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LA TEORA Y LOS VALORES EN EL DERECHOPBLICO: UNA INTERPRETACIN*

MARTIN LOUGHLINProfessor of Public LawLondon School of Economics and Political Science

SUMARIO

I. Las afirmaciones de CaneII. La extensin de la guerra acadmica

III. Qu es el derecho pblico?IV. Los valores en el derecho pblicoV. La teora en el derecho pblico

VI. Conclusiones

En una publicacin reciente, Peter Cane planteaba un problema de ciertaimportancia para la disciplina, el de la relevancia de la teora y los valores en elDerecho Pblico.1 Cane tomaba la obra de Carol Harlow para ilustrar sus pre-ocupaciones y argumentaba que el debate sobre la relacin entre el derechopblico y la teora poltica ha distrado la atencin de los valores y lo ha orien-tado hacia las diferentes formas del estudio terico-jurdico (pg. 14). Lo cuales lamentable, a juicio de Cane, sobre todo porque ha conducido a una especiede guerra acadmica en defensa de los respectivos mbitos, ha producidocierta preocupacin por las opiniones de algunos autores influyentes y por lasdiferentes tendencias en la doctrina del derecho pblico, en vez de anlisis im-portantes de normas jurdicas y valores, y, tambin, algunos extremismos sim-

UNED. Teora y Realidad Constitucional, nm. 21, 2008, pp. 219-241.

* Traduccin de Mara SALVADOR MARTNEZ y Santiago SNCHEZ GONZLEZ, Profesores de Dere-cho Constitucional de la Universidad Nacional de Educacin a Distancia (U.N.E.D.). Trabajo pu-blicado originalmente en la revista Public Law, en el nmero de primavera de 2005. Los traductoreshan decidido mantener el sistema de citas en las notas a pie que utiliz el autor en la publicacinoriginal del trabajo.

1 P. Cane, Theory and Values in Public Law, en P. P. Craig and R. Rawlings, eds, Law andAdministration in Europe: essays in Honour of Carol Harlow (Oxford University Press, 2003), pgs.1-21. (Las referencias a pginas que el lector encontrar en el texto corresponden a este trabajo).

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

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plificadores (pg. 9). Ante esta situacin, Cane propona reorientar la discusinhacia un plano valorativo, sealando que ste ofrece una perspectiva mejordesde la que examinar la relacin entre derecho y poltica.

El trabajo de Cane suscit una respuesta crtica inmediata de Paul Craig,que de esa manera justificaba una de sus afirmaciones en el citado debate. Lasotras siguen siendo discutibles. Dada la importancia de las cuestiones plantea-das y el status de los protagonistas principales de la polmica, es difcil evitar laconclusin de que este debate interesar a todos los estudiosos del derecho p-blico. Por lo tanto, este artculo se propone revisar los principales elementos dela discusin, ofrecer un anlisis de los temas objeto de polmica y suministraruna explicacin del significado de las diferentes posiciones adoptadas. Mi lneaargumental tratar no slo de mostrar las carencias de cada una de las tres po-siciones diferentes que se han mantenido las de Harlow, Cane y Craig, sinotambin que sus deficiencias dimanan de un tronco comn. El debate se estdesarrollando en unos cauces estrechos y restrictivos, y slo una vez que sehaya admitido este punto ser posible concebir una agenda ms imaginativa yambiciosa para el derecho pblico.

I. LAS AFIRMACIONES DE CANE

Nuestro punto de partida es la idea de Cane segn la cual el reciente giroterico en la doctrina del derecho pblico constituye una intil desviacin de laatencin. Opinin que se basa en dos puntos. El primero es que la contribu-cin que la teora poltica puede hacer para nuestro entendimiento del derechopblico est limitada, de un lado, por la abstraccin de los valores polticos y,de otro, por la falta de acuerdo sobre valores (pg. 5). Observacin semejantea la de W. B. Gallie sobre conceptos bsicamente disputados, de que aquellosque poseen presunciones discrepantes sobre el mundo, probablemente inter-pretarn conceptos generales como los de democracia, libertad y poltica, demaneras muy diferentes.2 Segn Cane los que orientan la discusin hacia la na-turaleza opinable de los conceptos que subyacen a los valores inmanentes en eltema, presentan el derecho pblico como una prctica ms abierta y fluida quelo que es en realidad.

Su segunda afirmacin, desarrollo de la primera, es que el sealamiento delas afinidades con la teora poltica ha provocado que los especialistas en de-recho pblico pierdan de vista que el derecho es una institucin normativa au-toritaria, es decir, que reivindica una autoridad (pg. 18). Cane alega que el de-recho absorbe quiere decir, institucionaliza ciertos valores polticos, y lovalioso polticamente se convierte en legal (pg. 19). En consecuencia, ms

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2 W. B. Gallie, Essentially Contested concepts (1955-56), 56 Proceedings of the Aristoteliansociety, pg. 167. Para una elaboracin de las implicaciones de la proposicin de Gallie para la teo-ra poltica, vase: W. E. Connolly, The Terms of Political Discourse (2a ed., Martin Robertson, Ox-ford, 1983), especialmente el captulo 1.



que volvernos hacia los valores polticos para iluminar al derecho pblico,deberamos ocuparnos del derecho pblico para ayudarnos a entender los va-lores polticos. Mediante la institucionalizacin selectiva de algunos de los sig-nificados de estos conceptos tan debatidos, el derecho reduce la connotacinsubjetiva de estos valores. Argumento similar al que usaba Luhmann cuandodefina el derecho como una generalizacin coherente de esperanza normativade comportamiento.3 En relacin con la funcin actual del derecho pblico,Cane realiza una afirmacin ms concreta: el derecho pblico contribuye demanera muy especfica a la cultura poltica de una sociedad, facilitando la so-lucin de conflictos entre valores polticos y proporcionando pautas de com-portamiento cuando los valores polticos abstractos no las ofrecen (pg. 21).

La reorientacin propuesta por Cane puede ayudar a la ciencia del dere-cho pblico a clarificar su agenda ms inmediata?. Mi opinin al respecto esque la maniobra de trasladar el centro de la discusin de la teora a los valoresno resuelve las dificultades que Cane identifica en sus aportaciones ms re-cientes, y no ofrece soluciones viables. La intervencin de Cane nos aleja de lascuestiones principales a las que hay que responder si queremos captar el sig-nificado del giro terico en el derecho pblico y determinar la relevancia de losvalores en este mbito. Pero antes de afrontar estas cuestiones, debemos situaren su contexto la propuesta de Cane y explicar las formas de la implicacin deHarlow y Craig.

II. LA EXTENSIN DE LA GUERRA ACADMICA

Las alegaciones de Cane no son nuevas. En 1992, por ejemplo, publiqu unlibro que empezaba por reconocer la fuerza de la primera (la naturaleza discu-tible y opinable de los valores polticos), y conclua con ciertas observacionesrelativas a la segunda (la necesidad de identificar una estructura de autori-dad).4 As, el captulo segundo de Public Law and Political Theory comenzabaexaminando la crisis en la filosofa poltica durante los aos 1950 y explicabacmo la teora poltica renaci ms tarde en una forma menos conceptual,como una provocacin que induca a la gente a reconsiderar creencias pre-viamente asumidas, a percibir las implicaciones ms profundas de su compro-miso con los valores, o quizs a reconocer la incompatibilidad entre finesigualmente perseguidos.5 Y, en el captulo final, especulaba sobre si la teorasociolgica del derecho de Luhmann y el proceso a travs del cual, median-te la institucionalizacin, se reduce el carcter abierto y lo posible se transforma

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3 N. Luhmann, A Sociological Theory of Law (E. King-Utz and M. Albrow trans., Routledge,London, 1985), pg. 82. Cf. Cane, n. 1 cit., pg. 5: La teora de la autopoiesis recomienda que pen-semos en el derecho como algo normativamente cerrado... pero cognitivamente abierto.

4 Public Law and Political Theory (Clarendon Press, Oxford, 1992).5 D. Miller and L. Siedentop, eds, The Nature of Political Theory (Clarendon Press, Oxford,

1983), pg. 1; citada en Public Law and Political Theory, ibid., pg. 32.



en probable podra ofrecer una teora jurdica general que pudiera servir paraentender el funcionamiento actual del derecho pblico.6 Cane, aparentemente,pone objeciones, no al debate en torno al derecho pblico y la teora polticacuyos puntos de partida y conclusiones pueden suscitar un amplio acuer-do, sino al mtodo que utilizamos para movernos desde el principio hasta elfinal. No argumenta contra las consideraciones sobre la relacin entre derechoy poltica, sino contra el tipo de instrumentos de anlisis que se ha utilizado. Lacontribucin de Cane no es una observacin imparcial sobre la existencia deuna guerra acadmica: es una incursin en esa contienda.

Como tratar de mostrar, el propsito de Cane est bastante claro: defenderuna posicin jurdica positivista. Pero su intervencin es parcial, especialmen-te teniendo en cuenta que toma el trabajo de Carol Harlow como el objetivoprincipal de su anlisis crtico. Puesto que el trabajo de Harlow carece deorientacin teortica, no nos sirve de gran ayuda. l recurre, desde luego, a lametfora del semforo (la luz roja y la luz verde)* como marco para organizar suobra Law and Administration7. Si bien abre caminos, el texto de Harlow yRawlings es un libro con un contenido destinado a los estudiantes. Aunque des-taca la relacin del derecho con la teora poltica y econmica, su finalidad noes proponer una teora propia de derecho administrativo.8 Law and Admi-nistration pretendi arrojar cierta luz sobre la complejidad de la actividad ad-ministrativa y mostrar as la simplicidad implcita en ciertas formas de control ju-dicial. Se escribi ms para provocar discusin y reflexin que para defender launidad conceptual.9 Y puesto que la metfora es una pobre sustitucin de lateora, podemos estar de acuerdo con Cane en que la distincin luz verde/ luzroja puede ser til como herramienta pedaggica... (pero) como contribucina la teora legal, resulta problemtica (pg.10)10. Sin embargo, lo hacemos sinaceptar su pretensin ms general.11 Si las objeciones de Cane son que la preo-

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6 Public Law and Political Theory, pgs. 250-259.* Sobre la que se ha traducido como metfora del semforo, vase la nota 11.7 C. Harlow and R. Rawlings, Law and administration (Weidenfeld and Nicholson, London,

1984) y (2a ed. Butterworths, London, 1997), caps. 1 y 2.8 Law and Administration, ibid. (1984), pg. xxxiii; (1997), pg.vii.9 No es nuestro propsito... dar respuestas simples a problemas insolubles, actitud sta

que se refleja en las preguntas incluidas en el texto. Algunas se formulan para servir de mera guaa los estudiantes a travs de las dificultades de los casos. Otras, invitan a la reflexin sobre temas deinters e importancia (ibib. pg. xxiv.)

10 Cane afirma: No es extrao pensar que el derecho es al tiempo una institucin normativay una prctica humana dotada de un propsito; verdaderamente, es la normatividad la que hace delderecho un instrumento til al poder y una fuente de legitimacin para los que ejercen poder (pg.10). Cf. M. Loughlin, Beyond Complacency (1983) 46 M.L.R., pgs. 666 a 672, donde dice que aun-que ellos (los funcionalistas) han creado una tendencia o un dogma (junto con una concepcininstrumental del derecho), lo que la escuela crtica no ha conseguido ha sido elaborar y articular hasido una teora legal (nfasis en el original).

11 Algunos de los comentaristas han detectado semejanzas en la distincin de Harlow y Raw-lings entre los enfoques luz roja/ luz verde y los estilos funcionalista y normativista de pensamiento enmateria de derecho pblico expuestos en Public Law and Political Theory, citada en la nota 4. Exis-ten semejanzas obvias, sobre todo porque algunos de autores considerados red-lighters son nor-



cupacin por la relacin entre el derecho pblico y la teora poltica ha distra-do la atencin, que se ha traducido en una preocupacin por los estilos msque en un anlisis fundado, y que ha llevado a extremos simplificadores, susargumentos en contra de la obra de Harlow no resuelven los problemas msgenerales.12

Como hemos dicho, la intervencin de Cane provoc una respuesta in-mediata de Paul Craig,13 quien, si bien critica efectivamente el mtodo positi-vista jurdico de Cane para determinar los valores en el derecho pblico, seaparta del problema fundamental. Sobre todo porque no proporciona una so-lucin satisfactoria a la cuestin de la relacin entre teora y prctica. Y lo quees significativo, comparte con Harlow su concepcin de la teora en derechopblico. Adems de recurrir a la metfora del semforo (la luz roja y la luz ver-de), Harlow ha introducido una distincin entre teoras de fondo y teoras de fa-chada (o, en otras palabras, entre teoras profundas y teoras superficiales), que,se dice, nos ayudar a comprender el derecho pblico.14 Cane tambin criticaeste aspecto del trabajo de Harlow y trata de encontrar cierta consistencia en eluso de esa distincin.15 A mi juicio, Cane lleva razn: esa distincin no est cla-ra, incluso es incoherente, y la respuesta de Craig no aborda plenamente esteaspecto del debate.

Hasta este momento, por lo tanto, lo que sostengo es que los tres prota-gonistas del debate Harlow, Cane y Craig16 fracasan en su intento de abor-dar adecuadamente el problema de la teora y los valores en el derecho p-blico. Y aado que, aunque esta divisin est basada en posiciones diferentes,


mativistas y los green-lighters tienden a adoptar un estilo funcionalista. Pero aquellos que combinanlos dos olvidan una distincin conceptual bsica. Harlow y Rawlings usan las metforas en el mbitode una concepcin instrumental del derecho: debera el derecho, se preguntan, mostrarse como con-trol (luz roja) o medio para facilitar (luz verde) el ejercicio de las competencias administrativas? Estaconcepcin, que es la expresin del mtodo funcionalista, no es el fundamento adecuando para ela-borar una teora del derecho. Sea lo que fuere, el derecho pblico es una forma de ordenacin, no esun instrumento de control; no es un mecanismo para controlar o facilitar la accin social, sino una ac-tuacin que organiza y despliega poder y de ese modo posibilita mediante el control.

12 En este punto, habra que apuntar que Public Law and Political Theory aborda directa-mente las afinidades entre el derecho pblico y la teora poltica, dirige la atencin a las diferentestendencias en la doctrina del derecho pblico y presenta ste como un discurso polarizado. En sutrabajo, Cane expresa sus crticas, utiliza la metfora de la luz roja y verde para ilustrarlas y escribeque Loughlin... establece una distincin parecida en trminos de normativismo y funcionalismo.(pg. 9).

13 P. P. Craig, Theory and Values in Public Law: A Response, en Law and Administration inEurope, n.1 cit., pgs. 23-46.

14 Carol Harlow, Changing the Mindset the Place of Theory in English administrative Law(1994) 14 O.J.L.S., pg. 419, en pgs. 421-427.

15 Cane, n. 1 cit., pgs. 5-9. Cane recupera cierto sentido mediante una reformulacin de lostrminos como valores crticos y valores inmanentes.

16 Conviene apuntar que Carol Harlow es un actor involuntario en este debate (yo paso poralto la cuestin de si es o no propio de profesores universitarios reunirse para homenajear a un co-lega slo para discutir entre ellos). Sin embargo, puesto que otros han aludido a su trabajo y re-presenta por s mismo un enfoque particular del derecho pblico, me servir de ella como ejemplode la posicin funcionalista.



existe un consenso que subyace en el trabajo de los tres: una visin positivistacompartida, en el sentido de una creencia en que el conocimiento (cientfico)de un tema se adquiere por inferencia lgica de hechos demostrables empri-camente.17 Este mtodo positivista comn, que parte de una clara distincin en-tre hechos y valores, apuntala todas las explicaciones y es la raz de las dificul-tades con que estos autores tropiezan para exponer la importancia de la teoray de los valores en el derecho pblico. A fin de verificar que as es, proceder acontinuacin a examinar cada uno de los tres ingredientes del trabajo de Cane:los valores en el derecho pblico, la teora en el derecho pblico y el propioderecho pblico. Antes de entrar en los temas de los valores y de la teora,considerar la naturaleza del derecho pblico.

III. QU ES EL DERECHO PBLICO?

A pesar de debatir sobre la teora y los valores en el derecho pblico, niCane ni Craig dicen qu entienden por derecho pblico. Cuestin que es, sinembargo, esencial. A menos que identifiquemos claramente el objeto del pro-blema, cualquier discusin sobre los valores o la teora en el derecho pblicoinducir a confusin o se convertir en un juego de despropsitos.

Con objeto de progresar con la cuestin de la definicin, interesa destacaruna divisin de opinin entre los diferentes protagonistas que resulta bsica.Me refiero a la que existe entre las diferentes posiciones sobre la idea de que elderecho es una disciplina autnoma. Aunque pueden disentir sobre su natura-leza precisa, Cane y Craig estn de acuerdo en que el derecho es un conceptonormativo; Harlow, en cambio, acepta una premisa bsica del pensamiento ju-rdico funcionalista, cual es que el derecho moderno adquiere su identidad slocomo una funcin de la sociedad. La divergencia de opiniones dimana de lasdiferentes concepciones sobre la autonoma del derecho.

EL PENSAMIENTO JURDICO FUNCIONALISTA

El pensamiento jurdico funcionalista tiende a fijar su atencin en los in-puts o en los outcomes,* y mantiene una actitud escptica ante los ejerciciosconceptuales que cosifican la idea del derecho. Su preocupacin no es si, enun sentido conceptual, el derecho es un orden normativo que controla o facilitala accin social. El objetivo funcionalista es, o examinar las condiciones socia-

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17 La obra clsica al respecto es la de J. S. Mill A System of Logic (8a ed., Longmans, London,1886). El nexo entre el mtodo general y una explicacin especficamente jurdico positivista del de-recho pblico nos lo ofrece A. V. Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Consti-tution (8a ed., Mac Millan, London, 1915), pgs. 1-34, Outline of subject: the True Nature of Cons-titutional Law.

* En espaol cabra decir insumos y productos, pero consideramos ms recomendable de-jar el texto original ingls.



les que conducen a los polticos a adoptar creencias sobre el carcter discre-cional o coactivo del derecho, o analizar el impacto social de decisiones con-cretas adoptadas por los legisladores, los jueces y otros poderes pblicos. Paralos funcionalistas, el derecho sirve a intereses o a ideas, pero carece de valorpor s mismo.18 Los valores en el derecho pblico pueden ser progresistas oreaccionarios, justos o injustos, morales o inmorales, pero son totalmente con-yunturales.

Las limitaciones de este tipo de pensamiento son evidentes: aunque losfuncionalistas exploran la funcin del derecho como ideologa, raras veces serefieren a la funcin ideolgica del derecho. Mediante la demostracin de lasvariadas formas de actuacin del derecho para proteger determinados intereses,los funcionalistas se han revelado especialmente hbiles en la desmitificacinde las reivindicaciones de la imparcialidad del derecho.19 Pero no han estadotan atentos a las formas por las que, para ser eficaz como ideologa, el derechodebe, hasta un grado significativo, operar de acuerdo con sus propios criteriosde lgica y equidad.

Para los funcionalistas, el derecho es esencialmente una cuestin de tc-nica; es un instrumento por el que una voluntad gobernante se transforma enexpresin jurdica; aunque abrazado con frecuencia por aquellos preocupadospor la justicia social, el mtodo funcionalista tiene sus orgenes en la teora po-sitivista de Auguste Comte de que el pensamiento humano ha discurrido atravs de las etapas teolgica y metafsica antes de alcanzar el actual estadiocientfico (o positivo).20 Criticar esta postura puede parecer un ejercicio mera-mente retrico, pero no deberamos hacerlo sin reconocer previamente questa puede invocar en su apoyo gran parte de la experiencia moderna del de-recho pblico. La realidad emprica del derecho pblico, entendido como el de-recho positivo relativo a la actividad del Estado, es la de un cuerpo voluminosode medidas arcanas que regulan el negocio omnipresente del gobierno admi-nistrativo. Por lo tanto, es posible identificar a una mente acadmica que trabajecon el mtodo funcionalista: esto es, la disposicin proclive a la cuantificacin,y la conversin de prcticas jurdicas en procesos y acontecimientos que sonsusceptibles de formulacin como leyes cientficas de causa y efecto.

EL POSITIVISMO JURDICO

Aunque las realidades empricas del derecho pblico contemporneo hanhecho que algunos lo vean como tema poco propicio para la investigacin con-ceptual, otros han sentido la necesidad continua de tener que identificar la l-


18 F. L. Neumann, the rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society(Berg, Leamington, Spa, 1986), pg. 285.

19 Vase, p. ej., J. A. G. Griffith, The Politics of the Judiciary (5a ed., Fontana, London,1997); P. McAulan, The Ideologies of Planning Law (Pergamon, Oxford, 1980).

20 Vase Public Law and Political Theory, n. 4 cit., pgs. 106-109.



gica de funcionamiento del derecho pblico. Esto nos lleva ms directamentehacia la exploracin de la teora en derecho pblico y al descubrimiento desus valores ms fundamentales. En esta tarea el impulso principal ha sido re-currir a la filosofa para que nos ayude a identificar, bien una estructura general,bien algn conjunto de principios ordenadores que mantengan unido el todocomo algo coherente.

Segn Cane, esa filosofa es el positivismo jurdico. A juicio de los positi-vistas, el derecho es un orden de gobierno creado de acuerdo con las prcticasconstitucionales del Estado comnmente aceptadas. Derecho aqu significaderecho positivo, aquellas normas que han sido aprobadas mediante procesosformalmente reconocidos como procedimientos de elaboracin de normas ju-rdicas. Pero, aunque se considera al derecho como el producto de una volun-tad, eso no significa que sea arbitrario o coyuntural; a los positivistas no les estvedado pretender que este cuerpo legal forme un ordenamiento relativamentecoherente. Dado que los positivistas aceptan que el derecho tiene un propsi-to (que existe para regular la conducta humana), son capaces de identificar cier-tos valores que sirven de soporte de las constantes estructurales de un ordena-miento jurdico existente.21 Este parece ser el que Cane considera su mtodo.Pero, cual es su objeto?

Para los positivistas jurdicos, el derecho pblico no constituye una disci-plina separada con su propia lgica y mtodo. Si el derecho es el conjunto denormas promulgadas por los que tienen legtimamente el poder normativo, esposible diferenciar el derecho pblico de otros tipos de derecho slo en virtudde su particular objeto. El derecho pblico, para el pensamiento positivista, esese cuerpo de derecho positivo destinado a regular la actividad de las institu-ciones de gobierno de un Estado. Los positivistas sostienen que pueden revelarlos valores subyacentes de ese ordenamiento mediante el examen del modeloformado por ese cuerpo legal.

EL DERECHO QUE EST DETRS DEL DERECHO

Muchos juristas se sienten incmodos si tienen que reconocer abierta-mente que el derecho es el producto de la voluntad humana. Si el derecho espura y simplemente el que ha sido aprobado por las autoridades de gobierno,existe el peligro de que el ejercicio positivista se desintegre en el molde del m-todo funcionalista.22 Si el derecho es una mera tcnica de gobierno, entonces

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21 Vase, p. ej., J. Raz, The Institutional Nature of Law, en J. Raz, The Authority of Law: Es-says on Law and Morality (Clarendon Press, Oxford, 1979), cap. 6.

22 Hay que apuntar aqu que cuando se requiere a quien adopta un mtodo funcionalistapara que manifieste su entendimiento del concepto de derecho, invariablemente adopta una ver-sin positivista. Cfr. Raz, ibid., pg. 37: se admite generalmente que el positivismo jurdico es esen-cialmente independiente (aunque no histricamente desconectado) tanto del positivismo de la fi-losofa decimonnica [es decir, el positivismo de Comte y Mill], como del positivismo lgico delpresente siglo.



puede ser utilizado como un instrumento de opresin tantas veces como pue-de servir como un medio para preservar o promover la libertad. O sea, la ex-plicacin de su unidad estructural puede no revelar un conjunto de valores ali-neados con las ideas que comnmente se tienen de la justicia. En consecuencia,los juristas que creen que el concepto de derecho est estrechamente unido aciertos ideales ideales agrupables bajo la etiqueta general de justicia tien-den a buscar el derecho detrs del derecho.23 Preocupados por la idea del de-recho entendido simplemente como el resultado de procesos normativos frutode los rganos de gobierno, estos juristas promueven una concepcin del de-recho entendido como una forma de coaccin sobre aquellos que detentan elpoder poltico.

A travs de la historia, este tipo de ejercicio de jurisconsulto ha implicado labsqueda de alguna fuente suprahumana de autoridad legal. Peridicamente, lahumanidad ha tratado de justificar la autoridad y la estabilidad del derecho in-vocando como fuente de las normas jurdicas los preceptos de una divinidad(derecho divino), o las constantes nsitas en la naturaleza (derecho natural), o,subsidiariamente, argumentando que son el producto de las costumbres, dandoa la costumbre el significado de segunda naturaleza.24 Para muchos, sin em-bargo, los modernos movimientos de la ilustracin, la secularizacin, y el de-sarrollo cientfico y tecnolgico junto con las tensiones existentes en cadauna de estas explicaciones25 han minado el poder de tales explicaciones. So-breviven en la poca moderna principalmente en una forma kantiana, en virtudde la cual el derecho debe entenderse como una serie de preceptos inscritos enla estructura de la razn humana. El derecho, dicen los anti-positivistas, no esvoluntas, sino ratio; no es fundamentalmente una cuestin de voluntad, sino unrasgo de la razn.

Los principales exponentes contemporneos de este argumento dentrodel derecho pblico britnico son Sir John Laws y T.R.S. Allan. El ncleo de suspropuestas, que no ser desarrollado aqu, es que existe un derecho pblico derango ms elevado que comprende un conjunto de principios racionales que


23 Esta expresin tiene abolengo, pero dentro de las obras en ingls deriva probablementedel uso de Bacon de la expresin la ley de leyes, como pauta indicativa para hacer buenas leyes:F. Bacon, On the Dignity and Advancement of Learning, en F. Bacon, Works, (J. Spedding ed.,Longmans, London , 1870), vol. 5, pg. 89. Ms recientemente, vase: J. Dickinson, The Lawbehind the Law (1929) 29 Columbia Law Review, pgs. 113-146, pgs. 285-319.

24 Cf. Blaise Pascal, Penses, i.42: La costumbre es una segunda naturaleza que destruye lavieja. Pero qu es la naturaleza? Por qu no es natural la costumbre? Temo que esta naturaleza esen s misma una primera costumbre, de la misma manera que la costumbre es una segunda natu-raleza. La formulacin de Pascal proviene, parece, de Montaigne, Essays, iii. 10: Demos el nombrede Naturaleza a las costumbres y condiciones de cada uno de nosotros... El acostumbramiento esuna segunda naturaleza y no menos poderosa.

25 Consideren, p. ej., el argumento de Leibniz de que si el derecho divino es sencillamente elproducto de la voluntad de Dios no hay razn para considerarlo bueno: Pues por qu alabarle porlo que ha hecho si sera igualmente digno de alabanza si hubiera hecho lo contrario? dnde se ha-llarn su justicia y su voluntad si no queda nada sino cierto poder desptico, si la voluntad toma ellugar de la razn...?: G. W. Leibniz, Political Writings (P. Riley ed., 2a ed., Cambridge UniversityPress, 1988), pg. 6.



funcionan para mantener la libertad.26 Correctamente entendidos, estos princi-pios de rango ms elevado, que pueden encontrarse integrados en el commonlaw, actan para imponer una estructura ms coherente en la mirada de nor-mas, reglamentos y prcticas del derecho pblico. Un grupo fundamental deideas ordena el material jurdico existente y determina su significado.

El uso de este mtodo racionalista con la finalidad de imponer una unidadestructural en el derecho asegura que, a diferencia de la visin funcionalista, nose considere al derecho como una tcnica de revestimiento de la actuacin po-ltica de los gobernantes: el derecho posee una unidad conceptual que garan-tiza que tales polticas se adopten de forma apropiada (es decir, segn princi-pios). Este mtodo racionalista debe diferenciarse tambin del mtodo jurdicopositivista ya que, en contra de los positivistas, la unidad estructural no se es-tablece mediante un mtodo cientfico social para identificar sus rasgos carac-tersticos. Para decirlo con propiedad, el derecho es un depsito con sus pro-pios valores intrnsecos, con el que el material jurdico existente debecontrastarse antes de que se le otorgue un significado jurdico concreto.

El mtodo racionalista es caracterstico de lo que hemos llamado el estilonormativista (liberal) en derecho pblico. Segn esta concepcin, el derecho seentiende como un concepto autnomo que incorpora ciertos valores univer-sales derivados de los dictados de la razn humana. El derecho pblico no sedefine como un fenmeno emprico (un cuerpo de normas promulgadas, re-glamentos y decisiones), sino como una entidad metafsica, un orden ms ele-vado de principios que informan el significado de esas normas existentes. El de-recho pblico, segn esta idea normativista, no debe concebirse como uninstrumento de poder; es, ms bien, un lmite o control sobre el ejercicio de esepoder. No debe concebirse como una expresin de voluntad, sino como unaelaboracin de la razn. No es un fenmeno emprico, sino metafsico, y estconstituido ms como un discurso filosfico que como un discurso cientfico.

EL DEBATE SOBRE EL DERECHO PBLICO

Si no identificamos la concepcin del derecho pblico que se invoca, el de-bate en derecho pblico no tiene sentido. Para Cane y los positivistas, el dere-cho pblico es el cuerpo de derecho positivo que regula la actividad del Estado.Segn sugieren, es posible identificar sus valores esenciales mediante el anli-sis de la configuracin de ese cuerpo normativo. En opinin de Harlow y losnormativistas, sin embargo, el derecho es una tcnica de gobierno. En conse-

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26 J. Laws, Is the High Court the Guardian of Fundamental constitutional rights? (1993) P.L.,pg. 59; J. Laws, Law and Democracy (1995) P.L., pg. 72; T. R. S. Allan, Law, Liberty and Consti-tutional Justice: Legal Foundations of British constitutionalism (Clarendon Press, Oxford, 1993); T.R. S. Allan, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law (Oxford University Press,2001). Como anlisis, vase T. Poole, Back to the Future? Unearthing the Theory of Common LawConstitutionalism (2003) 23 O.J.L.S., pg. 435.



cuencia, la naturaleza del derecho pblico se muestra, no examinando valoresestructurales, sino exponiendo las filosofas polticas de los que controlan losdistintos rganos del Estado. Los normativistas, en cambio, tienen una idea mselevada del concepto de derecho pblico. A diferencia de los funcionalistas yde los positivistas, los normativistas no parten del material existente de derechopositivo, sino de una concepcin normativa a priori del derecho entendidocomo una estructura coherente de principios (morales), y consideran los actos,medidas y decisiones slo como fuentes del derecho (en sentido estricto).

Con el permiso de Cane, esta caracterizacin de teoras del derecho p-blico nos permite ubicar algunas posiciones clave en el debate. Ahora somoscapaces de ver por qu les preocupa a los ius publicistas funcionalistas conocerlas distintas filosofas de gobierno (y, especialmente, las ideologas de los queocupan cargos pblicos). Esta caracterizacin puede tambin servir para ex-plicar por qu Cane considera que fijarse en las filosofas polticas distrae laatencin, y pretende trasladar el anlisis a los valores de derecho publico ins-titucionalizados en el derecho positivo. Pero cuando critica a Harlow y al m-todo funcionalista, Cane no se compromete con el enfoque de aquellos nor-mativistas que ofrecen una versin alternativa del derecho publico comounidad estructurada la que expresa la conviccin de que el derecho pblicoconstituye un orden ms elevado de principios fundamentales que gobiernanuna sociedad poltica. Aunque Craig inicia su participacin en el debate en estepunto, su alegato no postula de forma inequvoca una concepcin del derechopblico como un orden ms elevado de principios. La posicin de Craig es mscomplicada, y sus argumentos obscurecen ms que clarifican las cuestionesesenciales.

La disposicin inicial de Craig es partir de un mtodo positivista para ana-lizar material jurdico a fin de descubrir una estructura que d sentido al dere-cho positivo. Lo cual no sorprende, dado que ese es el enfoque analtico inglsortodoxo. Pero como expositor principal del mtodo analtico, Craig reconocims rpidamente que la mayora que se estaban produciendo cambios impor-tantes en los fundamentos (del derecho) y, como consecuencia de los mismos,se estaba introduciendo cierta confusin en sus categoras tipo. De ah que, du-rante algn tiempo, Craig haya tratado de reconstruir el derecho pblico.

Este proyecto ambicioso se hizo evidente en su investigacin de largo al-cance sobre la obra reciente de los cientficos de la poltica y de los filsofospolticos, que aparentemente pretenda revelar la lgica inherente del derechopblico moderno.27 Dada la naturaleza de esta obra y especialmente losanlisis detenidos de varias filosofas polticas no sorprende que mostrara sudesacuerdo con la afirmacin de Cane de que la preocupacin del ius publicistapor la teora poltica es una distraccin. Pero aunque el hilo conductor de laobra de Craig consiste en sugerir que la teora poltica puede enriquecer nues-tro entendimiento de los valores del derecho pblico, su mtodo no est claro.


27 P. P. Craig, Public Law and Democracy in the United Kingdom and the United states ofAmerica (Clarendon Press, Oxford, 1991).



Si bien reconoce que es importante ser claro respecto a la relacin entre el de-recho pblico, la teora jurdica y la teora poltica,28 en Public Law and De-mocracy pareca incapaz de ofrecer un razonamiento plausible sobre la natu-raleza de las relaciones entre el derecho pblico, la filosofa poltica y la cienciapoltica.29 Y esto es precisamente por lo que Brendan OLeary, un politlogo,apunt que el libro equivala a una transgresin sin propsito y a una prdidade la fe en los estudios jurdicos.30 Cane, por lo tanto, puede tener algo que de-cir respecto del uso de la teora poltica por los ius publicistas, si su objetivo inconfesado es Craig y no Harlow. Pero lo ms decepcionante es que Craiginsiste en eludir los problemas metodolgicos en su rplica a Cane.31

Hemos sealado la evolucin de los trabajos de Craig en esta materiapor una razn especfica. Consideramos que su mtodo principal la tcnicapositivista de anlisis se apoya en una dicotoma hechos-valores, que impiderealizar conexiones entre ambos elementos de una manera til. A la preguntade si se puede encontrar una unidad estructurada del derecho a travs de unmtodo analtico o si, para ello, es preciso acudir al mtodo interpretativo y ra-cionalista del normativismo liberal, la respuesta de Craig sigue siendo ambiva-lente. En la contestacin a la crtica de OLeary, Craig evit las dificultades deluso que hace de un mtodo analtico y, en su lugar, se inclin hacia la teora dela decisin judicial basada en derechos de Dworking.32 Ms tarde, sin embargo,promovi una concepcin positivista (formalista) del rule of law frente a unaconcepcin normativista explcita.33 Y, posteriormente, Craig se puso del ladode los que abogaban por una posicin de common law (frente a los positi-vistas jurdicos) en un debate de carcter extremadamente conceptual, y, en l-tima instancia, bastante estril, sobre los fundamentos del control judicial.34

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28 Craig, n. 13 cit., pg. 4329 Hago este comentario en M. Loughlin, The Importance of Elsewhere (1993) 4 Public Law

Review, pg. 44.30 B. OLeary, What should public lawyers do? (1992) 12, O.J.L.S., pgs. 404 a 405.31 Craig ignor estas cuestiones en la respuesta a O Leary: P.P. Craig, What should public

lawyers do? A reply (1992) 12 O.J.L.S., pg. 564. Y en un artculo posterior cuyo ttulo indica quepodra examinar estas cuestiones directamente, se eluden de nuevo las cuestiones del mtodo; P.P.Craig, Public law, legal theory and political theory (2000) P. L., pg. 211.

32 Craig, A Reply, ibid.33 P. P. Craig, Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law (1997), P.L., pg. 467.

Vase una crtica de esta propuesta positivista de Craig en D. Dyzenhaus, Forma and Substance inthe Rule of Law: A Democratic Justification for Judicial Review?, en C. Forsyth, ed., Judicial Reviewand the Constitution (Hart, Oxford, 2000), cap. 7.

34 Vid. P. P. Craig, Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review, y Competing Modelsof Judicial Review, en Judicial Review and the Constitution, ibid., caps. 3 y 17; P. P. Craig y N. Bam-forth, Constitutional Analysis, Constitutional Principle and Judicial Review (2001) P. L., pg. 763; P.P. Craig, Constitutional Foundations, the Rule of Law and Supremacy (2003) P. L., pg. 92. Es difcilevitar la impresin de que Craig parece creer que, slo si puede convencer a los dems, l mismotambin se convencer al final. En un anlisis incisivo, Allan de forma certera identifica la esterilidadde este debate cuando afirma: Desarrollado en unos trminos extremadamente abstractos y for-males, el debate sobre el ultra vires es esencialmente un sustituto de una discusin diferente, re-lativa a la naturaleza, alcance y legitimidad del control judicial. Un debate predominantemente se-mntico ha estado apunto de ocultar lo que realmente est en primer plano, desviando nuestra



Entonces, qu es el derecho pblico? Ahora s podemos dar una respues-ta directa a esta pregunta: para Cane, es voluntad; para Allan, es razn; Craig esambiguo; y Harlow no se muestra interesado en la cuestin. Todos estn equi-vocados. El derecho pblico es un concepto autnomo (cf. Harlow) y poseeuna lgica especfica (cf. Craig). Pero el derecho pblico no puede reducirse alderecho positivo (cf. Cane) y no es una subespecie de la razn moral (cf.Allan). Esta ltima afirmacin me obliga a revelar mi posicin. Dicho breve-mente, considero que el derecho pblico es un conjunto de actuaciones relati-vas al establecimiento, mantenimiento y regulacin de la actividad del Estado,y que la naturaleza de dichas actuaciones slo puede comprenderse una vezque dicha actividad de gobierno se ha conceptualizado como constitutiva deuna esfera autnoma, la del mbito de la poltica.35

Desde esta perspectiva, el derecho pblico debe tomar como su punto departida el conjunto de todas las prcticas que constituyen ese mbito de lapoltica. As, en la medida en que el derecho pblico se refiere al estableci-miento (no slo la regulacin) de la organizacin estatal, debe abarcar ms allde la voluntas, de la ley elaborada por los rganos del Estado (derecho positi-vo). El derecho pblico tiene una lgica propia, pero esta ratio no es la de la ra-zn moral; es una ratio status, una forma de la razn poltica que trabaja paraasegurar la autoridad continuada de este mbito autnomo de la poltica.

Una vez provistos de estas explicaciones sobre las distintas concepcionesde la naturaleza del derecho pblico, podemos ocuparnos ya del tema de losvalores y teoras en el campo del derecho pblico.

IV. LOS VALORES EN EL DERECHO PBLICO

En su intento de trasladar el centro del debate hacia los valores, Cane es-pecifica aquellos valores que, a su juicio, son inmanentes al derecho pblicobritnico. Entre ellos incluye: la representacin, la responsabilidad, la deferen-cia judicial, la distincin de los mbitos pblico y privado, la equidad ante laley, la proteccin del individuo, el acceso a la justicia, el poder ejecutivo, la se-paracin del poder pblico, la transparencia, la participacin, la defensa del in-ters pblico y la primaca del derecho comunitario (pgs. 14-16). Pero parececlaro que esta lista es tan discutible como ambigua, y no slo porque en ungran nmero de materias de derecho pblico se producen conflictos de valores:entre la primaca del derecho comunitario y la representacin, entre la protec-cin del individuo y la defensa del inters pblico, entre el poder ejecutivo y laseparacin del poder pblico, entre la responsabilidad y la deferencia judicial,


atencin hacia puros refinamientos de una doctrina formalista, susceptible de variadas interpreta-ciones. T. R. S. Allan, The Constitucional Foundations of Judicial Review: Conceptual Conundrumor Interpretative Inquiry? (2002) 61 C. L. J., pgs. 87 a 101.

35 Esta argumentacin se encuentra en M. Loughlin, The Idea of Public Law (Oxford Uni-versity Press, 2003).



y en muchos otros casos. En cierto modo resignado, Cane admite que estos va-lores compiten entre s, son dinmicos ms que estticos, e, incluso, llega aafirmar que es posible honrar ms a un valor con el incumplimiento de unanorma que con su observancia (pgs. 16-17).36 Cmo puede entonces un en-foque centrado en los valores contribuir a mejorar nuestro entendimiento delderecho pblico?

Cane admite que desviar el objeto del debate de las teoras a los valores nosupone, por s mismo, un claro avance; puesto que los valores son abstractos,la gente puede no estar de acuerdo sobre cules son las normas concretas queesos valores demandan o justifican (pg. 17). Del mismo modo, admite que esafalta de certeza alcanza incluso a los que defienden una teora poltico-jurdicabasada en valores concretos, como pueden ser el pluralismo, el liberalismo, elrepublicanismo, en la medida en que pueden no estar de acuerdo en los de-talles de dicha teora, esto es, en la relacin que existe entre los valores que de-fienden y el modo en que deben resolverse los conflictos que se produzcan en-tre ellos (pg. 17). En este punto, no parece que los argumentos de Canedifieran mucho de las tesis postuladas en mi obra Public Law and Political The-ory. Sirvindome de los mtodos de la teora poltica post-emprica, yo sugeraen dicha obra que la labor que corresponde a la teora... es la de presentar deforma explcita nuestros pre-juicios, y esto significa que debemos desarrollaresquemas conceptuales que sirvan para descubrir los valores inmanentes, lasrelaciones causales y los rasgos definitorios de la prctica del derecho pblico.Previendo que es posible que surgieran entonces un gran nmero de esquemasconceptuales (en palabras de Cane, cmo los valores... se relacionan unos conotros), yo propona que el parmetro para juzgar la utilidad de dichos esque-mas, su potencial, fueran los cnones bsicos de racionalidad (consistencia, co-herencia, no contradiccin) y, puesto que estamos ante una cuestin inma-nente, tambin un canon que juzgara su adecuacin desde el punto de vistahistrico.37

La crtica de Cane consiste en que, a su juicio, aquellos que se ocupan de larelacin entre derecho pblico y teora poltica creen que necesitamos la teo-ra poltica para poder entender el derecho pblico, pero el derecho pblico notiene una contribucin clara que hacer a la comprensin de los valores polti-cos (pg. 18). A la vista de lo expuesto al final del apartado anterior sobre elconcepto de derecho pblico, la crtica de Cane deja de tener sentido: el dere-cho pblico es inmanente a la teora poltica. Dejando esto a un lado, no obs-tante, puede advertirse que yo sostuve que, a pesar de que la teora poltica

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36 El razonamiento de Cane es particularmente desconcertante desde su reciente crtica a latesis de Dawn Oliver en Common Values and the Public-Private Divide (Butterworths, London,1999), de que los valores comunes de autonoma, dignidad, respeto mutuo, status y seguridad sub-yacen a todos los aspectos de la regulacin jurdica. Cane argumenta que los valores de Oliver sontan abstractos que no es sorprendente que puedan predicarse tanto del derecho pblico como delderecho privado: P. Cane, Accountability and the Public/Private Distinction en N. Bamforth y P.Leyland, eds., Public Law in a Multi-Layered Constitution (Hart, Oxford, 2003), cap. 10, pg. 268.

37 Public Law and Political Theory, n. 4 cit., pgs. 35-36.



post-emprica muestra la dificultad de elaborar estndares de objetividad rele-vantes para una prctica concreta, esto no significa que nos veamos obligadosa refugiarnos en el escepticismo, en un relativismo contraproducente o enun subjetivismo irracional.38 El ncleo de mi argumentacin en el ltimo cap-tulo de la obra citada era que necesitamos una determinada teora del derechopblico que permita trabajar con hechos y normas del modo menos ideolgicoposible (de ah el guio a las teoras de sistemas). Y puesto que sta no era sinouna solucin esbozada, en consecuencia, he tratado de justificar mi posicin.39

En cuanto a Cane, ha ofrecido alguna solucin?l sugiere que los ius publicistas necesitan observar la relacin desde el

otro punto de vista y preguntarse cmo puede contribuir el derecho pblico ala comprensin de los valores polticos. As es, puesto que el carcter abstractode los valores limita su fuerza normativa, debemos acudir al derecho paraafirmar qu conducta es polticamente adecuada (pg. 20). Esta es una res-puesta atrevida, simple y demasiado general. Y slo puede tener sentido si porderecho entendemos el derecho positivo las normas aprobadas por los co-rrespondientes rganos del Estado con potestad para ello. Pero, es convin-cente?

La cuestin ms importante es la siguiente. Gran parte de la estructura y delmodelo constitucional britnico, no slo no tienen su origen en el derecho po-sitivo, sino que, incluso, en ocasiones, son el resultado de una prctica contra-ria a ese derecho; por eso, la afirmacin de Cane resulta indefendible. En In-glaterra, la actuacin constitucional est cada vez ms ordenada y formalizada,y Cane podra querer argumentar que la fuente de las normas jurdicas escritas,como el reciente Cdigo ministerial, se encuentra en un poder pblico conpotestad normativa para ello. Pero esta no es una respuesta sencilla.40

Hay una segunda cuestin que debemos sealar: si se reconoce que los va-lores se encuentran incorporados al derecho como consecuencia de la deci-sin de un poder pblico, entonces se materializan en l y desaparecen me-diante el acto de su declaracin formal? De forma correcta, Craig plantea porqu, por ejemplo, la transparencia (y no el secreto) aparece como un valor es-tablecido, especialmente cuando hasta la aprobacin de la Ley sobre libertad deinformacin de 2000 exista muy poca base para ello.41 Esta dificultad conducea Craig a realizar una reformulacin en la lnea de la lista de Cane que define


38 Ibid., pg. 35 (citando a Bernstein).39 Vid. The Idea of Public Law, n. 35 cit.40 El mismo ejemplo del Cdigo Ministerial (Ministerial Code, Cabinet Office, 2001) es dis-

cutible, porque, aunque haya emanado del Cabinet Office, no es, en sentido estricto, una publica-cin de dicho organismo (un Cabinet paper). Fue autorizado nicamente por el Primer Ministro (unorganismo, como el Cabinet Office, prcticamente desconocido para el derecho positivo). Y, otroejemplo, el sistema de gabinete es una solucin arraigada en los valores bsicos de la forma de or-ganizacin poltica de Gran Bretaa?; sobre esto, vid.: C. Foster, Cabinet Government in theTwentieth Century (2004) no 67 M.L.R., pg. 753.

41 Craig, n. 13 cit., pg. 24. Cfr. Local Government (Access to Information) Act 1985 y el Codeof Practice on Access to Government Information (2a ed., Department for Constitutional Affairs,London, 1997).



los valores que, de acuerdo con la opinin de la doctrina ius publicista, son, odeberan ser, importantes en un rgimen de derecho pblico.42 Pero un posi-tivista (del tipo que sea) no puede aceptar con facilidad esta propuesta. Ade-ms, al indicar que esta (mal definida) comunidad de los estudiosos del dere-cho pblico posee un conocimiento especial de la naturaleza y funcin delderecho pblico, la sugerencia de Craig revela mucho de su propio trasfondoideolgico normativista. Pero la cuestin importante es que, incluso si limita-mos la propuesta de Cane a la identificacin de los valores bsicos mediante elanlisis del derecho positivo, sigue sin estar claro que trasladar el debate desdela teora al campo de los valores reduzca de manera significativa el grado de de-sacuerdo en el mismo.43

La solucin de Cane, por tanto, tiene el mrito singular de la sencillez: elderecho es decisin. Pero no hay que exagerar. Cane no defiende que el de-recho tenga la naturaleza de un patrn de conducta definitivo (pg. 20). Lo im-portante es que considera que el derecho puede dar respuestas determinantesa cuestiones morales y polticas que de otro modo no podran obtenerse, in-cluso en el caso de que estas respuestas puedan ser discutibles en trminos mo-rales y polticos (pg. 20). Pero, dado que busca establecer una autoridad delderecho independiente de sus orgenes morales y polticos, permanece en laposicin de argumentar que el derecho es mandato y que el derecho pblico esdominacin. Cane responde as a la cuestin de la relacin entre derecho p-blico y teora poltica con la solucin precisa (positivismo jurdico analtico) quemi obra Public Law and Political Theory comenzaba por rechazar. Aunque l eslibre de hacerlo, podemos sealar que ciertas cuestiones bsicas relativas a laconsistencia, la coherencia y la eficacia de las normas de derecho pblico noencuentran respuesta en sus trabajos. A su juicio, una vez que tenemos una de-cisin normativa clara, hemos resuelto ya la cuestin constitucional. La solucinque propone Cane reduce el mbito del derecho pblico hasta el punto de laincoherencia.

V. LA TEORA EN EL DERECHO PBLICO

Llegados a este punto, cuando nos planteamos la cuestin de la teora en elderecho pblico, descubrimos la razn de la naturaleza asimtrica y parcial deldebate que ocupa a Cane, Harlow y Craig. Los tres protagonistas compartenuna orientacin positivista dirigida por el objetivo ambicioso de elaborar teor-as jurdicas y, ms concretamente, teoras extradas de las ciencias naturales. Su

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42 Ibid.43 Advirtase, p. ej., la afirmacin de David Feldman de que, desde la aprobacin de la Hu-

man Rights Act de 1998, los valores fundamentales del ordenamiento constitucional britnico in-cluyen los de la dignidad, autonoma, democracia pluralista, tolerancia, mentalidad abierta, equi-dad y respeto al Estado de Derecho: D. Feldman, Convention rights and substantive ultra vires enJudicial Review and the Constitution, n. 33 cit., pg. 262. Cuntas listas de valores fundamentales,slo parcialmente coincidentes, pueden elaborarse en un nico ordenamiento jurdico?



finalidad es aislar ciertos elementos bsicos de conocimiento que puedan po-nerse en relacin de un modo lgico y formar una estructura cientfica objetiva.Visto as, el debate la guerra acadmica en realidad se refiere a distintasvariantes del positivismo, con Cane promoviendo el argumento de que el m-todo positivista en derecho exige una estricta separacin entre el mbito del co-nocimiento jurdico y los mbitos de la poltica, la historia y la tica. En la me-dida en que propugna un cambio en la direccin del debate, de la teora a losvalores, su trabajo puede interpretarse como una crtica a los positivistas, tantoa aquellos que se centran en las relaciones causales, y que producen el efectode destruir la autonoma de la ciencia jurdica (Harlow y los funcionalistas),como a los que extienden las bondades de su mtodo a la filosofa poltica y laciencia poltica y, al proceder de esta manera, provocan dificultades metodo-lgicas de difcil solucin (Craig).

Cuando nos centramos en el tema de la teora, entonces, la divisin fun-damental es la que existe entre positivistas y anti-positivistas, o interpretativis-tas. Estamos ante una brecha metodolgica bsica que se ha puesto de mani-fiesto en todas y cada una de las ciencias sociales.44 Debe sealarse aqu que miobra Public Law and Political Theory es un trabajo anti-positivista. Fue un in-tento de desarrollar un enfoque de la disciplina del derecho pblico desde unaperspectiva interpretativista, y es evidente ahora que ese mtodo confundi aalgunos autores (positivistas) que comentaron dicha obra.45 Para explicar el pa-pel que corresponde a la teora en el derecho pblico es preciso apuntar losprincipales elementos de esas diferentes lneas de investigacin.

El enfoque interpretativo se apoya en la conviccin de que nosotros esta-mos formados, en parte al menos, por nuestros pre-juicios. En tanto en cuantoesos pre-juicios se transmiten a travs del lenguaje, la idea de significado pasaa ocupar un lugar central en nuestra investigacin. Y puesto que las cosas tie-nen significado slo dentro de un determinado contexto (esto es, en relacincon otras cosas), cualquier intento de dar sentido a un objeto de investigacinrequiere la identificacin de ese mbito. Slo una vez que hayamos identifica-do el contexto podremos afirmar la coherencia o incoherencia de las afirma-ciones que se realicen, lo cual exige adems que tengamos una idea del sujetoo sujetos receptores de esos significados. Slo es posible hablar de coherenciarespecto a cualquier tipo concreto de compromiso, si existe un patrn comnde significado compartido por dichos sujetos.46 Segn esta corriente interpre-


44 Se puede encontrar una descripcin til en Q. Skinner, ed., The Return of Grand Theoryin the Human Sciences (Cambridge University Press, 1985).

45 Vid., p. ej., el comentario de Craig, en el que afirma que la divisin entre normativistas yfuncionalistas est injustificada con el argumento de que existe un elemento normativo en el fun-cionalismo y un elemento funcionalista (la determinacin de unos objetivos) en el normativismo: P.P. Craig, Review (1993) 13 Legal Studies, pg. 275. A mi juicio, su opinin se basa en un ignoratioelenchi (N. del T.: una ignorancia del argumento). El comentario de Harlow se analiza ms ade-lante.

46 Vid. la aportacin clsica de C. Taylor, Interpretation and the Sciences of Man, en C. Tay-lor, Philosophical Papers (Cambridge University Press, 1985), Vol. 2, cap. 1.



tativa, la teora es simplemente el intento de hacer mucho ms comprensible untipo concreto de compromiso.

Partiendo de esta posicin, en la obra Public Law and Political Theory sos-tena que el derecho pblico es una forma de discurso poltico (la identificacinde un mbito), en el que el significado de los conceptos bsicos vara deunos autores a otros (los sujetos) que representan diferentes concepciones delderecho pblico (la bsqueda de coherencia). Esta breve explicacin podraampliarse. Pero, para poder analizar las diferencias metodolgicas antes sea-ladas, debemos comenzar por ilustrar el uso que los positivistas hacen de la teo-ra en el derecho pblico.

En el trabajo Changing the mindset: the place of theory in English admi-nistrative law, Harlow intentaba hacer desaparecer algunas de las ambige-dades que enturbian el debate terico entre juristas en el mbito del derechopblico y examinar las posibles funciones de una teora del derecho pbli-co.47 Tras un complicado anlisis en el que distingue entre teoras de fondo yde fachada, y teoras profundas y superficiales,48 Harlow llega a la que,obviamente, es la cuestin principal: de qu manera ... el derecho pblico in-gls es deficiente en el plano terico...?49 No resulta tan interesante la respues-ta a esta pregunta como la naturaleza de la misma. La cuestin es que esta pre-gunta tiene sentido slo si la teora se considera, no como un mtodo deinvestigacin, sino como si ella misma constituyera una determinada forma deconocimiento. Y la manera ms obvia de utilizar la teora para demostrar la va-lidez del conocimiento jurdico es mostrar que el conocimiento jurdico es unaforma de conocimiento cientfico.50

La predisposicin positivista de Harlow la lleva a malinterpretar el argu-mento de Public Law and Political Theory. Probablemente est en lo ciertocuando sugiere que mi utilizacin de la teora como si fuera un mapa es esen-cialmente descriptiva,51 pero llega a conclusiones errneas.52 En el apartado re-lativo a Teoras como mapas, explico que la tarea que corresponde a una teo-ra es presentar de forma explcita y sistemtica aquellas estructurasconceptuales que implcitamente determinan nuestra visin del objeto (cohe-rencia); que este enfoque terico puede revelar la existencia de una diversidadde estructuras conceptuales; y que, de acuerdo con Charles Taylor, podemosver esa variedad de teoras como si fueran mapas rivales de un mismo terreno

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47 Harlow, n. 14 cit., pg. 421.48 Vid. pg. 49, cit.49 Harlow, n. 14 cit., pg. 424.50 Esta concepcin positivista de la teora es la que da lugar a la frase ocurrente puede fun-

cionar en la prctica, pero no en la teora.51 Harlow, n. 14 cit., pg. 427.52 Harlow parece creer que yo estoy defendiendo que el carcter distintivo del derecho p-

blico reside en su anatoma interna (esto es, la distincin entre derecho pblico y derecho priva-do): ibid., pg. 427. Pero es una pretensin que yo explcitamente rechazo. Vid. Public Law andpolitical Theory, n. 4 cit., pgs. 3-4: Ese no es el mtodo que yo propongo adoptar. La dificultadde adoptar esta metodologa es que arranca de la presuncin implcita de que el derecho es, en ge-neral, una disciplina simple, sencilla... (en lugar de) una forma sofisticada de discurso poltico.



(el contexto).53 Las teoras no son descriptivas en el sentido que los positivistascreen; combinan descripcin y valoracin en un modo que los positivistas noestn dispuestos a reconocer.

Adems, Harlow arroja algunas dudas sobre mi enfoque histrico y con-sidera que yo me veo empujado a una disputa prolongada con la historia.54

Pero este es un uso extrao de la historia. No existe una historia que sea aque-llo que realmente sucedi; la historia la construyen los historiadores y su labores totalmente interpretacin (es decir, con objeto de generar conocimiento).55

Escribir la historia es la nica manera de hacer esto; es un mundo, y un mundode ideas.56 Todas nuestras valoraciones y afirmaciones vienen determinadaspor conceptos y, en palabras de Quentin Skinner, incluso nuestros conceptosaparentemente ms abstractos son completamente histricos.57 El razona-miento de Harlow conforme al cual el mtodo interpretativo no permite iden-tificar la especificidad del derecho pblico viene determinado por su creenciade que ste tiene que ser un razonamiento sobre derecho positivo (y la exis-tencia de una divisin jurisdiccional entre el derecho pblico y el derecho pri-vado); una conclusin, en pocas palabras, que no puede venir ms que, direc-tamente, de una forma de pensar positivista.

Craig, por su parte, comparte estas limitaciones respecto al uso de la teoray la historia. En su respuesta a Cane comenta lo siguiente:

Existe una tendencia a considerar la teora poltica como terica, en elsentido de que no est conectada con la realidad. Es un error. Las teoras po-lticas se desarrollan a partir de evidencias empricas y convicciones, de lascuales se deducen conclusiones normativas58.

Evidentemente, Craig tambin est utilizando ciertos modelos tericos po-sitivistas extrados de las ciencias naturales. l explica su trabajo tomandocomo ejemplo el de los pluralistas de principios del siglo XX, que, segn l ra-zona, expusieron los fundamentos histricos de la concepcin constitucional deDicey. Los pluralistas aparentemente afirmaban que la concepcin de Dicey sebasaba en una visin unitaria del funcionamiento de la democracia: todo el po-der pblico era y deba canalizarse a travs del Parlamento, rgano que poseael monopolio legislativo.59 Esta idea se funda en una concepcin unitaria delEstado que conecta con la preocupacin de Hobbes por la guerra civil y laanarqua. Una vez que revelaron los fundamentos histricos del Estado unita-


53 Public Law and political Theory, ibd., pgs. 37-38.54 Harlow, n. 14 cit., pg. 427.55 Vase R. G. Collingwood, The Idea of History (Clarendon Press, Oxford, 1946), especial-

mente la parte V.56 M. Oakeshott, Experience and its modes (Cambridge University Press, 1933), pg. 99.57 Q. Skinner, Retrospect: Studying rhetoric and conceptual change, en Q. Skinnner, Visions

of Politics. 1: Regarding Method (Cambridge University Press, 2002), pg. 177.58 Craig, n. 13 cit., pg. 42.59 Ibid.



rio, contina Craig, los pluralistas procedieron entonces a ponerlos a pruebatanto desde un punto de vista descriptivo como prescriptivo. Desde la pers-pectiva descriptiva, rebatieron la idea de que todo el poder pblico lo ejerca dehecho el Estado... y, desde la perspectiva prescriptiva, aplaudieron ms quecondenaron el poder de los grupos sociales.60

Esta forma de argumentacin, muy tpica del anlisis de Craig en estasmaterias, es errnea, tanto si se trata de ciencia, como de historia o teora pol-tica. Su suposicin de que existen hechos indiscutibles en este mbito a los quese puede llegar mediante una investigacin emprica objetiva es incorrecta:siempre estamos tratando de ajustar la informacin a nuestras suposiciones pre-vias, a nuestros pre-juicios, en la materia. Estamos siempre interpretando exactamente como Craig hace en el pasaje anterior sobre los pluralistas, Di-cey y Hobbes. Y todos los esquemas de interpretacin no slo los deCraig son cuestionables. Los razonamientos de Craig estn impregnados deuna visin bastante naf de la causalidad histrica. Han identificado Craig (olos pluralistas) el origen de la concepcin constitucional de Dicey? los plante-amientos imaginativos y rigurosos de Hobbes pueden reducirse a una preocu-pacin por la anarqua? dnde est el hecho que evidencie que Dicey (que,por otra parte, no menciona a Hobbes en sus obras The Law of the Constitutiony Law and Opinin) estaba influido de manera tan determinante por Hobbes?Del mismo modo que los autores que utilizan un mtodo positivista, Craigest invocando la teora como si fuera un tipo de tcnica con la que podamosobtener respuesta a los problemas. En mi opinin, esto es manifiestamente re-ductor y conduce a soluciones imposibles.

Mientras esta divisin entre la concepcin positivistas y la concepcin in-terpretativista no se supere, no parece que, de momento, podamos hacer mu-cho por resolver la situacin.61 Lo ms que se puede esperar es que reconoz-camos de forma explcita que existe esa divisin respecto de las cuestiones msbsicas relativas a la conceptualizacin del derecho pblico y que esa divisinproduce, en muchas ocasiones, errores y malentendidos en la materia.62 Desdeluego, hay mucho que debatir sobre los mtodos de interpretacin. El pensa-miento liberal normativista, por ejemplo, es claramente interpretativo en su for-ma de operar y, dado que su influencia se extiende, existen probabilidades deque se pueda desarrollar un debate ms autntico sobre los fundamentos te-ricos del derecho pblico. Pero esta es una forma de pensar que a mi me pa-rece intrnsicamente metafsica y, en la medida en la que apela a la historia,

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60 Ibid61 Esta es la diferencia metodolgica que, p. ej., reside en el ncleo del actual debate (una ra-

mificacin del debate sobre el common law y el ultra vires, igualmente estril) entre Allan y Craigsobre la lgica de la justificacin del control judicial: vase T. R. S. Allan, Constitutional Dialogueand the Justification of Judicial Review (2003) 23 O.J.L.S., pg. 563; P. P: Craig, The Common Law,Shared Power and Judicial Review (2004) 23 O.J.L.S., pg. 237.

62 Cfr. I. Hacking, The Social Construction of What? (Harvard University Press, Cambridge,Mass., 2000), pg. 31: Yo no quiero paz entre constructivistas y cientficos. Yo quiero comprendermejor sus desacuerdos y por qu, quizs, nunca lleguen a un punto de encuentro.



como la doctrina histrica de Savigny, lo hace de un modo profundamente anti-histrico.63 Sin embargo, slo cuando el contexto se haya librado de residuosdel pensamiento positivista seremos probablemente capaces de progresar a tra-vs de un debate ms constructivo.

VI. CONCLUSIONES

En esencia, mi opinin es que la propuesta de Cane, de que los ius publi-cistas debemos centrarnos en los valores ms que en la teora para poder abor-dar las cuestiones centrales de nuestra disciplina, es incapaz de percibir lacomplejidad de la materia y de afrontar las dificultades que plantea. Para llegara esta conclusin, he pretendido mostrar cmo el debate ms general (la gue-rra acadmica) se ha desarrollado en unos trminos sesgados o asimtricos, yque ha resultado ser una discusin entre seguidores de diferentes tendenciasdel positivismo sobre cul es el mejor modo de conceptualizar la relacin entrederecho y poltica. Es muy poco probable que este debate del que son ejem-plo los trabajos de Harlow, Cane y Craig tenga sentido y resulte interesantepara los que mantienen que el derecho es una disciplina interpretativa. Laprofundidad de la brecha metodolgica llega hasta el punto de que aquello quepara los autores de una corriente constituye un argumento racional, para los dela otra corriente, sin embargo, no es sino ruido sin sentido.

Por mucho dilogo que se desarrolle entre los positivistas, de la clase quesean, acerca de la importancia de la teora y los valores en el derecho p-blico, no parece posible que ste pueda enmascarar su incapacidad paraofrecer una explicacin coherente de lo que es el derecho pblico. Por miparte, he explicado que entiendo el derecho pblico como una forma espe-cial del discurso terico, que define y constituye el mbito de la poltica. Setrata de una concepcin muy general del derecho pblico que, indudable-mente, presenta tambin sus propias dificultades metodolgicas. Pero al me-nos permite afrontar de forma coherente y clara la cuestin de la teora y losvalores en el derecho pblico. De acuerdo con el mtodo interpretativista, lateora es a los valores lo mismo que la gramtica es al vocabulario. El signifi-cado de palabras como libertad, democracia y responsabilidad slo puede de-terminarse conociendo su gramtica, el modo en que se disponen para des-plegar efectos en un contexto determinado. Es decir, esos valores abstractos yopinables slo adquieren un significado ms preciso cuando se les sita den-tro de una construccin terica concreta. Esas construcciones practicesson configuraciones de ideas que operan dentro de un contexto histrico ysocial especfico. Las conductas habituales se generalizan a travs de dichasconstrucciones, y a esa reiteracin de las conductas, que podemos calificar de


63 Vase E.-W. Bckenfrde, The School of Historical Jurisprudence and the Problem of theHistoricity of Law, en E.-W. Bckenfrde, State, Society and Liberty: Studies in Political Theory andConstitutional Law (J. A. Underwood traductor, Berg, New York, 1991), cap. 1.



hbitos de conducta, las he denominado modelos de pensamiento en dere-cho pblico.

As pues, los modelos de pensamiento en derecho pblico juegan el papelesencial de actuar como transformadores que convierten los valores abstractosy discutibles en pautas identificables de comportamiento. Estos modelos en elderecho pblico asumen un papel similar al que las plantillas culturales (Ge-ertz),64 las formas discursivas (Foucalt),65 los hbitos (Bourdieu),66 o las mor-fologas ideolgicas (Freeden),67 desarrollan en el mbito social y poltico engeneral. El discurso del derecho pblico puede entenderse como un esfuerzo,mediante el uso del lenguaje, de institucionalizar esos diferentes modelos depensamiento que compiten entre ellos en las formas de comportamiento de lapoltica.

Cualquier ius publicista con una orientacin prctica que haya seguido miargumentacin hasta aqu puede preguntarse con razn: y esto para qu? Simis reflexiones sobre la teora y los valores son correctas qu consecuenciasderivan de ellas? La respuesta breve es que de la lucha por la libertad y la justi-cia no deriva nada concreto: con la teora el mundo sigue siendo precisamentecomo es. Entonces para qu esta molestia? La mejor respuesta que puedoofrecer exige realizar una distincin entre dos tipos de papeles: el de actor y elde acadmico. Mientras los actores en el mbito del derecho pblico estnmotivados por el deseo de promover sus propios objetivos ideolgicos, los aca-dmicos desempean un papel ms comedido. Los acadmicos tratan de iden-tificar los modelos, los esquemas de pensamiento en el derecho pblico, y elmodo en que stos dan forma a lo polticamente posible,68 mientras que los ac-tores buscan introducir cambios en los consensos bsicos. Con todo, no hayque exagerar estas diferencias. Con frecuencia, los actores consideran queslo son capaces de actuar de forma efectiva en el mbito del derecho si han in-ternalizado previamente las pautas de las conductas imperantes y han adquiri-do un conocimiento reflexivo suficiente del discurso terico en la materia,que les permita moldear el derecho pblico de acuerdo con sus propios valoresy su propio modelo de pensamiento sobre el derecho pblico. Y, a pesar deque el trabajo acadmico es ms limitado, sigue siendo un esfuerzo imaginati-vo y constructivo. Lo que hay que subrayar, sin embargo, es que, de forma ca-

240 MARTIN LOUGHLIN

64 C. Geertz, Ideology as a Cultural System, en D. E. Apter, ed., Ideology and Discontent(Free Press, New York, 1964), pg. 63.

65 M. Foucalt, The Archaeology of Knowledge (A. M. Sheridan Smith, traductor, Routledge,London, 1989), cap. 2.

66 P. Bourdieu, The Logic of Practice (Richard Nice, traductor, Stanford University Press,Standford, California, 1990), pg. 59.

67 M. Freeden, Ideologies and Political Theory (Clarendon Press, Oxford, 1996).68 Freeden, ibid., pg. 39. Vase tambin M. Freeden, Practising Ideology and Ideological

Practices (2000) 48, Political Studies, pg. 302 a 304: estudiar una ideologa es caracterizar, aclarary descodificar las formas a travs de las cuales los colectivos de hecho piensan en trminos polti-cos, los modos mediante los cuales intencionadamente practican el arte del pensamiento poltico yde forma no intencionada expresan los elementos sociales a partir de los cuales se ha desarrolladoese pensamiento.



tegrica, el rol acadmico no est interesado en la sustitucin crtica (del mar-co existente) con estructuras ms coherentes o con posiciones preferibles nor-mativamente... sin relacin con los contextos en los que se produce el pensa-miento poltico.69 En la medida en que el acadmico pretende hacer eso, ya seaabogando explcitamente por una teora normativa del derecho pblico o exi-giendo una reforma del sistema recurriendo a su propia experiencia, entonces,est asumiendo el papel que le corresponde desempear al actor.

Desde luego, no hay razn por la que cualquiera que trabaja en este m-bito ya sea acadmico o actor no pueda cambiar de rol, especialmente enun campo de la importancia social y la complejidad del derecho pblico. Peroexiste una razn especfica por la que estos roles no deben confundirse, y es lade que estos discursos, en competencia entre ellos, es todo lo que tiene el de-recho pblico. No hay una verdad metafsica, no hay pautas trascendentes decorreccin que provengan de otro tipo de sujetos, y hay muy poco que, por lava del conocimiento tcnico especializado, permita a los expertos ofrecer so-luciones cientficas a los problemas del derecho pblico. El derecho pblicocomprende un conjunto de actuaciones cambiantes relativas a la actividad po-ltica y de diversos, aunque similares, modelos de argumentacin tambincambiantes. La contribucin de los acadmicos consiste pura y simplemente enla teora, en el sentido de ofrecer una explicacin del derecho pblico tal ycomo se practica, y de un valor explicativo tal que resulte convincente.70 Peroesta posicin acadmica es, en el mejor de los casos, slo el punto de partidapara los actores. Ellos operan principalmente en el plano de los valores, y lescorresponde construir el derecho pblico de acuerdo con los resultados valo-rativos deseados. Y desde esta perspectiva interpretativa, la relacin entre teo-ra y valores en el derecho pblico es precisamente la contraria de la que pro-pone Cane.

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ABSTRACT. This paper analyses the recent debate on English public lawscholarship about the theory and values in public law. Therefore, it reviews themain elements of that debate, offers an analysis of the issues at stake and pro-vides an explanation of the significance of the various positions taken on the-se questions. The analysis focuses on the contributions of some relevant aut-hors, Peter Cane, Paul Craig and Carol Harlow, and it is structured on threebasic questions: What is public law? How can values contribute to understandpublic law? And what is the place and task of theory in public law?


69 Freeden, ibid.70 Puesto que mi objetivo en los dos trabajos Public Law and Political Theory, n. 4 cit., y The

Idea of Public Law, n. 35 cit., era acadmico en este sentido, la crtica de Dyzenhaus de que mi tra-bajo era de algn modo representativo de la izquierda (sea lo que fuere lo que esto significa) re-sulta as fuera de lugar: D. Dyzenhaus, The Left and the Question of Law (2004), 17 CanadianJournal of Law and Jurisprudence, pg. 7.



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