal,dado el carácter de orden público dela Ley en referencia, la misma debeaplicarse a toda relación laboralsiendo para los jueces de obligatoriocumplimiento todas las disposicio-nes allí contenidas”. (Sentencia de laSala de casación Social de fecha 9 deagosto de 2000). (Cursiva y subraya-do añadido).

Así las cosas, el carácter de ordenpúblico que reviste a las normas la-borales, obedece sin duda alguna ala naturaleza del contenido del De-recho del Trabajo y, lógicamente, delbien jurídico por el tutelado.

Efectivamente, la protección del he-cho social trabajo visto desde el pris-ma del Derecho del Trabajo, buscaresaltar la preeminencia de su con-tenido ético social, sobre el conteni-do patrimonial, es decir, se reconoceel valor fundamental de la actividadde la persona humana como instru-mento para su progreso y desarrollo,en virtud de la necesidad de ejercerhabitualmente en forma subordina-da o independiente una ocupaciónremunerada que le permite supe-rarse profesionalmente y gozar deciertos beneficios económico y socia-les considerados indispensablespara una vida decorosa.

En sintonía con lo señalado en elpresente párrafo, este Máximo Tri-bunal ha señalado que “el artículo 1ºde la LOT enuncia el trabajo comoun hecho social; pero en verdad, ja-más ha dejado de poseer esa natura-leza. Es decir, que también bajo elimperio de la Ley del Trabajo abro-gado fue un hecho influido por facto-res de orden ético, sociológico, psico-lógico y físico, que determinan la in-clinación y el aprecio de la sociedadhacia el trabajo, el respeto a los valo-res morales que su práctica entraña,la duración y condiciones en que esehecho social ha estado y está igual-mente influido por los factores de or-den económico que afectan el rendi-miento del esfuerzo humano dentrode una sociedad determinada” (CSJ,SCC, 17 de marzo de 1993, caso Ca-millius Lamorell).

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Es precisamente de ese supramen-cionado objeto y contenido del Dere-cho del Trabajo, que deviene su na-turaleza tutelar, y por ende, el quesu normativa se encuentre orienta-da por el orden público.

En efecto, la normativa laboral dis-crepa de las normas que informan alderecho común, en cuanto a que lasprimeras constituyen una verdaderalimitante al principio de la autono-mía de la voluntad de las partes,mientras que las segundas –normasde derecho común-, rigen en el pro-ceso laboral, sólo de manera supleto-ria en ausencia de dicha autono-mía.(cursiva añadida)

Por consiguiente no cabe duda, queel Derecho del Trabajo es de estrictoorden público, justificado tal carác-ter principalmente, en su naturale-za tuitiva y en el interés social quesustenta, y para ello dichas normasde carácter imperativo cuentan conla tutela del estado para lograr suefectivo cumplimiento, mediante losórganos jurisdiccionales, específica-mente a través del proceso laboral,logrando “evitar que la actuación dela ley implique una disminución enel patrimonio de quien ha vencidototalmente a su contrario” (Cfr. CSJ,SCC, 13-12-66, gf 54, P442). (…)(cursiva añadida) (http://www.tsj.gov.ve)

Esta conducta tiene mucha rela-ción con el llamado “mal pago” de unaobligación, contemplado en el aforis-mo jurídico “quien paga mal paga dosveces”. En este caso, ¿sería posibleaplicar tal aforismo a la cancelacióntotal de la prestación de antigüedadfuera de los supuestos del parágrafosegundo del artículo 108?

Tal respuesta a la luz de la normaConstitucional pareciera ser afirma-tiva, puesto que el precepto contem-plado en la Carta Magna sanciona conla nulidad, cualquier conducta en con-travención a las normas laborales,dado el interés general en cuanto aque no sean relajadas y por ende, seanobservadas de manera incondicional einexorable, y con ello, su carácter irre-nunciable. Tal disposición Constitu-cional reza de la siguiente manera:

Artículo 89.- El trabajo es un hechosocial y gozará de la protección delEstado. La ley dispondrá lo necesa-rio para mejorar las condiciones ma-teriales, morales e intelectuales delos trabajadores y trabajadoras.Para el cumplimiento de esta obliga-ción del Estado se establecen los si-guientes principios:

(…) 2.- Los derechos laborales sonirrenunciables. Es nula toda acción,acuerdo o convenio que implique re-nuncia o menoscabo de estos dere-chos. Solo es posible la transacción yconvenimiento al término de la rela-ción laboral, de conformidad con losrequisitos que establezca la ley.(cursiva añadida).

Fíjese cómo sanciona la normaConstitucional las acciones, acuerdoso convenios que impliquen renunciade los derechos laborales; lo sancionacon la nulidad del acto, entendiéndosepor este, de una manera general, laineficacia o insuficiencia del mismopara producir sus efectos legales. Sufundamento estriba en la proteccióndel orden público violado por el acto ocontrato (Maduro, 1989).

Llevando la conducta del patronoa este supuesto de las nulidades, tal

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como califica la Constitución los ac-tos en contravención a los derechos la-borales, se podría decir que tal actua-ción al margen de la ley (que ostenta elcarácter de orden público), y peor aún,en contra del propósito, espíritu y ra-zón del legislador, es nula y por tantoineficaz o insuficiente para producirsus efectos legales, que descansan enla extinción de la obligación por mediodel pago, como una de los medios o mo-dos voluntarios por excelencia delcumplimiento de las obligaciones. Sise traslada tal supuesto a la presta-ción de antigüedad, esto sería tantocomo decir que el patrono que entre-gue al dependiente dinero “supuesta-mente” proveniente de su acumulopor prestación de antigüedad, no seestá liberando de la obligación que ge-nera tal institución laboral en cabezadel patrono, quedando intacto todo eldinero que el trabajador tiene en esefondo.

En este mismo orden de ideas y si-guiendo el análisis de esta obligacióna cargo del patrono, a la luz del dere-cho civil, estaría enmarcada en lasobligaciones sometidas a término ydentro de éste, término incierto y le-gal; ya que no se sabe a ciencia ciertacuando culminará la relación de tra-bajo; pero el legislador sí coloca parael nacimiento de la obligación consis-tente en la entrega de lo acumuladopor prestación de antigüedad, comotérmino, un hecho que es la culmina-ción de la relación de trabajo.

Expresa el artículo 1214 del CódigoCivil: “Siempre que en los contratos seestipule un término o plazo, se presu-me establecido en beneficio del deu-

dor, a no ser que del contrato mismo ode otras circunstancias, resultare ha-berse puesto en favor del acreedor, ode las dos partes”.

Se mencionó que este tipo de térmi-no es legal, por cuanto es el mismo le-gislador quien establece el momentoen que debe ser entregado el dineroacumulado por antigüedad; ahora,obsérvese que la disposición del Códi-go Civil establece que se presume quedicho término ha sido estipulado enbeneficio del deudor, a menos que delcontexto del mismo contrato o de otrascircunstancias resultare habersepuesto en beneficio del acreedor o deambos. Ahora bien, la prestación deantigüedad tiene una naturaleza pre-minentemente de previsión social; sucarácter es de eminente orden públi-co, además goza de la irrenunciabili-dad;posee un carácter taxativo los an-ticipos a que se refiere el parágrafo se-gundo del artículo108 de la Ley Orgá-nica del Trabajo. Por lo que sería sanoconcluir que dicho término está en be-neficio del acreedor, que en este casoes el trabajador.

Ahora bien, la doctrina al estudiarlas obligaciones a término estableci-das en beneficio del acreedor ha ex-presado:

(…) Existen situaciones en las quepor expresa disposición legal el pagoanticipado no libera al deudor; elloocurre:

a) El deudor no se libera ni puedepagar antes, si el término es estable-cido en beneficio del acreedor, por-que en este caso el acreedor no se lepuede obligar aceptar el pago sinodespués del cumplimiento del tér-mino.(…) (Maduro, 1989: 250).

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En el ámbito laboral, hay que recor-dar que el trabajador no esta en plenalibertad para determinar con el patro-no las condiciones en que va a serprestado el servicio, en virtud del es-tado de dependencia en que se en-cuentra aquel con respecto a éste últi-mo; y esto se trae a colación, por cuan-to el hecho,de no poder obligarse acep-tar el pago al acreedor que expresa elautor citado, es atenuado en el mundodel trabajo, hasta es posible el engañoy la coacción a firmar documentoscomo medio de demostrar pagos porconcepto de prestación de antigüedad,cuando jamás han existido dichos pa-gos; por ello es grave que el legisladorno hubiere sancionado de manerafuerte esa práctica no sana del patro-no en cuanto al pago periódico total dela prestación de antigüedad, puestoque es perfectamente viable la no can-celación de ese concepto, aún y cuandolo demuestra un papel que haya sidosuscrito por el dependiente.

Ahora, volviendo al punto tratado,aplicar tal efecto civil, en cuanto el pagoanticipado de las obligaciones someti-das a término y cuyo término ha nacidoen beneficio del acreedor,al campo labo-ral, específicamente al pago anticipadode la prestación de antigüedad fuera delas causas de ley, sería tanto como decirque el patrono no se liberaría de la obli-gación y en consecuencia tendría quevolver a cancelarla; allí entraría lo queya se mencionó al comienzo de éstepunto: “el que paga mal, paga dos ve-ces”. Llegando de esta manera a la mis-ma consecuencia del punto referido a lanulidad del acto contemplado en la Car-ta Magna.

Si bien es cierto que el legislador ja-más se ha preocupado por señalar al-guna sanción o tratamiento paraaquel patrono que entregue al traba-jador parcial o totalmente su presta-ción de antigüedad, aún y cuando lamisma Ley Sustantiva Laboral le se-ñala expresamente que es al términodel vinculo laboral; sin embargo, esuna tarea o una laguna que debe lle-nar la doctrina o jurisprudencia me-diante la aplicación de principios la-borales, y más aún, tomando en cuen-ta la naturaleza jurídica de la presta-ción de antigüedad cual es prominen-temente de “previsión social”.

Ahora bien, en este caso, el legisla-dor ha dejado una laguna que debe serllenada por la interpretación doctrinaly sistemática del derecho, tomando encuenta que éste no sólo está formadopor la Ley escrita y emanada del Esta-do, sino también de una serie de valo-res que impregnan y que informan a lanorma. Es por ello, que en un EstadoSocial de Derecho y de Justicia, en lostérminos del artículo 2 de la Constitu-ción de la República Bolivariana deVenezuela el operador de justicia debetener en cuenta los valores contempla-dos en ese postulado Constitucional almomento de aplicar la norma,y no sololimitarse, de una manera mecánica, ala aplicación de la Ley mediante la de-terminación de un silogismo.

De allí que la doctrina ha expresado:(…)la noción de justicia, como resul-tado de la actividad jurisdiccional,se ha desprendido del simple requi-sito formalista de la aplicación, enocasiones fría, de la Ley al caso con-creto, para ir en busca de una solu-ción judicial que resulte no sola-

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mente ajustada a la norma legal,sino, al propio tiempo, más apegadaa la moral, al sentimiento general deigualdad de los seres humanos, masequitativa, en suma, se ha de procu-rar una justicia humana(…) (Solis,2005: 36).

De allí que formando parte del De-recho del Trabajo tal institución(prestación de antigüedad), y comotal, siendo este derecho de eminenteorden social y tuitivo, en donde formaparte de las fuentes que la informan la“equidad”, principio que no sólo hasido orientado a ser fuente del dere-cho, sino también principio de inter-pretación en todos aquellos casos enque se trate, no ya de fijar el alcancede una norma, sino de regular una si-tuación de hecho para la cual no existenorma aplicable ni hay suficiente cla-ridad en las otras fuentes subsidia-rias, es por lo que, a la actuación encontravención de la Ley, por parte delpatrono, hay que necesariamente bus-carle una solución acorde con ese va-lor; actuación que jamás podría ser ca-lificada de costumbre o uso, en los tér-minos del artículo 60 de la Ley Orgá-nica del Trabajo, por cuanto está endesobediencia a la disposición legaldel artículo 108 ejusdem, ya que laúnica costumbre que es perfectamen-te aceptable es la secundum legem opraeter legem, pero no aquella quebusca derogar o modificar una Leyformal o material; siendo rechazadaimplícitamente por nuestro ordena-miento jurídico, su aplicación no pue-de sostenerse dentro del campo jurídi-co laboral (Caldera, 1960).

Ahora bien, cabría preguntarse,con todo lo que se ha señalado hasta

ahora, ¿es que acaso la entrega de laprestación de antigüedad al finalizarla relación de trabajo como lo ha plas-mado el legislador laboral en todas lasleyes, no favorece al trabajador y a to-dos aquellos que de él dependen?

Del análisis de la formula utilizadapor la Constitución de 1999, la cualexpresa en el artículo 89.2: (…)”los de-rechos de los trabajadores son irre-nunciables. Es nula toda acción,acuerdo o convenio que implique re-nuncia o menoscabo de estos dere-chos(..); se observa que el Constitu-yente da la solución al problema plan-teado.

Ya se ha dicho que la norma del ar-tículo 108 de la Ley Orgánica del Tra-bajo en su totalidad es irrenunciable,en los términos del artículo 3 ejus-dem, por cuanto todas las disposicio-nes buscan proteger al trabajador;que del contexto de ella no se observaque el legislador le haya querido dar ala norma un carácter supletorio, yesto en los términos del artículo 10 delmismo cuerpo normativo, lo que dacomo resultado, que dicha disposiciónposea el carácter de orden público, ytal como lo ha calificado la Sala de Ca-sación Social del Tribunal Supremode Justicia: de estricto orden público,de obligatorio acatamiento por losoperadores de justicia; que la natura-leza de la prestación de antigüedad eseminentemente de previsión social ypor tanto su pago durante la relaciónlaboral trae un perjuicio social.

Tal norma del artículo 108 es irre-nunciable, en los términos del artículo3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo,y más grave aún, conforme al artículo89.2 de la Constitución de la Repúbli-

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ca Bolivariana de Venezuela; pero nó-tese, que con rango Constitucionalnace una consecuencia a tal actituddel patrono como lo es: la nulidad delacto, es decir, tal actuación es plena-mente ineficaz para producir sus efec-tos jurídicos, que consisten en liberaral patrono de la obligación de cance-larle al trabajador la prestación de an-tigüedad generada hasta el momentode la indebida entrega, en tal sentido,el dinero entregado no ha salido delfondo del trabajador (ya que el legisla-dor expresamente dice que es al finaldel la relación laboral, y por tanto, suentrega anticipada es prohibida), sinodel patrimonio del patrono.

Ahora bien, ¿como entender ese pa-trimonio dado por el patrono al traba-jador?; ¿se podría considerar un enri-quecimiento sin causa en cabeza deldependiente?

La respuesta es negativa,por cuantoel respectivo peculio tiene como causa:“la prestación de un servicio personal”;en este sentido, debe ser entendidocomo un provecho o ventaja que entra aformar parte del patrimonio de aquel,cualquiera que sea la denominaciónque le haya dado el patrono, encua-drando tal supuesto, en el artículo 133de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir,en pocas palabras,debe ser considerado“salario”, ya que, además de ser un pro-vecho o ventaja, como lo expresa la dis-posición legal ya enunciada,cumple contodos y cada uno de los requisitos quepor interpretación en contrario estable-cía el artículo 72 del Reglamento de laLey Orgánica del Trabajo:a) Ingresa efectivamente en el patri-

monio del trabajador;

b) es libremente disponible;c) no está destinada a reintegrar los

gastos en que hubiere incurrido eltrabajador con ocasión de la pres-tación de su servicio;

d) no es para proporcionarle al traba-jador medios, elementos o facilida-des para la ejecución de su labor;y,

e) no constituye gratificaciones vo-luntarias o graciosas originadasen motivos diferentes a la relaciónde trabajo.Además de ello, siendo salario,

debe aplicársele las consecuenciasque ello implica dentro de la cual sedestaca, su “inembargabilidad”. Pro-vecho o ventaja que jamás podrá serde prestación de antigüedad, porqueestá prohibida expresamente tal en-trega de dinero durante el desarrollodel vínculo laboral.

Tal conclusión está perfectamenteajustada al esquema del nuevo Esta-do venezolano, el cual ha sido califica-do por el constituyente en el artículo 2de un “Estado Social de Derecho y deJusticia”, encontrándose, entre otrosvalores: “la justicia social”, objetivoprincipal de la nueva Carta Magna,observado en su preámbulo, y es aquídonde el ordenamiento jurídico, y másaún, las que regulan el hecho socialtrabajo, deben ser interpretadas a laluz de este valor, que busca, ademásde la igualdad, erradicar la explota-ción del hombre para con el hombre ycon ello enaltecer la dignidad de todoser humano; de aquellos cuyo mediode subsistencia está centrado en el es-fuerzo físico y mental aprovechado enno pocos casos por el dueño del capital

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para enriquecerse, olvidando que de-trás de dicha riqueza está un ser hu-mano igual a él, que merece un tratojusto y respetados sus derechos quecomo trabajador y ser humano tiene;derechos que no solamente se agotanen una contraprestación salarial, sinoque van mucho más allá, y aquí entrala previsión social en su sentido am-plio, es decir, no sólo aquella que esotorgada por el Estado a través de or-ganismos para tal fin, sino también deaquellas instituciones laborales cuyaobligación recae en cabeza del patronoy que poseen igual carácter: “premi-nentemente de previsión social” den-tro de la cual se encuentra la presta-ción de antigüedad.

El Estado en su evolución como na-ción organizada, ha buscado cum-plir fines que se agotan en una se-rie de teorías como la planteadapor la filosofía, muy amplia ade-más, contemplándola con un fin ili-mitado, y así pretende abarcar elbien en todas sus formas para con-seguir la felicidad universal (Fa-jardo, 1985:62).

En este sentido, en virtud de tal fi-nalidad, tan amplia y además muy va-ledera, es que los Estados en mayor omenor grado han intervenido en lavida del ser humano, como ente social,regulando sus vidas y hasta limitán-dola para así evitar la destrucción delhombre para con el hombre y para conla sociedad.

Finalmente se culmina, con las pa-labras de Linares (1941:153), quiénrefiriéndose al Estado en su relacióncon el hecho social trabajo, ha mani-festado:

El Estado no es una abstracciónpara el derecho social, sino un órga-no vivo que puede ser un admirableinstrumento para la implementa-ción de la justicia social. Es deberprimordial del Estado reconocer yproteger los derechos del trabajadorpara que éste pueda vivir una vidahumana; la sociedad debe ayudar asus miembros no sólo impidiéndolesque se mueran de hambre, sino dán-doles el mínimun de bienestar quesu condición humana merece y tra-tando de asegurar a todos posibili-dades iguales. Al obrar de esta ma-nera, la sociedad hace obra no sólode progreso, sino de propia conser-vación, pues las fuerzas y valor delas colectividades se encuentran enla suma de las fuerzas y del valor delas familias y de los individuos quela componen. El objetivo de la colec-tividad debe ser el establecimientode la justicia y, por consiguiente, ensus soluciones debe predominar elcriterio moral sobre el de utilidadeconómica; los intereses individua-les deberán subordinarse a los inte-reses sociales, y si bien los derechosdel individuo deben ser respetados,en los casos en que ellos se encuen-tren en pugna con los derechos co-lectivos, éstos deben predominar so-bre aquellos.

Conclusión

El artículo 108 de la Ley Orgánicadel Trabajo, que desarrolla la deno-minada prestación de antigüedad, hacontemplado que el peculio acumula-do por tal concepto, debe ser entrega-do al dependiente al término de la re-lación de trabajo, sin distinguir, paraque se produzca tal obligación en ca-beza del patrono, la causa que ha ge-

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nerado tal ruptura del vínculo, como sílo hacían las leyes laborales anterio-res a la Ley de 1990. En este sentido,entregar dicho peculio mientras se de-sarrolla la relación de trabajo y fuerade las excepciones que contempla elmismo artículo, sería vulnerar la in-tención del legislador,no sólo de la Leyde 1997, sino de las leyes que la prece-dieron.

Del estudio de: a) la naturaleza ju-rídica de la “prestación de antigüe-dad”, al considerarla con preponde-rancia a la previsión social; b) el carác-ter de irrenunciabilidad y de ordenpúblico de las normas laborales, ydentro de esta la institución analiza-da por ir en beneficio del trabajador yademás, porque del contexto no se ob-serva la intención del legislador de ne-garle su carácter imperativo; en lostérminos del artículo 3 y 10 de la LeyOrgánica del Trabajo; c) la desigual-dad creada entre empleador y trabaja-dor, al poder negarle a éste último laposibilidad de acudir al órgano admi-nistrativo o jurisdiccional con la in-tención de obligar al patrono a entre-garle el dinero acumulado por presta-ción de antigüedad mientras perma-nezca la ejecución del vínculo laboral-salvo los anticipos-; pero tolerar lapráctica patronal en la entrega perió-dica y permanente de éste concepto,aún y cuando el legislador de maneraexpresa e implícita señala que será altérmino de la relación de trabajo; d) elcarácter taxativo de los anticipos; y,e) la consecuencia jurídica que emanade la Carta Magna en el artículo 89.2al contemplar de manera expresa la

nulidad de toda acción del empleadorque desconozca -dentro de esta la im-peratividad del artículo 108- los dere-chos o menoscabo de los trabajador.Sepuede concluir que los pagos realiza-dos del patrono hacia el trabajadorpor presunto concepto de prestaciónde antigüedad son nulos, en tal senti-do, debe entenderse que dicho dinerosale del peculio del empleador y no delfondo acumulado de prestación de an-tigüedad que posee el dependiente;encuadrando dicho pago dentro de lainstitución del “salario”, enfilando loque se conoce como “salario integral”,y ello, en los términos del artículo 133de la Ley Orgánica Laboral, comoaquel provecho o ventaja indepen-dientemente de la denominación quese le haya dado.

Esta interpretación de la norma a laluz de los valores que contempla laConstitución de la República Bolivaria-na de Venezuela, en su artículo 2, novulnera en algún sentido el orden pú-blico de las normas laborales, por elcontrario,desarrolla su inviolabilidad yrespeto que debe darle todo ciudadano,y más aún, los operadores de justicia.

Si ya el legislador sanciona al patro-no que no otorga las vacaciones al tra-bajador, aún y cuando le haya pagadoel dinero correspondiente por éstascon volver a cancelarle, concediéndoleefectivamente las vacaciones, porcuanto es un derecho humano e irre-nunciable el “descanso”; de igual ma-nera es un derecho humano e irrenun-ciable la subsistencia del trabajador ysu familia ante una eventual rupturadel vínculo contractual laboral.

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Recomendación

En la aplicación de las normas labo-rales, no hay que dejar de lado los dife-rentes principios que informan a estarama del Derecho, para con ello de darrespuesta a todas aquellas situacionesen la cual el legislador guardo silencio.Este es el caso palpable de la presta-ción de antigüedad, que aún y cuandolas diferentes leyes que la han regula-do desde 1936, han establecido la en-trega del dinero acumulado por dichoconcepto al término del vínculo labo-ral, no han expresado la consecuenciade su desacato. Obsérvese, que en ca-sos como el planteado, el juzgador nodebe convertirse solo en un lector de laley, sino también en un intérprete de lamisma desde las diferentes modalida-des hermenéuticas, para dar una co-rrecta, acertada, pertinente y justaaplicación del derecho al caso concreto.

Es pertinente hacer referencia aello, puesto que es muy frecuente ob-servar en el campo jurisdiccional elaferro de los operarios de justicia alesquema de la interpretación grama-tical o literal de la norma y la reveren-cia a las soluciones doctrinarias o ju-risprudenciales.

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legalidad en el pago anticipado de la - redalyc.org · aforesaid analysis is necessary considering...

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