la regulaciÓn jurÍdica del conocimiento …de acuerdo con una cosmovisión comunitaria y...

LA REGULACIÓN JURÍDICADEL CONOCIMIENTOTRADICIONAL:LA CONQUISTADE LOS SABERES

ANDRESSA CALDAS

INTRODUCCIÓN DE CÉSAR A. RODRÍGUEZ GARAVITO

LA REGULACIÓN JURÍDICADEL CONOCIMIENTOTRADICIONAL:LA CONQUISTADE LOS SABERES

ANDRESSA CALDAS

ISBN: 958-9262-47-3

Traducción: Libardo Ariza

Revisión de textos: Emma Ariza

Armada: María Inés León

Impresión: Ediciones Antropos

© ILSA

Calle 38 Nº 16-45, Bogotá, ColombiaTeléfonos: (571) 2884772, 2880416, 2884437Fax: (571) 2884854Correo electrónico: [email protected]

Bogotá, Colombia, marzo de 2004

A mis padres, mis primeros y eternos profesores que siempreme enseñaron que el ser es infinitamente mejor que el tener.

Porque más allá de lo que enseñan, ellos mismos son ejemplosvivos de amor incondicional y respeto mutuo, en esa linda compli-

cidad cuya existencia ha durado ya más de 30 años.

Colección En Clave de Sur. 1ª ed. ILSA, Bogotá D.C. Colombia, marzo de 2004Andressa Caldas. La regulación jurídica del conocimiento tradicional: La conquista de los saberes

CONTENIDO

PRÓLOGO ........................................................................................ 11César A. Rodríguez Garavito

AGRADECIMIENTOS ....................................................................... 15

LISTA DE SIGLAS ............................................................................. 19

INTRODUCCIÓN ............................................................................. 21

PRIMERA PARTEEL DERECHO MODERNO Y SUS FORMAS JURÍDICAS

CAPÍTULO 1Los conceptos jurídicos...................................................................... 31

CAPÍTULO 2Las clasificaciones jurídicas ................................................................ 61

SEGUNDA PARTELAS COMUNIDADES TRADICIONALES Y SUS SABERES

CAPÍTULO 3Las comunidades tradicionales .......................................................... 85

CAPÍTULO 4El conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad .................... 101


TERCERA PARTESISTEMAS REGULATORIOS Y MARCOS NORMATIVOS:CRÍTICAS Y TENDENCIAS

CAPÍTULO 5La regulación del acesso al conocimiento tradicionaly las señales de su ruptura ...............................................................121

CAPÍTULO 6Marcos normativos del acesso al conocimiento tradicional ............... 143

CAPÍTULO 7Temas inconclusos:Reflexiones para pensar el derecho entre lo propio y lo ajeno.......... 193

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .................................................. 203


PRÓLOGO

César A. Rodríguez Garavito*

L a apropiación privada y la explotación comercial de la naturale-za es, a comienzos del siglo XXI, una de las fronteras más diná-

micas de expansión del capitalismo global y uno de los campos de con-flicto más intensos entre el Norte y el Sur, y entre las empresasmultinacionales, los Estados y las organizaciones sociales dentro deestas regiones. De hecho, de la regulación jurídica de la propiedad yel uso de los recursos biológicos –desde la información genética delos seres humanos hasta todo tipo de especies vegetales– depende elfuturo no sólo de la diversidad biológica y el medio ambiente, sinotambién de la distribución de los beneficios derivados del uso de losrecursos naturales.

El problema político, económico y jurídico de la explotación de ladiversidad biológica se ha vuelto aún más importante y urgente enlos últimos años porque algunos de los recursos biológicos con mayorvalor comercial –por ejemplo, numerosas especies vegetales medicina-les– han sido usados durante largo tiempo por comunidades tradi-cionales –por ejemplo, grupos indígenas y comunidades campesinas–en el Sur global. De acuerdo con una cosmovisión comunitaria y so-lidaria y una actitud conservacionista de la naturaleza, muchos deestos grupos han transmitido y compartido a lo largo de generacio-nes el conocimiento tradicional sobre el uso de estos recursos. Comose puede advertir con facilidad, esta visión y esta práctica chocan defrente con las de las empresas multinacionales –por ejemplo, las gran-des compañías farmacéuticas– que, con base en los principios de la

* ILSA y Universidad de Wisconsin-Madison.


12 LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL CONOCIMIENTO TRADICIONAL: LA CONQUISTA DE LOS SABERES

economía capitalista y el derecho moderno, buscan patentar y explo-tar comercialmente la diversidad biológica. El problema se hace aúnmás agudo en regiones que, como América Latina, albergan la ma-yor parte de la biodiversidad del planeta.

Los ejemplos recientes de este tipo de apropiación de la naturale-za son abundantes. En 1986, una científica norteamericana regis-tró ante la oficina de patentes de Estados Unidos la ayahuasca, unaplanta sagrada de los indígenas del Amazonas con capacidades cu-rativas. Para los grupos indígenas afectados, semejante acto equi-vale, en sus palabras, a patentar la hostia católica. Por lo tanto, conel apoyo de redes transnacionales de ONG, impulsaron una campa-ña para revocar la patente, que culminó con éxito en 1999. De ma-nera similar, la Universidad de Cincinnati (Estados Unidos) habuscado patentar el guaraná brasilero, un estimulante con capaci-dad de destruir coágulos sanguíneos, en tanto que la Universidadde Colorado ha reclamado la patente de la quinua boliviana. Estos yotros ejemplos de lo que una de las analistas más agudas del tema,Vandana Shiva, llama adecuadamente “biopiratería” han abierto ala luz pública el conflicto crucial por la apropiación y la regulaciónde la biodiversidad.

En vista de la importancia y la urgencia del problema, el libro dela profesora brasilera Andressa Caldas que presento en estas líneasconstituye un aporte muy oportuno a los debates actuales y futurossobre el tema. Con una mezcla excepcional de rigor analítico jurídi-co, agudeza política y sensibilidad a los conflictos sociales, la autoraexamina el estado del derecho de la propiedad intelectual sobre losrecursos biológicos, así como sus orígenes y efectos políticos y econó-micos. En un campo donde las normas y los debates son muy recien-tes y están, literalmente, cambiando día a día, y donde lasinvestigaciones académicas son escasas, este libro constituye unanálisis pionero que ofrece al lector una introducción sólida al temade la regulación jurídica del conocimiento tradicional.

Tres aportes del libro deben ser resaltados. En primer lugar, des-de el punto de vista del derecho económico internacional, el libro haceun balance completo de la regulación sobre la propiedad intelectualy sobre el conocimiento tradicional en materia de diversidad biológi-ca. Igualmente, ilustra el impacto de este conjunto de normas sobrela regulación nacional de los recursos biológicos y el conocimientotradicional en Brasil, uno de los países más biodiversos del mundo.


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En segundo lugar, desde la perspectiva de la teoría del derecho pri-vado, el texto examina de manera lúcida y crítica el espíritu de laregulación moderna de la naturaleza como un conjunto de “bienes”apropiables por individuos. Por último, desde el punto de vista de lasciencias sociales, el libro indaga sobre los conflictos políticos y econó-micos entre las comunidades tradicionales del Sur global y las em-presas multinacionales. En este sentido, el diagnóstico que hace delriesgo inminente de la apropiación comercial del conocimiento tradi-cional es un llamado a la investigación y a la acción en América La-tina y en las demás regiones del Sur cuyos recursos biológicos estánen juego.

Por estas y otras razones que los lectores y lectoras descubriránen las próximas páginas, el trabajo de Caldas constituirá, sin duda,un aporte fundamental al estudio y a la discusión de la regulaciónde la globalización económica, en general, y de la apropiación de losrecursos biológicos, en particular.

SOBRE LA COLECCIÓN EN CLAVE DE SUR

Este libro es el sexto volumen de la colección En Clave de Sur de ILSA.Esta colección ha sido diseñada explícitamente para promover el es-tudio del derecho y de las instituciones jurídicas desde una perspec-tiva interdisciplinaria y crítica en América Latina. La colección buscadivulgar trabajos escritos por autores latinoamericanos –o por auto-res extranjeros cuyo trabajo sea especialmente relevante en Améri-ca Latina– que combinen la reflexión teórica rigurosa con el estudiosistemático de las prácticas sociales y jurídicas en la región. En par-ticular, los libros de la colección son aportes a las discusiones sobreteorías, instituciones y movimientos sociales que utilicen de formaimaginativa el derecho como instrumento de transformación social.

Los títulos publicados en la colección y los de su plan editorial paralos próximos años incluyen obras de algunos de los autores más re-conocidos dentro y fuera de la región en el campo de los estudios so-ciales, jurídicos y teóricos. Sin embargo, la colección busca,igualmente, promover la publicación de obras de excepcional calidadde autores latinoamericanos jóvenes. Para ello, con ocasión de suaniversario número 25, ILSA convocó entre 2002 y 2003 el PrimerConcurso Latinoamericano de Tesis de Maestría y Doctorado. En elconcurso participaron cerca de 50 tesis anónimas que fueron califi-cadas por un jurado independiente compuesto por académicos lati-

PRÓLOGO



noamericanos consagrados. La tesis de maestría de Andressa Caldas,que constituyó la base de este libro y que encaja de manera ideal conlos propósitos de la colección, fue una de las dos ganadoras del con-curso. Por lo tanto, con su publicación, ILSA y su Colección En Clavede Sur no sólo premian el trabajo de la autora, sino que impulsan elobjetivo de la colección de difundir y promover los estudios rigurososy críticos de promisorios autores latinoamericanos. ILSA se complaceen presentar este nuevo volumen de la colección y en introducir eltrabajo de Andressa Caldas al debate sociojurídico latinoamericano.


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AGRADECIMIENTOS

Mucha gente contribuyó directa e indirectamente, si no en la elabo-ración de este libro, sí en la formación de la autora. Personas que,independientemente del tiempo o de la distancia, hacen parte de mihistoria de vida.

Mi madre, Lourdes, quien me proporcionó la dimensión de lo queverdaderamente es ser mujer; por su amor, cariño y sensibilidad, queme alentaron en todos los momentos de angustia. Mi padre, Luiz, porsu ejemplo de carácter invaluable y su sensibilidad, quien incluso hoyse conmueve y se indigna con el sufrimiento de los hombres y lasinjusticias del mundo.

Gediel, marco teórico y referencial de dignidad; por las leccionesde derecho y de vida, desde la época en que fue mi profesor en el cursode posgrado, por la orientación efectiva y afectiva, por los almuerzosacogedores, cafés de la tarde, por los consejos y consuelos profesio-nales y existenciales; por privilegiarme con su sincera amistad; porser un profesor que abre su biblioteca, su casa y su corazón; por suactuación transformadora y emancipatoria, tanto en el magisterio,como en la asesoría a los movimientos sociales; por creer en el poderde la escuela pública, pero también en el poder de hombres y muje-res que están fuera de ella.

Marés, porque, no obstante su grandeza y sabiduría, es la expre-sión pura de la simplicidad, cualidad de personas iluminadas y sere-nas, como los pajés, médicos y sacerdotes indígenas.

Mis hermanos, Andréa, Alexandre y Ana. Mis amigos, Carol, Didi yPaulina; Ada, Adriana, Anderson, André, Barbosa, Chico, Denise,Eneida, Felipe, Frigo, Gabriel, Haroldo, James, Leandro, Luis Pedro,



Marcinha, Milena, Paulo, Rafael, Reza, Rodrigo, Rogério, Sandrinha,Sérgio, Xanxe, y tantos otros, nuevos y viejos amigos, que vamos en-contrando y desencontrando en esa instigadora aventura de la vida.

Lo que nos hace caminar: amor, pasión, sueños y deseos.

(…) La identidad no está quieta en los museos, ni la ecologíase reduce a la jardinería.Hace cinco siglos, la gente y la tierra de las Américas seincorporaron al mercado mundial en carácter de cosas. Unospocos conquistadores, los conquistadores conquistados, fue-ron capaces de adivinar la pluralidad americana, y en ella,y por ella, vivieron; pero la conquista, empresa ciega yenceguecedora como toda invasión imperial, solo podía re-conocer a los indígenas, y la naturaleza, como objetos deexplotación o como obstáculos. La diversidad cultural fuedescalificada como ignorancia, penada como herejía, ennombre del dios único, la lengua única y la verdad única,mientras la naturaleza, bestia feroz, era domada y obligadaa convertirse en dinero. La comunión de los indígenas conla tierra constituía la certeza esencial de todas las culturasamericanas, y este pecado de idolatría mereció castigo deazote, horca o fuego.Ya no se habla de someter a la naturaleza: ahora sus verdu-gos prefieren decir que hay que protegerla. En uno y otrocaso, antes y ahora, la naturaleza está fuera de nosotros: lacivilización que confunde a los relojes con el tiempo, tam-bién confunde a la naturaleza con las tarjetas postales. Perola vitalidad del mundo, que se burla de cualquier clasifica-ción y está más allá de cualquier explicación, no se quedanunca quieta. La naturaleza se realiza en movimiento, ytambién nosotros, sus hijos, que somos lo que somos y a lavez somos lo que hacemos para cambiar lo que somos. Comodecía Paulo Freire, el educador que murió aprendiendo:Somos andando.La verdad está en el viaje, no en el puerto. No hay másverdad que la búsqueda de la verdad. ¿Estamos condenadosal crimen? Bien sabemos que los bichos humanos andamosmuy dedicados a devorar al prójimo y a devastar el planeta,pero también sabemos que nosotros no estaríamos aquí sinuestros remotos abuelos del paleolítico no hubieran sabi-do adaptarse a la naturaleza de la que formaban parte, y sino hubieran sido capaces de compartir lo que recolectabany cazaban. Viva donde viva, viva como viva, cada personacontiene a muchas personas posibles, y es el sistema depoder, que nada tiene de eterno, quien cada día invita a salira escena a nuestros habitantes más jodidos, mientras impi-


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de que los otros crezcan y les prohíbe aparecer. Aunque es-temos mal hechos, no estamos terminados; y es la aventu-ra de cambiar y de cambiarnos la que hace que valga la penaeste parpadeo en la historia del universo, este fugaz calorcitoentre dos hielos, que somos nosotros.

EDUARDO GALEANO

Patas arriba: La escuela del mundo al revés

AGRADECIMIENTOS


LISTA DE SIGLAS

ALCA Acuerdo de Libre Comercio de las Américas

CDB Convención sobre la Diversidad Biológica

CNPq Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Brasil)DPI Derechos de Propiedad Intelectual

FAO Food and Agriculture Organization (Organización de las NacionesUnidas para la Agricultura y la Alimentación)

Funai Fundación Nacional del Indígena (Brasil)

GATT General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General de Aran-celes y Comercio)

Ibama Instituto del Medio Ambiente y Recursos Naturales Renovables(Brasil)

MCT Ministerio de la Ciencia y Tecnología (Brasil)

NCI Instituto Nacional del Cáncer (Estados Unidos)OMC Organización Mundial del Comercio

OIT Organización Internacional del Trabajo

OMPI Organización Mundial de Propiedad IntelectualONU Organización de las Naciones Unidas

PCT Patent Cooperation Treaty (Tratado para la Cooperación sobre Pa-tentes)

SNRPC Servicio Nacional de Registro y Protección de Cultivos (Brasil)

TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights(Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionadoscon el Comercio)

UPOV Convenio para la Protección de Nuevas Obtenciones Vegetales

WIPO World Intellectual Property Organization (Organización Mundialde Propiedad Intelectual)


INTRODUCCIÓN

1 Son espejos de las sociedades contemporáneas occidentales la educación, la ciencia, el de-recho y todos los “conjuntos de normatividades, ideologías que establecen corresponden-cias y jerarquías entre campos infinitamente vastos de prácticas sociales” (Santos 2000,47-48).

El bosque está cubierto de espejos donde los espíritus xapi-ripë andan, brincan, se persiguen, danzan o guerrean. Lasmontañas son sus casas, por eso la selva es como su terre-no. Pero la tierra que pisamos para ellos es suya –se dislo-can encima del suelo, en espejos mirekopë–. Hay espejos delos espíritus macacos, antas, cobras, araras, tucanos, quatis,gallos de la sierra (...) Ellos son muchos y adornados condiseños trazados con urucum. Parecen pieles de onzas cu-biertas con plumas blancas relucientes.

DAVI KOPENAWA YANOMAMI

Las ciencias sociales con frecuencia utilizan metafóricamente la fi-gura del espejo para describir el proceso y la forma de represen-

tación de las sociedades.

Boaventura de Sousa Santos inicia una de sus obras afirmandoque “las sociedades son la imagen que tienen de sí mismas vista enlos espejos que construyen para reproducir las identificaciones do-minantes en un momento histórico dado” (Santos 2000, 47)1. Losespejos serían, de este modo, las construcciones de las imágenes dela sociedad formadas, usualmente, bajo el ángulo y el encuadre pro-porcionados por el ojo de la dominación.

En el proyecto dominante de la modernidad, las imágenes que ori-ginalmente formaron sus representaciones sociales fueron congeladas



y convertidas en perennes. Los reflejos de estos espejos sociales alcan-zan tanta importancia que adquieren vida propia y exigen a los objetosreales que concuerden con ellos. Es como si, en un momento dado, laimagen se cristalizase2. A partir de entonces, a pesar de que todos losobjetos reales cambien de lugar, sus reflejos en el resguardo especularpermanecen intactos. El espejo de la modernidad se ha vuelto opaco einmóvil, con sus categorías, sus conceptos y clasificaciones, aunque in-siste en fingir que constituye el reflejo del mundo.

LOS ESPEJOS DE LOS COLONIZADORES

Más allá de ser una metáfora de representación de las ciencias so-ciales, la figura del espejo también fue utilizada por la historiografíaoficial como un ícono de los procesos de “descubrimiento” y coloniza-ción impuestos por los europeos a partir del siglo XV. Así, en los rela-tos históricos del período colonial de América es común encontrardescripciones de un cierto encantamiento de los indígenas por lospequeños espejos traídos por los colonizadores, que fueron intercam-biados por madera (en Brasil, el llamado “palo del Brasil”), minera-les y recursos naturales allí existentes.

El espejo se convirtió, entonces, en un símbolo del proceso “civili-zatorio” europeo que buscó forjar su superioridad, descalificando yridiculizando los saberes que encontró aquí y que nunca compren-dió. Es muy probable que, de hecho, los indígenas se hayan reído oasustado frente a los espejos traídos por los colonizadores. Risa yespanto porque no se reconocían en aquellas imágenes que surgíandetrás del marco del vidrio. Aquellas imágenes no se correspondíancon sus propias representaciones. Los pueblos indígenas y las comu-nidades ancestrales tienen sus propias representaciones, de acuerdocon lo que relatan los yanomamis. Sus espejos, variados y multi-facéticos, cubren los bosques y traducen los espíritus de los hombres,pero también los de las plantas y los animales.

2 Para Santos, es como si el espejo pasara de objeto a supersujeto enigmático, de espejo pasaraa estatua. En las palabras del autor, “entre los muchos espejos de las sociedades modernas,dos de ellos, por la importancia que adquirirán, parecen haber pasado de espejos a esta-tuas: la ciencia y el derecho” (Santos 2000, 48).


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IMÁGENES DISTORSIONADASE INTERCAMBIOS DESIGUALES

Cinco siglos después, los nuevos colonizadores vienen para traer nue-vos espejos. Ya no hay más palo del Brasil ni de otro tipo. Ahora quie-ren lo que parecía indisponible y lo que antes despreciaban: el saberde los indígenas y de otras comunidades tradicionales. En 1991, laMerck Pharmaceutical firmó un acuerdo por un millón de dólares conel Instituto Nacional de Biodiversidad de Costa Rica (Inbio), por elderecho de conservar y analizar las muestras de plantas recogidasen los parques de bosque tropical húmedo de Costa Rica (Shiva 2001,103). En 1992, la empresa Eli Lilly pagó cuatro millones de dólaresa la Shaman Pharmaceuticals, una importante compañía de biopros-pección, por los derechos exclusivos de comercialización de drogasantifúngicas, derivadas del conocimiento de curanderos nativos(Shiva 2001, 101). Recientemente, la empresa norteamericana Inter-national Plant Medicine Corporation patentó la ayahuasca, plantasagrada que los indígenas amazónicos usan tradicionalmente en susrituales religiosos. Se trata de una planta que “equivale a la hostiade los cristianos y que desde entonces se convirtió en propiedad pri-vada” (Galeano 1999, 224).

Estas narraciones también se han vuelto cada vez más frecuen-tes y revelan la nueva fase de un colonialismo que se dirige a lanaturaleza y al conocimiento para transformarlos en mercancías.Agotadas las posibilidades de la era industrial, el mercado “descu-bre” una nueva fuente de riqueza: los genes, que hoy son considera-dos el “oro verde” del siglo biotecnológico (Rifkin 1999). Al analizarcríticamente ese movimiento de apropiación de la naturaleza,Edelman resalta el papel de la tecnociencia, como la conjunción dela ciencia y del mercado que conduce a lo que se puede denominar el“modo de producción biológico”, donde todo ser viviente es incluidoen el proceso de valorización económica (Edelman 1999, 277).

Además del material genético, el conocimiento sobre el proceso deelaboración de los compuestos medicinales, que ha sido acumuladopor los pueblos indígenas y las comunidades tradicionales durantegeneraciones, también se convierte en objeto de apropiación. Todo loque antes era despreciado por Occidente, de repente adquiere valor.El “descubrimiento” tardío de la contribución de las comunidades tra-dicionales a la preservación, conservación y utilización sostenible dela biodiversidad y, principalmente, la comprobación del potencial del

INTRODUCCIÓN



conocimiento tradicional de estas comunidades para usos terapéuti-cos y medicinales serán considerados por el mercado como una posi-bilidad más de exploración comercial y obtención de beneficioseconómicos.

Súbitamente, por lo tanto, los saberes de las comunidades y pue-blos ancestrales son transformados en mercancías. Mediante un es-fuerzo teórico y legislativo de adaptación, se reconfigura el sistemajurídico para que esas mercancías se conviertan en bienes jurídicossusceptibles de regulación según el sistema de propiedad.

NUEVOS ESPEJOS: DEL PALO DEL BRASILAL CONOCIMIENTO TRADICIONAL

En la primera parte de este libro se busca analizar algunos de losfundamentos de este proceso que transforma y aprisiona los saberesde las comunidades tradicionales bajo la forma de bienes jurídicos.Además de lo anterior, se pretende describir el movimiento sincróni-co de dicha transformación, por medio del cual las comunidades tra-dicionales que crean ese conocimiento son reconocidas y reducidaspor el ordenamiento jurídico, al ser definidas como “nuevos sujetoscolectivos de derecho”.

La regulación jurídica del conocimiento tradicional asociado tran-sita por la definición simplificadora de nuevos “bienes jurídicos” y, porconsiguiente, por el reconocimiento de “nuevos sujetos de derecho”.Una de las preocupaciones de este libro consiste en demostrar que ladefinición de lo que son o no bienes para el derecho constituye unaelección arbitraria, determinada por un modelo de sociedad determi-nado. Al ser vinculadas culturas distintas o, si se prefiere, el “conoci-miento tradicional” al concepto abstracto de “bien”, automáticamentese le confiere a aquellas formas de vida una serie de caracterizacio-nes jurídicas particulares que provienen de la noción jurídica de “bien”(titularidad) o también de “cosa” (disponibilidad, posibilidad de apro-piación).

Por otro lado –siguiendo la misma lógica propietaria–, la imposi-ción de nuevos bienes jurídicos exige que el propio derecho sereformule para “reconocer” nuevos sujetos definidos, como siempre,con base en la titularidad de los bienes que poseen y de los que pue-den disponer. Los “nuevos bienes”, por lo tanto, condicionan la aper-tura del sistema jurídico para “nuevos sujetos”. Por medio de la


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atribución de la condición de “bien” a la biodiversidad y, principal-mente, al conocimiento tradicional asociado, se produce una valori-zación jurídica de las comunidades tradicionales, como nuevos “sujetosde derecho”. Esto es así porque el otorgamiento del estatus de sujetode derecho a las comunidades tradicionales trae consigo la posibili-dad de que estas comunidades entren en relaciones jurídicas comotitulares (propietarias), pudiendo por lo tanto disponer de bienes (sussaberes ancestrales).

La segunda parte del libro procura presentar, con el apoyo deestudios antropológicos, algunas reflexiones sobre lo que se entien-de por comunidades y conocimientos tradicionales. En este apartadose busca esbozar algunos aspectos de las comunidades tradicionales,enfatizando su diversidad sociocultural y finalmente analizando cómose forja su aprehensión como sujetos colectivos de derecho, en elmomento mismo en que se les reconoce la titularidad sobre bienesjurídicos recientemente creados: el conocimiento tradicional asocia-do con la biodiversidad. Además de eso, se señalarán algunos rasgoscaracterísticos del conocimiento de las comunidades tradicionales, delos cuales es posible destacar su origen y propósito colectivo.

Es riesgoso que una persona que como la autora, no se ha forma-do en las ciencias sociales, utilice una perspectiva antropológica enun estudio jurídico. Sin ignorar la gama de dificultades que esa op-ción supone, he decidido asumir y correr el riesgo. Se trata por lo tantode un intento de reflexión interdisciplinaria. En lo que atañe a laantropología, no se puede dejar de resaltar su importancia, princi-palmente por mostrar los límites de nuestra comprensión del mundoy de nuestro particularismo.

En la tercera parte de este trabajo, con base en una aproxima-ción crítica, se señalan algunos aspectos relevantes de los sistemasde regulación y de los marcos normativos. Allí se muestra que de ladeterminación del conocimiento tradicional como “bien jurídico”, sedesprenden determinados regímenes jurídicos, como los sistemas depropiedad intelectual y el sistema de derechos intelectuales colecti-vos. También serán mencionados algunos aspectos relevantes de losprincipales sistemas que regulan el acceso a la biodiversidad y alconocimiento tradicional asociado a ésta. Además, se analizarán bre-vemente las principales normas internacionales y nacionales quetienen alguna relación con esa temática. No obstante ser la regióncon la mayor diversidad biológica del mundo, en América Latina

INTRODUCCIÓN



existen sólo unas pocas regulaciones al respecto. Brasil, por ejemplo,no tiene una ley específica que regule el acceso a los recursos genéticosde la biodiversidad y la protección del conocimiento tradicional aso-ciado. Hasta ahora, la cuestión ha sido tratada por una medida tran-sitoria, promulgada en junio de 2000, y reglamentada por un decretode 2001.

Sin embargo, este trabajo no tiene como finalidad realizar unadescripción minuciosa y profunda de los sistemas de regulación. So-lamente se destacarán algunos aspectos que ilustran lo inadecuadosque resultan frente al objeto que pretenden regular: los conocimien-tos tradicionales. Con lo anterior se pretende demostrar que la asi-milación forzosa de realidades tan distintas (las comunidades y sussaberes) a conceptos jurídicos preconstituidos por otra racionalidadsólo se producirá de manera traumática.

MIRANDO A TRAVÉS DEL ESPEJO

La “protección” jurídica reservada al conocimiento no incluye lossaberes tradicionales, de tal forma que busque respetar su esenciaintegral e indivisible. Los ojos del sistema jurídico se dirigen única-mente a aquella parte del conocimiento que tiene alguna utilidadeconómica o algún valor mercantil, actual o potencial. En nombrede su preservación y de su buen funcionamiento, el sistema jurídicooccidental no admite la transformación de su forma de representa-ción, expresada en conceptos y clasificaciones petrificados. Por esarazón, toda la riqueza y la diversidad de los pueblos tradicionales yde sus saberes siguen siendo someramente negadas. Su esencia si-gue siendo desvirtuada. Sus cosmovisiones, ultrajadas. En las sabiaspalabras de Vandana Shiva, “quinientos años después de Colón, unaversión secular del mismo proyecto de colonización está en marchapor medio de las patentes y de los derechos de propiedad intelectual”(2001, 103).

Para lograrlo, los nuevos colonizadores traen nuevamente espe-jos, que se convertirán en estatuas frente a las que esos pueblos nose reconocen. En contraste con lo que denominaron folclor y supers-tición, ofrecen sus “sistemas de derecho de propiedad intelectual” conpatentes, regalías y otras creencias occidentales. Imponen tipos derecompensas y “beneficios” que no podrían ser sino económicos, el úni-co lenguaje que comprenden. El espejo de los colonizadores no consi-gue reflejar sino la imagen de un hombre solitario, dando forma a la


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expresión inmutable de una sociedad triste y desigual. Porque nosabe vislumbrar al Otro en su dimensión colectiva, ese espejo deimagen cristalizada no es capaz de expresar la riqueza de los movi-mientos, de los colores y de los saberes de dichos pueblos y comuni-dades.

INTRODUCCIÓN


PRIMERA PARTE

EL DERECHO MODERNOY SUS FORMAS JURÍDICAS

¿Qué hay en un nombre? Lo que denominamos como rosa, conotro nombre, exhalaría el mismo perfume tan agradable.

WILLIAM SHAKESPEARE

No hay clasificación del universo que no sea arbitraria y con-jetural. La razón es muy simple: no sabemos qué es el uni-verso.

JORGE LUIS BORGES


CAPÍTULO 1

Los conceptos jurídicos

Cada sociedad y cada época posee modos específicos de expresióny de representación. La racionalidad científica moderna se ex-

presa por medio de categorías teóricas y abstractas. Estas categorías,como construcciones históricas que son, reproducen con mayor omenor fidelidad el perfil económico, social y cultural de la época enque fueron elaboradas y se identifican con los intereses de sus“ideólogos”. La teoría del lenguaje viene discutiendo esta problemá-tica desde hace algún tiempo. Según Óscar Correas, esta atribuciónde significado es arbitraria y modelada por los límites impuestos porlos códigos, es decir, se atribuye un significado a una experiencia pro-veniente del mundo exterior de acuerdo con una convención cultu-ral (“código”) previa. Para Correas, lo anterior supone “una radicalarbitrariedad que impide cualquier posibilidad de que el mundo ex-terior tenga algún significado al margen de aquel que le confiere eluso del lenguaje. La significación es una actividad humana de apro-piación del mundo o, si se prefiere, un acto de poder o acto de nom-brar” (1995, 151)1.

El lenguaje, entendido como el conjunto de palabras de un idio-ma, en gran medida constituye la visión que se tiene del mundo. Deacuerdo con lo que anota Michel Villey:

1 Buscando explicitar el sentido ideológico del derecho, el profesor Óscar Correas proponecomo ejemplo el cuestionamiento del significado del término “salario”: (i) ¿Sería lacontraprestación entregada por el trabajo, como pretende la economía vulgar?, o (ii) ¿seríael precio de la fuerza de tr abajo? Para este autor, esta convicción filosófica acerca de laarbitrariedad del lenguaje no conduce a la negación del mundo exterior, bastando que seconsidere que la denotación constituye una adjudicación de sentido y no una aprehensiónde esencias o “abstracción”.



(...) los lenguajes de los que nos valemos y de los que somosprisioneros (por lo menos el sistema de conceptos en térmi-nos más generales) constituyen por sí mismos los esfuerzosde conocimiento universal; de estructuración del mundo ;esfuerzo de división del mundo y sus principales elementos.Tal vocabulario distinguirá en el hombre “el alma” del “cuer-po”; este no es el caso de todos (por ejemplo, el hebreo anti-guo). Tal sintaxis opone fuertemente el ser y el deber ser, olo que es, de hecho, y lo que se debe hacer, mientras que enotras esta distinción es menos marcada; nuestro léxico noscompromete filosóficamente. (1977, 31)2

Por su carácter abstracto y genérico, en verdad, las categorías sonutilizadas por el llamado “conocimiento científico” para explicar ra-cionalmente fenómenos diversos, dispares. Estas generalizacionesrealizadas por la “ciencia” acaban homogeneizando sus objetos deanálisis, lo que produce la pérdida de sus referentes concretos. Estepanorama donde predomina lo “equivalente” es asociado por Horkhei-mer y Adorno a la sociedad burguesa, que “convierte lo heterogéneoen comparable, reduciéndolo a grandes abstracciones” (1985, 23). Nosólo los fenómenos –objetos de explicación– sino también las propiascategorías que los explican ocultan su identidad histórica, por lo quepueden ser considerados como algo dado, “existentes desde siempre”.

Cuando se analiza una categoría determinada se efectúa, comopor arte de magia, la exclusión de su significación, históricamentedelimitada. Este proceso se puede identificar fácilmente en las lla-madas ciencias humanas, principalmente en la sociología, en la eco-nomía política y también en el derecho.

Como afirma Santos,

todos los conceptos con que representamos la realidad y a par-tir de los cuales constituimos las diferentes ciencias sociales ysus especializaciones (...) tienen una contextura espacial, físi-ca y simbólica, que se nos ha escapado debido al hecho de quenuestros Instrumentos analíticos están de espaldas a ella.Ahora vemos, sin embargo, que dicha contextura es la clavepara la comprensión de las relaciones sociales que subyacen acada uno de estos conceptos. (2000, 197)

Es justamente con la ayuda de categorías formales, cerradas yabstractas, reveladas a través de clasificaciones y conceptos jurídi-

2 En el mismo sentido, el profesor Luiz Edson Fachin asegura que “el lenguaje designa y clasi-fica, valiéndose de conceptos y categorías. El discurso jurídico, de ese modo, excluye, inclu-ye, explicita u oculta” (Fachin 2000, 165).


LOS CONCEPTOS JURÍDICOS 33

cos, que al derecho le resulta posible presentar la “realidad jurídica”ordenada según la forma de “sistema”3. El pensamiento sistemático,aunque fue objeto de disputas intelectuales en la Edad Media, tienesu absoluta consagración en la modernidad.

El aporte indiscutible de la jurisprudencia de los conceptosfue la elaboración de un sistema abstracto y conceptual, cons-truido según el principio de la subordinación de conceptossiempre más especiales a otros de muy amplia extensión(ámbito de aplicación) pero de contenido siempre más redu-cido, permitiendo no sólo asignar a cada concepto su “lugar”dentro del sistema total, sino también subsumir otros concep-tos bajo ellos, incluyendo hechos y consecuencias jurídicasconcretas. Este sistema encontró su exponente en la orde-nación externa de nuestra leyes y en numerosas divisionesconceptuales (como las del derecho público y privado, dere-chos “absolutos” y “relativos”, efectos Inter partes e Interomnes, nulidad y mera anulabilidad de un negocio jurídico,y muchos otros). Por ello, todavía hoy sirve de orientaciónen amplia medida a los juristas –aun cuando en muchosaspectos ya no es “exacto”. (Larenz 1989, 195)

Al pretender ordenar sistemáticamente las relaciones sociales, elderecho busca ejecutar eficientemente su función de regulación.Bernard Edelman cita a Marx para demostrar que, al igual que lascategorías económicas burguesas, también las categorías jurídicas“son formas del intelecto que tienen una verdad objetiva en cuantoreflejan relaciones sociales reales, pero estas relaciones no pertene-cen sino a esta época histórica precisa en la que la producción mer-cantil es el modo de producción social” (Edelman 1976, 23)4.

3 El término “sistema” es de origen griego y quiere decir reunión, conjunto o todo. Su sen-tido común nos remite inicialmente a las nociones de: orden, coherencia, estabilidad, uni-dad, compatibilidad, totalidad, completud, regularidad y previsibilidad. En efecto, existenmuchas nociones ligadas a ésta en el campo del derecho, tales como las ideas de ordena-miento jurídico, de codificación y de interpretación sistemática.

Según afirma Menezes Cordeiro, la idea de sistema es la base de cualquier discurso científicosobre el derecho (Cordeiro, en Canaris 1996, LXV). La palabra “sistema” fue introducida enel lenguaje jurídico solamente en el siglo XVI y fue incorporada, en un lenguaje con unsentido más próximo al actual, en el siglo XVII, por la Escuela Clásica del Derecho Natural(Gediel y Cury, s/r).

Se debe tener en cuenta, por otra parte, que en lo que atañe al derecho o, más específi-camente, al ordenamiento jurídico estatal, este “es uno de aquellos términos que tienemuchos significados, que cada cual utiliza de acuerdo con sus propias conveniencias”(Bobbio 1995, 76).

4 En otro texto, el autor afirma que el concepto jurídico tiene una historia, citando el ejemplodel concepto de “persona”, que se constituye de la filosofía (el kantismo), de la economía(el liberalismo), de la política (el rousseaunismo) para llegar a la noción jurídica compleja de



La regulación jurídica del conocimiento tradicional se logra a tra-vés de la definición de nuevos “bienes jurídicos” y, por consiguiente,del reconocimiento de “nuevos sujetos de derecho”. Esto exige unadelimitación conceptual del tema de este libro y una revisión de lascategorías y conceptos jurídicos clásicos. En su análisis de lapatrimonialización jurídica del cuerpo humano, José Antônio PeresGediel demuestra que el acceso y el uso de datos genéticos humanosexige “la revisión preliminar de los conceptos jurídicos clásicos, per-sona, cosa y propiedad, cuyo análisis está radicado en la formacióndel derecho moderno” (Gediel 1999, 60). De la misma forma, la re-gulación del acceso a los recursos fitogenéticos y al conocimiento delas comunidades tradicionales implica no sólo la construcción denuevas categorías, sino también la identificación de estas con aque-llos conceptos y clasificaciones establecidos por la racionalidad jurí-dica moderna. Resulta sintomático, por ejemplo, que la mayor partede las legislaciones recientes que regulan el acceso a la biodiversidady al conocimiento tradicional inicien sus textos con artículos o capí-tulos destinados a las definiciones terminológicas más recientes. Ensu estilo enciclopédico y conceptual, las nuevas leyes respetan el mo-delo nominalista5 que dominó la modernidad.

De esta forma, a la vieja problemática de inadecuación concep-tual moderna se le añade un factor de complejidad, pues los “suje-tos” –poseedores de este nuevo “bien” denominado conocimientotradicional– están constituidos en colectividades (comunidades tra-dicionales) que ni siquiera existían para el sistema jurídico hasta en-tonces. El derecho occidental moderno sólo reconoce la existencia deuna realidad determinada si ésta se cubre con el traje de una de susformas jurídicas establecidas. Sólo de esta forma, los hechos de la vidacomienzan a existir jurídicamente y producen efectos (Grzegorczyk1979, 271)6.

La designación de nuevas situaciones por medio de viejos concep-tos jurídicos genera una serie de consecuencias que son el producto

“persona”, a la cual se ligan los conceptos de “capacidad”, de “voluntad libre”, para situar-se sobre el mismo plano de los derechos humanos (Edelman 1999, 121). También vinculadoa la herencia marxista, Lucien Sève entiende las categorías como “puntos nodales histórica-mente evolutivos, simultáneamente subjetivos y objetivos, de los saberes y de las prácticas”(Sève 1997, 10).

5 La influencia del nominalismo en la formación del sistema jurídico occidental será analizadade manera detallada más adelante.

6 De acuerdo con este autor, “la ontología de las cosas jurídicas, como la de todas las otrascosas sociales, está colgada del delicado hilo del reconocimiento”.



de aquellas construcciones formales, pero que resultan inadecuadaspara regular esa realidad. Teniendo en cuenta el reconocimiento deesta falta de coordinación del derecho con las relaciones sociales quepretende regular, es necesario tomar como punto de partida el aná-lisis de lo que se puede llamar la “racionalidad interna” de los con-ceptos jurídicos, caracterizada por su pretensión de atemporalidad,universalidad, neutralidad científica, generalidad y abstracción. Porlo tanto, es necesario comprender uno de los principales fundamen-tos filosóficos de esta racionalidad, vinculado al pensamiento nomi-nalista de la Alta Edad Media.

LA HERENCIA DEL NOMINALISMOY LA BÚSQUEDA DE LA PERFECCIÓN FORMAL

La configuración formal del sistema jurídico occidental, fundado enconceptos y clasificaciones autorreferenciales, es esencial para elbuen funcionamiento de su función regulatoria. Aun así, por lo ge-neral, dicha configuración no da cuenta de su función explicativa.El derecho funciona entonces como un espejo invertido. Cuando pre-tende captar la imagen de las relaciones sociales, las distorsiona pararecrearlas en un plano puramente lógico-normativo. Para el estable-cimiento y el perfecto funcionamiento de este sistema jurídico formalhay que suponer que los conceptos jurídicos son atemporales, uni-versales, neutrales, generales y abstractos.

En la búsqueda de perennidad e inmutabilidad, el momento his-tórico en que surgen las categorías jurídicas es suprimido, ocultado.Principalmente en la modernidad, las categorías jurídicas son abor-dadas desde el punto de vista de la atemporalidad. A pesar de quefueron construidas en un momento histórico dado, las nociones teó-ricas modernas, una vez elaboradas, adquieren un movimiento re-troactivo que llega a abarcar todo el pasado, lo que hace difícil nopensar que han existido desde siempre7.

Directamente relacionada con el carácter atemporal se encuen-tra la pretensión de universalidad de los conceptos jurídicos, concep-ción concomitante con la idea etnocentrista de que los productos de

7 Esta interesante cuestión de la temporalidad regresiva e indefinida de las nociones fue ana-lizada por Lacan, que señala cómo aquello que “aparece como novedad da siempre la im-presión de extenderse por la perpetuidad, indefinidamente, más allá de sí mismo” (Lacan,en Marques Ne to, s/d, 81).



la filosofía occidental son válidos urbi et orbi 8. Esta característica,junto con la atemporalidad, puede ser identificada con lo que Miailledenomina universalismo ahistórico, que consiste en el

efecto por medio del cual las “ideas”, al convertirse en ex-plicación de todo, se alejan poco a poco del contexto geográ-fico e histórico donde fueron efectivamente producidas y danforma a un conjunto de nociones universalmente válidas(universalismo), sin intervención de una historia verdade-ra (no historia). El pensamiento idealista se convierte en unfenómeno que se alimenta de su propia producción. Los tér-minos se hacen “abstractos”, hasta el punto de dejar de perte-necer a la sociedad que los produjo pero que supuestamenteexpresarán la razón pura, la racionalidad universal. (Miaille1994, 53)

En la modernidad, el referente conceptual que va a ser univer-salizado es el derecho occidental de raíz eurocéntrica. Esta concep-ción geográfica e históricamente localizada llegará a ser dominantey constituirá el modelo, el referente para juzgar y definir, definitiva-mente, lo que es o no jurídico. A partir de este derecho particular, peroconsiderado como algo universal, todas las demás concepciones jurí-dicas se convierten en caricaturas o formas primitivas. Según Miaille,“es a partir del derecho moderno y occidental que son apreciadas lasinstituciones jurídicas de otros sistemas” (1994, 54). En otro momen-to, este mismo autor demuestra los efectos nefastos de este universa-lismo, cuando analiza la implementación de la categoría “sujeto dederecho” por el modo de producción capitalista, y cómo esto, necesa-riamente, significó la destrucción del modo de producción feudal. Eneste sentido, afirma que el mismo proceso se produce en las coloniza-ciones europeas de los países del Tercer Mundo. En las palabras deMichel Mialle:

(...) los colonizadores europeos encontraron en los territo-rios en que se instalaban formas de organización social queignoraban la noción universalizante y abstracta de sujeto

8 Según Arnaud, la idea de universalismo está directamente ligada a la noción de subjetivismo ,que considera al sujeto en el centro del mundo y, por tanto, del derecho. De acuerdo conlo que será analizado, aunque preliminarmente, en este trabajo el concepto de “sujeto dederecho” resulta central para la comprensión y para la constitución de todo el sistemapolítico y jurídico (Arnaud 1999, 43 y 204). Dir ectamente unido con esta pretensión deuniversalidad, se puede definir el etnocentrismo como la “actitud de los miembros de unasociedad que reducen todos los fenómenos sociales a aquellos que conocen, o que piensanque su cultura es mejor que las otras y preferible a cualquiera de ellas (...). La mayoría de lasciencias occidentales son etnocéntricas y la propia etnología raramente escapa a esta acti-tud” (Panof f y Perrin 1974, 67).



de derecho. Las relaciones personales de dependencia eranmuy fuertes, en un universo de solidaridad social represen-tado por grupos que iban de la familia a la tribu. Para per-mitir la introducción y después el desarrollo del capitalismo,fue preciso destruir esta organización social y transformara los individuos en sujetos de derecho, capaces de vendersu fuerza de trabajo. (1994, 120)9

Los conceptos jurídicos también postulan la neutralidad cientí-fica. Por lo tanto, quienes los formulan intentan ocultar todas las in-fluencias “extrajurídicas” que inevitablemente los constituyen. Siendoasí, las situaciones que deberían ser reguladas jurídicamente, noobstante, serán moldeadas por la influencia de fundamentos religiosos,filosóficos, económicos y sociales, y en el momento de elaboración dela “síntesis conceptual”, todos esos elementos heterorreferenciales quelas conforman serán expulsados. Se podría decir, por lo tanto, quelos conceptos jurídicos, además de renegar de su lugar y fecha deorigen, ocultan a sus progenitores.

Para que lo anterior sea factible, el sistema jurídico occidentalimpone ciertas “formas de raciocinio” que no pueden ser comprendi-das sino mediante ciertas restricciones teóricas, ideológicas (Edelman1976, 22). Así se constituye aquello que Edelman ha llamado “cor-dón sanitario” (1976, 23). El derecho, a través de sus categorías puras,despolitiza los “problemas políticos”, destierra el carácter económicode los “problemas económicos”, autodefiniéndose por medio de lasfronteras que él mismo hace brotar. De acuerdo con este barniz cien-tífico y neutral, la causa del derecho no es la realidad social en sí,sino las ficciones creadas por el propio discurso jurídico. Lo anterior,en gran medida, es posible gracias a un lenguaje autorreferencial,construido en estos términos.

De esta manera, el derecho va a tratar la circulación mercantil“como un lenguaje que distorsiona”, pues “en el discurso del derechono aparecen las palabras ‘mercancía’ e ‘intercambio’, sino mejor ‘bie-nes’ o ‘cosas’ en lugar de la primera, y ‘contrato’ en lugar de la se-gunda” (Correas 1995, 161)10. Además de la atemporalidad, la

9 También Arnaud argumenta que la idea de universalismo está directamente ligada a la no-ción de subjetivismo , que considera al sujeto como el centro del mundo y, por lo tanto, delderecho. De acuerdo con lo que será analizado, el concepto de “sujeto de derecho” llegaráa ser central para la comprensión y para la constitución de todo el sistema político y jurídico(Arnaud 1999, 205).

10 De acuerdo con Óscar Correas, “el derecho civil modaliza deónticamente conductasque,siendo mercantiles, denomina de otro modo. Donde existe intercambio, el derecho dice



universalidad y la neutralidad científica, una de las principales ca-racterísticas de los conceptos jurídicos es su abstracción y generalidad.André-Jean Arnaud demuestra cómo la abstracción, desarrollada enla Alta Edad Media, principalmente en los medios universitarios,“condujo al desarrollo de conceptos clave, permitió lograr un nivel degeneralización raramente alcanzado hasta entonces y facilitó las cla-sificaciones, haciendo posible una ciencia racional sistemática delderecho basada en una construcción axiomática de un cuerpo depreceptos de derecho” (1999, 205).

En este sentido se puede decir que cuanto más sube el nivel deabstracción, mayor es el grado de aplicabilidad del concepto que, noobstante, estará más alejado de la realidad concreta, del objeto depercepción. De esta manera la abstracción, en su límite extremo,supone la supresión total de la representación concreta (Reis 1994,32). Este sistema parte de la selección previa de determinados “he-chos-tipo” que serán los objetos de la regulación jurídica y de los cualesse separan y generalizan elementos determinados. A partir de estoselementos se forman “conceptos género” que, a través del aumento ode la sustracción de las características específicas particulares, pue-den alcanzar diversos grados de abstracción11. Los conceptos abstrac-tos son formados, por lo tanto, a partir de la valorización de las notasdistintivas (que son desvinculadas de los objetos en los que apare-cen) y de la eliminación de las notas particulares.

que hay ‘voluntad’, donde existe ‘mercancía’, el derecho dice que hay ‘cosas’ y ‘bienes’,donde hay ‘portadores de mercancías’, el derecho dice que hay ‘personas’. Bellos nombrespara relaciones oscuras y lamentables. Pero esta oscuridad, favorecida por la ficción, noimpide la eficacia del derecho civil en relación con la reproducción de la sociedad mercantil,que parece no surgir en ninguna parte” (1995, 237).

11 El sistema de conceptos generales abstractos, que Larenz denomina “externo” (en otrosentido a aquel dado por Philipe Heck), constituye la base de la sistemática del BGB, codifi-cación que influenció fuertemente el Código Civil brasileño. Con todo, de la misma formaque sucede con el BGB, nuestro código no se identifica en toda su extensión con el sistemaconceptual, sino que para regular algunos temas también utiliza la llamada “diferenciaciónde los sectores de la vida regulados”. De esta forma, de acuerdo con Larenz, en el derechoprivado alemán se basaban en el sistema conceptual la distinción entre derechos obliga-cionales y reales, el derecho de propiedad y sobre todo la parte general, en cuanto estánorientados a determinados sectores de la vida, el derecho de familia, el derecho del trabajoy el derecho de las sociedades (Larenz 1989, 532). De forma similar –guardadas las debidasproporciones y considerando la influencia no menos importante de la codificación france-sa– se puede decir que el derecho privado brasilero no está integralmente fundado en elsistema conceptual. Sin embargo, las categorías que serán objeto de análisis de este trabajo(como sujeto de derecho , bienes, titularidad y propiedad) integran, sin duda, el sistema deconceptos generales abstractos, que continúa ejerciendo una gran fascinación en los legislado-res contemporáneos por su pretensión de plenitud y unidad lógica.



De este modo, detrás de la capa de neutralidad que se pretendedar al proceso de abstracción se esconde la arbitrariedad del “cientí-fico jurista” en la elección de las notas distintivas que serán valori-zadas (sirviendo de característica homogeneizadora) y de las notasparticulares que serán eliminadas, de acuerdo con la finalidad quese quiera dar al concepto. De conformidad con Larenz, “la selecciónde las notas distintivas que se han de recoger al formar un conceptoabstracto en su definición, estará esencialmente determinada por elfin que la ciencia respectiva persigue con su formación del concepto”(1989, 535)12. Todo el modo de pensamiento que el sistema jurídicooccidental y sus categorías formales asumen en la modernidad fuefuertemente influenciado por el pensamiento filosófico nominalista.

Aunque existan muchos indicios nominalistas en la Antigüedady que en el siglo XI ya puedan ser identificados sus precursores13,esta forma de pensamiento fue desarrollada cabalmente a partir delsiglo XIV. Los teólogos franciscanos Duns Scotto (1266-1308) y Gui-llermo de Ockham (1290-1349) son considerados los fundadores dela llamada vía moderna , estimada como la última escuela que sobre-sale en la escolástica medieval. La vía moderna consistió en un modo depensamiento “moderno” –opuesto a la llamada vía antigua de lostomistas, herencia de la Antigüedad– que consideraba que los dogmasde la religión (e inclusive la existencia de Dios) no pueden ser conocidospor la razón, sino que solamente pueden ser probados por la propia teo-logía, con el concurso de la fe (Villey 1977, 111; Skinner 1996, 305).

Como se sabe, hasta entonces, la estructura occidental se encon-traba arraigada en una perspectiva teocéntrica del mundo. Según

12 El derecho no se preocupa de hacer coincidir el concepto jurídico con el correspondienteen otra ciencia, ni con el uso lingüístico del término. Así, al jurista no le interesa la clasifica-ción zoológica de los animales. “Él distingue, más bien, entre animales domésticos, animalessalvajes y animales domesticables. Esta distinción, que no interesa al zoólogo, es tomada dela relación del animal con el hombre. El jurista, que piensa con los conceptos del sistemaexterno, tampoco subsume el concepto de ‘animal’ al de ‘viviente’, sino al de cosa mueble.La razón de ello es que la ley contiene numerosos preceptos sobre cosas muebles, por ejem-plo, sobre la adquisición y pérdida de su propiedad. En virtud de aquella subsunción puedenaplicarse a los animales todos estos preceptos” (1989, 535).

13 Ber trand Russell considera a Roscelino, clérigo francés que fue maestro de Abelardo yAnselmo, como padre de la escolástica. Según Russell, Abelardo superó a Roscelino, al de-fender que “los universales surgen de la semejanza entre las cosas, no obstante una seme-janza no es una cosa, como el realismo erróneamente supone” (Russell 2001, 213). “En laLógica para principiantes, Abelardo enfrenta las cuestiones que marcarán el debate medie-val, a saber, si los hombres (términos) universales se r efieren a cosas realmente existentes(como dirían los realistas) o eran apenas palabras (como dirían los nominalistas). Se trata deuna disputa en que lógica y la metafísica se mezclan” (Lopes 2000, 143).



los fundamentos platónicos de la ciencia, los “conceptos” se configu-raban como expresión de la realidad divina. En este sentido, lo realse identificaba con la esencia (elemento divino), la cual era concebi-da como anterior a la existencia. La esencia era comprendida comolo estable, lo inmutable. La existencia representaba lo contingente,lo móvil, lo mutable, o incluso “la particularidad del individuo desti-tuido de la conciencia de lo universal”. Para los pensadores medie-vales tomistas, “el individuo era tan sólo un accidente, accidens”(Bornheim 1998, 31). De ese modo, en virtud de su constitución tran-sitoria, el individuo no podía servir como fundamento para el princi-pio de la ciencia.

Los nominalistas cuestionan la anterior concepción y ponen enjaque la división del mundo entre hombres y dioses, dicotomía quejustificaba la célebre cuestión de los universalistas14. En este senti-do, el pensamiento moderno surge del conflicto entre la fe y la ra-zón. Los fundamentos teológicos de los universalistas son cuestionadosen un debate entre el realismo, legatario de la tradición platónica, yel nominalismo que se desarrollaba desde el fin de la Edad Media(Bornheim 1998, 21). El realismo se origina en la teoría de las ideas,tal y como es expuesta por el Sócrates platónico, y sostiene que lostérminos universales son cosas y que vienen antes que los particulares.

Por otro lado, el nominalismo afirma que los universales son sim-ples nombres y que los particulares anteceden a los universales. Elpensamiento nominalista construyó la crítica de los fundamentosplatónicos de la ciencia y, además, produjo una verdadera inversiónen la relación esencia versus existencia, divinidad versus individuo:

Es la existencia la que precede a la esencia; mientras las esen-cias pasan a ser consideradas como conceptos vacíos de cual-quier contenido, simples palabras, justamente aquello quese lee en los diccionarios. Los diccionarios y las enciclope-dias son esencialmente nominalistas. La existencia, por elcontrario, es lo que trae consigo todo o parte de la realidad.

14 La cuestión de los universales proviene de una controversia lingüística, a partir de la distin-ción entre términos (o seres) singulares y universales. El problema reside en saber cómoestas palabras pueden significar la realidad. Tomemos el clásico ejemplo de la sentencia“Sócrates es ciudadano de Atenas”. Para los “realistas”, “cada uno de esos términos correspon-de en principio a una realidad”, siendo que “Sócrates” configura una “sustancia primera” ylos términos “ciudadano” y “Atenas” constituyen “substancias segundas”, denominadasuniversales. Para los nominalistas, mientras tanto, el universo sólo comprende seres singu-lares, como Sócrates, Pablo, Pedro. Las substancias segundas (ciudadano de Atenas) cons-tituyen términos universales, pero que no corresponden a un objeto real (Villey 1977,111-112).



El individuo, cerrado, situado en el espacio y en el tiempo,es el que va a asumir todo el peso de lo real, dosificado enuna especie de ciudadanía ontológica. (Bornheim 1998, 32)

Dentro de la perspectiva nominalista, sólo el individuo es real.Las “sustancias secundarias”, a su vez, constituyen “instrumentoslingüísticos que nos sirven para ‘connotar’ (que significa notar con-juntamente, simultáneamente, de una sola vez) una pluralidad deobjetos, existiendo entre ellos cualquier semejanza” (Villey 1977, 112).Estos instrumentos lingüísticos no tienen la pretensión de ser la rea-lidad, sino que tan sólo sirven para designar las cosas. Se trata deuna economía del lenguaje.

Todo lenguaje está constituido por abstracciones que buscan re-presentar la realidad. Sin embargo, en el nominalismo no existe nin-gún compromiso con que esa representación se aproxime a lo que seentiende por “real”, justamente porque para esa corriente el indivi-duo apenas es real. Mediante el proceso de la economía del lenguajelos universalismos concretos pasan a ser destituidos y substituidospor signos referenciales. Por encima de todo eso, de todas las referen-cias, se impone el hombre burgués: el individuo (Bornheim 1994, 252).

Con base en los estudios de Villey se puede afirmar que, sobretodo, el individualismo proviene de la escuela nominalista, principalcaracterística de la doctrina jurídica moderna (Villey 1975, 158). Elindividualismo, entendido aquí como la afirmación del individuo encuanto principio y valor (Renaut, 1998, 5-6), recibió gran influenciadel pensamiento nominalista y tiene, conjuntamente con este, unaresponsabilidad especial en la formación moderna del derecho, no sóloen lo que concierne a la construcción de las nociones de “sujeto dederecho” y de “propiedad”, sino también en la representación mono-lítica de la titularidad de los bienes. Hespanha aclara que la genea-logía más directa del paradigma individualista de la sociedad y delpoder debe ser buscada en la escolástica franciscana del siglo IV deDuns Scotto y Guillermo de Ockham: “es con ella –y con una célebrequerella filosófica, la cuestión ‘de los universales’– con la cual se poneen duda si no es legítimo, para la comprensión de la sociedad, partir delindividuo y no de los grupos” (Hespanha 1997, 63).

En verdad, llegó a entenderse que aquellos atributos o cua-lidades (“universales”) que se predican de los individuos (serpater familias, ser académico, ser pueblo) y que describenlas relaciones sociales en que aquellos están integrados noson cualidades incorporadas en su esencia, no son “cosas”



sin cuya consideración no pudiese ser aprehendida integral-mente su naturaleza, como querían los “realistas”. Son másbien simples “nombres”, externos a la esencia, que por lotanto pueden ser dejados de lado en su consideración. Si asílo hacemos, obtenemos una serie de individuos “desnudos”,sin características, intercambiables, abstractos, “generales”,iguales. Verdaderos átomos de una sociedad que, al olvidartales “cualidades” de las que ahora se puede prescindir, po-día también ser olvidada por la teoría social y política. Unavez se olvida la sociedad, esto es, el conjunto de vínculos in-terpersonales, lo que quedaba era el individuo, suelto, aisla-do, desposeído de sus atributos sociales. (Hespanha 1997, 63)15

En ese contexto también surgen las influencias que orientaránaquello que se entiende como “derecho subjetivo”. Aunque el térmi-no sólo había aparecido en el siglo XIX, la idea de un derecho conce-bido como atributo de un sujeto (subjectum juris) se remonta al sigloXIV. Según Villey, la noción de derecho subjetivo fue claramente dis-tinguida por primera vez por Guillermo de Ockham: “se nota en se-guida su extensión en la escolástica de la Baja Edad Media y delRenacimiento español; en fin, sobre todo a partir del siglo XVII, enlas teorías de los juristas. Ella orienta el sistema de Hobbes. Es unaseñal del triunfo del sistema individualista” (Villey 1977, 120)16.

El nominalismo invierte la relación entre la esencia y la existen-cia, en la medida en que sobrepone el individuo a todas las cosas. Enesta inversión, aniquiladora de la fundamentación divina de las co-sas, se encuentra el origen de lo que se acordó denominar como la“muerte de Dios”. El nominalismo, al mismo tiempo que limita el al-cance de la razón para explicar la existencia de Dios, va a liberar a

15 Hespanha continúa: “Había sido casi creado, por esta discusión aparentemente abstracta,un modelo intelectual que presidiría toda la reflexión social, durante, por lo menos, los dosúltimos siglos –el individuo, abstracto e igual–. Al mismo tiempo, desaparecían de la escenalas personas concretas, ligadas esencialmente unas con otras por vínculos naturales; y, conellas, desaparecían los grupos y la sociedad” (Hespanha 1997, 63).

16 A partir de la segunda mitad del siglo XVI, los propios tomistas (que originariamente seoponían al nominalismo) adoptan la concepción “subjetiva” de los derechos que se originócon Ockham, admitiendo que ius debe ser comprendido no sólo como “lo que es cierto”,sino también como “una cierta capacidad moral que todos poseen”. Las divergencias entrelos tomistas y los nominalistas se mantuvieron en lo que se refiere a los poderes papales ytemporales. Así, mientras “Ockham y sus discípulos tendían a considerar que al negar alPapa el poder directo para intervenir en los asuntos temporales, justificaban el derecho detodo gobernante secular a considerarse prácticamente autónomo dentro de su propiaesfera”, los tomistas, por su parte, “seguirían insistiendo en la tesis cuasihierocrática deque, aunque el Papa no pueda disponer de un poder directo para controlar los asuntostemporales, aun así se le deben reconocer poderes indirectos bastante extensos” (Skinner1996, 452 y 455).



la lógica de los obstáculos metafísicos y teológicos. Por otro lado, lateología, que se ocupa de lo que puede ser dicho sobre Dios, tampoconecesitará, a partir de entonces, apoyarse en un discurso racional,quedando libre a toda suerte de extravagancias (Russell 2001, 229).

De acuerdo con Bornheim, “lo universal ya no ostenta sus ropa-jes teológicos, y los conceptos no pasan de ser señales, símbolos deuna realidad que, ella sí, ofrece la consistencia de lo real” (Bornheim1996, 21). De esta forma, para los nominalistas, el universo sólo com-prende seres singulares. Los términos universales no correspondena un objeto real. Son términos lingüísticos que sólo poseen existen-cia mental e instrumental:

La corriente nominalista, en un resumen muy sintético, seopone a los realistas en la cuestión de los universales. Parael nominalismo, los universales (los términos universales,aquello que la gramática normativa designaba como substan-tivos comunes y en algunos casos abstractos) son conceptos,pero no tienen una existencia real. Poseen una existencianominal, como instrumentos del pensamiento. Por ser ape-nas los nombres o las palabras el objeto de la investigaciónfilosófica primera, los adeptos a esta especie de pensamien-to son llamados nominalistas. (Lopes 2000, 165)

Para los nominalistas, “los conceptos o los términos utilizados enel discurso son por completo un producto de la mente. En la medidaen que no son verbalizados, reciben el nombre de signos universalesnaturales, en contraste con las palabras propiamente dichas, que sonsignos convencionales” (Russell 2001, 228). Según Villey, forjamoslibremente estos “universales”, sin pedirles que sean verdaderos, esdecir, adecuados a lo real, sino apenas “que nos ayuden a razonar, apermitir operaciones sobre los fenómenos singulares; solamente quesean ‘operativos’, como dicen los sabios de hoy” (Villey 1977, 112).

Con la máxima popular según la cual “es inútil hacer con mucholo que puede ser hecho con menos” (conocida como la “navaja deOckham”), el teólogo franciscano buscó expurgar lo que tenían demetafísico las explicaciones sobre las formas y substancias. Esta fór-mula fue aplicada por pensadores de siglos posteriores en lo que serefiere al método científico, convirtiéndola en un corolario del princi-pio general de la economía del lenguaje. Así, “si una explicación sim-ple basta, es inútil buscar otra compleja” (Russell 2001, 227). Esteproceso de máxima abstracción va a tener repercusiones directas enla noción de sujeto de derecho y de propiedad. Estos conceptos son



considerados universales (instrumentos lingüísticos), sin tener, dadosu origen nominalista, compromiso alguno con la verdad o con cons-tituir representaciones fieles de la realidad.

Estas reflexiones conducen a consecuencias serias en el ámbitodel derecho. Teniendo en cuenta que los “universales” no tienen nin-gún compromiso con la realidad y ni siquiera con ser fieles a ella, losconceptos pueden ser utilizados despreocupadamente para designarseres y cosas muy distintas entre sí. De esta forma, de acuerdo conlos presupuestos nominalistas, se evita el crecimiento superfluo deconceptos científicos inútiles pero, por otro lado, se regulan de formalineal y homogénea situaciones complejas y distintas. Celso Lafer,basándose en Michael Villey, destaca que “al hacer del derecho indi-vidual la célula elemental de lo jurídico, Occam provocó un girocopernicano en la historia del pensamiento jurídico, con un fuerteimpacto en el contenido liberal del derecho occidental” (Lafer 1980, 20).

El nominalismo considera el mundo como la sumatoria de indivi-duos. Se inaugura así la filosofía individualista. De este modo, “mien-tras el tomismo es una filosofía del orden, en la que todo cumple unpapel preponderante, el nominalismo es una filosofía del individuo,que tiene muy en cuenta la libertad” (Lopes 2000, 168). Todo cono-cimiento organizado sobre las “formas” de la ciencia occidental denuestro tiempo se funda en el nominalismo, cuyos presupuestos sonresponsables del desdoblamiento del concepto de cientificidad en dosramas distintas: las ciencias de la naturaleza (en las que el racio-nalismo constituye la base de la conceptualización científica, funda-mento de toda la revolución industrial) y las ciencias históricas (dondetodo lo que es concreto se refugia en el individuo)17.

En el mismo sentido, Villey afirma la existencia de un vínculoestrecho entre el advenimiento del nominalismo, el surgimiento dela ciencia y el progreso de la lógica formal:

De manera diferente a la ciencia clásica aristotélica, que pre-tendía principalmente aprehender cualidades universales(el calor, el frío, lo húmedo, lo seco, lo melancólico, lo coléri-

17 Aunque ahora gran par te del estudio del nominalismo haya quedado circunscrito a la filosofía,se puede comprobar su innegable influencia sobre los más variados campos de la ciencia, asícomo en la política y en el arte. Es posible identificar presupuestos nominalistas en la filosofíakantiana, en la formalización de la ética y sus desdoblamientos jurídicos, en el nacimiento de lademocracia (principalmente a través del voto democrático) y en el arte, con el tránsito del ba-rroco al rococó y también con la valorización de la naturaleza muerta y del retrato (Bornheim1998, 36-9). Quentin Skinner menciona que el germen de la teoría moderna de la soberaníapopular y del constitucionalismo radical puede ser identificado en Ockham (Skinner 1996, 403).



co, lo bueno, lo político, lo justo), se puede decir que la cien-cia moderna se constituye sobre la experiencia de cosas yde hechos singulares. (...) Pero estas “teorías” científicas notienen la ambición de mostrarnos la estructura real del mun-do; no pretenden ser sino un medio de cálculo de hechos aisla-dos. (Villey 1977, 113)

El conocimiento científico busca transmitir sus observacionescomo teorías. Principalmente en la modernidad, esto se va a lograr através de modelos, patrones, representaciones, mapas. La metáforadel mapa es muy utilizada para explicar la naturaleza de las teoríascientíficas. Esta metáfora se funda en la idea de que

un mapa, por ejemplo, necesita ser diseñado de modo quese adapte a los datos de los bloques de anotaciones del topó-grafo –información siempre incompleta y sujeta a errores–.En muchos de sus detalles, por lo tanto, el mapa puede noser más confiable que un pálpito sagaz o una interpolaciónaproximada. Del mismo modo, una teoría científica es unintento de adaptar indicios experimentales incompletos ycontienen necesariamente muchos elementos inciertos oconjeturas. (Ziman 1996, 112)

Además, según Ziman,

la metáfora del mapa en la ciencia nos libra de una falaciavulgar –la tendencia a confundir el conocimiento científicocon la realidad material que pretende describir–. Nadie su-pondría que un mapa es idéntico al país que representa. Taly como lo entendemos en la práctica (aunque pueda resul-tar difícil definirlo formalmente), un mapa es forzosamenteuna representación abstracta, cuyas características son es-quemáticas y bien diferentes de los objetos de los que sederiva, con excepción, por ejemplo, de sus relaciones topoló-gicas mutuas. (1996, 116)

En síntesis, se puede decir que con la ayuda de las categorías, lamodernidad va a representar la realidad por medio de teorías. En-tretanto, la palabra “teoría” no designa una visión o representacióndel universo, como en la Antigüedad. La teoría será un productomental, con una estructura específica, no necesariamente calcadasobre lo real y su status va a “desligarse de la experiencia que fue supunto de partida, formando un edificio distinto (como será en el po-sitivismo, ‘el sistema de las normas jurídicas’)” (Villey 1977, 114).

No se puede olvidar que, al igual que los mapas, también las teo-rías –diseñadas mediante formas y categorías, conceptos y clasifi-caciones– son funcionales. Por medio de la conceptualización y



clasificación de los fenómenos de la vida a partir de algunas notascaracterísticas determinadas, el sistema jurídico busca vincular losfenómenos “idénticos” con idénticas consecuencias jurídicas. De estamanera, “no sólo son caracterizables mediante conceptos abstractoslos hechos regulables, sino también las consecuencias jurídicas ycontenidos regulativos enlazados a esos hechos” (Larenz 1989, 536).

Como se muestra más adelante, cuando se vinculan culturas dis-tintas o, si se prefiere, el “conocimiento tradicional” con el conceptoabstracto de “bien”, automáticamente se le otorga a aquellos fenó-menos de la vida una serie de caracterizaciones jurídicas propias queson consecuencia de la noción jurídica de “bien” (titularidad) o tam-bién de “cosa” (disponibilidad, posibilidad de apropiación). Junto alos conceptos jurídicos y sus respectivas características, también seproducen las consecuencias de su aplicación y los posibles regímenesjurídicos de su regulación (sistemas de propiedad intelectual, dere-chos de autor, régimen sui generis). Lo mismo sucede con las nocio-nes de biodiversidad y de recursos fitogenéticos.

Por otro lado, y siguiendo la misma lógica propietaria, la imposi-ción de nuevos bienes jurídicos exigirá una reformulación del propioderecho para que pueda “reconocer” nuevos sujetos. De este modo lapropiedad literaria y artística va a determinar el surgimiento de losderechos de autor, y la propiedad industrial constituirá al inventor.Los órganos humanos y los genes, en el momento en que son desig-nados como bienes jurídicos, hacen aparecer al sujeto donador. Conla atribución de la condición de “bienes” a la biodiversidad y, princi-palmente, al conocimiento tradicional asociado, se producirá unavalorización jurídica de las comunidades tradicionales, como nuevos“sujetos de derecho”. El otorgamiento del estatus de sujetos de dere-cho a las comunidades tradicionales trae consigo la posibilidad de queestas comunidades entren en relaciones jurídicas como titulares (pro-pietarias), pudiendo por lo tanto disponer de bienes: sus saberesancestrales.

Antes de adentrarnos en el análisis de la relación de reciproci-dad y dependencia entre personas y cosas, expresada en el ámbitode este trabajo por la relación entre las “comunidades tradicionales”y el “conocimiento tradicional asociado con la biodiversidad”, es ne-cesario buscar los fundamentos de las nociones de “sujeto de dere-cho” y de “propiedad”. Algunos aspectos del origen de esas categoríasserán analizados a continuación.



SOBRE EL SUJETO DE DERECHO

La categoría jurídica “sujeto de derecho” es una de las principales re-ducciones conceptuales del derecho moderno. A través de esta nociónoperan las relaciones jurídicas, principalmente las relaciones jurídi-cas de intercambio. En palabras de Bernard Edelman, esta catego-ría es la más desarrollada y más abstracta de las formas jurídicas(Edelman 1976, 144). Siendo así, al lado del fetichismo de la mer-cancía, descrito por Marx, encontramos, en los mismos moldes, lo quese podría denominar como fetichismo del sujeto de derecho. En otraspalabras, la consideración de la categoría “sujeto de derecho” comounidad de medida de las relaciones jurídicas.

Miaille, sin embargo, demuestra que los fenómenos que operanen la economía y en el derecho pueden ser contrapuestos. En efecto,mientras que el fetichismo de la mercancía busca ocultar que la pro-ducción y circulación de bienes son fruto de las relaciones socialesentre los individuos (“todo se transmite en un mundo totalmentecosificado”), el fetichismo de la norma y de la persona oculta que lacirculación y el intercambio y las relaciones entre personas son enrealidad relaciones entre cosas, entre objetos. En el mundo del dere-cho parece que todo sucede entre personas, como objeto de sus deci-siones, de su voluntad, de la razón (Miaille 1994, 94).

Al examinar la determinación histórica del sujeto de derecho,Miaille demuestra que “la categoría jurídica de sujeto de derecho noes una categoría racional en sí: surge en un momento relativamentepreciso de la historia y se desarrolla como una de las condiciones dela hegemonía de un nuevo modo de producción” (1994, 119). En elmismo sentido, afirma Edelman:

La interpelación ideológica –toda persona es un sujeto dederecho– se convierte en una categoría eterna –el sujeto dederecho es cualquier persona– que sumerge a la doctrinaen un terrible problema. Porque, si bien la Forma sujeto esla forma necesaria del hombre que participa en los inter-cambios y en la producción, es además de eso la Forma enla cual se debe también realizar la libertad y la igualdad. Y,para “ellos”, el dilema es el siguiente: el sujeto de derechorealiza su libertad por medio de la venta de lo propio. Estosprofesores no comprenden que la categoría de sujeto de de-recho es un producto de la historia, y que la evolución delproceso capitalista realiza allí todas las determinaciones: elsujeto de derecho se convierte en su último producto: obje-to de derecho. (1976, 105)



No obstante, como se pretende demostrar en este trabajo, la de-terminación de quién integra la categoría de sujeto de derecho seproduce de manera paralela a la designación de los bienes jurídicos.Se puede decir que hay un movimiento sincrónico entre la cosificaciónde todo lo que no es sujeto y la personificación de todos aquellos quetienen la posibilidad de adquirir. Pietro Barcellona profundiza en esteanálisis y llama a este fenómeno la “vocación nihilista del sujetomoderno”, que se convierte en una categoría general de interpreta-ción del mundo (Barcellona 1996, 37). En este sentido, todas las co-sas se reducen al valor de intercambio.

De acuerdo con Renaut,

en este aspecto, lo que define intrínsecamente a la moder-nidad es, sin duda, la manera como el ser humano es conce-bido y afirmado como fuente de sus representaciones y desus actos, su fundamento (subjectum, sujeto) o, también, suautor: el hombre del humanismo es aquel que no aceptarecibir normas y leyes ni de la naturaleza de las cosas, nide Dios, sino que pretende fundarlas, él mismo, a partir desu razón y de su voluntad. (Renaut 1998, 10)

La voluntad es el elemento fundamental para la constitución delsujeto de derecho. Se puede decir, incluso, que los dos conceptos (vo-luntad y sujeto de derecho) están recíprocamente determinados. Noobstante, antes de configurarse como noción jurídica –indispensablepara las relaciones de intercambio, por ejemplo–, la voluntad ya eraobjeto de preocupación de varios filósofos desde la Antigüedad.

La noción de voluntad está directamente relacionada con la ideade acción. Y la idea de acción supone la existencia de un sujeto. Sepuede decir, entonces, que

al principio interior que hace que actuemos por cuenta pro-pia se le da el nombre de voluntad. La voluntad no es, enprincipio, un concepto de la psicología descriptiva, no designauna cosa o un hecho, sino que se constituye como un postu-lado necesario para que ciertos actos nuestros sean efectiva-mente nuestros. Es la condición de posibilidad problemáticapara que el hombre pueda ser el sujeto de sus propias ac-ciones. (Desoche 1999, 11-13)18

18 Afirma el autor que “en sentido estricto, un hombre no actúa sino cuando lo hace volun-tariamente. La voluntad debe, así, ser comprendida como lo que nos hace capaces de ac-tuar. Por tanto, es del concepto de acción de donde se debe partir para caracterizar la ideade voluntad, o más bien el problema que presen ta esta noción”. (Desoche 1999, 11).



El sujeto es alguien que actúa. Este atributo creativo hace que elhombre se aleje de la naturaleza y la subyugue. Se puede decir queeste atributo es la voluntad, intrínsecamente ligada a la libertad19.

El orden social en la modernidad es establecido y obedecido, yano en nombre de un orden impuesto de forma externa, ni tampocoen virtud de una jerarquía férrea, sino en nombre de la obedienciade cada sujeto a dicho orden. En este panorama se afirma la volun-tad jurídica como una relación del individuo consigo mismo y comoexpresión en cada individuo de la totalidad jurídica. La voluntad per-mite que cada uno acepte libremente ocupar su lugar dentro delcuerpo social (Edelman 1999, 66). De esta manera, a través de lanoción de voluntad jurídica, se resuelve el enigma de la obedienciaal orden.

El derecho civil se funda en el sistema significativo de la “teoríade la autonomía de la voluntad”. Este sistema se organiza en torno ala noción de libertad. El sujeto de derecho no es el miembro de la poliso civitas, sino que es un individuo con el “poder” para reivindicar orenunciar a “su” derecho. El sujeto del derecho moderno detenta elpoder de usar o vender la cosa. La voluntad remite al sujeto y vice-versa. Se puede afirmar, por lo tanto, que el sujeto es voluntad, perouna voluntad que aprehende un mundo reificado. En este sentido,la voluntad de un sujeto –definido por sus atributos– se constituyeen la voluntad de vender o no vender (Edelman 1999, 121). Esto sóloes posible dentro de un modo de producción que se apoya en la figu-ra de la mercancía.

No obstante, el capitalismo y la modernidad constituyen proce-sos históricos diferentes y autónomos20. El modo de producción capi-talista encontró en la sociedad moderna occidental un campo fértilpara su propagación, quedando, principalmente a partir de la revo-lución industrial, casi umbilicalmente ligados. De acuerdo con lo queseñala Edelman,

19 “En la ideología griega solamente es posible una colaboración del hombre con la naturaleza,pero no una acción sobre ella. Incluso el idioma griego, antes del siglo I, no tenía unapalabra para designar la voluntad y mucho menos libre” (Correas 1995, 181).

20 “El paradigma sociocultural de la modernidad surgió entre el siglo XVI y el final del sigloXVII, antes de que el capitalismo industrial llegara a ser dominante en los actuales paísescentrales. A partir de ese momento, los dos procesos convergirán y se entrecruzarán, pero,a pesar de eso, las condiciones y la dinámica del desarrollo de cada uno se mantuvieronseparadas y r elativamente autónomas” (Santos 2000, 49).



la marcha de las fuerzas productivas capitalistas se realizaconcretamente en este lugar, el del sujeto de derecho. Y estarealización adopta la propia forma del sujeto: toda la pro-ducción es producción de un sujeto. Un sujeto, mejor dicho,esa categoría en la que el trabajo cualifica cualquier pro-ducción del hombre como producción de propiedad privada.(Edelman 1976, 66)

El modo de producción capitalista exige, para su constitución ycomo garantía de su conservación, que los intercambios comercialesy la venta de la fuerza de trabajo sean realizados de forma indivi-dual y aislada. Anteriormente se mencionó que la idea de la equiva-lencia entre el individuo y el sujeto de derecho no es evidente, sinoque es construida de acuerdo con las necesidades del modo de pro-ducción capitalista. De conformidad con Miaille, “no es ‘natural’ quetodos los hombres sean sujetos de derecho. Esto es el efecto de unaestructura social determinada: la sociedad capitalista. Pero, enton-ces, ¿por qué eso resulta necesario en esta sociedad? Precisamentepara permitir la realización de los intercambios mercantiles genera-lizados” (1994, 117).

Para el éxito de la transformación de la fuerza de trabajo en mer-cancía resulta indispensable que sus “propietarios” estén aislados, esdecir, que entre ellos no exista ningún vínculo o sentimiento de per-tenencia. De esa forma, los así considerados “individuos” –ya despo-seídos de los medios de producción– se ven obligados a vender sufuerza de trabajo por necesidad económica, aunque jurídicamentedichos “sujetos de derecho” sean libres. Según Miaille, “el sujeto dederecho es un sujeto de derechos virtuales, perfectamente abstrac-tos: animado apenas por su voluntad, tiene la posibilidad, la liber-tad de obligarse, a vender su fuerza de trabajo a otro sujeto dederecho” (1994, 118).

El funcionamiento del modo de producción capitalista depende,por lo tanto, de la noción de sujeto de derecho y de la atribución depersonalidad jurídica a todos los individuos.

El intercambio de mercancías, que expresa en realidad unarelación social –la relación del propietario del capital conlos propietarios de la fuerza de trabajo–, será ocultado por“relaciones libres e iguales”, que en apariencia provienenúnicamente de la “voluntad de individuos independientes”.Como condición para su funcionamiento, el modo de produc-ción capitalista supone la “atomización”, es decir, la repre-sentación ideológica de la sociedad como un conjunto de



individuos separados y libres. En el plano jurídico, esta re-presentación adopta la forma de una institución: la del su-jeto de derecho. (Miaille 1994, 118)21.

Tratando específicamente el concepto de sujeto de derecho, AnaPrata afirma que

la implantación del modo de producción capitalista acarreóla necesidad de universalización de estos conceptos: todosse convierten necesariamente en propietarios, o de bienesque les permitan subsistir , o de la fuerza de trabajo quevenden. Por eso todos se convierten en sujetos jurídicos,todos adquieren capacidad de negociación. (Prata 1982)

De la noción restrictiva de que sólo aquello que posee bienes puederealizar intercambios, se pasa, sutilmente, a la amplia concepción de quetodos aquellos que poseen bienes pueden realizar intercambios.

Barcellona demuestra que, en la época moderna, el sujeto se pre-senta en la calidad de propietario. En otras palabras, el sujeto dederecho moderno es el sujeto de la propiedad moderna (Barcellona1996, 90). De esta manera, al contrario de la noción de jus del dere-cho romano, que estaba ligada a la idea de “relación”, el derechosubjetivo apenas tiene un vínculo con su sujeto, individualmente. Eneste sentido es especialmente importante el análisis de Kelsen acer-ca de la función ideológica de esta conceptualización del sujeto dederecho como portador (soporte) del derecho subjetivo. Para Kelsen,

la noción de sujeto de derecho o de persona está estrecha-mente ligada a la de derecho subjetivo. En rigor de verdad,no son otra cosa que dos aspectos de la misma noción. Elsujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titularde un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser jurídicoindependiente del orden jurídico. Habría así una personali-dad jurídica que el derecho subjetivo encontraría de algunamanera persistente en el individuo o en ciertas colectivida-des. (Kelsen 1984, 238)

Según este autor, la función ideológica de esta conceptualizacióndel sujeto de derecho como portador del derecho subjetivo “trata demantener la idea de que el derecho subjetivo, es decir, la propiedadprivada, es una categoría trascendente al derecho objetivo, una ins-

21 En otro pasaje, Miaille destaca que “por la categoría de sujeto de derecho se muestra [elsistema jurídico] como parte del sistema social global que triunfa en ese momento: el capi-talismo. Es preciso, pues, rebatir todo el punto de vista idealista que tendería a confundiresta categoría con aquello que supuestamente debe representar (la libertad real de los indi-viduos). Es preciso tomarla por lo que es: una noción histórica” (1994, 121).



titución que le impone límites infranqueables” (1984, 240). Kelsencontinúa afirmando que no resulta difícil comprender por qué la ideo-logía de la subjetividad jurídica se vincula con el valor ético de la li-bertad individual, de la personalidad autónoma, cuando en estalibertad también está incluida siempre la propiedad.

EL SUJETO Y SU ESFERA ECONÓMICA

Una vez analizada la conexión que existe entre el sujeto de derechoy el sujeto propietario, vale la pena esbozar la formación paralela dela noción jurídica de propiedad en la modernidad22. Al igual que el“sujeto de derecho”, también la “propiedad” será considerada por elsistema jurídico occidental moderno como atemporal, universal, cien-tífica, general y abstracta. Incluso hoy es posible identificar cómo losjuristas contemporáneos usualmente utilizan el argumento romanistapara forjar la perennidad de una categoría que se pretende explicar.En este sentido se percibe cómo la justificación histórica puede tenerla función ideológica de proveer la idea de universalidad.

Los juristas buscan con frecuencia en el derecho romano los orí-genes de concepciones modernas23. Incluso, no resulta extraño quela influencia del derecho romano en las instituciones jurídicas mo-dernas sea entendida erróneamente por los estudiosos del derecho.Para Edelman, la burguesía capitalista utilizaba el derecho roma-no, y los filósofos buscaban los fundamentos para esa utilización, afir-mando que la propiedad privada, el contrato y el sujeto de derechosiempre existirán durante toda la eternidad civilizada. Por esa ra-zón, “la reposición de las categorías del derecho romano justificabateóricamente la categoría del sujeto, que aparecía así como categoríaeterna” (Edelman 1976, 146).

El derecho romano se convierte en la justificación teórica de laperennidad de las categorías jurídicas, principalmente la perennidaddel sujeto de derecho y la propiedad privada. Es sabido que en el si-glo XIX, la Escuela Pandectista fue responsable de una cierta

22 Para este sucinto análisis histórico de la formación del concepto de propiedad se toma comobase principalmente el pensamiento de Henrique da Silva Seixas Meireles, Michel Villey yPietro Barcellona, no obstante las demás referencias.

23 Dentro de las razones para explicar esta tentativa de transplantar concepciones modernasal mundo clásico, pueden destacarse “el alto grado de elaboración de la iuris prudentia,sobre todo la clásica, la preservación de una parte de las obras jurídicas romanas a través dela compilación de Justiniano, el gran prestigio disfrutado por el derecho de Roma, la fasci-nación ejercida por su Imperio, entre otras razones complejas” (Reis 1994, 29).



“revitalización” de Roma, sin mucho rigor científico. Con el rescatede la cultura romanista buscaba una fundamentación y cierta legi-timidad para sus construcciones conceptuales. A pesar del cienti-ficismo y el historicismo que caracterizaban a esta escuela, lospandectistas frecuentemente “acomodaban” las expresiones romanaspara que resultaran acordes con sus elaboraciones teóricas. La utili-zación del derecho romano, muchas veces, sirvió sólo como un argu-mento de autoridad, pues el Imperio Romano podía ser consideradocomo un modelo próximo al “Estado/poder” unificado –situación queanhelaban los alemanes en el siglo XIX–. Muchas categorías delderecho romano sufrieron daños y despojos en su sentido para ser-vir al propósito que los pandectistas les deseaban imponer.

En Roma, por ejemplo, no se vislumbraba la distinción modernaentre Historia y Derecho. De este modo,

no existía una separación entre el derecho y la realidadsocial porque no existía una “autonomía” radical de la ins-tancia jurídica en relación con lo real histórico. El derechoromano no constituía una categoría aparte. Las categoríasjurídicas más importantes, que estaban en la base de la ela-boración “científica” de la jurisprudencia romana (...) no erancategorías universales sino formas jurídicas descriptivas.(Meireles 1990, 31)

Cuando se utilizan instituciones jurídicas es necesario estar aten-tos para no acoger fácilmente una justificación histórica ficticia, in-fundada y muchas veces ideológica. Sin embargo, no es posibledesconocer la influencia real de Roma en la ciencia del derecho, porlo menos en lo que se refiere a los textos romanos que llegaron antelos glosadores en el período prerrenacentista de las escuelas italia-nas y su posterior lectura por los romanistas alemanes. Villey resal-ta la importancia del estudio del derecho romano, recordando que elderecho europeo proviene en gran medida del Corpus Juris Civilis.Villey destaca, por su parte, que el cientificismo del método históricoen el siglo XIX llevó a que los romanistas intentasen analizar todoslos “períodos” del derecho romano de forma neutral e indiferente24.Para Villey, lo que sigue siendo actual en el derecho romano no sonlas soluciones para casos particulares (quid juris), de lo que se ocu-

24 Según Villey, “para un jurista, historiador del derecho, lo que merecería más atención seríala eclosión del derecho romano y su apogeo, su crecimiento máximo, en la época llamadaclásica. El mérito del Bajo Imperio, sobre todo de los compiladores del Digesto, es paranosotros el de haber conservado esta obra de los juristas clásicos, cuanto fue posible, alte-rándola” (1977, 74).



pan de forma muy especializada algunos romanistas, sino aquello quepodría denominarse como “universal” en el derecho romano (quid jus).

No obstante, en lugar de profundizar en el estudio de los princi-pios del derecho romano, muchos romanistas de la modernidad pasa-ron a exponer las “soluciones” del derecho romano, “transponiéndolasa este nuevo sistema de pensamiento en las categorías modernas depropiedad, de contrato, de derecho, de ley, de justicia etc.” (Villey 1977,75)25. Gran parte de la romanística interpreta las Institutas de Gayoa partir de la oposición moderna res/persona . Además, relaciona lanoción de res con la idea de objeto de un derecho subjetivo, que tam-bién es una categoría moderna. Vale la pena destacar que, en ladefinición de Gayo, res aparece determinada en función de un suje-to, que desempeña determinado papel reconocido por el derecho. Setrata, con todo, en un último análisis, no del sujeto en general, ni decualquier individuo, sino del “grupo de hombres que, en el teatrojurídico y en ámbito de la civitas, desempeñan el papel de ser los ti-tulares de dominio” (Meireles 1990, 112).

Las Institutas de Gayo establecen la divisio iuris entre personay res. Sin embargo, esta división nada tiene que ver con la oposiciónmoderna entre personas y cosas, que será analizada más adelante.La persona tiene un significado político, representando el status dedeterminado individuo.

La persona es la máscara que los capita usan cuando des-empeñan ciertos papeles, ciertas formas de actividad, en elámbito de la civitas. En este sentido la persona representala capacidad que el hombre tiene de actuar en la escenajurídica. Pero para actuar el hombre tiene que ser persona,en el sentido de tener “personalidad” (personam habere),tiene que poseer un determinado status que legitime su ac-tividad (agere) frente al ius civile. En último término, la per-sona tiene un significado político. La persona representa elstatus de un determinado individuo (caput ), es decir, el quan-tum iuris que ese individuo posee y utiliza en las diversasactividades que desarrolla en la escena jurídica (Meireles1990, 116-7)

El status en el derecho romano es dado por la condición políticade libertad del individuo. Sólo es la persona quien tiene libertad,

25 El autor destaca la dificultad que se tiene hoy en redescubrir el lenguaje jurídico, el métodoy la estructura del pensamiento romano, teniendo en cuenta la desaparición de las obrasde los juristas romanos. El acceso a éstas se realiza por intermediaciones, sobre todo con elDigesto de Justiniano, “que las deforma, conservando apenas una parte mínima”.



quien no está sometida a la soberanía de un dominus. Además delstatus libertatis, la capacidad para actuar es dada por el statuscivitatis y por el status familiae . Únicamente los pater familias, quede ninguna forma, estaban sometidos a un poder (dominica potestas,patria potestas o potestas maritalis), eran quienes detentaban elmancipium. El mancipium era una forma jurídica que expresaba elpoder sobre la esfera económica del pater familias y también la fór-mula que sintetizaba, bajo la forma abstracta, las relaciones de pro-ducción que se establecían entre los ciudadanos propietarios de losmedios de producción y de los esclavos (Meireles 1990, 142). El paterfamilias no es sólo el representante de la familia, sino el único sujetode las relaciones patrimoniales (Meireles 1990, 119). Posteriormen-te, el propio sistema de intercambios romano exigirá algunas conce-siones, admitiéndose entonces que el filius familias o el mismo siervodispongan de algún patrimonio (el llamado peculium). Con todo, paraque puedan disponer de este peculium, necesitan la autorización delpater familias. Es el pater familias la persona que detenta el jul vi-tal ac naecis sobre los individuos sometidos a su patria potestad yque posee un poder absoluto de goce y disposición sobre todas las cosasque constituyen su patrimonio, bien sea fundus o esclavos (Meireles1990, 120).

Por lo tanto, solamente durante el fin del período republicano –conel declive de la vieja estructura señorial, en virtud de la expansiónmilitar, del aumento de los intercambios y con el surgimiento denuevas relaciones económicas– el derecho romano produjo nuevasformas jurídicas, apareciendo nuevas formas de propiedad (Meireles1990, 131-2). En ese momento se altera la fisonomía de la economíaromana (que pasa de la economía de subsistencia a una relativa eco-nomía de intercambio).

Este aumento relativo de la importancia de la circulación,en el contexto del mundo antiguo, y la aparición históricade la mercancía producirán, a través de un proceso de media-ción complejo, a nivel dogmático-jurídico, el surgimiento dela propiedad bonitaria26 que moviliza y abstrae , definiti-vamente, la propiedad ex iure quiritium y traduce, en cuan-to forma jurídica, el resultado de la “fusión” de la propiedad

26 En Roma, la propiedad bonitaria era aquella cuyo titular no era un ciudadano romano. Eneste sentido, se distinguía de la propiedad quiritaria, cuyos titulares eran ciudadanos roma-nos. Por ser una institución del derecho de gentes y no del derecho civil romano, no dabalugar a los derechos plenos de la propiedad civil y, por tanto, los derechos derivados de élse asemejaban a los de la posesión. [Nota del editor]



quiritaria como una nueva concepción “abstracta”, patrimo-nialista y pertenencial de la propiedad. (Meireles 1990, 134)

De este modo, es importante destacar que en un primer momen-to de la economía romana los intercambios incipientes se realizabanentre familias. Más tarde, pero todavía en el período romano, se vana permitir los intercambios entre individuos (capita), en tanto repre-sentantes (personae) de una familia. Con todo, es sólo después delsiglo III a. C. que la expansión geográfica del proceso de intercam-bios impone relaciones comerciales entre individuos definidos cadavez más abstracta y despolitizadamente. Aunque la responsabilidadpatrimonial se mantuviese en las manos del pater familias, la fun-ción de agente de intercambios podría ser ejercida por el filius o porel servus (Meireles 1990, 134).

En este sentido se puede decir que

la persona se convierte en una máscara, un papel que loshombres, agentes de intercambios, asumen en la “escenajurídica” (que “calca” la esfera de la circulación) claramentedominada por el capital comercial. Pero no sólo la personase convierte en un concepto inmaterial, abstracto, que sealeja definitivamente del ritual hereditario. También la resse transforma conceptualmente. (Meireles 1990, 134)

De este modo, además de afirmar que los romanos, en estrictosentido, no eran dados a la utilización de abstracciones, de concep-tos generales –como el de relación jurídica, derecho subjetivo–, o queno se preocupaban por establecer teorías o formulaciones sistemáti-cas27, es preciso enfatizar que la economía romana durante muchotiempo no se fundó en el sistema de intercambios. Por esta razón, notenía hasta entonces la necesidad de categorías abstractas.

En la Edad Media, a partir de los trabajos de los glosadores y co-mentaristas, se produce una transformación de la noción de domi-nium , que llega a ser concebido como la relación de la persona(persona) con la cosa (res). Dios es considerado como el señor de to-das las cosas. Como su semejante y su criatura, el hombre se va atransformar en persona y, por tanto, dominus sobre sí mismo y sobre

27 Comúnmente la doctrina sugiere un modo de raciocinio diferenciado e inherente al puebloromano, sin analizar las causas materiales de estas especificidades. Así, por ejemplo, se diceque “en el ámbito del derecho, en dos épocas los romanos se mostraban más favorables ala abstracción: al final del período republicano y en el posclásico, bizantino. Pero, de modogeneral, la mentalidad de los juristas no sería diferente, permaneciendo adversos a las defi-niciones y a la deducción lógica de los conceptos, hostiles a la abstracción y a las teoríasgenerales” (Reis 1994, 34).



las cosas del mundo. Por medio de esta relación (res/persona), pro-ducida por la teología a partir de la hipostatación de la idea romanaclásica de propiedad, Guillermo de Ockham construyó la figura delderecho subjetivo28, como ya se señaló. Así, la idea de proprietas re-presenta no sólo la relación de pertenencia absoluta entre la cosa yla persona, sino también la relación jurídica de señorío (poder) delsujeto sobre la cosa.

Esta ruptura producida en la idea de dominium , en el plano sub-jetivo y objetivo, fue fundamental para la producción teológica de lapersona, y para la posterior concepción del sujeto, a partir del sigloXVIII (Meireles 1990, 184)29.Con todo, Eroulths Cortiano Junior de-muestra que

el carácter estamental del orden feudal, así como sus víncu-los cuasiorgánicos entre señores, vasallos y siervos, y tambiénla composición del mundo en comunidades sin individua-lidades autónomas, diminuía la presencia de agentes eco-nómicos que pudiesen hacer parte de la cadena de circulaciónde bienes, debido a la total ausencia de autonomía en susacciones, que estaban vinculadas a la tierra y a los señoresfeudales. (Cortiano 2001, 23)

La modernidad trae consigo la exigencia de desvincular la nociónde propiedad de los lazos familiares, o de dependencia en la relaciónsiervo-señor. Barcellona muestra que en este momento histórico

es necesario abolir la propiedad-relación que define la for-ma de dependencia entre el señor y el siervo. Hay que ha-cer de la propiedad un objeto de derecho, mercancía para elmercado, res que pueda ser libremente puesta en circula-ción y enajenada. Es necesario que la propiedad se vuelvaun dominio individual abstracto y solitario, confín espacialdel dominio que el individuo tiene esencialmente sobre sí.(Barcellona 1996, 47)

La primera gran institución de la juridicidad moderna es el dere-cho de propiedad. De ese modo,

mientras que en la estructura económica feudal la propie-dad agraria asume un carácter fragmentario (instrumento

28 Según Seixas Meireles, entre los siglos XII-XIII y XIV-XV surge en Europa una nueva realidadnormativa – ius commune– y se desarrolla internamente en el sistema de la ciencia jurídica,a partir de principios (principia) obtenidos por la actividad científica de los comentaristas(Meireles 1990, 176-182).

29 Con mención implícita al nominalismo, Arnaud afirma que “fue preciso esperar la SegundaEscolástica y su desarrollo rumbo al franciscanismo anglosajón, para que aparecieseespecíficamente la noción de derecho subjetivo” (Arnaud 1994, 44).



de servilismo), pues la misma porción de tierra se divideentre varios propietarios, (...), en el orden socioeconómicocapitalista el régimen adquiere un aspecto unitario y exclu-sivo, principalmente en los grandes textos burgueses-indivi-dualistas, como el Código Civil francés. (Wolkmer 1999, 29)30

Erouths Cortiano Júnior muestra cómo la noción de propiedadmoderna, a diferencia de la feudal, “es construida a partir del pris-ma del sujeto y no de la cosa apropiada”. En este sentido, “por serabstracta, la propiedad es simple: un único modelo, el arquetipo delCódigo Napoleónico” (2001, 7). Sólo entonces se establece la nociónde propiedad libre, como propiedad que se separa. De esta forma,

el concepto de propiedad libre no es sólo una separación delos vínculos feudales, sino también de la persona, o mejor,de su carácter inherente a la persona. (...) La tierra se con-vierte en res y, como tal, se hace disponible no sólo para elpoder del propietario, sino también para el poder del siste-ma que la transforma, primero en objeto de intercambio,en valor de cambio y luego en “principio” introducido en laproducción ilimitada de mercancías, característica de laépoca moderna. (Barcellona 1996, 140)

El concepto de sujeto de derecho y la noción de propiedad ligadaa él se vuelven perennes a través de la justificación histórica elabo-rada por los romanistas. Además, estas categorías pasaron a ser con-sideradas como universales, abstractas y genéricas. La propiedadconsagró el triunfo de la mercancía absoluta, que se funda en la se-paración absoluta entre el valor de cambio y el valor de uso de lascosas. De esta forma, la configuración del equivalente general comouna medida abstracta y cuasitrascendente del valor de las cosas –eldominio de la abstracción del dinero– nace indudablemente de la ne-gación de la realidad de las cosas, de los individuos, de los valoresconcretos (Barcellona 1996, 93).

Santos analiza el cambio en la concepción del derecho de propie-dad durante la transición del feudalismo al capitalismo. Según esteautor,

30 No se puede ignorar la influencia emblemática de los jusnaturalistas modernos en la formu-lación del concepto de propiedad. Reconocido como el padre del individualismo posesivo(expresión acuñada por MacPherson), John Locke considera que la propiedad es un dere-cho natural, deriva directamente del trabajo humano, pero establece límites para su apro-piación natural (ésta sólo puede valer en cuanto haya abundancia). De esta forma, “en elestado de naturaleza hay una propiedad natural, pero en el estado civil hay otra propiedad,la propiedad civil y convencional” (Lopes 2000, 194).



mientras anteriormente los derechos de propiedad apenasconcedían al propietario un control sobre las cosas, con elsurgimiento del capitalismo y con la apropiación privada delos medios de producción, el control sobre las cosas setransformó subrepticiamente, por decirlo así, en un controlsobre las personas, es decir, sobre los trabajadores que uti-lizaban los medios de producción de acuerdo con el contra-to de trabajo. (2000, 321)

Mediante el principio de la absoluta disponibilidad de todas lascosas y a través de la abstracción del concepto de propiedad, se con-sideró que todo puede ser apropiado por todos. Este pretendido ca-rácter “igualitario” y “democrático” de la propiedad fue consagradoen las declaraciones de derechos humanos y en los textos constitu-cionales de los Estados liberales. El derecho a la propiedad se separóasí del vínculo con estamentos y de las relaciones de dependenciaentre señor y siervo. Los bienes pasaron a ser una noción abstractay genérica, que en teoría puede ser apropiada por cualquiera, indi-vidualmente. De acuerdo con Marés de Souza

Todo el derecho del Estado contemporáneo está basado enel concepto de los derechos individuales. Estos derechoseran nada más y nada menos que la posibilidad de que cadahombre libre adquiriera derechos. Es decir, la organizaciónestatal estaba creada para garantizar, individualmente, elejercicio de los derechos. (...) El derecho se construye sobrela idea de propiedad privada capaz de ser patrimonio, estoes, de ser un bien, una cosa que pudiese ser usada, disfru-tada, gozada. Por lo tanto, esta propiedad es material, con-creta. Esto significa que el derecho individual es, también,físico y concreto. (Souza 1998, 166)

En síntesis, del análisis de la formación y de la función de losconceptos jurídicos de “sujeto de derecho” y de “propiedad privada”se puede decir, siguiendo a Edelman, que “las categorías jurídicas seconvierten en una parte sustentadora del proceso del capital, ya queel capital se realiza también a través de ellas” (Edelman 1976, 74).Sin embargo, aunque se funden en una supuesta estabilidad, lascategorías jurídicas de la modernidad no serán incólumes a las in-numerables transformaciones políticas, sociales y económicas que hanocurrido a lo largo de los últimos siglos.

Las modificaciones de las condiciones materiales del mundo occi-dental pusieron en evidencia la falibilidad y la insuficiencia de di-chos conceptos jurídicos abstractos, configurándose desde entonces



una crisis endémica del derecho. La “crisis” del derecho31 es en granparte la crisis de las categorías jurídicas, principalmente del opera-dor jurídico, que niega reiteradamente la explícita insuficiencia einadecuación de los viejos conceptos y clasificaciones jurídicas pararegular situaciones complejas –como la de apropiación del conocimien-to de comunidades tradicionales– que, no obstante, a pesar de exis-tir desde siempre, ahora entran en escena en virtud de su expresióneconómica.

31 Sobre la noción de crisis que se instauró como concepto que transita actualmente por casitodas las esferas de lo real, ver Bornheim, en Novaes (1996).


61

CAPÍTULO 2

Las clasificaciones jurídicas

Las llamadas ciencias naturales fueron construidas a lo largo deltiempo con base en técnicas de establecimiento de modelos, pa-

trones y una rígida jerarquía de esquemas de categorías y clasifica-ciones. Los métodos de estas ciencias se fundan en el reconocimientoen la naturaleza de categorías relativamente determinadas, a las quese pueden aplicar los argumentos deductivos con certeza razonable.De este modo, existe un cierto consenso en la comunidad científicade que “en todos los ramos de las ciencias naturales, sean o no com-patibles con el análisis matemático, el problema de la clasificaciónes fundamental y no puede ser resuelto por una convención arbitra-ria sin raíces en la realidad subyacente” (Ziman 1996, 214).

Algunos autores entienden que el acto de clasificar es inherentea la condición humana e imprescindible para la ciencia, porque cons-tituye un requisito de todas las tentativas hechas para descubrir unorden en el universo1. No obstante, la determinación de categoríassignificativas en las ciencias sociales no se resuelve a través de mé-

1 El ensayista brasilero Franklin Cunha afirma con sátira que “todo comenzó con el Creador(o Clasificador) Supremo, pues al crear al hombre lo clasificó en dos: macho y hembra (...);en seguida, creó otras dos categorías: la del bien y la del mal. Ambas fueron simbolizadaspor la figura de un árbol que, también sabemos, tiene muchas ramificaciones: grandes ypequeños retoños como los grandes y pequeños bienes y males (...) Descartes, en el fin dela Edad Media, llegó al paroxismo, pues en su obsesión clasificatoria, dividió al hombre endos: la Res extensa y la Res cogitans . Lo partió en cuerpo y mente, en una división artificiale irreal cuyas consecuencias perjudiciales sufrimos hasta hoy y que Freud apenas logró ate-nuar. Las clasificaciones, dicen los clasificadores, son impor tantes para la ciencia porque sonun prerrequisito de todas las tentativas realizadas para descubrir un orden en el universo.No fue sino Claude Lévi-Strauss quien descubrió que no podemos soportar la confusión:debemos, no sólo para vivir, sino antes para pensar, introducir diferencias y clasificar. Segúnél, los hombres son menos ávidos de creencias que de clasificaciones” (Cunha 1994, 53-54).



todos matemáticos o físicos. De acuerdo con John Ziman, “el desafío,para la investigación sociológica es demostrar que dichas categoríasartificiales son, de hecho, bien definidas, estables, consensuales ysignificativas como elementos en un esquema conceptual. La nitidezde la clasificación inicial luego fue borrada con la prosecución de lainvestigación” (Ziman 1996, 217)2.

Principalmente con la modernidad, también las ciencias huma-nas, o ciencias sociales, someterán cada vez más los fenómenos so-ciales y psicológicos a los métodos y técnicas propios de las cienciasnaturales. Son incontables las categorías, clasificaciones y dicotomíascreadas en el campo de la antropología, la sociología y la economía,al igual que en el del derecho. La labor de definición o conceptuali-zación precede, lógica y cronológicamente, a la tarea de la clasifica-ción y división dentro de la ciencia jurídica. No obstante, la mismaartificialidad que es identificada en la construcción y aplicación delos conceptos jurídicos, también puede ser identificada en las incon-tables clasificaciones trazadas por la “ciencia del derecho”.

En el período medieval, los glosadores3, intentando demostrarforzadamente la compatibilidad entre textos contradictorios al interiorde la tradición (Sagrada Escritura, Aristóteles, Pandectas), buscabanarmonizar estos textos acudiendo a artificios lógicos, principalmentea través de distinciones o subdistinciones, así como a amplias gene-ralizaciones de conceptos. Al igual que en la ciencia jurídica, muchasotras ciencias humanas están estructuradas con base en enormesclasificaciones, generalmente dicotómicas, sobre temas fundamenta-les. La antropología, por ejemplo, debatió por muchos años lo que

2 En este sentido, el autor recuerda en otro apartado que “el comportamiento humano, biensea el de los individuos o el de los grupos pequeños, es extraordinariamente complejo, y unser humano no puede ser divorciado de sus circunstancias históricas y culturales con lamisma facilidad con que se transplanta un espécimen botánico de su ambiente natural a uninvernadero” (1996, 223).

3 Los juristas medievales tenían la convicción de que el Corpus Iuris constituía la razón conver-tida en palabra ( ratio scripta). En este sentido, el texto aislado de un jurista constituye porsí solo una verdad, permitiendo a los intérpretes únicamente su interpretación en el sentidoliteral (la glosa). Con todo, de acuerdo con lo que apunta Wieacker, “desde muy pronto losglosadores no se limitaron a la exégesis corrida de pasajes aislados. La convicción del domi-nio de una ratio sobre todo el conjunto de la tradición condujo a desentrañar el sentidoglobal de todo el texto y a presentarlo en cadenas silogísticas: si cada texto encierra laverdad de la autoridad absoluta, un texto no puede contradecir a otro igualmente verda-dero”. Por lo tanto, se valen de numerosas divisiones y subdivisiones. Según escribePlacentino, famoso glosador, “quanto magis res omnis distinguetur tanto melius operatur”.La construcción conceptual, la búsqueda de la armonización, la exégesis, constituidas enun edificio doctrinal de principios armónicos, van a formar tal vez la “primera dogmáticajurídica autónoma de la historia universal” (Wieacker 1993, 53).


LAS CLASIFICACIONES JURÍDICAS 63

puede ser considerado uno de sus mayores dilemas: la contraposiciónentre “nosotros” (los antropólogos) y “ellos” (las sociedades estudia-das). Esta dicotomía se convirtió en la “Gran División” o la “escisión”del saber antropológico4.

Aunque la mayoría de los antropólogos se oponga hoy a esta GranDivisión, no existe un acuerdo sobre las razones y las dimensionesde esta oposición, muchas veces siendo sustituidas por otras, queaparentemente parecen más adecuadas. Así, “con objetos relativa-mente menores, como lo oral y lo escrito, o incluso más específicos,como las nociones de tiempo lineal y tiempo cíclico, también se puedehacer una separación” (Lima y Goldman 1998, 40)5. En el derecho,las clasificaciones dicotómicas son internas y propias de un tipo desociedad: la sociedad occidental moderna (por lo general capitalista),no admitiendo la inclusión (ni siquiera de forma jerárquica) de otrasconcepciones o de otros modelos regulatorios. Este es el signo de suautorreferencialidad.

Este modelo de organización de la realidad dentro de los límitesestrechos del sistema jurídico encuentra su consagración en las gran-des codificaciones burguesas. La estructuración del mundo tal y comoes presentada en los códigos es lo que va a servir de “forma” paraaprehender y comprender las nuevas situaciones jurídicas. De estemodo, el operador jurídico es inmediatamente guiado a encuadrar lo“nuevo” dentro de las diversas clasificaciones jurídicas existentes.Edelman, citado por Laymert Garcia dos Santos, menciona el ejem-plo de un biólogo que solicita autorización a un tribunal para utili-zar “material humano”. Para ello, el juez tendría que clasificar este“material” como “cosa” o como “persona” y su clasificación en esta oen otra categoría produciría ciertos efectos. Las razones de estas cla-sificaciones sólo se refieren al propio derecho y no a ningún otro cam-po del conocimiento” (Santos, en Flórez 1998, 26).

Como bien lo demuestra Edelman, basta que el derecho procla-me contra cualquier evidencia científica que una célula humana esuna cosa, basta que contra cualquier evidencia proclame que un úteroes un objeto de alquiler, para que la célula sea patentada y el úterosea sometido a un contrato de arrendamiento (Edelman, en Santos

4 La expresión “great divide” fue acuñada por Jack Goody (Lima y Goldman 1998, 39).5 De acuerdo con los autores, “sociedad” e “individuo” también “son nociones y artificios

metodológicamente construidos para conferir cierta inteligibilidad a lo que investigamos”(Lima y Goldman 1998, 43).



1998, 26)6. Edelman afirma que las cosas en el derecho no son clasi-ficadas al azar, sino que dichas clasificaciones tienen un sentido. Enel ejemplo presentado por el autor, si un biólogo solicita a los tri-bunales la libertad de utilizar “material humano”, el juez, pararesponderle, deberá clasificar este “material” dentro de la catego-ría de las cosas o las personas. Y de acuerdo con la clasificacióndada, seguirá una u otra regla. Es decir: el lugar que el derechoconfiere a un acto, a un hecho o a una práctica produce efectos.En otras palabras, la clasificación jurídica no observa la verdad,no tiene nada que ver con lo verdadero o con lo falso y no preten-de dar cuenta de una realidad objetiva. Implica un juicio de valor(Edelman 1999, 20).

Este mismo razonamiento puede ser utilizado para la apropiacióndel conocimiento de las comunidades tradicionales. En la medida enque decide (como si fuese algo natural o evidente) que el conocimientotradicional es un bien y que, por lo tanto, puede ser valorado, el sis-tema jurídico impone un único modo de pensar la cuestión y deter-mina también los límites estrechos de su regulación, bien sea pormedio de la atribución de patentes, por recompensas o repartición debeneficios. Al actuar de este modo, el derecho no permite que se cues-tione la naturaleza jurídica del conocimiento, sino únicamente lasformas posibles de regular jurídicamente este “bien”, de acuerdo conel modelo propietario.

En este sentido, para el derecho, clasificar es trazar límites, segúnsu propio punto de vista, instaurando fronteras entre lo lícito y lo ilícito,lo permitido y lo prohibido, entre lo posible y lo imposible (Santos 1998,27). A pesar de que constituyen construcciones históricas que tienen lafinalidad de “dominar intelectualmente lo real simultáneamente móvily caótico” (Miaille 1994, 140), las clasificaciones son tratadas dentro delsistema jurídico como algo dado y natural. Esto ocurre, por ejemplo, conla distinción entre derecho público y derecho privado, entre derechoobjetivo y derecho subjetivo. Del mismo modo, lo anterior se observa enlas clásicas divisiones entre personas y cosas, y en la clasificación de losbienes, pero también en las distinciones más recientes entre derechosmorales y derechos intelectuales de autor, y entre el componente tangi-ble e intangible de los recursos genéticos, como lo analizaremos másadelante. A pesar de su contingencia, las clasificaciones son tratadas

6 Según Edelman, la clasificación jurídica no busca la verdad, no tiene nada que ver con loverdadero y lo falso, y ni siquiera pretende dar cuenta de una realidad objetiva.



como supuestas representaciones de un orden natural. De acuerdocon Miaille:

(...) en la mayoría de los casos, las clasificaciones son pre-sentadas sin que se suministren grandes justificaciones, poruna razón simple: son lógicas, emanan, al final, de una ra-zón sana. En síntesis, pasan rápidamente por algo natural.En fin, si no resultan muy naturales, por lo menos son có-modas: este es el último argumento. Como es necesario arre-glar bien las cosas y crear un nuevo orden, más vale retomaraquello que ha sido utilizado desde hace mucho tiempo: elviejo argumento de la autoridad nacida de la práctica, lo “có-modo” elevado a la categoría de teoría. (Miaille 1994, 140)

Con lo anterior no se quiere negar la utilidad de las clasificacio-nes como un instrumento accesorio y práctico para las sistematizaciones,tan preciadas por el conocimiento científico. Tampoco se pretende afir-mar que la división de los fenómenos de la vida en categorías es unacaracterística exclusiva del pensamiento científico occidental. Muchasculturas no occidentales poseen clasificaciones propias, así como siste-mas y modos específicos de concebir el mundo. En todo caso, el pensa-miento científico moderno, principalmente en lo que se refiere a la cienciadel derecho, llegó a tomar estas clasificaciones, no como instrumentosexplicativos sino como instituciones científicas.

La cuestión crucial reside en el estatuto de cientificidad que laciencia del derecho le confiere a las clasificaciones. De acuerdo con loque señala Miaille, “si bien es indiscutible que [las clasificaciones]tienen una función práctico-social evidente en el juego social, esabsolutamente inconveniente presentarlas como los elementos teó-ricos de una ciencia” (Miaille 1994, 141). En el ejemplo propuesto porEdelman –el que se refiere al juez que debe clasificar el “materialhumano” para decidir sobre la posibilidad o no de su utilización– esposible identificar claramente las repercusiones de esta escuela. Eneste sentido, si el juez considera el “material humano” como una cosa,tal calificación no tiene nada que ver con la definición científica, siendoante todo el producto de un juicio sobre una composición de célulaspara el que se atribuirá una posición en el orden jurídico. De acuer-do con Edelman, al considerar como cosa una célula humana, estapasa a integrar la historia de la “cosa humana”, junto con el esclavoy el cuerpo de la cortesana, por ejemplo. Se trata de una posiciónrelacionada con la propiedad, con el derecho de herencia, etc. (San-tos 1998, 27).



El análisis crítico de Miaille nos recuerda que “estas clasificacio-nes no son sólo el fruto de la historia en el sentido de que resulta fácilmostrar la época en que emergen, son de naturaleza histórica por-que corresponden a un estadio dado de la evolución de las formacio-nes sociales y porque desempeñan, en ese momento, una funciónprecisa que será necesario evidenciar” (Miaille 1994, 141).

LAS PERSONAS Y LAS COSASY EL PARADIGMA DEL SUJETO

La separación entre pensamiento y ser, sujeto y objeto es un presu-puesto fundamental del proyecto moderno de dominio y control de lanaturaleza, un fuerte movimiento estratégico que inaugura la épo-ca de la modernidad (Barcellona 1996, 33). Descartes separa radi-calmente dos mundos de “sustancias”: de un lado el espíritu, lasustancia pensante; de otro lado, el mundo de los cuerpos, de la ma-teria, el universo de las cosas. Esa relación de poder y dominacióndel hombre sobre la naturaleza se infiltrará en la teoría general delderecho. De ese modo, se inicia con Descartes, pero se completa conKant, una verdadera revuelta que separa al “legislador de su mun-do” de aquello que podemos conocer y querer (Villey 1979, 4)7. Parahacer plausible la escisión sujeto/objeto, la modernidad echó mano ala distinción entre el sujeto epistémico y el sujeto empírico:

esa duplicidad está gráficamente representada en el epígra-fe a la Crítica de la razón pura de Kant: de nobis sibi silemus.En otras palabras, en el más elocuente tratado sobre la sub-jetividad producido por la modernidad occidental nada se dirásobre nosotros mismos en cuanto seres humanos vivos,empíricos y concretos. Un conocimiento objetivo y rigurosono puede tolerar la interferencia de particularidades huma-nas y de percepciones axiológicas. Fue sobre esta base quese construyó la distinción dicotómica sujeto/objeto. (Santos2000, 82)8

7 En el mismo sentido, Sève demuestra que “A partir de esta promoción capital se desarrolla,gracias a la contribución de las ciencias humanas, la concepción moderna de la subjetividad. Enlugar de lo biológico, la referencia pertinente pasa a ser, ahí, lo simbólico (...)” (Sève 1997).

8 Sobre la subjetividad, vale la pena destacar el interesante estudio de Yves Charles Zarka. Paraeste autor, no hay una, sino dos vías de la subjetividad en el siglo XVII, pues la teoría moder-na de la subjetividad no debe ser concebida como procedente unívocamente de las posicio-nes de Descartes. Zarka analiza la problemática de la subjetividad y del sujeto en el campodel derecho natural moderno, partiendo de la noción del derecho como cualidad moral(Zarka 2000).



La oposición hombre versus naturaleza es reforzada por la ideadel contrato social originario, como fundamento de la sociedad civil,del Estado y del derecho moderno. Según Gediel, “para que fueseposible alcanzar las condiciones para el establecimiento del pactopolítico fundante, el pensamiento filosófico concibió la posibilidad dedisociación entre el hombre y la naturaleza” (Gediel 1999, 61)9. Seproduce una escisión entre el cuerpo y la mente, mediante lasupervalorización de esta última y a través de la idea del sometimientode todo lo que sea externo a la racionalidad humana. De este modo,para Gediel:

(...) en la construcción jurídica de la modernidad, el hom-bre aparece, primero, separado de la naturaleza y ligado aDios; después, individualizado, ligado a los demás sereshumanos por un vínculo contractual; en seguida, dotado decualidades jurídicas, para constituir el núcleo de imputaciónindividual de derechos y deberes jurídicos, en oposición alos demás y con poderes jurídicos sobre los bienes de la na-turaleza; finalmente, apartado de su propio cuerpo, pues elejercicio de la cualidad de persona exige la capacidad jurídi-ca. (Gediel 1999, 63)

El concepto de “sujeto de derecho” es el presupuesto para la cons-trucción de una distancia y, al mismo tiempo, para afirmar la mani-pulación sobre todas las cosas. Esto sólo resulta posible al ser disociadoel hombre de la naturaleza. De esta manera la idea de subjetividadabstracta va a garantizar la distancia entre el pensamiento y el ser,y consecuentemente la disponibilidad del objeto y de la naturaleza(Barcellona 1996, 43-45). La escisión entre el hombre y la naturale-za va a mostrar la distinción entre mente y cuerpo, personas y cosas,sujeto y objeto. Tales divisiones están tan interiorizadas en la con-ciencia colectiva de las sociedades occidentales modernas y de susteóricos que son consideradas como algo natural, como provenientesde una simple constatación del mundo y no como una construcciónhistórica y cultural que es impuesta como verdadera.

9 Para Gediel, “según lo pregonaba el jusracionalismo cristiano, al final de la Edad Media, elhombre, por su descendencia divina, gozaba de autonomía terrenal y respondía individual-mente frente al Creador, no siendo confundido, de este modo, con el mundo de la physis ,el cual podría incluso ingresar en la esfera del poder humano bajo la forma de propiedad.La filosofía racionalista moderna, al abandonar el argumento teológico, buscó en la racio-nalidad humana la justificación para profundizar el abismo que se abrirá entre los hombres,y entre éstos y los demás seres. Dentro de esa perspectiva, todo lo que se presentase exter-namente al hombre sólo entraba en su campo de conocimiento o intereses, sólo es suscep-tible de ser percibido por la razón, en calidad de objeto de análisis filosófico o científico, ode objeto de apropiación jurídica”.



Para Edelman, la distinción entre personas y cosas designaba laposición eminente del hombre viviente dentro del universo de lascosas. El hombre no podía confundirse con las cosas y su destino eradominarlas, transformándolas en bienes. De lo anterior surge unaintensa clasificación de las cosas en diferentes bienes, fundada en lacorrelación de la naturaleza (las cosas) como algo que pertenece alhombre (Edelman 1999, 308)10. Estas correlaciones están intrínse-camente vinculadas con la idea de que no existe cosa sin titular. Di-cha concepción, que permea todo el derecho moderno, se hace visiblecuando se analiza el ingreso de las cosas en la titularidad de una per-sona y, principalmente, la pérdida de esa misma titularidad.

La propiedad, en última instancia, sigue siendo un pilar de la so-ciedad actual. Esto puede ser comprobado, de acuerdo con Miaille, alobservar cómo la legislación capitalista se horroriza ante la visión,frente a la posibilidad de que existan bienes no apropiados. Este te-mor es identificado por la máxima según la cual todas las cosas sonobjeto de un derecho de propiedad, es decir, tienen un propietario.La propiedad, pues, no sería un atributo del hombre, sino una exi-gencia, una necesidad (Miaille 1994, 169). De acuerdo con lo queenseña Fachin, “en el derecho, tanto la pérdida como la ausencia detitularidad están en un estado transitorio, en un intervalo en la de-finición de quién es su respectivo titular” (Fachin 2000, 164)11.

La búsqueda de una regulación jurídica en los modelos clásicoscon el fin de tratar la temática del conocimiento tradicional sólo re-forzará esta tendencia del sistema jurídico occidental a identificartitularidades, siempre según una perspectiva individualista y bus-cando la circulación de bienes, imponiendo este modelo incluso a otrasrealidades culturales. De este modo, cada vez que se habla de dere-chos, es necesario buscar, para la lógica del sistema, un titular, unapersona, un sujeto de derecho, individual aunque ficticio. Por otraparte es necesario que se tenga un bien, una cosa, un objeto queintegre este patrimonio individual.

Todo lo que fuese colectivo y no pudiese ser entendido comoestatal no tendría relevancia jurídica. Todo lo que no pudie-

10 “Esta división cosa/persona designaba, entonces, la posición eminente del hombre vivodentro del universo de cosas. Aquel no podía ser confundido con éstas, y su destino técnico eradominarlas –esto es, a través del derecho, convertirlas en ‘bienes’ ” (Edelman 1999, 308).

11 Para Fachin, “esa unión amalgamada entre la persona y la cosa, o entre la persona y elcomportamiento, se refleja bien en el establecimento de la pérdida de la cosa con la ausen-cia de titularidad, medida de la creencia de que no existe una cosa sin titular”.



se ser materializado en patrimonio y no pudiese tener unvalor aunque fuera simbólico, también estaría por fuera delderecho. El titular del derecho tendría que ser siempre unapersona individual que incluso pudiese ser responsabilizadapor sus actos. En esta relación el titular del derecho ha detener, también, deberes; por eso la persona, para el dere-cho contemporáneo, ha de ser una e identificable. Por otrolado, el objeto ha de ser conocido y valorable económicamen-te. En esta valoración reside su juridicidad, hasta tal puntoque el derecho resuelve todas las pendencias, en últimainstancia, en términos de pérdidas y daños. Esta regla tam-bién se aplica para bienes patrimoniales intangibles, comoel llamado daño moral, la propiedad intelectual y los dere-chos de autor. La vida de cada uno pasa a ser valorada patri-monialmente, lo inmaterial se materializa en el valor decambio, aunque no se desee el intercambio. (Souza 1998, 168).

Sucede que no todos los bienes están (por lo menos todavía) so-metidos a la propiedad individual de un sujeto de derecho. El siste-ma jurídico, entonces, resuelve esta aparente contradicción demanera simple: “o las cosas pertenecen a una colectividad, o son sus-ceptibles de una apropiación privada” (Miaille 1994, 170). Frente aeste escenario, Miaille afirma que “el mundo que nos rodea es un vastolugar cerrado que se divide entre propietarios”, resaltando que “lanoción de propiedad parece atravesar absolutamente todo nuestrouniverso para manifestar abstractamente el ‘poder del hombre so-bre las cosas’. Una lectura más atenta de lo real nos muestra que setrata, en estructuras determinadas, del poder de ciertos grupos dehombres sobre las cosas” (Miaille 1994, 171).

La idea de la división del mundo en personas y cosas, unida a lanoción de que para todo bien debe haber un titular, dan forman a laconcepción que rige la relación entre el hombre y la naturaleza en elmundo occidental. El instrumento mediador entre sujeto y objeto, entrepersonas y cosas estará constituido por la categoría del derecho sub-jetivo, principalmente por la noción de derecho subjetivo de propie-dad, concebido como el poder absoluto de disposición sobre las cosas.

LA CLASIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS BIENESY SU ARTIFICIALIDAD

La modernidad occidental instaura una lógica en la que la natura-leza es considerada como un orden social que se somete a las leyesdel hombre y como un dispositivo para saciar todas sus necesidades



(Edelman 1999, 57). Para ello se elabora una división de la natura-leza con base en la posibilidad y la forma de apropiación de las co-sas. Esta escisión entre hombre y naturaleza será traducida en elcampo jurídico por la distinción entre sujeto de derecho y objeto dederecho, siendo este último tomado como “todo lo que puede ser so-metido al poder de los sujetos de derecho, como instrumento de rea-lización de sus finalidades jurídicas” (Amaral 2000, 300).

Según el sistema jurídico, la totalidad del mundo ya está repar-tida en bienes, sean bienes actuales o bienes posibles, dependiendode si están o no en manos de un propietario (Vullierme 1979, 46-47).De acuerdo con Pietro Barcellona, el concepto de propiedad privada,como forma general de disponibilidad de las cosas, se convierte ennorma de funcionamiento de toda la sociedad y de las relacioneshumanas. Esto se produce principalmente en virtud de la configu-ración de la naturaleza como res disponible, apropiable y transfor-mable (Barcellona 1996, 20). También en lo que se refiere a laclasificación de las cosas, los manuales jurídicos buscan sus funda-mentos en el derecho romano. Aunque es verdad que el sistema delas Institutas consagra una parte sobre las cosas (res), como en el Có-digo Civil, se debe resaltar que en aquel el término res posee otro al-cance que el de cosa en el Código Civil (Villey 1979, 3)12.

El ingreso de las cosas (entendidas en su sentido común y am-plio) y de los seres en el trajín de las relaciones jurídicas, como obje-tos, tiene como presupuesto el hecho de que tales “cosas”, directa oindirectamente, pueden ser susceptibles de valoración pecuniaria. Enel Código Civil, la idea de cosa está ligada a la posibilidad de que seatransformada en dinero. En líneas generales, la doctrina define cosacomo una realidad exterior e independiente al hombre que se carac-teriza por la utilidad, individualidad y apropiabilidad (Ascensão 1997,316)13. Con todo, de acuerdo con Fachin, “esa ‘lógica’ de la conver-sión en dinero plantea ciertas dudas cuando determinados derechos,que integran la esfera jurídica y que no son objeto de derecho, sonviolados, y su violación permite la reparación pecuniaria, sin inte-

12 Según Villey, “es verdad que las categorías de la ciencia jurídica romana son muy mal cono-cidas y controvertidas, porque hoy el derecho romano se nos presenta bajo la forma quele dieron los romanistas de la época moderna. Ese derecho, así, fue reformulado y transfor-mado por el lenguaje moderno”.

13 La principal característica de la individualidad es también denominada autonomía. Algunosautores discuten esta característica, teniendo en mente la posibilidad de relaciones jurídicassobre partes de cosas.



grar el patrimonio ni pudiendo ser objeto de derecho” (Fachin 2000,162). Este es el caso, por ejemplo, de las expresiones de la intelec-tualidad y de la creatividad humana.

Conforme con lo que señala Gediel,la inadecuación de las concepciones jurídicas del siglo XVIIIva a resultar evidente no sólo en relación con el cuerpo huma-no. También en el siglo XIX la titularidad jurídica de las ma-nifestaciones intelectuales del sujeto exigirá respuestas queservirían como base para el desarrollo de la tutela jurídicaintegral de la persona, por medio de una nueva especie dederechos subjetivos, los derechos de la personalidad. (Gediel2000a, 33)

Analizando este aspecto en lo que se refiere a los derechos de autor,Gediel asegura que, dentro de la visión patrimonialista dada por elderecho subjetivo, “el derecho de propiedad del autor sobre la cosasiguió el modelo aplicado para la apropiación de cosas, cuya justifi-cación político-ideológica provenía principalmente de la idea de quela invención envolvía trabajos y riesgos que justificaban su adquisi-ción por el autor” (Gediel 2000a, 34). De este modo, “si el cuerpo nopodía, todavía, ser repartido y transferido entre sujetos, no se podíadecir lo mismo de las creaciones intelectuales y artísticas que, al ma-terializarse, reforzaban la idea de que, en sentido jurídico propio, erancosas aptas para cambiar de titular y asumir, en virtud de este cam-bio, un valor económico” (Gediel 1999, 65).

En los derechos de autor se distingue el producto artístico o in-vento (de carácter patrimonial y cuya titularidad puede ser transfe-rida), de la idea inicial, la cual permanece vinculada al sujeto creadoro inventor.

Ese vínculo indisociable entre la idea creadora y el sujeto ayu-dó a profundizar la investigación sobre una nueva categoríade derechos, los derechos personalísimos, lo que más tardeserviría para explicar los derechos subjetivos que se refierena las muchas manifestaciones de la personalidad humana. Lapeculiaridad del origen del producto intelectual hizo posibleperfeccionar la noción de bien jurídico. Esta comprende la to-talidad de las cosas corpóreas o incorpóreas, vinculadas a laesfera jurídica del sujeto, independientemente de que tengano no expresión monetaria. Más tarde, la doctrina elaboró lanoción de bienes de la personalidad, superando la identifica-ción entre el objeto de la relación jurídica y la cosa, en el sen-tido puramente material y patrimonial. (Gediel 2000a, 37)14

14 En otro texto, Gediel demuestra que para responder al problema jurídico suscitado por los



Se entiende, por lo tanto, que el propio sistema jurídico adapta ladefinición jurídica de cosa, que, al corresponder sólo a la noción decosa material, es considerada como una especie del género bien. Apartir de esta nueva clasificación, la creatividad humana “fue defi-nida como un bien de carácter extrapatrimonial, reservándose parael invento u obra de arte la noción de cosa material y patrimonial”(Gediel 1999, 66-67).

La diferenciación entre cosa y bien es uno de los asuntos máspolémicos y controvertidos de la denominada “teoría general del ob-jeto de la relación jurídica”. Dentro de las varias configuracionesestablecidas por la doctrina hay por lo menos dos orientaciones prin-cipales sobre esta distinción. Algunos autores consideran el bien comouna noción más genérica, partiendo de que la cosa es una modali-dad del bien. Según esta perspectiva, adoptada por ejemplo porManuel de Andrade, José de Oliveira Ascensão (1997, 313) y por elCódigo Civil alemán, se restringe la designación cosa para los bienesde existencia corporal. Otros autores, por el contrario, atribuyen a lacosa un sentido amplio (en general, por la influencia del derecho ro-mano), abarcando toda la realidad que de este modo se convierte enobjeto de derecho. Esta es la posición adoptada por Pontes de Miran-da, Miguel Maria de Serpa Lopes y, en parte, por el Código Civilportugués. El Código Civil brasilero utiliza el término cosa para va-lores materiales e inmateriales y, muchas veces, como sinónimo debien. Con todo, dado que en su Libro II de la Parte General escoge laexpresión “de los bienes”, algunos autores entienden que la legisla-ción consideró la noción de bien como algo más amplio que la de cosa(Amaral 2000, 302).

La opinión mayoritaria considera que la noción jurídica de bienincluye las cosas propiamente dichas, susceptibles de apreciaciónpecuniaria, y también las que no admiten esa valorización pecunia-ria. De este modo, el término “bien” se entiende como género y la “cosa”como especie, como una modalidad de la primera. De acuerdo con laperspectiva más común, bien es la noción más amplia y abarca obje-tos de derecho de todo tipo. En este sentido, el bien es un género, delcual la cosa (que siempre tiene valor pecuniario) es una especie. José

derechos de autor, “se propone la distinción entre derechos morales de autor, de carácterinalienable, porque están ligados íntimamente a él, y derechos de autor de naturaleza eco-nómica materializados en el invento u obra de arte, que son independientes del sujeto,luego transferibles y susceptibles de valoración económica y mercantil” (Gediel 1999, 66).



de Oliveira Ascensão considera el bien como una realidad prelegal,que no necesita coincidir con “cualquier realidad que sea susceptiblede constituir objeto de situaciones jurídicas” (Ascensão 1997, 314)15.

El significado común de “cosa” comprende aquello que es corpó-reo, que posee una existencia material. Con todo, el criterio de deter-minación de qué es una cosa es producido históricamente. Por suparte, la figura de las cosas fuera del comercio, o de la res comunes,indica que no hay una delimitación nítida entre lo que caracterizaun “bien jurídico” y lo que constituye una “cosa jurídica”. Para Car-bonnier, por ejemplo, en principio, los bienes serían un calco de lascosas, pero no todas las cosas son bienes, así como no todos los bienesson cosas (Carbonnier, en Vullierme 1979, 32)16. Lo anterior porquelos bienes serían las cosas vistas desde el punto de vista del derecho,y el universo de los juristas no proviene de la noción de cosas delmundo natural.

Los objetos materiales no tienen una vocación propia e inheren-te por naturaleza en virtud de la cual deban ser tratados como “co-sas”, como res. En opinión de Miaille, “es el sistema social el que losdefine y no la naturaleza de las cosas la que se impone por su propialógica” (Miaille 1994, 161). En el ejemplo planteado en dicha obra,con mucha pertinencia para este trabajo, Miaille demuestra queen algunas sociedades tradicionales, “los objetos más materialesno son tratados como cosas, sino como intermediarios sociales queun cierto número de ritos o de prácticas permite hacer circular”(1994, 161).

La observación de las clasificaciones jurídicas occidentales moder-nas en comparación con la forma de regulación jurídica y económicade sociedades no occidentales muestra la imposibilidad de analizartodas las prácticas sociales del mundo por medio del mismo modelo.Aún más: la contraposición de modelos regulatorios de sociedadesdistintas pone en evidencia la artificialidad y la historicidad de lascategorías y de las clasificaciones jurídicas construidas por el siste-ma jurídico occidental moderno. En este sentido, se puede decir queel concepto de cosa (y también el de bien), “lejos de ser evidente, su-

15 Por otro lado, continúa el autor, “el criterio de determinación de las cosas es un criteriosocial. No es un criterio material: basta pensar que existen cosas inmateriales. Tampoco esun criterio naturalístico: existen cosas incorpóreas. La realidad que presuponemos es larealidad social, o económico-social, porque es esa la que el derecho valora”.

16 J.-L. Vullierme adopta el vocablo “la chose (el bien)” para caracterizar el hecho de que bie-nes y cosas estarían situados en el mismo plano.



pone de antemano una organización social particular” (Miaille 1994,161)17.

Independientemente de la noción que se utilice, a partir del mo-delo jurídico occidental moderno, existirá siempre una relación es-trecha de titularidad entre el sujeto y el objeto, pudiendo este últimoser o no ser de contenido patrimonial, una cosa o un bien (Fachin2000, 156-157). Los bienes (o las cosas, dependiendo de la concep-ción que se adopte) son determinados jurídicamente a partir de dis-tintas clasificaciones dicotómicas. De esta forma se dividen enmateriales o inmateriales, corpóreos o incorpóreos, del comercio ofuera del comercio, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles,consumibles o no consumibles, divisibles o indivisibles, simples oconexos, principales o accesorios.

La importancia de la clasificación jurídica de los bienes radicaesencialmente en los efectos que produce. A partir de esta distribu-ción, con base en determinados criterios, serán definidos los regíme-nes jurídicos que regularán cada grupo particular. De ese modo, deacuerdo con la doctrina, “la finalidad de cualquier clasificación esseparar en grupos y especies a los que se aplican las mismas reglasjurídicas, admitiendo la posibilidad de que cada especie tenga su pro-pia disciplina legal” (Amaral 2000, 303)18.

Aunque la mayor parte de la doctrina insiste en la existencia deuna lógica racional y científica que orienta el establecimiento de es-tos criterios, se puede comprobar que, en general, la determinaciónde las clasificaciones –y principalmente el régimen legal que de allíse deriva– es en realidad una exigencia de tipo económico. Tal es elcaso, por ejemplo, de la clasificación de bienes muebles e inmuebles,que, en virtud de su sentido práctico, es considerada la mayor y másimportante división de los bienes. En la época de las grandes codifi-caciones, a inicios del siglo XX, la tierra era considerada como unimportante factor de producción y fuente de riqueza. Los bienesmuebles, en cambio no tenían gran valor.

17 En otro momento, el autor afirma que el carácter de “cosa”, lejos de ser intrínseco, está, alcontrario, directamente ligado con una relación social. De esta forma, “a partir del momen-to en que una relación social productora de intercambios generalizada se manifiesta, mu-chos objetos entrarán en la categoría ‘mercancía’, en el mismo momento en que los juristasvan a conservar un vocabulario y formas de raciocinio que esconderán esa hegemonía dela forma mercancía” (Miaille 1994, 163).

18 “Los bienes no se disciplinan jurídicamente por unidades, sino en conjuntos, de acuerdocon sus características, formándose de este modo distintas categorías jurídicas a las quecorresponden diversos regímenes”.



En la estructura del Código Civil brasilero se puede comprobarla valorización, en el período de su promulgación, de la propiedad delos bienes materiales e inmuebles. Por esa razón, de acuerdo con lasnormas de la época, para la adquisición de los bienes inmuebles, laley exigía mayor solemnidad y publicidad, siendo necesario el regis-tro del título adquisitivo para la entrega del objeto, mientras que parala transferencia de los bienes muebles no se requerían mayores for-malidades19.

Bienes corporales e incorporales

De las distintas subcategorías jurídicas que se forman a partir de lasclasificaciones dicotómicas se desprenden diferentes regímenes jurí-dicos. Para los límites de este trabajo importa hacer algunas consi-deraciones sobre la distinción entre bienes corporales e incorporales.Los romanos no conocieron la noción de “bienes jurídicos”, sino sola-mente la de cosas, las que podían ser corporales (quae tangi possunt)o incorporales (quae jure consistunt). Los autores divergen, cuandointerpretan las Institutas, respecto de la determinación de la summadivisio rerum. Para algunos, Gaius habría partido de la distinciónentre res corporales y res incorporales. Así, el análisis de esta distin-ción, proveniente de la filosofía y de la retórica, nos otorgaría la “pie-dra de toque” de todo el sistema de las Institutas y el hilo conductorpara la comprensión histórica de las categorías fundamentales delordenamiento jurídico romano (Meireles 1990, 95).

Para caracterizar la distinción entre bienes corporales e incor-porales, la romanística va a abandonar el criterio originario de lavisibilidad, utilizado por Cicerón, para sólo utilizar la tangibilidadcomo criterio jurídico de distinción. De acuerdo con Seixas Meireles,“esa metaforización de lo real, asentada en el criterio de la tangibilidad–tangibilidad que exprime también la metonímica del sujeto–, aho-ra se convirtió en el signo de un sujeto, actor de la escena jurídica(qui tangit), opuesto a la res, objeto real de la definición res corpora-

19 En Brasil, para que se perfeccione la adquisición, la regulación jurídica de los bienes inmueblesexige el registro del título adquisitivo en el registro público. El estado de la persona (si estácasada o no) va a influir en la alienación de los bienes inmuebles. Esto porque la personacasada necesita la donación del cónyuge. Para ser adquiridos por usucapión, los bienesinmuebles requieren un plazo mayor (10, 15 o 20 años). Dado que los bienes inmueblesexigen el registro, los bienes muebles, a su vez, apenas requieren la tradición (entrega) dela cosa para que sea oponible. El estado de la persona no influye en la alienación de losbienes muebles y para que sean adquiridos por usucapión, necesitan un plazo menor (3 o5 años)



les hae sunt quae tangit possunt” (Meireles 1990, 111). De este modolo real es aquello que existe (quod est) para el derecho, para el juscivile, en oposición a un sujeto “determinado” (qui tangit). Los es-clavos eran considerados cosas corporales, lo que demuestra que estadivisión se fundaba no en elementos dados por la naturaleza, sinoen los roles determinados por el campo político. Existían hombres quedesempeñaban el papel de hombres libres (persona) y hombres quedesempeñaban el papel de cosas corporales (Meireles 1990, 115).

La distinción entre bienes corporales e incorporales no está con-templada en el Código Civil brasilero. El Libro II de la parte generaldel Código Civil, en su título único, denominado “De las diferentesclases de bienes”, presenta las clasificaciones de los bienes conside-rados en sí mismos (bienes inmuebles y muebles, cosas fungibles yconsumibles, divisibles e indivisibles, singulares y colectivas), de losbienes recíprocamente considerados, de los bienes públicos y priva-dos, de las cosas que están fuera del comercio y del patrimonio fami-liar. La construcción teórica sobre la división de los bienes encorporales e incorporales es una ficción de la doctrina.

De acuerdo con el pensamiento de la doctrina, los bienes corpo-rales son aquellos que tienen existencia concreta, perceptible pormedio de los sentidos. Dichos bienes incluyen los objetos materialesy los inmateriales, incluso las formas de energía (electricidad, gas,vapor) (Amaral 2000, 304)20. Para que estas cosas corporales seanobjeto de relaciones jurídicas, deben poseer existencia autónoma (in-dividualidad), deben resultar idóneas para satisfacer intereses hu-manos (utilidad) y contener la posibilidad de sujeción jurídica al poderexclusivo de uno o algunos hombres (apropiabilidad) (Pinto 1996,335)21. Los bienes incorporales son los que tienen existencia abstrac-ta, intelectual. Su realidad es meramente social, producto de unavaloración humana, como los derechos, las obras del espíritu, los bie-nes de la personalidad (Ascensão 1997, 324; Amaral 2000, 304)22. ParaMota Pinto, los bienes incorporales provienen del ingenio, de la inte-ligencia o de la sensibilidad humana y tienen un valor patrimonialautónomo, pues pueden ser explotados económicamente (Pinto 1996,

20 En todo caso, de acuerdo Orlando Gomes, la energía eléctrica, la térmica, son bienesincorporales (Ascensão 1997, 323).

21 En el mismo sentido, José de Oliveira Ascensão considera que para que las cosas sean jurí-dicas deben estar revestidas de las características de utilidad, individualidad y apropiabilidad.(Ascensão 1997, 316).

22 De acuerdo con Amaral, los bienes incorporales son creaciones de la mente, construccio-



335). Con todo, los derechos que se desprenden de estos bienes po-seen un régimen especial.

Como se señaló anteriormente, la valorización de entes incorpo-rales –que, aunque no tienen una existencia material y corporal,pueden constituirse en objetos de relaciones jurídicas– fue lo quedeterminó el surgimiento de la categoría de los bienes jurídicos, comodistinta de las cosas. Esta innovación en el campo jurídico provienede las transformaciones implícitas en el tránsito de la economía agrí-cola a la economía industrial y después posindustrial, hecho que fueacompañado por un crecimiento del papel de los bienes en la vida delos individuos y por el surgimiento de nuevos bienes (Terré 1979, 18)23.Existe una ampliación considerable de la gama de objetos suscepti-bles de apropiación en función del desarrollo económico y de los cam-bios socioculturales, especialmente a partir de la revolución industrial,en donde se incluyen cosas intangibles, pero con lucro económico (DelNero 1998, 35). En las palabras de Carlos Frederico Marés de Souza,junto al aumento de la importancia de los bienes incorporales, sedestaca la disminución de la relevancia de los patrimonios físicosreales:

Los bienes jurídicos, y no sólo los derechos sobre ellos, soncada vez más intangibles. El patrimonio de una gran em-presa ya no está conformado por el número de establecimien-tos que tenga, porque no le pertenecen, ni los locales, ni losmuebles que la adornan, porque todo es franqueado, es deuna tercera persona. El patrimonio se mide, y vale, por lamarca que ostenta o el saber que descubrió, o la forma deembalaje que contiene. El patrimonio se desordena en apa-riencia, pero no pierde valor ni poder, al contrario, se poten-cializa. (Souza 1998, 174)

Los principales bienes incorporales modernos surgirán casi siem-pre como consecuencia de la presión ejercida por las necesidades delcomercio. Los juristas hasta ahora no han hecho otra cosa que res-ponder a esta presión (Nicholas 1979, 65). Algunas expresiones del

nes jurídicas, derechos, por lo que su existencia es tan sólo intelectual y jurídica. SegúnMota -Pinto, estos bienes tienen valor patrimonial autónomo, por lo que pueden ser explo-tados económicamente. Además de su valor patrimonial, las obras artísticas, literarias, cien-tíficas e intelectuales están ligadas íntimamente a la personalidad del autor: “se comprendeasí que el derecho reconozca esos bienes y tutele los aspectos patrimoniales y personalesseñalados” (Pinto 1996, 335).

23 Para Terré, esta evolución explica la ampliación dada a la categoría de los bienes muebles,prevista en el Código Civil francés, que engloba bienes corporales e incorporales y tambiénjustifica el principio según el cual todo lo que no es inmueble, es mueble.



conocimiento científico (occidental o tradicional), por ejemplo, se con-vierten en bienes en el momento mismo en que son consideradas como“una serie de informaciones limitadas y reproducibles dotadas de unvalor de mercado en función de los beneficios que pueden generar”(Descola 1999, 180).

Como se señaló anteriormente, el origen y la justificación de lavalorización económica y, por lo tanto, jurídica de dichos bienes sonocultados, o tratados de forma superficial. Robert Sherwood, por ejem-plo, para demostrar que los “productos de la mente” son artículos decomercio, concluye de manera tautológica que estos se caracterizanpor el hecho de que alguien está dispuesto a pagar por ellos. En laspalabras del autor: “las personas están dispuestas a pagar por elconocimiento, por las invenciones y expresiones de creatividadoriginadas en otros países. Los productos de la mente son, de hecho,artículos vulgares de comercio” (Sherwood 1992, 25). No obstante,el momento en que el conocimiento se convierte en mercancía estábien delimitado históricamente, como bien lo señala Philippe Descola:

Cuando Adam Smith y Karl Marx definieron el sistema eco-nómico de la era moderna como aquel en el cual la tierra yel trabajo eran mercancías susceptibles de intercambio enun mercado abierto, dejaron de lado el conocimiento comofactor de producción o fuerza productiva. Fue solamente conel crecimiento de la mecanización y el desarrollo de áreascomo la química aplicada, que la cuestión de patentar elconocimiento y el know-how técnico incorporado en objetosresultó crucial para la competencia industrial. En ese sen-tido, éste se transformó en mercancía –como la tierra y eltrabajo– cuando su valor de cambio se independizó de su con-texto social. El conocimiento como mercancía no es sólo elconocimiento poseído o apropiado por una persona o por ungrupo de personas, su valor de mercado depende de su ca-pacidad para ser separado radicalmente de las relaciones enlas que estaba preso. (Descola 1999, 180)

Lo anterior se debe a que la definición de algo como “bien” no pro-viene, como vimos, de su naturaleza o de alguna característica in-trínseca que le confiera automáticamente este carácter, sino más biende su función técnica y económica dentro del sistema de intercam-bios de la sociedad capitalista occidental.



LA FUNCIONALIDAD DE LA CLASIFICACIÓNDE LOS BIENES

Los bienes jurídicos en sí mismos no poseen una conceptualizaciónpropia, por lo que son considerados un pseudoconcepto, imposible deser definido. En un primer momento, la hipótesis de que la noción debienes es pura y simplemente indefinible podría resultar extraña. Contodo existen varios sublenguajes, sobre todo aquellos que son com-pleta o parcialmente formales, que contienen algunas nociones in-definibles. Tal es caso, por ejemplo, de la “recta” o del “punto” engeometría, o del “nombre” en la lógica (Grzegorczyk 1979, 267). Es-tas nociones son denominadas “términos primitivos” del sistema yaparecen por regla general en sus axiomas, que no pueden ser defi-nidos sin incurrir en un círculo vicioso. Esto es lo que ocurre con eltérmino “bienes jurídicos” en el ámbito del lenguaje del derecho, dadoque dicho término se utiliza, no en el sentido común y natural de lascosas, sino según los significados que el propio derecho le atribuye.

En consecuencia, al designar una cosa natural específica por unnombre jurídico que corresponde a una “cosa jurídica” (o bien jurídi-co) dada, se permite que dicha “cosa natural” ingrese en el sistemade relaciones jurídicas definidas por el propio derecho (Grzegorczyk1979, 268). En este sentido, por ejemplo, al designar las pólizas dedeuda pública garantizadas con la cláusula de inalienabilidad comobienes inmuebles (art. 44, III, del Código Civil brasilero), el derecholas hace entrar en el sistema de las relaciones jurídicas que se apli-can a los bienes inmuebles, atribuyéndoles el estatus jurídico de “in-mueble”. Toda la preocupación sobre la titularidad de los derechospatrimoniales provenientes del acceso a los recursos filogenéticossurge a partir del momento en que “el medio ambiente dejó de sersimplemente el entorno pasivo e inerte y llegó a integrar el conjuntode bienes jurídicos de cada nación, así como de toda la humanidad”(Arcanjo 1997, 297). En efecto, denominar un bien (o a una perso-na) con un nombre jurídico supone otorgar a este nombre una am-plia serie de consecuencias jurídicas que no tendrían lugar si elnombre no hubiese sido atribuido. Esto es lo que constituye la esen-cia de lo que se denomina como “calificación jurídica” (Grzegorczyk1979, 268).

Además de los “bienes jurídicos”, las nociones de “persona” y de“derecho subjetivo/propiedad” también pueden ser considerados “tér-



minos primitivos” (y por lo tanto indefinibles, a no ser tautológica-mente). Este triángulo es partidario de una visión filosófica del mun-do específica, donde existe un sujeto (activo y autónomo, deconocimiento y de acción) y un objeto (autónomo en su existencia,pero pasivo) y, también, una relación típicamente jurídica impuestapor uno sobre otro (Grzegorczyk 1979, 269). Marés de Souza anali-za la preocupación extrema y cuidadosa de los legisladores para de-finir los derechos individuales centrados en la propiedad, destacandoque, a pesar de que el Código Civil brasilero dedica un capítulo a lapropiedad, en ningún momento la define (Souza 1998, 167). Con esaconformación, el derecho, al designar las realidades del mundo na-tural por medio de nociones jurídicas, transforma estas realidades enfenómenos propios del derecho, atribuyéndoles un significado jurí-dico que antes no poseían. Es decir, a partir de los objetos del mundoreal, el derecho crea las cosas, las personas o las relaciones jurídicas.Vale la pena resaltar que este acto de designación no es neutral, nise limita a una función descriptiva (Grzegorczyk 1979, 269). Ade-más, es necesario recordar que estas creaciones no necesitan tenerun substrato material.

En el juego del ajedrez, por ejemplo, decir que determinada pie-za es una “reina” significa atribuir a la figura un estatus propio den-tro de la lógica del juego. Este estatus está constituido por una seriede movimientos que pueden ser efectuados con la ayuda de dicha pie-za. De la misma forma, denominar un objeto como “bien jurídico” de-terminará que a ese bien se le aplique el Libro II del Código Civil.Después, calificarlo como bien mueble o inmueble puede hacerlo in-gresar en dos redes diferentes de relaciones jurídicas. Como en el juegodel ajedrez, la definición jurídica puede ser concebida como una se-rie de acciones posibles, en la que participa el objeto definido (Grze-gorczyk 1979, 272).

Toda regulación jurídica es pensada a partir de la ampliación delos bienes apropiables. La ampliación de la gama de sujetos de dere-cho es, a su vez, concomitante (y no la causa) de la ampliación delconjunto de mercancías disponibles. Este ensanchamiento de la es-fera de apropiabilidad –forjado por el mercado– considerará comomercancía al trabajo, a las expresiones de la personalidad y, másrecientemente, a la cultura de los pueblos, denominándolos enton-ces como bienes jurídicos. En otras palabras, para que esta apropia-ción sea posible, se hace necesario encuadrar los nuevos objetos queserán apropiados dentro del sistema de los bienes.



Para comprender la relación de interdependencia entre el “sur-gimiento” de nuevos bienes y la constitución de nuevos sujetos esnecesario explorar los presupuestos de este vínculo. En este sentido,un punto de vista estrictamente jurídico –que no utiliza sino la ter-minología, los conceptos y la racionalidad que yacen en el interiordel sistema sobre el que se erige (Stoyanovitch 1979, 211)– es inca-paz de proporcionar las razones de fondo de la clasificación de losbienes en el Código Civil, por ejemplo. Es necesario analizar otroscampos. De acuerdo con Luiz Edson Fachin, el análisis de las cate-gorías de bienes requiere conocer y analizar la concepción política yeconómica que permea una sociedad dada. De este modo, “la divisiónbásica de los bienes no es jurídica, es económica. Lo jurídico sólo compa-rece para proteger los bienes de producción, de uso y de consumo, deacuerdo con la concepción política, y para establecer el régimen de losmismos” (Fachin 2000, 166). En este juicioso análisis, el autor agrega:

La división de los bienes de producción, de uso y de consu-mo es, en verdad, la gran división que está en la base de laconfiguración clásica de los bienes. Cuando esa división noes discutida, se crea la impresión de que ella naciese de símisma. Es necesario revelar la duda anterior a esa clasifi-cación, que es hecha para no ser cuestionada, pero que debepasar por el cedazo del análisis que desnuda la supuesta neu-tralidad de los conceptos jurídicos. Existe una carga axio-lógica en la concepción, en la clasificación y en la calificacióndel objeto que conforma la definición de los bienes. (2000,167)

El origen del derecho moderno se caracteriza por la decisión(fundacional y atributiva) de conferir tal carácter a algunos bienes.Paralelamente a esta decisión se encuentra la atribución de titulari-dad a los portadores de estos bienes: los sujetos de derecho. Sin em-bargo, la “ciencia del derecho” tiende a suprimir este momentoatributivo, fundacional. Así, aunque la revolución francesa aparez-ca como la atribución de la propiedad privada a los burgueses, dichomomento es suprimido (Barcellona 1996, 153). El derecho modernooculta este momento atributivo y se presenta como un derecho de lacirculación, de la igualdad, de sujetos atomizados. Este derecho im-pide que la sociedad se reapropie de su poder fundacional, en el sen-tido de tomar otras decisiones sobre lo que es común y lo que esdivisible (Barcellona 1996, 154).

Al delimitar previamente cuál es la forma (o las formas) posible(s)de regulación del conocimiento de las comunidades tradicionales, una



vez más le quita a la sociedad el poder asignador de atribuir a dicho“bien” el carácter de común, colectivo, divisible o indivisible, públicoo privado. Pero más que eso, le retira toda posibilidad de regular esteconocimiento de otra manera, que no sea una de las formas clásicasde regulación de los bienes jurídicos.


83

SEGUNDA PARTE

LAS COMUNIDADES TRADICIONALESY SUS SABERES


CAPÍTULO 3

Las comunidades tradicionales

El modelo formal y conceptual en el cual se inscriben el discursojurídico de la modernidad y sus instrumentos normativos –que

tienen una función predominantemente regulatoria– no garantizalas condiciones para tratar a las comunidades tradicionales y sus prác-ticas sociales sin que eso signifique una alteración de su contenidopara adecuarlo a las categorías que ya han sido delimitadas por elderecho occidental. Según lo que se ha propuesto y defendido, ladelimitación teórica de las condiciones ideales, modelos o patronescoetáneos que pretendan trazar un panorama descriptivo de las co-munidades tradicionales sería, como mínimo, incoherente y falsa.Incoherente, porque establecer definiciones cerradas de realidadesdispares y dinámicas se opone frontalmente al discurso que vienesiendo construido en este trabajo académico. Falsa, porque la formu-lación de características comunes a estas comunidades contradice sunaturaleza, que es diversa y variada.

No obstante, en vista del propósito limitado de este trabajo, se-rán elaboradas algunas consideraciones provisionales y aproximati-vas sobre las comunidades tradicionales (en este capítulo), y de suconocimiento asociado con la biodiversidad (en el siguiente). Se tra-ta, sobre todo, de algunos consensos semánticos, que desde luego seconsideran falsos e incompletos, y que únicamente para los objetivosde este trabajo académico tienen una función explicativa y opera-cional. En lo que se refiere a las comunidades tradicionales vale lapena destacar su diversidad ontológica, justamente porque ese as-pecto peculiar resulta importante para demostrar, más adelante, queuna regulación monolítica de este tema es inadecuada.



La valorización de la diversidad de esas comunidades no implicauna afirmación de su particularismo en oposición a una supuestacentralidad del pensamiento moderno. También la modernidad esparticular. Santos demuestra que la modernidad como paradigmadominante muchas veces impide el reconocimiento de su contextoespecífico y su particularismo. No se puede perder de vista que lamodernidad siempre debe ser comprendida como la modernidad oc-cidental: “no se trata de un paradigma sociocultural global o univer-sal, pero sí de un paradigma local que se globalizó con éxito, unlocalismo globalizado” (Santos 2000, 18)1. Esta centralidad forjadade la modernidad occidental en oposición y sobreposición a “otros” mo-delos de pensamiento es hoy aun más visible. Las propuestas “alter-nativas” son siempre vistas como el resultado de los propios procesosde globalización capitalista o de la relación que tienen con ellos, losque de este modo “acaban por conservar su condición de protagonis-tas de la historia y sus únicos protagonistas activos, aunque sea ju-gando el papel de villanos” (Santos 2003, 37).

También es necesario examinar cómo la utilización de la catego-ría de los “sujetos colectivos de derecho” va a permitir el ingreso y elencuadramiento de esas comunidades en el sistema jurídico occiden-tal. Ese ingreso, que se produce bajo el ropaje de un viejo concepto,será una condición imprescindible para que la apropiación de sussaberes se realice dentro de los moldes de la ley.

RECONOCIENDO AL OTRO

La amplia denominación de “comunidad” asociada al calificativo “tra-dicional” viene siendo utilizada para designar a los pueblos o al con-junto de personas que están ligadas culturalmente, ancestralmente.La expresión “comunidades tradicionales” proviene de las cienciassociales y es usualmente encontrada en los estudios antropológicos.La antropología clásica –saber que también posee grandes criteriosde división2 – diferencia las comunidades “tradicionales” (o “socieda-des tradicionales”) de las sociedades “modernas” o “complejas”. Pierre

1 Por otro lado, el autor también reconoce que ese paradigma local llegó a ser más grandeque la propia definición de modernidad. Según Santos, “las tradiciones y las dimensiones dela modernidad occidental exceden en mucho lo que acabó siendo consagrado en el canonmoderno. La constitución del canon fue, en parte, un proceso de marginalización, supre-sión y subversión de epistemologías, tradiciones culturales y opciones sociales y políticasalternativas en relación con las que fueron incluidas en él” (San tos 2003, 37)

2 Para una crítica a esos grandes divisores, ver Lima y Goldman (1998, 38-45).


LAS COMUNIDADES TRADICIONALES 87

Clastres cuestiona éstos y otros términos, como “embrionario”, “na-ciente”, “poco desarrollado”, utilizados por la antropología para des-cribir el modo de vida de las sociedades no occidentales. En esesentido, utilizando las palabras del autor, valdría la pena preguntarantes que todo: “¿qué dice ese lenguaje y exactamente a partir dequé dice lo que dice?” (Clastres 1978, 13)3.

De acuerdo con Manuela Carneiro da Cunha y Mauro Almeida,el uso del término “comunidades tradicionales” es deliberadamentecomprehensivo. Sin embargo, esto no debe ser confundido con faltade claridad conceptual. Afirman que, en general, las categorías sondescritas en los textos académicos y jurídicos a través de las propie-dades o características de sus elementos. Las categorías tambiénpueden ser descritas “en extenso”, esto es, enumerando sus elemen-tos constituyentes. Para ellos, las “comunidades tradicionales”, porlo tanto, pueden ser definidas más apropiadamente de manera ex-tensiva, es decir, enumerando sus “miembros” actuales o los candi-datos que hoy en día pueden ser considerados como tales. Este caminoestá en consonancia con el énfasis que estos autores otorgan a la crea-ción y apropiación de categorías. De manera más importante, lo an-terior también muestra cómo los sujetos se forman a través de nuevasprácticas (Cunha y Almeida 2000, 316).

Cunha y Almeida recuerdan que términos como “indio”, “indíge-na”, “tribal”, “nativo”, “aborigen” y “sangre mestiza” son todos pro-ducto de la metrópolis, generados por el enfrentamiento. Aunqueartificiales y genéricos, como lo fueron en el momento de su creación,estos rótulos gradualmente pasaron a ser “habitados” por personasde carne y hueso, muchas veces como resultado de una elevación delos mismos a un estatus administrativo o jurídico. Para estos auto-res, con todo, los habitantes subyugados por tales etiquetas erancapaces de aprovechar estas categorías altamente preconceptualesy convertirlas en banderas para la movilización. En este sentido, loque inicialmente fue definido de manera extensiva es analíticamen-te redefinido con base en un conjunto de características. En palabrasde dichos autores: “hasta hoy, la expresión ‘pueblos tradicionales’ seencuentra en su etapa embrionaria. Es un concepto que hoy sólo se

3 Esos términos indican la medida de la visión etnocentrista y evolucionista en que estáninmersos, pues parten de la convicción de que “la historia tiene un sentido único, de quetoda la sociedad está condenada a inscribirse en esa historia y a recorrer sus etapas que, apartir del estado salvaje, conducen a la civilización” (Clastres 1978, 133).



aplica a pocos grupos humanos. Sin embargo, no carece de referen-tes y existen otros grupos que son candidatos obvios a pertenecer aesta categoría” (Cunha y Almeida 2000, 316)4.

Las expresiones “pueblos indígenas” y “comunidades locales” sonutilizadas de manera diferente por la convención sobre la diversidadbiológica, que será analizada más adelante. La medida provisionalnº 2.126, de 26.04.2001 (que trata del acceso al patrimonio genético,la protección y el acceso al conocimiento tradicional asociado, la re-partición de beneficios y el acceso a la tecnología y a la transferencia detecnología para su conservación y utilización) se refiere a “comunida-des locales y comunidades indígenas”. En el artículo 7º, sin analizar alas comunidades indígenas, se define la comunidad local como el grupohumano, incluyendo los remanentes de las comunidades de quilombos,que es distinto en virtud de sus condiciones culturales, que se organizatradicionalmente por generaciones sucesivas y costumbres propias, y queconserva sus instituciones sociales y económicas.

De esta manera, aunque ahora la definición de comunidades tra-dicionales haya adoptado como modelo a los pueblos indígenas, estacategoría en Brasil no incluye a los pueblos indígenas, a quienes setrata de manera diferente (Cunha y Almeida 2000, 337). Sin deses-timar las diferentes opiniones sobre lo que se entiende por “comuni-dades tradicionales”, y no obstante la decisión legislativa internacionaly nacional de diferenciar a las comunidades indígenas (o autóctonas)de las demás comunidades tradicionales (o locales), en este trabajoserá utilizada la expresión “comunidades tradicionales” en una pers-pectiva amplia. En esa línea conceptual más abarcante parece quese ubica el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas. Aunque utilice la expresión “pueblos indíge-

4 “Actualmente, la expresión ‘comunidades tradicionales’ está en su estadio inicial de existen-cia. Es una clase escasamente ‘habitada’, que posee algunos miembros, así como obvioscandidatos para ingresar al grupo”. En la opinión de estos autores, lo que todos estospueblos tienen en común es un buen registro ambiental basado en técnicas de bajo impac-to y un intento de retener y recuperar el control del territorio que ellos explotan.Específicamente, estos pueblos están dispuestos a ingresar en un comercio de intercambio:a cambio del control del territorio, ellos se comprometen a proveer servicios ambientales.“Comenzamos por definir la categoría en términos de los elementos que la constituyen ysugerimos que surgiría una definición analítica. A partir de lo que describimos, un paso endicha dirección sería declarar que los pueblos tradicionales son grupos que han creado oestán luchando para crear (a través de sentidos prácticos y simbólicos) una identidad públi-ca que incluye varias, si no todas, de las siguientes características: uso de técnicas de bajoimpacto ambiental, formas de organización social justas, instituciones con aplicación legíti-ma del poder, liderazgo local y, finalmente, rasgos culturales selectivamente reafirmados ymejorados” (Cunha y Almeida 2000, 335).



nas”, su artículo 1º, que se refiere al ámbito de aplicación y definicio-nes, dispone que la declaración se aplica también a los pueblos cu-yas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen deotros segmentos de la comunidad nacional y cuyo estatus jurídico esregulado en todo o en parte por sus propias costumbres o tradicioneso por reglamentos o leyes especiales (Organización de los EstadosAmericanos 2000, 98)5.

Para los objetivos de este trabajo, las comunidades tradicionalesserán entendidas como el grupo humano que mantiene sistemas deconocimiento tradicional y prácticas a nivel comunitario (García-Romeu s/d., 45), que se organiza total o parcialmente por medio desus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial yque, cualquiera que sea su situación jurídica (Senado Federal 1996,2), conserva sus representaciones políticas, sociales, económicas, re-ligiosas, culturales o parte de ellas. Las anteriores son comunidadesindígenas, negras, campesinas, ribereñas, en fin, grupos sociales queconsolidaron y conservaron sus culturas propias, y que en generalestán estrechamente relacionados con la preservación y el uso soste-nible del medio ambiente.

De forma más genérica, es posible decir que la identificación deuna comunidad tradicional tiene en cuenta la existencia de una con-cepción diferente de la naturaleza y de los modos de producción, asícomo la preponderancia de manifestaciones culturales y una orga-nización social distinta. El predominio de la idea de colectividad esun fuerte rasgo cultural y distintivo (en relación con las sociedadesdenominadas complejas o modernas), identificado en muchas de esascomunidades. Fernando Antonio de Carvalho Dantas, al analizarespecíficamente las sociedades indígenas, demuestra cómo funcionala contraposición entre el individualismo del sujeto de la moderni-dad y el colectivismo de las sociedades tradicionales que, según suopinión, da lugar a otro sujeto: el sujeto colectivo de derecho. ParaDantas, “el contraste entre el individualismo y el colectivismo (indi-viduo/sociedad) supone la existencia de racionalidades diferenciadasy, consecuentemente, de modelos de sociedad también diferenciados,así como identidades diversas” (Dantas 1999, 21).

5 El numeral 2 del artículo 1º determina que la autoidentificación como indígena deberá serconsiderada como criterio fundamental para determinar los pueblos a los que se aplican lasdisposiciones de la declaración. No obstante, hay una reserva, en el numeral 3 de este mis-mo artículo, que aclara que el término “pueblo” no deberá ser interpretado en el sentidoque le otorga el derecho internacional.



Dantas demuestra que las sociedades tradicionales elaboran lanoción de persona mediante presupuestos simbólicos internos y parti-culares, de modo que “el margen de autonomía individual es signifi-cativamente pequeño, limitándose a casos de ‘renunciantes’ quegeneran situaciones muy específicas de poder religioso, por ejemplo.En esas sociedades, el hombre no ocupa un lugar central, como es elcaso de las sociedades modernas; él está en relación con la naturale-za, con su sociedad” (1999, 46)6. En dichas comunidades, general-mente, las reglas relativas a la apropiación de los recursos básicos

chocan frontalmente con las del derecho dominante, y nohay lugar, en la legislación actual, para la figura de la pro-piedad familiar, comunal o tribal. El derecho positivo niegacualquier forma alternativa de propiedad que no sea aque-lla que es entendida en términos capitalistas. Por otro lado,ese mismo código dominante les garantiza individualmentela condición de poseedores (...). La protección legal, por eso,en este caso, se dirige al individuo y no al grupo. (Andrade1999, 68)

Cuando se resalta el colectivismo como una característica que pre-domina en la mayor parte de las comunidades tradicionales, no sequiere afirmar que dichas sociedades ignoran o reniegan totalmen-te de la esfera individual de sus integrantes. Sólo se quiere decir quegeneralmente, en la conformación social de estos grupos, el sujeto seencuentra en el interior de la estructura y no como opositor o soportede la misma. La organización jurídica dentro de estas comunidadesno está fundada integralmente en el colectivismo7. En lo que se re-fiere a la apropiación individual en las comunidades tradicionales,lo que debe ser destacado es que “cada pueblo dispone de formas ylímites para la adquisición de los bienes de manutención, como la pro-

6 De acuerdo con Dantas, “el espacio es entendido como lugar de realización de la cultura.Las sociedades humanas y, en este caso, las sociedades indígenas, construyen sus conoci-mientos a partir de cosmologías propias, elaboradas colectivamente con base en las expe-riencias sociales, lo que demuestra visiones del mundo que no son compatibles con el modeloindividualista occidental” (1999, 91).

7 En el derecho de los Chamacoco, pueblo indígena del Alto Paraguay, “ishek es la palabra queindica propiedad, pertenencia de un objeto, ser o cosa, a una persona. Todo lo que se hacíacon las propias manos era considerado de propiedad personal. Estos objetos estaban suje-tos a la real voluntad de sus dueños. Podían regalarlos cuando quisieran y, sobre todo,cuando se lo pedía un pariente, un vecino, un amigo (...). La propiedad de los instrumentosde trabajo correspondía al hombre y la de los enseres domésticos, a la mujer” (Chase-Sardis/d, 73). Carlos Frederico Marés resalta el desconocimiento de esta realidad por parte delpropio derecho estatal que, con base en el sentido común, “considera que las ruecas o losbienes internos de una comunidad son comunitarios o colectivos, cuando la mayoría de lasveces no lo son” (Souza 1998, 172).



piedad de la rueca o de la caza. Todo esto está establecido interna-mente dentro de la comunidad y es respetado con mucha frecuencia,independientemente de lo que pueda disponer el derecho nacional”(Souza 1998, 172).

Roberto da Matta (1979, 172-173) considera que la noción deindividuo es desarrollada por dos vertientes distintas: (i) una vertientemás individualizante, en la que la parte es más importante que eltodo y la sociedad debe estar al servicio del individuo y (ii) una ver-tiente relacionada con la noción sociológica de persona, que haceénfasis en el aspecto de la sociabilidad y la complementariedad decada una para formar el todo, considerando que el individuo estácontenido e inmerso en la sociedad. Para Da Matta, estas dos ver-tientes son identificadas en las sociedades humanas: la primera –queenfatiza al “yo” individualizado y autocontenido– está más desarro-llada en las sociedades occidentales y la segunda –que destaca lanoción de persona– creció en las sociedades de tipo holístico,jerarquizante y tradicional. Incluso, “en todas las sociedades, a des-pecho del énfasis que coloquen en el todo o en las partes, las dosnociones siempre están presentes, existiendo en efecto entre ellas unarelación dialéctica” (Maués, en Alves 1994, 79)8.

Esta conformación particular, basada en el predominio de la es-fera colectiva sin que esto suponga una absoluta disolución de laesfera individual, será determinante en la constitución también es-pecial del conocimiento tradicional de estas comunidades. Además delcarácter eminentemente colectivista, otro rasgo importante de lamayor parte de las comunidades tradicionales consiste en su vincu-lación intrínseca con su territorio9:

8 En este trabajo, el autor analiza cómo la figura del pajé (especialista en lo sagrado) seindividualiza en ciertos momentos de su práctica social, principlamente en algunas etapasdel proceso de elevación al chamanismo y en las sesiones de cura, donde recibe solo lasentidades de las que es instrumento. Con todo, según el autor, esta individualización espasajera y relativa, al ser una condición necesaria para que se realice la relación entre elmundo de lo sobrenatural y el mundo social. Dentro de esta línea de pensamiento, afirmaque “al contrario de lo que ocurre en el caso de la medicina occidental, forjada dentro dela tradición individualizante, la pajelança, como otras medicinas populares de la Amazoniay de otras partes del mundo, asume, a través de los métodos de tratamiento de pajé, uncarácter ‘holístico’, totalizante” (Maués, en Alves 1994, 80).

9 La utilización del término territorio no está relacionada con la noción de jurisdicción, comouno de los elementos formadores del Estado, sino como el “espacio de vida y libertad de ungrupo humano”. Marés ilustra correctamente cómo “repugna al poder público, a los juris-tas de manera general y a los Tribunales llamar territorio a las tierras indígenas, tanto comoreferirse a ellos como pueblos. Estas dos palabras, pueblo y territorio, sumadas a la de so-beranía, tienen el sonido de tambores belicosos, de guerra de liberación, de insurrección y



Es evidente que la cuestión de la territorialidad asume laproporción de la propia supervivencia de los pueblos, un pue-blo sin territorio, o mejor, sin su territorio, sufre la amena-za de perder sus referencias culturales y, una vez perdidala referencia, deja de ser un pueblo.

Esta afirmación es válida para todos los pueblos precisamente por-que el concepto de pueblo está ligado a relaciones culturales que asu vez son interdependientes con el medio ambiente. De este modo,la existencia física de un territorio, con un ecosistema determinado yel dominio, control o saber que tenga el pueblo sobre él, resulta de-terminante para la propia existencia del pueblo. Es en el territorio yen sus fenómenos naturales donde se asientan las creencias, la reli-giosidad, la alimentación, la farmacopea y el arte de cada pueblo(Souza 1998, 120).

Los territorios poseen una importancia espiritual, social, cultu-ral, política y económica para la supervivencia de las comunidadestradicionales10. Aunque existan algunas diferencias de matices en-tre distintas comunidades, ellas generalmente presentan una visiónintegral del territorio, que debe ser comprendido en relación indiso-luble con la cultura de estos grupos. De acuerdo con Juanita Chávez,“teniendo en cuenta que el conocimiento tradicional para estas co-munidades es algo íntimamente relacionado con los recursos natu-rales, el derecho a la tierra debe ser entendido, a su vez, como elderecho de propiedad que tienen las comunidades indígenas, negrasy campesinas sobre su conocimiento tradicional” (Chávez, en Flórez1998, 255). La constitución de los llamados “conocimientos tradicio-nales”, por lo tanto, está directamente relacionada con esta intrínse-ca y peculiar articulación de las comunidades con sus territorios ycon los recursos naturales en él existentes.

LA DIVERSIDAD SOCIOCULTURAL

De forma paradójica, si hay algo que pueda ser tomado como carac-terístico o como una regla en estas comunidades es justamente su di-

de independencia y, por eso, reciben un rechazo inmediato e irracional de todos los secto-res que se dicen nacionalistas, especialmente militares” (Souza 1998, 121).

10 Durante los debates realizados en el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas (de la Sub-comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, creada por laComisión de Derechos Humanos de la ONU), los pueblos autóctonos participantes “explica-ron que la comprensión de las relaciones íntimas que mantienen con sus tierras, territoriosy recursos pasan por la consideración de un nuevo cuadro conceptual y por el reconoci-miento de diferencias culturales” (Barbosa 2000, 331).



versidad. Diversidad que puede ser identificada en sus diferenteslenguas, religiones, organizaciones políticas, sociales y jurídicas. Valela pena destacar que estas diferencias culturales, que algunos pre-fieren denominar multiculturalismo, también son un factor impor-tante para la biodiversidad presente en esas regiones, teniendo encuenta las sabias transformaciones sobre la naturaleza que, duran-te cientos de años, las poblaciones tradicionales vienen experimen-tando. De acuerdo con Akoun, “las sociedades arcaicas, en un númerosuperior a tres mil, apenas tienen en común sus diferencias con lassociedades a las que se da el nombre de ‘históricas’. Difieren tanto entresí como las sociedades europeas unas de otras” (Akoun 1983, 196).

De la misma manera que no es posible delimitar cartesianamenterasgos comunes que permitan una definición unívoca de lo que se-rían “las comunidades tradicionales”, también resulta difícil señalarelementos que caractericen a “la comunidad indígena”, “la comuni-dad negra”, “la comunidad ribereña”, en virtud de la especificidadcultural de la población que las componen. El establecimiento forzo-so de semejanzas y la búsqueda de la homogeneidad en lo diverso espropio de un etnocentrismo que “mediatiza toda visión sobre las di-ferencias para identificarlas y finalmente abolirlas” (Clastres 1978,13-14). Marés demuestra, por ejemplo, que la consideración de todoslos pueblos indígenas como una única categoría es una constante enla historia de las relaciones de los colonizadores, generalizando el tér-mino único “indio” en contraste con el nombre de cada una de lasnaciones. De este modo, “la dimensión del preconcepto, discrimina-ción y etnocentrismo está clara en este intento de unificar la religión,el lenguaje, la cultura y el derecho, negando la diversidad” (Souza1998, 73). Estas dificultades se encuentran igualmente cuando sepretende analizar las comunidades de un mismo y limitado lugargeográfico11.

Sin desconocer el carácter precario de las caracterizaciones, y sim-plemente para establecer una base de ejemplos en el presente estu-

11 Josué da Costa Silva justifica, por ejemplo, las dificultades que supone un análisis genéricodel sistema ribereño de la Amazonia, considerando que “cualquier análisis poblacional oambiental que sea hecho utilizando la escala de la Amazonia debe tomar muchas precaucio-nes, pues corre el riesgo de construir un discurso que es aplicable en determinadas condi-ciones específicas de una comunidad, de un espacio, de un determinado tiempo,generalizando, así, la inmensa diversidad de culturas y ambientes que constituye la Amazonia(...). La Amazonia es vasta, un mundo, un universo conformado por una inmensa diversi-dad ambiental y cultural. Existen varias ‘Amazonias’, varios pueblos amazónicos e inconta-bles ribereños” (Silva 1999, 17-18).



dio, mostraremos algunos de los posibles rasgos peculiares y distinti-vos de algunas comunidades. Los pueblos indígenas “componen elmosaico social brasilero como sociedades culturalmente diferenciadasde la nacional hegemónica”. En las palabras de Dantas,

la economía de subsistencia, basada en la autonomía de pro-ducción, caza y recolección de los bienes necesarios para lavida, sin carácter de acumulación, es el rasgo característi-co del aspecto económico de esas sociedades. Esa especifici-dad exige una relación diferenciada con la tierra y con lanaturaleza, pues se basa en la apropiación colectiva respec-to de la primera, y, en la extracción, sin agotar, de los re-cursos que la naturaleza ofrece. (Dantas 1999, 132)

La mayoría de las comunidades negras fueron formadas a partirde los quilombos. Los “quilombos” (o mocambos)12 eran comunidadesbasadas en la producción colectiva y formadas principalmente poresclavos fugitivos o libertos. Muchas de estas comunidades resistie-ron el proceso de integración y desestructuración cultural impuestopor el modelo estatal y existen hasta hoy. Pueden ser descritas comocomunidades tradicionales, con culturas, dialectos, formas de produc-ción y reglas internas propias, que señalan una identidad étnica depredominancia negra, localizadas en su mayoría en el contexto rural.

En virtud de su importancia histórica y cultural, la Constituciónbrasilera de 1988 reconoció el derecho de estas comunidades a susterritorios, denominándolas como “remanentes de quilombos”13. Es-tas comunidades son también conocidas como “tierras de negros” o“comunidades negras”. En estas situaciones de asentamientos pre-domina la adopción de un “sistema de uso común de la tierra”, dondesu control

12 “Esos sitios de fuga y de defensa eran generalmente llamados quilombos, palabra oriundadel lenguaje de los negros que allí predominaban –los Bantos–, y que significa exactamente,de acuerdo con la mayoría de las autoridades, habitación (kilombo, en la lengua kibundoangolesa)” (Brandão 1979, 28). Existen distin tas denominaciones de los sitios o lugares don-de acudían los negros fugitivos de sus amos. A dichos sitios se les llamaba mocambos, otambién quilombos , y a sus habitantes calhambolas, mocambeiros y quilombolas.

13 El ar tículo 68 del Acto de las Disposiciones Constitucionales Transitorias, promulgado con-juntamente con la Constitución Federal de 1988, dispone que: “A los remanentes de lascomunidades de quilombos que estén ocupando sus tierras es reconocida la propiedaddef initiva, debiendo el Estado emitirles los títulos respectivos”. La Fundación Cultural Palma-res, órgano gubernamental vinculado al Ministerio de Cultura con competencia para titularlas áreas remanentes de quilombos (www.minc.gov.br/fcp), reconoce la existencia de 724comunidades remanentes de quilombos. De este universo, hasta julio de 2001, apenas 18áreas habían sido tituladas, es decir, pasados casi 13 años de la promulgación de la Consti-tución Federal, tan sólo el 2,48% del total de las comunidades han sido reconocidas oficial-mente, recibiendo la titulación de sus tierras.



no es ejercido libre e individualmente por un grupo domés-tico determinado, sino a través de normas específicas insti-tuidas más allá del código legal vigente y acatadas de maneraconsensual, en las sinuosidades de las relaciones socialesestablecidas entre varios grupos familiares de pequeñosproductores directos que componen una unidad social.(Almeida 1988, 43)

Estas “tierras de uso común” comprenden una

constelación de situaciones de apropiación de recursos na-turales (suelo, hídricos y forestales), utilizándolos según unadiversidad de formas y con base en innumerables combina-ciones distintas entre el “uso privado” y el “común”, atrave-sadas por factores étnicos, de parentesco y de sucesión, porfactores históricos, político-organizativos y económicos, quecorresponden a prácticas y sistemas de representacionespropios. (Almeida 1998, 18)

Por lo general, las comunidades remanentes de quilombos basansu vida económica en la pesca, en la caza, en la extracción y en laagricultura de subsistencia, de las cuales depende su supervivenciafísica (la vida y la salud), pero también su identidad cultural (lascreencias, las relaciones de compadrazgo, las costumbres y los hábi-tos de la vida individual, familiar y social). La caracterización de lasllamadas “comunidades campesinas” ha sido objeto de un considera-ble debate entre los antropólogos, principalmente a partir de la publi-cación, en 1930, de Tepoztlán: a Mexican Village, de Robert Redfield.Según Raymond Firth,

la definición de un sistema como “campesino” insinúa queeste posee su propio carácter particular y local, por unaparte, debido a las interrelaciones complejas de comunidady, por otra, porque en los asuntos económicos y sociales, almismo tiempo, contribuye y recibe de la ciudad un inter-cambio comercial y cultural y una ideología general. (Firth,en Shirley 1977, 58)

También se debe señalar que en los sectores campesinos, el sen-tido de territorialidad es más difuso pues su noción de territorio espercibida muchas veces en términos de unidades productivas (Semi-llas 1996, 18).

Las comunidades ribereñas, a su vez, son entendidas como elconjunto de pueblos cuya cosmovisión se caracteriza por la presen-cia del río. En este sentido, “para estas poblaciones, el río no es sóloun elemento del escenario o del paisaje, sino algo constitutivo del



modo de ser y vivir del hombre”14. Sin embargo, como ocurre en lasdemás comunidades tradicionales, la forma de vida ribereña no eshomogénea, existiendo diferenciaciones definidas por muchos aspectoshistóricos, culturales o económicos. “Al analizar las comunidades tra-dicionales, existe una gama de diferencias entre ellas. Tales diferen-ciaciones tienen orígenes muy diversos, relacionados con los ríos, elcolor de las aguas, o las actividades económicas, el origen étnico, entreotras formas” (Silva 1999, 24).

Dentro de las comunidades tradicionales se destacan los pueblosindígenas debido a su peculiar conformación, su gran número, sumayor organización y porque también porque su reconocimiento (porlo menos de su existencia) por parte del derecho occidental modernose produjo hace mucho tiempo. Muy probablemente como resultadode lo anterior, hay una mayor producción teórica sobre las comuni-dades indígenas, tanto en el campo antropológico como en el jurídico.

En el derecho brasilero recientemente se ha observado un aumen-to de la producción doctrinaria sobre las cuestiones relacionadas con lascomunidades negras remanentes de quilombos. Esto se ha generado prin-cipalmente después de 1988, cuando, a estas comunidades les fue reco-nocido constitucionalmente su derecho de propiedad definitiva sobre lastierras que habitan. Por estas razones, gran parte de las referenciasutilizadas en este libro para demostrar los rasgos distintivos de las co-munidades tradicionales provienen de bibliografía más directamente vin-culada con la temática de los pueblos indígenas y de las comunidadesnegras.

SUJETOS COLEC TIVOS DE DERECHO:¿LA UNIFICACIÓN DE LO PLURAL?

A pesar de la importancia del reconocimiento legal15 y constitucionalde los indígenas, de sus tierras, sus comunidades y organizaciones,y de los remanentes de las comunidades de quilombos, las comuni-dades tradicionales, en sentido amplio, sólo se hicieron visibles en elmomento y en la medida en que surgieron como propietarias de bie-

14 Por esta razón, “no todas las poblaciones humanas que viven en las orillas de los ríos sonconsideradas ribereñas” (Silva 1999, 9 y 18).

15 El Estatuto del Indígena es el que introduce en el derecho brasilero el concepto de comuni-dades indígenas o grupos tribales, otorgándoles la titularidad de derechos de propiedad debienes muebles e inmuebles. El artículo 3º, II, del Estatuto del Indígena (Ley Nº 6.001/73)dispone que la comunidad indígena o grupo tribal es un conjunto de familias o comunida-



nes susceptibles de ser explotados económicamente. En este sentido,“quien puede tener es sujeto de derecho, pero solamente será sujetoen la medida en que tenga. Es la propiedad la que cualifica al suje-to. Los no propietarios (a pesar de poder serlo ante los ojos del dere-cho) están de algún modo ausentes del orden jurídico, verdaderosfantasmas a la luz del día” (Cortiano 2001, 80). No se puede olvidarque el derecho occidental moderno protege la circulación mercantil.Por lo tanto, “la descripción de la circulación de mercancías requierela participación de un portador, puesto que las mercancías no pue-den ir por sí solas al mercado ni tampoco intercambiarse” (Correas1995, 249). Como resultado de este funcionamiento, el sujeto de de-recho va a ser identificado con el sujeto propietario.

De acuerdo con lo afirmado en la primera parte de este libro, elmodo de producción capitalista, inicialmente calcado de la venta dela fuerza de trabajo, hace surgir al sujeto de derecho igual y libre,como noción abstracta y universalizante, inherente a todos los indi-viduos. Es justamente esta calificación del sujeto de derecho la que“permite hacer ‘olvidar’ que se trata, en realidad , de un individuoportador de una mercancía” (Miaille 1994, 163). No obstante, la fuer-za de trabajo no es la única mercancía que será apropiada por elcapitalismo. En el momento en que se descubren otras mercancíasque no pertenecen a ningún sujeto de derecho, tomado individual-mente, sino a una comunidad tradicional, ésta deja de ser una sim-ple categoría de las ciencias sociales para ser incorporada como unsujeto colectivo de derecho.

Así como es “la ley del mercado la que rige efectivamente la com-pra/venta de la fuerza de trabajo” (Miaille 1994, 164), también esesta ley la que se pretende imponer en la regulación del “acceso”(nueva expresión para “apropiación”) al conocimiento tradicional. Eneste caso, además, existe un agravante: la imposición a culturas nooccidentales de una lógica totalmente extraña. El reconocimiento dela dimensión colectiva de esos saberes, desde la perspectiva del dere-cho occidental, se presenta como un presupuesto necesario para quesu circulación en el mercado sea regulada jurídicamente. De este

des indias, que viven en un estado de completo aislamiento en relación con los otros secto-res de la comunidad nacional, o en contactos intermitentes o permanentes, sin que a pesarde ello estén integrados en ella. De acuerdo con Marés, “al introducir el concepto, la ley lesaseguró derechos. (...) Por lo tanto, el derecho reconoce a la comunidad la capacidad paraser titular de derechos y aun más, para ser titular del derecho más completo del sistemaoccidental, la propiedad” (Souza 1998, 154 y 157).



modo, la utilización de la categoría “sujetos colectivos de derecho”,aunque pueda poseer un contenido emancipatorio, también puedefacilitar la absorción de esos colectivos complejos a un sistema jurídi-co que les es externo y adverso.

A partir del momento en que la biodiversidad y el conocimientotradicional asociado a ella son convertidos en “bienes” por la lógicajurídica, todas las comunidades tradicionales (en sentido amplio) –alas que hasta entonces se les había negado (o por lo menos limitado)su condición de sujetos de derecho– son reconocidas por el ordena-miento jurídico. Hasta ese momento, estas comunidades ni siquieraexistían para el mundo jurídico, ni como personas, ni como cosas.Además tampoco tenían, en estricto sentido, posesión de bienes (con-siderados jurídicamente), pues no vendían su fuerza de trabajo. Loshasta hace poco considerados como no integrados al desarrollo, ycuando lo estaban eran percibidos como su obstáculo, han sido pro-movidos a modelos de la modernidad (Cunha y Almeida 2000, 215).Los bienes culturales producidos y enraizados en “nichos culturales” di-versos, pero incluidos en la economía de mercado, sólo pueden circularen el mercado si, son definidos previamente, de tal modo que se permitasu inserción en los regímenes jurídicos “universales”. De la misma for-ma, para que aquellos sujetos detentadores de esos bienes puedan trans-formarse en titulares jurídicos, deben hacerse susceptibles de definiciónpor el derecho, “comprensibles” por el sistema jurídico, además de“aprensibles” físicamente16.

Al conferirse la condición de sujeto de derecho a las “comunida-des indígenas”17, se posibilita su ingreso en el mundo de los intercam-bios económicos. Esto será realizado a partir de la óptica jurídicaoccidental moderna, utilizando, por ejemplo, nociones de titularidad,figuras contractuales y sistemas de propiedad intelectual. La nuevanoción de sujeto de derecho, igualmente ajustada bajo la forma co-lectiva, no se desligó de su vicio de origen racionalista, liberal y prin-cipalmente antropocéntrico. Se percibe, por lo tanto, su inadecuaciónpara aprehender la relación de las comunidades tradicionales y suconocimiento. Se nota cómo, una vez más, la figura del sujeto de

16 Gediel, José Antônio Peres. Anotações de reunião de orientação, 23-05-2001, s/r.17 El Estatuto del Indígena, de acuerdo con lo que se vio antes, utiliza la denominación “gru-

pos tribales o comunidades tradicionales”; la Constitución Federal introdujo el término or-ganización social, y el Proyecto de ley que se tramita en el Congreso, que pretendereemplazar al Esta tuto del Indígena, se refiere a “sociedades indígenas” (Souza 1998, 154).



derecho expresa una artificialidad que, además de servir a las de-mandas económicas del mercado, desprecia arbitrariamente la diver-sidad cultural.

En esas comunidades tradicionales, las personas son constitui-das por su cultura, en relación complementaria con su contexto so-cial, alejándose por lo tanto de la noción moderna de individuo, quees tomada aislada e independientemente de su comunidad y de sucultura18. De acuerdo con lo explicado, la noción originaria y clásicade sujeto de derecho, como categoría emergente de la modernidad,está ligada a un pensamiento filosófico y científico centrado en elindividuo. La consideración de los sistemas sociales, como cuerposformados por el conjunto de individuos, no es obvia y mucho menosnatural. Esta concepción es propia de la lógica occidental moderna,que considera primitivas o arcaicas las sociedades compuestas porgrupos o comunidades. La noción de sujeto de derecho fortalece elindividualismo, como referencia de progreso, de evolución de las so-ciedades.

Toda la concepción dominante del derecho moderno occidental estábasada en esta perspectiva individualista y, por consiguiente, el su-jeto de derecho, tal y como es considerado en la teoría jurídica tradi-cional, no tiene nada de colectivo. Agostinho Ramalho Marques Netorecuerda que “aun cuando su soporte sea una persona jurídica, esen la calidad de individuo como el sujeto de derecho es considerado”(Marques Neto s/d, 87). En virtud de la estructura formal, individua-lista y patrimonialista de la noción de sujeto de derecho, la adapta-ción de esta categoría a realidades plurales y colectivas va a darsede manera problemática.

La construcción de la identidad de un pueblo es un procesolento que se crea y se recrea, fundado en la tradición y conraíces arraigadas en la cultura en cuanto prácticas socialesen movimiento (...). Por eso la categoría abstracta, genéri-ca, unívoca y aislada de sujeto de la modernidad no sirve deparadigma para definir al sujeto colectivo en que se consti-tuyen las sociedades y personas indígenas. Es necesario unnuevo paradigma, posiblemente abierto, que facilite un es-

18 Sergio Paulo Rouanet, al analizar la influencia del Iluminismo en el surgimiento de la nociónde sujeto de derecho en la modernidad, afirma que “por primera vez en la historia se haceposible pensar al hombre como un ser independiente de su comunidad y de su cultura. Elhombre se descentra: él deja de ser su clan, su ciudad, su nación, y pasa a existir por símismo, con sus propias exigencias, con sus derechos intransferibles, la felicidad y laautorrealización” (Rouanet 1993, 416).



pectro de contextualización tanto plural como concreto, tandiverso y real como lo es el panorama de la sociedad brasi-lera. (Dantas 1999, 25)

La inadecuación de la categoría de sujeto de derecho resulta másexplícita cuando se trata de regular la titularidad del conocimiento,principalmente del conocimiento tradicional. ¿Cómo se pueden iden-tificar los creadores de un conocimiento? Esta pregunta es plantea-da por Philippe Descola, quien asegura:

El caso menos difícil –que está cubierto por las leyes de pa-tentes y los derechos de autor– ocurre cuando existe un úni-co creador identificable de una única creación incorporadaa un objeto vendible, como un libro o una canción. No obs-tante, hasta esa situación aparentemente simple es máscompleja de lo que parece. De hecho, incluso si el único crea-dor es identificable, el conocimiento producido puede resul-tar difícil de ser distinguido de la producción de otroscreadores (...). De esa manera, el conocimiento que Merleau-Ponty creó en su libro no nació de la nada, sino que se ori-ginó en una revisión de conceptos e hipótesis que fueronsiendo elaborados a lo largo de dos siglos por una comuni-dad transnacional y transgeneracional de intelectuales com-prometida con la búsqueda de un conocimiento aplicable.(Descola 1999, 181)

El autor afirma que el grado de dificultad aumenta cuando setrata de identificar al responsable de la creación en casos de autoríacolectiva (equipos de investigación, industrias corporativas y, última-mente, la comunidad virtual del Internet). No obstante, “el grado decomplejidad es más alto cuando se trata con un creador colectivo yanónimo, como una cultura”. De este modo, en lugar de cuestionarsesi el conocimiento debe o no pertenecer a sus creadores, valdría lapena debatir si el conocimiento cultural debe, bajo cualquier forma,ser considerado una mercancía. Para intentar, de cierta forma, res-ponder esta pregunta resulta necesario antes que todo comprenderlo que caracteriza al conocimiento tradicional y las razones que ha-cen que hoy sea tratado como una mercancía.


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CAPÍTULO 4

El conocimiento tradicionalasociado a la biodiversidad

De acuerdo con lo afirmado en la primera parte de este libro, ladefinición del sistema de los bienes jurídicos está delimitada por

las exigencias y presiones de un modelo específico de sociedad. Se pue-de decir, por lo tanto, que “aquello que circula en el derecho comoobjeto, así como lo que deja de circular, depende de una elección pre-via de valores” (Fachin 2000, 160). En la sociedad contemporáneaoccidental, esta elección apenas está siendo regulada y solamente porel alcance de la técnica (apropiabilidad) y por el interés económico(utilidad)1. La expansión sin precedentes de las relaciones económi-cas y la búsqueda exasperada del lucro y el aumento del capital hanllevado, en el ámbito del sistema jurídico, a una ampliación forzosade la esfera de los bienes apropiables.

En opinión de la profesora Manuela Carneiro da Cunha, la tecno-logía –considerada como la manera por medio de la cual las personasconciben el proceso de producción– exige que los derechos sean atribui-dos sobre todo a cualquier elemento de la producción. Así es como “elcambio tecnológico, de manera más amplia, los cambios en las represen-taciones de la producción crean nuevos objetos de derecho” (Cunha 1999,93). Además de los bienes materiales surgidos a partir de la transfor-mación hecha por el hombre sobre la naturaleza, también se valoriza

1 No por casualidad, la doctrina clásica identifica como características de las cosas suapropiabilidad material y su utilidad, además de su autonomía (individualidad). Para lo queno puede ser apropiado materialmente, pero que tiene un carácter económico, la doctrinarecorre sus abstracciones intelectuales, reservando la definición de “bien”. Así, al afirmarque la caracterización de las cosas (o de los bienes) proviene únicamente de la posibilidad deser apropiables y de su utilidad, el sistema jurídico delega al saber técnico y a la cienciaeconómica el poder de dictar cuáles son las instituciones que lo constituyen.



pecuniariamente la naturaleza en su estado bruto, así como las expre-siones inmateriales de la creatividad humana. En esa situación se en-cuadran los recursos genéticos provenientes de las plantas que selocalizan principalmente en regiones con abundante biodiversidad.

Sólo a título informativo, vale la pena destacar que tanto el cono-cimiento de las comunidades tradicionales, como los propios genes dedeterminadas poblaciones han suscitado intereses comerciales. Re-cientemente se informó que una empresa norteamericana –especia-lizada en la venta de tejido humano obtenido de células sanguíneas–estaba ofreciendo, incluso por Internet, el material genético de dosgrupos indígenas de la Amazonia brasilera2. De acuerdo con JoséAntônio Peres Gediel, las tecnologías recientes posibilitan “la repro-ducción artificial del material orgánico para la producción de drogasmedicinales que, al ser posteriormente apropiadas jurídicamente, sonexplotadas económicamente por los laboratorios de productos farma-céuticos, cuando entran en circulación en el mercado” (Gediel 2000,104).

Además de los recursos fitogenéticos, el conocimiento sobre elproceso de elaboración de compuestos medicinales también se con-vierte automáticamente en objeto de apropiación. En su mayor par-te, este saber fue acumulado por comunidades tradicionales –lamayoría indígenas– durante generaciones. En el mismo sentido,Marés de Souza afirma:

De esa forma se puede decir que los nuevos derechos sonintangibles, y la nueva economía valora más el conocimien-to, siempre que este pueda ser transformado en un produc-to de consumo de masas. En esta contradicción, lo que menos

2 Se trata de las tribus Karitiana y Suruí. Al analizar este caso, Ricardo Ventura Santos y CarlosCoimbra Junior llaman la atención sobre la comercialización de linajes celulares, cuestionan-do si existió el debido consentimiento de los donadores para la comercialización de las cul-turas, así como la anuencia de los órganos gubernamentales competentes. Según dichosautores, “la genética de las poblaciones indígenas amazónicas está entre las mejor estudia-das del mundo. Hasta hace poco, las investigaciones se basaban principalmente en el análisisde la frecuencia de marcadores sanguíneos. De lo anterior no se esperaba crear productoscomercializables: sus resultados eran eminentemente académicos. Pero los tiempos cambia-ron. Los avances técnicos permitieron a los genetistas cambiar el enfoque de sus análisis, queahora residen cada vez más en el estudio del propio material genético, el llamado DNA. Losanálisis genéticos contemporáneos permiten identificar genes que pueden ser patentados enciertos países y generar beneficios de millones de dólares (...). Aunque la identificación y laspatentes de genes no se restringen a las poblaciones indígenas, éstas resultan de especial interéspara la así llamada ‘prospección de genes’. Esto porque estas poblaciones generalmente estángeográficamente delimitadas y sus miembros comparten una historia biológica común. Ellasnormalmente descienden de un pequeño número de fundadores, siendo, por lo tanto,genéticamente más homogéneas” (Santos y Coimbra, s/d).


EL CONOCIMIENTO TRADICIONAL ASOCIADO A LA BIODIVERSIDAD 103

importa es la tierra indígena, como un derecho sobre un bienfísico, y entonces al sistema le es posible aceptar el derechocolectivo indígena sobre esta tierra, más que el conocimien-to que el grupo tenga sobre las substancias y poderes de lasplantas y de los animales, por ejemplo. El sistema se niega aaceptar este derecho colectivo. (Souza 1998, 176)

En el capítulo anterior se delinearon algunos aspectos de las co-munidades tradicionales, enfatizando su diversidad sociocultural y,finalmente, analizando cómo se forja su aprehensión como sujetoscolectivos de derecho, en el momento mismo en que se les reconoce latitularidad sobre bienes jurídicos recientemente creados: el conoci-miento tradicional asociado a la biodiversidad. De la misma forma,en este capítulo se pretende esbozar, aunque apenas de un modogeneral, algunos rasgos característicos del conocimiento de las comu-nidades tradicionales, de los cuales principalmente se destacan suorigen y finalidad colectiva. Para ello, antes será necesario delinearlas principales distinciones de dichos saberes en relación con el de-nominado conocimiento occidental moderno. En este capítulo tambiénse analizan las razones de la súbita preocupación económica y, porlo tanto, jurídica por la biodiversidad y el conocimiento tradicionalasociado a ella. Esto posiblemente ayudará a comprender los marcosnormativos y los sistemas regulatorios que vienen siendo propuestospara tratar este asunto.

En mi opinión, y de acuerdo con lo que viene siendo defendido alo largo de este texto, el reconocimiento de la condición de sujeto dederecho dentro del sistema del derecho occidental moderno presupo-ne la existencia de la titularidad de bienes. Siendo así, la construc-ción de nuevos bienes jurídicos precede, lógica y cronológicamente,a la constitución de un nuevo sujeto de derecho, y no al contrario.

LAS TRAYECTORIAS DE LOS SABERESY LAS RAZONES DE LA CIENCIA

Desde la época colonial, el conocimiento tradicional ha sido menos-preciado por la visión occidental del mundo, a través de la cual el co-nocimiento se ordena jerárquicamente de forma vertical. Este modelocientífico siempre invalidó, subestimó e hizo invisibles los demás sis-temas de conocimiento, designándolos como “no científicos”. Se tratade un monismo científico. De acuerdo con Shiva, “la definición delcristianismo como única religión, y la de todas las demás creencias y



cosmologías como primitivas, encuentra su paralelo en la definiciónde la ciencia occidental mercantilizada como única ciencia, y las detodos los demás sistemas de conocimiento como primitivos” (Shiva2001, 27). La jerarquización del conocimiento es la que permite quela ciencia occidental imponga única y exclusivamente sus avancestecnológicos como invenciones que crean nuevas formas de vida y deconocimiento (Vélez, en Flórez 1998, 147).

De este modo, “la idea del mundo europeo y en general la occi-dental era que toda la razón, sabiduría y verdad estaban concentra-das en la civilización occidental. Las demás naciones y civilizacioneseran atrasadas e infantiles, en ellas no existía la sabiduría real, sinoúnicamente mitología y que, además, era valorada como superstición”(Morin 2000, 27). Esta visión reduccionista del saber científico occi-dental es analizada también por Boaventura Santos:

Siendo un conocimiento mínimo que cierra las puertas amuchos otros saberes sobre el mundo, el conocimiento cien-tífico moderno es un conocimiento desencantado y triste quetransforma la naturaleza en un autómata (...). Este envile-cimiento de la naturaleza acaba por envilecer al propio cien-tífico en la medida en que reduce el supuesto diálogoexperimental al ejercicio de una prepotencia sobre la natu-raleza. El rigor científico, porque está fundado en el rigormatemático, es un rigor que cuantifica y que, al cuantifi-car, descalifica, un rigor que, al objetivar los fenómenos, losobjetiva y los degrada, que, al caracterizar los fenómenos,los caricaturiza. Es, en suma y finalmente, una forma derigor que, al afirmar la personalidad del científico, destruyela personalidad de la naturaleza. De esta forma, el conoci-miento gana en rigor lo que pierde en riqueza y la resonan-cia de los éxitos de la intervención tecnológica esconde loslímites de nuestra comprensión del mundo y reprime lapregunta sobre el valor humano de un afán científico así con-cebido. Esta pregunta está, no obstante, inscrita en la pro-pia relación sujeto/objeto que preside a la ciencia moderna,una relación que interioriza el sujeto a costa de la exterio-rización del objeto, estancándolos e incomunicándolos. (San-tos 2000, 73)

Al estar basado en la absoluta separación del hombre y la natu-raleza, el conocimiento científico occidental establece el mundo de loapropiable a partir de aquello que es exterior a la razón humana (in-cluso su propio cuerpo). La disociación hombre versus naturaleza estípica del mundo occidental. Así, el esclavo para Aristóteles, el ani-



mal para Descartes son desvalorizados para justificar su utilizacióncomo instrumentos. La vida misma debe ser teóricamente separadadel hombre para poder ser técnicamente apropiada (Edelman 1999,284). Contradictoriamente, no obstante, resultan cada vez frecuen-tes los ejemplos en los que se observa que muchas veces el conoci-miento académico moderno está basado en hipótesis erróneas y enmodelos de desarrollo no sostenibles3.

Mientras que los sistemas de conocimiento autóctonos son de unmodo general ecológicos, el modelo dominante de conocimiento cien-tífico, reduccionista y fragmentado no tiene en cuenta la compleji-dad de las interrelaciones de la naturaleza (Shiva 2001, 30). Lasinsuficiencias de la cultura occidental provienen, en gran medida,de su concepción del mundo a partir de una perspectiva fragmenta-da, donde cada elemento puede ser analizado y definido sin ser con-siderado en su integración con el todo. Las culturas tradicionales, asu turno, aprehenden los mismos elementos del medio ambiente, deforma integrada, considerándolos como parte de un universo com-pacto y funcional.

El modelo occidental terapéutico no es el único que existe. Otrosmodelos distintos se basan en el hecho de que una acción terapéuti-ca determinada no proviene de un compuesto químico único, sino dela combinación de varios compuestos. En efecto, la acción terapéuti-ca de los extractos vegetales usados tradicionalmente se debe gene-ralmente a la acción conjunta de varios constituyentes y no a un sólocompuesto (López, en Flórez 1998, 109)4. En las primeras páginas

3 Este es el caso del fracaso ecológico, productivo y socioeconómico de los sistemas agríco-las establecidos con base en el modelo de la llamada “revolución verde”. Como fue compro-bado, la utilización de plaguicidas como el DDT causa millares de muertes por año, ademásde haber multiplicado la presencia de plagas.

4 De acuerdo con López, con base en estudios realizados por Xavier Lozoya, a par tir de co-mienzos del siglo XX, principalmente en virtud del éxito del ácido acetilsalicílico, la síntesistotal de los principios activos de las plantas se consagró como la nueva estrategia paraobtener medicamentos. De acuerdo con esta lógica “científica”, se suponía que una vezconocido el principio activo de una planta medicinal, esta dejaba de tener importanciacomercial. Los científicos acreditaban que las plantas medicinales contenían, en general, unsolo principio activo y que los demás compuestos químicos del vegetal eran innecesariospara el efecto curativo. Este paradigma científico sólo fue modificado a partir de los añossetenta, cuando la Organización Mundial de la Salud (OMS) comenzó a prestar atención alos logros obtenidos por China en la solución de sus problemas básicos de salud (por ejem-plo, caída abrupta de las tasas de mortalidad y de mortalidad infantil). Esto fue posiblegracias a la obtención de autosuficiencia en medicamentos, a través de plantas medicinales.El modelo chino conjugó la medicina autóctona con la cultura médica occidental. La estra-tegia china condujo al descubrimiento de varios aspectos importantes de la farmacología yde la química de los medicamentos de origen natural. En la mayoría de los casos, la planta



de su célebre obra El pensamiento salvaje, Claude Lévi-Strauss men-ciona varios estudios antropológicos sobre las formas especiales deutilización de los recursos naturales por sociedades tradicionales.Dichos análisis académicos, que datan desde el inicio del siglo XX,destacaban la familiaridad y el conocimiento de estos pueblos sobrela infinidad de variedades existentes en la flora y fauna locales. Se-gún el antropólogo, “la extremada familiarización con el medio bio-lógico, la apasionada atención que le prestan, los conocimientosexactos a él vinculados, a menudo han impresionado a los investiga-dores” (Lévi-Strauss 1997, 20).

Analizando diversos ejemplos del conocimiento sistemático y pro-fundo de diferentes comunidades tradicionales (tribus hawaianas,indígenas tewa de Nuevo México, pigmeos de las Filipinas, indíge-nas de California, pueblos siberianos), Lévi-Strauss destaca el pre-dominio del carácter no utilitarista de este saber. Así,

se objetará que tal ciencia no puede ser eficaz más que enel plano de lo práctico. Pero, da la casualidad de que su ob-jeto primero no es de orden práctico. Corresponde a exigen-cias intelectuales antes, o en vez, de satisfacer necesidades(...). De tales ejemplos, que podríamos encontrar en todaslas regiones del mundo, se podría inferir de buen grado quelas especies animales y vegetales no son conocidas más queporque son útiles, sino que se las declara útiles o intere-santes porque primero se las conoce. (Lévi-Strauss 1997, 24)

Por lo general, la cosmovisión de las comunidades tradicionalesse basa en la concepción de que su existencia, su vida, no puede es-tar separada de su mundo y de todo lo que lo compone. Dichas co-munidades no conciben la escisión entre el ser humano y lanaturaleza, entre el valor cultural y el valor material, entre el cono-cimiento y el recurso. En efecto, en virtud de la diversidad sociocul-tural antes resaltada, la concepción del mundo también varía en cadacomunidad. De acuerdo con algunos análisis, en las comunidades cam-pesinas faltaría una cosmogonía, pues, aunque que tengan lo indí-gena como ancestro, su conocimiento se asemejaría más a unacomprensión indiferenciada de partes y elementos, faltándoles los co-nocimientos empírico-míticos correspondientes al manejo cosmogónicodel ecosistema y del entorno (Semillas 1996, 12)5.

contenía un conjunto de principios y la acción de cada compuesto por separado no corres-pondía a la suma de los compuestos químicamente similares.

5 “Esto marca diferencias fundamentales en la relación de los campesinos con el medio am-



El conocimiento tradicional representa todo el conjunto de usos,costumbres, informaciones, formas de vida que una determinadacomunidad desarrolla para su existencia espiritual y material. Se-gún Carla Gonçalves Antunha Barbosa,

la oposición entre naturaleza y cultura realizada en el mun-do occidental, en verdad, no funciona entre los pueblosautóctonos, pues entre ellos no se admite la marginalizaciónde una y la supervalorización de la otra. Lo que existe esuna convivencia familiar entre las dos realidades, basada enel respeto mutuo, de tal modo que esa situación estructu-ral se mantenga, se preserve y se transmita a las futurasgeneraciones. Como vemos, la experiencia de esos pueblos,que se resisten a ser excluidos, produce identidades forja-das en alianzas fuertes, definitivas, con sus tierras, territo-rios y recursos. (Barbosa 2000, 61)

Hasta hace muy poco las racionalidades occidentales y no occi-dentales caminaban paralelamente, sin dialogar. La ciencia moder-na occidental ignoró los demás saberes, a los que juzgaba como “nocientíficos”. Las comunidades tradicionales a su vez no tenían acce-so al conocimiento científico occidental, eventualmente recibían elproducto de este conocimiento, como vacunas, medicamentos, produc-tos alimenticios. Actualmente hay un reconocimiento de la importan-cia del conocimiento de estas comunidades sobre la biodiversidad, loque sólo se verificó con la identificación de su potencial económico(de acuerdo con la lógica del mercado, en la racionalidad occidental).Al tratar este tema, Vandana Shiva asevera que “el deber de incor-porar a los salvajes al cristianismo fue sustituido por el deber de in-corporar las economías locales y nacionales al mercado global, eincorporar sistemas no occidentales de conocimiento al reduccionismode la ciencia y de la tecnología mercantilizadas del mundo occiden-tal” (Shiva 2001, 24).

Esa incorporación se produjo a través de la imposición de siste-mas de propiedad intelectual que posibilitan jurídicamente la apro-piación de este conocimiento. Además, las investigaciones quelaboratorios y universidades vienen realizando, por lo general sinningún control, no pueden prescindir del conocimiento de las comu-nidades, pero las reducen al papel de simples informantes. Al

biente, con los recursos, con los ecosistemas y con el conocimiento mismo: para ellos es yauna relación utilitaria, una relación sujeto-objeto (campesinos-entorno) caracterizada por laconfrontación”. (Semillas 1996, 12)



reduccionismo científico corresponden el monismo jurídico y la impo-sición de un modelo único de Estado. Santos demuestra cómo exis-ten “complicidades íntimas entre la ciencia moderna y el derechoestatal moderno en la construcción de la modernidad capitalista”.Para este autor, “la ciencia moderna asumió el extraordinario privi-legio epistemológico de ser la única forma de conocimiento válido. Delmismo modo, (...) el derecho estatal moderno asumió igualmente elextraordinario privilegio jurídico de ser la única forma de derechoválida” (Santos 2000, 258)6. Como resultado de lo anterior, el Estadoliberal se constituye en la forma exclusiva de poder.

Existen diferencias fundamentales entre el conocimiento tradi-cional y el conocimiento occidental en relación con la concepción delmundo, la forma de apropiación del territorio, y los medios de gene-ración e innovación de recursos y prácticas. Los pueblos indígenas,por ejemplo, conciben el mundo a partir de una visión holística, inte-gral, plural, colectiva, biodiversa, interdependiente, complementa-ria e indivisible. La ciencia occidental, por otro lado, tiende aapropiarse del mundo de una forma reduccionista, parcial, especia-lizada, divisible, homogénea e individual (Vélez, en Flórez 1998, 166).Lorenzo Muelas, destacado líder del pueblo indígena guambiano ysenador de Colombia, proporciona la medida de estas diferencias:

El mundo occidental, sus científicos y técnicos, piensan todoen casillas, cada profesional tiene su área exclusiva y desarro-lla sus temas separados. Cuando se inventaron el nombre“biodiversidad” comenzaron también a hacer sus cajoncitos:los animales y las plantas por aquí, los seres humanos porallá, los conocimientos en otra cajita y así sucesivamente.

Nosotros miramos el mundo de una manera totalmente di-ferente, lo miramos en su conjunto, con todos sus compo-nentes, con todo lo que existe en la naturaleza, con lo queproduce la naturaleza y en su relación con los conocimien-tos. El de nosotros es un mundo de circunferencia, dondeestán los dioses, donde están los sitios sagrados, las gran-des rocas, los grandes ríos, las montañas, donde están lasplantas y los animales, donde sale el sol, el rayo solar quepreña la tierra para que ella pueda parir. Y ahí está tam-bién el indígena, haciendo parte de la naturaleza.

6 Santos aboga por una crítica a esta triple reducción (del conocimiento, del derecho y delpoder), defendiendo una reconstrucción teórica que realce la pluralidad de formas de co-nocimiento, de derecho y de poder presentes en la vida social.



Y como además pensamos que la naturaleza es de los dio-ses, y que nosotros somos tan solo sus guardianes y admi-nistradores, consideramos que la tierra es nuestra madre ypor eso no cabe en nuestra cabeza pensar en explotarla onegociar con ella. Por el contrario, le tenemos un gran apre-cio y respeto, y tratamos de que nuestra relación con ellanunca sea violatoria de su integridad, sino más bien busca-mos asegurar ese delicado equilibrio que debe existir entretodos. (Muelas, en Flórez 1998, 173)

Las cosmovisiones que se diferencian de la concepción del mun-do “occidental” deben ser respetadas y tenidas en cuenta, tanto en laformulación de políticas públicas, como también en los análisisjurisprudenciales y doctrinarios, cuando se estén tratando temas queson valiosos para esas comunidades. En este sentido, de acuerdo conel derecho que poseen dichas comunidades a su autodeterminacióny a su integridad cultural, se debe respetar su concepción del mun-do. Al atentarse contra su cosmovisión, se estará atentando contrala propia supervivencia de estas culturas, desconociendo además elderecho a la diversidad étnica y cultural (Correal, en Flórez 1998,219), que es garantizado por el sistema jurídico.

EL ENCUENTRO DE LA DIFERENCIA:DOMINACIÓN Y CURIOSIDAD

Principalmente a partir de la década de los ochenta, el mercado pasóa valorar cada vez más los recursos considerados aprovechables. Conel progreso mundial de la tecnociencia se hace posible una utiliza-ción potencial de recursos que hasta entonces habían sido conside-rados marginales para la economía mundial. La identificación de unenorme potencial económico en el uso de ecosistemas y recursos enregiones, que a pesar de ello no son transformadas radicalmente,conduce a la promoción de la conservación y manutención de estosecosistemas, especies y relaciones ecológicas, como reservas de cono-cimiento (Pombo, en Flórez 1998, 62).

La biotecnología surge, pues, con el desarrollo de la biología y suapropiación por lo económico. Con lo anterior se hizo evidente la ri-queza contenida en la biodiversidad de los países tropicales (gene-ralmente en vías de desarrollo), principalmente por medio del uso dela diversidad biológica en ramas industriales como la producción demedicamentos (Barbosa, en Carneiro y Emerick 2000, 220). En lo queconcierne a la llamada biotecnología vegetal, vale la pena destacar



que ésta comprende varias áreas, desde la agricultura hasta la in-dustria de alimentos, y tiene como objetivo fundamental “mejorar lastécnicas de laboratorio para la manipulación genética de las plan-tas” (Del Nero 1998, 247). Se trata de un área de vanguardia en elconocimiento científico que se apoya en técnicas establecidas a par-tir de la genética molecular.

En líneas generales, la biotecnología puede ser definida como unconjunto de procedimientos tecnológicos que son aplicables a la ma-teria viva y que, si son adecuadamente manejados, podrían llegar aser benéficos para el desarrollo. Aun así, al mismo tiempo, se sabíaque, una vez apoyada en los sistemas de propiedad intelectual y vin-culada al comercio internacional, la biotecnología pasaba a consti-tuir un importante instrumento de concentración de capital (Pombo,en Flórez 1998, 62).

Mediante la biotecnología, el capital se apropia de otras colonias.Agotados la tierra, los bosques, los ríos, los océanos y la atmósfera,“el capital ahora necesita ir en busca de nuevas colonias que invadiry explotar para continuar con su acumulación” (Shiva 2001, 69). Enpalabras de Shiva, “con la biotecnología, como sierva del capitalismoen la era posindustrial, se hace posible la colonización y el control deaquello que es autónomo, libre y autorregenerativo. Por medio de laciencia reduccionista, el capital llegará a donde nunca había estadoantes” (Shiva 2001, 69).

De acuerdo con una publicación reciente, la “bioeconomía” estáen auge y es un sector en el que Brasil tiene una ventaja competiti-va inigualable: la riqueza de su biodiversidad. En ese reportaje,publicado en una revista especializada en temas financieros, las ci-fras saltan a la vista:

La variedad de especies de plantas y animales existentes enlos ecosistemas brasileros contienen un tesoro biológico degenes, moléculas y microorganismos. Los genes son, cadavez más, la materia prima de las biotecnologías que se es-parcen por la industria farmacéutica, agrobusiness, quími-ca industrial, cosmética, medicina botánica y horticultura.El creciente mercado mundial de productos biotecnológicosmueve entre 470 billones y 170 billones de dólares por año.En Brasil, el sector aún es pequeño –cerca de 500 millonesde dólares por año– pero su potencial no tiene límites. (...)La biodiversidad brasilera, por lo tanto, es el arca de un pa-trimonio químico inexplorado de medicamentos, alimentos,fertilizantes, pesticidas, cosméticos, solventes, fermentos,



textiles, plásticos, celulosa, aceites y energía, además de mo-léculas, enzimas y genes en un número casi infinito. Enotras palabras: Brasil puede ser la Arabia Saudita de la OPEPbiológica. (Exame 2001, 54)

De acuerdo con Ana Cláudia Bento Graff, “la prensa y las revis-tas especializadas documentan una cantidad cada vez más grandede casos de envío ilegal de plantas y animales que son recogidos enlos bosques brasileros para enviarlos a empresas de ‘bioprospección’o bancos de germoplasma privados localizados en centros de investi-gación en el exterior” (Graff 2000, 140). Manuela Carneiro da Cunhademuestra que “cada vez más compañías farmacéuticas y el Institu-to Nacional del Cáncer de los EUA se interesan por la prospección derecursos genéticos, provenientes sobre todo de los bosques tropica-les. Se demostró que, si las compañías farmacéuticas siguieran lassugerencias hechas por el conocimiento indígena, la eficiencia de lainvestigación se quintuplicaría” (Cunha 1999, 95)7.

Hoy en día, sólo hay un “seudodiálogo” entre la ciencia empíricade los pueblos y comunidades tradicionales y la ciencia occidental,en virtud de la importancia que el mercado les confiere a las comu-nidades tradicionales. Uno de los mayores problemas de la comuni-cación entre los saberes se refiere a las formas, mecanismos yobjetivos del diálogo, que no parten de relaciones entre iguales. Ade-más, esa comunicación está atravesada por relaciones de poder im-plícitas y cuyo papel es satisfacer las demandas económicas, por loque se le concibe más como una estrategia para establecer las basesde negociación de una expropiación, y no como una relación entreiguales, justa, autónoma, intercultural, participativa y sostenible(Torres 1997, 32).

En vista del incontable número de variedades vegetales encon-tradas en la naturaleza, y de la ignorancia de los científicos sobrelas propiedades de la biodiversidad de los países del Sur, no sería viableun tipo de investigación tecnocientífica dirigida a detectar recursosgenéticos (es decir, material con un valor real o potencial) que utili-zase el método de muestreo sin establecer parámetros previos. Se

7 “Un estudio de 1994, encomendado por el Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas(UNDP), avaló que la variedad de semillas entre los pueblos indígenas es responsable de lamayor parte de los cinco billones de dólares por año en transacciones de germoplasma”(Cunha 1999, 95). El hecho de que el valor comercial de las variedades de semillas ygermoplasma de los países en vías de desarrollo no sea reconocido ni compensado, llamó laatención del UNDP.



puede decir, de este modo, que los antiguos colonizadores, cazadoresde plantas, están cediendo su lugar a los exploradores de genes. Songrandes conglomerados empresariales “que financian expedicionespor todo el Hemisferio Sur, en busca de rasgos genéticos raros y ori-ginales que puedan tener algún valor comercial. Los intereses po-tenciales involucrados son enormes. Basta con considerar el valor delas nuevas drogas”. De acuerdo con Jeremy Rifkin:

Casi tres cuartos de todas las drogas derivadas de plantasprescritas hoy en día, eran utilizadas en la medicina indígena(...). Infortunadamente, la legislación sobre patentes con-templa sólo los esfuerzos innovadores individuales, en la-boratorios científicos. Los esfuerzos colectivos, transmitidosde generación en generación son considerados “estado de latécnica” y totalmente descartados (...). Esas empresas es-cudriñan en los centros de diversidad genética, se sirven dela generosidad de sus tesoros, para vender de vuelta, a al-tos precios, bajo una forma levemente alterada y patentada,los mismos productos que fueron libremente compartidos y co-mercializados entre agricultores y campesinos a lo largo de lahistoria de la humanidad. (Rifkin 1999, 52, 55)

La biotecnología necesita los recursos biológicos y los conocimien-tos tradicionales asociados, pero no reconoce su dependencia. De estemodo, desvaloriza los recursos naturales y descalifica los conocimien-tos. En las palabras de Laymert Garcia dos Santos:

La biotecnología no trabaja con recursos biológicos sino conla reducción de estos a la condición de recursos genéticos.Allí donde el conocimiento tradicional ve una planta, un ani-mal, un hombre –en suma, un ser vivo–, el ingeniero genéticove un paquete de información y de componentes a los que tra-ta como ladrillos a partir de los cuales construirá un producto.Ante sus ojos, no importa de dónde ni cómo llega esa materiaprima, ni tampoco importa lo que ocurre con el ser vivo, laespecie y el ambiente de donde fue extraída. Todo lo que labiotecnología necesita es tener garantizado el libre acceso a lainformación necesaria en el momento oportuno, dondequieraque ella esté. (Santos 1996, 03)

La apropiación mercantil de los recursos biológicos y del conoci-miento asociado a ellos se produce básicamente en virtud de la sepa-ración artificial entre el sustrato y la información o, en otras palabras,entre el componente tangible y el componente intangible. Así, bus-cando explicar la naturaleza jurídica de los recursos genéticos, algu-nos autores sugieren escindirlos en categorías. Manteniendo la



estructura fundamental básica que divide el mundo en personas ycosas, echan mano de nuevas divisiones, para abstraer lo que sería des-tituido de materialidad, pero protegido a través de otros sistemas depropiedad (componente intangible) de lo que puede ser apropiado ma-terialmente, transformado y hecho disponible (componente tangible).

Con base en el mismo tipo de razonamiento, Florence Bellivier yLaurence Brunet-Boudouar dividen los recursos genéticos en “partecorporal” y “parte no corporal”. En su aspecto corporal, el recursogenético estaría identificado por el interior de cada una de las célu-las que componen a los seres vivientes, constituido por una estruc-tura bioquímica (DNA). La parte no corporal sería la informacióngenética codificada contenida en una hélice doble de DNA. En estaperspectiva, mientras la parte corporal es una cosa materialmenteapropiable, la parte no corporal, aunque inmaterial, también esapropiable y posee una protección jurídica especial, mediante mar-cas y patentes (Bellivier y Brunet-Boudouar, en Rios 1999, 51). Ade-más de ser artificial, esta nueva categorización funciona como unalínea divisoria arbitraria, útil apenas desde el punto de vista patri-monial y del mercado.

Los componentes tangibles e intangibles de la biodiversidadestán ligados de manera indisoluble. Los primeros consis-ten en el elemento natural en sí mismo; los segundos estánrepresentados por el conocimiento asociado con el recurso.Siempre que se accede a un recurso natural, se accede al co-nocimiento que le confiere el valor agregado representado ensu función social. Esta indisolubilidad debe verse representa-da en el diseño de los marcos normativos relacionados con elacceso a los recursos genéticos –incluyendo la distribución delos beneficios que se deriven de este acceso– y la proteccióndel conocimiento. (Pombo, en Flórez 1998, 72)8

La división entre componentes tangibles e intangibles parte dela falsa premisa de que el conocimiento se encuentra fuera del objeto(material o recurso genético) y de que toda la naturaleza permanecesilvestre, intacta, sin haber sufrido ningún tipo de transformaciónpor parte de los pueblos que viven en estrecha relación con ella.En el caso específico de los recursos fitogenéticos se debe tener encuenta que la gran mayoría contienen el conocimiento en sí mis-

8 La Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena define como componente in tangible todo cono-cimiento, innovación o práctica individual o colectiva, con valor real o potencial, asociadoal recurso genético, o a sus productos derivados, o al recurso biológico que contienen,protegido o no por el régimen de propiedad intelectual.



mos, dado que son el producto de siglos de innovaciones realiza-das colectivamente, de generación en generación (Hurtado, en Fló-rez 1998, 173).

La separación del concepto de recursos genéticos en dos compo-nentes de naturaleza y propiedades diferentes –componentes tangi-bles (recurso natural y sus componentes, de titularidad del Estado)e intangibles (conocimiento tradicional asociado con aquellos recur-sos, de titularidad de las comunidades)– tiene la finalidad de facili-tar la apropiación y la privatización de los recursos y del conocimientotradicional de las comunidades indígenas y locales. Además de eso,esta estrategia también es utilizada para destruir la integridad y laindisolubilidad de los derechos colectivos (Vélez, en Flórez 1998, 167).

La valorización del conocimiento y la biodiversidad por parte dela ciencia occidental es puntual y precaria, pues se produce sólo cuan-do logra comprenderlos y, entonces, aprehenderlos. A partir de esemomento, el saber y el recurso natural pueden ser destruidos.

El concepto de agregar valor por medio de la bioprospecciónesconde la remoción y destrucción del valor de las plantas ylos conocimientos nativos. En la medida en que los genesde una determinada planta adquieren valor, la planta dejade ser necesaria, especialmente si sus genes pueden ser re-plicados in vitro. En la medida en que las características úti-les son identificadas por comunidades nativas, las propiascomunidades –junto con sus modos de vida y sistemas deconocimiento– dejan de ser necesarios. (Shiva 2001, 100)

Con base en la imposición de esa separación entre recurso y co-nocimiento, uno de los principales métodos utilizados por los científi-cos para facilitar el “descubrimiento” de medicamentos en recursosgenéticos ha sido el monitoreo de las plantas utilizadas por las co-munidades tradicionales. Aquello que se acordó denominar como “cul-tura popular” proporciona

indicaciones muy útiles respecto de la utilidad de las espe-cies para los científicos y las empresas (...). Para quien bus-ca “una aguja en un pajar” en medio de la selva, una buenapista marca una gran diferencia. Tanto es así que, de los 119principios activos que la medicina utiliza para fabricar me-dicamentos –como la penicilina, la morfina y el ácido acetil-salicílico–, el 74% fueron descubiertos por la medicina botánica.(Exame 2001, 56)

En otras palabras: valiéndose del conocimiento tradicional de lacomunidad, muchas veces detentado por el curandero, por el chamán



o por las mujeres de la localidad9, las investigaciones científicas “sa-biamente” se orientan con él para “descubrir” los compuestos bioac-tivos, que servirán de base para los medicamentos industrializados.

Una de las compañías farmacéuticas que utiliza este tipo deaproximación es la Shaman Pharmaceuticals. Dicha com-pañía afirma que en 1993 recogió alrededor de 640 plantas.Shaman realiza un test de las plantas conocidas que son usa-das por los nativos en por lo menos tres regiones geográ-ficamente distintas. Su aproximación se basa en la premisade que el trabajo con los curanderos tradicionales es un mé-todo más eficaz para identificar drogas útiles que la prácticaindustrial de muestreo al azar. (López, en Flórez 1998, 99)

No cabe duda de que la biodiversidad y el conocimiento asociadoa ella poseen un enorme potencial para curar enfermedades típicasdel Tercer Mundo. Sin embargo, el interés de las compañías farma-céuticas y de los institutos de investigación para llevar a cabo dichasinvestigaciones es casi nulo, debido al reducido potencial financierode este sector del mercado10. De acuerdo con Shiva, “el surgimientode las nuevas biotecnologías cambió el sentido y valor de la biodiver-sidad. Esta fue transformada, dejó de ser la base del sustento de lavida de las comunidades pobres, para ser la base de la materia pri-ma de las empresas poderosas” (2001, 92). Esa práctica no es nueva,pero antes se expresaba bajo la forma de la aculturación, el etnocidio,la colonización cultural, el desposeimiento del territorio, la expropia-ción de recursos, la evangelización y otros instrumentos que en dife-rentes épocas han sido utilizados con diversas funciones para liquidar,reducir, integrar y, hoy en día, apropiar el saber de los pueblos (To-rres G. 1997, 20).

9 Como ejemplos de sistemas terapéuticos alternativos se puede destacar la pajelança cabocla.Pero esta “surge como una de las tantas medicinas populares en la Amazonia, pues el pajé noes el único especialista local en el tratamiento de dolencias. Además de él, existen el ‘práctico’[que conoce un gran número de medicinas de la flora y de la fauna], la partera, el hechicero ola hechicera, el ‘espiritista’ (alguien que, con base en el kardecismo, también atiende a los dolien-tes) y el ‘farmacéutico’ (esto es, el propietario de la farmacia, que también receta medicamen-tos)” (Maués, en Alves 1994, 77).

10 De acuerdo con Gediel, “la onerosidad de los productos biotecnológicos, especialmente deaquellos con finalidades terapéuticas, ha sido señalada como una nueva forma de exclusióny de discriminación social. Su gratuidad está siendo reivindicada como una exigencia depolíticas públicas coherentes con la cooperación gratuita que es prestada por todos losbeneficiarios en favor de la ciencia y con el modelo de valores y principios vigente en elEstado democrático de derecho establecido en Brasil por la Constitución Federal de 1988.La regulación del acceso a productos biotecnológicos para uso terapéutico sufre, por eso,la influencia de las categorías propias del derecho público, con mención al marco constitu-cional” (Gediel 2000b, 57).



El interés del mercado biotecnológico se dirige a la obtención delucro. El sistema jurídico occidental moderno, como siempre, refleja-rá esta perspectiva. Así, con base en esta directriz, el derecho buscaconceptualizar, clasificar y regular las situaciones emergentes quetengan alguna utilidad o valor económico potencial. De acuerdo conlo que está siendo debatido por algunas organizaciones indígenas,el reconocimiento jurídico del conocimiento tradicional no suponenecesariamente la protección de los saberes:

Sin embargo, el hecho de que se hayan logrado unos dere-chos que implícitamente incluyen el reconocimiento al co-nocimiento o saber de los pueblos indígenas, no significa queéste quede suficientemente protegido o que tal protecciónesté asegurada con ellos. Pero sí que es necesario estable-cer cuáles de esos instrumentos ya dados son utilizables yefectivos para la protección del conocimiento tradicional,máxime cuando en la cultura occidental existen instrumen-tos específicos que han protegido la creación o innovaciónartística o intelectual desde mediados del siglo pasado y que,hoy en día, están siendo modificados para incluir en ellosuna utilización o una función adicional: la de apropiarse delos recursos genéticos y del conocimiento asociado, que po-seen los pueblos indígenas, a partir de la cesión de unosderechos a quien reclama ser el autor, obtenedor o el patenta-dor de dicho conocimiento. (Torres G. 1997, 21)

Vandana Shiva (de la Research Foundation for Science, Techno-logy and Natural Resource Policy, de Nueva Delhi, India) y GurdialSingh Nijar (de la red de organizaciones Third World Network) handenunciado los preconceptos existentes en la definición misma deconocimiento, que considera el conocimiento occidental como “cientí-fico” y las tradiciones no occidentales como “no científicas”, y afirmaque los sistemas tradicionales de conocimiento poseen sus propiasbases científicas y epistemológicas, que los diferencian de los siste-mas de conocimiento occidental, reduccionistas y cartesianos. Por talrazón, Shiva y Nijar señalan la necesidad urgente de crear sistemaslegales para la protección de los conocimientos tradicionales que ten-gan en cuenta sus especificidades culturales.

La naturaleza y las características del conocimiento tradicionalno permiten que sea equiparado simple y puramente con el conoci-miento occidental (privatista e individual), ni tampoco la aplicaciónmecánica de los sistemas de regulación jurídica, propios de esta ra-cionalidad. Es necesario, por lo tanto, reconocer y adoptar una con-



cepción específica de los sistemas de conocimiento, que abarque elcarácter informal y colectivo de los saberes tradicionales. En estesentido, la distinción ontológica entre el conocimiento occidental y elconocimiento tradicional, en ningún caso quiere decir que este no re-quiera ni necesite protección jurídica sino más bien que, justamenteporque cada uno de ellos es diferente, sus formas de regulación yprotección también deberían ser diferentes.


TERCERA PARTE

SISTEMAS REGULATORIOS Y MARCOSNORMATIVOS: CRÍTICAS Y TENDENCIAS


CAPÍTULO 5

La regulación del acesso al conocimientotradicional y las señales de su ruptura

Para adquirir un ropaje jurídico, los hechos de la vida necesitan serpreviamente “señalados” por el derecho. En otras palabras, por lo

general, para que un hecho produzca efectos jurídicos, convirtiéndoseasí en un hecho jurídico, deben existir un sistema y una norma jurídicaque lo regulen. Para ello, el hecho nuevo es calificado, conceptualizadoy clasificado de acuerdo con los patrones que existen previamente den-tro del propio sistema jurídico. Este proceso implica frecuentemente elec-ciones basadas en juicios juicios técnicos, políticos y económicos. Dichaselecciones se van a materializar a través de diferentes y amplios siste-mas de regulación, que regirán, a su vez, en distintos instrumentosnormativos, nacionales e internacionales.

André-Jean Arnaud observa que, hoy en día, los principales cues-tionamientos de juristas, científicos políticos y economistas incluyenpreguntas sobre la alteridad, complejidad y mundialización, y serefieren a la regulación de sus diversos aspectos, como la eficacia dela regulación tradicional por el derecho, la validez de otras formasde regulación social y el concepto de desregulación como apelaciónindirecta a otro derecho (Arnaud 1999, 151). Estas mismas cuestio-nes permean las discusiones jurídicas sobre la regulación del accesoal conocimiento tradicional. En palabras de Chávez:

(...) la diversidad biológica, para algunos, se ha consideradocomo objeto de apropiación y exploración económica, másque como un objeto de conservación. Desde este punto devista, las estrategias tienden a consolidar un mercado mun-dial en el cual las compañías multinacionales son considera-das rectoras de la producción y el intercambio. Así, la propiedady el control sobre el conocimiento científico y la innovación



tecnológica constituyen una variable importante, incorpo-rada en distintos tratados globales y regionales sobre librecomercio. (Chávez, en Flórez 1998, 237)

En el mismo sentido, también se puede decir que el saber que con-forma el objeto es enclaustrado por el lenguaje, que determina suposición en el sistema jurídico. De acuerdo con Fachin, “cuando sehabla de ‘cosa mueble’, se habla de algo que se transmite con la ope-ración que en derecho se llama ‘tradición’. Por lo tanto, la posesiónen sentido epistemológico significa organizarse en torno de esos con-ceptos, y derivar principios de ellos y sistematizar las cosas y lossaberes sobre dichas cosas” (Fachin 2000, 166). La cosificación de losseres vivos –ahora denominados recursos naturales, elementos genéticos,material orgánico– supone una adaptación forzosa de los instrumentosjurídicos que son propios de los bienes materiales de naturaleza patri-monial. De acuerdo con lo que señala Gediel, se produce un “desfaseentre la disciplina jurídica del acceso y uso de los materiales orgánicosdestinados a la experimentación científica y los avances de la ciencia ydel mercado farmacéutico”. Buscando configurar este desnivel, la regu-lación jurídica sobre el acceso y uso de esos materiales “tiene su reflejoen los modelos legislativos de protección a los derechos de autor y laspatentes industriales” (Gediel 2000a, 105).

Ya se afirmó que el ingreso de nuevas situaciones en el sistemade regulación jurídica se hace con base en las categorías existentes.El derecho recibe un hecho nuevo encuadrándolo en categorías“limitativas” o en categorías “residuales”. En este sentido,

todo lo que no es persona (categoría limitativa), es cosa (ca-tegoría residual); los bienes que no son inmuebles, sonmuebles; todo lo que no es cosa fuera del comercio, es cosadentro del comercio; los bienes son patrimoniales o no pa-trimoniales. Normalmente, el encuadramiento se producede acuerdo con los intereses: abriendo o cerrando una cate-goría limitativa o creando una tercera categoría que se adap-te mejor. (Barboza 2001, 15)

Intentando examinar los conocimientos y prácticas de las comu-nidades tradicionales con diferentes estilos de vida, existen variasiniciativas para encontrar fórmulas jurídicas que reconozcan el aporterealizado por estas comunidades para la preservación y enriqueci-miento de la base genética disponible (Flórez 1998, 36).

No obstante las intenciones humanitarias que orientan a algu-nos de estos instrumentos jurídicos de protección a los conocimientos


LA REGULACIÓN DEL ACESSO AL CONOCIMIENTO TRADICIONAL Y LAS SEÑALES DE SU RUPTURA 123

tradicionales, no se puede negar que uno de los objetivos principalesde este nuevo conjunto regulatorio es el reconocimiento de estos co-nocimientos, pensando en su utilización económica. De acuerdo conlo que fue analizado en el capítulo anterior, el conocimiento obte-nido a través de centenares de años ha sido considerado un ele-mento muy importante en los trabajos de bioprospección, siendoapreciado por eso por las empresas que se dedican a la investiga-ción de substancias potencialmente útiles para la biotecnología(Flórez 1998, 36)1. La regulación de este conocimiento de acuerdocon los intereses del mercado puede llevar a la desestructuración deestos conocimientos y de las comunidades que los construyeron du-rante siglos.

La apropiación individual de la información o material genéticopuede dañar gravemente todo el sistema de creencias y saberes quepermite la producción de conocimientos colectivos. El debate sobre suprotección merece una atención especial pues, para algunos sectoresempresariales, estos conocimientos representan apenas y simplementeuna fuente de productos y procesos muy lucrativos para sus nego-cios. Por esa razón pretenden hacer de estos saberes un objeto másde su apropiación privada. Mientras en la cultura occidental el co-nocimiento está dirigido a la comercialización y acumulación de bie-nes materiales, en las comunidades tradicionales, el manejo deplantas, semillas, animales y el conocimiento sobre ellos están siem-pre vinculados a la subsistencia y a una cosmogonía. Muchas plan-tas, por ejemplo, no tienen la misma función, uso e importancia sison retiradas de su entorno, si las condiciones originales son modifi-cadas (Semillas 1996, 11).

La cuestión de la regulación jurídica del acceso al conocimientoes compleja y conduce a un serio dilema. Por un lado, la adopción deinstrumentos legales propios del sistema jurídico occidental suponeuna imposición arbitraria de categorías y principios que resultanextraños a los distintos modos de organización propios de las comu-nidades tradicionales. Por otro lado, la negativa a adoptar tales

1 Se podría afirmar que detrás de las recientes propuestas de negociar, legislar y regular elacceso, tanto a los recursos genéticos como a los conocimientos, está la presión para hacerviable su utilización industrial, su privatización y comercialización en detrimento de losposeedores y usuarios originales. Para tales propósitos se están desarrollando acciones si-multáneas: financiamiento de investigaciones con instituciones científicas “en interés de lahumanidad”; contratos directos con comunidades, con sus organizaciones o con ONG; latoma de muestras de sangre en comunidades indígenas bajo el disfraz de la atención médi-ca, entre otros (Semillas 1996, 15).



instrumentos legales puede implicar una total liberalización de labiopiratería, en la medida en que se retira de la esfera estatal laposibilidad de fiscalizar el acceso a los recursos naturales que inte-gran la biodiversidad. En este capítulo se señalarán algunas tenden-cias de los principales sistemas de regulación que han sido propuestospara tratar el acceso a la biodiversidad y al conocimiento tradicionalasociado. A continuación serán analizadas brevemente las principa-les normas internacionales y nacionales que tienen alguna relacióncon dicha temática.

SISTEMAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL:¿CAPITULACIÓN O RESISTENCIA?

La incorporación de la biodiversidad como factor de producción eco-nómica representa un cambio frente a la homogeneización producti-va y cultural que había caracterizado a la producción agrícola ypecuaria desde la revolución verde2. No obstante, esto no significaque exista una transformación del modelo de desarrollo, como algu-nas veces se quiere hacer creer. Se trata, tan sólo, de recursos poten-ciales que hasta ahora no habían sido valorados, utilizados, nitampoco apropiados. Estos recursos están asociados a sistemas tec-nológicos de punta que exigen inversiones altas y que son muy ren-tables (Pombo, en Flórez 1998, 63). Con el fin de proteger inversionestan altas se genera un desarrollo considerable del sistema de paten-tes y otros derechos de propiedad intelectual para poder aplicarlos ala materia viva. Con lo anterior se introduce un elemento que hastaentonces no había sido considerado sobre la circulación, intercambioe innovación del material genético: la posibilidad de que el conoci-miento asociado a la biodiversidad pudiese ser objeto de protección atítulo individual (Pombo, en Flórez 1998, 63)3.

2 “El paradigma de la Revolución Verde (RV) en la agricultura substituyó el ciclo regenerativode nutrientes por flujos unidireccionales de insumos, bajo la forma de fertilizantes químicosadquiridos en las fábricas, y productos, constituyendo mercancías agrícolas comercializa-das. La fertilidad no era más una propiedad del suelo, sino de los productos químicos (...).Mientras la RV se basaba en el presupuesto de que la tierra es inerte, la revoluciónbiotecnológica roba de la semilla su fertilidad y capacidades autorregenerativas, colonizán-dola de dos maneras principales: por medios técnicos y por los derechos de propiedad”(Shiva 2001, 72 y 74).

3 Según la autora “esta estrategia predominantemente económica ha desnaturalizado loscomponentes de la vida y las milenarias maneras de interactuar con ella para convertirlos enbienes negociables, y para garantizar el control sobre la regulación, la distribución y el manejode los recursos genéticos. El Convenio sobre Diversidad Biológica, en lo fundamental, ha



De acuerdo con Laymert Garcia dos Santos,en el plano molecular la relación entre la tecnociencia y elcapital se institucionaliza a través de los vínculos jurídicosque unen la invención con la propiedad intelectual. Pero paraque eso ocurriese fue necesario transferir a este terreno elrégimen de patentes que regía en la esfera industrial y se-llaba las relaciones entre él y la ciencia, protegiendo la propie-dad de los artefactos y máquinas, esto es de las cosas que noexistían en la naturaleza inanimada. (Santos s/d, 7)

Son muchas las formas de propiedad intelectual ligadas a los se-res vivos o a los procesos que se desarrollan sobre ellos, como laspatentes y la protección de cultivos.

La doctrina, la jurisprudencia y hasta la misma legislación, noresulta extraño, utilizan de forma indistinta o imprecisa los térmi-nos “propiedad intelectual”, “propiedad artística, científica y litera-ria”, “propiedad inmaterial” y “propiedad industrial” (Del Nero 1998,43). En este trabajo se considera la propiedad intelectual como elrégimen jurídico que incluye los derechos de autor, los derechos delinventor y los derechos del reformador. La propiedad intelectualpuede ser definida como “las creaciones intelectualmente construi-das a partir de formas de pensamiento que se originan en un con-texto lógico, o socialmente aplicable al conocimiento técnico-científico,desencadenando o produciendo una innovación” (Del Nero 1998, 38)4.

Sherwood enumera cinco formas básicas de propiedad intelectual:el secreto de negocios (también conocido como trade secret, es una in-formación comercial o industrial valiosa que una empresa pretendemantener fuera del conocimiento de otros), la patente (que puede serresumida como un derecho temporal de excluir a otros del uso de unainvención nueva y útil), el copyright (derecho temporal de un autoro artista de evitar que otros comercialicen copias de su expresióncreativa), la marca registrada (palabra o marca que sirve para iden-tificar con exclusividad de la fuente de un producto o servicio) y elmask work (expresión del diseño de elementos de un chip semicon-ductor que es exclusivo de su creador). Además de los anteriores, elautor menciona otras formas de protección a la propiedad intelectual,

cumplido esta función, apoyado en la Organización Mundial del Comercio, a través delsistema de derechos de propiedad in telectual” (Pombo, en Flórez 1998, 63).

4 En otro sentido, más ligado a la misma concepción, se puede decir que la “propiedad inte-lectual es una expresión genérica que corresponde al derecho de apropiación que el hom-bre puede tener sobre sus creaciones, obras y productos del intelecto, talento e ingenio.Comprende dos grandes áreas: derechos de autor y propiedad industrial” (Bermúdez 2000, 51).



como la de los diseños industriales, derechos conexos y acuerdos paraproteger variedades de semillas (Sherwood 1992, 22).

Vale la pena destacar que algunos proyectos normativos que es-tán siendo elaborados con la participación de organizaciones indíge-nas y de comunidades locales han partido igualmente de parámetrosofrecidos por el sistema de propiedad intelectual. A pesar de los avan-ces que implica, el Proyecto de Declaración Americana sobre los De-rechos de los Pueblos Indígenas tiene un artículo específico destinadoa los “derechos de propiedad intelectual”, en el que reconoce a los pue-blos indígenas el derecho al reconocimiento y a la plena propiedad,control y protección de su patrimonio cultural, artístico, espiritual,tecnológico y científico, y a la protección legal de su propiedad inte-lectual a través de patentes, marcas comerciales, derechos de autory otros procedimientos establecidos en la legislación nacional (artículoXX, I del Proyecto de Declaración).

Se trata de una incorporación, en mi opinión equivocada, de ca-tegorías privadas e individuales para tratar asuntos eminentemen-te no particulares y colectivos. Según señala Shiva,

si los regímenes de DPI [derechos de propiedad intelectual]reflejasen la diversidad de las tradiciones de conocimientoque dan cuenta de la creatividad e innovación en las dife-rentes sociedades, serían necesariamente pluralistas, refle-jando también los estilos intelectuales de otros sistemas depropiedad y de derechos. No obstante, en la forma como sondiscutidos actualmente en plataformas globales, esos dere-chos son una prescripción para la monocultura del conoci-miento. (Shiva 2001, 31)

RÉGIMEN DE PATENTES Y RÉGIMEN SUI GÉNERIS

Régimen de patentes

Las principales formas de protección de la propiedad intelectual sonlas “patentes” (cuyo propietario tiene el derecho de excluir a los de-más del uso de la invención patentada, encontrando límites even-tualmente en razones de interés colectivo) y los “certificados deinventor” (cuyo propietario tiene el derecho a ser remunerado por eluso de la invención mientras que el derecho a la exclusividad de lainvención pasa a pertenecer al Estado) (Naciones Unidas 1979, 20).Según la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI),la patente es un derecho otorgado en virtud de la ley a una persona,



para que se excluya, por un período de tiempo determinado, a losdemás de actos sobre la nueva invención descrita. En este sentido,se puede decir que “la patente confiere a su titular el monopolio de laproducción y de la distribución de productos en un determinado te-rritorio, por un cierto período” (Naciones Unidas 1979, 175). Esteprivilegio es concedido por la autoridad gubernamental como underecho de la persona que está capacitada para requerirlo y que poreso satisface las condiciones necesarias. En general, quien la solicitaes el inventor o alguien que haya adquirido el derecho del inventor(personas naturales o jurídicas).

Las condiciones necesarias para la “patentabilidad” son la nove-dad y la aplicación. La invención es nueva si no hace parte del “esta-do de la técnica” (todo lo que se hizo accesible al público). Además,para que un invento sea patentable, debe ser aplicable a la indus-tria. La justificación casi unánime de la doctrina para la existenciade las patentes, así como de otras formas de regulación de la propie-dad intelectual, estaría en la garantía de una retribución justa a lainversión en investigación y en el impulso a la actividad inventiva(Sherwood 1992, 11). Autores como Sherwood5, que defienden losderechos de propiedad intelectual, buscan explicar la pobreza de lospaíses del Sur en la falta de creatividad, que a su vez provendría dela falta de protección a las patentes. Esta concepción, que niega cual-quier forma de creatividad que no esté asociada a la búsqueda delucro, es incisivamente criticada por Shiva:

La falacia de que las personas son creativas sólo cuando ob-tienen lucros y pueden garantizarlos por la protección delos DPI es central en la ideología de esta institución. Lo an-terior niega la creatividad científica de aquellos que no sonestimulados por la búsqueda del lucro. Niega la creatividadde las sociedades tradicionales y de la comunidad científicamoderna, donde el libre intercambio de ideas es la propiacondición de la creatividad, no su antítesis.(...) Las patentes no son necesarias para generar un climade invención y creatividad. Son más importantes como he-rramientas de control del mercado. De hecho, la existenciade patentes debilita la creatividad social de la comunidad

5 Rober t M. Sherwood es abogado de una empresa transnacional y es uno de los ideólogosde la defensa de los sistemas de propiedad intelectual. En su libro Propiedad intelectual ydesarrollo económico, basado en investigaciones en Brasil y en México, intenta convenceral lector de que “la protección a la innovación ha sido el fermento del desarrollo económicode muchos países” y se propone transformar la “imagen negativa” que “ciertas mentes” delos países en desarrollo tienen de estos sistemas (Sherwood 1992, 12).



científica reprimiendo el intercambio libre entre los científi-cos. (...) Al introducir el sigilo en la ciencia, los DPI y la conse-cuente mercantilización y privatización del conocimiento iránpor fin a la comunidad científica y, por lo tanto, a su potencialde creatividad. Los DPI extrapolan la creatividad al mismotiempo que acaban con su propia fuente. (Shiva 2001, 35, 37)

Recientemente, las legislaciones nacionales y los acuerdos inter-nacionales han justificado el sistema de patentes, no sólo como estí-mulo sino también para asegurar que las nuevas invenciones seanusadas en escala comercial e industrial de forma útil. Cada vez másse tiende a incluir disposiciones legales sobre la obligación de que lainvención funcione, hecho que incluso puede influir en la duraciónde la patente. Tradicionalmente se entendía que no todas las inven-ciones eran patentables. De esta forma, sistemas y programas (in-cluso de computador), variedades de plantas, razas animales, métodosquirúrgicos y creaciones estéticas no eran considerados invencionesen estricto sentido. También las invenciones resultantes de la inves-tigación pura se encontraban por fuera de los objetivos del sistemade patentes6.

Por lo general la exclusión de la patentabilidad de algunas in-venciones, responde a razones de interés público. Según la Relatoríarealizada por el Departamento de las Naciones Unidas para asuntoseconómicos y sociales, conjuntamente con la Oficina Internacionalde la Organización Mundial de Propiedad Intelectual, en 1975, “enel caso de los alimentos y las drogas, la exclusión de la patentabilidadse funda en la consideración de que la concesión de patentes en esecampo podría traer consecuencias adversas para la accesibilidad opara el precio de bienes que son de importancia vital para la pobla-ción de un país” (Naciones Unidas 1979, 37)7.

Hasta la década de los setenta, el principal campo excluido de lapatentabilidad, en distintos países, era el farmacéutico. Para ese sector

6 “Todo el campo de principios y descubrimientos científicos está excluido de la patentabilidad,a pesar de que como es afirmado por un economista, ‘los inventores y fabricantes debenlas fortunas que han juntado a los productos patentados en la mayoría de los casos poraquellos que se dedicaron a la ciencia pura de cuyos descubrimientos se valieron’ ” (Nacio-nes Unidas 1979, 166). El economista citado es A. Plant.

7 Con todo, de acuerdo con este mismo relator, esta situación mostraría una paradoja, puestambién sería público el interés en un sistema de protección del derecho sobre las invencio-nes. En este sentido, la “sustracción de la protección a ciertos campos tecnológicos, con elpretexto de proteger el interés público, constituye paradójicamente un desestímulo al de-sarrollo de sectores tan esenciales, y no el debilitamiento del derecho natural al invento”.(Naciones Unidas 1979, 37)



se adoptaba la regla de que el proceso de producción podía ser paten-table, pero no los productos. La antigua ley brasilera de propiedadintelectual (Ley Nº 5.772, de 21 de diciembre de 1971) excluía laposibilidad de patentar las substancias, materias, mezclas o produc-tos alimenticios, químico-farmacéuticos y medicamentos de cualquierespecie, así como sus procesos de obtención o modificación, lo que fuemodificado con la actual ley (Ley Nº 9.270, de 14 de mayo de 1996).

Estudios sobre la tendencia internacional de las leyes de paten-tes revelan que la mayor parte de los países industrializados, antesde adoptar algún sistema de regulación de la propiedad intelectual,buscan garantizar determinado nivel de desarrollo tecnológico, cien-tífico e industrial8. El sistema de propiedad intelectual, principalmenteel de patentes,

además de garantizar el monopolio institucionalizado, es uninstrumento por medio del cual los conocimientos científi-cos y tecnológicos son transformados en un bien económico[esto es, en mercancía, susceptible de ser enajenada median-te el proceso de intercambios en el mercado], pues su obje-to (producto o proceso) se convierte en objeto de tutela, estoes, puede ser protegido y apropiado privadamente y, portanto, de transacciones mercantiles.(...) Este mecanismo de funcionamiento de las patentes, yque instituye el monopolio, garantiza la apropiación priva-da del conocimiento técnico-científico por un único titular quelo ejerce, por un plazo determinado, excluyendo la titularidadde los demás, así como cualquier iniciativa de realización delpropio objeto (producto o proceso) patentado. Se trata, por unlado, de un mecanismo que garantiza la exclusividad y, al mis-mo tiempo, engendra la exclusión. (Del Nero 1998, 70, 79)

En el ámbito del desarrollo y de la soberanía de los Estados, secomprueba que el sistema de patentes sólo reafirma la desigualdadentre los países desarrollados y en desarrollo. Según el Relator de la

8 “El ejemplo clásico es el de Japón. Este país despuntó tecnológicamente en varios sectoresindustriales, utilizando ampliamente el mecanismo de la copia. Entretanto, el Japón llegó areconocer y conceder el privilegio de invenciones a partir de la década de los setenta (de1974 a 1976 en adelante). De ese modo, el Japón aseguró, como primera medida, su capa-citación tecnológica, organizándose industrialmente, para posteriormente sólo reconocery conceder patentes. El caso brasilero, y de otros países en desarrollo, recorrió el caminoinverso, es decir, permitió la concesión de patentes, antes de a alcanzar su propia capacita-ción tecnológica plena y un nivel de desarrollo industrial satisfactorio. (...) Brasil, por tanto,en vista de la alteración de la regulación de la propiedad intelectual, reacordó los requisitosmonopolísticos en condiciones desfavorables, si se le compara con la posición asumida porlos demás países. En ese sentido, esa opción, claramente adoptada por Brasil, por sí solademuestra un obstáculo para su desarrollo científico y tecnológico” (Del Nero 1998, 268).



ONU, hasta 1950 los países en desarrollo aún poseían una parte sig-nificativa de las patentes concedidas. De acuerdo con los datos en ladécada de los setenta, estos países aparecen con tan sólo el 6% delacervo mundial de patentes. Además, de este pequeño porcentaje(6%), la mayor parte de las patentes (84%) pertenecen a extranje-ros, principalmente a las corporaciones transnacionales de paísesdesarrollados. A su vez, las patentes concedidas a nacionales (perso-nas naturales o jurídicas) en países en desarrollo no superan el 1%del acervo mundial de patentes. El Relator indica además que másdel 90% de las patentes pertenecientes a extranjeros en los países endesarrollo no son utilizadas en el proceso de producción de esos paí-ses (Naciones Unidas 1979, 138 y 154).

Sobre el “papel del sistema de patentes en la transferencia de tec-nología a los países en desarrollo”, la propia Relatoría de la ONU su-giere la revisión de este sistema, resaltando que desde el primerestatuto promulgado por la Ciudad Estado de Venecia hace 500 años,gran parte de las leyes de patentes estaban basadas en leyes y prác-ticas de los países desarrollados, o fueron heredadas del período dedependencia colonial de algunos de esos países. Vale la pena resal-tar otras conclusiones de la Relatoría: (i) la participación de los paí-ses en desarrollo en la conformación del sistema internacional depatentes ha sido mínima; (ii) la alta proporción de patentes concedi-das por los países en desarrollo a nacionales de los países desarrolla-dos refleja que existen fuerzas desiguales económicas y tecnológicasentre los países desarrollados y en vías de desarrollo; (iii) gran partede las patentes concedidas a extranjeros por los países en desarrollono han sido utilizadas en la producción, sino para asegurar mono-polios de importación; (iv) las pocas patentes extranjeras efectivamen-te utilizadas en la producción consisten en la transferencia detecnología, incluyendo frecuentemente el pago de regalías, cláusu-las restrictivas, que influyen en el aumento de los costos de obten-ción de la tecnología (Naciones Unidas 1979, 191-194).

Hoy, las directrices del sistema de propiedad intelectual están engran parte delineadas por el TRIPS (Trade-Related IntellectualProperty Rights –Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelec-tual relacionados con el Comercio–), que será brevemente analizadoen el próximo capítulo. Desde luego, se puede adelantar que, segúnese acuerdo, los titulares de patentes poseen derechos exclusivos,tanto de los productos como de los procesos, pudiendo cederlos, trans-



ferirlos por sucesión y celebrar contratos de licencia, percibiendo lasrespectivas regalías (Del Nero 1998, 124)9.

El sistema de propiedad intelectual, principalmente el de paten-tes, se caracteriza por la apropiación privada y monopolística de losinventos. Por esa razón se trata de un sistema que, “además de ser‘imperfecto’, maximiza las desigualdades, pues todo el proceso deinformación y generación de conocimiento técnico-científico es con-trolado de forma hegemónica, si no es que monopolista, por los paí-ses desarrollados”. De acuerdo con Del Nero,

el acceso a esos recursos y medios tecnológicos es limitadoy excluyente: es propiedad exclusiva de sus titulares legalesquienes, como ya se destacó, generalmente son las empre-sas y no los inventores efectivos o creadores –los investiga-dores y técnicos especializados en las líneas de investigacióny producción–. Por lo tanto, existe una concentración delconocimiento apropiado por los países desarrollados, y la de-pendencia tecnológica y científica es evidente, sobre todo enlo que se refiere a los países en desarrollo. (Del Nero 1998, 96)

Para Shiva, “las patentes cumplen un papel central en la colo-nización de la regeneración vegetal y, así como los títulos de tierras, estánbasadas en el presupuesto de posesión y propiedad” (Shiva 2001, 75).

Si la sistematización de las patentes puede ser criticada desde elpunto de vista de la apropiación de la información técnico-científicaacadémica (por los laboratorios especializados), son mucho más per-tinentes las críticas a su inadecuación respecto del conocimiento co-lectivo y ancestral de las comunidades tradicionales. El carácterindividualista del sistema de patentes se opone frontalmente a la for-mación y a la naturaleza colectiva del conocimiento tradicional, asícomo a las demás características de ese saber, mencionadas en elcapítulo anterior.

Regímenes especiales o sui géneris

La posibilidad de un régimen sui géneris para regular el acceso a labiodiversidad y al conocimiento tradicional asociado es prevista y per-mitida por el TRIPS, que será explicado con mayor detenimiento más

9 En palabras de la autora, “en caso de que las legislaciones de los países signatarios no con-templen las modalidades de propiedad intelectual descritas y fijadas por el TRIPS, el requi-rente de cualquier forma de protección prevista en el Tratado podrá invocar la observanciade sus términos, pues los mismos fueron incorporados por la legislación de cada país queadhirió a ellos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 65 de las Disposiciones Transitoriasdel TRIPS” (Del Nero 1998, 125).



adelante. El acuerdo TRIPS, en su artículo 27, 3, permite que lospaíses miembros excluyan plantas y animales de la patentabilidad,otorgándoles la facultad de disponer de un sistema sui géneris efec-tivo para la protección de ciertas variedades de plantas. No obstantela anterior disposición, aparentemente amplia y genérica, de acuer-do con los criterios del TRIPS, ese régimen sui géneris solamente pue-de ser semejante, o al menos próximo, al delineado por el UPOV(Convenio para la Protección de Nuevas Obtenciones Vegetales), or-ganización intergubernamental que también será analizada poste-riormente.

En líneas generales, el régimen sui géneris constituye una mo-dalidad del sistema de protección de los derechos de propiedad inte-lectual, por lo general encarnado en el derecho de quien realizamejoras (“mejorador”) o de quienes obtienen los vegetales (“obtene-dores”). Aunque sea ampliamente admitido por el TRIPS, el sistemade protección de cultivos es considerado un mecanismo de “protec-ción débil”, en virtud de su mayor flexibilidad en relación con el sis-tema de patentes. Se puede decir que, con relación al sistema depatentes, el régimen sui géneris (que por lo general contempla elderecho del mejorador), “por ser una forma más flexible de protec-ción, no le produce beneficios económicos al titular”, principalmenteporque no confiere el monopolio. Por otro lado, proporciona una “ma-yor posibilidad de desarrollo de la capacidad tecnológica del país” (DelNero 1998, 258).

La principal crítica que se hace al régimen sui géneris es que, taly como está delimitado en el TRIPS, consiste apenas en una forma“intermedia”, un término medio entre propuestas, pero que tambiénacaba conduciendo a la mercantilización de los recursos y del conoci-miento asociado a ellos. Los criterios utilizados para el registro en elsistema de protección de cultivos son muy parecidos a los del sistemade patentes. De la misma forma, “la variedad deberá ser nueva yoriginal, es decir, no debe haber sido puesta a la venta o no ser dedominio público y no debe haber ningún registro anterior de la mis-ma (...).También se exige la distinguibilidad, homogeneidad y esta-bilidad” (Varella y Pereira 1996, 214). De acuerdo con LorenzoMuelas Hurtado:

(...) todos buscan el acceso a los recursos de la biodiversidad,pero quieren hacerlo de manera “legítima”, así que propo-nen diversos mecanismos para lograrlo: por un lado, dicenque se pueden utilizar los sistemas de protección de dere-



chos intelectuales que fueron desarrollados para protegerinventos industriales, etc., como las patentes, pero que sino sirven tal y como están, se les pueden hacer unos ajus-tes para adaptarlos a estas nuevas circunstancias de la pro-tección de los derechos de propiedad sobre la vida. Que sitodavía eso no es suficiente, se pueden crear unos instru-mentos especiales que complementen los anteriores. Así, noshablan de la OMC con su GATT, su TRIPS y la opción dedesarrollar regímenes sui géneris. En el caso de Suraméricanos hablan del Pacto Andino, la Decisión 391 y su opción deun régimen sui géneris. Nos presentan el CDB con su pre-tendido objetivo de proteger la biodiversidad y los pueblosque la han desarrollado, pero que lo que realmente hace espromover también ese acceso a los recursos. (Muelas, enFlórez 1998, 175).

Este autor y líder indígena continúa su análisis afirmando –conbase en el argumento de la búsqueda de un término medio, una pro-puesta intermedia– que el mundo capitalista presenta los llamadosregímenes especiales o sui géneris, “que buscan llevar a los indíge-nas a las mesas de negociación, para allí acabarnos a cuento. Por-que ahí es donde ponen las cascaritas, ahí es donde nosotrosempezamos a patinar” (1998, 175). La protección de los cultivos, pro-pugnada por el régimen sui géneris, sólo tiene en cuenta los proce-sos de modificación de plantas realizados “técnicamente”.

Las variedades nativas, llamadas criollas, que evolucionanpor medio de la selección natural y humana, producidas yusadas por labradores del Tercer Mundo en todas partes, sonllamadas plantaciones primitivas. Las variedades creadas porlos modernos cultivadores de plantas en centros de investi-gación internacionales, o por las empresas internacionalesde semillas, son llamadas avanzadas o de élite (...). El tiempode los campesinos es considerado exento de valor y disponi-ble de gracia. Una vez más, todos los procesos anterioresde creación están siendo negados y desvalorizados al ser de-finidos como naturaleza. (Shiva 2001, 76)

De la misma forma en que la institución de la posesión en losmoldes del Código Civil (como poder de facto con animus de dueño)no sirve para encuadrar las tierras indígenas (Dantas 1999, 96), pueses específico el modo indígena de utilización (colectivo) de aquellosterritorios (basado en usos, costumbres y tradiciones), también el sis-tema de derechos de propiedad intelectual resulta inadecuado pararegular el conocimiento tradicional. Algunos autores afirman que laregulación del conocimiento tradicional por los derechos de propie-



dad intelectual no necesariamente lo desnaturalizaría, si se tiene encuenta la posibilidad estratégica de dar nuevos usos a estos concep-tos10. Sin embargo, esos conceptos están contaminados desde su ori-gen mismo por una perspectiva individualista y privatista. Shivaplantea la siguiente pregunta:

¿El camino de las patentes protege el conocimiento nativo?Proteger ese conocimiento implica una continua disponibi-lidad y acceso a él por parte de las generaciones futuras, ensus prácticas agrícolas diarias y de cuidado de la salud. Si laorganización económica que emerge basada en las patentesdestruye los estilos de vida y los sistemas económicos nati-vos, el conocimiento nativo no está siendo protegido comoherencia viva. Si reconocemos que el sistema económicodominante es el origen de la crisis económica porque igno-ró el valor ecológico de los recursos naturales, la expansiónde ese mismo sistema no protegerá ni el conocimiento ni labiodiversidad nativas. (Shiva 2001, 104)

La pregunta que se plantea es: ¿cómo se puede utilizar un siste-ma que se funda en el reconocimiento de la protección a título priva-do, individual y exclusivo para regular el conocimiento tradicional,sin limitarlo o, además, sin (directa o indirectamente) interferir enla organización social y política de las comunidades que poseen esossaberes? La aplicación de los derechos de propiedad intelectual a losconocimientos tradicionales contraría una de las principales fuentesde generación de esos saberes, que es el intercambio. Es el intercam-bio, sea de información o de material genético, el que permite que elconocimiento se enriquezca y que la base genética se perfeccione,contribuyendo al enriquecimiento de la biodiversidad.

10 “Reconocer los derechos de propiedad intelectual indígenas, objetan ciertos autores, esuna figura legal occidental ajena al modo como las sociedades tradicionales manejan el co-nocimiento. ¿Y qué? Lo mismo podría ser dicho de toda la situación política y legal en queesas sociedades se encuentran hoy. Siguiendo el mismo raciocinio, ¿por qué deberíamosapoyar sus derechos de tener tierras reconocidas y demarcadas? ¿La propiedad territorialno sería igualmente un concepto posiblemente extraño a la mayoría de las sociedades indí-genas? ¿Los antropólogos no habrían percibido que conceptos extraños adquieren nuevosusos y son estratégicamente apropiados por las ‘sociedades débiles’? ¿Pueden ser, una vezusados como armas, mantenidos a distancia, guardados en las fronteras, dentro de esferasque no se mezclan con las instituciones internas? ¿O aunque expresados en nuevas institu-ciones que siguen reglas diferentes del mundo como un todo? El conocimiento puede sercolocado en el mercado mundial por las sociedades indígenas y todavía ser distribuido endiferentes caminos en el interior del mismo grupo (como en la academia tradicional)” (Cunha1999, 95). En su texto, la antropóloga se basa en el supuesto de un “conocimiento quepuede ser explotado” (exploitable knowledge) (que puede ser de dos tipos: conocimientosobre la producción de objetos y conocimiento de la producción de identidades), cuyosderechos ingresarán en mayor grado en el mercado, convirtiéndose en propiedad alienable.



El problema de la utilización del modelo propietario para regularel uso y el acceso a la biodiversidad y a los conocimientos locales aso-ciados se encuentra en el carácter individualista de la propiedad pri-vada pero también, y principalmente, en virtud de la naturaleza deexclusividad de la propiedad. Y esta exclusividad, más allá de deter-minar que un bien pertenece a cierta persona o grupo, tiene la pre-rrogativa de alejar (y por eso excluir) a todos los demás (excepto a supropietario), evitando que otras personas o grupos lo usufructúen.

Los derechos de propiedad intelectual se basan en la exclusivi-dad y, en el caso específico del régimen de patentes, en la apropia-ción monopolística del conocimiento. A través de la exclusión del otrode los beneficios y del acceso al conocimiento, se está impidiendo queéste fluya y se reproduzca, al mismo tiempo que se privatiza labiodiversidad (Bravo, en Flórez 1998, 94). Existe una fuerte presiónde los países industrializados para que los países periféricos adoptenlos sistemas de propiedad intelectual para los recursos genéticos y elconocimiento, despreciando los derechos de soberanía de los Estadosy los derechos de las comunidades locales sobre sus recursos genéticosy sobre el conocimiento tradicional.

Lo que no puede ser olvidado es el origen ancestral de ese cono-cimiento, así como su naturaleza no privada y su finalidad colectiva(no sólo para la generación actual, sino también para las futuras),factores que transcienden incluso la esfera de la comunidad (consi-derada como entidad jurídica).

Pero, además, aunque una comunidad logre patentar o ejer-cer otra forma de derechos de propiedad intelectual sobreun componente de su conocimiento ancestral (patente, de-rechos de obtenedor, secretos comerciales, etc.), estos co-nocimientos están siendo privatizados en favor de unacomunidad, violando los derechos de otras comunidades opueblos indígenas a compartir estos conocimientos, así comolos de las generaciones futuras que tienen derecho a seguirbeneficiándose y a contribuir al enriquecimiento de estosconocimientos (Bravo, en Flórez 1998, 94).

Como lo ilustra Anna-Rosa Martínez, las distintas formas enque se presentan los derechos de propiedad intelectual monopo-lísticos del derecho occidental (patentes, derechos de descubridor,copyrights , entre otros) privilegian sólo un determinado tipo de co-nocimiento: el conocimiento “formal”, de “bata blanca” y cierran losojos al conocimiento de las comunidades tradicionales (Martínez 1996,



4)11. Además, a pesar de reconocer que no se puede privar a las co-munidades tradicionales de lo poco que les queda (el conocimientotradicional), tampoco se puede olvidar que, una vez garantizado, elderecho de patentar el conocimiento biológico no se restringe al sa-ber tradicional. En este sentido, con base en Philippe Descola, val-dría la pena preguntar:

¿será que realmente queremos que los laboratorios invo-lucrados en el mapeamiento del genoma humano patentensecuencias genéticas? Al enfocar el debate de la propiedadintelectual sobre asuntos de ética etnobiológica, tambiéncorremos el riesgo de ignorar los serios inconvenientes quela defensa de la mercantilización del conocimiento culturalacarrea en otros dominios. (Descola 1999, 182)

En el mismo sentido, Shiva asevera que la definición de la natu-raleza de la creatividad es el centro de los debates actuales acerca delas patentes sobre de la vida. Según la autora, “tales patentes limi-tan la creatividad inherente a los sistemas vivos, los cuales se repro-ducen y multiplican en libertad autoorganizada, cercan los espaciosinternos de mujeres, plantas y animales, y cercan también los espa-cios libres de la creatividad intelectual al transformar el conocimien-to generado públicamente en propiedad privada” (Shiva 2001, 29).De este modo, no obstante la capacidad transformadora que los inte-lectuales puedan tener sobre los conceptos, la simple modificación desu sentido no alcanza el núcleo de la problemática, que consiste enadmitir o no que el conocimiento, bajo cualquier forma, pueda serapropiado de forma privada.

DERECHOS INTELECTUALES COLECTIVOS:¿SEÑALES DE RUPTURA?

Muchas organizaciones de pueblos indígenas y otras comunidadeslocales, conjuntamente con organizaciones no gubernamentales vin-

11 Según Martínez, “las patentes no reconocen el saber colectivo ni ancestral, y por lo tantono son un mecanismo apropiado para protegerlo y recompensarlo. Las patentes concedi-das sobre plantas de usos tradicionales, después de leves modificaciones en los laboratorios, sonun ejemplo de la apropiación de recursos comunitarios por parte de las transnacionales de losrecursos y conocimientos de los agricultores, y del despojo de sus derechos”(1996, 4). TambiénVandana Shiva, citando a Pat Mooney, destaca que el reconocimiento exclusivo de la propiedadintelectual producida en laboratorios por hombres de bata blanca es una visión racista del desa-rrollo científico, pues, según ella, “el cambio genético total que los labradores consiguieron a lolargo de milenios es muy superior al alcanzado durante los últimos 100 o 200 años de esfuerzosmás sistemáticos basados en la ciencia” (Shiva 2001, 77).



culadas con la protección de la diversidad biológica y cultural, estánbuscando establecer un sistema legal que reconozca las innovacio-nes de las comunidades tradicionales, pero que no sea excluyente nimonopólico. Este sistema, por tanto, debe ser colectivo, debe permitirel libre intercambio y promover el bienestar humano y la diversidadbiológica y cultural (Bravo, en Flórez 1998, 94). En la búsqueda dealternativas jurídicas al régimen de propiedad intelectual se desta-can, en el campo teórico, el pensamiento de Vandana Shiva en In-dia, Gurdial Nijar12 en Malasia y Tewolde Egziabher en Etiopía. Suspropuestas encontraron eco en Brasil, en Colombia, en Ecuador y Ve-nezuela, países latinoamericanos donde la riqueza en biodiversidadno puede ser disociada de la presencia indígena y de comunidadestradicionales (Santos s/d, 10).

Algunos autores consideran que el conjunto de propuestas basa-das en derechos colectivos también pueden ser consideradas y deno-minadas como una forma de “régimen sui géneris”, en el sentido deser distintas al sistema de patentes. Se habla, entonces, del régimensui géneris de derechos intelectuales colectivos. En ese sentido, paraLaymert Garcia dos Santos,

cuando se aboga por la adopción de un régimen sui géneris,es preciso observar que no tiene sentido tomar como mode-lo los derechos de propiedad intelectual e intentar ampliar-los, fraguando la noción de derechos colectivos de propiedadintelectual, para abarcar los conocimientos, innovaciones yprácticas tradicionales. (Santos 1996, 05)

Aquí importa presentar algunas excepciones. Bajo la denomina-ción de régimen legal sui generis es posible distinguir dos visionesantagónicas:

la primera capitaneada por la Organización Mundial de Pro-piedad Intelectual (...) que pretende hacer una adaptacióndel sistema de patentes vigente, de manera que compren-da, bajo su protección, los conocimientos tradicionales, uti-lizando los mismos instrumentos legales existentes, como

12 Gurdial Nijar propone “que se dejen los sistemas separados, que los conocimientos tradicio-nales continúen circulando libremente como siempre lo hicieron, que esos conocimientos–así como la tierra indígena en Brasil es inalienable– no puedan ser cedidos en exclusividada nadie. Pero, en caso de generar beneficios económicos, de entrar en el circuito comercial,que las poblaciones que originan esos conocimientos participen de los beneficios. Es decir,en lugar de proponer que ellas también se beneficiasen del sistema de propiedad intelectual–lo que se llegó a considerar–, esos conocimientos serían de dominio público, pero, en elcaso en que fuesen utilizados para fines comerciales, tendrían que participar de los resulta-dos” (Nijar, en Cunha 1998).



patentes, marcas comerciales, secretos industriales etc., sinninguna alteración significativa en sus presupuestos concep-tuales;

y otra orientación que pretende crear un régimen legal sui génerispropiamente dicho, totalmente distinto del sistema de patentes. Así,se puede afirmar que

la dicotomía se resume, por tanto, como el debate entre, deun lado, la protección individualista de la información entanto fragmentación del conocimiento colectivo transforma-da en propiedad privada, reflejada en la institución de lapatente, y, del otro lado, la dimensión colectiva, de interéscomún de la sociedad, de los conocimientos tradicionales delos pueblos indígenas y de otras poblaciones tradicionales.(Lima 2003, 206-207).

Esta es la propuesta presentada por un equipo interdisciplinariode especialistas de la llamada Red del Tercer Mundo (Third WorldNetwork).

La afirmación efectiva de los derechos de propiedad intelec-tual colectiva (DPIC) crea una oportunidad para la defini-ción de un sistema sui géneris de derechos centrados en elpapel del labrador en la protección y perfeccionamiento delos recursos filogenéticos (...). Solamente entonces una di-versidad de sistemas de DPI que sea capaz de acomodar unapluralidad de sistemas, incluyendo los regímenes basadosen los DPIC, reflejaría diversos estilos de producción y di-seminación del conocimiento en diferentes contextos. Pa-ralelamente al sistema de protección efectivo de los derechosde los labradores como cultivadores de plantas, el sistemasui géneris podría desarrollar derechos comunitarios en eldominio de las prácticas médicas nativas. (Shiva 2001, 107)

Tales autores y organizaciones han defendido el desarrollo de unsistema sui géneris que respete el carácter colectivo e intergenera-cional de las innovaciones de las comunidades tradicionales, impo-niendo algunas condiciones. Dentro de estas se pueden destacar lassiguientes: que el sistema no atente contra la supervivencia física ocultural de las comunidades; que respete las formas colectivas derepresentación; que ofrezca mecanismos de protección de la propie-dad intelectual accesibles, contemplando la posibilidad de brindarasistencia legal gratuita; que el sistema tenga un ámbito de protec-ción internacional; que reconozca el carácter imprescriptible del co-nocimiento; que sea dotado de mecanismos de negociación necesariospara asegurar la participación de las comunidades en los beneficios;



que proteja de forma integral el proceso colectivo del conocimientotradicional; que establezca mecanismos necesarios de control de lossistemas occidentales de propiedad intelectual, y que asegure unregistro del conocimiento tradicional con alcance mundial que inclu-ya la participación de las comunidades, tanto en el uso de este cono-cimiento, como en la repartición de los beneficios derivados de él(García-Romeu s/d, 75).

No obstante, como la expresión “régimen sui géneris” por su usoacabó siendo relacionada con el modelo de regulación establecido porel acuerdo TRIPS, principalmente con el régimen de protección decultivos (derecho del mejorador), en este trabajo se prefiere conside-rar los “derechos colectivos intelectuales” como un sistema de regu-lación distinto del régimen sui géneris. Los derechos colectivos nopueden ser entendidos como una simple sumatoria de derechos sub-jetivos individuales. Son aquellos derechos que pertenecen a un grupode personas, “cuya titularidad es difusa porque no pertenece a na-die en especial, pero cada uno puede promover su defensa que bene-ficia siempre a todos”13.

Los derechos intelectuales colectivos pueden ser identificados conlos derechos culturales. Estos, según Marés, reflejan la esencia mis-ma del pueblo:

la lengua, los mitos de origen, el arte, los saberes y la reli-gión son el ropaje con que un pueblo se diferencia de losotros. Estos derechos también tienen la doble perspectivade ser un derecho de todos, incluyendo a quienes son aje-nos al grupo, a que la cultura sea preservada, y el derechode cada miembro del grupo de manifestarla individualmen-te”. (Souza 1998, 184)

La razón principal de la diferencia entre los derechos colectivosintelectuales y los derechos de propiedad intelectual está en el objetode regulación.

Primero porque la noción legal de propiedad intelectual fueconcebida en el ámbito de los derechos individuales y esincompatible con los derechos colectivos. Segundo porquelos problemas ambientales creados por la dinámica de la

13 “Este derecho no puede ser dividido en titulares, una eventual divisibilidad de su objeto haráque todos los titulares del todo continúen siendo titulares de las partes. No son pasibles dealienación, por lo tanto no pueden ser reducidos al patrimonio de un individuo, soninalienables y, por lo tanto, imprescriptibles, inembargables, intransferibles. No tienen valoreconómico en sí para cada individuo, sino solamente pueden tenerlo para la colectividad,precisamente por eso es inapropiable individualmente” (Souza 1996, 02).



tecnosfera necesitan la invención de derechos colectivos quese encarguen de defender los intereses de la biosfera y delos ciudadanos en su conjunto, además de los intereses in-dividuales privados (...) Tercero porque los Derechos dePropiedad Intelectual y los Derechos Intelectuales colecti-vos se fundan en conceptos de innovación radicalmente dis-tintos. (Santos 1996, 05)

Cuando el tema aún se encontraba en un estado de incipienteelaboración legislativa, Francisco Arcanjo vaticinó que las controver-sias su suscitarían en torno del alcance del texto y de la “forma deprotección de los derechos intelectuales de las comunidades locales eindígenas”. Según este autor:

(...) todos están de acuerdo en que no se pueden usar los con-ceptos de propiedad intelectual, en sentido estricto, para ladefinición de los derechos comunitarios, comunales o colec-tivos. Por ello, la divergencia surge cuando algunos secto-res del Gobierno y las asociaciones civiles vinculadas con elcapital justifican esa opción en nombre de una proteccióndébil para los derechos de las comunidades, mientras quelas organizaciones no gubernamentales y las institucionesde investigación nacionales, mayoritariamente, están de acuer-do en excluir la patente del universo del derecho intelec-tual comunal, pero en nombre de una protección específicafuerte para el conjunto cultural de la comunidad. (Arcanjo 1997,293)14

Para Laymert Garcia dos Santos, con base en el pensamiento deGurdial Nijar y Vandana Shiva, es necesario señalar las diferenciasen la definición del concepto de innovación entre el sistema de lapropiedad intelectual y los sistemas de conocimiento tradicional:

La propiedad intelectual fue concebida para proteger la in-vención, esto es una innovación singular que se da una solavez. Pero el proceso de descubrimiento y creación por me-dio de conocimientos tradicionales no encaja en esa pers-pectiva por ser frecuentemente acumulativo, informal y a

14 De acuerdo con este autor, “se trata de construir un sistema innovador para la salvaguardade los derechos intelectuales comunales. Ninguna de las instituciones existentes de propie-dad intelectual puede ser adoptada con plena adecuación para esta nueva categoría dederechos. El camino parece ser buscar en cada una de ellas –patentes, derechos de autor,certificado de inventor, ley modelo de la Unesco sobre folclor, cultivos, entre otros– algunacaracterística que sea aplicable al nuevo sistema. Un principio que debe prevalecer es queesa protección deberá superar la condición exclusivamente monetaria para alcanzar unacaracterística de totalidad, inherente al conocimiento utilizado. La protección pretendesalvaguardar prácticas comunitarias de utilización de la biodiversidad y, por lo tanto, lasinstituciones previstas deben proporcionar una valorización integral de las comunidades”(Arcanjo 1997, 302).



lo largo del tiempo. La innovación es, así, patrimonio co-mún, y es considerada como tal incluso por la tecnocienciaque va a aprovecharla; pero eso significa que aunque perte-nezca a la comunidad, no puede ser apropiable por ningu-no, y mucho menos monopolizable. La innovación no es porlo tanto una mercancía que permite producir mercancías,como ocurre en el sistema productivo moderno: su sentidoy su coherencia se inscriben en otro sistema de valores. (San-tos 1996, 6)

Shiva distingue entre los sistemas de propiedad privada y los depropiedad comunitaria de los recursos y del conocimiento asociado.Para la autora, mientras los sistemas de propiedad comunitaria re-conocen el valor intrínseco de la biodiversidad, los sistemas de dere-chos de propiedad intelectual consideran que ese valor proviene dela explotación comercial, concepción que puede ser identificada en elTRIPS y en algunas interpretaciones de la Convención sobre la Di-versidad Biológica (Shiva 2001, 94).

El reconocimiento de un sistema de derechos intelectuales colec-tivos exige también la protección de otros derechos, que están liga-dos a ellos, tales como el derecho al territorio, a mantener susmecanismos tradicionales de control interno (derecho interno de lascomunidades tradicionales), a la integridad de su cultura y de sucosmovisión. También el derecho al silencio, cuando las comunida-des y los pueblos indígenas no desean que una persona tenga accesoa sus conocimientos (Bravo, en Flórez 1998, 95).

Defendiendo el sistema de los derechos intelectuales colectivos delas comunidades tradicionales, en detrimento de la propiedad inte-lectual, Laymert Garcia Santos destaca que esa forma de regulaciónasegura la soberanía de los Estados-naciones y protege a las comu-nidades. En palabras del autor:

Al vincular la protección con el acceso, los derechos inte-lectuales colectivos otorgan un contenido preciso al ejerci-cio de la soberanía nacional sobre los recursos biológicos.La soberanía deja de ser una aspiración meramente retóri-ca, en la medida en que el Estado nacional se erigiría comola instancia que garantiza las condiciones de conservacióny uso sostenible de los recursos, una distribución equitati-va de los beneficios provenientes de su utilización industrialy, por encima de todo, la imposibilidad de su apropiaciónexclusiva y monopolística, que lesionaría a las comunida-des del país. Para proteger a las comunidades contra labiopiratería y regular el acceso a los recursos biológicos, el



Estado impondría límites a los intentos de apropiación dela vida que, como ya fue dicho, aceleran la erosión de labiodiversidad. (Santos 1996b, 22)

No obstante, el autor resalta que, antes y más importante que laprohibición de las patentes, es necesario reconocer:

1) que el conocimiento tradicional difiere fundamentalmen-te del conocimiento técnico-científico moderno, al estar in-tegrado en otra cultura; 2) que no es y nunca fue concebidocomo propiedad de alguien, y por lo tanto no puede ser alie-nado; 3) que por ser colectivo, tanto sincrónica como dia-crónicamente, sólo puede ser protegido por medio de underecho colectivo; 4) que por ser de otra naturaleza, inaliena-ble y colectivo, debe regirse por un régimen jurídico suigéneris y no por la propiedad intelectual; 5) que su valor nose reduce a la dimensión económica, conservando así su di-mensión social, cultural, ambiental, técnica, cosmológica;6) que al no tener un valor exclusivamente económico, nopuede ser reducido sólo a una cuestión de repartición de losbeneficios que produzca; 7) que su protección es imprescin-dible para la conservación de la biodiversidad y de lasociodiversidad; 8) que en virtud de su carácter específico yde su fragilidad frente al conocimiento técnico-científicomoderno sólo puede ser preservado si los pueblos que loposeen pueden mantenerlo y desarrollarlo, negando inclu-so el acceso a los recursos a él asociados cuando lo conside-ren necesario; 9) que el conocimiento tradicional no puedeser reducido a la condición de materia prima disponible parala valorización del conocimiento y del trabajo biotecnoló-gicos. (Santos s/d, 17)


143

CAPÍTULO 6

Marcos normativos del acessoal conocimiento tradicional

En este capítulo se tratarán algunos de los instrumentos norma-tivos más importantes en los ámbitos internacional y nacional,

referidos a las temáticas (i) de los regímenes de acceso al conocimientoen general, tomado como bien jurídico inmaterial, y (ii) de la protec-ción y derechos que se le garantizan a las comunidades tradiciona-les, principalmente a los pueblos indígenas.

NORMAS INTERNACIONALES

La propiedad intelectual, la protección a la biodiversidad y el dere-cho de las comunidades tradicionales han sido condicionados por lasformas de regulación impuestas por el Estado y por organismossupraestatales (tratados y convenciones internacionales), dado queéstos fijan los principios básicos que deben ser seguidos y practica-dos por los países que los reconocen.

Internacionalmente, la propiedad intelectual está regulada porvarias convenciones, dentro de las que se destacan la de París (sobrepropiedad industrial) y la de Berna (sobre obras literarias y artísti-cas), el Convenio para la Protección de las Nuevas Obtenciones Ve-getales (UPOV) y el Acuerdo General de Tarifas y Comercio (GATT).Cada Estado signatario debe hacer compatible su legislación inter-na con la propiedad intelectual, en la medida en que se adhiere a unnuevo tratado internacional.

La Convención de París sobre Propiedad Industrial, suscrita el20 de marzo de 1883, constituyó por primera vez un sistema mun-dial de patentes y ya preveía en su texto la posibilidad de patentarlos productos y procesos farmacéuticos. Brasil se hizo signatario de



esa Convención el 28 de julio de 1884. Dentro de los principios queorientan la Convención de París se destacan: el monopolio de la ex-plotación por el dueño de la patente; el tratamiento similar a laspatentes nacionales y extranjeras; la prioridad de un año para queel titular de la patente en un país la solicite en otro y la independen-cia entre las patentes reconocidas en diferentes países1 . En términosgeopolíticos, la Convención de París tan sólo reforzó las diferenciasentre las naciones, privilegiando a los países que ya se encontrabanen un pleno desarrollo industrial. Respecto a lo anterior, Carlos Jor-ge Rosseto afirma que

la Convención de París fue un acuerdo espurio, con ganado-res y perdedores claros. Los países con una estructura in-ventiva bien montada dominaron los mercados de los paísesque no estaban preparados científica ni tecnológicamente paracompetir. El monopolio eleva los precios y ganancias y, por con-siguiente, acelera la transferencia de renta de los consumi-dores a los productores. (Rosseto, en Del Nero 1998, 46)

Las cuestiones internacionales sobre la propiedad intelectualdeberían ser tratadas en la sede de la Organización Mundial de Pro-piedad Intelectual (OMPI). No obstante, como será mencionado másadelante, por presión de los países industrializados (principalmentede los Estados Unidos), se pasó a negociar dentro del ámbito del Acuer-do General de Tarifas y Comercio (GATT) ciertos asuntos que no selimitaban al comercio de bienes, denominados “nuevos temas delGATT”, dentro de los cuales se destaca la cuestión de la propiedadintelectual. La OMPI es una organización intergubernamental quefue establecida en 1967, en la Convención de Estocolmo2, y que en1974 se convirtió en una agencia especializada de la ONU. Tiene su sedeen Ginebra, Suiza. Es el órgano responsable de la armonización y coor-dinación internacional del tratamiento de la materia, y de hacer viablela transferencia de tecnología entre las naciones (Varella 1998, 60).

Dentro de las funciones de la OMPI se destaca la promoción dela protección de la propiedad intelectual en el mundo entero, mediante

1 Esta convención sufrió varias revisiones (Bruselas, 1900; Washington, 1911; La Haya, 1925;Londres, 1934; Lisboa, 1958; Estocolmo, 1967) que introdujeron cambios significativos ensu texto. El texto actual trata de la “protección por patentes, modelos de utilidad, diseñosindustriales, marcas de comercio, nombres de comercio, indicaciones de origen y concu-rrencia desleal” (Varella 1998, 59-60).

2 “El texto de la revisión de Estocolmo de la Convención de París fue ratificado por Brasil através del Decreto Nº 1263, de 10 de octubre de 1994, y, por lo tanto, fue incorporado alderecho interno” (Loureiro 1999, 21).


MARCOS NORMATIVOS DEL ACESSO AL CONOCIMIENTO TRADICIONAL 145

la cooperación de los países (Del Nero 1998, 111). En 2000, la OMPIcreó un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual yConocimiento Tradicional, Recursos Genéticos y Folclore, para tra-tar específicamente el acceso a los recursos genéticos y la distribu-ción de beneficios, la protección de los conocimientos tradicionales yla protección de las expresiones del folclor. La tendencia adoptadapor el Comité ha sido la de tratar el conocimiento tradicional dentrode los mecanismos existentes de protección a los derechos de propie-dad intelectual (Baylão y Bensusan, en Lima 2003, 19).

Uno de los primeros instrumentos normativos específicos sobre eltema del acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicionalen el ámbito de América Latina es el Pacto Andino. Este Pacto estáincluido en el marco del Acuerdo de Cartagena, firmado por Bolivia,Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, y regula algunos aspectosrelativos a los recursos genéticos. La Decisión Andina 391 entró envigencia en agosto de 1996. Su intención es establecer, entre los paísesmiembros, un régimen común sobre el acceso a los recursos genéticos.De acuerdo con algunos autores, la Decisión Andina 391 reconoce lacontribución histórica de las comunidades indígenas, afroamericanasy locales a la conservación y utilización sostenible de la diversidadbiológica, así como su facultad de decidir sobre sus conocimientos,innovaciones y prácticas tradicionales vinculadas con los recursosgenéticos (López, en Flórez 1998, 95).

Con todo, en el texto de este acuerdo se puede identificar la in-tención subyacente de establecer una única manera de valorar losbeneficios provenientes de la biodiversidad (López, en Flórez 1998,112). En este sentido, se trata de una concepción excluyente impuestapor los actores que piden tener acceso a los recursos genéticos, prin-cipalmente las empresas multinacionales interesadas en programasde bioprospección. A pesar de la relevancia del Pacto Andino y de otrosproductos legislativos pertinentes, para los objetivos de este texto sehará énfasis en el Convennio para la Protección de ObtencionesVegetales (UPOV) y el Acuerdo General de Aranceles y Comercio(GATT), que posteriormente serán analizados en detalle.

En lo que se refiere a los derechos de las comunidades tradicio-nales, sean pueblos indígenas, tribales u otras comunidades locales,se hace referencia principalmente al Convenio 169 de la OIT (aun-que hasta ahora no haya sido ratificado por Brasil) y al Conveniosobre Diversidad Biológica que, principalmente en su artículo 8j, trata



las comunidades locales y los pueblos indígenas y su importancia enla preservación de la biodiversidad.

Aunque los enfoques sean bien distintos y variables según la ta-rea de cada institución, en suma se puede decir que la cuestión de laregulación de los conocimientos tradicionales está siendo tratada envarios foros internacionales, entre los que se destacan el Conveniosobre Diversidad Biológica (CDB), la Organización Mundial de Pro-piedad Intelectual (OMPI o WIPO), la Organización de las NacionesUnidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), la Conferenciade las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), elAlto Comisionado de la ONU sobre Derechos Humanos (UNHCHR), laOrganización Mundial del Comercio (OMC o WTO) y recientemente laCumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (WSSD) que tuvo lugaren Johannesburgo en 2002 (Baylão y Bensusan, en Lima 2003, 17).

La OMC y el TRIPS

En 1986, por insistencia de los Estados Unidos y de otros países de-sarrollados, el tema de la protección de la propiedad intelectual fueincluido en el contexto del sistema internacional de comercio. Deacuerdo con Sherwood, “cuando fue iniciada en Uruguay la Rondade Negociaciones Multilaterales de Comercio, convocada por el GATT,un grupo de trabajo sobre TRIPS fue incluido después de la intensanegociación y fuerte oposición por parte de algunos países en desa-rrollo, especialmente Brasil e India”3.

El GATT se proponía establecer un conjunto de reglas mínimasque deberían ser observadas por los países miembros, pero respetan-do la regulación de cada país. En 1994, tras años de discusiones ydebates, se cerró la Ronda de Uruguay (considerada la más larga ycompleja negociación sobre el comercio internacional) y un grupo de123 países participantes suscribieron en Marrakesh (Marruecos) elTRIPS. Sus resoluciones entraron en vigor a partir de enero de 1995y deben transcurrir once años para que sean implementadas integral-mente (Bermúdez 2000, 13). La anterior fue la última ronda de ne-

3 Aunque ahora no lo afirme expresamente, la información presentada por Sherwood de-muestra que la determinación de un esquema multilateral de principios y reglas sobre lapropiedad intelectual se basó en la oposición a las empresas americanas y a los estudiosrealizados por países en desarrollo con base en los intereses americanos, lo que daría cuentade las “debilidades y dificultades de los sistemas de protección de más de cuarenta países,la mayor parte de ellos en desarrollo” (Sherwood 1992, 13-14).



gociaciones del GATT, pues a partir de entonces se constituyó, parasubstituirla, la Organización Mundial del Comercio (OMC).

En este sentido, estas negociaciones determinaron el estableci-miento de 28 acuerdos y definieron la substitución del GATT, comomecanismo regulador del comercio internacional, por la OMC, queactualmente cuenta con más de 135 miembros. La OMC, que iniciósus operaciones en 1995, fue creada para administrar un sistemaglobal de comercio, mediante el establecimiento de principios, acuer-dos, reglas, prácticas y procedimientos. Originalmente constituidacomo un perfeccionamiento del GATT, la OMC se convirtió “en unode los poderosos instrumentos de política económica externa de lospaíses desarrollados, en detrimento de los países más vulnerables enel escenario internacional, como es el caso del Brasil” (Gonçalves2000, 10).

En las negociaciones del GATT se argumentaba que la ausenciade un sistema fuerte de derechos de propiedad intelectual en los paísesen desarrollo constituía una “distorsión comercial”, que costaba a lospaíses industrializados pérdidas anuales del orden de 200 millonesde dólares. El principio fundamental de la OMC es el de no discrimi-nación, basado en la cláusula de la nación más favorecida. Se tratade la prohibición teórica de dar tratamiento preferencial (discrimi-nación positiva) y de imponer restricciones diferenciadas y discrecio-nales a un socio específico (discriminación negativa). Una de lasfunciones fundamentales de la OMC consiste en proveer un foro paralas negociaciones multilaterales entre sus miembros sobre asuntosdirecta o indirectamente relacionados con el comercio internacional(Gonçalves 2000, 18)4.

La posibilidad de tratar asuntos “indirectamente” relacionadoscon el comercio internacional amplió la esfera de actuación de estaorganización. Si antes el GATT se restringía al comercio internacio-nal de bienes, la OMC pasa ahora a deliberar también sobre el co-mercio de servicios y sobre cuestiones de propiedad intelectualrelacionadas con el comercio. Además, en sus distintos comités, laOMC trabaja con los temas del medio ambiente, agricultura, medi-das sanitarias y fitosanitarias, entre otras. Contradictoriamente, por

4 Otras funciones básicas son facilitar la implementación de los acuerdos entre sus miembrospor medio de un secretariado permanente en Ginebra (a diferencia del GATT, que era unacuerdo de carácter provisional, la OMC fue creada como una institución internacionalpermanente) y el establecimiento de un foro para la resolución de conflictos.



eso, con base en el argumento de la especificidad del foro y de la ade-cuación institucional, ciertos grupos de países desarrollados se hannegado a incluir cláusulas sociales en la OMC, afirmando que es laOIT (Organización Internacional del Trabajo) la institución especia-lizada en cuestiones laborales y sociales. No obstante, como lo anali-za el profesor Reinaldo Gonçalves:

El hecho de que la OMC no tenga competencia específica enun área no supone una restricción en lo que se refiere a losaspectos comerciales de la misma. Si no fuese así, no ten-dría sentido introducir en la OMC acuerdos que tratan as-pectos comerciales sobre temas como la inversión externa,la agricultura y la propiedad industrial. Si el argumentoanterior fuese verdadero sería posible, entonces, transferirel acuerdo sobre productos agrícolas de la OMC al ámbitode la FAO (Food and Agriculture Organization) y el acuerdosobre propiedad intelectual al WIPO (World Intellectual Pro-perty Organization). La ausencia de competencia de la OMCsobre un tema (agricultura, propiedad intelectual, cuestio-nes sociales o cualquier otro) no invalida el hecho de que laOMC está tratando específicamente el “aspecto comercial”.(Gonçalves 2000, 62)

Vale la pena recordar que el foro internacional adecuado para esadiscusión era la Organización Mundial de Propiedad Intelectual(OMPI). Sin embargo, los Estados Unidos prefirieron usar el GATT,y actualmente prefieren utilizar la OMC. Esto se debe principalmentea que la OMPI está dirigida por un cuerpo colegiado en el que losvotos tienen el mismo valor y la mayoría de los miembros son paísesen desarrollo. Por esa razón, “los Estados Unidos y algunos de sussocios comerciales más próximos encontraron que no es un foro con-veniente para intentar obtener una protección mayor en los paísesen desarrollo” (Sherwood 1992, 15). De este modo, tras un largo pe-ríodo de intentos para revisar la Convención de París, la Protecciónde la Propiedad Industrial de 1967, dentro de la estructura de laOrganización Mundial de Propiedad Intelectual (World IntellectualProperty Organization, WIPO), los principales países industrialestrasladaron la discusión a un foro diferente, y lograron que se impu-siesen sanciones comerciales a la infracción de los Derechos de Pro-piedad Intelectual en el acuerdo del GATT/TRIPS suscrito en abrilde 1994 (Cunha 1999, 94).

Esta alteración del foro de discusión es una clara estrategia delos países desarrollados y de los organismos internacionales. De esta



forma, temas que tendrían limitaciones u obstáculos en determina-dos foros (como en la Eco 92) son trasladados a otras instancias “másfavorables” a sus intereses, como el GATT y ahora la OMC. Vale lapena destacar que en la conclusión de la Ronda de Uruguay del GATTno se permitió que la adhesión a sus términos se diese de forma par-cial. Así, “los países signatarios tenían, necesariamente, que aceptarel conjunto de los acuerdos o, caso contrario, no participarían en elnuevo sistema multilateral de comercio, que se engendró con la crea-ción de la Organización Mundial del Comercio” (Del Nero 1998, 109).

El TRIPS entró en vigor en Brasil, el 1º de enero de 1995. Fueaprobado por el Congreso Nacional, mediante el Decreto Legislativo30, de 15 de diciembre de 1994. A través del Decreto Nº 1.355, de 30de diciembre de 1994, el entonces presidente Itamar Franco promul-gó el Acta Final del GATT. La aprobación de los resultados de la RondaUruguay por el Congreso Nacional supuso modificaciones importan-tes en el sistema brasilero de propiedad intelectual (Del Nero 1998,109)5. El acuerdo no fue el producto de negociaciones democráticas en-tre grupos y países; por el contrario, constituye la imposición de los va-lores e intereses de las multinacionales de Occidente sobre las distintassociedades y culturas del mundo. Según Shiva,

la estructura del TRIPS fue concebida y moldeada por tresorganizaciones: el Comité de Propiedad Intelectual (Intellec-tual Property Committee, IPC), Keindanren y la Unión delas Confederaciones de la Industria y de los Trabajadores(Union of Industrial and Employees Confederations, Unice).El IPC es una coalición de 12 grandes empresas norteame-ricanas: Bristol Myers, DuPont, General Eletric, GeneralMotors, Hewlett Packard, IBM, Johnson & Johnson, Merck,Monsanto, Pfizer, Rocwell y Warner. Keindanren es una fe-deración de organizaciones económicas de Japón, y la Unicees reconocida como portavoz oficial de los negocios y de la in-dustria de Europa. (Shiva 2001, 108)

En lo que se refiere a las patentes, el acuerdo establece la obliga-toriedad de conceder protección a las invenciones, en todas las áreas

5 La autora, con base en documento de un seminario promovido por el Foro por la Libertaddel Uso del Conocimiento, el 24 de agosto de 1995, resalta que el senador Rober to Requião,en esta ocasión, denunció que la aprobación del GATT por el Senado tuvo lugar en unasesión sin quórum, con el texto parcial en lengua extranjera y en una sesión próxima a lamedianoche. Tal hecho, de acuerdo con la autora, “demuestra, una vez más, la urgencia delgobierno brasilero, tanto en ceder a las presiones internacionales como en otorgar vigenciainterna a tal acuerdo que permeó las discusiones de la reglamentación de la propiedad in-telectual brasilera” (Del Nero) 1998, 109).



tecnológicas que cumplen con los requisitos de la patentabilidad(Bermúdez 2000, 14)6. Los derechos de propiedad intelectual sonreconocidos “sólo cuando el conocimiento y la innovación generanlucro y no cuando satisfacen necesidades sociales”, pues el artículo27 (1) determina que, para que pueda ser patentada, una innova-ción debe tener potencialmente una aplicación industrial (Shiva 2001,32). Según el artículo 27 (2), el acuerdo permite que sus miembrosconsideren como no patentables las invenciones cuya explotaciónponga en riesgo la vida o la salud humana, animal o vegetal, o quepueda causar perjuicios al medio ambiente “siempre que esa exclu-sión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida porsu legislación”. Además, los miembros también pueden considerarcomo no patentables (i) los métodos quirúrgicos, terapéuticos o dediagnóstico para el tratamiento de seres humanos o de animales, y(ii) plantas y animales, excepto microorganismos y procesos esencial-mente biológicos para la producción de plantas o animales, excep-tuando los procesos biológicos y microbiológicos. A pesar de lo anterior,los miembros concederán protección a variedades de plantas, bien seapor medio de patentes, por medio de un sistema “sui géneris” eficaz,sea por combinación de ambos (artículo 27 (3) del TRIPS).

La revisión del artículo 27 (3, b) del acuerdo TRIPS ha suscitadouna gran controversia entre los países. En líneas generales,

los países en desarrollo quieren algún reconocimiento y pro-tección de los conocimientos tradicionales, pero parece ha-ber vacilación sobre el objeto, la naturaleza y el propósitode esa protección, así como sobre la extensión en que elasunto debe ser abarcado por el TRIPS. Los Estados Uni-dos han insistido en no admitir ningún tratamiento del temade los conocimientos tradicionales en el ámbito del TRIPS.(Baylão y Bensusan, en Lima 2003, 21)

El acuerdo garantiza derechos exclusivos al titular de patentes.Esos derechos incluyen, en el caso del producto, impedir que terce-ros sin su consentimiento produzcan, prueben, pongan en venta, ven-dan o importen dichos bienes, y en el caso del proceso se aplican lasmismas restricciones, tanto para el uso del proceso, como para lacomercialización del producto obtenido a través del proceso (art. 28).

6 “Hasta 1995, los tratados y acuerdos internacionales sobre el tema de la propiedad intelec-tual y propiedad industrial no contaban con ningún instrumento sancionador, que even-tualmente pudiese ser aplicado contra un Estado que se rehusase a promulgar una legislacióninterna de acuerdo con las normas internacionales, o que editase normas opuestas a susobligaciones internacionales” (Bermúdez 2000, 57).



Con base en este sucinto análisis se puede afirmar que a travésdel TRIPS se produce una valorización sin precedentes de los dere-chos de propiedad intelectual. Su elaboración e implementación fueautoritaria. Así, “a pesar de insistir en que las negociaciones eranglobales, los países del Norte se rehusaron a aceptar cualquier dis-cusión, igualmente bilateral, con los países del Tercer Mundo. Esono es ni multilateralismo ni democracia global” (Shiva 2001, 139).Igualmente se debe destacar que a las comunidades tradicionales lesha sido negada toda posibilidad de participar por sí mismas –inde-pendientemente de la actuación de los gobiernos de los Estados don-de están localizadas– en el proceso de revisión de este acuerdo.

A partir de 2002, algunos países (Brasil, China, Cuba, Repúbli-ca Dominicana, Ecuador, India, Pakistán, Tailandia, Venezuela,Zambia y Zimbabwe) han solicitado modificaciones en el acuerdoTRIPS, para exigir la divulgación de las fuentes y el país de origende los recursos biológicos y conocimientos tradicionales utilizados enla invención, así como la prueba de haber obtenido el consentimien-to previo informado de las comunidades, certificado por las autori-dades nacionales.

El Convenio UPOV

El Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Ve-getales (Convenio UPOV) fue suscrito en París, en 1961. En este ins-trumento normativo fue creado el Convenio para la Protección de lasNuevas Obtenciones Vegetales (UPOV), una organización intergu-bernamental con sede en Génova. Entró en vigor en 1968 y ha sidorevisada en 1972, 1978 y 1991. El Convenio de la UPOV es un ins-trumento internacional que disciplina la propiedad intelectual sobrela biotecnología vegetal. Su función es reglamentar las formas deprotección de las variedades; a cada país signatario le correspondedecidir y elaborar su propia forma de regulación, ya sea por mediode la patente u otro título especial (Del Nero 1998, 49). El tratadoprohíbe que el país signatario adopte simultáneamente las dos for-mas de protección. Como “variedad”, el tratado incluye cualquierplanta, cultura, clon, linaje o híbrido susceptible de cultivo, que seahomogéneo (en lo que se refiere a sus rasgos característicos de re-producción sexual o propagación vegetativa) y estable (debe perma-necer fiel a su descripción después de reproducciones o propagacionesrepetidas).



De acuerdo con ese sistema, la protección de las obtenciones vegeta-les constituye una manifestación específica de la protección que el Es-tado debe dar a la propiedad intelectual. Según Del Nero, ese tratado

establece que las nuevas especies o variedades deben reci-bir una denominación lo suficientemente clara para identi-ficarlas, no pudiendo constar únicamente de figuras (...). Ladenominación atribuida a la nueva variedad debe ser cons-truida de tal manera que impida los equívocos, incluyendocaracterísticas, valor o identidad de la nueva variedad. Esadenominación debe ser diferente de cualquier denominaciónque identifique, en cualquiera de los países signatarios, va-riedades de la misma especie botánica, próxima o asimila-da. (Del Nero 1998, 49)

El Convenio para la Protección de Nuevas Obtenciones Vegeta-les es administrado por un consejo formado por representantes de susmiembros. A partir de 1991, ciertas organizaciones interguber-namentales también pueden convertirse en miembros del Convenio.En virtud de un acuerdo de cooperación con la OMPI, el director ge-neral de esta organización es el secretario general de la UPOV. Lasprincipales actividades de la UPOV se refieren a la promoción de laarmonización y cooperación internacional, especialmente entre lospaíses miembros, ayudándolos en la tarea de introducir una legisla-ción de protección para las variedades de plantas7. Para ello estable-ce conceptos básicos que deben ser incluidos en las leyes internas delos miembros de dicha organización, para hacer uniformes o por lomenos compatibles las distintas legislaciones. Adicionalmente, laUPOV establece una lista detallada de principios generales para laconducción del examen de las variedades vegetales.

De acuerdo con la propia organización, la cooperación más intensaentre los Estados miembros se da en el examen de las variedades deplantas. Este examen está basado en combinaciones en virtud de lascuales un Estado miembro realiza pruebas en nombre de otros, o unEstado miembro acepta el resultado de la prueba producida por otros,tomando como base, para su decisión, la concesión de un derecho deproductor. Mediante estas combinaciones, los Estados miembros pue-den minimizar el costo de la operación de sus sistemas de proteccióny los productores pueden obtener protección en varios países a uncosto relativamente bajo8.

7 http://www.upov.org/eng/brief.htm8 http://www.upov.org/eng/brief.htm



El sistema propuesto por la Convención UPOV se une a la ten-dencia a eliminar la diversidad vegetal y sustituirla por variedadespatentadas. En ese sentido, la revisión de este Convenio en marzode 1991 “permite que los países excluyan discrecionalmente la exen-ción a los labradores, esto es, el derecho de éstos de guardar y volvera plantar semillas” (Shiva 2001, 83).

De acuerdo con Edelman, en la medida en que la naturaleza ve-getal es descompuesta en objetos “fabricados”, transformados en pro-ductos, el vegetal es llevado al mercado. Se convierte en una “cosa”para el derecho. Ese mismo proceso se observa también en lo que serefiere a los microorganismos y animales (Edelman 1999, 316). Bra-sil depositó su instrumento de adhesión a la UPOV en abril de 1999.

El Convenio 169 de la OIT

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), creada en 1919 porel Tratado de Versalles, fue la agencia que dio los primeros pasos parala elaboración de un documento jurídico internacional que tratasede los pueblos indígenas. Desde 1921 promovió estudios sobre la si-tuación de los “trabajadores indígenas”, ratificando distintos conve-nios sobre la materia9. El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas yTribales en Países Independientes fue aprobado por la OIT el 7 dejunio de 1989. Este Convenio revisó y sustituyó las normas conteni-das en el Convenio 107, “relativo a la protección e integración de laspoblaciones indígenas y otras poblaciones tribales y semitribales enpaíses independientes”, que data de 1957. Los objetivos del Conve-nio 169 son respetar a la integridad cultural y garantizar los dere-chos de los pueblos indígenas y tribales. En este sentido, es unimportante marco para la discusión de los derechos colectivos de es-tos grupos.

Una de las razones para la elaboración de dicho Convenio, ex-presamente anunciada en su preámbulo, fue el reconocimiento de laaspiración de los pueblos indígenas y tribales a asumir el control desus propias instituciones y formas de vida y su desarrollo económico,

9 Convenio 50 (sobre sistemas especiales de reclutamiento de trabajadores indígenas), Conve-nio 65 de 1939 (sobre sanciones penales contra los trabajadores indígenas por incumpli-miento del con trato de trabajo), Convenio 86 de 1947 (sobre la duración máxima de loscontratos de trabajo de los trabajadores indígenas), Convenio 104 de 1955 (sobre la aboli-ción de las sanciones penales por incumplimiento del contrato de trabajo por parte de lostrabajadores indígenas) y el Convenio 107 de 1957. Desde luego, vale la pena mencionar quetodas estas formulaciones se basaban en concepciones asimilacionistas, etnocéntricas eintegracionistas (García-Romeu, s/d, 18).



manteniendo y fortaleciendo sus identidades, lenguas y religiones,dentro del ámbito de los Estados que habitan. El Convenio ademástiene en cuenta la frecuente situación de erosión que han sufrido susleyes, valores, costumbres y perspectivas, apreciando la particularcontribución de los pueblos indígenas y tribales a la diversidad cul-tural, a la armonía social y ecológica de la humanidad.

En su artículo 1, el Convenio especifica quiénes son sus destina-tarios. Así, utilizando la expresión “pueblos tribales e indígenas”, yen la perspectiva posteriormente adoptada por el Proyecto de Decla-ración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, se establece que elcriterio fundamental para su determinación será la “conciencia desu identidad indígena o tribal”. Desde luego, el ítem 3 del artículo 1establece que la utilización del término “pueblos” no tiene el mismosentido de la expresión usada en el derecho internacional. A pesarde dicha aclaración, existe una gran reserva y un cierto temor porparte de algunos sectores institucionales sobre la utilización del tér-mino “pueblo” en las legislaciones nacionales, en virtud de su vincu-lación con las ideas de autonomía, autodeterminación y liberaciónnacional. Por tales razones, grupos de legisladores, no sólo en Bra-sil, se niegan a ratificar el Convenio 169 de la OIT, para que integrela legislación infraconstitucional (Souza 1998, 154).

Este temor de algunos sectores puede ser atribuido a la concep-ción del Estado de derecho liberal constitucional, en la que las nocio-nes de “pueblo”, “territorio” y “nación” se unen al concepto de Estadocomo sus elementos constituyentes. Así,

bajo la idea según la cual no puede haber ni territorio, nipueblo sin Estado, el derecho a la autodeterminación de lospueblos se convirtió en el derecho a constituirse en Estado.A los Estados así constituidos les fue transferido el derechode autodeterminación. Es decir, la autodeterminación de lospueblos significa, aun hoy, la autodeterminación de los Es-tados nacionales. Precisamente ahí radica la dificultad delos organismos internacionales, y de los Estados nacionalesque los crean, para aceptar la denominación pueblo cuandose refieren a los indígenas, por lo que acuden a subterfugioscomo poblaciones o personas. (Souza 1998, 77)

El artículo 2 del Convenio 169 establece la obligación de los Es-tados de desarrollar políticas de protección de los derechos de esospueblos, garantizando el respeto de su integridad. Estas accionesgubernamentales deben ser realizadas con la participación de los



pueblos interesados, debiendo incluir medidas que promuevan laplena efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales,respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradicio-nes, y sus instituciones. Además, el Convenio establece en su artícu-lo 4 que las medidas adoptadas para salvaguardar a las personas,instituciones, bienes, culturas y medio ambiente de los pueblos inte-resados no pueden ser contrarias a los deseos expresados librementepor los involucrados. Al establecer que los Estados deben consultar alos pueblos interesados, a través de procedimientos apropiados y pormedio de sus instituciones representativas, cuando adopten medidaslegislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente(art. 6), el Convenio explica que estas consultas “deberán efectuarsede buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con lafinalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca delas medidas propuestas”.

En síntesis, no hay duda de los avances que dicho Convenio im-plica al reconocer importantes derechos a los pueblos indígenas y, portanto, se puede explicar la gran acogida que esta norma ha tenidopor gran parte de los defensores de estos pueblos. No obstante, unainterpretación simple de este texto permite identificar la concepciónmonista que le subyace. Así, de acuerdo con la idea general que orientaal Convenio –a pesar de la introducción de los principios fundamen-tales de la consulta y participación–, la elaboración de políticas pú-blicas y de medidas protectoras parte invariablemente de la iniciativaestatal, dado que los pueblos sólo son consultados para obtener suconsentimiento.

Adicionalmente, las costumbres y el derecho consuetudinario delos pueblos indígenas y tribales son reconocidos y respetados, siem-pre y cuando sean compatibles con los derechos fundamentales defi-nidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanosreconocidos internacionalmente. En otras palabras, los sistemas ju-rídicos no estatales, incluso al interior de las comunidades, sólo sonadmitidos subsidiariamente. En este sentido, como lo señala Marés,

aunque los Estados admiten que existe un derecho propiode los pueblos indígenas, consideran que este es inferiorporque debe tener como modelo los derechos establecidospor el sistema jurídico nacional o los derechos humanosreconocidos internacionalmente. Esto equivale a decir queestos derechos no tienen autonomía frente al nacional.(Souza 1998, 74)



Conforme se mencionó anteriormente, y a pesar de las críticas es-bozadas, son innegables los avances que supone este Convenio, entérminos de: a) el reconocimiento de la relación intrínseca entre elterritorio y la cultura de estos pueblos; b) la amplia noción de tierras,como “la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos intere-sados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (art. 13); c) el reco-nocimiento de los derechos de propiedad y de posesión sobre las tierrasque tradicionalmente ocupan; d) la protección de los derechos de lospueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras,destacándose los derechos a la utilización, administración y conser-vación de los recursos mencionados (artículo 15); e) el fortalecimien-to y fomento de las actividades tradicionales, reconocidas comofactores importantes para la conservación de su cultura y de su au-tosuficiencia y desarrollo económico (artículo 23); f) la facilitación dela asistencia técnica y financiera apropiada, teniendo en cuenta lastécnicas tradicionales y las características culturales de esos pueblosy la importancia del desarrollo sostenible y equitativo (artículo 23,2), y (g) el reconocimiento del derecho de esos pueblos a crear suspropias instituciones y medios de educación (art. 27).

Aun así, aunque ahora se observe una preocupación por los de-rechos de estos pueblos, las formas de protección y las modalidadesde reparación de estos derechos son determinadas únicamente porel Estado, dentro de su concepción racionalista, patrimonialista yetnocéntrica. Así, para proteger o reparar los derechos violados, lospueblos indígenas y tribales son inducidos a buscar los procedimien-tos legales establecidos por el orden jurídico nacional. Si quieren crearsus propias instituciones de enseñanza, éstas deben satisfacer lasnormas mínimas establecidas por las autoridades competentes.

El numeral 2 del artículo 15 del Convenio establece una direc-triz importante para el propósito de este trabajo y sirve para ejem-plificar lo que se acaba de afirmar. El artículo mencionado trata dela hipótesis de los Estados que sean propietarios de las minerales orecursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o tribales.En este caso, el Convenio establece que

los gobiernos deberán establecer o mantener procedimien-tos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin dedeterminar si los intereses de esos pueblos serían perjudi-cados y en qué medida, antes de emprender o autorizar cual-quier programa de prospección o explotación de los recursosexistentes en sus tierras.



Además, prevé que los pueblos interesados participen, siempreque sea posible, de los beneficios que esas actividades produzcan yreciban una indemnización equitativa por cualquier daño que pue-dan sufrir como resultado de esas actividades. Las organizacionesindígenas discrepan en cuanto a la importancia y al papel de esteConvenio para los pueblos indígenas. Algunas lo consideran unaconquista indígena, pero otras lo consideran un instrumento jurídi-co de poco valor, teniendo en cuenta que fue elaborado al margen delos representantes de los pueblos indígenas (García-Romeu s/d, 21).

El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y De-sarrollo, que tuvo lugar del 5 al 14 de junio de 1992 en Río de Janeiro,conocida como Río-92 o Eco-92, mostró la necesidad y la importanciade crear una serie de compromisos entre países sobre la cuestiónmedioambiental. Esa conferencia representa un marco fundamen-tal, pues a partir de ella la biodiversidad ganó, “evidente y definiti-vamente, el status de pilar crítico y privilegiado de la negociaciónpolítica y económica (…). La Convención dejó claro, de manera pública,lo que ya se sabía en los círculos especializados: la biodiversidad es po-der” (Brasil 1996). Como resultado de este encuentro fue formulado yaprobado el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), instrumentointernacional vinculante que se incluye en la esfera del derecho inter-nacional ambiental y económico. Además de este Convenio, en esta oca-sión también fueron aprobados la Declaración de Río, la Agenda 21, losPrincipios sobre los Bosques y el Convenio sobre Cambio Climático.

El CDB –que fue aprobado en 1992 y entró en vigor en el planointernacional en diciembre de 1993– cuenta con la participación de181 países y168 signatarios10. Se trata de un documento internacio-nal que tiene como destinatarios directos a las llamadas “partes con-tratantes”. Las partes contratantes no se limitan únicamente a losEstados que suscribieron dicho Convenio; eventualmente tambiénestán constituidas por organismos regionales de integración econó-mica. De acuerdo con la conceptualización trazada por la propia Con-vención, “organismo regional de integración económica” significa unaorganización constituida por Estados soberanos de una determinadaregión, a la que los Estados miembros transferirán competencias so-

10 Datos de agosto de 2001. Brasil es parte del CDB desde 1992 y ratificó dicho Convenio en1994. Los Estados Unidos, aunque ahora figuren como parte, no ratificaron el Convenio.



bre los asuntos que se rigen por este Convenio, y que fue debida-mente autorizada, de acuerdo con sus procedimientos internos, a sus-cribir, ratificar, aceptar, aprobar y adherir al mismo11.

En su primer artículo, el Convenio prevé como sus principales ob-jetivos: la conservación de la diversidad biológica, la utilización sos-tenible de sus componentes, la repartición justa y equitativa de losbeneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, inclusomediante el acceso adecuado a estos últimos y la transferencia ade-cuada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos losderechos sobre tales recursos y tecnologías, y la financiación adecua-da. El artículo 2 del CDB establece las definiciones o consideracionessobre algunos de los términos que serán utilizados (área protegida,biotecnología, condiciones in situ, conservación ex situ, conservaciónin situ, diversidad biológica, ecosistema, especie domesticada o culti-vada, hábitat, material genético, organismo regional de integracióneconómica, país de origen de recursos genéticos, país proveedor derecursos genéticos, recursos biológicos, recursos genéticos, tecnologíay utilización sostenible).

Además de los aspectos enumerados, el CDB regula la coopera-ción entre las partes contratantes, las medidas generales para laconservación y la utilización sostenible, la identificación y la super-visión de los componentes de la diversidad biológica, la conservaciónin situ y ex situ, la utilización sostenible de los componentes de ladiversidad biológica, los incentivos a la conservación y utilizaciónsostenible de componentes de la diversidad biológica, la investiga-ción y la capacitación sobre las medidas para la identificación, con-servación y utilización sostenible de la diversidad biológica y suscomponentes, la educación y la concientización pública, la evalua-ción del impacto y minimización de los impactos negativos, el accesoa recursos genéticos o a tecnología y transferencia de tecnología, elintercambio de información, la cooperación técnica y científica, lagestión de la biotecnología y la distribución de sus beneficios, así comolos recursos y mecanismos financieros para las actividades naciona-

11 El ar tículo 31, 2, del CDB prevé que “las organizaciones de integración económica regionalejercerán su derecho de voto, en asuntos de su competencia, con un número de votos igualal número de sus Estados miembros que sean Partes Contratantes en el presente Convenioo en el protocolo pertinente. Dichas organizaciones no ejercerán su derecho de voto si susEstados miembros ejer cen el suyo, y viceversa”. El ar tículo 33 establece que el Convenio“está abierto a la firma de cualquier Estado y organización de integración económica regio-nal”.



les destinadas a alcanzar los objetivos del CDB, de acuerdo con susplanes, prioridades y programas nacionales. Para nuestro tema, enel ámbito de este Convenio, vale la pena destacar particularmente(i) la cuestión de la titularidad de los recursos biológicos, (ii) el temade la preservación del conocimiento de las comunidades tradiciona-les y (iii) la regulación del acceso a los recursos genéticos y a la tec-nología.

Derechos soberanos de los Estadossobre sus recursos biológicos

Una de las innovaciones del CDB consiste en el reconocimiento de lasoberanía de los Estados sobre la biodiversidad que se encuentra ensu jurisdicción. Durante la preparación del CDB, uno de los aspectosmás controvertidos fue una propuesta presentada por varios paísesdel Norte para que la biodiversidad fuese considerada patrimoniocomún de la humanidad. Los países en desarrollo, no obstante, seopusieron a esta declaración (Pombo, en Flórez 1998, 78)12, al enten-der que beneficiaba tan sólo los intereses de las naciones desarrolla-das y sus industrias químicas y farmacéuticas. Así, al destacar laimportancia de la diversidad biológica para la evolución y la conserva-ción de los sistemas necesarios para la vida de la biosfera, el Conve-nio sobre Diversidad Biológica, aunque reconoce que la conservaciónde la diversidad biológica es una “preocupación común de la huma-nidad”13, afirma que los Estados tienen derechos soberanos sobre suspropios recursos biológicos.

12 Para oponerse a esta propuesta, una alianza de países en desarrollo buscó formular unaestrategia de negociación, pautada: (i) en la preocupación sobre el poder de dominaciónque los países industrializados podrían adquirir si obtuviesen el control de la biodiversidad,de la biotecnología y de las patentes, (ii) en la posibilidad de compartir los beneficios obte-nidos de los desarrollos biotecnológicos que fuesen realizados a partir de recursos prove-nientes de sus territorios, y (iii) en el reconocimiento del valor estratégico que representa elconocimiento tradicional sobre la diversidad.

La idea de patrimonio común de la humanidad está directamente ligada al régimen de libreacceso a los recursos naturales, que favorece principalmente a quienes poseen más recur-sos financieros y tecnologías para usufructuar los recursos de la biodiversidad y que, portanto, tienen mayores posibilidades de ser protagonistas casi exclusivos de los procesos deglobalización (Torres G. 1997, 09).

13 La expresión “preocupación común de la humanidad” (common concern of mankind) nuncahabía sido utilizada anteriormente en ningún acuerdo internacional. Este término aparecetambién en el Convenio-Cuadro sobre Cambio Climático, suscrito también en Río-92. SegúnArcanjo, este nuevo principio tendrá aplicación práctica en la construcción y consolidaciónde regímenes ambientales internacionales de ámbito global y también en acuerdos bilatera-les o regionales para la protección ambiental, teniendo en cuenta la insuficiencia del modelode independencia estatal (Arcanjo 1997, 295).



Reforzando el concepto de jurisdicción territorial, el Convenio es-tablece que los Estados son responsables de la conservación de sudiversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos bio-lógicos. A pesar de eso, el artículo 3º establece que los Estados, deacuerdo con la Carta, tienen el derecho soberano a explorar sus pro-pios recursos según sus políticas ambientales y la responsabilidad deasegurar que las actividades bajo su jurisdicción o control no causendaño al medio ambiente de otros Estados o a áreas más allá de loslímites de la jurisdicción nacional. La idea de soberanía prevista enel Convenio está ligada al principio clásico del derecho internacionalde independencia o autonomía de los Estados sobre sus recursos, eneste caso, los recursos genéticos.

En ningún momento, el CDB impone o prohíbe la propiedad es-tatal de estos recursos o cualquier otra forma de titularidad. El Con-venio sólo reafirma el postulado de la soberanía de los Estados paradeterminar la forma de regulación del acceso a sus recursos. Con eso,una de las principales transformaciones provocadas por el CDB fue“la decisión de, en nombre de la conservación de la diversidad bioló-gica, legitimar a los Estados para estatuir nuevas bases para la dis-ciplina del acceso” (Arcanjo 1997, 289).

No obstante, desde el punto de vista de algunas organizacionesindígenas que se han dedicado al tema, la alusión a la soberanía delos Estados no es tan desinteresada y tiene implicaciones concretasen la cuestión del acceso a los recursos, dado que gran parte de laconcentración de estos últimos se encuentra en tierras indígenas. Hayuna preocupación de los pueblos indígenas en lo que se refiere alénfasis en la soberanía de los Estados sobre los recursos, sin siquieramencionar las propias formas de soberanía de los pueblos, basadasen sus propios sistemas jurídicos de derecho consuetudinario. En estesentido, el Convenio, al establecer la soberanía de los gobiernos so-bre los recursos naturales, debería tener en cuenta que esta sobera-nía tiene límites en los derechos a la libre determinación de los pueblos.Basándose en este derecho soberano de los Estados, el CDB hacesurgir dos obligaciones conexas, que serán reguladas por el propioConvenio: a) de un lado, el acceso a los recursos debe ser permitido yno puede ser prohibido; b) de otro lado, la obligación de transferirtecnologías y financiación adecuada (Flórez 1998, 32).



Conocimiento, innovaciones y prácticasde las comunidades locales

Tal vez uno de los mayores avances del CDB esté en valorar el papelcentral de las comunidades locales y las poblaciones indígenas en laconservación y utilización sostenible de la diversidad biológica. Eneste sentido, el preámbulo del Convenio reconoce la estrecha y tradi-cional dependencia de los recursos biológicos con muchas comunida-des locales y poblaciones indígenas con estilos de vida tradicionales.Por lo tanto, propugna por la repartición equitativa de los beneficiosderivados de la utilización del conocimiento tradicional, de las inno-vaciones y de prácticas relevantes para la conservación de la diver-sidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes.

De manera más específica, al tratar la “conservación in situ”, elcélebre artículo 8, literal j (usualmente denominado como artículo 8j), establece que “Cada Parte Contratante, en la medida de lo posibley según proceda:

(...)j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preser-vará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y lasprácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañenestilos tradicionales de vida pertinentes para la conserva-ción y la utilización sostenible de la diversidad biológica ypromoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y laparticipación de quienes posean esos conocimientos, inno-vaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios deriva-dos de la utilización de esos conocimientos, innovaciones yprácticas se compartan equitativamente.

En 1998, durante su Cuarta Conferencia de las Partes, el CDBcreó un grupo de trabajo para tratar el artículo 8 j y temas relacio-nados. Este grupo, denominado “Ad-hoc Open-Ended Inter-SessionalWorking Group on Article 8 (j) and Related Provisions”, se reunió en2000 (en Sevilla) y en 2002 (en Montreal). También en la CuartaConferencia de las Partes se estableció un panel de especialistas paratratar el tema del acceso y la repartición de beneficios. En la QuintaConferencia (2000) se creó un grupo con mandato para establecerdirectrices sobre ese tema y en la Sexta Conferencia (2002), esasdirectrices –conocidas como directrices de Bonn (Bonn Guidelines)–fueron adoptadas (Baylão y Bensusan, en Lima 2003, 18).

Hay un amplio debate sobre la interpretación y el alcance del ar-tículo 8 j, de manera tal que permita conjugar esfuerzos para encon-



trar fórmulas jurídicas que reconozcan y valoren la contribución deestas comunidades a la preservación y enriquecimiento de la basegenética disponible en el ecosistema (Flórez 1998, 36). Tras su lectu-ra, sin embargo, es posible identificar el sentido teleológico quepermea casi la totalidad de las regulaciones jurídicas occidentalessobre el tema. Así, la obligación impuesta a los Estados de respetar,preservar y conservar el conocimiento, innovaciones y prácticas, nose aplica a todo y cualquier conocimiento, ni tampoco a toda y cual-quier comunidad indígena o local, sino única y solamente a aquellasque sean relevantes (o pertinentes) para la conservación y la utili-zación sostenible de la diversidad biológica. Una vez más, por lo tan-to, se reafirma la visión utilitarista que subyace al súbito interés porla protección de los saberes ancestrales.

Para los objetivos del presente trabajo, vale la pena destacar tam-bién el artículo 10, literal c, referido a la utilización sostenible de loscomponentes de la diversidad biológica, que establece que

cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y segúnproceda (…) c) Protegerá y alentará la utilización consuetu-dinaria de los recursos biológicos, de conformidad con lasprácticas culturales tradicionales que sean compatibles conlas exigencias de la conservación o de la utilización sostenible.

Este artículo también demuestra la preocupación conservacionistay económica del CDB, disfrazada de protección a las prácticas cultu-ras tradicionales. La discusión sobre los artículos 8 j y 10 c del CDBse ha concentrado esencialmente en las propuestas para la reparti-ción equitativa de los beneficios generados por el conocimiento tra-dicional. Gran parte de estas propuestas parten de la cosificación deeste conocimiento y pretenden regularlo a través de derechos de pro-piedad intelectual o sistemas semejantes.

Acceso a recursos genéticos y transferencia de tecnología

En lo que se refiere a la regulación del acceso a los recursos genéticos,cabe destacar lo que se establece en el artículo 15 del CDB:

1. En reconocimiento de los derechos soberanos de los Es-tados sobre sus recursos naturales, la facultad de regu-lar el acceso a los recursos genéticos incumbe a los gobiernosnacionales y está sometida a la legislación nacional.

2. Cada Parte Contratante procurará crear condiciones parafacilitar a otras Partes Contratantes el acceso a los re-cursos genéticos para utilizaciones ambientalmente ade-



cuadas, y no imponer restricciones contrarias a los obje-tivos del presente Convenio.

3. Para los efectos del presente Convenio, los recursos ge-néticos suministrados por una Parte Contratante a losque se refieren este artículo y los artículos 16 y 19 sonúnicamente los suministrados por Partes Contratantesque son países de origen de esos recursos o por las Par-tes que hayan adquirido los recursos genéticos de confor-midad con el presente Convenio.

4. Cuando se conceda acceso, éste será en condiciones mu-tuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto enel presente artículo.

5. El acceso a los recursos genéticos estará sometido al con-sentimiento fundamentado previo de la Parte Contra-tante que proporciona los recursos, a menos que esa Partedecida otra cosa.

6. Cada Parte Contratante procurará promover y realizarinvestigaciones científicas basadas en los recursosgenéticos proporcionados por otras Partes Contratantescon la plena participación de esas Partes Contratantes, yde ser posible en ellas.

7. Cada Parte Contratante tomará medidas legislativas, ad-ministrativas o de política, según proceda, de conformi-dad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea necesario, porconducto del mecanismo financiero previsto en los artí-culos 20 y 21, para compartir en forma justa y equitativalos resultados de las actividades de investigación y desa-rrollo y los beneficios derivados de la utilización comer-cial y de otra índole de los recursos genéticos con la ParteContratante que aporta esos recursos. Esa participaciónse llevará a cabo en condiciones mutuamente acordadas.

Aquí, el reconocimiento de la soberanía estatal, previsto a lo lar-go de todo el CDB, no debería ser interpretado como el desconocimientodel derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas en elinterior de los estados nacionales. En este sentido, el Estado no de-bería ser considerado el portador exclusivo del consentimiento pre-vio (García-Romeu s/d, 51).

El artículo 16 del CDB busca facilitar, entre las partes contratan-tes, tanto el acceso a tecnologías de conservación y la utilización sos-tenible de la diversidad biológica, como la transferencia de esasmismas tecnologías. Cuando se trata de países en desarrollo, este per-miso o la facilitación del acceso y de la transferencia deben tener lugar,en los términos del Convenio, en condiciones justas y más favora-



bles, respetando siempre las eventuales patentes y otros derechos depropiedad intelectual existentes.

En el numeral 5 del artículo 16 se establece que

las Partes Contratantes, reconociendo que las patentes yotros derechos de propiedad intelectual pueden influir enla aplicación del presente Convenio, cooperarán a este res-pecto de conformidad con la legislación nacional y el dere-cho internacional para velar por que esos derechos apoyeny no se opongan a los objetivos del presente Convenio.

Sobre el intercambio de información, el artículo 17 del CDB pre-vé que:

1. Las Partes Contratantes facilitarán el intercambio de in-formación de todas las fuentes públicamente disponiblespertinente para la conservación y la utilización sosteni-ble de la diversidad biológica, teniendo en cuenta las ne-cesidades especiales de los países en desarrollo.

2. Ese intercambio de información incluirá el intercambio delos resultados de las investigaciones técnicas, científicas ysocioeconómicas, así como información sobre programas decapacitación y de estudio, conocimientos especializados,conocimientos autóctonos y tradicionales, por sí solos y encombinación con las tecnologías mencionadas en el párrafo1 del artículo 16. También incluirá, cuando sea viable, larepatriación de la información. (itálicas fuera del texto)

Resulta interesante anotar que al regular el llamado “intercam-bio de información”, el CDB incluye la información sobre el conoci-miento indígena y tradicional. Con todo, de manera diferente a loque ocurre con el acceso a los recursos (art. 15) y a la tecnología (art.16), no se prevé para este “intercambio” la posibilidad de utilizar losmecanismos financieros establecidos en el CDB (artículos 20 y 21).

El artículo 18 del CDB se refiere a la “cooperación técnica y cien-tífica” y establece que las partes contratantes deben, de acuerdo consu legislación y sus políticas nacionales, elaborar y estimular moda-lidades de cooperación para el desarrollo y utilización de tecnologías,incluso tecnologías indígenas y tradicionales, para alcanzar los ob-jetivos del Convenio. Con ese fin, las partes contratantes deben tam-bién promover la cooperación para la capacitación del personal y elintercambio de técnicas. Al hacer explícito que el CDB utiliza el tér-mino “acceso” en tres contextos diferentes (acceso a los recursosgenéticos, acceso a la tecnología y acceso a los beneficios producidospor la biodiversidad), Francisco Eugênio Arcanjo sintetiza la ecua-



ción que subyace al Convenio, en los siguientes términos: “la conser-vación de la biodiversidad implica la compensación del acceso a losrecursos genéticos por el acceso y a la tecnología y a los beneficiosprovenientes de su utilización” (Arcanjo 1997, 288). No obstante, deacuerdo con lo que señala dicho autor,

la ecuación no se reduce a la transacción tecnología-recur-sos genéticos. Se debe agregar una variable más al binomio–el papel de las poblaciones indígenas y de las comunidadeslocales–, con el siguiente argumento: reconociendo que elmodo de vida de estos grupos es esencial para la conserva-ción de la biodiversidad, se establece en el CBD que el acce-so a los beneficios defina una repartición justa y equitativacon las comunidades que poseen el conocimiento acaso uti-lizado, en el sentido de estimular la conservación de su in-tegridad cultural, social y económica. (Arcanjo 1997, 288)

Para suavizar la propuesta de los países industrializados de con-cebir la biodiversidad como patrimonio común de la humanidad, lospaíses en desarrollo buscaron introducir conceptos basados en losderechos de soberanía (y autodeterminación) de los países y de lospueblos sobre sus territorios y sus culturas tradicionales. Aun así, lospaíses desarrollados y los grupos de intereses vinculados a la indus-tria biotecnológica articularon mecanismos técnicos y jurídicos queimpidieran que el reconocimiento de la soberanía de los países sobresus recursos biológicos se convirtiera en un obstáculo para la utiliza-ción industrial y comercial libre de los recursos de la biodiversidad(Pombo, en Flórez 1998, 79). Para que eso fuera posible, buscarondesvincular la materia prima biotecnológica del dominio soberano delos países y garantizar los derechos de propiedad intelectual sobrelos recursos genéticos.

La desvinculación de la materia prima biotecnológica del domi-nio soberano se realiza a través de la manipulación de los recursosgenéticos, para descontextualizarlos del recurso biológico del queprovienen. Este mecanismo técnico fue apoyado por la manipulaciónjurídica que retira del sujeto (sea un ser humano, un ser vivo, unpueblo o un país) los derechos sobre los recursos genéticos que le hansido extraídos. Así, el sujeto de derecho pasa a ser aquel que hayahecho cualquier modificación al recurso genético, haciéndolo diferentede la composición genética del cuerpo del cual fue extraído (Pombo,en Flórez 1998, 79).

Lo que se deduce de esta estratagema de los países ricos es que lacuestión fundamental de la apropiación de la biodiversidad no es ne-



cesariamente la determinación de su titularidad (estatal, universal,comunitaria, etc.), sino la regulación de las formas de acceso, que estábasada en la distinción entre recurso biológico y recurso genético, dadoque la apropiación reproduce sobre este último. Es la misma situaciónque se da en la apropiación del cuerpo humano. De este modo

el texto constitucional, al contemplar la prohibición de todotipo de comercialización y mercantilización del material or-gánico de origen humano, recibe, en parte, las preocupacio-nes de la sociedad con la ética del cuerpo, pero aun así nogarantiza la tutela jurídica integral del cuerpo humano, paraimpedir, por ejemplo, la apropiación y mercantilización delos datos genéticos. (Gediel 2000a, 07)

De cualquier modo, tras la entrada en vigor del Convenio se esta-blece una Conferencia de las Partes para implementar sus disposicio-nes. Además de la Conferencia de las Partes, se destaca también laConferencia Técnica de la FAO sobre recursos fitogenéticos para la ali-mentación y la agricultura, foro en que se discuten los derechos de losagricultores. En este sentido, es necesario que las ONG y las organiza-ciones populares continúen presionando a los Estados y a los organis-mos intergubernamentales para convertir ese Convenio en unimportante instrumento de conservación y promoción de un uso real-mente sostenible de la biodiversidad (proveniente de su control, conser-vación y uso por parte de las comunidades locales e indígenas). Con ellose busca evitar que la biodiversidad se convierta en un simple mercadode recursos genéticos accesibles en beneficio de una industriabiotecnológica, que no ha dado pruebas importantes de ser sostenibleni sensible a la diversidad cultural del planeta (Martínez 1996, 4).

LA CONSTITUCIÓN BRASILERA DE 1988:ENTRE LA CIUDADANÍA Y LA AUTONOMÍA

Con el fin de ilustrar cómo se regulan en el ámbito interno las cues-tiones anteriormente tratadas, en esta sección se analiza el caso deBrasil. Se examinarán brevemente, tanto la protección del conoci-miento como la protección de los derechos de las comunidades tradi-cionales en ese país. En el ámbito infraconstitucional, en el próximoapartado serán señalados algunos aspectos de la Ley sobre Propie-dad Intelectual (Nº 9.279, de 14-05-1996), de la Ley de Protecciónde Cultivos (Nº 9.456, de 28-04-1997)14, de la Medida Provisional que

14 “La apropiación privada de los productos y de los procesos de la biotecnología vegetal



regula el acceso al patrimonio genético, la protección y el acceso alconocimiento tradicional asociado, la repartición de beneficios y elacceso a la tecnología y transferencia de tecnología para su conser-vación y utilización, así como algunos decretos del Poder Ejecutivoque vienen reglamentando el tema.

La Constitución Federal de 1988 introdujo importantes transfor-maciones y avances en aspectos relacionados con los derechos cultu-rales y la protección de la diversidad sociocultural brasilera. En suartículo 216, la carta magna dispone que el patrimonio culturalbrasilero está constituido por bienes de naturaleza material e inma-terial, tomados individualmente o en conjunto, portadores de refe-rencias a la identidad, a la acción y la memoria de los diferentesgrupos que conforman la sociedad brasilera. Aunque ahora exista unaprevisión constitucional de protección al bien inmaterial colectivo,resulta necesaria una reglamentación para que este bien pueda serefectivamente tutelado. Para Marés,

la legislación infraconstitucional en vigor no protege los bie-nes culturales intangibles. El principal y casi único meca-nismo procedimental de protección cultural es la inclusiónde los bienes en un inventario que el Estado protegerá, perono se prevé la forma ni la institución para su protección (...).Por lo tanto, a pesar de existir un fundamento jurídico cons-titucional para la protección jurídica de los bienes intangi-bles, que garantiza la propiedad colectiva sobre ellos, esnecesario que se produzca un esfuerzo legislativo para cons-truir esa protección jurídica, a la vez que la ley deberá defi-nir sus límites conceptuales y delinear los procedimientospara su protección. (Souza 1996, 4)

El artículo 225 de la Constitución garantiza que “Todos tienenderecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de usocomún del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, impo-niéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo ypreservarlo para las generaciones presentes y futuras”. Al comentareste artículo, el mismo autor señala que:

Tal vez el más importante de los derechos colectivos crea-dos fue elevar el medio ambiente ecológicamente equilibra-do a la categoría de bien jurídico y, por lo tanto, apropiablejurídicamente de forma colectiva, según el artículo 225. Este

permite la apropiación del conocimiento bajo dos formas de regulación distintas yexcluyen tes, que son: la Ley de Propiedad Industrial y la Ley de Propiedad Intelectual deCultivares (derecho del mejorador)” (Del Nero 1998, 269).



derecho quizás es el más relevante porque está asumiendoun papel destacado en el mundo actual. El medio ambienteinterviene ya en varias instituciones y subsistemas jurídi-cos tradicionales, alterando viejos dogmas del derecho yhasta la propia relación de los ciudadanos con el Estado ycon las empresas comerciales. (Souza 1998, 181)

En el inciso II del parágrafo 1, la Carta Constitucional determi-na que para garantizar la efectividad de ese derecho, al Poder Pú-blico le corresponde “preservar la diversidad y la integridad delpatrimonio genético del país y fiscalizar a las entidades dedicadas ala investigación y manipulación de material genético”. En el pará-grafo 4 del mismo artículo se establece que “La Floresta Amazónicabrasileña, la Selva Atlántica, la Sierra del Mar, el Pantanal MatoGrossense y la zona Costera son patrimonio nacional, y su utiliza-ción se hará en la forma de la ley, dentro de las condiciones que ase-guren la preservación del medio ambiente, incluyendo lo referenteal uso de los recursos naturales”.

De acuerdo con Bento Graff,

el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado yel derecho a la preservación de la diversidad y la integridaddel patrimonio genético del país se encuentra, sin duda, enel llamado “texto menor” de la Constitución Federal de 1988,principalmente si fuesen considerados los condicionamien-tos que impone a la actividad económica, tal y como estásiendo practicada. (Graff 2000, 138)

Adicionalmente, el texto constitucional trata en un capítulo es-pecial importantes temas relacionados con los pueblos indígenas. Deacuerdo con Marés,

los cambios producidos en la Constitución y en el propioEstado tuvieron la profundidad de transformar las concepcio-nes jurídicas sobre los pueblos indígenas. El viejo conceptode asimilación cede su lugar al concepto de convivencia. Esdecir, los indígenas han adquirido el “extraño” derecho a se-guir siendo indígenas, después de quinientos años de inte-gración forzosa. (Souza 1998, 165)15

15 En el mismo sentido, Dantas asevera que “Los derechos indígenas garan tizados en la Cons-titución, por primera vez en la historia no son el resultado de la benevolencia del Estado,sino la expresión del proceso de lucha de los líderes indígenas y de grupos organizados oinstituciones de la sociedad civil que colmaron el espacio democrático constituyente condebates, propuestas e informaciones, lo que produjo un texto que sirvió de base para lasconstituciones democráticas suramericanas, promulgadas después de la Constituciónbrasilera” (Dantas 1999, 50).



El artículo 231 reconoce a los indígenas su organización social,costumbres, lenguas, creencias y tradiciones, así como los derechosoriginarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Con baseen el texto constitucional, Marés considera que “el derecho colectivode los pueblos indígenas sobre el conocimiento, el saber y el dominiode técnicas capaces de reconocer cualidades medicinales o mágicasen plantas y animales está reconocido, pero no desarrollado concre-tamente” (Souza 1998, 182).

No se pueden negar los avances de la Constitución de 1988. Marésdestaca que a partir de su promulgación, algunos derechos colecti-vos fueron reconocidos e integrados definitivamente en el ordena-miento jurídico: “hay derechos colectivos clara e inequívocamenteexpresados en el texto de la Constitución, otros se derivan de unainterpretación combinada y sistemática” (Souza 1998, 180). La Cons-titución brasilera no reconoce expresamente el principio constitucio-nal de la pluralidad de los pueblos, como lo hace por ejemplo la CartaConstitucional de Colombia. No obstante, la Carta Magna de 1988destaca la importancia de proteger el conjunto de valores culturalesdiferenciados (usos, costumbres y tradiciones) que componen el pa-norama cultural brasilero.

La Constitución Federal brasilera establece en su artículo 215 que“el Estado garantizará a todos el pleno ejercicio de los derechos cul-turales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional, y apoyará eincentivará la valoración y difusión de las manifestaciones cultura-les”. En el parágrafo 1 del mismo artículo dispone que “1) El Estadoprotegerá las manifestaciones de las culturas populares, indígenasy afrobrasileñas y los otros grupos participantes en el proceso de ci-vilización nacional”. Tomando en préstamo una vez más las palabrasde Carlos Frederico Marés, se puede afirmar que:

En el vínculo del derecho con el patrimonio cultural y con losderechos de los pueblos indígenas, está la protección de lasculturas vivas, locales y actuantes en el escenario brasilero.Esta protección genera un derecho colectivo que puede serentendido como la protección de la pluriculturalidad de laorganización social brasilera, expresada en el artículo 215,§ 1º. Podemos denominar lo anterior como un derecho a lasociodiversidad. Los derechos colectivos, por lo tanto, yaexisten dentro del derecho y no fuera de él, pero, por unaironía del sistema, siguen siendo invisibles. (Souza 1998, 183)



LA LEGISLACIÓN INFRACONSTITUCIONAL

Principalmente tras la entrada en vigor del Convenio sobre la Di-versidad Biológica en el sistema jurídico brasilero –cuando Brasilconfirmó su adhesión al Convenio por medio del Decreto LegislativoNº 2 del 3 de febrero de 1994– se incrementaron los debates en foros dela sociedad civil sobre las formas de regulación del acceso a los recursosgenéticos y al conocimiento asociado. Paralelamente, en el ámbito legis-lativo se discutieron propuestas que buscaban adecuar las normas in-ternacionales sobre el sistema de patentes y el régimen de cultivos.

La Ley sobre Propiedad Intelectual

Brasil fue el cuarto país del mundo en conceder protección a los de-rechos del inventor. Lo anterior se produjo mediante el Alvará delPríncipe Regente, de 28 de enero de 1809, vinculando la concesióndel privilegio de invención a la novedad y a la utilización (Bermúdez2000, 54)16. En lo que se refiere a los productos y procesos farmacéu-ticos, cabe destacar que la legislación brasilera los protegió hasta1945. A partir de entonces, con el Decreto-Ley Nº 7.903/45, fueronexcluidas de los privilegios las invenciones que tuviesen como objetosubstancias o productos alimenticios y medicamentos, materias osubstancias obtenidas por medio de procesos químicos.

El Decreto-Ley Nº 1.005/69 promulgó un nuevo Código de Pro-piedad Industrial y consideró como materia no patentable los proce-sos de obtención o modificación de las substancias, materias oproductos alimenticios, químico-farmacéuticos y medicamentos. LaLey Nº 5.772/71 mantuvo la exclusión de privilegios de las substan-cias, materias, mezclas o productos alimenticios, químico-farmacéu-ticos y medicamentos de cualquier especie, así como sus procesos deobtención o modificación. Además de eso, su artículo 9 considerabaque “los usos o empleos relacionados con descubrimientos, incluso devariedades o especies de microorganismos, para un fin determina-do” no constituían invenciones privilegiables. Esta prohibición per-duró hasta la entrada en vigor de la actual Ley de Propiedad

16 En este trabajo, que analiza los cambios recientes e implicaciones para la producción localy el acceso de la población a los medicamentos, el autor demuestra que “los mayores bene-ficiarios de las modificaciones recientes en la legislación brasilera y la implementación delTRIPS de la Organización Mundial del Comercio, no fueron empresas o institucionesbrasileras, sino las empresas transnacionales, que tienen la hegemonía de nuestro merca-do” (Bermúdez 2000,54).



Industrial, Ley Nº 9.279 de 14 de mayo de 1996, cuyos principalesaspectos serán analizados a continuación.

La Ley Nº 9.279, que regula los derechos y obligaciones relativosa la propiedad industrial, optó por encuadrar los derechos de propie-dad industrial en la categoría de “bienes muebles” (art. 5º). Como yase adelantó,

es necesario destacar que la propiedad de los bienes mue-bles es adquirida a través de la tradición, entrega del obje-to. Los bienes producidos a partir de la fuerza de trabajointelectual, aunque sean caracterizados como bienes mue-bles, sólo producen efectos cuando son registrados en el or-ganismo estatal competente; el procedimiento, por lo tanto,es solemne, no se restringe a la simple tradición, como espropio de esas categorías de bienes. (Del Nero 1998, 39)

Dentro del sistema jurídico brasilero, el derecho a obtener unapatente que garantice la propiedad es asegurado al autor de la in-vención o modelo de utilidad (art. 6), mientras la solicitud puede serhecha a nombre propio (es decir, por el propio autor), por los herede-ros o sucesores o por el cesionario a quien la ley o el contrato de tra-bajo o de prestación de servicios determine que pertenezca latitularidad (art. 6, par. 2). El parágrafo 3 del mismo artículo 6 prevéla posibilidad de realización conjunta de la invención o modelo deutilidad por dos o más personas. En este caso, la patente podrá sersolicitada por todas estas personas o por cualquiera de ellas, mediantenombramiento y cualificación de las demás. Es patentable, en los tér-minos del artículo 8ª de dicha ley, la invención que cumpla con losrequisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.

La Ley Nº 9.276/96 excluye del dominio de las patentes, entreotros, aquello que fuere contrario a la moral, a las buenas costum-bres y a la seguridad, el orden y la salud públicos (art. 18, I); los des-cubrimientos, teorías científicas y métodos matemáticos (art. 10, I);las concepciones puramente abstractas (art. 10, II); los esquemas, pla-nos, principios o métodos comerciales, contables, financieros, educa-tivos, publicitarios, de sorteo y de fiscalización (art. 10, III); las obrasliterarias, arquitectónicas, artísticas y científicas o cualquier creaciónestética (art. 10, IV); los programas de computador en sí (art. 10, V);la presentación de informaciones (art. 10, VI); las reglas de juego (art.10, VII); las técnicas operatorias o quirúrgicas y métodos terapéuti-cos o de diagnóstico para aplicación en el cuerpo humano o animal(art. 10, VIII), y todo o parte de los seres vivos naturales y materia-



les biológicos encontrados en la naturaleza, aunque estén aisladosde ella, incluso el genoma o germoplasma de cualquier ser vivo na-tural y los procesos biológicos naturales (art. 10, IX).

Aunque excluya todos o parte de los seres vivos, la actual ley depropiedad industrial admite patentes de microorganismos transgé-nicos que cumplan con los tres requisitos de patentabilidad (nove-dad, actividad inventiva y aplicación industrial) y que no sean unsimple descubrimiento (art. 18, III). En ese sentido, se excluye laposibilidad de patentar los seres vivos (animales y plantas) y losmicroorganismos en la forma en que fueren encontrados en la natu-raleza. Con todo, aunque se excluya la patente sobre el producto(seres vivos bajo cualquier forma y microorganismos en la formanatural), es posible patentar cualquier proceso biotecnológico, lo quees más usual.

Una vez son observadas las normas internacionales ratificadasinternamente, cada país tiene derecho a “legislar libremente enmateria de propiedad industrial, pudiendo, entre otras cosas, excluirel derecho de patentes en algunas áreas de tecnología, determinarel plazo de duración de las patentes, así como regular todos los deta-lles administrativos” (Del Nero 1998, 45). Con todo, durante la dis-cusión del proyecto de ley que dio origen a dicho texto legal (Proyectode Ley Nº 824/91)17 se observó una gran preocupación en el gobier-no brasilero por aprobar rápidamente el texto de la ley e incorporartodas las imposiciones del TRIPS. En lo que se refiere a las patentesde microorganismos, por ejemplo, el ministro de Relaciones Exterio-res Luiz Felipe Lampreia, en el periodo del debate legislativo, afirmóque “cualquier restricción adicional al patentamiento de microor-ganismos, no prevista en el TRIPS y que vaya a ser incorporada enla nueva ley de propiedad intelectual, podrá causar problemas futu-ros para Brasil en la Organización Mundial de Comercio” (Del Nero1998, 136).

La ampliación del término de vigencia de la patente de 15 a 20años también responde a lo que está contenido en el artículo 33 delTRIPS, que determina que el plazo para el usufructo de la patentede invención no debe ser inferior a 20 años. Como es sabido, la am-pliación del plazo de vigencia de las patentes de invención sólo man-

17 Este es el número que el Proyecto de Ley tenía en la Cámara de Diputados, Cámara deorigen. Cuando fue enviado al Senado, el proyecto recibió el Nº 115/93.



tiene y fortalece el monopolio y la dominación tecnológica por mástiempo, lo que beneficiará a los países que detentan la tecnología:

Por lo tanto, los términos del GATT/TRIPS, en cuanto a lavigencia del privilegio de patentes, tienen un objetivo ciertoy determinado: beneficiar a los países desarrollados, garan-tizando, cada vez más, su hegemonía tecnológica y científi-ca, por un lado, y reproduciendo sus patrones de desarrollo,en última instancia. Manteniendo ese contexto, los paísesen desarrollo, como Brasil, que necesariamente deben ob-servar ese plazo de vigencia, están internalizando en sus re-gulaciones domésticas sobre la materia las desventajas y ladependencia tecnológica internacionalmente concebida enel foro multilateral. (Del Nero 1998, 155)

Por lo tanto se puede decir que además de ignorar los debates queestaban siendo elaborados en la sociedad civil18, la regulación jurídi-ca de la propiedad intelectual fue efectuada bajo fuertes presionesde intereses internacionales, sin tener en cuenta los anhelos que sobreel tema tenía la clase empresarial nacional. Especialmente en lo quese refiere a la biodiversidad nacional, la regulación de la propiedadintelectual en Brasil abre la posibilidad de su apropiación por losdetentadores de la tecnología, de forma paulatina e institucionalizada.Por lo tanto, se puede decir que “la regulación de la propiedad inte-lectual ‘rasgó’ el texto constitucional, empaquetando la biodiversidaden un fardo, legitimando el ‘saqueo’ de ese patrimonio del país” (DelNero 1998, 273).

Ley de Protección de Cultivos

La Ley brasilera Nº 9.456, de 28 de abril de 1997 –también conocidacomo derecho del mejorador (esto es, quien cruza y “mejora” las es-pecies existentes), del descubridor, del “fitomejorador” o plant breeder’srights–, consagra la protección intelectual de cultivos y fue constituidaa partir del Proyecto de Ley Nº 1.457/96 para reglamentar las varieda-des vegetales. De acuerdo con el artículo 2º de la ley que se analiza,

la protección de los derechos relativos a la propiedad inte-lectual sobre cultivos se efectúa mediante la concesión delCertificado de Protección de Cultivo, considerado como bien

18 Principalmente en el ámbito del Foro por la Libertad del Uso del Conocimiento, que reunióincontables entidades de la sociedad civil involucradas con el tema de la propiedad intelec-tual. Según Del Nero, “toda la movilización de ese foro consistió en oponer resistencia os-tensible y participativa al Proyecto de Ley, principalmente a lo que dicen sus puntos cruciales(pipeline, patentamiento de microorganismos y fármacos, no exigencia de producción lo-cal, dilación del plazo de protección, entre otros aspectos)” (Del Nero 1998, 112).



mueble para todos los efectos legales y única forma de pro-tección de cultivos y de derecho que podrá obstar para lalibre utilización de plantas o de sus partes de reproduccióno de multiplicación vegetativa en el país”.

Al igual que las demás leyes que regulan temas relacionados conla biotecnología, también esta ley inicia sus primeros artículos enu-merando y definiendo nuevos conceptos. De tal forma, el artículo 3ºde la Ley Nº 9.456/97 define, entre otros, lo que es mejorador, des-criptor, margen mínimo, cultivo, linajes, híbrido, prueba de distin-guibilidad, homogeneidad y estabilidad (DHE), muestra viva, semilla,planta entera y complejo agroforestal19. Como “mejorador”, la leyconsidera a la persona física que obtiene, cultiva y establecedescriptores que la diferencian de las demás (art. 3, I). El “cultivo” esdefinido como la variedad de cualquier género o especie vegetal su-perior que sea claramente distinguible de otros cultivos conocidos pormargen mínimo de descriptores, por su denominación propia, que seahomogénea y estable en relación con los descriptores a través de ge-neraciones sucesivas y que sea de una especie pasible de uso por elcomplejo agroforestal, descrita en una publicación especializada dis-ponible y accesible al público, así como al linaje componente dehíbridos (art. 3, IV).

En líneas generales, la protección de cultivos es una modalidadde propiedad intelectual que proviene de la obtención de una nuevavariedad vegetal y que se materializa mediante la emisión de uncertificado de protección de cultivos por el Servicio Nacional de Re-gistro y Protección de Cultivos (SNRPC). Dentro de la normatividadmencionada, vale la pena resaltar la exigencia de la prueba dedistinguibilidad, homogeneidad y estabilidad (DHE), que sirve paracomprobar si el nuevo cultivo es esencialmente derivado, es decir, si sufrióuna modificación significativa como resultado del trabajo intelectual.De acuerdo con algunos autores, esta exigencia sería la garantía de

19 “Parece, por un lado, que la ley de cultivos intenta ser exhaustiva en sus definiciones bioló-gicas y, por otro lado, remite a otras reglamentaciones de los mismos conceptos en la víaadministrativa. En ese sentido, la posición de la ley es extremadamente regulacionista y, almismo tiempo, remite a los criterios al órgano administrativo competente para hacer másminuciosas sus definiciones (...). Una característica constante de la Ley 9.456/97 es la minu-cia de los conceptos relativos a los términos biológicos y relacionados con la biotecnologíavegetal. En el complejo de definiciones que permea esa ley, se instituye una marañainterdependiente de conceptos. Es decir, para la caracterización normativa del objeto detutela jurídica del cultivo prevista en el art. 4º de la Ley 9.456/97, es necesaria la utilizaciónde los dieciocho incisos del art. 3º que tienen como característica esencial la descripción deconceptos o categorías” (Del Nero 1998, 219-221).



que la ley no admite la protección de simples descubrimientos o de laplanta nativa integrante de la biodiversidad. En caso contrario,

la tutela jurídica de la protección de variedades vegetalesestaría completamente descaracterizada, así como labiodiversidad brasilera estaría sujeta a la apropiación porparte de empresas privadas que tienen en la biotecnologíavegetal su actividad primordial o colateral, o que constitui-ría una flagrante inconstitucionalidad, dado que el medioambiente es un bien de uso común del pueblo, en los térmi-nos de la Constitución Federal. (Del Nero 1998, 223)

La protección es asegurada al obtenedor del nuevo cultivo, quepuede ser una persona natural o jurídica (art.5º). En los casos en queel proceso de obtención fuera realizado por dos o más personas, encooperación, la solicitud de protección puede ser hecha en conjunto oaisladamente, a través de la calificación de cada una de las partesinvolucradas (art. 5º, par. 1º). No es pasible de protección el procesoconcebido por el obtenedor para conseguir el cultivo, sino únicamen-te el producto final, es decir, el material de reproducción o de multi-plicación vegetativa de la planta entera (art. 8º). De acuerdo con elartículo 9º, el derecho conferido al titular se refiere a la reproduccióncomercial en el territorio brasilero, y a la prohibición a terceros, du-rante el plazo de protección, de producir con fines comerciales o po-ner el cultivo a la venta.

La protección del cultivo tiene una duración de quince años, ex-ceptuando las cepas, los árboles frutales, los árboles forestales y losárboles ornamentales, y sus portainjertos, para los que la duraciónserá de dieciocho años. Después de ese plazo, el cultivo será de domi-nio público y ningún otro derecho podrá obstaculizar su libre utili-zación. En los términos de la ley, la solicitud de protección seráformalizada mediante requerimiento firmado por la persona natu-ral o jurídica que obtiene el cultivo, o por su representante, y proto-colizada ante el órgano competente (art. 13). Cuando se expida elCertificado de Protección de Cultivos, este deberá contener el núme-ro respectivo, nombre y nacionalidad del titular20o, si fuere el caso,

20 Patricia Aurelia del Nero destaca que la Ley hace una previsión expresa de dos sujetos: elmejorador y el titular del cultivo. De acuerdo con la autora, el artículo 38, en su parágrafo2, contempló la presunción de la titularidad a favor del empleador. “Es en ese sentido ycontexto donde se puede afirmar que tanto la Ley de Cultivos como la Ley de PropiedadIndustrial, además de expropiar a los trabajadores intelectuales, sustrayéndoles los respec-tivos derechos subjetivos que originariamente eran suyos, los transfiere al empleador (em-presa)” (Del Nero 1998, 237).



de su heredero, sucesor o cesionario, así como el plazo de duraciónde la protección (art. 20, § 2º).

Según el análisis de Del Nero, el sistema de cultivos presentaalgunas ventajas frente al mecanismo de funcionamiento de paten-te, tales como el derecho del agricultor (mientras en el sistema depatentes se exige al agricultor la licencia y el pago de regalías al ti-tular, en el derecho del mejorador, desde que sea para consumo pro-pio, el agricultor puede usar el cultivo protegido sin pagar ningunaremuneración al titular del material) y la libre utilización del culti-vo protegido (que no admite la incorporación del secreto comercial).En ese sentido, de acuerdo con dicha autora, “la forma de protecciónconcedida a los cultivos, por medio del registro de la propiedad inte-lectual del titular, es flexible y se opone a la forma rígida y mono-polística propia del sistema de patentes”21. Brasil, al sancionar la Leyde Cultivos, hace cumplir una de las exigencias del TRIPS, “en rela-ción con la protección de variedad de plantas por patentes o por sis-tema especial” (Chamas 2000, 95).

Medida provisional sobre el acceso al patrimonio genéticoy al conocimiento tradicional asociado

En Brasil, la reglamentación del Convenio sobre Diversidad Biológi-ca (CDB) venía siendo debatida desde hace algunos años en el ám-bito de la sociedad civil. Esas discusiones fueron en gran parteimpulsadas por el Proyecto de Ley Nº 306/95, elaborado por la en-tonces senadora (y actual ministra del Medio Ambiente) Marina Sil-va y que estuvo en trámite hace algunos años en el CongresoNacional22. Dentro de las varias proposiciones, el proyecto de ley pre-veía instrumentos de protección de los derechos intelectuales colecti-

21 “Eso equivale a decir que, si el sistema de patentes fuera aplicado a las especies vegetales, nose le permitirá a los agricultores y a la investigación (así como a su desarrollo) el acceso a loscultivos patentados, a no ser onerosamente (esto es, mediante el pago de regalías), y, cuan-do sea el caso, la exploración económica puede ser obstaculizada por el titular de la paten-te, pues este posee el derecho subjetivo de exploración, garantizado por la patente, y quees oponible erga omnes, en el caso de que no exista licencia expresamente concedida porel respectivo titular” (Del Nero 1998, 215).

22 Antes de eso, la entonces senadora Marina Silva, posesionada en la legislatura iniciada enfebrero de 1995, ya había presentado dos enmiendas al Proyecto de Ley Nº 115/93 (quediscutía la ley de patentes), referidas a la repartición equitativa de los derechos de patenterelativos al uso de los conocimientos de las comunidades locales y poblaciones indígenas.Las dos enmiendas fueron rechazadas. Posteriormente, cuando se discutió la ley sobre cul-tivos, la senadora decidió presentar un proyecto de ley sobre el acceso a los recursosgenéticos, “con la intención de proveer una legislación amplia sobre esa materia, capaz portanto de sanear los eventuales defectos de los demás textos pertinentes” (Arcanjo 1997, 291).



vos de las comunidades que detentan el conocimiento tradicionalutilizado por las empresas de biotecnología. No obstante, como lorelata Juliana Santilli,

mientras distintos sectores del gobierno y de la sociedad civildiscutían la formulación de propuestas legislativas tenien-do en mente la implementación del Convenio de DiversidadBiológica, el Poder Ejecutivo simplemente “atropelló” elproceso legislativo, y dictó la Medida Provisional regulandola materia, con disposiciones claramente inconstitucionales(…). La Medida Provisional fue promulgada con premura porel gobierno para “legitimar” el acuerdo firmado entre laorganización social Bioamazônia y la multinacional NovartisPharma, el 29/05/2000, que prevé el envío de 10 mil bacte-rias y hongos de la Amazonia a dicho laboratorio suizo. Laorganización social Bioamazônia fue creada por el propio go-bierno federal para coordinar la implantación del Progra-ma Brasilero de Ecología Molecular para el Uso Sosteniblede la Biodiversidad de la Amazonia (Probem). Frente a la reper-cusión negativa del acuerdo, el gobierno decidió promulgaruna Medida Provisional que regulase, aunque casuística-mente, el acceso a los recursos genéticos y a los conocimien-tos tradicionales asociados a la biodiversidad. La MedidaProvisional contiene una serie de inconstitucionalidades,violando en varias disposiciones derechos adquiridos de lascomunidades indígenas y tradicionales. (Santilli 2000)23

La Medida Provisional Nº 2052, de 30 de junio de 2000 –reeditadaen distintas ocasiones y que actualmente se encuentra en sudecimosexta edición, bajo el Nº 2186-16/2001–, reglamenta el incisoII del parágrafo 1º y el parágrafo 4º del artículo 225 de la Constitu-ción, mencionados en el numeral anterior, y los artículos 1, 8 j, 10 c,15 y 16 del Convenio sobre Diversidad Biológica, también analiza-dos con anterioridad. Dicha Medida reglamenta el acceso al patri-monio genético, la protección y acceso al conocimiento tradicionalasociado, la repartición de beneficios y el acceso a la tecnología y latransferencia de tecnología para su conservación y utilización. Pormucho tiempo, esa Medida Provisional constituyó, dentro del siste-

23 La Medida Provisional, acto de iniciativa del Presidente de la República, está prevista en laConstitución brasilera para aquellos casos de impor tancia y urgencia. Aunque sea un actocon un carácter limitado en el tiempo, el Poder Ejecutivo ha utilizado la estrategia de reedi-tar continuamente las medidas provisionales. “No fue distinto con la MP que regula el acce-so al patrimonio genético brasilero. La medida fue editada por primera vez en julio de 2000y sigue estando en vigor. Vale la pena anotar que el hecho de que una medida provisional trateun asunto permanentemente muestra la falta de voluntad política para abrir el debate y la faltade gobernabilidad frente a la materia” (Bensusan, en Lima 2003, 11).



ma jurídico brasilero, el único instrumento regulatorio que trataespecíficamente el conocimiento tradicional y también el acceso a labiodiversidad. No obstante las inconstitucionalidades24que permearontodo el texto legislativo desde su origen, para los límites de este tra-bajo se analizarán sólo los dos artículos más directamente relaciona-dos con el tema del conocimiento de las comunidades tradicionales.

En su artículo primero, la Medida provisional delimita los dere-chos, obligaciones y bienes sobre los que recaerá la disposiciónregulatoria de su texto, a saber: I) el acceso al componente del patri-monio genético existente en el territorio nacional, en la plataformacontinental25 y en la zona económica exclusiva para fines de investi-gación científica, desarrollo tecnológico o bioprospección26; II) el ac-ceso al conocimiento tradicional asociado al patrimonio genético,relevante para la conservación de la diversidad biológica, para laintegridad del patrimonio genético del país y para la utilización desus componentes; III) la repartición justa y equitativa de los benefi-cios derivados de la exploración del componente del patrimoniogenético y del conocimiento tradicional asociado; y IV) el acceso a latecnología y transferencia de tecnología para la conservación y lautilización de la diversidad biológica.

En lo que se refiere al acceso al componente del patrimoniogenético para fines de investigación científica, desarrollo tecnológicoo bioprospección, de acuerdo con el parágrafo 1o. de este artículo, suregulación por la Medida Provisional se hace sin perjuicio de los de-rechos de propiedad material o inmaterial que afecten el componen-te del patrimonio genético accedido o sobre el lugar de su ocurrencia.

24 El 14 de agosto de 2000, la Confederación Nacional de los Trabajadores de la Agricultura(Contag), asesorada por el Instituto Socioambiental, presentó una acción directa de incons-titucionalidad al STF contra la referida Medida Provisional.

25 El parágrafo 2º de este artículo 1º dispone que el acceso al componente del patrimoniogenético existente en la plataforma continental observará lo dispuesto en la Ley Nº 8.617,del 4 de enero de 1993.

26 El término “bioprospección”, entendido como la exploración de recursos genéticos y bioquí-micos de valor comercial, es la metáfora que se toma prestada de las nociones de prospec-ción de oro y de petróleo. Para Shiva, “aunque la biodiversidad se haya transformadorápidamente en el oro y en el petróleo verde de las industrias farmacéuticas y de labiotecnología, sugiriendo que el uso y el valor de la biodiversidad residen en el prospector,ésta es, en verdad, conservada por las comunidades locales. Además, esa metáfora sugiereque, antes de la prospección, el recurso yace enterrado, desconocido, no usado y despro-visto de valor (...). La metáfora de la bioprospección esconde, de esa manera, el uso ante-rior, el conocimiento y los derechos asociados a la biodiversidad. Los sistemas económicosalternativos desaparecen y el prospector occidental es proyectado como la única fuentepara los usos médicos y agrícolas de la biodiversidad. Una vez eliminadas las alternativas, losmonopolios bajo la forma de DPI parecen naturales” (Shiva 2001, 99).



En ese sentido, a pesar de que regule el acceso al componente gené-tico, el sustrato en que éste se encuentra aún estará regulado por losderechos de propiedad aplicables. Respecto a los recursos fitogenéticos,como vimos, se aplica desde 1997 la protección de cultivos.

En consonancia con el derecho soberano de los Estados sobre susrecursos biológicos, garantizados en la Convención sobre DiversidadBiológica, la Medida Provisional establece que el acceso al patrimo-nio genético existente en el país solamente será realizado medianteautorización de la Unión, y su uso, comercialización y aprovecha-miento para cualquier propósito será sometido a fiscalización, restric-ciones y repartición de beneficios en los términos y en las condicionesestablecidas en esta Medida Provisional y en su reglamentación.

El artículo 4º de la MP dispone que se preserva el intercambio yla difusión del componente del patrimonio genético y del conocimientotradicional asociado practicado entre sí por comunidades indígenasy comunidades locales para su propio beneficio y basados en la prác-tica consuetudinaria, no obstante sin aclarar el mecanismo por me-dio del cual se producirá tal protección. Al igual que el CDB y lasdemás disposiciones normativas relacionadas con la biotecnología, laMP destina un capítulo a las “definiciones”. Así, en su artículo 7º de-termina el sentido de los términos “patrimonio genético”, “acceso alpatrimonio genético”27, “acceso al conocimiento tradicional”28, “accesoa la tecnología y transferencia de tecnología”29, “bioprospección”30,“Contrato de Utilización del Patrimonio Genético y de Repartición deBeneficios”31, entre otros.

27 IV. acceso al patrimonio genético: obtención de la muestra del componente del patrimoniogenético para fines de investigación científica, desarrollo tecnológico o bioprospección,con miras a su aplicación industrial o de otra naturaleza;

28 V. acceso al conocimiento tradicional asociado: obtención de información sobre conoci-miento o práctica individual o colectiva, asociada al patrimonio genético, de la comunidadindígena o de la comunidad local, para fines de investigación científica, desarrollo tecnoló-gico o bioprospección, con miras a su aplicación industrial o de otra naturaleza;

29 VI. acceso a la tecnología y transferencia de tecnología: acción que tenga como objetivo elacceso, el desarrollo y la transferencia de tecnología para la conservación y la utilización dela diversidad biológica o la tecnología desarrollada a partir de la muestra del componentedel patrimonio genético o del conocimiento tradicional asociado;

30 VII. bioprospección: actividad exploratoria que busca identificar el componente del patri-monio genético y la información sobre el conocimiento tradicional asociado, con potencialde uso comercial;

31 XIII. Contrato de Utilización del Patrimonio Genético y de Repartición de Beneficios: instru-mento jurídico multilateral, que califica las partes, el objeto y las condiciones de acceso y deentrega del componente del patrimonio genético y del conocimiento tradicional asociado,así como las condiciones para la repartición de beneficios;



Para los propósitos de este trabajo, vale la pena resaltar las defi-niciones contempladas en el artículo 7º, en sus incisos I, II y III, de“patrimonio genético”, “conocimiento tradicional asociado” y “comu-nidades locales”. Según el texto de la Medida Provisional, “patrimo-nio genético” es la información de origen genético contenida enmuestras de todo o de parte del espécimen vegetal, hongo, microbioo animal, en la forma de moléculas y substancias provenientes delmetabolismo de estos seres vivos y de extractos obtenidos de estos or-ganismos vivos o muertos, encontrados en condiciones in situ, inclu-so domesticados, o conservados en colecciones ex situ , siempre ycuando sean recogidas en condiciones in situ en el territorio nacio-nal, en la plataforma continental o en la zona económica exclusiva.

Laymert señala que una definición como esa reduce toda labiodiversidad a su dimensión molecular, como un stock de informa-ciones. Para el autor,

tal reducción evoca el comentario de Bernard Edelman so-bre la forma como la Corte Suprema de Justicia estadouni-dense proyectó el modelo de invención industrial sobre labacteria: allá, como aquí, hay una ausencia total de la nociónde ser vivo, y por otro lado la materia es entendida exclusi-vamente como materia prima, como medio para una trans-formación biotecnológica. (Santos s/d, 14)32

Como vimos, la relación indisociable entre el conocimiento tradi-cional y el recurso genético existente en las tierras indígenas o decomunidades locales es propia de la cultura de las comunidades tra-dicionales. No obstante, toda la regulación normativa sobre el acce-so actúa en el sentido contrario: el de la disociación del conocimientoen relación con el recurso. La Medida Provisional considera como“conocimiento tradicional asociado”, la “información o práctica indi-vidual o colectiva de la comunidad indígena o de la comunidad local,con valor real o potencial, asociada al patrimonio genético”. LaymertGarcia dos Santos, analizando el Proyecto de Ley del Ejecutivo (cuya

32 En el mismo sentido, Shiva señala que la “ingeniería genética nos está llevando a unreduccionismo de segundo orden, no sólo porque los organismos sean vistos aisladamentedel medio ambiente, sino porque los genes son vistos aisladamente del organismo como untodo. La doctrina de la biología molecular está modelada en la mecánica clásica. El dogmacentral es la culminación del pensamiento reduccionista (…). El reduccionismo en la biologíano fue un accidente, sino un paradigma cuidadosamente planeado (…). La unión de lasmetas cognitivas y sociales en la biología reduccionista tiene un fuerte vínculo histórico conla eugénica (…). El reduccionismo fue escogido como el paradigma preferido para el con-trol económico y político de la diversidad de la naturaleza y de la sociedad. (...) [Su fragilidadteórica y explicativa] es compensada por su poder ideológico” (Shiva 2001, 52).



definición del conocimiento tradicional se repite en la Medida Provi-sional), afirma que “la mayor violencia contra el reconocimiento delderecho de los pueblos indígenas y de las comunidades tradicionalesal conocimiento asociado con los recursos genéticos es la definiciónmisma”, que está concebida “como si el saber de esos pueblos pudieseser traducido en unidades discretas, en bits de información, sin de-jar de ser conocimiento tradicional. Como si tal definición no fuese,en sí misma, un intento de apropiación predatorio de una cultura aotra” (Santos s/d., 18).

Un análisis inicial de estos conceptos muestra desde luego su ca-rácter eminentemente utilitarista. Así, las definiciones extraídas dela Medida Provisional demuestran y refuerzan una concepción esen-cialmente antropocéntrica de la naturaleza, en la que no se conside-ra que tenga valor en sí misma, sino únicamente en función de suutilidad (Correal, en Flórez 1998, 213).

A partir de esta visión utilitarista se está construyendo la nociónde una “función social de la naturaleza”, basada en la idea de que lanaturaleza desempeña un papel importante dentro del ámbito pro-ductivo de un país y, por esa razón, necesita recursos para su con-servación y utilización. De acuerdo con esa forma de pensamiento sepodría concluir que los seres vivos distintos del hombre no tienenderecho a existir, sino en la medida en que resulten útiles al hombrey a la sociedad. Con eso, los Estados estarían obligados a conservar-los o protegerlos sólo cuando cumplan con esta condición (Correal,en Flórez 1998, 213). En el inciso III del artículo 7º, la Medida Pro-visional establece que la “comunidad local” es el “grupo humano, in-cluyendo los remanentes de comunidades de quilombos, distinto porsus condiciones culturales, que se organiza, tradicionalmente, por ge-neraciones sucesivas y costumbres propias, y que conserva sus insti-tuciones sociales y económicas”.

Resulta de mayor interés para los propósitos de este texto el capí-tulo III de la Medida Provisional, destinado a la “protección del co-nocimiento tradicional asociado”. Francisco Arcanjo, al analizar elProyecto de Ley Nº 306/95, afirma que el capítulo que se refiere a laprotección de los conocimientos de las comunidades locales y pobla-ciones indígenas tal vez sea el que tenga una mayor dificultad téc-nica y política para su elaboración (Arcanjo 1997, 302). Dicho capítuloIII de la MP se inicia con el artículo 8º, que establece que la protec-ción se dará en caso de utilización y explotación ilícita y otras accio-



nes lesivas o no autorizadas por el Consejo de Gestión33 o por unainstitución acreditada. Aunque el parágrafo 1º del artículo 8º de laMedida Provisional establece que “el Estado reconoce el derecho delas comunidades indígenas y de las comunidades locales a decidirsobre el uso de sus conocimientos tradicionales asociados al patrimo-nio genético del país, en los términos de esta Medida Provisional yde su reglamentación”, inmediatamente después, en el parágrafo 2º,determina que “el conocimiento tradicional asociado al patrimoniogenético de que trata esta Medida Provisional integra el patrimoniocultural brasilero y podrá ser objeto de registro catastral, de acuerdocon lo que disponga el Consejo de Gestión o la legislación específica”.

El parágrafo 3º de este mismo artículo establece que “la protec-ción otorgada por esta Medida Provisional no podrá ser interpretadapara impedir la preservación, la utilización y el desarrollo del cono-cimiento tradicional de la comunidad indígena o comunidad local”.Por otro lado determina, en su parágrafo 4º que “la protección ahorainstituida no afectará, perjudicará o limitará los derechos relativos ala propiedad intelectual”. En ese sentido se observa una postura os-cilante y muchas veces contradictoria dentro del texto de la MP. Aveces proclama el derecho de las comunidades sobre sus saberes tra-dicionales, y otras veces establece que ese conocimiento integra elpatrimonio cultural brasilero, pudiendo incluso ser objeto de regis-tro catastral. En un parágrafo propugna por la protección del cono-cimiento tradicional, y en el siguiente asegura los derechos a lapropiedad intelectual.

Los derechos de las comunidades tradicionales, que como vimosson diferenciadas entre comunidades indígenas y comunidades lo-cales, están delimitados en el artículo 9º de la MP. En este sentido, aaquellas comunidades que crean, desarrollan, poseen o conservan elconocimiento tradicional asociado al patrimonio genético se les ga-rantiza el derecho de: (i) que se indique el origen del acceso al cono-cimiento tradicional en todas las publicaciones, utilizaciones,exploraciones y divulgaciones; (ii) impedir que terceros no autoriza-dos utilicen, realicen pruebas, investigaciones o exploten, divulguen,transmitan o retransmitan datos o informaciones que integren o cons-

33 El artículo 10 de la MP crea el Consejo de Gestión del Patrimonio Genético, de carácterdeliberativo y normativo, compuesto por representantes de órganos y entidades de laAdministración Pública Federal que tienen competencias sobre las distintas acciones de lasque trata esta Medida Provisional, y es presidido por el representante del Ministerio delMedio Ambiente.



tituyan el conocimiento tradicional asociado; (iii) percibir beneficiospor la explotación económica realizada por terceros, directa o indi-rectamente, del conocimiento tradicional asociado, cuyos derechos sonde su titularidad, según los términos de la Medida Provisional.

El parágrafo único del artículo 9º dispone que “cualquier conoci-miento tradicional asociado al patrimonio genético podrá ser de titu-laridad de la comunidad, aunque sólo un individuo, miembro de esacomunidad, posea ese conocimiento”. En este sentido, la Medida Pro-visional marca con el hierro de la “titularidad” la relación de las co-munidades con sus saberes. Además de las disposiciones normativasprevistas en el capítulo sobre la protección del conocimiento tradicio-nal asociado, cabe mencionar otras disposiciones que permiten com-prender la tónica de la Medida Provisional.

En el capítulo V, que se refiere al acceso y a la entrega del com-ponente del patrimonio genético, llama la atención el contenido delos artículos 1634 y 17. Aunque el parágrafo 1º del artículo 16 esta-blezca que al final de la recolección de la muestra y de la informa-ción, el responsable debe firmar conjuntamente con el titular del áreaaccedida una declaración que contenga un listado del material reco-gido, el parágrafo siguiente permite, aunque excepcionalmente, quela lista sea firmada sólo por el responsable de la expedición, “en loscasos en que el titular del área o su representante no fuera identifi-cado o localizado”.

Los parágrafos 4º y 5º del artículo 16 establecen la previsión deun Contrato de Utilización del Patrimonio Genético y de Reparticiónde Beneficios para regular el acceso al patrimonio genético o al cono-cimiento tradicional asociado que tenga perspectiva de uso comer-cial o al que le sea identificado posteriormente un potencial usoeconómico. El parágrafo 9º del artículo 16 establece que la autoriza-ción del acceso y de la entrega del componente del patrimoniogenético35 se producirá tras el consentimiento previo (i) de la comuni-dad indígena involucrada, escuchando al órgano indigenista oficial,

34 Art. 16. El acceso al componente del patrimonio genético existen te en condiciones in situen el territorio nacional, en la plataforma continental y en la zona económica exclusiva, y alconocimiento tradicional asociado se realizará mediante la recolección de la muestra y de lainformación, respectivamente, y solamente será autorizado a la institución nacional, públi-ca o privada que ejerza actividades de investigación y desarrolle áreas biológicas y afines,mediante autorización previa, en la forma señalada por esta Medida Provisional.

35 De acuerdo con los ar tículos 10 y 15 de la MP, la autorización de acceso y entrega de lamuestra del componente del patrimonio genético es competencia del Consejo de Gestióno de la unidad ejecutora que ejercerá la función de secretaría ejecutiva del Consejo.



cuando el acceso se produzca en tierra indígena; (ii) del órgano com-petente, cuando el acceso se produzca en área protegida; (iii) del ti-tular del área privada, cuando el acceso se produzca en ella; (iv) delConsejo de Defensa Nacional, cuando el acceso se realice en un áreaindispensable para la seguridad nacional; (v) de la autoridad marí-tima, cuando el acceso se realice en aguas jurisdiccionales brasileras,en la plataforma continental y en la zona económica exclusiva. Enlos casos de daños o perjuicios, siempre y cuando sean debidamentecomprobados, causados por el titular de la autorización de acceso y en-trega, éste debe resarcir al titular del área, en los términos del parágra-fo 10 del artículo 16. Esa concepción reparacionista refuerza una lógicaperversa que pretende financiar la conservación de la biodiversidad conun pequeño porcentaje de los lucros generados por su aniquilación.Con eso se legitima la destrucción, sin cuestionarse si ésta puede ser,de alguna forma, efectivamente compensada (Shiva 2001, 105).

Una de las disposiciones que tal vez suscite mayor polémica es laque contiene el artículo 17 de la Medida Provisional. Así, se estable-ce que cuando se trate de un interés público importante, el ingreso aun área pública o privada para tener acceso a la muestra de compo-nente del patrimonio genético no necesitará contar con el consenti-miento previo de sus titulares. Buscando atenuar la arbitrariedadde tal intromisión, la MP garantiza a los “titulares” de esas áreas larepartición de los beneficios resultantes de la explotación económi-ca, en la forma determinada por los artículos 24 y 25 y el derecho aser informados previamente (art. 17, par. 1º). Cuando se trata de unterritorio indígena, la Medida Provisional establece, casi irónicamente,que se debe cumplir la Constitución Federal, en su artículo 231, pa-rágrafo 6º. Vale la pena destacar que la caracterización del “interéspúblico importante”, así dicho, está a cargo única y exclusivamentedel recientemente creado Consejo de Gestión, vinculado al Ministe-rio del Medio Ambiente.

En lo que se refiere a la “repartición de beneficios”, la MP dedicael capítulo VII, artículos 24 a 29, a tratar la materia. El artículo 24dispone:

Art. 24. Los beneficios resultantes de la exploración económi-ca del producto o proceso desarrollado a partir de la muestradel componente del patrimonio genético y del conocimientotradicional asociado, obtenidos por una institución nacionalo una institución con sede en el exterior, serán repartidos,de forma justa y equitativa, entre las partes contratantes,



de acuerdo con lo que disponga el reglamento o la legisla-ción pertinente.

Parágrafo único. A la Unión, cuando no fuere parte del Con-trato de Utilización del Patrimonio Genético y de Reparti-ción de Beneficios, le será asegurada, en lo que corresponda,la participación en los beneficios a los que se refiere esteartículo.

De esta manera, la intervención sobre la naturaleza, la biopros-pección y la explotación económica de la biodiversidad y de los saberesde las comunidades tradicionales son reguladas por medio de la tri-vial solución patrimonialista de la “participación en los beneficios” yde la “indemnización”, en el caso en que se comprueben los daños queresulten de dichas actividades. De acuerdo con el artículo 25 de laMP, los beneficios provenientes de la explotación económica del pro-ducto o proceso, desarrollado a partir de la muestra del patrimoniogenético o del conocimiento tradicional asociado, podrán consistir,entre otros, en: (i) división de ganancias; (ii) pago de regalías; (iii) acce-so y transferencia de tecnologías; (iv) licenciamiento, libre de tributos,de productos y procesos; y (v) capacitación de recursos humanos.

Para la celebración del Contrato de Utilización del PatrimonioGenético y de Repartición de Beneficios, según el artículo 27, debe-rán estar indicadas y cualificadas las partes contratantes, que son,de un lado, el propietario del área pública o privada, o el represen-tante de la comunidad indígena y del órgano indigenista oficial, o elrepresentante de la comunidad local y, de otro, la institución nacio-nal autorizada para realizar el acceso y la institución destinataria.Además del objeto, término de duración, rescisión, sanciones, el Con-trato de Utilización del Patrimonio Genético y de Repartición de Be-neficios debe contener necesariamente un mecanismo de reparticiónjusta y equitativa de los beneficios (art. 28, III) y el derecho de pro-piedad intelectual (art. 28, V).

De la simple lectura de los artículos 28 y 29 es posible notar quela comprensión y la aceptación de los derechos de naturaleza colecti-va todavía tienen una fuerte resistencia. Anteriormente fue demos-trado que el sistema jurídico occidental moderno está basado en unalógica individualista, solo admitiendo recientemente (y como unaexcepción) algunos derechos de dimensión colectiva y titularidaddifusa. Aun así, aquellos entes que no son individuos, ni configuranel Estado –como las asociaciones, los sindicatos y los partidos políti-cos– sólo pueden ejercer los derechos colectivos y difusos, si tienen



36 Para explicar la conformación individualista del derecho y del Estado, Marés, de formamagnífica, narra la historia de Garabombo. Este personaje de la novela Historia deGarabombo, O Invisible: Balada 2, de Manuel Scorza, es un líder de los indígenas del altipla-no peruano que era atacado por la extraña dolencia de la invisibilidad, todas las veces quebuscaba reivindicar pacíficamente en las reparticiones públicas el reconocimiento de sucomunidad. Solamente cuando la comunidad se organizó y reivindicó sus derechos confirmeza, poniendo en práctica actos de rebeldía, Garabombo “inmediatamente fue curado,se hizo visible, y entonces fue perseguido por agitador y violador de las leyes, acabandopreso y muerto”.

37 Art. 30. Se considera como una infracción administrativa contra el patrimonio genético ocontra el conocimiento tradicional asociado toda acción u omisión que viole las normas deesta Medida Provisional y las demás disposiciones legales pertinentes.

38 De acuerdo con el parágrafo 4º de este artículo, la multa será determinada por la autoridadcompetente, de acuerdo con la gravedad de la infracción, pudiendo variar entre R$ 200,00(doscientos reales) y R$ 100.000,00 (cien mil reales), cuando se trate de personas na turales.Según el parágrafo 5º, si la infracción fuera cometida por una persona jurídica, o con suconcurso, la multa será de R$ 10.000,00 (diez mil reales) a R$ 50.000.000,00 (cincuentamillones de reales), establecida por la autoridad competente, de acuerdo con la gravedadde la infracción. Como lo dispone el parágrafo 6º, en caso de reincidencia, la multa seráaplicada por dos.

como intermediario la figura de un titular, o de una persona jurídi-ca, de conformación individualista.

Por esa razón, según Marés, los derechos colectivos hoy todavíason invisibles:

Cada vez que son propuestos o reivindicados, se descalificasu sujeto: el pueblo indígena, cuando reivindica un derechocolectivo, debe hacerlo como persona jurídica, sólo puedeentenderse que el MST (Movimiento de los Trabajadores SinTierra) reivindica derechos individuales a la propiedad delotes de tierra. Precisamente por eso al Poder Judicial leresulta extremadamente difícil entender o acatar el dere-cho colectivo reivindicado e, invariablemente, autoriza des-alojos colectivos de las tierras, garantizando el derechoindividual del propietario. Siendo así, en el universo del su-jeto individual, todo lo que sea colectivo es estatal, omitidoo invisible. (Souza 1998, 169)36

Al interior de la lógica occidental moderna yace la dificultad casiinsuperable para los juristas de concebir una organización social queprescinda o que por lo menos no esté directamente insertada en elentramado estatal. Dentro de las sanciones administrativas previs-tas37, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales que se apliquen,se destacan entre otras la multa38; la aprehensión de las muestras decomponentes del patrimonio genético y de los instrumentos utiliza-dos en la recolección o en el procesamiento o de los productos obteni-dos a partir de información sobre el conocimiento tradicional asociado;la aprehensión de los productos derivados de la muestra del compo-



nente del patrimonio genético o del conocimiento tradicional asocia-do, y la suspensión de la venta del producto derivado de la muestradel componente del patrimonio genético o del conocimiento tradicio-nal asociado y su aprehensión. La destinación de las muestras, delos productos e instrumentos aprehendidos será definida por el Con-sejo de Gestión.

En el capítulo de las disposiciones finales, el artículo 31 de laMedida Provisional establece que la concesión del derecho de propie-dad industrial por los órganos competentes, sobre el proceso o pro-ducto obtenido a partir de la muestra del componente del patrimoniogenético, queda condicionada al cumplimiento de esta Medida Provi-sional, debiendo el solicitante informar el origen del material genético ydel conocimiento tradicional asociado, cuando fuera el caso.

El 29 de septiembre de 2001, el gobierno brasilero promulgó elDecreto Nº 3945/2001, que establece la composición del Consejo deGestión del Patrimonio Genético y reglamenta otros aspectos de laMedida Provisional. Según el artículo 3º de dicho Decreto, le compe-te al Consejo de Gestión del Patrimonio Genético, entre otras funcio-nes: coordinar la implementación de políticas para la gestión delpatrimonio genético; establecer criterios para las autorizaciones deacceso y de entrega y criterios para la creación de una base de datospara el registro de información sobre el conocimiento tradicional aso-ciado; deliberar sobre la autorización del acceso al conocimiento tra-dicional asociado, por medio del consentimiento del titular. El Decretono prevé la participación de representantes de la sociedad civil y delas comunidades tradicionales dentro del Consejo de Gestión.

En 2002 fue publicado otro Decreto de la Presidencia de la Re-pública, con el Nº 4.284, de 26 de junio de 2002, que crea el Progra-ma Brasilero de Ecología Molecular para el Uso Sostenible de laBiodiversidad de la Amazonia (Probem). Este Programa, constituidoen el ámbito del Ministerio del Medio Ambiente, tiene como objeti-vos: I. fomentar la explotación económica de la biodiversidad de laAmazonia brasilera de forma sostenible, respetando las directricesdel Convenio sobre la Diversidad Biológica; II. promover la implan-tación de polos de bioindustrias en la Región Amazónica; III. esti-mular el crecimiento de la competitividad de las empresas regionalesde biotecnología y de los bioproductos en el mercado nacional e in-ternacional; IV. estimular la capacitación tecnológica de las empre-sas regionales en biotecnología y desarrollo de bioproductos; V. el



avance tecnológico de los centros de excelencia en investigación ydesarrollo de la biotecnología instalados en la región; VI. implantary asegurar el funcionamiento de estructuras de laboratorios y la ca-pacitación técnica y científica en las áreas de bioprospección,biotecnología y constitución de bioindustrias; VII. promover la incor-poración de las poblaciones tradicionales de la Amazonia Legalbrasilera en el proceso productivo y en la bioprospección; VIII. velarpor el establecimiento de mecanismos para la justa repartición debeneficios generados por el uso económico de la biodiversidad; IX.promover la ampliación de canales de comercialización de biopro-ductos, y X. articular canales de financiación.

Igualmente publicado en el 2002, el Decreto Nº 4.339, del 22 deagosto de 2002, estableció principios y directrices para la imple-mentación de la Política Nacional de Biodiversidad. La Política Na-cional de Biodiversidad, de acuerdo con el Decreto que la establece,tiene como objetivo general la promoción, de manera integral, de laconservación de la biodiversidad y de la utilización sostenible de suscomponentes, así como la repartición justa y equitativa de los bene-ficios derivados de la utilización de los recursos genéticos, de los com-ponentes del patrimonio genético y de los conocimientos tradicionalesasociados a esos recursos. Dentro de los principios rectores, el Decre-to destaca: XII. la conservación de la diversidad cultural nacional esimportante para la pluralidad de valores en la sociedad en relacióncon la biodiversidad, dado que los pueblos indígenas, los quilombosy las demás comunidades locales desempeñan un papel importanteen la conservación y en la utilización sostenible de la biodiversidadbrasilera; XIII. las acciones relacionadas con el acceso al conocimientotradicional asociado a la biodiversidad deberán transcurrir con elconsentimiento previo e informado de los pueblos indígenas, de losquilombos y de las demás comunidades locales.

Además, uno de los siete componentes (ejes temáticos) de la Polí-tica Nacional de la Biodiversidad se refiere al “acceso a los RecursosGenéticos y a los Conocimientos Tradicionales Asociados y la Repar-tición de beneficios”.

Dentro de las directrices de este componente se destaca el esta-blecimiento de un sistema controlado de acceso y de repartición jus-ta y equitativa de los beneficios que provienen de la utilización derecursos genéticos y de los componentes del patrimonio genético, quepromueva la agregación de valor mediante la investigación científi-ca y el desarrollo tecnológico y que contribuya a la conservación y



utilización sostenible de la biodiversidad (14.1), y el desarrollo demecanismos que aseguren la protección y la repartición justa y equi-tativa de los beneficios derivados del uso del conocimiento, innova-ciones y prácticas de los pueblos indígenas, quilombos y las demáscomunidades locales, que sean relevantes para la conservación y lautilización sostenible de la biodiversidad (14.2).

Como objetivos específicos de este eje temático, consagrados en elDecreto, se establecen entre otros: establecer e implementar un régimenlegal sui géneris de protección a los derechos intelectuales colectivosrelativos a la biodiversidad de los pueblos indígenas, quilombos y otrascomunidades locales, que cuente con una participación amplia de estascomunidades y pueblos (14.2.1); establecer e implementar instrumen-tos económicos y un régimen jurídico específico que posibiliten larepartición justa y equitativa de los beneficios derivados del acceso alos conocimientos tradicionales asociados, con la compensación eco-nómica y de otro tipo para los detentadores de los conocimientos tra-dicionales asociados a la biodiversidad, de acuerdo con las demandasdefinidas por éstos y preservando sus valores culturales (14.2.2);desarrollar e implementar mecanismos sui géneris de protección alconocimiento tradicional y de repartición justa y equitativa de bene-ficios para los pueblos indígenas, quilombos y otras comunidadeslocales detentadoras de conocimientos asociados a la biodiversidad,con la participación de éstos y preservando sus intereses y valores(14.2.5); establecer iniciativas con miras a la gestión y al controlparticipativo de los pueblos indígenas, quilombos y otras comunida-des locales en la identificación y en el registro catastral, cuando co-rresponda, de los conocimientos tradicionales, innovaciones yprácticas asociadas a la utilización de los componentes de labiodiversidad (14.2.6); asegurar el reconocimiento de los derechosintelectuales colectivos de los pueblos indígenas, quilombos y otrascomunidades locales, y la necesaria repartición de beneficios por eluso del conocimiento tradicional asociado a la biodiversidad en susterritorios (14.2.10).

Igualmente, en lo que se refiere a la regulación jurídica brasileramás reciente, durante el mandato del presidente Luiz Inácio Lulada Silva, se creó el Decreto Nº 4.703, de 21-05-2003, que regula elPrograma Nacional de la Diversidad Biológica (Pronabio) y la Comi-sión Nacional de la Biodiversidad. El Pronabio tiene como uno de susobjetivos principales la elaboración y la implementación de la Políti-ca Nacional de la Biodiversidad, con base en los principios y directri-



ces establecidos por el Decreto Nº 4.339, de 22 de agosto de 2002, através de la promoción de la cooperación con la sociedad civil para elconocimiento y la conservación de la diversidad biológica, la utiliza-ción sostenible de sus componentes y la repartición justa y equitati-va de los beneficios derivados de su utilización, de acuerdo con losprincipios y directrices del Convenio sobre Diversidad Biológica, dela Agenda 21, de la Agenda 21 brasilera y de la Política Nacional delMedio Ambiente.

En líneas generales, el anterior es el andamiaje jurídico que haservido como base para la regulación de los conocimientos tradicio-nales en Brasil. A pesar de la existencia de algunos avances recien-tes y de una preocupación creciente por ampliar la participación delas comunidades tradicionales en los foros de debate y ejecución de laspolíticas de biodiversidad, la mayor parte de los instrumentos legislati-vos se produjo de forma unilateral (por iniciativa del Poder Ejecutivo),y excluyendo las posibilidades efectivas de participación y control so-cial por parte de los detentadores de los conocimientos tradicionales.

La anotación hecha por Pedro Garcia Tariano enseña la dimen-sión del absurdo de esta perspectiva autoritaria y excluyente que hasido adoptada por los Estados: “lo que no me gusta es cómo son con-ducidas las cosas. No sé si la sociedad no indígena admitiría que losindígenas comenzaran a discutir el destino de la medicina del blan-co. Creo que es un gran irrespeto hacia las poblaciones indígenas”(Tariano, en Lima 2003, 118). Además, en el actual estado del deba-te de las políticas públicas sobre los conocimientos tradicionales, elproblema es aun más grave en la medida en que permitir el accesode la sociedad civil sólo para debatir las formas de ejecución de estaspolíticas, equivale a invitarla a un juego donde las reglas ya estánpreestablecidas. Y, una vez más, como en tantas ocasiones en la his-toria brasilera, a los principales interesados y destinatarios de laspolíticas les es reservado el limitado papel de legitimadores de pro-yectos preconcebidos. Cuando se ha elegido el juego y se han defini-do sus reglas, los jugadores son llamados para que didácticamente“aprendan” cómo se juega y para que emitan su consentimiento “pre-vio e informado” y así iniciar la partida. No obstante, como afirmaLaymert:

El problema no es explicar de la mejor manera posible –oser honesto con las poblaciones tradicionales o con los pue-blos indígenas– cuál es el problema. El problema no está enlas poblaciones tradicionales, ni tampoco en que su cultura



y su conocimiento sean inadecuados para este nivel técni-co-científico y para el marco legal que proviene de este ni-vel técnico-científico, el problema no está en los indígenas.El problema está en nosotros, es decir, en nuestra incapaci-dad para reconocer el valor de esta diferencia cultural nosólo para ellos, sino también para nosotros. Si no existe laposibilidad de reconocer ese valor y este conocimiento, ensu diferencia, evidentemente este conocimiento está con-denado a desaparecer, ya sea a través de las formas depredación conocidas, o a través de una predación que llamohigh tech , porque ella viene con todas esas “garantías” deconsentimiento previo informado –pero que, en realidad,hiere de muerte la esencia misma del conocimiento tradi-cional. (Santos, en Lima 2003, 96)

No se discute la necesidad de los esfuerzos de la sociedad civil or-ganizada y de los representantes de las comunidades tradicionalespara buscar intervenir en el proceso legislativo intentando conseguircambios significativos en los instrumentos legislativos creados, asícomo para reivindicar espacios en los órganos y consejos creados porlos gobiernos. No obstante, no se puede abandonar el cuestionamientocrítico y radical de los presupuestos político-ideológicos y de la natu-raleza de las instituciones y categorías que componen el andamiajejurídico de la apropiación de los conocimientos tradicionales. Dichospresupuestos, tales instituciones y categorías, en verdad, han sidopresentados como “dados” o como puntos irreversibles en el actualestadio de este debate.

Durante un seminario en el que se discutió específicamente eltema del “consentimiento previo e informado”, el profesor LaymertGarcia dos Santos explicitó este punto neurálgico:

Tengo la impresión de que tal y como están las cosas, noso-tros perdemos. Y diría que el énfasis del seminario en el con-sentimiento previo informado es un indicio de que yaperdimos, porque es como si nosotros reconociésemos queel marco de la discusión ya está dado; que el marco legal yaestá establecido de una vez, aunque sea por medio de unaMedida Provisional, y que tenemos que descubrir una for-ma para adecuar la mejor salida posible dentro de este marcodeterminado. Lo que es muy ruin y no protege el conoci-miento tradicional ni de los pueblos indígenas, ni de laspoblaciones tradicionales. El hecho de que la discusión seadesviada hacia el tema del consentimiento previo e infor-mado limita el debate a una discusión técnico-jurídica, cuan-do el marco jurídico-político todavía es un tema que deberíaser combatido y más discutido. (Santos, en Lima 2003, 95)



En este sentido, es aconsejable no perder de vista que la MedidaProvisional brasilera, su Decreto Reglamentario y otros instrumen-tos legales subyacentes buscan “resolver” el tema del acceso al cono-cimiento tradicional por medio del mecanismo mercantil de larepartición de los beneficios económicos, transformando, deliberada-mente, toda una gama de saberes en mercancías. De acuerdo con loque alerta Laymert Garcia dos Santos, la preocupación central “nopuede ser el tema de una compensación justa por la apropiación delconocimiento tradicional o del recurso asociado, sino más bien acep-tar que las comunidades tradicionales necesitan ser protegidas de latransformación de sus conocimientos y recursos en materia prima omercancía apropiable por terceros”39.

Esas opciones legislativas entienden el derecho de los pueblos asu cultura y a su conocimiento de manera, por lo menos, paradójicapues al mismo tiempo que lo reconoce, “su óptica puramente comer-cial parece concebir tal derecho colectivo sólo para cederlo y recibir acambio una compensación” (Santos s/d, 06). El derecho legisladobrasilero no se preocupó de proteger los elementos diferenciales deesas culturas y de nuestra biodiversidad, más allá de los principios ynormas constitucionales, y sólo se pronunció recientemente para re-gular el acceso, el uso y la circulación de parcelas de conocimientos,tomados como nuevas mercancías. Se puede decir, por lo tanto, quea la visión única de la tecnociencia occidental corresponde una estruc-tura jurídica monista. Es decir, “tanto la tecnología como las tenden-cias legales están orientadas hacia la monocultura y la uniformidad.Están basadas en el exterminio de las distintas opciones tecnológi-cas y de las formas pluralistas en que los pueblos se relacionan conla naturaleza y desarrollan sistemas de derechos y obligaciones”(Shiva 2001, 147). Por consiguiente, la determinación de cuáles de-rechos deberán ser protegidos y la manera en que esa protección debedarse parten de una elección autoritaria, que no obstante es oculta-da. Tal es la concepción monolítica que subyace a la gran mayoríade las regulaciones jurídicas aquí analizadas. Las formas de protec-ción de los derechos son construidas de acuerdo con parámetros nor-mativos y sistemas de regulación que pertenecen a una misma yúnica lógica: occidental, moderna y propietaria.

39 “Las comunidades tradicionales necesitan tener el derecho a mantener vivo otro conceptode innovación y otros sistemas de conocimiento que no sean reducibles al sistema técnico-científico ni al mercado” (Santos 1996, 06).


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CAPÍTULO 7

Temas inconclusos:Reflexiones para pensar el derechoentre lo propio y lo ajeno1

L as conclusiones definitivas no tienen lugar en este trabajo. Unapalabra final siempre resulta autoritaria, porque supone que no

hay nada más por decir. Sólo un derecho tomado como un sistemacerrado, abstracto y formal podría pretender presentar conclusionesdefinitivas, sin considerar el proceso diverso e intermitente de la vidae ignorando la riqueza del diálogo. En este sentido, lo que presenta-mos en el cierre de este trabajo de investigación, lejos de ser conside-raciones conclusivas y unilaterales, constituyen inquietudes que soncompartidas con miras al debate.

Con base en la perspectiva que orientó el presente trabajo, la nue-va situación jurídica que se crea a partir de la atribución de valoreconómico a determinados saberes de las comunidades tradicionalesconstituye un marco ejemplar para demostrar algunos mecanismosde funcionamiento propios del sistema jurídico occidental moderno.En primer lugar se mostró que el surgimiento de nuevas demandaseconómicas que exigen medidas jurídicas de regulación es traduci-do, en el campo del derecho, por medio de la “creación” de nuevos“bienes jurídicos”. Esto es lo que sucede con el conocimiento tradicio-nal asociado a la biodiversidad que, en virtud de su reciente valori-zación económica, ingresa en el mundo jurídico bajo el ropaje de “bienjurídico”. Este ingreso no es otra cosa que llevar la categoría “conoci-miento tradicional” al lenguaje jurídico conceptual, su consecuenteinclusión en las clasificaciones jurídicas existentes, en fin, su regu-

1 La expresión “entre lo propio y lo ajeno” es una paráfrasis del título del libro editado por laCoordinación de las Organizaciones Indígenas del Bosque Amazónico (Torres G. 1997).



lación de acuerdo con los modelos e instrumentos normativos esta-blecidos.

A su turno, la “creación” de nuevos bienes jurídicos exige la cons-titución de “nuevos sujetos de derecho”, y no al contrario. Así, sólo apartir del momento en que el conocimiento tradicional ingresa en elsistema jurídico como “bien”, se otorga el ropaje de “sujetos de dere-cho” a las comunidades tradicionales que poseen tal conocimiento.En lo que se refiere al conocimiento tradicional asociado a labiodiversidad, el mayor problema, como se vio, reside en el hecho deque los sujetos que poseen dicho “bien” (nuevos sujetos propietarios)están constituidos en colectividades (comunidades tradicionales) quehasta entonces ni siquiera existían para el sistema jurídico, es decir,no eran reconocidas en su dimensión colectiva. De la misma mane-ra, el modo de producción y la naturaleza del conocimiento tradicio-nal no encajan en los modelos-patrones de “bienes” del sistema jurídicooccidental e individualista.

Al contrario de lo que pretenden ser, los conceptos y las clasifica-ciones jurídicas son instrumentos construidos (por lo tanto artificia-les), arbitrarios, particulares e históricamente determinados. Lamodernidad, a través de sus categorías, pretende denominar el mundocon nombres propios, vestirlo con sus uniformes, aunque el figurínesté mal cortado y el ropaje sea estrecho. Pretendiendo de cierta for-ma mitigar esa inadecuación, en todos los campos del derecho se estáreconociendo la necesidad de una revisión conceptual que dé cuenta delas insuficiencias del modelo jurídico clásico que todavía está en vigor.

De acuerdo con lo demostrado, la calificación jurídica que se atri-buye a un hecho nuevo es una decisión con repercusiones extrema-damente importantes. Este proceso es descrito por Jean-ChristopherHonlet (Honlet, en Barboza 2001, 21), quien lo divide en dos eta-pas: (i) la primera etapa consiste en saber si el derecho positivo po-see una categoría que sea apta para recibir el hecho que debe sercualificado; (ii) la segunda etapa, de política jurídica, tiene en menteel régimen jurídico que la técnica propone, que no es sino un régi-men jurídico a falta de otro más adecuado. Según la profesora HeloisaHelena Barboza, “toda calificación retoma un acto fundamental devaloración, es decir, de dar el nombre, no porque se ‘parece’ con lacosa, sino el nombre que la cosa ‘merece’, o incluso que le conviene,no por la cosa en sí, sino por el destino al que se le quiere someter, envirtud de determinaciones fundamentalmente políticas” (Barboza


TEMAS INCONCLUSOS: REFLEXIONES PARA PENSAR EL DERECHO ENTRE LO PROPIO Y LO A JENO 195

2001, 21). La cuestión yace en saber “cómo se puede hacer un nuevoderecho con categorías antiguas”2.

Esta problemática se agrava si tenemos en cuenta que las cate-gorías jurídicas analizadas en este texto (sujeto, propiedad y bienes)están vinculadas umbilicalmente a un momento histórico delimita-do, a una concepción filosófica y económica específica, en fin, a unaracionalidad dada. De esta forma, los intentos bien intencionados detransformación –fundados en un esfuerzo de adaptación conceptualpara nuevas realidades– van a chocar, en un último análisis, con loslímites trazados por el origen individualista, liberal y cartesiano deestos conceptos. De acuerdo con Adorno, “forma parte de la actualsituación sin salida el hecho de que incluso el reformador más since-ro, que en un lenguaje desgastado recomienda la innovación, al asu-mir el aparato categorial prefabricado y la mala filosofía que se escondetras él, refuerza el poder de la realidad existente que pretendía que-brar” (Adorno y Horkheimer 1985, 14). En esta perspectiva, nos con-vertimos en rehenes, no sólo de un sistema, sino de su propio lenguaje,de su racionalidad propia.

A pesar de los ajustes y las reparaciones fraguados por los cam-bios políticos, económicos y sociales, casi la totalidad de la formaciónmoderna del derecho –fundada en categorías abstractas, conceptosy clasificaciones– permanece intacta. Así, además de revisar crítica-mente los conceptos jurídicos modernos, según Gediel, “se anunciany se pronuncian las cuestiones concretas de la sociedad, difícilmenteabsorbidas por normas y conceptos jurídicos y por postulados cientí-ficos, que vienen determinados por una visión del mundo que pre-tende ser universal y eterna” (Gediel 2000a, 4). Teniendo en cuentaestas consideraciones, se puede pensar que una aproximación críti-ca y plural al tema presupone la ampliación de los horizontes jurídi-cos, la revisión de estrategias, principalmente en lo que se refiere ala protección de las comunidades tradicionales y sus saberes.

Al mismo tiempo que se debe buscar una profundización teóricadirigida a encontrar mayores posibilidades de aplicación de marcos

2 De acuerdo con Heloisa Helena Barboza, “le corresponderá a la política jurídico-legislativadeterminar la calificación fundamental de los hechos bioéticos, armonizando sus elemen-tos peculiares con la categoría jurídica correspondiente, si la hubiera. Dicha calificación, contodo, no debe ser afrontada como un simple proceso técnico o político. Es necesario quese haga de tal manera que permita preservar los altos valores e intereses involucrados, peroprincipalmente teniendo como substrato la verdadera formación del pensamiento jurídico”(Barboza 2001, 33).



jurídicos y legislativos favorables, se deben enfrentar los temas defondo, mirando los derechos culturales desde una perspectiva distin-ta, que ofrezca una alternativa nueva frente a los sistemas de pro-piedad intelectual. De acuerdo con Diana Pombo, “debemos otorgarlemayor importancia al estudio de nuevas perspectivas conceptualesy jurídicas desde las cuales podamos emprender una iniciativa quecumpla con el objetivo de defender nuestros derechos a la vida, a laautonomía y a la diversidad” (Pombo, en Flórez 1998, 83)3. Segúneste razonamiento, la comprensión y la denuncia de las deficienciasde la modernidad no representan una apuesta por el escepticismo nila irracionalidad. Boaventura de Sousa Santos afirma que la carac-terización de la crisis del paradigma dominante trae dentro de símisma el paradigma emergente. Esa crisis, para el autor,

es antes el retrato de una familia intelectual numerosa einestable, pero también creativa y fascinante, en el momentoen que se despide, con cierto dolor, de los lugares concep-tuales, teóricos y epistemológicos, ancestrales e íntimos,pero que ya no resultan convincentes ni seguros, una des-pedida en busca de una vida mejor en camino de otros para-jes donde el optimismo sea más fundado y la racionalidadmás plural, y donde, finalmente, el conocimiento vuelva aser una aventura encantada. (Santos 2000, 74)

El objetivo de este libro no es la formulación de soluciones paraesa problemática. Tampoco se adopta ninguna de las concepcionesque subyacen a los sistemas de regulación y a los marcos normativosque fueron analizados en la última parte del trabajo. Tan sólo pre-tende describir críticamente el perfil jurídico que el derecho le da altema de la regulación del conocimiento de las comunidades tradicio-nales. Con base en el análisis esbozado, el cual desde luego se reco-noce como parcial, se hizo evidente la naturaleza diferenciada ycompleja de esas comunidades que el mundo occidental denomina“tradicionales”. La diferenciación y complejidad provienen, en granparte, de sus cosmovisiones propias que, por lo general, son radical-mente distintas de la racionalidad occidental moderna.

3 De acuerdo con la autora, en este aspecto son las autoridades tradicionales indígenas lasque han mostrado mayor claridad sobre la comprensión del papel del ser humano en elplaneta. También son estos grupos los que suministran los nuevos fundamentos conceptua-les, como la relación indisoluble entre territorio y cultura, y como consecuencia entrebiodiversidad y conocimiento; el respeto a la diferencia; el derecho a la vida y a la diversidad,entendidos como los valores substantivos de la existencia, y no como bienes que son ofre-cidos en el mercado.



Por esas y otras razones señaladas en el curso de este trabajo sepuede comprender que cualquier intento de regulación jurídica delconocimiento tradicional debería necesariamente tener en cuenta susespecificidades y la diversidad social, cultural y jurídica inherente alos pueblos y comunidades que detentan esos saberes.

Vandana Shiva propone que la diversidad, más que tolerada, debeser cultivada. Tal cultivo “implica la recuperación del derecho a laautoorganización por aquellos coaccionados a vivir bajo medidas im-puestas” (Shiva 2001, 145). En las palabras de Margarita Flórez,

el reconocimiento que se ha hecho de la autonomía de lospueblos indígenas, de las comunidades afroamericanastampoco ha bastado para proteger, en debida forma, sus de-rechos sobre los conocimientos e innovaciones que han de-sarrollado para adaptar y enriquecer el medio natural conel que han interactuado. Es importante anotar que existenotras regulaciones que complementan y afectan el desarro-llo de la diversidad cultural y estas normas incluyen losCódigos propios de las comunidades, su propio derecho in-terno. (Flórez 1998, 41)

Estudiando la forma como funcionan algunos sistemas jurídicosde comunidades tradicionales se podrían enumerar un conjunto mí-nimo de derechos que deberían ser reconocidos y garantizados por elderecho estatal, en nombre del pluralismo. Ellos son: la integralidadde los derechos; la indivisibilidad entre los recursos y el conocimien-to asociado a ellos; el carácter colectivo de sus derechos; la noprivatización de los seres vivos y del conocimiento tradicional; el de-recho a la objeción cultural4; el consentimiento previo e informado;la participación de las comunidades locales en la definición de políti-cas, medidas legislativas y administrativas; la garantía del respeto alos sistemas jurídicos de las comunidades locales, y una reconcep-tualización del término “beneficio”, que supere la dimensión pura-mente económica (Valencia, en Flórez 1998, 57).

Dentro del listado no exhaustivo de particularidades del conoci-miento tradicional esbozado anteriormente se destaca su carácter co-lectivo. Por esa razón, cualquier propuesta de regulación de los

4 En lo que se refiere al respeto al derecho interno de las comunidades, resulta de gran impor-tancia el derecho a la objeción cultural (también denominado “derecho a decir ‘no’ o aldisenso, entendido como la posibilidad que tienen los pueblos indígenas y las comunidadeslocales de oponerse al acceso a sus conocimientos y prácticas tradicionales o de restringirel acceso a ellos” (Flórez 1998, 40). Esto porque tales conocimientos hacen parte de unacosmovisión que trasciende la valoración individual.



derechos ligados a este conocimiento debe reconocer y proteger sudimensión colectiva. Además, el conocimiento tradicional está íntima-mente vinculado con la diversidad cultural y con la biodiversidad,dado que ninguno de esos aspectos puede ser disociado de él.

No se pueden perder de vista las particularidades de este conoci-miento5, que hacen inviable o por lo menos dificultan la aplicaciónpura y simple de modelos jurídicos creados con base en una concep-ción patrimonialista e individualista. Por eso es importante recono-cer y respetar la sociodiversidad, al igual que la jusdiversidad de lospueblos. Durante un seminario celebrado en Brasil, para discutir laprotección de los conocimientos tradicionales, Azelene Kaingang, in-dígena y presidente del Instituto Indígena Warã, preguntó:

¿Por qué tenemos que permanecer encajados en lo que yaexiste? ¿Por qué no crear mecanismos nuevos, partiendo delas respuestas que los pueblos indígenas tienen sobre elacceso y lo que ellos piensan sobre el acceso a los conoci-mientos tradicionales? (...) Somos una diversidad enormede pueblos y muchos de ellos preguntan ¿por qué tenemosque otorgar el acceso? ¿Tenemos que permitir el acceso mis-mo? (Kaingang, en Lima 2003, 115)

Para ello resulta imprescindible reconocer y valorar el derechointerno de estas comunidades y fomentar su participación en la dis-cusión y formulación de las normas estatales, con posibilidades rea-les de discutir su contenido e incluso cuestionar e intervenir en suspresupuestos. Un sistema de protección a los derechos de las comu-nidades tradicionales debe garantizar su derecho a ejercer un con-trol sobre todas las investigaciones que se efectúen en sus territorioso que utilicen sus costumbres, conocimientos tradicionales o folclorcomo elementos básicos para su estudio (Chávez, en Flórez 1998, 250).

En síntesis, se debe garantizar a las comunidades tradicionales,sean indígenas, afroamericanas o campesinas, no sólo el derecho asu saber propio, sino también el derecho al control de la destinaciónque se le da a estos saberes. Las comunidades tradicionales tienen elderecho a decidir acerca del desarrollo, la regeneración y la transmi-sión de sus conocimientos, así como sobre la forma de su organiza-ción social. Esa es una de las dimensiones de su autodeterminación.Es importante que se resalte que el derecho a la autodeterminación

5 En la Parte II, Capítulo 4, se destacaron, entre otras, la dimensión cultural, la naturalezaindivisible y compleja, la formación intergeneracional, el origen y finalidad colectivos, y elvalor inconmensurable de los saberes tradicionales.



no se opone a los Estados constituidos, sino que necesita de ellos. Así,tal vez sólo una política interna de respeto al derecho y a lacosmovisión de las comunidades tradicionales no sea suficiente, si noexiste de la misma forma un fortalecimiento de la posición de los paísesperiféricos frente a los países centrales. En la síntesis esclarecedoraformulada por Carlos Frederico Marés se entiende que

la lucha de los pueblos indígenas ha de ser mantener un Es-tado tan débil como para que no pueda impedirles realizarplenamente su cultura, religión y derecho, pero tan fuertecomo para ser capaz de reprimir a todos aquellos que vio-lenta o sutilmente pretendan impedirles realizar plenamentesu cultura, religión y derecho. (Souza 1998, 194)6

La autodeterminación y el pluralismo, para ser efectivos, presu-ponen el reconocimiento de la diferencia. Se trata, por lo tanto, dereconocer las diferentes formas de generar conocimiento, asumien-do que éste no es lineal ni rígido, sino integral y dinámico (Semillas1996, 05). La cuestión central está en reconocer que existe una di-versidad cultural, a la cual se vincula una jusdiversidad. Ambas debenser protegidas porque representan modelos alternativos de vida yconstrucción social (Flórez 1998, 39)7. En este sentido, la importan-cia de la preservación de los estilos de vida de estas comunidades noreside únicamente en los beneficios generados por la conservaciónde la biodiversidad, sino que los supera. Por esa razón, resulta impe-rioso comprender las diversas realidades y especificidades culturalesde estas comunidades que, al ser forzadas a interactuar bajo deter-minadas condiciones, pueden ser desnaturalizadas o destruidas.Como lo señala Flórez:

De lo que se trata es de admitir que a la diversidad biológi-ca corresponde una diversidad cultural y que ambas poseenentidades separadas; entonces, no es cuestión de adaptartipos jurídicos diseñados para realidades diferentes, sino de

6 Para Marés: “la cuestión que está pendiente, por lo tanto, es la siguiente: ¿puede un pueblotener derecho a la autodeterminación sin que desee constituirse en Estado? Desde el puntode vista del derecho internacional parece que no. Desde el punto de vista de cada pueblo,evidentemente sí, porque la opción de no constituirse en Estado y de vivir bajo otra orga-nización estatal es una manifestación de su autodeterminación. Más que eso, los pueblosque viven sin Estado, hoy, necesitan sólo de un Estado que los proteja del propio Estado, delas clases que tienen poder en el Estado de otros Estados. Esta es su paradoja” (Souza 1998,79-80).

7 De acuerdo con Marés, junto al reconocimiento de la sociodiversidad, también se debenreconocer integralmente los valores de cada pueblo, basados en la libertad de actuar deacuerdo con sus propias leyes. Que les sea reconocido su derecho y su jurisdicción. “Podría-mos denominar esto como jusdiversidad” (Souza 1998, 195).



realizar un esfuerzo a partir de los propios pueblos y comu-nidades, de sus propios órdenes jurídicos internos y de losdiversos instrumentos de derechos humanos y de derechoambiental de los órdenes internacional y nacional para en-contrar respuestas a los interrogantes que nos plantea elreconocimiento de la contribución de los pueblos indígenasy comunidades locales a la tarea de preservación del medionatural. (Flórez 1998, 39)

El tema de la autodeterminación de los pueblos, del pluralismo y delrespeto a las diferencias culturales resulta complejo cuando se tratade sociedades que no participan en (o no incorporan) los referentesoccidentales (eurocéntricos) y modernos. De acuerdo con Marés,

esta situación de falta de adecuación de los pueblos indíge-nas al sistema jurídico clásico capitalista o burgués o con-temporáneo, es también una demostración de la propiaincompletud del sistema. Y esta incompletud se produce, noporque se trate de pueblos que viven bajo una forma de so-ciedad no contemporánea, no burguesa ni tampoco capita-lista, sino porque conciben la vida y la sociedad de formadiferente, y por tener una cultura y una cosmovisión dife-rentes, relaciones diferentes y, evidentemente, un derechodiferente. (Souza 1998, 67)

Para explicar esa insuficiencia del modelo jurídico occidental, elprofesor Marés acude a una hermosa metáfora:

El intento de encuadrar el derecho de un pueblo indígenadentro del derecho estatal equivale a intentar guardar unbalón grande y plagado de colores dentro de un cajón estre-cho. Claro que es posible, quitándole, por ejemplo, todo elaire al balón, lo que desvirtuaría su forma esférica y des-naturalizaría los colores que lo embellecen, dejaría de serun balón, dejaría de ser derecho indígena. Por otro lado, sepodría dejar abierto el cajón, manteniendo el balón vivo ycolorido, pero entonces, con el cajón siempre abierto, el sis-tema se desfiguraría, y la funcionalidad de sus partes se veríacomprometida. Así, es imposible encuadrar dentro de un sis-tema de cajones, un sistema de balones inflados fluctuantes yllenos de color, pero es posible que ambos subsistan en el res-peto y la admiración mutua. (Souza 1998, 76)

No estamos en presencia sólo de diferencias puntuales y superfi-ciales sobre normas, costumbres y tradiciones; estamos frente aracionalidades radicalmente distintas. Es decir: se parte de alusio-nes antagónicas, que sólo tendrían la posibilidad de interactuar sifueran aptas y estuvieran dispuestas a dialogar. Hasta ahora, no obs-



tante, el sistema jurídico ha tratado este importante asunto bajo laforma de un persuasivo y elocuente monólogo. Esto ocurre porquelas formas, los mecanismos y los objetivos de esa relación ya estándados. Se parte, desde el principio, de una situación de desigualdadentre los diferentes interlocutores. Sólo uno habla, mientras el otrosimplemente calla.

Este libro no intenta brindar respuestas rápidas y acabadas. Aun-que en varios apartes se hayan presentado algunas críticas y opi-niones puntuales, éstas deben ser tomadas como reflejo de un fuertedeseo de transformación que se obstina en hacerse presente. Y tansólo confirman que no existen soluciones mágicas. Este trabajo par-te de la conciencia de que los cambios deseados no se hacen realidaden el solitario espacio de una reflexión académica. Si es posible pro-poner algo, que sea entonces el diálogo. No el diálogo monolítico delos “especialistas”, presos dentro de los límites estrechos del discursojurídico. Se necesita más. Una comunicación verdaderamenteinterdisciplinaria que rompa los cercos del derecho para buscar en laantropología, en la historia y en la filosofía sus primeros interlocutores.

Pero no sólo eso. Es necesario que fluya un diálogo de muchasvoces y colores. Un diálogo que transcienda y se libere incluso de laspropias disciplinas8. Más que un diálogo interdisciplinario, por tan-to, se necesita un debate franco y plural, que subvierta los conceptospara preservar la vida. Un diálogo sin disciplinas e indisciplinado quebusque en el Otro la medida de nuestra propia incompletud. Este esnuestro deseo.

8 Además de su sentido más común, las disciplinas son también sinónimos de los “látigos conque los frailes y devotos se azotan por penitencia o castigo” (Ferreira 1986, 595).


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COLECCIÓN EN CLAVE DE SUR

Editor: César A. Rodríguez Garavito

TÍTULOS PUBLICADOS

La internacionalización de las luchas por el poder.La competencia entre abogados y economistas por transformarlos Estados latinoamericanosYves Dezalay y Bryant Garth

La caída del Angelus Novus: Ensayos para una nueva teoría socialy una nueva práctica políticaBoaventura de Sousa Santos

Derecho y sociedad en América Latina:Un debate sobre los estudios jurídicos críticosMauricio García Villegas y César A. Rodríguez Garavito (eds.)

Introducción al pensamiento jurídico críticoAntonio Carlos Wolkmer

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La regulación jurídica del conocimiento tradicional:La conquista de los saberes

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El desarrollo futuro de América Latina:Neoliberalismo, clases sociales y transnacionalismoAlejandro Portes

Hacia un nuevo sentido común:Derecho, globalización y emancipaciónBoaventura de Sousa Santos

Feminismos de confrontación:Lecturas críticas sobre movimientos sociales,ONG y activismo transnacional en América LatinaSonia Álvarez (ed.)


la regulaciÓn jurÍdica del conocimiento …de acuerdo con una cosmovisión comunitaria y...

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