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La narrativaanglo-americanade la propiedad

Alejo Sison

INSTITUTO EMPRESA Y HUMANISMOU N I V E R S I D A D D E N A V A R R A

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Alejo Sison

L

A

NARRATIVA

ANGLO

-

AMERICANA

DE

LA

PROPIEDAD

©

Instituto Empresa y Humanismo

Universidad de NavarraISSN: 1139 - 8698

Depósito Legal: NA 638/87Edita: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, S. A.

Diseño y producción: ENLACE Comunicación Multimedia

CUADERNOS EMPRESA Y HUMANISMO

LA NARRATIVA ANGLO-AMERICANA DE LA PROPIEDAD

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qui sint sciunt,non ideo vero dicare desino.

pergrato animo


LA NARRATIVA ANGLO-AMERICANADE LA PROPIEDAD

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Nota Biográfica

Alejo José G. Sison es doctor en filosofía por la Universidad de Navarra(1990). Ha desempeñado su labor docente en la Facultad de Filosofía y Le-tras y en el IESE de esa misma Universidad, así como en la "University ofAsia & the Pacific" (Manila). Ha sido consultor de varias organizacionesprofesionales y empresas en materias de ética y cultura empresarial. En elcurso 1997-1998 fue Fulbright Senior Research Fellow y Visiting Scholar dela Harvard University. Es miembro de la "Ethics Officers Association" de losEE.UU. (Belmont, MA) y diplomado de su programa "Managing Ethics inOrganizations" (Center for Business Ethics, Bentley College, Waltham,MA). Es investigador, y en la actualidad, secretario del Instituto "Empresa yHumanismo" de la Universidad de Navarra. Trabaja en temas relacionadoscon la ética, la economía, la empresa y la política.



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Índice

I. Introducción........................................................................................... 7

II. La idea y la institución de la propiedad............................................ 121. Locke y el mito sobre el origen de la propiedad............................ 132. Blackstone: el derecho de propiedad como dominio despótico

y singular........................................................................................... 193. La propiedad en los Documentos Fundacionales ......................... 244. De la aldea agraria y artesanal a la ciudad comercial e

industrial........................................................................................... 275. Los derechos de propiedad: “desnaturalización” y

“desmaterialización” ........................................................................ 296. Propiedad privada

versus

utilidad pública....................................... 347. Del “

New Deal

” a los Movimientos Comunitarios ........................... 38

III. La propiedad en el Derecho Constitucional Norteamericano ........ 411. El ideal del “llanero solitario”.......................................................... 452. La promoción de la “justicia social”................................................ 473. Activismo judicial y el magistrado “

Robin Hood

” ............................. 504. “Una de cal, otra de arena”............................................................... 545.

¿Quo vadis

, Tribunal Supremo?......................................................... 57

IV. Conclusión: “En el telar de Penélope...” ............................................. 60


I. Introducción

Fukuyama (1992) se equivocó.La historia no terminó en 1989. Loúnico que ocurrió entonces fue elfin de la “guerra fría”. Aquel añotambién pudo señalar —por ex-tensión— el fin de las ideologías,generadoras del conflicto. Volvió aequivocarse Fukuyama cuando in-terpretó los sucesos del ‘89 comoel triunfo definitivo de la “demo-cracia liberal” en el universomundo. A partir de entonces, sólonos quedarían por resolver unospocos problemas técnicos, margi-nales, referentes a la creación deriqueza y a la distribución delbienestar. Supuestamente, todoslos ciudadanos del mundo ya sehabrían puesto de acuerdo en loesencial, o sea, en la opción por elrégimen político democrático-li-beral. Pero justo cuando el comu-nismo parecía extinguirse, apare-cieron otras amenazas, como elfundamentalismo islámico, el mo-vimiento de los Asian values, lasreivindicaciones étnicas, racialesy nacionalistas, etc. Hoy en día,ninguno supone un peligro seriopara la democracia liberal occi-dental, pero tampoco hay garan-tías de que no lleguen a serlo en

el futuro. La fuerza demográficajuega a su favor. Además, susadeptos se caracterizan por unaintransigencia, una firmeza depropósito tal, que no reparan enmedios —a veces, ni siquiera enla violencia— para alcanzar susobjetivos.

Cabría argumentar, para empe-zar, que el régimen democrático-liberal no se había consolidado losuficiente, ni siquiera en los paí-ses de América del Norte o Eu-ropa Occidental donde primero sehabía establecido. Había razonesaparte de las ideológicas —comolas geopolíticas, históricas, eco-nómicas y culturales señaladaspor Huntington (1996)— que loimpedían. No hay más que pensaren las tensiones económicas y co-merciales entre los EEUU (o sulonga manus, la Organización Mun-dial de Comercio) y Europa, entreAlemania y Francia en el seno dela Unión Europea, o entre los paí-ses integrantes del Acuerdo de Li-bre Comercio Norteamericano(NAFTA), para citar algunos ejem-plos notorios. Luego está la san-grienta y todavía inacabada seriede guerras balcánicas —Croacia,


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Bosnia-Herzegovina, Kosovo—que sirve de poderosísimo con-traejemplo a la supuesta unióneconómica y alianza política euro-peas. Sin llegar a estallar porahora en actos violentos, estántambién las relaciones cada vezmás tensas entre Grecia y Turquía,supuestos aliados dentro de laOTAN. Podrían citarse igual-mente las crisis —por el desem-pleo— del “estado de bienestar”europeo, y el desgarramiento—por el multiculturalismo— deltejido social norteamericano. Enel nivel de la teoría, a la democra-cia liberal y universalista le ha sa-lido al paso el comunitarismo y elrepublicanismo cívico (al que po-drían añadirse, los distintos na-cionalismos, el ecologismo, el fe-minismo, la “Tercera Vía”, etc.). Almismo tiempo, se libra una in-tensa batalla por la hegemonía enel propio terreno de la democracialiberal, entre la democracia dis-cursiva y la democracia procedi-mental, entre los “liberales-con-servadores” (republicanos, tories,demócrata-cristianos y afines) ylos “liberales-igualitaristas” (de-mócratas, laboristas, social-de-mócratas y asimilados). Al pare-cer, a la democracia liberal no le

faltan peligros y amenazas, nidesde fuera ni desde dentro.

En cuanto referencias de las re-laciones entre las naciones, lasideologías se han quedado obso-letas y casi irrelevantes. Si nofuera así, ¿cómo se podría expli-car el trato dispar, por parte de losEEUU, a China, “país favorecidopara el comercio”, y a Cuba, na-ción que languidece bajo un em-bargo cada vez más estrecho de-bido a la ley Helms-Burton? O¿cómo podría entenderse la exclu-sión persistente de Turquía de laUnión Europea, a pesar de sufirme adherencia a la OTAN? Masla función antes asignada a lasideologías sigue vigente. Necesi-tamos un modo somero de referir-nos al sistema económico, polí-tico y social de los países. Precisa-mos de unos términos no sólopara entender y comentar, sinotambién para formular nuestrasexpectativas respecto al curso his-tórico. Tales elementos serían im-prescindibles para lograr el con-trol o el dominio —si no real, almenos mental— de nuestra situa-ción. Este es el papel que ahoraviene a desempeñar —este es elnúcleo de mi propuesta— la insti-tución de la propiedad.


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El ocaso de las ideologías,junto con la liberalización de losmercados y el desarrollo de lastecnología informática, hancreado el ambiente propicio parala globalización. La globalizaciónapunta —teóricamente— al findel estado nacional, como conse-cuencia del fin de la “economíanacional”. En la medida en que elestado nacional deja de ser la uni-dad válida para el análisis econó-mico, también deja de serlo parael análisis y la acción políticos. Laeconomía se subleva, se eman-cipa de la política —sobre todo,de la política ideologizada de an-taño— y se erige en instancia úl-tima de apelación para los asun-tos humanos. (En realidad, la eco-nomía acaba por crear una polí-tica sui generis: no una política deideologías, sino una “política delmercado” totalitaria, como diríaWalzer (1983), por haber traspa-sado su esfera propia y haberseimpuesto a otra). La soberanía setraslada, en principio, del estadonacional, pasando por los merca-dos regionales o los mercados debloques, a un hipotético mercadoglobal único. Dejamos de ser ciu-dadanos —se dice— cada cual desu propia nación o país, para con-

vertirnos en agentes económicoscosmopolitas, productores o con-sumidores, vendedores o compra-dores, todos igualmente anóni-mos. Entonces ya no tendremosque atenernos a otras leyes, fuerade las del mercado y nuestras pre-ferencias individuales. Todas lascosas se habrán mercantilizado, ypor eso mismo, se habrán desli-gado de las maromas de sentidoque antes las ataban. Habrán aca-bado por entrar en la categoríaúnica, homogénea, de los “bienesde consumo”. Así, por fin experi-mentaremos —esta es la pro-mesa— una libertad máxima, inu-sitada y auténtica.

Mas ¿cómo quedaría el Africanegra sub-sahariana en todoesto? Y ¿cómo podría reconci-liarse esta teoría con las crisiseconómicas de México, a media-dos de los ‘90, y las de Japón y elSudeste Asiático, Rusia y Brasil, afinales de esta década?

Podría haber sido el escenarioperfecto para que se desarrollarael tan anhelado “diálogo libre dedominio”, individualmente y entretodos, sin excluir a ninguno. Larealidad, sin embargo, ha sidobien distinta. En todo el mundose ha impuesto como modelo,


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querámoslo o no, reconozcá-moslo o no, el régimen norteame-ricano de vida, de Hollywood y laCNN. Aquí es dónde ha ido a pa-rar, por ahora, la globalización: ala “americanización”. Es la difu-sión por todas partes de un pa-trón de sociedad configurado notanto por una ideología —el pue-blo norteamericano se siente rea-cio a la misma noción— como porun concepto particularísimo de lapropiedad. En los EEUU, la pro-piedad es la piedra angular nosólo de la economía, sino tam-bién del derecho, de la moral e in-cluso de la religión; es la clave debóveda de la sociedad entera.

Nuestra hipótesis de trabajo,por tanto, es la siguiente: para en-tender la peculiar fisonomía deuna sociedad globalizada, hacia lacual parece que nos dirigimosinexorablemente, hay que esfor-zarse primero por comprendercómo es la sociedad norteameri-cana actual. Por eso escribimoseste relato de cómo los norteame-ricanos de hoy han llegado a con-cebir la institución de la propie-dad, porque sobre ella han cons-truido su sociedad.

Durante el curso ‘97-’98, tuve lafortuna de estar como Fulbright Se-

nior Research Fellow en la Universi-dad de Harvard, en Cambridge,Massachussets, justo al otro ladodel río Charles desde Boston, lacapital del estado. Dos caracterís-ticas de esta institución me llama-ron fuertemente la atención apoco de llegar: primero, el patri-monio de la universidad, que poraquél entonces ascendía a más de11 mil millones de dólares, y se-gundo, la carencia de una suertede “orientación fundamental sus-tantiva” entre la gente que allí es-tudia, enseña o investiga. Porabundar un poco más en este se-gundo rasgo, el único sitio dondese mencionaba la (palabra) “ver-dad” fue en el escudo de Harvard.Jamás la oí en ninguna de las cla-ses o sesiones a las que asistí. Y siadmitimos el supuesto de que nohay verdad sin Dios, resulta que aDios sólo se lo encontraba uno deforma negativa, en la expresiónpopular “the ungodly Harvard”. (Estedecir se atribuye a Cotton Mather,antiguo miembro de la corpora-ción universitaria harvardiana. Se-gún la tradición, Mather, disgus-tado por el ambiente antirreli-gioso de Harvard en pleno s. XVII,se marchó a la ciudad de New Ha-ven, Connecticut, para fundar la


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universidad de Yale). Claro quesaltaba a la vista la MemorialChurch, con su torre blanca y es-belta, rematada por una veletadorada. (Esta iglesia está justo enfrente de otro “templo”, el del sa-ber, la biblioteca Widener, que al-berga más de 7 millones de volú-menes). Pero me parece, sincera-mente, que tampoco podría unoencontrar a Dios allí; sobre tododesde que su capellán mayor —ti-tular de la cátedra Plummer deMoral Cristiana y homosexualconfeso— dio el “visto bueno”para que se celebraran en estaiglesia los “matrimonios” entregays y entre lesbianas.

Al airear tímidamente estasperplejidades con los veteranosdel lugar, en busca de algún con-sejo, o por lo menos, de unas pa-labras de aliento, recibí los si-guientes comentarios: “Harvard esdemasiado grande, para que in-tentes abarcarlo en tan pocotiempo.” “Harvard Square no esCambridge, ni Cambridge el restodel estado...” (O sea, que no debe-ría tomar la parte —el estado deMassachussetts, la región deNueva Inglaterra, la Costa Este,etc.— por el todo del país). “Nogeneralices. Son cosas de la ‘Re-

pública Popular de Cambridge’,del ‘Kremlin junto al río Char-les...’”. Frecuenté las clases de losherederos intelectuales de Rawlsy las de sus interlocutores, parti-cipé en varias conferencias y se-minarios, leí multitud de libros yensayos, pero ninguno me sirviópara salir del desconcierto. La dis-cusión de casos, tanto en la facul-tad de derecho como en la es-cuela de negocios, acrecentó to-davía más mi confusión.

Así estaban las cosas cuandocomencé a asistir a la asignaturade la profesora Mary Ann Glendonsobre “Property Law” (“derecho dela propiedad”) en el cuatrimestrede primavera. Experta en DerechoConstitucional Comparado de losEstados Unidos y de Europa Occi-dental (Glendon, et. al., 1994), conun interés particular por la de-fensa de los derechos humanos(Glendon, 1991), de la familia y dela mujer (Glendon, 1987; 1989), ypor la ética profesional jurídica(Glendon, 1994), Glendon —asíme pareció— creía en las cosasque enseñaba. No le importabasignificarse, incluso cuando losvientos de la opinión y de las cos-tumbres dominantes soplabancontrarios. Su asignatura trataba


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de los procedimientos y mecanis-mos para la “creación”, la institu-ción y la transferencia de la pro-piedad en el derecho norteameri-cano. En concreto, se hablaba delcontrol, el dominio y la explota-ción de la propiedad según losusos norteamericanos. Se estu-diaban estas costumbres tal comoestaban recogidas en las senten-cias de los jueces y en los estatu-tos del gobierno, en el triple nivellocal, estatal y federal. Se exami-naban las leyes y costumbres refe-rentes a la propiedad a la luz de laevolución de las ideas económi-cas, políticas y éticas en la socie-dad norteamericana. Las clasesde Glendon ofrecían una atalayaprivilegiada para contemplar laactualidad norteamericana, ydesde allí apunto estas observa-

ciones y formulo estas propuestasinterpretativas (cfr. Glendon, et.al., 1995).

En cierto sentido, por tanto,Glendon es la autora principal deeste relato acerca de la instituciónde la propiedad en la sociedadnorteamericana. La selección delas fuentes y de los textos secun-darios, su ordenación, las líneasmaestras de su interpretación, elplanteamiento de las cuestioneseconómico-políticas y éticas, etc.se deben fundamentalmente aella. Casi podría decirse que mehe limitado a trazar el contextoimprescindible y realzar las impli-caciones de este pensamientopara un público continental-euro-peo.

II. La idea y la institución de la propiedad en laexperiencia anglo-americana

He identificado tres hilos con-ductores principales, estrecha-mente ligados entre sí, en la na-rrativa anglo-americana de la pro-piedad. El primero representa eltránsito de un “estado de natura-leza” a un “estado político”. El se-

gundo traza el movimiento, tam-bién idealizado o paradigmático,de una sociedad aldeana y agra-ria, pasando por una sociedad ur-bana e industrial, a una sociedadglobal e informatizada. El tercerosigue los distintos períodos de la


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historia positiva de la nación nor-teamericana: la colonización ma-yoritariamente inglesa, la inde-pendencia y la consolidación conlos “padres fundadores”, la indus-trialización y la expansión hacialos territorios del oeste, la Depre-sión y el New Deal, la amenaza dela “guerra fría” y el momento ac-tual en el que Estados Unidos selevanta en solitario como super-potencia mundial.

1. Locke y el mito sobre el origen de la propiedad

La fuente para la primera histo-ria es The Second Treatise of Civil Go-vernment (1988) de John Locke. Esimportante señalar esta fuente,para diferenciar la experiencianorteamericana de las experien-cias de otras naciones, influidaspor versiones del “estado de natu-raleza” que derivan de Hobbes ode Rousseau. Locke basaba su re-lato en dos proposiciones funda-mentales (cap. V, nº 25): la pri-mera, que Dios creó el mundo, yla segunda, que Dios dio elmundo a todos los hombres encomún. Locke daba por supuestoque todos los hombres conocíanambas proposiciones, o al menos,que podían conocerlas con facili-

dad. Concretamente, uno podríaconocer estas verdades, o biencomo dato revelado por la fe, obien como exigencia de la razónnatural.

Con la palabra “hombre”, Lockeno pensaba en cualquier ser hu-mano en general. Pensaba másbien en un varón, mayor de edad,contemporáneo suyo, inglés,“cristiano” (o sea, protestante, enlugar de católico) y con holguraeconómica suficiente para ha-berse permitido un mínimo deeducación (el cultivador de un pe-queño campo, por ejemplo, o eldueño de un modesto estableci-miento). Sólo un ser humano así—cuyo prototipo era el gentle-man— podría participar con voz ypensamiento propios en la vidapolítica. La palabra “hombre”, en-tonces, tenía un sentido muy res-tringido, que se refería a los queeran como Locke y que podíancompartir con él las tesis de un li-beralismo burgués y parlamenta-rista.

Locke afirmaba que todos loshombres, por el hecho de habernacido, tenían derecho a su pro-pia conservación. La superviven-cia no hubiera sido posible si loshombres no hubieran tenido ac-


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ceso a la comida y a la bebidaofrecida por la propia naturaleza.Por tanto, a Locke no le preocu-paba el problema del origen delmundo, ni de quién fuera su autor.La pregunta a la que pretendíaresponder era cómo algunos indi-viduos podían haberse apropiadode la tierra sin contar con el con-sentimiento de los demás, puestoque Dios la había dado a todos encomún. La tierra, en un principio,disponible para todos, ¿cómo ycuándo pasó a ser “propiedad pri-vada” de algunos individuos?

Entonces es cuando Locke in-troduce el artificio de un mítico“estado de naturaleza”, en el que“todo era de todos”. Esta situa-ción originaria se interrumpió tanpronto alguien sintió necesidad yse sirvió la comida, la bebida, elvestido o el cobijo naturalmentedisponibles (cap. V, nº 26), para loque fue necesario antes “ocupar”o “tomar posesión” de un trozo dela naturaleza, excluyendo a los de-más de dicha parte. Obrando deesa forma, el hombre no infringíaningún edicto divino, porqueDios, que le dio la tierra, dispusoque usara de ella de acuerdo consu razón y según su necesidad.Así, más bien, era como se cum-

plía con el mandato divino. Enefecto, Dios había dado la tierra atodos, pero no quería que su re-galo quedase en balde. La tierraera especialmente para los dili-gentes y laboriosos, porque losholgazanes y discutidores la des-perdiciaban. La propiedad apare-ció por primera vez cuando elhombre encontró en la naturalezaalgo que le servía de alimento ovestido. El hombre no necesitabamás títulos de propiedad para esetrozo natural que el hecho de ha-berlo ocupado o poseído, comopaso previo para su uso o con-sumo, como le exigía la supervi-vencia.

Aparte de lo que el hombre en-contraba en la naturaleza para sa-tisfacer sus necesidades básicas,también podía reclamar en pro-piedad —según Locke— su pro-pia “persona” (cap. V, nº 27). Sobrela propia “persona” de uno nadieexcepto uno mismo, tenía dere-cho. Esto significa que la condi-ción natural del hombre es la li-bertad, y no la esclavitud, porquecada cual es su propio dueño osoberano. Al mismo tiempo, se in-dicaba el límite al derecho quecada cual tiene sobre su propiapersona y cuerpo. Puesto que na-


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die se da la vida a sí mismo, nadietampoco puede disponer de suvida, entregándola a otro en es-clavitud (cap. IV, nº 23). Locke pro-bablemente fue el primer pensa-dor para quien “persona” signifi-caba también “propiedad”, apartede “sujeto propietario” o “dueñode propiedad”, como común-mente se pensaba.

Por ser cada uno dueño de supropia persona, cada cual eratambién dueño de su trabajo y deaquello que, por medio de éste,sacaba de la naturaleza (cap. V, nº27). Estos derechos eran, paraLocke, incuestionables e intangi-bles. El hombre adquiría, al traba-jar la tierra, títulos de dominio yde propiedad sobre ella. El tra-bajo servía para aumentar y mejo-rar el patrimonio natural de la hu-manidad. Se podría pensar, porejemplo, en la diferencia de rendi-mientos entre un campo que sehabía vallado, arado, sembrado,regado y abonado, y otro similar,que no se hubiera cultivado.

El trabajo no sólo daba títulode propiedad, sino que tambiéncreaba la mayor parte del valor delas cosas (cap. V, nº 40-43). Lascosas valían, en un primer mo-mento, según su utilidad para sa-

tisfacer las necesidades huma-nas; después valían, sobre todo,por la cantidad de trabajo inver-tido en su producción. Grandesextensiones de tierra no serviríanpara nada sin hombres que lastrabajasen. Los hombres, con sutrabajo, creaban mayor valor y ri-queza que la tierra sola, espontá-neamente y sin ayuda humana.Por eso decía Locke que era prefe-rible ser jornalero en Inglaterraque reyezuelo en América; la faltade tierras en Inglaterra en compa-ración con América se compensa-ría, en términos de valor y riqueza,con una mayor población trabaja-dora.

En resumen, en el “estado denaturaleza” eran objetos de pro-piedad las cosas que los primeroshombres necesitaban para la su-pervivencia (cosas producidas es-pontáneamente por la tierra), supropio cuerpo o persona, el tra-bajo que realizaban y el rendi-miento de este trabajo. Al apro-piarse individualmente de estascosas, los primeros hombres nocometían hurto ni robo algunocontra el patrimonio común origi-nario de la humanidad. No nece-sitaban pedir el permiso o el con-sentimiento de los demás antes


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de reclamar para sí estos bienes.De otra forma, se hubieranmuerto de inanición, a pesar de laabundancia que había en la natu-raleza.

Sin embargo, incluso en el “es-tado natural” ya existían limitacio-nes a la propiedad. Locke se habíareferido, en concreto, a dos condi-ciones para la “justa” acumulaciónde propiedades. Según la primera,cualquier hombre podría apro-piarse de cuanto quisiera, con talde que quedasen bienes en “canti-dades suficientes y de igual cali-dad” (enough and as good) (cap. V, nº27; 33) para los demás. La razónde esta precaución estaba en laradical igualdad entre todos loshombres. Una supuesta igualdadde necesidades daba lugar a otraigualdad semejante en los dere-chos a satisfacerlas. La segundacondición establecía el límite enlo que un hombre podía utilizarantes de que aquello pereciera ose corrumpiera (“waste” cap. V, nº37s; 46ss). Adueñarse de una can-tidad mayor supondría que uno yase había apropiado de lo que real-mente pertenecía a otro, porqueDios no podía haber hecho las co-sas así, inútilmente, para que seecharan a perder o para que se

despilfarrasen sin más. Si uno tu-viera algo de sobra, lo tendría queintercambiar con otro, a quien lefaltara, y así evitar el desperdicio.Mediante estas reglas sencillasparecía asegurarse una correspon-dencia ajustada entre, por unlado, las necesidades y los deseosde los hombres, y por otro, losmedios disponibles para satisfa-cer ambos.

El “estado natural” tenía la ven-taja de que los primeros hombres,sin ser “ricos”, lograban cubrir susnecesidades y vivir como iguales.Esta situación de igualdad em-pezó a cambiar con la invencióndel dinero. El dinero posibilitóque hombres individuales traspa-sasen los “límites naturales” de lapropiedad y acumulasen más delo que necesitaban. Únicamentetenían que cambiar los exceden-tes por lingotes de oro, que era laforma más primitiva de dinero. Eloro, como metal noble, tenía lacaracterística de poder guardarsedurante mucho tiempo sin des-componerse. Por medio de un“acuerdo voluntario y tácito” entrelos hombres, se atribuyó al oro unvalor distinto de su utilidad natu-ral para los menesteres de la vida.Se convirtió precisamente en “di-


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nero”, o sea, en valor de cambioconvencional y medida universal.Los hombres acordaron que unadeterminada cantidad de oro val-dría lo mismo, podría intercam-biarse, o podría utilizarse para ad-quirir, por ejemplo, un kilo degrano de trigo.

Por medio del dinero, algunoshombres se apropiaban de aque-llo que pertenecía a otros y queéstos necesitaban. Los más ha-cendosos convertían sus exceden-tes en dinero, y con ese dinerocompraban lo que era, en la situa-ción original, propiedad de los de-más. Si aumentaba la población yno se cultivaban más tierras, seproducía escasez. Tanto la des-igualdad de propiedades como laescasez eran resultados de una“injusticia”, porque algunos se ha-bían quedado con la propiedad deotros mediante el dinero. Masesta “injusticia” había sido libre-mente buscada y consentida, nosólo por los que habían trabajadomás para conseguir excedentes,sino también por los que habíanvendido su propiedad a cambiode dinero. Partiendo de tal situa-ción “injusta”, sería fácil imaginarcómo se desatarían y crecerían enespiral los sentimientos más viles

entre los hombres, la envidia, elrencor, la avaricia y el afán de vio-lencia o de venganza, etc. Se per-dería la convivencia pacífica origi-naria entre los hombres, altiempo que la propia superviven-cia y seguridad se tornarían pro-blemáticas.

Ciertamente, en el “estado na-tural” el hombre disfrutaba de unalibertad espontánea, se sentía se-ñor y dueño de su persona y pro-piedades, era igual a todos los de-más hombres y no estaba sujeto anadie (cap. IX, 123). Pero con laviolación de los “límites naturalesde la propiedad” mediante el di-nero, el hombre empezó a vivirbajo una amenaza constante deviolencia por parte de los demás.Esta circunstancia le imposibili-taba gozar serenamente de susbienes y propiedades. ¿Para quéservía, entonces, tener posesio-nes, si uno no podía aprovecharseo beneficiarse de ellas? La razónle instaría al individuo a entrar enun “pacto” junto con los demás,con el fin de proteger la vida, la li-bertad y la hacienda de cada uno.Locke designó con el nombre ge-nérico de “propiedad” al conjuntoformado por “vidas, libertades yhaciendas”, y “sociedad civil o po-


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lítica”, “gobierno” o “estado” al“pacto” en el que entraron indivi-dualmente los hombres. La finali-dad principal por la que los hom-bres dejaron la libertad del “es-tado natural” para someterse algobierno de un estado era la pro-tección de su “propiedad”, de sus“vidas, libertades y haciendas”(cap. IX, nº 123).

El estado contaba con los si-guientes mecanismos para la pro-tección de la propiedad (cap. IX,124ss). En primer lugar, había unaley positiva a la cual todos —enprincipio— prestaban su consen-timiento. En efecto, podía haberantes una “ley natural”, cognosci-ble —en teoría— por todos, masel prejuicio por el propio interés,junto con la ignorancia por la faltade estudio, la habían convertidoen algo inservible para la con-ducta diaria. En segundo lugar,contaba con una administraciónde justicia independiente, con fa-cultad de decidir sobre los pleitosy las contiendas entre los ciuda-danos. Y en tercer lugar, se habíainstituido un poder ejecutivo paraamparar tanto a la ley como a lajusticia. Estas medidas represen-taban una gran diferencia res-pecto al “estado natural”, donde

los individuos acostumbraban aejercer a la vez de juez y ejecutorde sus propias leyes y sentencias.En el estado político, por tanto, seestablecieron y se separaron, consus correspondientes funciones,los poderes legislativo, judicial yejecutivo.

Tras considerar todos estoscondicionamientos impuestos porel estado civil y político, cabríapreguntarse: ¿no habría perdidoel hombre la libertad? De ser estocierto, sería de verdad trágico,porque el hombre había entradoen este pacto político precisa-mente para salvaguardar su vida ysus libertades, para proteger su“propiedad”. La libertad y la pro-piedad tenían vidas paralelas: am-bas tenían su origen en el estadonatural y pre-político. Los hom-bres aceptaron el pacto social jus-tamente para dotar de seguridadtanto a la libertad como a la pro-piedad. Locke aclaró luego queaunque el hombre, al vivir en so-ciedad, perdiese la “libertad natu-ral” de hacer lo que quisiera, élhabía ganado a cambio la “liber-tad civil o política” (cap. IV, nº 22-23). Esta nueva libertad consistíaen no someterse a ninguna leyfuera de aquélla a la que se había


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prestado el propio consenti-miento, en no sujetarse a ningunavoluntad y poder arbitrarios. Seríala libertad de los hombres que vi-ven bajo un gobierno elegido yformado por ellos mismos, deacuerdo con una ley común, reco-nocida por todos. Más allá de loque esta ley prescribe, los hom-bres seguirían siendo libres, conuna “libertad natural”.

2. Blackstone: el derecho de propiedad como “dominio despótico y singular”

Para explicar la noción de pro-piedad operante entre los prime-ros colonos ingleses en Nortea-mérica, Glendon se sirve de losCommentaries on the Laws of England(1982) de William Blackstone.Blackstone fue el primer cátedrode Common Law en la Universidadde Oxford. Durante muchotiempo, su libro de los Commenta-ries (cuya primera edición era de1758) fue la única obra de referen-cia disponible para los colonoseuropeos en la administración dejusticia en los nuevos territoriosamericanos.

Los términos absolutos con losque Blackstone reviste el derechode propiedad son sobrecogedo-

res: “Nada hay que de modo tangeneral cautive la imaginación ycomprometa los afectos de loshombres como el derecho de pro-piedad; o ese dominio despótico ysingular que un hombre pueda re-clamar para sí y ejercer sobre lascosas externas del mundo, con laexclusión total del derecho decualquier otro individuo del uni-verso” (l. II, c. 1, nº 2). Alude al de-recho de propiedad como a “undominio despótico y singular”; esdecir, quien lo ostente no de-pende, ni tiene que responderante nada o ante nadie en el ejer-cicio de este derecho. El derechode propiedad sobre las cosas ex-ternas no tiene límite alguno.Además, el titular del derecho depropiedad puede excluir a cual-quier otro individuo de su propie-dad, sin que éste pueda objetarnada. Blackstone creía —apoyán-dose en unos pasajes del Génesis(I, 28)— que éstas eran las condi-ciones con las que la humanidaden su conjunto había recibido latierra entera, como regalo delCreador.

Según Blackstone, el primeroque utiliza una cosa adquiere, ipsofacto, un “derecho transeúnte depropiedad” sobre ella (l. II, c. 1, nº


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3). Este derecho de propiedaddura exactamente lo mismo quela ocupación, posesión y utiliza-ción de la cosa. Por un acuerdoimplícito entre los hombres, ser elprimero en la ocupación de unacosa otorga al ocupante el títulooriginario de propiedad sobre lamisma. Así funcionaban los hom-bres primitivos, que muy proba-blemente llevaban una existencianómada, dedicados a la recolec-ción de frutos, a la pesca, a lacaza, o en el caso de los másavanzados, al cuidado de ganado.Para estos últimos, el derecho so-bre las fuentes de agua habríasido de importancia capital. Cier-tamente, hay cosas como la luz, elaire, el agua y las fieras salvajesque, por su propia naturaleza,sólo admiten un “derecho tran-seúnte de propiedad”. Es decir, unhombre tiene derecho sobre ellassólo mientras las ocupa, las po-see, o las utiliza; pero tan prontocomo las abandona o se le esca-pan, vuelven al acervo común.

La introducción de la agricul-tura, junto con la fundación depueblos o asentamientos huma-nos estables, exigieron modifica-ciones en los títulos y en las for-mas del derecho de propiedad (l.

II, c. 1, nº 7). Los hombres necesi-taron un derecho más duradero opermanente, no sólo para el usu-fructo inmediato de una cosa,sino también para poder disponerde la “sustancia” misma de lacosa. Se hizo imprescindible parala práctica de la agricultura sabera ciencia cierta a quién pertenecíala tierra, pues de ello dependíaquién tendría luego derecho sobrela cosecha. Es decir, la agriculturadio lugar a un derecho perma-nente de propiedad —no sólotranseúnte, de posesión o usu-fructo—, tanto sobre la tierramisma como sobre sus frutos.

Siguiendo a Locke, Blackstoneafirma que “la necesidad engen-dró la propiedad”; y a continua-ción, para asegurar la propiedad,hubo que fundar la sociedad civil,con sus instituciones concomitan-tes del estado, el gobierno, las le-yes, las penas y los castigos, y lareligión pública (l. II, c. 1, nº 8).Decíamos que una vez que unhombre había ocupado la tierra, yla había cultivado con su trabajo,adquiría unos derechos perma-nentes de propiedad sobre ella.Dentro del contexto de la socie-dad civil, hacer valer y respetar losderechos del propietario pasó a


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ser responsabilidad del estado.Entre estas responsabilidades es-tatales se contaba la de excluir—valiéndose de la fuerza si hi-ciera falta— al que se opusiese uobstaculizase el ejercicio legítimode los derechos de los propieta-rios. Aunque el fundamento delderecho de propiedad estuvieraen el “estado de naturaleza”, sinembargo, las formas según lascuales la propiedad se adquiría yse traspasaba derivaban de la cos-tumbre o convención social, san-cionadas por el estado político.Los procedimientos por los queun propietario conservaba, perdíao transmitía su propiedad eran ar-tificios de la sociedad civil y delestado.

Posiblemente, el propio Blac-kstone se diera cuenta de las difi-cultades de su postura originalsobre un derecho ilimitado depropiedad. Por eso, unos capítu-los más adelante, aunque todavíaconservaba la denominación deun “derecho absoluto”, de hechoya introdujo ciertas limitaciones:“El tercer derecho absoluto, inhe-rente en cada (ciudadano) inglés,es el de la propiedad: la cual con-siste en el uso, disfrute y disposi-ción libres de todas sus adquisi-

ciones, sin control o disminuciónalguna, con la excepción única de las le-yes del país” (l. I, c.1, nº 138). A pe-sar de que Blackstone siguiesealudiendo al derecho de propie-dad como un “derecho absoluto”en el estado político, ya reconocíaexplícitamente que las leyes civi-les podían limitar su ejercicio.

Según Blackstone, la ley debe-ría respetar la propiedad privadade tal manera que no permitieseviolación alguna, ni siquiera porel supuesto bien general de todala comunidad (l. I, c. 1, nº 139).Nada había de mayor interés parael bien público que la fuerte pro-tección de los derechos de propie-dad privada, según las leyes de undeterminado país. Sin embargo,esta postura era difícilmente con-ciliable con la posibilidad de laexpropiación que, por otra parte,las mismas leyes civiles habíanprevisto y admitían. La verdad esque Blackstone no supo salir muybien de este entuerto. Se limitabaa decir que la expropiación noconsistía, propiamente, en elimi-nar los derechos de un individuosobre su propiedad de modo arbi-trario, sino en un intercambio untanto especial. Se trataba de daral dueño originario una indemni-


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zación equivalente por los dañosocasionados por esta peculiartransacción. Supuestamente, elestado expropiador actuaba comosi fuera un individuo más en el in-tercambio de bienes. No obs-tante, las leyes civiles podríanobligarle a uno a desprenderse desu propiedad, y el intercambio,por tanto, nunca sería completa-mente libre, ni entre partes igua-les, por muy razonable que fuerael precio ofertado. Es decir, en laexpropiación se ejercía necesaria-mente un poder coactivo que eraprerrogativa exclusiva del estado(l. I, c. 1, nº 139).

Para Blackstone, los pequeñosterratenientes que cultivaban susparcelas y vivían de ellas, sin te-ner que depender en lo econó-mico de nadie, eran los hombresmás útiles y de mayor peso polí-tico para el país. La disciplina delCommon Law —que Blackstone ex-plicó por vez primera en la Univer-sidad— trataba principalmente delas tierras que estos hombres te-nían en propiedad, “con su larga yvoluminosa retahíla de transmi-siones y traspasos, acuerdos, ser-vidumbres y limitaciones” (l. II,c.1, nº 7). El cultivo de la disci-plina jurídica, parte esencial de la

educación liberal y política, com-petía ante todo a estos hombres,como consecuencia de su status deterratenientes: “se responsabili-zan de establecer los derechos,calcular los daños y perjuicios, so-pesar las acusaciones, y a veces,incluso de disponer de las vidasde sus conciudadanos al servir enlos jurados” (l. I, c. 1, nº 8).

La correspondencia en el régi-men de vida de estos pequeñosterratenientes ingleses, a los queBlackstone se refería, y los prime-ros pobladores de Norteaméricaera sorprendente. Ambos eranfundamentalmente agricultores ygranjeros, que producían lo quenecesitaban, sin tener muchos ex-cedentes ni poderse permitirgrandes lujos. Llevaban una vidade trabajo manual duro, de unasobriedad y austeridad casi obli-gadas. Su mayor riqueza consistíaen la tierra, y ésta era fundamen-talmente la propiedad que procu-raban transmitir —aumentada ymejorada, en la medida de lo po-sible— a sus descendientes. Suindependencia o autosuficienciaen el ámbito económico les per-mitía participar con voz propia enla política, en la elaboración deleyes y en la administración de la


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justicia. La separación entre losciudadanos y el estado era mí-nima; y las atribuciones o cesio-nes de poder por parte de los ciu-dadanos al gobierno eran las im-prescindibles. Estaba claro quecada uno tenía que resolver losasuntos de la vida para sí y paralos suyos con su trabajo, en lugarde depender de la beneficienciadel estado. Ante todo, el papel delestado se limitaba a la defensa delos derechos individuales de pro-piedad privada frente a ajenos—contando entre éstos al propioestado—.

Es posible igualmente encon-trar en Blackstone unos comenta-rios sobre la conquista europeade América (l. II, c. 1, nº 7). Cuandola madre patria se encontrase so-brecargada de habitantes, habríaque reconocerle el derecho deemigración, es decir, el derecho aenviar colonos a nuevas tierrasdeshabitadas. Habría que distin-guir, sin embargo, entre la emigra-ción a nuevos continentes y laconquista de tierras ya ocupadas,por medio del destierro o la ma-tanza de aborígenes, simplementepor el hecho de ser de color,idioma, gobierno, religión o cos-tumbres distintos de los invaso-

res. Blackstone cuestionaba la le-gitimidad de esta forma de con-ducta, que le parecía incompati-ble con las leyes de la naturaleza,con las leyes de la razón o, in-cluso, con los preceptos del pro-pio cristianismo. El imperativo dela civilización no le parecía sufi-cientemente fuerte para justificartal modo de proceder, aunque losestados, de hecho, aceptaban laconquista como título inveteradode propiedad.

Un par de siglos más tarde,Anatole France (1907) tambiéndefendería el predominio y lafuerza particular del título de con-quista sobre el título del primerocupador de la propiedad: “El de-recho de conquista, por otraparte, descansa sobre fundamen-tos más sólidos. Es el único dere-cho que recibe respeto, porque esel único que se hace respetar. Elorigen único y soberano de la pro-piedad es la fuerza. Nace y se pre-serva por la fuerza. Por ello es ve-nerable, y se somete sólo a unafuerza mayor” (p. 46). Tanto paraBlackstone como para France, lainstitución de la propiedad—aunque sea por fuerza—, el es-tablecimiento de la ley que am-para los derechos propietarios, la


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creación del estado que ejecuta ygarantiza la ley, así como la funda-ción de una civilización se dan to-dos a la vez, exigiéndose mutua-mente.

3. La propiedad en los Documentos Fundacionales

La Declaración de Independen-cia de los Estados Unidos deAmérica el 4 de julio de 1776 re-presentó el ensayo de fundaciónde un estado político más cercanoa los patrones elaborados porLocke en el Second Treatise of CivilGovernment. Sometidos a graves yprolongados ultrajes —si noabandonados— por el gobiernode Jorge III de Inglaterra, los fir-mantes de la declaración, en re-presentación de los demás colo-nos, se habían visto sumidos enuna especie de “estado de natura-leza” y sentían la necesidad ur-gente de rehacer o recrear su vidapolítica. Al haberse disuelto suslazos con Inglaterra, se encontra-ban en una situación de indivi-dualidad radical, de separación delos demás y de igualdad entre sí;sólo respondían ante las leyes deDios, el autor de la naturaleza. To-maban ciertas verdades por evi-dentes; entre éstas, que todos los

hombres habían sido creadosiguales por Dios, con derechos in-alienables a la vida, a la libertad ya la búsqueda de la propia felici-dad. Sobre estos fundamentosasentaban su nuevo estado y go-bierno. Por tanto, asignaban algobierno del estado como deberprincipal el de proteger y asegurar,del mejor modo posible, el libreejercicio de estos derechos ina-lienables. El gobierno del estadoadquiría su legitimidad no por underecho divino y absoluto delpríncipe, ni por el uso de la fuerza,sino por el consentimiento de losciudadanos gobernados. A partirde aquel momento fundacional,como gobierno de un estado libree independiente, solamente a élcompetían los derechos sobera-nos de declarar la guerra, firmar lapaz, acordar alianzas, establecerel comercio con el exterior, etc.

En efecto, la referencia a la“propiedad” en la formulación loc-keana de los derechos naturalesinalienables, se había cambiadoen la Declaración por “la bús-queda de la felicidad”. Para lospadres de la patria, la “propiedad”en la vida política significaba elrecurso, instrumento o medio delque se servía un individuo para al-


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canzar su felicidad y bienestar.Aunque el estado no podía garan-tizar ni la felicidad ni el bienestarde los individuos, sí podía y debíagarantizar la libre utilización delos recursos, instrumentos y me-dios —la propiedad, en defini-tiva— para intentar alcanzarlos.El estado no debería permitir quenadie —ningún otro ciudadano ogrupo de ciudadanos, ni siquierael mismo estado— interfiriesecon el individuo en el uso de supropiedad, de cara a su propiobienestar y felicidad. Tampoco de-bería permitir interferencia algunaa la hora de determinar y concre-tar cómo sería la felicidad paracada uno. Esta decisión quedabaestrictamente en el ámbito pri-vado y, por lo que a ella se refería,el ciudadano individual no teníaque rendir cuentas ante nadie.

Además de la “Declaración dela Independencia”, redactadacomo alegato de la separación dela nueva república de la CoronaInglesa, estaban también la Cons-titución y las Enmiendas Consti-tucionales como escritos funda-cionales. Cuando se escribió laConstitución Federal en 1787, nollevaba aneja ninguna “declara-ción de derechos” (Bill of Rights).

Era el sentir general y, dada laidentificación de los ciudadanoscon su gobierno, tal “declaraciónde derechos” era superflua. Comodecía James Madison, los dere-chos y las libertades no se defen-dían con “barreras de perga-mino”, sino con la robustez de loshábitos y las instituciones nortea-mericanas. En su origen, las dis-tintas enmiendas a la Constitu-ción tenían el cometido de prote-ger a los gobiernos de los estadosde la interferencia indebida delgobierno federal. Más tarde, enépocas sucesivas, las EnmiendasConstitucionales comenzaron ainterpretarse como una “declara-ción de los derechos inalienablesdel ciudadano individual”, pri-mero, frente al gobierno, estatal ofederal, y segundo, frente a losotros ciudadanos. Las enmiendasestablecían los límites constitu-cionales del ejercicio del poderestatal, o lo que es lo mismo, losderechos del ciudadano indivi-dual que deberían protegerse. Lasenmiendas garantizaban que másallá de aquellos límites, el go-bierno federal no iba a interferircon el ciudadano individual en elejercicio de sus derechos. Dentrode esos ámbitos, el ciudadano in-


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dividual gozaba de una autono-mía plena, como la que tenía en el“estado natural” previo al pactosocial.

Había dos enmiendas en lasque se constataba expresamenteque aquella relación no preten-día recoger de forma exhaustivalos derechos constitucional-mente garantizados a los esta-dos, al pueblo, y al ciudadano in-dividual. La Enmienda IX, poruna parte, decía que “La enume-ración en la Constitución de cier-tos derechos, no debe enten-derse como rechazo o menospre-cio de otros derechos que son guarda-dos por el pueblo”; mientras que laEnmienda X, por otra, aposti-llaba que “Los poderes no dele-gados a los Estados Unidos porla Constitución, ni prohibidos alos Estados por la Constitución,se reservan respectivamente a los Esta-dos, o al pueblo.” No obstante, hubouna voluntad clara por parte delos promotores de las enmiendasde delimitar unos ámbitos “ex-ceptuados” o “salvados” del po-der de los gobiernos, áreasdonde la voluntad individual se-guía siendo “soberana”. Estasmaterias se referían al derecho atener o a llevar armas (Enmienda

II), al derecho a excluir a las fuer-zas del orden de la casa de uno,tanto en tiempos de guerra,como en tiempos de paz (En-mienda III), al derecho a la segu-ridad de las personas, de sus ca-sas, escritos y efectos (En-mienda IV), al derecho a la vida, ala libertad y a la propiedad (En-mienda V, Enmienda XIV, sec. 1),etc.

Desde entonces, la sociedadnorteamericana había evolucio-nado de tal forma que interpre-taba estos derechos constitucio-nalmente garantizados del ciuda-dano individual frente al estadocomo si fueran todos “derechosde propiedad”. La propiedad —ytodo lo que a ella se asimilaba—designaba una esfera donde elindividuo era inmune a toda in-tervención estatal o guberna-mental.

Sin embargo, para cada uno deestos derechos, cortados segúnel patrón del derecho de propie-dad, seguía habiendo principioslimitadores: la seguridad de unestado libre frente al derecho atener o a llevar armas (EnmiendaII), el consentimiento del dueño ylas prescripciones de la ley frenteal derecho a excluir a las fuerzas


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del orden de la propia casa (En-mienda III), una orden razonablede búsqueda y captura frente alderecho a la seguridad de las per-sonas, de sus casas, escritos yefectos (Enmienda IV), el procesodebido (due process) de la ley, lautilidad pública (public use) y lacompensación justa (just compen-sation) frente al derecho a la vida,a la libertad y a la propiedad (En-mienda V, Enmienda XIV, sec. 1).Es decir, tampoco se trataba de“derechos absolutamente absolu-tos”, como algunos podían haberintentado defender.

Al final, vino a ser competen-cia de los tribunales —y en úl-tima instancia, del Tribunal Su-premo— determinar cómo debe-rían entenderse la Constitución ylas Enmiendas, y aplicarlas a loscasos particulares, cuando losderechos de los ciudadanos indi-viduales y los derechos de los es-tados entraban en colisión. Alcumplir con esta función, los jue-ces se convertían no sólo en por-tavoces de la “voluntad popular”o la “voluntad mayoritaria” plas-mada en la Constitución, sinotambién en hermeneutas del de-recho de propiedad para cada

época histórica de la sociedadnorteamericana.

4. De la aldea agraria y artesanal a la ciudad comercial e industrial

En 1787, el mismo año en quese ratificó la Constitución, Tho-mas Jefferson escribió sus Notes onthe State of Virginia. En el número 19expuso sus argumentos a favordel status quo, que era el de una re-pública agraria tradicional, frentea las propuestas de cambio deAlexander Hamilton hacia una re-pública industrial y comercial. Loque entonces se debatía era algomás que una política económica alargo plazo. Estaba en juego la fi-sonomía misma de la república: eltipo de sociedad que iba a ser, laclase de leyes que se iban a pro-mulgar, el carácter y las costum-bres que sus ciudadanos iban apromover y cultivar, etc. Todo estopodía cambiarse en función deltipo de trabajo que sus ciudada-nos iban a llevar a cabo en buscade la prosperidad: ¿a qué génerode cosas iban a asignar mayor va-lor?, ¿cuáles eran las propiedadesque merecía la pena adquirir yacumular?, etc.


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Jefferson recriminaba a susconciudadanos su propensión aimportar tendencias europeas enmateria de economía política, sintener apenas en cuenta las cir-cunstancias diferentes de la jovennación norteamericana. En aqueltiempo, se propagaba en Europael principio de la autosuficienciaindustrial. Cada estado deberíaintentar proveerse internamentede los bienes manufacturados quenecesitaba. Según Jefferson, eseprincipio era valedero para lospaíses europeos, donde la mayorparte de la tierra pertenecía agrandes latifundistas, y no a quienla trabajaba, y donde tampoco ha-bía suficiente tierra para todo elmundo que quisiera labrar. En losEstados Unidos, en cambio, casitodo el mundo era dueño del pe-queño terreno que cultivaba, yhasta faltaba gente para trabajartanta tierra. No había necesidad,por tanto, de que la gente se dedi-cara a otra cosa —como al comer-cio o a la industria— fuera de laagricultura. Había trabajo sufi-ciente para todos en la explota-ción de los recursos naturales, enla agricultura, en la ganadería, enla pesca, o en otra tarea similar.Como había sido práctica común

hasta entonces, Estados Unidostenía que seguir exportando ma-terias primas a Europa, a cambiode bienes manufacturados.

Las razones que citaba Jeffer-son en defensa de su postura eranmás de índole ética y política, in-cluso religiosa, que económica.Pensaba que los que trabajaban latierra eran el “pueblo elegido” deDios, los únicos portadores de lavirtud genuina y sustantiva. Por elcontrario, entre los que se dedica-ban a la industria y al comercio,entre los que dependían para susubsistencia de los caprichos delos clientes y consumidores,abundaba la servilidad, la venali-dad y la ambición, la corrupciónde costumbres, en definitiva.Hasta traía a colación unas esta-dísticas, un tanto dudosas, de laproporción de ciudadanos corrup-tos sobre los de buenas costum-bres que, supuestamente, eraigual a la de artesanos y comer-ciantes sobre labradores y gana-deros. Por tanto, mientras hubieratierra que labrar, que ningún ciu-dadano de los Estados Unidos seempleara en la industria o en elcomercio; que la industria y el co-mercio, las fábricas y las tiendasde los Estados Unidos se queda-


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ran en Europa. Así también se evi-taría la marabunta anónima, desor-denada y sucia, típica de las gran-des ciudades. Para Jefferson erade importancia capital para el vi-gor democrático de la república,para su constitución, leyes y cos-tumbres, que la mayoría de losciudadanos trabajasen su propiatierra y viviesen en sus pequeñasaldeas.

Aunque Jefferson había triun-fado en el debate político acae-cido en el Congreso, hay que reco-nocer que los hechos terminaronpor dar la razón a Hamilton. Elpropio rumbo de la historia haavalado la sabiduría y la eficaciade las propuestas hamiltonianasen la economía política para laprosperidad y la hegemonía polí-tica de los Estados Unidos.

5. Los derechos de propiedad: “desnaturalización” y “desmaterialización”

Entre las ideas importadas deEuropa, hubo algunas que, encierto sentido, arraigaron con ma-yor fuerza en tierras norteamerica-nas que en su lugar de origen.Una de éstas fue, sin duda, el libe-ralismo. Ya habíamos aludido a laprofunda impronta lockeana

—por medio de su imaginariopropietario y societario— en lafundación de los Estados Unidos.Desde los comienzos del país,hubo un gran esfuerzo por evitarla concentración y absolutizacióndel poder político en alguna ins-tancia singular. La desconfianza,la sospecha y el horror norteame-ricanos de un fuerte gobierno cen-tral eran rasgos congénitos. El“pacto social” y el estado se com-prometían a garantizar y a hacerrespetar los derechos pre-políti-cos de los ciudadanos individua-les, en concreto, el derecho a lavida, a la libertad, a la propiedad ya la búsqueda de la propia felici-dad. Mientras que en Europa, elliberalismo se había desdobladoen el kantismo continental y en elutilitarismo británico, en los Esta-dos Unidos había triunfado, sobretodo, la segunda variante, con losescritos de James Mill, JeremyBentham y John Stuart Mill.

Difícilmente encontraríamosuna afirmación más clara, radicaly tajante sobre la propiedad como“criatura” del derecho que la de Je-remy Bentham (1987) en Theory ofLegislation, c. VIII, Of Property, publi-cado por vez primera en 1864. De-cía Bentham que no había nada


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semejante a una “propiedad natu-ral” y que la propiedad era entera-mente obra del derecho. No setrataba tanto de negar el origennatural y pre-político del título ala propiedad, como del rechazar laidea de que la propiedad fuerauna “cosa natural” o “física”. Lapropiedad consistía en una rela-ción, en un concepto de razón, enalgo “metafísico”; carecía de unaimagen visible adecuada. La pro-piedad describía la “relación habi-tual” del dueño respecto a “algo”:lo tenía a mano, lo poseía, loguardaba, lo transformaba, lo ven-día, lo utilizaba, le sacaba algúnrendimiento, etc. Ese “algo”, sinembargo, no era la propiedad,sino sólo la “base” de la propie-dad. La propiedad era una especiede “expectativa” o “persuasión” deque el dueño efectivamente po-dría hacer todo lo que quisieracon la “cosa”, sin que nadie se lopudiese impedir. Ciertamente, enel estado primitivo, ya existía una“expectativa natural” de poder dis-frutar de las cosas, pero esa ex-pectativa era precaria y estabaconstantemente amenazada porla codicia y la violencia de los de-más. La seguridad de la propie-dad sólo llegó con el estado.

Las amenazas cesaron tan sólocuando los hombres primitivosacordaron respetar mutuamentesus adquisiciones. Con eseacuerdo nació el derecho civil o laley, así como el estado político.Ninguno de los dos podía ya con-siderarse como un atributo natu-ral del hombre, sino como obra dela razón y del libre consenti-miento de hombres individuales.Las leyes dotaban de estabilidad ypermanencia a las expectativas delos dueños respecto a sus propie-dades; el estado civil aseguraba ellibre ejercicio de esos derechos depropiedad. Como declaraba Ben-tham, “La propiedad y el derechonacen juntos y mueren juntos. An-tes de que hubiera leyes, no habíapropiedad; quita las leyes y des-aparece la propiedad.”

Para Bentham, no podía haberpropiedad sin seguridad en las ex-pectativas del dueño o propieta-rio. Por eso, la propiedad en el es-tado natural era una “propiedaddeficiente”. La seguridad —quesólo podía dar el derecho, las le-yes y el estado— era el constitu-tivo esencial de la institución dela propiedad. La propiedad, másque una institución social, eraante todo, una institución civil y


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política. Según Bentham, la segu-ridad consistía en no recibir nin-guna limitación, sobresalto o alte-ración en las expectativas funda-das sobre el derecho, para la po-sesión, el uso y el disfrute de lapropiedad. Sólo en el caso de quese diese tal seguridad, podría sereficaz el derecho de cada ciuda-dano individual a buscar su pro-pia felicidad. La búsqueda porparte de cada uno de su propia fe-licidad redundaría, en último tér-mino, en la máxima felicidad delmayor número de individuos. Esteera el objetivo social supremo. EnBentham, por tanto, la seguridaden la posesión, uso y disfrute dela propiedad se confundían con lapropiedad misma; y solamente lasleyes, el derecho y el estado po-dían proporcionar al ciudadanoindividual esta seguridad.

Las nociones benthamitas dela “desmaterialización” de la pro-piedad, y la necesidad de la inter-vención del estado para revestirde seguridad la propiedad “forma-lizada”, se consolidaron en la so-ciedad norteamericana a princi-pios del siglo XX. En aquellaépoca, una gran parte de los Esta-dos Unidos abandonó el ideal je-ffersoniano de una sociedad civil

compuesta por familias granjerasque vivían en aldeas rurales. Pocoa poco, comenzaron a estable-cerse las sociedades urbanas pre-vistas por Hamilton. Estas vivíande la industria y del comercio. Lasnuevas ciudades tenían una ex-tensión y una población lo sufi-cientemente grandes como parapermitir que los individuos —enparticular, los obreros asalaria-dos— existiesen en un relativoanonimato. Las rígidas e inmóvi-les estructuras sociales de lospueblos empezaron a relajarse.Junto con estos cambios en losestilos de vida y en las costum-bres de los ciudadanos, se produ-jeron igualmente modificacionessignificativas en las formas depropiedad y riqueza. Aparte de latierra y del capital, comenzaron avalorarse también los activos in-dustriales, empresariales y finan-cieros.

Morris Cohen (1927) exponíaesta nueva doctrina, no sólo de la“desmaterialización”, sino tam-bién de la “desnaturalización” dela propiedad de manera llana:“...como término legal la ‘propie-dad’ no denota cosas materialessino ciertos derechos. En elmundo natural, fuera de la socie-


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dad más o menos organizada exis-ten cosas, pero no derechos depropiedad.” El derecho de propie-dad no debería identificarse conel hecho de la posesión física deuna “cosa”. Ni siquiera es el dere-cho de propiedad una relación en-tre el dueño y una “cosa”, sino larelación entre el dueño y otros in-dividuos con respecto a una“cosa”. El derecho de propiedadsiempre sería una relación adver-sarial entre el dueño y otros indi-viduos.

La noción clásica de la propie-dad optaba por la resolución deésta en los derechos componen-tes de uso, disposición, etc.; masla ley no podía garantizar de he-cho ninguno de estos derechos.La ley sólo podía ayudar indirec-tamente en el ejercicio de estosderechos, quitando ciertos obstá-culos como la intromisión deotros individuos en la acción deldueño. La esencia de la propiedadprivada, por tanto, residiría en elderecho o la facultad de excluirostentada por el dueño; en el ejer-cicio de este derecho le asistiría laley. Los demás sólo podrían inter-venir en la propiedad del dueño siéste les dejara, si contasen con suconsentimiento. De incumplirse

esta condición, el dueño siemprepodría recurrir a la ley y a la fuerzaejecutiva del estado. En definitiva,como diría Felix Cohen (1954),hijo de Morris, “la propiedad essimplemente un cartel o un aviso.Advierte a quien corresponda: ‘notraspasar’, si no cuenta con el per-miso del dueño. El dueño puedeigualmente dar o denegar estepermiso a quien quisiera. Eldueño hace público este cartel oeste aviso con el ‘visto bueno’, lagarantía o el refrendo del estado.”

La inmaterialidad y la exclusi-vidad como rasgos esenciales dela propiedad se reflejaban muybien en las nuevas formas queésta había adoptado en la socie-dad urbana, comercial e indus-trial estadounidense. Destaca-ban, entre estas formas moder-nas de propiedad, las franquicias,las patentes, las marcas registra-das, los derechos de autor o “co-pyright”, el “goodwill” y otras moda-lidades de propiedad intelectual.No eran propiamente “cosas”sino “expresiones de ideas”, “mo-dos de producción” o símbolosprotegidos por las leyes. Es posi-ble que no tuvieran valor algunopor sí mismos, y que no le intere-sara a nadie —en principio— rei-


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vindicar derecho alguno de pro-piedad sobre ellos. Con el “dere-cho de monopolio” y la facultadde excluir aneja que concedía laley a sus dueños, adquirieron, sinembargo, un valor económico; suexplotación se hizo rentable. Elhecho de que su uso o reproduc-ción fuera legalmente protegido“creó” el valor económico que eldueño reclamaba en propiedad.“Si la explotación comercial de lapalabra ‘Palmolive’ no se restrin-giera a una sola empresa, la pala-bra no tendría mayor valor eco-nómico para cualquier empresaparticular aparte de un tamaño,una forma, un modo de empa-quetar o de anunciar común en elnegocio o sector. Al no represen-tar valor económico alguno paraninguna empresa particular, lostribunales no considerarían lapalabra ‘una propiedad’...” (F. Co-hen, 1935).

Aunque estas nuevas formasde propiedad se habían “desma-terializado” y “desnaturalizado”,los derechos correspondientestodavía mantenían las antiguasprerrogativas de un poder casiomnímodo y soberano para sudueño (M. Cohen, 1927). A pesarde que, aparentemente, el obrero

de una fábrica vendiese “libre-mente” su trabajo a quien qui-siera por el precio que “libre-mente” acordaran, de hecho, élfuncionaba con muy poco mar-gen de libertad. Salvando las dis-tancias, el obrero no tenía muchamás libertad que un vasallofrente al señor feudal. Junto al“dominio” que el capitalista teníasobre los medios de producción,había un “imperio” sobre la vidade los que estaban a su servicio yque dependían económicamentede él. De hecho, la ley no se limi-taba a proteger los derechos depropiedad actuales del dueño,sino que también condicionaba ydeterminaba la distribución fu-tura de los bienes que se fueran aproducir. Los derechos de propie-dad actuales establecían a quié-nes correspondían los beneficiosfuturos: al dueño de un piso lecorrespondería el derecho de co-brar el alquiler, al empresario-in-dustrial le correspondería recibirla renta de la tierra y de las ma-quinarias, las plusvalías sobre elcoste de las materias primas ydel trabajo, y los beneficios delas innovaciones que se desarro-llasen en sus fábricas. Quien te-nía propiedad tenía derecho de


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“gravar impuestos” sobre ella;quien tenía propiedad tenía so-beranía.

6. Propiedad privada versus utilidad pública

La idea de la propiedad comocriatura del derecho, en la medidaen que éste daba seguridad aldueño y refrendaba la facultad deexcluir a terceros, resultando asíen una especie de poder sobe-rano, se vio amenazada en los Es-tados Unidos por el creciente pa-pel del gobierno como proveedordel bienestar ciudadano, tras laexperiencia de la Depresión y del“New Deal”. Este era precisamenteel suceso que lamentaba RichardWeaver (1948), la pérdida del de-recho de propiedad (privada), el“último derecho metafísico” frenteal estado.

Anteriormente, Bentham habíacalificado la propiedad como algo“metafísico” para subrayar que noera nada material, sino una meracreación mental del derecho. Asíla propiedad participaba de lamisma naturaleza “ficticia” que seatribuía al propio derecho. El ma-tiz que Weaver quiso introducir alutilizar el calificativo “metafísico”para la propiedad era el de desli-

gar ésta de una supuesta “utilidadsocial”, reafirmando así su inde-pendencia. Según esta doctrina,habría que acatar el derecho depropiedad del dueño aunque “elmundo entero se hundiera”, valgala hipérbole. Es decir, no sólo de-beríamos reconocer el derecho depropiedad como un derecho sobe-rano que el dueño ejercía sobre supropiedad, sino también, a ciertosefectos legales, deberíamos esta-blecer una identidad entre la per-sona del dueño y su propiedad.De la misma forma que, por ser“persona”, el dueño gozaba deuna suerte de “absolutez” e “intan-gibilidad”, su propiedad tambiénhabía de ser “inviolable”. La pro-piedad debería estar exenta detoda discusión o cálculo sobre suimpacto en la “máxima felicidaddel mayor número de individuos”.Con el derecho de propiedad nose discutía, no se admitían argu-mentos basados en una mayor“utilidad social”. El derecho depropiedad era una especie dogmaque silenciaba toda controversia;era un “santuario” donde el dueñodejaba fuera cualquier disputa. Acausa del derecho de propiedad,la voluntad del dueño prevalecíasobre la de todos los demás. Con-


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tra el derecho de propiedad, no seaceptaban polémicas. El derechode propiedad se justificaba a símismo.

Según Weaver, dos eran losenemigos fundamentales del de-recho de propiedad como “dere-cho metafísico”. En primer lugarestaba el “capitalismo finan-ciero”. A la par que los últimos de-sarrollos tecnológicos, el “capita-lismo financiero” primero diluía yluego rompía la conexión entre eldueño y su propiedad. La “propie-dad abstracta”, representada porlas acciones y los bonos, juntocon la burocratización, posibilita-ban que nadie realmente respon-diese de las empresas. Las empre-sas se convertían en “propiedadesficticias”, instrumentos idóneospara llevar a cabo la explotaciónde trabajadores e impedir la “san-tificación del trabajo”. En lasgrandes empresas, el trabajadorse alienaba del producto de sutrabajo, y la empresa, a su vez,vendía anónimamente este pro-ducto a cualquier comprador, que-dándose con las plusvalías. Lasmercancías dejaban de llevar losnombres de sus fabricantes, y acambio recibían etiquetas tan in-sulsas como “General”, “Standard”,

“International” o “American”. El únicoderecho que quedaba al trabaja-dor era el de recibir un sueldo mí-nimo de subsistencia. El trabaja-dor dependía por completo de laempresa, como los jornaleros delos caciques de antaño.

Cuando las grandes “socieda-des anónimas” adquirían un do-minio casi de monopolio sobre elmercado, sólo hacía falta un pasominúsculo para que éstas se tras-pasasen al control estatal. La acu-mulación por parte del estado deenormes intereses industriales ycomerciales, además de sus fun-ciones propias, condujo al “esta-talismo”. Este era el segundo granenemigo del derecho de propie-dad. El estatalismo convertía a to-dos los ciudadanos —quitándolessu propiedad— en dependientes,no ya de la “sociedad anónima”,sino del estado. Esto se debía aque la propiedad cumplía la fun-ción de un ámbito necesario parael ejercicio de la libertad; sin pro-piedad, la libertad era una meraabstracción. Por su parte, el es-tado gigantesco y omnipresentecaía preso con facilidad, si no deuna ideología comunista, comodenunciaba el “mccarthyismo”, almenos, de un malsano popu-


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lismo. Lo moralmente bueno yrecto quedaba completamente so-metido a lo que el estado —bajo“presión popular”— así estable-ciese, de acuerdo con sus criteriosutilitaristas y sociales.

Para Weaver, la “solución mo-ral” contra los peligros del capita-lismo financiero y el estatalismoconsistía en que los ciudadanosvolvieran a ser dueños soberanose independientes de propiedadespequeñas: granjas y casas unifa-miliares, establecimientos comer-ciales y fábricas modestas, etc. Alno depender económicamente nide grandes empresas, “sociedadesanónimas”, ni del estado, los ciu-dadanos no tendrían por qué te-mer represalias al desarrollar y ex-presar su propio pensamiento enlos diversos asuntos humanos ypolíticos. Su propiedad les servi-ría de barrera y freno contra losembistes de una supuesta “utili-dad social” o de la compulsión delas masas enloquecidas. No se lespodría dictar qué es lo bueno, quées lo recto; gozarían de la autono-mía y la independencia para de-terminarlo por su propia cuenta.El estado no tendría más remedioque tomar en serio la libertad y larazón de los ciudadanos, el dere-

cho inalienable de cada uno a for-jar su propio destino. El estado severía forzado a respetar la “privacy”o intimidad de sus ciudadanos.

Así entendidos, los derechosde propiedad fomentarían el ejer-cicio de las virtudes, ante todo, laprovidencia y el sentido de la res-ponsabilidad. Los hombres se da-rían cuenta de que el modo y lacalidad de sus vidas dependían desí mismos, del libre uso de suimaginación y razón, de su dili-gencia en el trabajo, de su ahorro,etc. Tomarían las riendas de supropio destino en lugar de espe-rarlo todo de la empresa o del es-tado, tanto para el bien comopara el mal. El sentido de honorvolvería al trabajo y el dueño recu-peraría la sensación de orgullo yel cuidado por su propiedad.

Ya en 1819 el Tribunal Supremonorteamericano en Dartmouth Co-llege v. Woodward había dotado a laempresa de “personalidad jurí-dica”, es decir, del derecho de serdueña de propiedad y de explo-tarla con fines lucrativos para con-seguir una mayor eficiencia eco-nómica. No obstante, la sociedadhabía tardado bastante tiempo encaer en la cuenta de que, comoseñaló Charles Reich (1970), “en


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realidad, nadie es dueño de lasorganizaciones.”

Como consecuencia del desa-rrollo de las grandes organizacio-nes industriales, el derecho depropiedad, antes monolítico, sehabía dividido en varios derechoscomponentes: el del accionista aparticipar en los beneficios de laempresa por medio de los divi-dendos, el de la gestión a deter-minar y llevar a cabo la política ylas estrategias empresariales, eldel empleado a la seguridad y alstatus correspondiente a su tra-bajo, el del gobierno a regular lasactividades empresariales y laeconomía en general, así como arecaudar impuestos, etc. Por con-siguiente, se habían introducidotambién nuevas formas de propie-dad o riqueza, como un puesto detrabajo, títulos o acciones de unaempresa, una pensión, un di-ploma de estudios o un certifi-cado de capacitación profesional,una franquicia, el privilegio quepara un médico suponía tratar yadmitir a enfermos en una clínicau hospital, etc.

Los nuevos derechos de pro-piedad se integraban y se concen-traban en organizaciones “imper-sonales” o anónimas, como el go-

bierno y las empresas. Estas orga-nizaciones, con tendencia algigantismo, terminaron por con-vertirse en “dispensadoras de sta-tus”. El estado, por ejemplo, paraasegurar su propia supervivencia ysu monopolio del poder, se de-dicó a expropiar propiedades pri-vadas y a gravar impuestos abusi-vos mediante su legislación, asícomo a redistribuir estos ingresosen forma de licencias ocupaciona-les y profesionales, permisos paralos medios de difusión, monopo-lios sobre rutas de transporte,subsidios a la industria y a la agri-cultura, contratos de infraestruc-tura y de defensa, pensiones, se-guros de paro, enfermedad y ve-jez, pagos de la seguridad social,etc. Estas nuevas formas de pro-piedad o de derechos de propie-dad adquirieron el rango de “dere-chos protegidos” por parte del es-tado.

Las consecuencias que de ellosacaba Reich con un toque de hu-mor son bastante certeras:“Cuando el status y las relacionescon las organizaciones sustituyena la propiedad privada, resulta uncambio en el grado de indepen-dencia del que disfruta el indivi-duo. La propiedad privada dio a


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cada persona un ámbito en el queejercía su soberanía, le capacitabaa mandar al resto del mundo a pa-seo. Pero una persona cuya ‘pro-piedad’ consiste en un puesto enuna organización está ligada aldestino de ésta; si la organizaciónse hunde, se hunde con ella. Másaún, la persona está sometida alpoder de la organización, porquehay unas condiciones que debensatisfacerse para adquirir el status,para mantenerlo, para mejorarlo ypara evitar su pérdida, y todas es-tos requisitos afectan profunda-mente a la independencia del in-dividuo.” Llegado este punto, yahabía desaparecido cualquier no-ción de la propiedad como “dere-cho natural” de la persona indivi-dual. Tanto la propiedad como lapersona quedaban totalmente su-jetas a la organización.

7. Del New Deal a los Movimientos Comunitarios

Con las ventajas que da unamirada retrospectiva, Cass Suns-tein (1987) resumía muy bien loque había significado el New Dealpara la propiedad en el DerechoConstitucional norteamericano.En primer lugar, según Sunstein,echó por tierra la visión que la

Common Law había fraguado de lapropiedad, como un derecho na-tural, pre-político e inalienable. ElNew Deal criticaba esta posiciónque se acercaba demasiado a unateoría social particular, que defen-día excesivamente los interesesde un grupo de ciudadanos frentea otros. Protegía y conservaba elstatus quo en la distribución de lariqueza y de los beneficios econó-micos, situando este procesofuera del control colectivo, conperjuicio de los intereses de lospobres, las personas mayores ylos parados. Hacía falta introdu-cir una especie de nueva Bill of rig-hts (“declaración de los derechos”)de estos colectivos marginados.En segundo lugar, el New Dealdesequilibró la tripartición de po-deres en el gobierno, al dotar alEjecutivo de mayor autoridad ypoder mediante las disposicionesadministrativas, fuera del controldirecto e inmediato del Congresoy de la Judicatura. Supuesta-mente, la anterior tripartición depoderes en el gobierno tuvo granparte de la culpa de que el estadono pudiese reaccionar con sufi-ciente prontitud y flexibilidad du-rante la Depresión, para estabili-zar la economía y proteger a los


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desfavorecidos en el desplomedel mercado. En tercer lugar, elNew Deal también reinterpretó elfederalismo, al propiciar y aumen-tar el poder del gobierno centralfrente al gobierno de los estados.

Gregory Alexander (1997) ar-güía que el New Deal, a pesar de lanobleza de sus intenciones deayuda a las clases sociales econó-micamente desfavorecidas, re-sultó contraproducente y no logrómejorar la calidad de la vida cí-vica. El único efecto indiscutiblede esta política fue el aumentodel papel del estado, que llegó aalcanzar dimensiones monstruo-sas en la vida social. Este creci-miento leviatánico del estadotrajo consigo el sofocamiento delas iniciativas privadas, así comola pérdida de los beneficios socia-les que de éstas cabía esperar.Desde entonces, al estado le tocócargar casi en solitario con todo elpeso de los problemas econó-mico-sociales.

Podría decirse que el desa-cierto del New Deal consistió en re-vestir las reivindicaciones mayor-mente legítimas de las clases des-favorecidas con el manto de los“derechos propietarios”. Las de-mandas de bienestar de los ciuda-

danos, al convertirse en reivindi-caciones de “derechos propieta-rios”, se tornaron absolutas, sobe-ranas e innegociables. Los ciuda-danos comenzaron a exigir estosbeneficios, con independencia desu responsabilidad u obligación,frente a los otros individuos, almismo gobierno en sus distintosniveles, y a la sociedad civil en suconjunto. El New Deal fue igualita-rio pero no solidario. A partir deentonces, el ciudadano meneste-roso, con el amparo de la ley, po-día comportarse de forma tan ex-cluyente, celosa y egoísta con sus“derechos de bienestar” como elciudadano pudiente de antes. To-dos los ciudadanos, una vez quehubieran “cobrado” del estado lacuota de bienestar que por dere-cho les correspondía, se retirabana su ámbito privado para disfru-tarla con tranquilidad, aisladoslos unos de los otros. La políticahabía dejado de ser “empresa co-mún” para trocarse en actividadprivada: el juego para ver quiénsacaba qué beneficios, cómo ycuándo (normalmente, a expen-sas del gobierno, y de modo indi-recto, de los demás ciudadanos).Los ciudadanos ya no soñabancon alcanzar la prosperidad por su


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propio trabajo, sino tan sólo conconvertirse en “funcionarios” paravivir del estado y de la política.

En épocas cercanas, para frenary atajar un mayor empeoramientode la vida social norteamericanacausada por el individualismo exa-cerbado, Alexander formuló supropuesta de la “propiedad cívica”(civic ownership). Sugería, por unlado, la elaboración de unas en-miendas constitucionales que re-conocieran formalmente las obli-gaciones sociales de los dueñosde la propiedad. En la actualConstitución Federal Estadouni-dense, sólo se menciona la protec-ción de la propiedad (Enmiendas5 y 14), sin referencia alguna a lasobligaciones y responsabilidadessociales de su titular o dueño.Alexander postulaba la adopciónde unos artículos, como el 14, 15 y20 de la Constitución Alemana(1949), que establecían la dimen-sión inherentemente social de lapropiedad privada y la prioridaddel “bien público” sobre el interésindividual, en caso de conflictoentre los dos.

Por otro lado, según Alexander,también convendría introducirciertas innovaciones instituciona-les, como la “vivienda cívica” (civic

housing) y el “capital cívico” (civic ca-pital). Estas empresas cooperativaslimitadas cumplirían con la fun-ción de facilitar el “encuentro” (en-gagement) de los propietarios, en ladeliberación colectiva sobre el usoy la disposición de sus propieda-des o activos. Aunque esta delibe-ración colectiva no garantizasesiempre un acuerdo al gusto de to-dos, sin embargo, entrenaría a losdistintos actores sociales en acti-tudes de confianza y colaboraciónentre sí. Observaba Alexander que,desafortunadamente, la ley fidu-ciaria de Estados Unidos —porejemplo— privaba a los pensio-nistas del poder para controlar eluso del capital, y les reducía a me-ros recipientes pasivos de gesto-res paternalistas. Lo que Alexan-der perseguía con sus propuestasera que la propiedad privada y lavida cívica o social se reforzaranmutuamente, en lugar de cance-larse en relaciones antagónicas.

Después de haber visto el desa-rrollo histórico de las ideas de al-gunos de los principales teóricosnorteamericanos acerca de la pro-piedad, nos queda examinar cómoestas doctrinas lograron influir enlas decisiones de los jueces y delos tribunales de justicia del país.


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III. La Propiedad en el Derecho ConstitucionalNorteamericano

La justicia suele representarseen forma de una mujer que, conlos ojos vendados, sostiene enuna mano una balanza. La ideaque esta imagen quiere evocar esque la justicia —y por extensión,los jueces, los jurados y los tribu-nales— es “ciega”. No es partida-ria de ninguna orientación econó-mica, política, social etc. y sólo selimita a sopesar las razones, tantoa favor como en contra, de cual-quier cuestión para llegar a unadecisión equilibrada y correcta. Seinsiste también en que los jueces,a diferencia de los legisladores,no hacen las leyes. En principio,únicamente las interpretan y lasaplican.

Quizás sea una gran ingenui-dad pensar que las institucionesde justicia realmente funcionanasí. Habría que considerar másbien que, como cualquier institu-ción humana, los tribunales es-tán sometidos a presiones e in-fluencias de la más diversa índole.Por tanto, los jueces y los jurados,consciente o inconscientemente,propugnan con sus dictámenes y

decisiones una visión particularde la justicia que abarca no sóloel ámbito legal, sino también eleconómico, el ético, el político yel social. Es decir, ni siquiera esnecesario que los juzgados semuestren o se declaren especial-mente “activistas”, “revoluciona-rios” o “reformistas”. La capacidadde sesgar o incluso de cambiar elsentido de las leyes que se mane-jan es inherente al mismo cumpli-miento de la función hermenéu-tica judicial. Esto es así con inde-pendencia de cómo los propiosjueces entiendan su papel, biencomo portavoces del derecho y delas leyes, bien como intérpretesde la “utilidad económico-social”en una sociedad determinada.

Es difícil encontrar un campodonde la brújula del Tribunal Su-premo norteamericano haya cam-biado tanto de sentido como en elde los casos de propiedad. Aquíse verá la estrechísima relaciónentre la propiedad y los derechosque la constituyen, por un lado, ylas libertades políticas y civiles,por otro. También se manifestará


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la gran influencia que los tribuna-les tienen en la regulación econó-mica de un país mediante sus de-cisiones en los casos de propie-dad, sobre todo, en los de expro-piaciones.

Calder v. Bull (U.S. 1798) co-menzó con la decisión del ProbateCourt, el tribunal especial encar-gado de instruir casos de heren-cias y sucesiones, de declarar in-válido un testamento. El efectoconsiguiente de esta sentenciaera que Calder percibía una he-rencia. Posteriormente, de la le-gislatura de Connecticut emanóuna ley por la que la decisión deltribunal quedaba sobreseída.Hubo un nuevo juicio, y esta vez,el Probate Court reconoció el testa-mento y Calder se quedó sin laherencia. Calder apeló a los tribu-nales superiores del estado deConnecticut, alegando que la leyera ex post facto, y por tanto, prohi-bida por el artículo 1, § 10 de laConstitución de los Estados Uni-dos. Finalmente, el caso llegó alTribunal Supremo, y éste sostuvola decisión de los tribunales infe-riores en contra de Calder.

Los magistrados del TribunalSupremo estaban de acuerdo enque la ley del estado de Connecti-

cut, a la que Calder se refería, nopodía ser una ley ex post facto, deltipo prohibido por la Constitu-ción. La provisión constitucionalsólo se refería a leyes penales y noa leyes civiles, como se contem-plaba en aquel caso particular.Igualmente, los jueces asentabanel principio —siguiendo a Blacks-tone y Bentham, en contra deLocke— de que el derecho de pro-piedad en realidad no era un dere-cho “pre-político” o “natural”; erauna “criatura del derecho”, una“ficción de la ley”, en la medida enque dependía de una “facultad deexcluir” o de un “poder privativo”que tan sólo el brazo ejecutivo ypolicial del estado podía hacer va-ler. Como afirmaba el magistradoChase, “el derecho de propiedad,en su origen, sólo puede surgir deun contrato expreso o implícito,(...). Tanto el derecho como elmodo o la manera de adquirir,alienar, transferir, heredar o trans-mitir la propiedad se confierenpor la sociedad y siempre estánsujetos a las reglas prescritas porlas leyes positivas.”

Donde ya no hubo consensoentre los magistrados era en lacuestión de si existía algún “dere-cho superior” que pudiera prohi-


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bir al estado tomar la propiedadde uno para dársela a otro. ParaChase no había más límites,aparte de aquellos contenidos enlas Enmiendas Constitucionalesque regulaban las relaciones entrelos estados y el gobierno federal.El magistrado Iredell, por suparte, intentó primero apelar aunos “principios de justicia natu-ral”, en caso de conflicto entre larama legislativa y la rama judicialdel estado. Pero en seguida desis-tió, preso del escepticismo y de ladificultad de establecer esos prin-cipios más allá de la duda: “Si ungobierno compuesto por un de-partamento legislativo, un depar-tamento ejecutivo y un departa-mento judicial fuera establecidopor una constitución que no im-pusiera límites al poder legisla-tivo, la consecuencia inevitablesería que cualquier ley que el po-der legislativo quisiera promulgarquedaría legítimamente promul-gada, y que el poder judicial ja-más podría interponerse para de-clararla nula. Es verdad que algu-nos teóricos de la justicia hansostenido que un acto judicialcontrario a la justicia natural de-bería ser eo ipso nulo; mas nopuedo imaginar, bajo semejante

gobierno, cualquier tribunal dejusticia que tenga el poder de de-clararlo así. (...) Si, por otra parte,la legislatura de la Unión, o la le-gislatura de cualquier miembro dela Unión, promulga una ley dentrodel ámbito general de su poderconstitucional, los tribunales nopueden declararla nula, simple-mente porque, a su juicio, vaya encontra de los principios de la jus-ticia natural. Las ideas de la justicianatural no se regulan según un criteriofijo; los hombres más capacitados y me-jor dispuestos divergen sobre el asunto; ya lo sumo, lo único que el tribunalpodría decir, en semejante caso,es que la legislatura (dotada deigual derecho a formar su propiaopinión) había promulgado unapropuesta que, en la opinión delos jueces, era inconsistente conlos principios abstractos de la jus-ticia natural.” Finalmente, basán-dose en un razonamiento que de-rivaba, por un lado, de las en-miendas constitucionales, y porotro, de la separación de poderesen el estado, el magistrado Cus-hing se limitó a afirmar que si ladecisión se miraba como un actojudicial, no había óbice alguno enla Constitución Federal, mientrasque si se miraba como un acto le-


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gislativo, estaría avalado por losusos y costumbres del estado deConnecticut.

El Tribunal Supremo, en efecto,daba por supuesto que el estado,mediante su legislación, podía re-gular la propiedad privada, “enbeneficio de toda la comunidad yprevia compensación plena”, enpalabras del juez Chase. El juezIredell explicitaba el significado yel alcance de este principio: “Al-gunos de los actos más necesa-rios e importantes de legislación(...) se basan en el principio deque los derechos privados debenceder ante las exigencias públi-cas. Las carreteras se construyena través de terrenos privados; lasfortificaciones, los faros y otrosedificios públicos se construyen, aveces necesariamente, sobre tie-rras que son de propiedad pri-vada. En estos casos y similares,si los dueños se negaran volunta-riamente a acomodar al público,deberían constreñirse, en la me-dida en que las necesidades pú-blicas lo exigiesen; y la justicia secumpliría al compensarles conuna equivalencia razonable. Afalta de este poder, las operacio-nes del gobierno a menudo se

obstruirían, y la sociedad mismase vería en peligro.”

El poder judicial se mostrabasumamente cauto y circunspectoa la hora de imponer sus propiasopiniones y llevar la contraria a lalegislatura de los estados. Es de-cir, rehusaba ejercer como instan-cia de control del poder legislati-vo; no consideraba la revisión delos actos legislativos como una desus funciones propias. Para valo-rar el alcance y los límites de lapropiedad privada frente al poderestatal, supuesto representantede las necesidades y los interesespúblicos, los tribunales procura-ban atenerse a las disposicionesconstitucionales, específicamen-te a las Enmiendas, y a los com-plicados “juegos de poder” políti-cos. Se esforzaban por guardar yrespetar los equilibrios delica-dos, por un lado, entre el gobier-no federal y los gobiernos de losestados, y por otro, entre las ra-mas legislativas, judiciales y eje-cutivas del gobierno.

Calder v. Bull creó el campo dejuego, las reglas básicas y las fi-chas que se moverían luego paradecidir los casos de propiedad. Eneste sentido, constituyó un prece-dente importantísimo. No debería


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considerarse, sin embargo, comoantecedente de los importantescambios —a veces verdaderas ter-giversaciones— en la protecciónde la propiedad privada y en lacomprensión de las cláusulasconstitucionales producidos másadelante.

1. El ideal del “llanero solitario”

A continuación veremos algu-nos ejemplos de casos, fallados aprincipios de siglo, donde la justi-cia otorgaba una fuerte proteccióna la propiedad privada contra lasembestidas de las legislaturas delos estados. La interpretación delderecho a la propiedad privadacomo un derecho intangible, porencima del derecho de los esta-dos alcanzó su culmen durante lallamada “era Lochner”.

En Lochner v. New York (U.S.1905) la libertad de los contratoslaborales era el derecho particularque, bajo la forma de un derechode propiedad, se intentaba prote-ger. Un estatuto del estado deNueva York, que prohibía que lospanaderos trabajaran más de 10horas al día o más de 60 horas a lasemana, se declaró anticonstitu-cional. La Enmienda Constitucio-nal XIV —”Ningún Estado elabo-

rará o promulgará una ley que cer-cene los privilegios o las inmuni-dades de los ciudadanos de losEstados Unidos; tampoco privaráa ninguna persona de la vida, la li-bertad o la propiedad, sin el pro-ceso debido (due process) de la ley;ni denegará a ninguna persona ensu jurisdicción la protección igua-litaria (equal protection) de las le-yes”— amparaba el derecho delos ciudadanos a entrar libre-mente en un contrato laboral.Concretamente, al derecho delempleado a vender su trabajo li-bremente correspondía el derechodel patrón a comprarlo también li-bremente. Ningún estado deberíainterferir, con sus leyes, en el ejer-cicio de estos derechos.

El estado de Nueva York no po-día alegar consideraciones basa-das en la seguridad, salud o “pu-reza de costumbres” de los pana-deros, como miembros de unaprofesión particular, para intentarlimitar sus horas de trabajo, por-que sería discriminatorio contraellos. Según el juez Peckham, to-das las profesiones y oficios aca-rreaban ciertos riesgos para la sa-lud. Por consiguiente, no era com-petencia del estado determinar elgrado apropiado de riesgo que


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cada uno de sus ciudadanos de-bería asumir; antes bien, esta de-cisión se dejaba al libre arbitriodel trabajador individual y de supatrón. El libre acuerdo entre am-bos se plasmaba en la forma deun contrato laboral. Además, porparte del estado, hubiera sidomuy difícil —por no decir imposi-ble o completamente arbitrario—tratar de establecer la conexiónentre las horas de trabajo del pa-nadero y la calidad del pan queproducía. Por tanto, el estado ten-dría que respetar la libertad desus ciudadanos de asumir contra-tos laborales sin caer en “paterna-lismos” de ningún género. En Lo-chner v. New York, el derecho de li-bre contrato se asimiló al derechode propiedad, protegido por laConstitución contra interferen-cias estatales.

Coppage v. Kansas (U.S. 1915)también trataba de la libertad decontratos, aunque ésta se enten-día de un modo especial. El es-tado de Kansas tenía una ley lla-mada la “yellow dog law” según lacual se prohibía condicionar elempleo del trabajador a su no-afi-liación al sindicato. Coppage,como encargado de contrataciónde una empresa de ferrocarril, se

acogió a la XIV Enmienda para in-validar dicho estatuto de Kansas.

El Tribunal Supremo entendióque, en ausencia de un contratoentre las partes, el estado no po-día obligar a nadie, en contra desu voluntad, a contratar o dejar decontratar los servicios de otro;como tampoco podía obligar a na-die, sin su consentimiento, a pres-tar sus servicios a un tercero. Elderecho de una persona a vendersu trabajo, según las condicionesque le parecieran oportunas, co-rrespondía al derecho de otra per-sona a aceptar o no, libremente,esa oferta. Las leyes del estado nodebían alterar arbitrariamente laigualdad de las partes —el traba-jador, por un lado, y el patrón, porotro— en su derecho de libre con-tratación. El derecho a contratarpara la adquisición de propiedad(i.e., el derecho a percibir un sala-rio) derivaba de los derechos a lalibertad y a la propiedad privadade los ciudadanos. El contrato la-boral, por medio del cual se pres-taba unos servicios a cambio dedinero o de otras formas de pro-piedad, surgía directamente delejercicio de esos derechos funda-mentales protegidos.


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Sin duda, allí donde la libertadindividual y la propiedad privadaquedaban garantizadas, existiríannecesariamente desigualdades defortuna. Estas desigualdades con-dicionarían la capacidad negocia-dora de cada una de las partes enun contrato laboral. Pero el es-tado no debería servirse de suspoderes especiales o “fuerzas po-liciales” para corregir estas des-igualdades, apoyándose en unasupuesta “utilidad social”. Porotra parte, tampoco era compe-tencia propia de los tribunales es-tablecer si la pertenencia a un sin-dicato era, o no, una cuestión per-sonal y privada... En cualquiercaso, pedir a un trabajador que nose afiliase a un sindicato cuandose le ofrecía un puesto de trabajono equivalía a pedirle que renun-ciase a algún derecho constitucio-nalmente protegido. Más aún, elderecho constitucional a la liber-tad de contrato no implicaba queun trabajador siguiera tan libredespués de firmar un contratocomo antes de que lo hiciera. Porlo pronto, uno ya no era libre deromper unilateralmente el con-trato; por eso, si lo hiciera, sufriríamultas y sanciones.

2. La promoción de la “justicia social”

Después de la caída de la Bolsade Nueva York en el ‘29 y los añosde la Depresión entró en vigor elNew Deal. En este “nuevo contratosocial”, el estado adquirió mayorprotagonismo y responsabilidadcomo proveedor y garante delbienestar social a cambio de res-tricciones importantes en los de-rechos de propiedad de los ciuda-danos. El Tribunal Supremo relajóel cumplimiento de las cláusulasde “due process” (procedimiento de-bido), “just compensation” (justacompensación), e “equal protection”(protección igualitaria) conteni-das en las Enmiendas Constitu-cionales V y XIV. Además, el Tribu-nal Supremo comenzó a utilizaruna interpretación muy amplia dela “public use” (utilidad pública),que llegó incluso a equipararse aun mero “public purpose” (propósitopúblico). Al desmoronarse en lapráctica estas barreras protecto-ras de la propiedad privada, casinada podía oponerse a la acciónexpropiativa de los gobiernos delos estados y del gobierno federal.

A la luz de estos importantescambios sociales, se comprende-rían mejor, por ejemplo, las deci-


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siones que declararon constitu-cionales la fijación del precio dela leche en Nueva York (Nebbia v.New York, U.S. 1934) y el estableci-miento de un salario mínimo paramujeres y menores de edad enWashington (West Coast Hotel Co. v.Parrish, U.S. 1937).

En Nebbia v. New York, el magis-trado Stevens comenzó por reco-nocer que, según el gobierno delos EE.UU., el uso de la propiedady la formalización de contratoseran asuntos privados, no públi-cos. Por tanto, estos contratos ge-neralmente se llevarían a cabo sininterferencias gubernamentales.“Pero ni los derechos de propiedad ni losderechos de contrato son absolutos; por-que ningún gobierno puede existirsi un ciudadano, a su antojo,puede utilizar su propiedad enperjuicio de los demás, o ejercersu derecho a contratar para hacer-les daño. Tan fundamental comoeste derecho privado es el dere-cho público de regularlo en aten-ción a los intereses comunes.(...)[E]l poder de promover el bienestar gene-ral es inherente al gobierno. (...) Estosderechos correlativos, el del ciu-dadano a ejercer un dominio ex-clusivo sobre su propiedad y acontratar libremente en sus nego-

cios, y el del estado a regular eluso de la propiedad y la realiza-ción de los negocios, siempre seencuentran en colisión. Ningúnejercicio del derecho privado puede imagi-narse que no afecte, siquiera mínima-mente, al público; no hay ningúnejercicio de la prerrogativa legisla-tiva de regular el comportamientodel ciudadano que no limite,hasta cierto punto, su libertad, oafecte su propiedad. Pero salvo enel caso de las restricciones consti-tucionales, el derecho privadotiene que ceder ante la necesidadpública.” En opinión del Tribunal,el derecho de Nebbia al “due pro-cess” al negarle el estado de NuevaYork la posibilidad de fijar libre-mente el precio de venta de lecheno se había vulnerado; el estatutoera razonable, no arbitrario ni ca-prichoso, y en cuanto medio,guardaba una relación real y sus-tancial con el objetivo perse-guido.

En West Coast Hotel Co. v Parrish(US 1937) se refrendó la constitu-cionalidad del estatuto por el queel estado de Washington estable-cía un salario mínimo. Esto novulneraba ni la libertad de con-trato ni el derecho al “due process”.El magistrado Hughes estableció


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en su dictamen un nuevo criteriopara determinar el grado de liber-tad que podía garantizarse consti-tucionalmente: “La libertad, encada una de sus fases, tiene suhistoria y sus connotaciones. Masla libertad que ha de ponerse asalvo es la libertad en una organi-zación social, que necesita de laprotección de la ley contra los ma-les que amenazan la salud, la se-guridad, las buenas costumbres yel bienestar del pueblo.” Mástarde añadiría, refiriéndose alcaso de las mujeres: “La explota-ción de una clase de trabajadores,que se encuentra en una posiciónde desigualdad con respecto alpoder negociador, y por tanto, re-lativamente indefensa en la nega-ción de un salario vital (livingwage), no es sólo perjudicial parasu salud y bienestar, sino quetambién impone a la comunidadla carga directa de su sosteni-miento. Lo que estas trabajadoraspierden en su salario, lo tienenque pagar los contribuyentes alfisco. El coste mínimo de la vidaha de satisfacerse. Hemos de to-mar nota judicial de los requeri-mientos de ayuda que surgierondel período de la Depresión aúnreciente (...). La comunidad no

está obligada a proporcionar loque, en efecto, es un subsidio alos patrones sin conciencia. La co-munidad puede aplicar su poder legisla-tivo para corregir los abusos que provie-nen de su egoísmo y falta de considera-ción hacia el interés público.” La cláu-sula de “due process” se habíacumplido, pues en la determina-ción del salario mínimo se habíaconsultado con representantes dela patronal, de los trabajadores ydel público en general.

Varias décadas después, en Fer-guson v. Skrupa (U.S. 1963), el Tri-bunal Supremo continuó con sen-tencias favorables al estado ensus intervenciones en la propie-dad privada de los ciudadanos. Enesta instancia concreta, dio la ra-zón al estado de Kansas que, me-diante estatuto, prohibía la prác-tica del “ajuste de deudas” (i.e., laconsolidación y el pago de lasdeudas de un tercero, por un pre-cio) a todo aquél que no tuviera li-cencia de abogado. Skrupa se ha-bía querellado contra el estado deKansas, al que acusaba de haberleprivado de su propiedad —el de-recho de llevar a cabo este nego-cio— sin el “due process”. El magis-trado Black, aunque mantenía laconstitucionalidad del estatuto de


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Kansas, abandonó sin embargo elrazonamiento basado en el “dueprocess” para fundamentar su deci-sión. Manifestó su desacuerdocon las decisiones de Tribunalesanteriores (i.e., los de la “épocaLochner”) que, alegando la faltade “due process”, terminaron por im-poner extra-legislativa y judicial-mente, su propia doctrina particu-lar de “utilidad pública”, segúnuna filosofía social o pensamientoeconómico peculiar:

“Bajo el sistema de gobiernocreado por nuestra Constitución,es competencia de la legislatura, y no delos tribunales, decidir sobre la sabiduríay la utilidad de la legislación. Hubo unmomento en que la cláusula del‘due process’ se utilizaba en este Tri-bunal para invalidar leyes que nose consideraban razonables...(pasa luego a citar al magistrado Hol-mes en una opinión en la que critica laintromisión del juzgado en el ámbito delos juicios de valor propios de la legisla-tura). ‘Pienso que el camino rectoes reconocer que la legislatura deun estado puede hacer lo que leparezca oportuno, a no ser que selo prohibiera alguna restricciónexplícita de la Constitución de losEstados Unidos o del Estado, yque los Tribunales han de tener

cuidado en llevar estas prohibi-ciones más allá de su sentido ob-vio al introducir en ellas nocionesde política pública que un Tribu-nal particular pueda suscribir.’ (...)‘El criterio de constitucionalidad no de-pende de si creemos que la ley sirva o noal bien público.’ (...) Hemos vuelto ala propuesta constitucional origi-naria de que los tribunales no de-ben sustituir con sus creencias so-ciales y económicas los juicios delos cuerpos legislativos, elegidospara hacer las leyes. (...) Nos ne-gamos a erigirnos en una ‘super-legislatura que sirva para sopesarla sabiduría de la legislación...”

3. Activismo judicial y el magistrado Robin Hood

Debido a la vinculación origi-naria de la propiedad a la tierra,difícilmente se encontrarán casosmás complicados de argumentarque aquellos en que el estado—por los motivos que fuera— ex-propia los bienes inmuebles desus ciudadanos, quedándose conellos o traspasándolos a terceros.Estos sucesos podrán señalar elderrumbamiento del “contrato so-cial” ya que, aparentemente, el es-tado mismo desempeña el papelde injusto agresor, y priva al ciu-


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dadano de los derechos propieta-rios. Estos derechos son los mis-mos que el propio estado, segúnla Constitución, tiene que respe-tar y defender. Ciertamente, la si-tuación era muy distinta de aqué-lla en que los tribunales, basán-dose en las cláusulas constitucio-nales de “equal protection”, “justcompensation” y sobre todo, de “dueprocess”, tenían al gobierno en ja-que mate, si no, maniatado. EnBerman v. Parker (U.S. 1954) y enPoletown Neighborhood Council v. Cityof Detroit (Michigan 1981) tenemosejemplos de cómo el estado, me-diante recurso al principio de “emi-nent domain” (dominio pre-emi-nente), consigue burlarse de losderechos de propiedad de los ciu-dadanos.

En Berman v. Parker se impugnóla constitucionalidad de unas dis-posiciones de la District of ColumbiaRedevelopment Agency y de la Districtof Columbia Redevelopment Act. Éstasdeclararon en ruina un edificiohasta entonces utilizado comogran almacén. Debido a unoscambios tecnológicos y sociológi-cos, a un plan urbanístico ya ob-soleto, y a otros factores, el Con-greso había declarado determina-das zonas del Distrito de Colum-

bia no aptas para la habitaciónhumana y perjudiciales para la sa-lud, la seguridad, las costumbresy el bienestar público en general.Con esta postura, el gobiernoadoptó una determinación legis-lativa en la que asumía la respon-sabilidad de proteger y promoverel bienestar de los habitantes dela capital, y ponía los medios paraeliminar estas condiciones malsa-nas. Estableció que la iniciativaprivada sola no podría lograr talesobjetivos, sin la participación pú-blica. Por eso, creó la District of Co-lumbia Redevelopment Agency, conpoderes para adquirir y consolidarpropiedades inmuebles, ampa-rándose en el principio de “eminentdomain”, con el fin de recuperar yreurbanizar las zonas arruinadas.

Los dueños del edificio recla-maron que no se les podía quitarsu propiedad sin vulnerar sus de-rechos constitucionalmente ga-rantizados. Alegaron, en primerlugar, que se trataba de un inmue-ble comercial, no residencial. Ensegundo lugar, tampoco era exac-tamente una ruina o “chabola”(“slum housing”), sino que todavíapodía cumplir bastante bien consu función. Por último, según elplan, el inmueble iba a ser traspa-


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sado a un gestor privado, no pú-blico, e iba a servir para usos pri-vados, no públicos. Aunque la in-tención del gobierno de recuperaralgunas zonas de la capital delchabolismo y la ruina podía serlaudable, resultaba totalmente in-justificada la expropiación del in-mueble de un ciudadano para dár-selo a un tercero, con el único finde crear un barrio “más bonito”.Esta confiscación daba lugar a unabuso de los “poderes policiales”del estado, en contra de los dere-chos de propiedad de los ciudada-nos.

El magistrado Douglas dictósentencia en representación de untribunal que “se lavaba las manos”—a la vez que se hacía cóm-plice— del ejercicio de un poderexpropiativo casi ilimitado de lalegislatura: “Una vez que se hayadecidido el propósito público (pu-blic purpose), la extensión y las ca-racterísticas de las tierras que seexpropian para el proyecto y la ne-cesidad de una parcela particularpara completar el plan integradopertenece a la discreción de larama legislativa. (...) Si la Agenciaconsidera necesario para un proyecto dereurbanización asumir por completo latitularidad de un inmueble, lo puede ha-

cer. No compete a los tribunalesdeterminar si es necesario para laterminación de un proyecto quese expropien sólo los edificios in-seguros, feos o anti-higiénicos, osi hay que expropiar también lostítulos de las tierras; como tam-poco es función de los tribunalesordenar y elegir entre las distintasparcelas dispuestas las que hayaque declarar en ruina. Los dere-chos de los propietarios se satis-facen al recibir la justa compensa-ción que la V Enmienda establececomo precio de expropiación.”

Es interesante reseñar que el97% de las 5.012 personas afecta-das por la expropiación corres-pondía a gente de escasos recur-sos, perteneciente a la raza negra.

El caso de Poletown NeighborhoodCouncil v. City of Detroit surgió de unplan de un ente público, la DetroitEconomic Development Corporation, deadquirir una gran parcela de tierraen la ciudad y traspasarla a la Ge-neral Motors Corporation para laconstrucción de una nueva fábricade automóviles. Los residentesdel barrio de Poletown basaron sudefensa contra la expropiación endos pilares. El primero fue una leydel estado de Michigan para laprotección del medioambiente y


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de instituciones de particular in-terés cultural, social e histórico; yel segundo consistió en una ape-lación a la Constitución, en la quequedaba prohibida la expropia-ción para usos privados. La deci-sión de la mayoría de los juecesacabó por consagrar un signifi-cado todavía más amplio de “pu-blic use” y “public purpose”, necesarioy suficiente para justificar y legiti-mar una expropiación.

A juicio del magistrado Cole-man, el “public use” se transfor-maba según las condiciones por símismas cambiantes de la socie-dad. Era el derecho del público arecibir o a disfrutar del beneficiodel uso —convenientemente esta-blecido por la legislatura compe-tente— lo que determinaba si unuso era público o privado. El pro-pósito público de la expropiaciónera la creación de una zona indus-trial que aliviase el desempleo delárea y generase impuestos para elgobierno municipal. El hecho deque las parcelas fueran traspasa-das y utilizadas, en último tér-mino, por una empresa privadacon afán de lucro, como era la Ge-neral Motors, era circunstancial y novencía el propósito preponderan-temente público. Donde hubiera

una necesidad pública, el derechoabstracto del individuo a utilizarsu propiedad como le parecieracedía ante el bienestar general, laprotección de la comunidad y losderechos correlativos de terceros.El recurso al “eminent domain”—como al derecho a regular eluso de la tierra mediante leyes ur-banísticas y a la prohibición demolestias y perjuicios públicos,por citar casos más fácilmenteaceptables— era un derecho inhe-rente, una prerrogativa del sobe-rano.

Merecerían una atención parti-cular las opiniones de los magis-trados que disintieron de la opi-nión mayoritaria. El magistradoFitzgerald denunció la pérdida debarreras al “eminent domain”: “Ladecisión de que la perspectiva deaumento en el empleo, en el im-puesto recaudado, y en el desa-rrollo económico general, vuelvalo suficientemente ‘pública’ la ex-propiación de la propiedad pri-vada de uno para traspasarla aotro, como para autorizar el re-curso al poder de ‘eminent domain’,significa que, virtualmente, no haylímites al uso de la ‘condenación’(clausura y demolición) para ayu-dar a las empresas privadas. Cual-


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quier empresa produce benefi-cios para el público en general. Yaque hemos autorizado a los órga-nos legislativos locales que deci-dan, si un uso comercial o indus-trial distinto de una propiedadproducirá mayores beneficios pú-blicos que su uso actual, no que-dará inmune de condenación lavivienda de ningún propietario, lapropiedad de ningún comercianteo fabricante, indistintamente desu productividad o valor para eldueño, con tal de que se dediquea un uso ‘superior’, aunque bene-ficie otros intereses privados.”

El magistrado Ryan, en su opi-nión particular, delataba el cam-bio de soberano: “El ‘eminent do-main’ es un atributo del soberano.Cuando se fuerza a ciudadanos in-dividuales a sufrir grandes dislo-caciones sociales para permitirque compañías privadas constru-yan fábricas donde les parezcamás rentable, uno comienza asospechar quién es el soberanoen realidad.” Era su parecer quecon esta decisión, la mayoría ha-bía subordinado los derechosconstitucionales de los ciudada-nos a los intereses empresarialesprivados, efectuando así una en-

mienda constitucional por vía ju-dicial.

Poletown constaba de 1.400 vi-viendas, 16 iglesias y 144 peque-ños locales comerciales. En suorigen, acogió a varias generacio-nes de inmigrantes polacos reciénllegados; si bien en el momentode su destrucción, era ya una delas comunidades racialmente in-tegradas más antiguas de Detroit.Al final, la planta de la General Mo-tors no logró crear los 6.000 pues-tos de trabajo proyectados; aun-que ciertamente logró el destrozoy el desarraigo de una comunidad,con el consiguiente desplaza-miento expeditivo de más de4.200 personas, sacrificadas to-das ellas en el altar del beneficioempresarial.

4. “Una de cal, otra de arena...”

A partir de los años ‘70, resultórealmente difícil entrever una ten-dencia clara en lo que los juecesentendían por “propiedad”, “liber-tad”, las cláusulas constituciona-les del “due process”, “just compensa-tion” e “equal protection” que las ga-rantizaban, y el alcance del princi-pio de “eminent domain” que ejercíael estado. El derecho al “due pro-cess” tenía una parte procedimen-


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tal, que aseguraba al que lo recla-mase que su causa sería oída enlos tribunales (“adjudicatory hea-rings”) antes de que se determi-nase y se efectuase públicamenteuna acción. Pero esta parte proce-dimental dependía de otra partesustantiva, en la que era inevita-ble que el juez se pronunciase so-bre qué entendía por “propiedad”y “libertad”, tal como estaban dis-puestas en el “derecho común”(Common Law) y en las leyes esta-tutarias, ya fueran federales, esta-tales o locales.

A la luz del uso judicial del “dueprocess”, estaba claro que el sen-tido de la libertad había ido mu-cho más allá de la mera ausenciade restricciones o constreñimien-tos físicos. Llegaba a cubrir prácti-camente cualquier cosa o asuntoque resultase de interés o signifi-cativo para un individuo; formabaun concepto unitario con otroselementos, tal como aparecía enla expresión “vida, libertad y pro-piedad” (“life, liberty and property”).Podría significar una relación ostatus del individuo con respectoal gobierno. Si el gobierno rom-piese o dejase de reconocer estarelación o status, el individuo ten-dría derecho a recibir una indem-

nización. Se había utilizado esterazonamiento con éxito para de-fender el “derecho de propiedad”de algunos a recibir dinero y asis-tencia de la seguridad social (Gol-dberg v. Kelly, U.S. 1970) y tambiénpara salvaguardar el “derecho depropiedad” de otros sobre licen-cias profesionales, como el car-net de conducir (Bell v. Burton, U.S.1971), por ejemplo.

Al redactar la opinión del Tri-bunal en Goldberg v. Kelly, el juezBrennan comentaba que la seguri-dad social “no es una mera cari-dad, sino un medio para promo-ver ‘el bienestar general y asegu-rar las bendiciones de la libertadpara nosotros y para nuestra pos-teridad’.” La terminación de laayuda asistencial, a la espera dela resolución de un contenciososobre la aptitud del candidato,podría dar lugar a que se le dene-gase a una persona apta los me-dios que necesitaba para mante-nerse durante la espera, los mis-mos medios a los cuales —comoal final se establecería— tenía de-recho. Era menester oir el caso enel tribunal antes de terminar lasayudas; las ayudas asistencialesformaban parte de los derechosestatutarios (“statutory entitle-


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ments”) de las personas aptas pararecibirlas.

En Bell v. Burton, el mismo juezBrennan estableció que el con-ductor accidentado tenía —segúnlas leyes del estado— un derechode propiedad sobre su carnet deconducir; y que el estado, portanto, no le podía quitar preventi-vamente su carnet antes de cele-brar un juicio. “Una vez que se hanemitido las licencias, su posesióncontinuada puede tornarse esen-cial para el desempeño de un tra-bajo o modo de ganarse la vida.La suspensión de licencias emiti-das equivale por tanto a una ac-ción estatal que deniega unos in-tereses importantes de los due-ños de las licencias. En tales ca-sos no pueden quitarse laslicencias sin el ‘due process’ proce-dimental exigido por la XIV En-mienda.”

Sin embargo, la utilización del“due process” había fracasado a lahora de proteger los supuestosderechos de un profesor no titular(non-tenured) a un puesto de tra-bajo en una universidad estatal(Board of Regents v. Roth, U.S. 1972).El juez Stewart afirmó que “[p]aratener un interés propietario en unbeneficio, está claro que una per-

sona debe tener algo más que unanecesidad o un deseo abstracto.Ha de tener algo más que una ex-pectativa unilateral. En su lugar,debe tener un título legítimo dereclamo (legitimate claim of entitle-ment) sobre ello.” La Constitucióncomo tal no creaba los derechosde propiedad, sino que éstos sur-gían y se definían a partir de fuen-tes independientes. En el casoque se contemplaba, los “dere-chos propietarios” surgían de lostérminos del contrato laboral;pero éste no incluía la titularidaddel puesto de trabajo.

El magistrado Marshall expo-nía, en la opinión contraria mino-ritaria: “Desde mi punto de vista,cualquier ciudadano que solicita del go-bierno un puesto de trabajo tiene derechoa ello, a no ser que el gobierno pueda es-tablecer alguna razón para denegarle elempleo. Creo que este es el derechode propiedad contemplado por laEnmienda XIV, que no puede de-negarse sin el ‘due process’ de la ley.Y ésta es también la libertad —lalibertad de trabajo— que perte-nece a la ‘misma esencia de la li-bertad personal y de la oportuni-dad’ que garantiza la EnmiendaXIV. Cuando se deniega la solici-tud de empleo público o cuando


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no se renueva el contrato de unempleado estatal, el gobierno hade explicar las razones, porquesólo al conocer las razones de laacción gubernamental podrán losciudadanos sentirse seguros yprotegidos contra una acción gu-bernamental arbitraria. Conclui-ría que se le había denegado aldemandado el ‘due process’ cuandono se le renovó el contrato y ni sele informó de las razones ni se ledio una oportunidad para respon-der.”

El recurso al “due process” tam-poco prosperó para evitar que unaempresa privada cerrara unos al-tos hornos de acero en un peque-ño municipio (Local 1330, UnitedSteelworkers of America v United StatesSteel Corporation, U.S. 1980). Noobstante, el dictamen del magis-trado Edwards, en el que citabaunos “derechos de propiedad nogarantizados constitucionalmen-te”, contribuyó a aumentar la con-fusión sobre la doctrina judicial:“Me parece que un derecho depropiedad ha surgido de la rela-ción larga y establecida entre laUnited States Steel, la industria delacero como una institución, la co-munidad de Youngstown, el pue-blo del condado de Mahoning y

del valle de Mahoning, que ha-bían entregado y dedicado sus vi-das a esta industria. Quizás nosea un derecho de propiedad detal naturaleza que exija al U.S. Ste-el el remedio de quedarse enYoungstown. Mas pienso que laley puede reconocer este derechode propiedad hasta el punto deque no permita a U.S. Steel dejar elvalle de Mahoning y la comunidadde Youngstown como tierra baldía(in a state of waste), y abandonar porcompleto su obligación con estacomunidad, porque ciertos dere-chos han surgido a partir de estainstitución y relación larga.”

5. ¿Quo vadis, Tribunal Supremo?

Para poner fin temporal a nues-tro repaso de la propiedad en elderecho constitucional norteame-ricano, traemos a colación las opi-niones de algunos comentaristasrespecto a las decisiones del Tri-bunal Supremo en el año 1987: EnKeystone Bituminous Coal Co. v. De Be-nedictus, con cinco magistrados afavor y cuatro en contra, se esta-bleció que un estatuto estatal,que requería que el dueño delsubsuelo dejase el carbón bajo lasuperficie de un terreno, no con-


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sistía en una expropiación. En No-llan v. California Coastal Commision,otra vez con cinco votos a favor ycuatro en contra, se decretó quela expedición de un permiso deobras, condicionada a un derechode acceso, tampoco constituíauna expropiación ilegítima. Encambio, en First English EvangelicalLutheran Church v. Los AngelesCounty, con seis votos a favor ytres en contra, el Tribunal Su-premo mandó que se pagasen da-ños aunque la expropiación sólohabía sido provisional, a la vezque remitía al tribunal inferior lacuestión de si unas obras públicaspara controlar posibles inunda-ciones hubieran constituído o nouna expropiación. El dictamenmás sonado de aquel año fue qui-zás el de Hodel v. Irving. El TribunalSupremo decidió por unanimidadla abolición de una ley que invali-daba los derechos de sucesión deunos individuos. Esta ley se pro-ponía restituir a una tribu de in-dios norteamericanos la propie-dad comunitaria de unas tierras.La explotación de estos terrenos,debido a la parcelación excesiva,había dejado de ser económica-mente rentable.

Al reflexionar sobre estas deci-siones Alexander (1988) tiraba latoalla, se daba por vencido en suesperanza de hallar algún princi-pio rector, teórico o abstracto, enlas decisiones sobre la propiedadde tierras y sobre los usos a quese destinaban éstas. Según su pa-recer, los jueces se dejaban guiarexclusivamente por su visión par-ticular de quién tiene el poder(“who is empowered”) y cómo el quedetenta —u ostenta— el poder loutiliza para su propio beneficio,de modo más o menos estraté-gico, a largo plazo. En definitiva,lo único que había era un “juegode poderes” condicionado porciertas creencias político-ideoló-gicas alternativas y rivales; ya noera, en absoluto, una cuestión dederecho o de justicia. Para Eps-tein (1987), las diligencias factua-les ad hoc eran una “cortina dehumo” o una “diversión”: el Tribu-nal se servía de ellas para enmas-carar su esfuerzo por mantener unequilibrio político entre las garan-tías explícitas en la Constituciónpara la propiedad privada, por unlado, y la creciente regulacióneconómico-social de un estado debienestar expansivo, plenamentelegitimado por el New Deal, por


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otro. Era una especie de duelo en-tre las fuerzas conservadoras y re-publicanas, defensoras de la pro-piedad privada, contra los agentesliberales y demócratas, partida-rios del New Deal.

Tideman (1988) probable-mente fue el único en detectaruna clara dirección evolutiva: “Es-tamos ante un nuevo entendi-miento de que la tierra y los recursosnaturales son la herencia común de lahumanidad y que deberían gestionarsede modo que produzcan beneficios porigual para todas las personas de todaslas generaciones. (...) Los tribunalesestán quitando la protección denuestros títulos a la tierra y a losrecursos naturales, así comonuestra protección contra las dis-minuciones significativas en suvalor, mediante la regulación.”Los tribunales llevaban a cabotodo este proceso movidos por elafán de proteger a los ciudadanos“contra los excesos potencialesdel poder ejecutivo y contra elegoísmo de mayorías políticas.”

Michelman (1988) advirtió queel Tribunal Supremo no podía se-guir indefinidamente con su juegoo intento de equilibrio de fuerzas,sin pronunciarse claramentecuándo y cómo la regulación eco-

nómica de la tierra en particular, yde la propiedad en general, equi-valdría a una expropiación. Rose-Ackerman (1988) fue la más ta-jante, cuando ya cansada y deses-perada por la indecisión judicial,consignó el siguiente ultimatum:“Aunque el Tribunal debería pro-curar llegar a una resolución ba-sada en principios, este es uncampo legal donde una aproxima-ción cualquiera, consistente y pú-blicamente difundida, sería casimejor que no tener ninguna. Unapalabra clara ... serviría de granayuda para conservar las expecta-tivas apoyadas por inversiones(investment-backed expectations) de lasque el Tribunal tanto habla.”

Las Enmiendas V y XIV de laConstitución —“A ninguna per-sona ... se le quitará la vida, la li-bertad y la propiedad sin el pro-ceso debido de la ley. No se qui-tará tampoco la propiedad pri-vada para un uso público sin unajusta compensación”— fueron ad-quiriendo nuevos significadoshasta llegar a la época actual. La“libertad” ahora se refiere a la li-bertad de contrato y de empleo, la“propiedad”, a los beneficios de laseguridad social y del esfuerzoempresarial, y el “proceso de-


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bido”, a la regularidad procedi-mental, por un lado, y a la mate-ria, fines y medios de la legisla-ción, por otro. El “uso público” havenido a identificarse con el “usoestatal” o “gubernamental”, el“uso actual del público o de partedel público”, el “propósito pú-blico”, y en sentido más amplio,

cualquier uso que la legislacióndetermine como tal, eo ipso, ipsofacto. Y por último, la “justa com-pensación” ha llegado a significarel “precio justo de mercado” (fairmarket value) de la propiedad, sinincluir perjuicios y daños de otrogénero (e.g., afectivo, etc.) que elestrictamente mercantil.

IV. Conclusión: “En el telar de Penélope…”

La confusión —si no la pérdidade sentido— que aquejaba a lasideologías era uno de los motivosprincipales que nos impulsó aembarcarnos en esta investiga-ción. Seguíamos utilizando lostérminos y las referencias ideoló-gicas, manteníamos las esperan-zas de que así, lograríamos com-prender a los demás y nos haría-mos entender por ellos, aunquepor dentro, sabíamos a cienciacierta que el “universo de dis-curso” ya se había cambiado deforma irrecuperable. Nos empeñá-bamos en conservar la forma y lafunción de las ideologías, aunqueestábamos seguros de que su ma-teria y contenido ya se nos habíaesfumado. Por eso nos aferramosa la noción de “propiedad” como

nueva herramienta o clave herme-néutica para entender la estruc-tura y el dinamismo social.

Desde el principio, ya contába-mos con que el régimen nortea-mericano de propiedad se iba aimponer en el mundo globalizado.La hegemonía norteamericana seextendía de la política a la econo-mía y al ámbito sociocultural engeneral. El esfuerzo por familiari-zarnos con la institución nortea-mericana de la propiedad nos fa-cilitaría entender, no sólo la socie-dad particular donde se radicaba,sino también el nuevo y particularorden mundial que se constituía asu imagen y semejanza. El interésy la necesidad de aprender a ma-nejarse pronto según estas nue-vas reglas del juego político-eco-


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nómico cobraban mayor relieveen el caso de personas acostum-bradas a una tradición legal dis-tinta —como es la imperial, ger-mano-romana, de derecho civil—y a una tradición gubernamentaligualmente diversa —como es lade un estado social de bienes-tar—.

Veíamos cómo en la tradiciónangloamericana el derecho a lapropiedad privada se considerabaentre los más importantes dere-chos y libertades, por su supuestoorigen pre-estatal o pre-político.De hecho, el “contrato social”—que dio lugar al gobierno delestado norteamericano— se esta-bleció fundamentalmente paraproteger la propiedad privada,junto con la vida y la libertad decada uno de los ciudadanos.Siempre se había pensado quedotar los derechos de propiedadcon una fuerte protección y mu-cha seguridad era el modo máseficaz para que la sociedad contu-viese, controlase y se defendieracontra las inevitables tendenciasexpansionistas y totalitarias delgobierno y del estado. Por eso, elderecho a tener y llevar armas eratan querido y apreciado por unagran parte de la población, por

gente que se mostraba muy civil ypacífica en otros aspectos de lavida ordinaria. Se había mante-nido esta opinión a pesar de quehacía tiempo que los poblados—sobre todo, los del oeste— de-jaron de ser “lugares fronterizos”,fuera del alcance de los agentesde orden y justicia del estado. Losderechos de propiedad promovíanel sentido de independencia, asícomo el aprecio por la libertad yla responsabilidad individuales.

La experiencia angloamericanatambién había servido de granayuda para ilustrar la función for-mativa y educativa de la propie-dad privada. Tanto el proceso deadquisición como la gestión de lapropiedad privada inculcan en losciudadanos unas cualidades decarácter como la laboriosidad, elahorro, la sobriedad, la tem-planza, la moderación, etc., tanprovechosas para la vida personaly social. Cuando menos, la pro-piedad privada —como el matri-monio y el nacimiento de hijos enuna familia— vuelve a la gente“conservadora”, o sea, amante delorden y del status quo, reacia a laguerra y a otros conflictos socialesque pueden perturbar la paz y po-ner en peligro sus posesiones. Por


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razones semejantes, la propiedadprivada favorece y fortalece lasbuenas relaciones familiares. Elderecho asiste a los padres en latransmisión segura de sus propie-dades a hijos y demás herederos.Despojado de todo cinismo, po-dría decirse incluso que la propie-dad privada contribuye a mante-ner a las familias unidas.

Finalmente, los derechos depropiedad se han convertido ensímbolo y modelo no sólo paralos derechos económicos y em-presariales, sino también para losotros derechos políticos y civiles.Si un individuo quiere hacer algoque el estado o la sociedad le pro-hibe y penaliza, lo que tiene quehacer es reclamarlo como un “de-recho”. Entonces formaría partede una “minoría oprimida” con laque la sociedad había contraídouna “deuda histórica”; integraríaun colectivo de “víctimas inocen-tes” a quienes que se les habíaprivado injustamente de unas “li-bertades fundamentales”. Cuantomás profundo sea el “sentido deculpabilidad colectiva” que lograproyectar en los ajenos, mejor leirá su causa. Esta estrategia de re-forma o revolución social seaplica por igual a los derechos po-

líticos y civiles de “primera gene-ración” —contra la discriminaciónracial, la igualdad del hombre y lamujer en la vida pública, etc.—como a los de “segunda genera-ción” —de orientación sexual (ode “género”, ya que la biologíatambién es opresiva), el ecolo-gismo (contra el “chauvinismo an-tropocéntrico”), etc.—. Es decir,no rige ningún criterio ético ycualquier reivindicación como tales a priori válida. Lo “bueno” y lo“malo” en estas exigencias se de-cide exclusivamente en función delo que las leyes, en determinadascircunstancias históricas, permi-ten y prohiben, respectivamente.Una vez que estas reclamacioneshayan conseguido cierto apoyomediático, político y social, hayque arroparlas como si fueran “de-rechos propietarios”, para garanti-zarles la máxima protección y se-guridad. Como consecuencia, lasinteracciones sociales en Nortea-mérica se llevan a cabo a menudode manera muy formal, legalista yadversarial, con las partes intere-sadas esforzándose por encontrarun equilibrio entre derechos so-beranos y absolutos en colisión.

Al comienzo de nuestra investi-gación habíamos identificado tres


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hilos narrativos que entretejíaneste “tapiz” de la idea, la institu-ción y el régimen de propiedad,vigentes en la sociedad norteame-ricana. El primero une un estadomítico, pre-político, con el estadopolítico actual. El segundo trazalas distintas etapas del desarrollo,en cierto sentido convencional, deuna sociedad aldeana, agraria yartesanal, a otra sociedad virtual yglobalizada, de servicios, si no deproducción informatizada. El ter-cero recorre los diversos hitos dela historia positiva de los EEUU,desde el período de la coloniza-ción, mayormente inglesa, hastala coyuntura presente, en que elpaís se proclama vencedor de la“Guerra Fría” ideológica y la únicasuperpotencia mundial. Como encualquier telar, estos hilos se sa-can y se meten, suben y bajan, sa-len y desaparecen, pero siemprecumplen con su función, la de darconsistencia y reforzar la unidaddel tejido, prestándole un pecu-liar color, textura y diseño.

El primero de estos hilos tra-taba de explicar por qué el mundoy sus riquezas no están repartidospor igual entre los seres huma-nos, si éstos han sido creados porDios y donados a todo el género

humano indistintamente. No sólose da el caso de que algunos tie-nen más y otros menos, pudiendounos y otros, sin embargo, dispo-ner de lo que necesitan para vivir;sino que algunos parecen tenerlotodo, de sobra, en demasía, mien-tras que otros no tienen apenasnada. Al mismo tiempo, repugna ala razón —y suena incluso a blas-femia— el pensar que la DivinaProvidencia se hubiera equivo-cado, que se hubiera quedado“corta” en sus previsiones... Es lapropiedad, concretamente, la pro-piedad privada, la que crea ocausa la desigualdad entre los in-dividuos. ¿Cómo sería posiblejustificarla?

Locke sale al paso del dilemaacudiendo al mito de un estadopre-político, anterior al estado oal gobierno civil. En el estado pre-político, los individuos vivían to-dos relativamente “pobres”, por-que no iban mucho más allá decubrir sus necesidades básicasdiarias, pero al menos vivían enpaz, dejándose llevar por una so-ciabilidad natural en su trabajo ycomercio. Para Locke, aunqueDios dio el mundo en herencia atoda la humanidad, nunca huboen realidad un momento en el que


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“todo fuera de todos”, porque en-tonces, la propiedad hubiera de-saparecido y habría sido imposi-ble sobrevivir. La propiedad essiempre “privada” y “privativa”,porque el propietario o el titularde los derechos de propiedad re-serva el poder de privar, la facul-tad de excluir a los demás de supropiedad. Si no hubiera habidopropiedad privada, si no se respe-tase la facultad privativa del pro-pietario, nadie podría servirse nisiquiera de lo que la naturaleza leofrece y una persona necesitapara vivir. Cuando uno se disponea consumir un alimento o una be-bida, por ejemplo, siempre podríavenir otro que intentase arrebatár-selo. Y lo más probable es que sesolucionase la querella con vio-lencia, imponiéndose la fuerza.No podría haber una convivenciacivil o pacífica.

Habría que interpretar el des-tino universal de los bienes terre-nos por parte de Dios no como un“todo es de todos”, sino como un“lo que cada cual necesita, Dios selo ha provisto” en la naturaleza.Lo que cada cual necesita, portanto, es suyo, es su propiedad, ytiene derecho sobre ello. El des-tino universal de los bienes natu-

rales, lejos de ser contradictoriocon la propiedad privada, implicaésta misma, porque es la únicamanera de que los hombres indi-viduales puedan tener acceso ysacar provecho de los bienes na-turales. Es el mejor modo, ade-más, para que el hombre cuide ycultive la naturaleza, y de esa ma-nera satisfaga sus necesidades,porque así lo ha dispuesto Dios.Sin la propiedad privada, el des-tino universal de los recursos na-turales se hubiera quedado enuna mera intención, más o menospiadosa, en lugar de en un deseoreal y eficaz.

Estados Unidos es el país quemás cerca ha estado de vivir, his-tóricamente, el mito lockeano delestado pre-político. En primer lu-gar, por la extensión del conti-nente norteamericano y su abun-dancia de recursos naturales. Enel principio, parecía como si la na-turaleza sola, con un mínimo detrabajo, pudiera satisfacer a loscolonos todas sus necesidadesbásicas. Había “suficientes bie-nes y de igual calidad” para todos,de modo que cada cual podía re-clamar lo que necesitaba como“suyo”, como su propiedad, sin te-mor ni peligro alguno por parte de


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los demás. En segundo lugar, Es-tados Unidos también se aseme-jaba a la tierra mítica de Locke porla presencia mínima —casi ausen-cia— de un gobierno o un estadocivil, tanto por la lejanía de la me-trópoli como por la condición delos primeros habitantes de “hui-dos” o “refugiados” de leyes injus-tas. Resultaba muy fácil en aque-llas circunstancias sentirse libre,súbdito de nadie, cada cual dueñoy soberano de sí mismo, de supropio cuerpo. En tercer lugar, sepodría citar el hecho de que,como consecuencia de los ante-riores, no había más límite u obs-táculo a la propiedad, a la posibi-lidad de acumular riquezas, que lapropia industria y trabajo. Estafalta de trabas ponía la prosperi-dad al alcance de todo aquél quela quisiera suficientemente, contal de que estuviera dispuesto atrabajar.

Donde mejor se ve la seme-janza entre Estados Unidos y ellugar mítico de Locke probable-mente sea en el origen de ambosen el “contrato social”. Es decir, eltránsito del estado pre-político alestado político se plasma en laexperiencia de los primeros norte-americanos de empezar “desde

cero” y constituir su propio go-bierno. A diferencia de los gobier-nos hasta entonces conocidos,que se imponían por la fuerza asus súbditos, el gobierno de losEstados Unidos pretendía derivarsu legitimidad únicamente delconsentimiento de los goberna-dos. Así se esperaba realizar losideales de autonomía y autogo-bierno. De acuerdo con este“pacto social”, los ciudadanosasignaban a su gobierno la misiónfundamental de respetar, prote-ger y asegurar, valiéndose de lafuerza si fuera menester, los dere-chos naturales e inalienables a lavida, a la libertad y a la propiedad.

Junto al destino universal delos bienes terrenos, por tanto, hayun derecho natural (pre-político opre-estatal) e inalienable de cadaser humano a la propiedad pri-vada. Uno de los fines primordia-les del estado consiste precisa-mente en salvaguardar este dere-cho individual e inalienable a lapropiedad privada. No obstante,debido al deseo —sin duda buenoy legítimo— de incentivar la in-dustria personal y el trabajo,existe el peligro de sobredimen-sionar el derecho a la propiedadprivada, a expensas del destino


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universal de los bienes. Se podríaentender esta tendencia, porparte de Locke, por su necesidadde defenderse a sí mismo y a suhacienda de un poder monár-quico, absolutista y abusivo. En elcaso de los primeros norteameri-canos, semejante inclinación po-dría explicarse por la pura exten-sión de la naturaleza, en estadocasi virgen, que aguardaba su in-genio e iniciativa para volverseproductiva. No es por tanto nece-sario —como parecen insinuarAdam Smith y sus seguidores—introducir un afán hipertrofiadode buscar cada uno su propio in-terés, hasta llegar a la avaricia y elegoísmo, para comprender la im-portancia que se concedía en loscomienzos de la historia de losEstados Unidos a la propiedadprivada y al trabajo.

Blackstone cayó de lleno en elpeligro que en Locke sólo despun-taba. Blackstone abogaba por unainstitución de propiedad privadatan fuerte, exclusivista y absolu-tista que el destino universal delos bienes terrenos se quedaba enuna mera alusión escriturística.Estaba en lo cierto al ver la co-nexión estrecha entre la propie-dad privada y la libertad indivi-

dual de los ciudadanos, pero seequivocó en el grado en que senecesitaban —y en realidad, po-dían mantenerse— tanto la liber-tad como la propiedad, en el senode un estado civil. Es decir, nopuede haber ni unos derechos ili-mitados de propiedad privada nilibertades individuales ilimitadasen una sociedad histórica y real.Los derechos de propiedad pri-vada y el ejercicio de la libertadindividual tienen que ceder antelas leyes del país, en cuanto queéstas sean una expresión ade-cuada del bien público. En casosconcretos, el estado puede reali-zar expropiaciones que sean legí-timas, del mismo modo que tam-bién pueden darse usos legítimosdel poder estatal coercitivo, aun-que sean contrarios a ciertas vo-luntades individuales. AunqueBlackstone haya previsto y aceptaque se lleven a cabo expropiacio-nes, no llega a explicar satisfacto-riamente cómo éstas puedancompaginarse con los derechostan fuertes de propiedad privadaque defendía.

Además, en los escritos deBlackstone sobre el derecho de in-migración y los títulos de propie-dad de la tierra por la ocupación y


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por el trabajo, encontramos unaapología excelente para la situa-ción de los primeros colonos eu-ropeos. Según estos documentos,los derechos transeúntes sobre latierra de los indios —hombre pri-mitivos de costumbres nómadas,dedicados fundamentalmente a lacaza, pesca y recolección— teníanque ceder ante los derechos máspermanentes, obtenidos me-diante la fuerza de la conquista yla labranza de los campos porparte de los inmigrantes euro-peos, portadores de una cultura ycivilización superior.

La fascinación —que llega a ve-ces hasta la obsesión— por el de-recho y la exaltación de los hom-bres dedicados al derecho entrelos norteamericanos, parecen te-ner su origen en los tratados deBlackstone. Blackstone glorifica alos hombres de leyes como losciudadanos más útiles para la so-ciedad, considerándolos como laflor y nata de la misma. Son losexponentes de la mejor educaciónliberal y política, y están especial-mente cualificados para adminis-trar y defender la justicia entre susconciudadanos. Su condición depropietarios de tierras permite aestos hombres a acceder a la for-

mación jurídica, al tiempo que lespresta independencia, confianza yseguridad en sus opiniones y pen-samientos. El derecho que practi-can y conocen es un derecho fun-damentado en la propiedad, encuanto que recoge principalmentelas normas y disposiciones quedan seguridad a la posesión, ex-plotación, traspaso, etc. de las tie-rras. Las leyes sirven ante todopara proteger los derechos de pro-piedad del dueño sobre la tierra.

Estas actitudes han contri-buido, en primer lugar, a que losnorteamericanos establezcan unafuerte vinculación entre la pose-sión de propiedades, especial-mente de tierras, y la posesión yel ejercicio de derechos, tanto enel ámbito civil como en el polí-tico. Los derechos son una espe-cie de poder que exige el respaldode la propiedad. En segundo lu-gar, les ha inducido a entendersus relaciones humanas y socialesprimordialmente en términos de“derechos”, que compiten y cho-can entre sí. Al tomar el derechoblackstoniano —fuerte y abso-luto— de propiedad como funda-mento y patrón de la interacciónsocietaria, las relaciones de losciudadanos entre sí y con el go-


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bierno apenas admitirían enton-ces negociación, concesión o diá-logo alguno. En tercer lugar, losciudadanos han llegado a conce-birse a sí mismos fundamental-mente como “agentes legales”metidos en “relaciones contrac-tuales”; se sienten constreñidospor el deber de velar y luchar de-nonadamente por “lo suyo”, con-cretado en sus “derechos inaliena-bles”. Este “legalismo” en las rela-ciones personales y sociales pro-picia la desconfianza en lasociedad y genera un ambienteadversarial y litigioso entre losciudadanos.

Estos derechos de propiedadabsolutos, inalienables, fuerte-mente privativos y exclusivos,propuestos por Locke y recogidospor Blackstone, reciben su plas-mación definitiva en los docu-mentos fundacionales de los Es-tados Unidos, es decir, en la De-claración de Independencia y enla Constitución. La Declaración deIndependencia, aparte de ser la“partida de nacimiento” de lanueva formación política, sirvetambién como explicación, de-fensa y alegato de su separaciónde Inglaterra y de la restitución delos derechos fundamentales de

soberanía (incluido el de propie-dad, por supuesto) al pueblo nor-teamericano y a la nación por élfundada. Por lo que respecta a laConstitución y a las Enmiendas,no se deberían leer como una co-dificación de los derechos, de lostítulos que los originan y de losobjetos a los que se aplican. Tam-poco hay que buscar en ellas unarelación cerrada de fines o propó-sitos, a los que el ejercicio de losderechos puede o debe legítima-mente dirigirse. Nada más lejosde la intención de los padres fun-dadores, en principio, que prescri-bir o imponer una versión oficial ysustantiva de “la sociedad ideal outópica”, con su ideario políticopropio.

Ciertamente, en las EnmiendasConstitucionales se mencionanderechos concretos de los estadosy de los ciudadanos, mas el sen-tido de las sentencias apunta másbien a lo que el gobierno federal,o en su caso, el gobierno estatal,ni puede ni debe hacer, porque ta-les derechos eran ex hypothesi invio-lables. Las Enmiendas Constitu-cionales no se presentaban comoun elenco cerrado de derechos ylibertades positivas. Los padresfundadores tenían objetivos más


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modestos. Sólo pretendían esta-blecer unos procedimientos fun-cionales —como la separación delos poderes legislativo, judicial yejecutivo— que en la medida delo posible, evitarían las incursio-nes indebidas del gobierno fede-ral en el estatal, y del gobierno es-tatal en la vida de los ciudadanosindividuales. Así es como habríaque entender las cláusulas consti-tucionales de due process, equal pro-tection, just compensation y public use.Por medio de ellas se garantizaría,al menos, que los estados y losciudadanos ejercieran sus dere-chos con menos trabas; ya que nose podrían eliminar las trabas porcompleto ni garantizar el éxito delas iniciativas individuales y esta-tales. Son sumamente esclarece-doras al respecto las opinionesemitidas por los magistrados enCalder v. Bull en momentos todavíacercanos a la época fundacional.

Sin embargo, el aspecto másllamativo en la formulación de lostextos constitucionales es la au-sencia de referencias a la funciónsocial de la propiedad y a la res-ponsabilidad social de los propie-tarios, como hubiera exigido elprincipio antes citado del destinouniversal de los bienes naturales.

Prima facie, lo único que apareceson otros derechos —esta vez delos gobiernos— como por ejem-plo, el de expedir órdenes de bús-queda y captura o el de imponermultas o castigos. El poder judi-cial entonces se encargaría de de-limitar el ámbito de cada uno deestos derechos y de buscar elequilibrio entre ellos. Mas no po-dríamos inferir de este silenciotextual una total despreocupaciónde los primeros ciudadanos norte-americanos por aquéllos que es-tuvieran más necesitados. De otraforma, no se podría imaginarcómo semejante sociedad o civili-zación hubiera sobrevivido en uncontinente, rico en recursos natu-rales pero aún en estado salvaje.Nos consta, por los testimoniosprivilegiados de Tocqueville (1959),por ejemplo, que los norteameri-canos de la época fundacional te-nían una vida familiar robusta yuna vida comunitaria floreciente,con multitud de grupos religiosos,profesionales, comerciales etc.Según el parecer dominante en-tonces, tendrían que ser las fami-lias y las asociaciones interme-dias —en lugar del gobierno o delestado— las que se encargaran delas labores y servicios asistencia-


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les a los desfavorecidos de la so-ciedad. O sea, casi como contra-prestación de la protección fuertepor parte del estado a la propie-dad privada, los ciudadanos asu-mían, individualmente o en gru-pos libremente formados, la res-ponsabilidad de acudir en socorrode los miembros necesitados. Lafunción asistencial y benéfica nose concebía como algo propio nidel gobierno ni del estado, sinoque pertenecía a los individuos,dueños de propiedades.

La propuesta legislativa deAlexander Hamilton de que Esta-dos Unidos promoviese la indus-tria y se abriera más al comercioexterior con los países europeosquizás fuera el primer reto serio alas ideas e instituciones de pro-piedad, que para entonces ya sehabían constituido en cierta tradi-ción nacional. Aunque Thomas Je-fferson, que defendía la posturaconservadora de un modo de vidaagraria, artesanal y aldeana, ganóa Alexander Hamilton el debatelegislativo, la historia, la tenden-cia general de los acontecimien-tos posteriores, terminaron pordar la razón a este último. Poco apoco, empezaron a valorarse otrasformas de propiedad aparte de la

tierra, cuyo modo de posesión yano era tan privativo o exclusivo.Comenzaron a aparecer nuevas fa-milias ricas, asentadas en losgrandes pueblos o en las ciuda-des, cuya fortuna se basaba en lamanufactura o en el comercio detodo tipo de mercancías. Pudo serque anteriormente estas mismasfamilias hubieran sido grandes te-rratenientes y agricultores, y poreso, habían acumulado suficientecapital. Pero en lugar de invertirsu dinero en más tierras, en pro-piedades inmobiliarias, cambia-ron de actividad y se dedicaron alcomercio y a la manufactura bá-sica, a la producción y al tráfico debienes móviles, representadospor el dinero. El régimen conser-vador de una propiedad privadafuerte, ligada a la tierra, cedíapaso paulatinamente a otro másprogresivo y liberal, donde la po-sesión ni era tan importante nitan excluyente, porque se basabacada vez más en el dinero y en lasmercancías.

Hay que destacar que el mayorpeligro al régimen fuerte de pro-piedad, ligado a la tierra, como elque defendían Blackstone y Jeffer-son, no provenía de ningún movi-miento ideológico “socializante”,


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sino de la propia dinámica econó-mica, que tendía hacia la indus-tria y el comercio, tal como vis-lumbraba Hamilton. En EstadosUnidos, los bienes muebles comoel dinero y las mercancías, cuyaforma de posesión no era tan rí-gida, adquirían un valor cada vezmayor. De poco había servido laapuesta del gobierno —comomodo de mantener su monopoliode poder en cuanto defensor úl-timo de la propiedad privada— afavor de la agricultura, la ganade-ría y la explotación de recursosnaturales en general, para parareste proceso histórico. No cabíaduda que esta nueva forma depropiedad más dinámica, de fácily rápido intercambio, con aumen-tadas posibilidades de división yrepartición entre titulares, seríamucho más difícil de regular ycontrolar que la tierra.

Bentham había “desnaturali-zado” la propiedad al considerarinsignificante cualquier origenpre-político que pudiera tener sutítulo. La aparición de la propie-dad es simultánea a la aparicióndel derecho y del estado. No haypropiedad si su dueño no puedehacer valer sus derechos sobreella. Para esta función el propieta-

rio necesita del estado. Puede queel estado mismo no otorgue el tí-tulo a la propiedad —en caso deque se insistiera acerca de estacuestión—; pero lo cierto es queno se podría defender semejantetítulo sin el refrendo del estado.Se podría afirmar que el estadosólo se limita a fijar y formalizar elreconocimiento —manifestado enlos usos y las costumbres socia-les— por parte de los otros ciuda-danos de los derechos del dueñosobre su propiedad. La propiedadconsiste en unas “expectativas so-ciales razonables”, gracias a la se-guridad que aporta el estado.

A pesar de la distancia que lessepara en el tiempo, los Cohenentroncan directamente con elpensamiento de Bentham y lo lle-van a su desarrollo lógico: la pro-piedad no sólo se “desnaturaliza”,se desvincula de un estado pre-político, sino que también se“desmaterializa”, se vuelve intan-gible. Para la propiedad no im-porta tanto la posesión físicacomo la relación —en términosadversariales— entre al menosdos individuos, con respecto auna “cosa”, “término” o “base” dela relación. La propiedad, encuanto conjunto de “relaciones”,


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de “expectativas sociales razona-bles”, da lugar a varios “derechos”,que a su vez pueden repartirse en-tre varios individuos: uno puedetener el derecho de posesión, otroel de uso y usufructo, un tercero elde transmisión, etc. Se utiliza mu-cho el símil de un haz de leña(“bundle of sticks”) en el que cadatrozo de madera representa un de-recho de propiedad concreto. Lapropiedad se ha convertido funda-mentalmente en un “símbolo”. Lapropiedad es “símbolo” de lo queel estado permite, y los otros ciu-dadanos reconocen, de lo que untitular puede hacer con respecto auna “cosa”, por intangible y efí-mera que ésta sea. Se ha compro-bado la utilidad de tal concepciónde la propiedad para una socie-dad comercial e industrial de laépoca capitalista, que se manejasobre todo con divisas, acciones,títulos, letras, bonos, copyrights,derechos de autor, patentes, mar-cas, franquicias, etc. La propiedadahora consiste en unos “dere-chos”, tutelados por el estado,que normalmente corresponden adiversas posibilidades de explota-ción económica.

En Lochner v. New York y Coppagev. Kansas vemos cómo la propie-

dad, además de ser símbolo deuna multitud de derechos propie-tarios, ha funcionado igualmentecomo símbolo de otros derechosasimilables, de clara repercusióneconómica. En concreto, se trata,en el primero caso, de la libertadde trabajo frente a la regulaciónestatal de horarios laborales, y enel segundo caso, de la libertad enlos contratos laborales, frente aunas cláusulas limitadoras intro-ducidas por el estado. Partiendode estas decisiones, vemos cómoMorris Cohen tiene razón, cuandoobserva que el régimen de propie-dad no sólo protege a los dueñosen sus posesiones actuales, sinoque también condiciona y deter-mina la distribución futura de losbienes entre los individuos. Esdecir, el régimen de propiedad esintrínsecamente conservador, pro-tector de la patronal y de la inicia-tiva empresarial, frente a los inte-reses normales de los trabajado-res.

Durante esta época de la histo-ria de los Estados Unidos, era talla protección que el estado brin-daba a la propiedad privada, quese olvidaba —al parecer—, delprincipio del destino universal delos bienes. La justicia, desde


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luego, no se consideraba tutorade la solidaridad ciudadana, y sedeclaraba “neutral” o una mera es-pectadora pasiva, tanto en losconflictos entre trabajadores yempresarios, como en aquéllosque median entre el gobierno ylas empresas. Estas últimas seaprovecharon de la situación y sa-lieron ganando, a menudo, a ex-pensas de los trabajadores. Estasactitudes podrían tener su justifi-cación en la llegada de grandescorrientes migratorias europeasque engrosaban el mercado detrabajo, en las necesidades de laexplotación económica de los te-rritorios occidentales continenta-les, y en las exigencias propias dela primera industrialización, dedi-cada a la producción de bienesbásicos de consumo.

Por otra parte, como ya hemosadvertido, la misma comercializa-ción e industrialización de la so-ciedad facilita la repartición de losderechos de propiedad a través detítulos, acciones y otros mecanis-mos financieros afines. La pro-mulgación de la ley Anti-Trust deSherman contribuye claramente alos esfuerzos en esta dirección.Nos encontramos entonces antela paradoja de que el estado, por

un lado, proporciona una protec-ción fuerte a la libertad empresa-rial y a la propiedad privada, y porotro, prohibe la concentración depoderes en el mercado en formade monopolios, carteles y colusio-nes. El principio del destino uni-versal de los bienes, por tanto, noha desaparecido del todo, aunquese entienda fundamentalmentecomo el esfuerzo del estado porcrear un “terreno de juego igual”(level playing field) que garantice lacompetencia entre agentes eco-nómicos. Se promete una igual-dad de oportunidades (equal oppor-tunity) para todos aquellos que,por su propia iniciativa y con suspropios medios, desean participaren el juego del mercado y crear ri-queza. El estado sigue negándosea asumir positivamente las fun-ciones asistenciales y benéficasde la sociedad, como tampocoquiere erigirse en jugador y juezúltimo del mercado. Queda pen-diente, no obstante, la cuestiónde qué hacer con aquellos ciuda-danos que, por su indigencia e in-capacitación, ni siquiera puedenentrar, mucho menos participar ycompetir, en el juego económico ysocial.


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Cohen detectó —casi como unefecto lateral imprevisto y dialéc-tico— que en la sociedad comer-cial e industrial, los derechos depropiedad acaban repartiéndose ydiluyéndose. Justamente aquíyace el peligro, no sólo para lainstitución de la propiedad sinotambién para la sociedad entera,según Weaver. En efecto, el “capi-talismo financiero” propicia que lapropiedad pase de ser algo real, aalgo abstracto y ficticio; y los de-rechos sobre ella, de algo com-pacto, monolítico y soberano, aalgo fragmentado, sumiso o fácil-mente subsumible bajo cualquiersupuesta “utilidad social” o “pú-blica” determinada por el estado.El “capitalismo financiero” nece-sariamente abre el camino al esta-talismo, al perder el dueño el con-trol, el alto grado de identifica-ción y el sentido de responsabili-dad sobre su propiedad. Habríaque recuperar, por tanto, la no-ción blackstoniana de la propie-dad, caracterizada por la facultadde exclusión, y así asegurar a cadaciudadano un ámbito mínimo deprivacy (“intimidad” o “privaci-dad”), sustraído de la regulaciónpública, donde pueda ejercercumplidamente su libertad. A pe-

sar de los cambios socioeconómi-cos, no deberíamos renunciar alas excelencias de carácter, a la in-dependencia y autonomía, que Je-fferson asociaba con la clase depequeños terratenientes y agricul-tores. La preservación de unos de-rechos de propiedad sólidos escrucial para el sentido de inde-pendencia o autonomía del indivi-duo y para el buen desarrollo desu carácter moral.

Reich acepta por completo elanálisis realizado por Weaver so-bre el “capitalismo financiero” y elestatalismo. Reconoce que losnuevos titulares de derechos pro-pietarios son las grandes empre-sas, constituidas mayormentecomo “sociedades anónimas”, quepor su grado de burocratización,se asemejan mucho al gobierno.Las grandes empresas, como elgobierno, ahora desempeñan lafunción de “dispensadoras de sta-tus”, de puestos laborales y opor-tunidad de ganancias económi-cas. La única diferencia entreWeaver y Reich, es que mientras elprimero recela tanto de las gran-des empresas como del estado, elsegundo se da cuenta de que seríailuso combatir a ambos y que ha-bría que optar por uno. Reich ter-


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mina por depositar su confianzaen el estado —frente a las gran-des empresas— como la organiza-ción que podría gestionar mejorlos intereses de los ciudadanos.Puestos a elegir, sería mejor paraReich entregar los derechos depropiedad privada de los ciudada-nos al estado, donde sus intere-ses estarían mejor representados,que a las grandes empresas priva-das.

Durante esta época de expan-sión económica, cuando EstadosUnidos había afianzado su papelcomo gran potencia tras la pri-mera Guerra Mundial, todavía po-día obtenerse cierto consenso enque la fuerte protección de los de-rechos de propiedad privada, pormuy transformada que ésta fueraen la sociedad comercial e indus-trial, redundaba en un mejor pro-vecho del destino universal de losbienes. Aún era posible fiarse delos individuos y de las empresas,ambos seguros de sus derechosde propiedad, para socorrer y ayu-dar a los necesitados de la socie-dad, sin apenas intervención al-guna por parte del estado. La ma-yor preocupación entonces no erala producción de riqueza, ni indi-rectamente, la distribución del

bienestar, sino la pérdida de con-trol individual de la propiedad, di-luida en forma de “sociedadesanónimas”, y la concentración depoder económico en las grandesempresas.

Como nos advierte Sunstein,cuando se inaugura el New Dealbajo el mandato del presidenteFranklin D. Roosevelt, toda espe-culación sobre el origen pre-polí-tico de la propiedad ya se habíaesfumado, por ser excesivamenteconservadora y netamente insoli-daria. Los derechos de propiedaddejaron de ser intangibles e ina-lienables a sus titulares individua-les, para someterse a la disposi-ción del estado, árbitro supremodel “interés público”. Tras la expe-riencia del fracaso del sector pri-vado, compuesto por los indivi-duos y las empresas, al hacersecargo de las necesidades de losmás débiles, el estado se apropióde muchas de las libertades ciu-dadanas y de las atribuciones so-cietarias. Se estableció un nuevopacto social en el que ya no seprestaba tanta atención a la pro-tección de los derechos de propie-dad privada como a los derechosal bienestar de los ciudadanos,sobre todo de los históricamente


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desfavorecidos. El estado se hizogarante de estos nuevos derechosreconocidos y los promovió acti-vamente. Acierta Alexander cuandodice que el único efecto incontro-vertido del “New Deal” fue el creci-miento descontrolado del estadoy su intromisión en áreas de lavida privada de los ciudadanosbajo el pretexto de proveedor ygarante del bienestar.

Por eso, los tribunales ratifica-ron el derecho del estado deNueva York a fijar el precio deventa de leche en Nebbia v. NewYork, y el derecho del estado deWashington a establecer un sala-rio mínimo en West Coast Hotel Co v.Parrish. Sobre los tribunales pesómás la “protección” a las clasesdesfavorecidas que mantener la li-bertad en el mercado —supuesta-mente igual— del comprador ydel vendedor, así como del patróny del trabajador, al menos en loque concernía a necesidades bási-cas como la leche, o a la suficien-cia del sueldo de mujeres y niñospara el coste de la vida. Aquí sudoctrina chocó frontalmente conla de Lochner v. New York, donde lacláusula del “due process” amparabael derecho a la libertad empresa-rial y al trabajo. Es posible apre-

ciar nuevamente otra contradic-ción en la decisión de Ferguson v.Skrupa, donde el juzgado recono-ció el derecho del estado a regularel ejercicio de una profesión,mientras que en Coppage v. Kansas,dejó los contratos laborales al li-bre arbitrio de las partes interesa-das.

A partir del New Deal se podríaargumentar que las proteccionesconstitucionales a la propiedadprivada perdieron su eficacia. Su-cumbieron frente a las exigenciasde la utilidad social, de los finespúblicos, y de la protección de lasclases desfavorecidas, como lasmujeres y los pobres. Se ha exage-rado la importancia del destinouniversal de los bienes y se ha he-cho del estado su único agente.Difícilmente podrían encontrarseejemplos más elocuentes de có-mo el estado usurpó los derechosde propiedad de particulares, ci-tando el principio de “eminent do-main”, como en las decisiones deBerman v. Parker y Poletown Neighbor-hood Council v. City of Detroit. Afecta-dos adversamente por la primeradecisión, unos ciudadanos ne-gros, propietarios de viviendas ypequeños comercios, tuvieronque capitular ante las apisonado-


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ras de la ciudad de Washington,D.C. Las partes agraviadas en lasegunda decisión eran ciudada-nos mayormente de ascendenciapolaca, que presenciaron cómo sedestruía su comunidad, bajo lamirada complaciente del gobier-no, para dejar sitio a una fábricaprivada de automóviles. En am-bas expropiaciones el estado hizode sí mismo titular único de losderechos de propiedad.

Después del New Deal, el primergran hito en la historia de los Es-tados Unidos fue la Segunda Gue-rra Mundial. Estados Unidos sa-lió victorioso tanto de la SegundaGuerra Mundial, como de la Gue-rra Fría que la siguió durante unoscuarenta años. Fueron éstas déca-das de gran crecimiento demográ-fico y expansión económica. Lanación norteamericana amplió yafianzó su influencia en el exteriorgracias al plan Marshall. Por eso,cuando el presidente John F. Ken-nedy utilizó el eslogan de la “NewFrontier”, y cuando su sucesor, elpresidente Lyndon B. Johnsonacuñó la expresión de la “Great So-ciety”, para referirse a las empresascomunes que proponían a los ciu-dadanos, éstos sabían que no setrataba de meros recursos retóri-

cos vacíos sino de realidades pal-pables. A mediados de los años‘60 se produjeron dos cambios so-ciales especialmente significati-vos, el triunfo del movimiento afavor de los derechos o las liberta-des civiles de las minorías, po-niendo fin oficialmente a siglos dediscriminaciones de todo género,y la universalización de la seguri-dad social estatal, fortaleciendoasí al estado de bienestar. A partirde los ‘70, el desarrollo de las tec-nologías de las telecomunicacio-nes y de la informática propició laentrada de la sociedad post-in-dustrial, la opulenta sociedad delconocimiento, donde la propie-dad más valorada era el dinero, ensus múltiples formas financieras.

Aunque como consecuencia deestas transformaciones socialesmuchas oportunidades educati-vas, laborales, económicas y polí-ticas se abrieron a grandes seg-mentos hasta entonces olvidadoso ignorados de la población, tam-bién se produjo una exacerbaciónde los conflictos entre individuosy entre grupos sociales, basadossiempre en unos supuestos dere-chos partisanos conculcados.Como apostilla Alexander, los ciu-dadanos norteamericanos, en


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cierto sentido, podían celebraruna mayor igualdad entre sí, perono por ello se habían vuelto mássolidarios: la sociedad norteame-ricana se había “atomizado”. Poresta razón, propugna unas institu-ciones que devuelvan el sentidocomunitario a la propiedad, con-cretamente, en la vivienda (civichousing) y en el capital (civic capital).Estas propuestas están en claraoposición con las tendencias ac-tuales hacia “comunidades valla-das” (gated communities), por razo-nes de seguridad ciudadana y di-ferenciación económica, y el creci-miento ilimitado y muchas vecesirresponsable de las inversionescapitales.

Como pusieron de relieve lassentencias de Goldberg v. Kelly, Bellv. Burton, Board of Regents v. Roth yUnited Steelworkers of America v. UnitesStates Steel Corporation, a partir delos años ‘70 empezó a predominaren los Estados Unidos, por lo quea los derechos de propiedadatañe, cada vez mayor arbitrarie-dad judicial. A tenor de las deci-siones del Tribunal Supremo en lasesión del ‘87 no dista mucho dela verdad decir que los derechosde propiedad privada quedan ensuspenso, a la espera de lo que

los jueces dictaminen para cadacaso concreto. Para llegar a susdecisiones, los jueces ya no consi-deran las estipulaciones constitu-cionales como reglas fijas, sinotan sólo como principios malea-bles en los que pueden leer lossignificados que quisieran. Es de-cir, para elaborar sus sentencias, olos jueces intentan adivinar ycomplacer el sentir público haciadeterminadas cuestiones, o impo-nen a los ciudadanos sus interpre-taciones y visiones particularísi-mas de la justicia, sin haberlas so-metido al escrutinio democrático.

Un ejemplo claro del activismojudicial es el modo en que los jue-ces legalizaron el aborto en Roe v.Wade (U.S. 1973), apoyándose enun supuesto derecho a la intimi-dad o “privacy” de la mujer: elcuerpo de la mujer es su “propie-dad privada”, y por tanto, puedehacer con él —inclusive el ser hu-mano que lleva dentro— lo quequiera, sin rendir cuentas a nadie,ni siquiera ante el padre de lacriatura. No es, por tanto, extraño,que una gran parte de los agentesfederales de justicia se dediquena perseguir a padres que se nie-gan a pagar el sustento de sus hi-jos: si la decisión de abortar sólo


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pertenece a la mujer, entonces,sólo ella tiene la responsabilidadde sustentar al que no ha abor-tado. La misma “privacy” ha ser-vido para denegar a los padres latutela eficaz de sus hijos. Al am-paro de Griswold v. Connecticut (U.S.1967), cualquier niña de 14 añospuede comprar y utilizar anticon-ceptivos sin el permiso de sus pa-dres; tiene “derecho” a ello, comoseguramente le habría recordadola enfermera poco escrupulosa desu colegio: “es un derecho del in-dividuo, casado o soltero, quedarlibre de la intervención guberna-mental injustificada, en asuntosque afectan tan fundamental-mente a la persona, como la deci-sión de llevar o concebir un niño”.Y si esos métodos fallan y la jovense queda embarazada, tambiéntendrá “derecho” a recibir del es-tado un subsidio, con tal de quepermanezca como “madre sol-tera”. Por supuesto, no hay óbicealguno para que su “novio” tam-bién participe de la generosidadestatal. Lo asombroso es que enmuchos de estos casos, ni la “ma-dre soltera” ni el “novio” tienen laedad suficiente, según las leyesdel estado, para comprar siquiera

una lata de cerveza en el super-mercado.

En definitiva, en la narrativaanglo-americana de la propiedad,en la que se inspira el régimen he-gemónico del mundo globali-zado, distinguimos importantescorrientes y contracorrientes. Porun lado, está una instituciónfuerte y exclusivista de la propie-dad privada, donde priman los de-rechos del individuo sobre los dela sociedad, los derechos de losestados sobre los del gobierno fe-deral, y los derechos del establish-ment compuesto por hombresblancos, anglosajones y protes-tantes, sobre los de las minoríastradicionalmente excluidas delámbito público. Por otro, está unestado expansivo o gobierno acti-vista en la comprensión y en eluso de sus poderes, proveedor ygarante del bienestar, igualitaristay guardián de las clases socialesprotegidas. Entre una tendencia yla otra, por efecto de ciertas fic-ciones muy arraigadas en la histo-ria norteamericana —el “estadonatural”, la neutralidad moral,económica y política, el “procedi-mentalismo jurídico”, el absolu-tismo de los derechos de propie-dad, patrón de los otros derechos


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y libertades individuales— estascorrientes han quedado atrapadasen una especie de remolino, en laconfusión más total. Política yeconómicamente imbatible, perocultural y éticamente postrado,¿podrá producirse un nuevo “mi-lagro norteamericano”? ¿VolveráOdiseo?

Conocer las causas y las raícesde esta confusión debería servirpara que nos preparásemos mejor—unos defendiéndose, otrosaprovechándose— de la “america-nización” provocada por la globa-lización, la cual, hoy por hoy, seha vuelto inevitable.

◊ ◊ ◊

El derecho a la propiedad pri-vada —el conjunto de derechosen torno a la propiedad privada—es un derecho natural, inaliena-ble, del ser humano. Su origen (noen el sentido temporal, sino en elde fundamento, razón o justifica-ción) es previo al estado. Su reali-zación o ejercicio, sin embargo,no puede ser ni pre-político nipre-societario, porque el ser hu-mano es constitutivamente indivi-dual y relacional. En cuanto serpersonal, ser social por natura-leza, en el ser humano no puede

haber nada pre-político o pre-so-cietario. En virtud de esta doblevertiente, individual y relacional,de la persona humana se infiereque el derecho a la propiedad pri-vada siempre tiene que comple-mentarse con el destino universalo “función social” de los bienes.

La economía es el saber prác-tico que versa sobre la recta admi-nistración —adquisición, produc-ción, distribución, consumo— debienes y recursos en función delas necesidades y los deseos delos individuos, de sus familias yde la comunidad. Mas por sí sola,la economía no puede determinarqué recurso pertenece a quién.Esta cuestión surge necesaria-mente a partir de la limitación delos recursos, por un lado, y de losdeseos y los usos potencialmenteilimitados, por otro, de indivi-duos, familias y comunidades quecompiten entre sí. Se precisa otrotipo de saber, el derecho, para lasolución de esta tarea. El derechoestablece el “orden justo”; da acada uno lo que le corresponde—su “propiedad”—.

La ley no crea ni el “derecho ala propiedad privada” ni el “des-tino universal de los bienes”; sóla-mente los reconoce, dotándolos


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de un ropaje jurídico. Por eso sedice que la propiedad, más queun “objeto” o una “cosa”, es “unconjunto” o “una colección de de-rechos” repartibles entre variossujetos. El titular de cada uno deellos se reserva tanto la facultadde acceder a su propiedad comola facultad de excluir a los demásde ella. Para proteger, tutelar, res-petar, hacer valer, hacer cumplir,asegurar, garantizar, etc. los dere-chos —incluido el derecho a lapropiedad— de particulares, elderecho (la ley) necesita del“brazo fuerte” del estado. El dere-cho opera y es eficaz sólo dentrode un marco político, estatal uotro funcionalmente equivalente,que lo salvaguarde.

Pero el estado también, por suparte, como titular de la sobera-nía, puede privar a los titulares desu propiedad —realizar expropia-ciones— en nombre del “bien co-mún”. El “estado de derecho” (quees una institución política y nomeramente legal) lo permite, contal de que supere la prueba de laseparación de poderes (legisla-tivo, ejecutivo y judicial) y la vigi-lancia que cada uno de estos po-deres ejerce sobre los otros. Eljuego o el equilibrio de poderes

constituye la esencia misma de lapolítica. Por consiguiente, la ex-propiación es “justa” o “legítima”cuando se lleva a cabo de acuerdocon lo políticamente pactado.

Cabe preguntarse si lo política-mente pactado es realmenteacorde con el “bien común”. Po-dría darse el caso de que lo políti-camente pactado no fuera másque la imposición —sirviéndosedel estado como medio legitima-dor— de la voluntad del másfuerte. El estado-protector de losderechos, indebidamente instru-mentalizado por la “voluntad depoder”, se convertiría entonces enel agresor de los mismos. En esecaso, el juego político ya resulta-ría insuficiente, y habría que acu-dir a la ética. Compete a la éticadeterminar, entre otras cosas, el“bien común” (la única instanciaante la cual ceden los derechos depropiedad privada). El “bien co-mún”, a pesar de su dimensiónpolítica, no coincide necesaria-mente ni con lo políticamentepactado ni con el resultado deljuego político.

La ética es la ciencia de la exce-lencia y la perfección humanas, elconocimiento operativo acerca dela virtud y la felicidad. La propie-


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dad, los derechos políticamentedefinidos en torno a ella, tienenque supeditarse a la virtud y a lafelicidad personales: estos son losfines de la ética. Sin embargo,tanto la virtud como la felicidadtrascienden la ética; ésta no laspuede garantizar. La ética se li-mita a orientar a los hombres so-bre el mejor modo de lograrlas;indica las acciones, los modos decomportamiento, los hábitos y lasactitudes que nos acercan a la vir-tud y a la felicidad. Por eso, en susversiones más lúcidas, la éticasiempre ha considerado el bienhumano supremo, la virtud y la fe-licidad como un “don” o “regalodivino”.

Por consiguiente, sólo el cono-cimiento teológico-religioso nos

permite alcanzar aquello que laética no puede sino apuntar. Laexcelencia y la perfección huma-nas son fruto más de la benevo-lencia divina que del esfuerzo per-sonal, aunque los dos son necesa-rios. En la religión o teología —elsaber humano acerca de Dios quepor gracia de Aquél también tienemucho de saber divino— la éticaadquiere su plenitud y cumpli-miento. A la luz del saber divinoaprendemos los humanos el ver-dadero sentido de la propiedad:cómo hay que buscarla, cómo hayque cuidarla, cómo hay que ser-virse de ella, cómo hay que com-partirla, ...incluso, porque así loexige nuestro bien, porque así loexige el Bien absoluto, cómo ycuándo hay que renunciar a ella.

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