la función jurisdiccional y los medios electronicos en materia civil y mercantil
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LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
SUMARIO: Introducción. 1. Antecedentes Históricos. 2. Marco de referencia. 3. Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER). 4. Registro Único de Garantías (RUG). 5. La función
jurisdiccional y lo electrónico. 6. El valor legal de lo electrónico. 7. Las materias civil y mercantil en lo electrónico. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
La computadora, la Internet y muchos otros medios electrónicos por medio
de los cuales se transmiten datos, se utilizan cada día en mayor amplitud
en los diversos campos de la vida cotidiana del ser humano. Así
encontramos que en la cultura, la educación, la economía o en el
comercio, cada vez es mayor su uso.
La materia jurídica no es ajena a estos medios electrónicos, por lo que
cada vez son más utilizados en el foro, en la academia, en la investigación
y desde luego, en la función jurisdiccional en donde paulatinamente se han
ido incorporado los sistemas de información y el avance tecnológico que
coadyuvan en ser más eficientes y eficaces en la impartición de justicia.
Sin embargo, el dinamismo que conlleva la tecnología, la rapidez con que
se desarrollan los programas informáticos y la cada vez mayor difusión a
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las llamadas redes sociales dentro del marco de las Tecnologías de la
Información, ha provocado que prácticamente sea imposible ir a la par
entre lo tecnológico y lo legal.
Por ello, en el contexto del fortalecimiento del sistema judicial, tiene dentro
de sus principales asignaturas por atender, la aplicación de las nuevas
Tecnologías de la Información y la comunicación para aprovechar los
beneficios que ofrece, con la finalidad de aproximar cada vez más a los
justiciables a la realización y cumplimiento de los derechos humanos en
materia de justicia pronta y expedita.
La nueva visión de la reforma constitucional sobre derechos humanos
aplicada a la justicia, encontramos en consecuencia que el precepto
relativo a la administración de justicia, da un nuevo giro en cuanto a la
forma en que debe interpretarse este concepto básico del Derecho relativo
al acceso a la justicia.
El artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
relativo al sistema de impartición de justicia en México, dispone: "Toda
persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
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estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las
leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e
imparcial." Por lo tanto, el contenido del mandato constitucional resulta de
ineludible aplicación y sobre todo, cristalizarlo en realidades sociales y
jurídicas en beneficios de los justiciables.
El sentido de que exista una justicia pronta y expedita, que sea accesible a
todos, en la que su impartición y procuración no constituyan rezagos, es
una aspiración constante en donde siempre se deben plantear las
soluciones posibles para alcanzar el nivel deseado por el Constituyente
Permanente.
La administración de justicia desdoblada en sus dos vertientes:
procuración e impartición, es un servicio público que el Estado está
obligado a prestar en beneficio de todos y cada uno de los integrantes de
la sociedad, servicio que debe ser de calidad, eficaz y eficiente.
La implantación de las redes de comunicación ligadas a la potencialidad de
los instrumentos para almacenar, gestionar y transmitir información está
originando una rápida transformación de los tradicionales modos de
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organización social y económica, lo que tiene su impacto en los estilos de
vida y los patrones de convivencia. Las administraciones públicas no
quedan al margen de estas transformaciones. La administración de
justicia, en tanto servicio público, tampoco.
Este punto de convergencia entre lo jurídico y los medios electrónicos,
constituyen el objeto de la presente investigación, en donde se abordarán
los temas relacionados concretamente a las materias civil y mercantil. Las
reformas constitucionales y legales que acertadamente se dirigen a agilizar
los juicios a través de la oralidad, también requieren ser auxiliadas por
adecuaciones y modernización del marco jurídico que permita a los
operadores del Derecho, contar con el mayor número de herramientas
para alcanzar el mandato constitucional de una justicia pronta y expedita.
De lo anterior se desprende la importancia que tiene el hecho de la que la
función jurisdiccional, se lleve a cabo tomando en cuenta el papel que
desarrollan los medios electrónicos en las materias del Derecho Privado
mencionadas, con la finalidad de que las resoluciones judiciales sean
dictadas en los marcos legales reales y sobre todo, inscritas en una
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realidad en la que la tecnología tiene una gran relevancia para alcanzar el
ideal de justicia al que aspira toda sociedad.
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.-
En 1926 se creó el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado (conocido por sus siglas UNIDROIT), el que fue concebido en sus
inicios como una entidad privada italiana (creada bajo el auspicio de la
Liga de las Naciones) que pretendía sentar las bases para la edificación
unitaria de un nuevo Derecho Privado; es decir, buscaba la tan deseada
unificación (que hasta hoy perdura) de las disciplinas jurídicas civil y
comercial. Actualmente, es definido como una organización
intergubernamental independiente cuyo objetivo es examinar el Derecho
Privado de los Estados y grupos de Estados en busca de la armonía y
coordinación, a efectos de preparar y adoptar en forma gradual reglas
uniformes.
Con el transcurso del tiempo, este organismo expandió sus alcances y
actualmente agrupa a 58 Estados. En los más de 70 años de existencia
son muchos los resultados de su labor, destacando la Convención relativa
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a la ley uniforme sobre la formación de contratos para la compraventa de
bienes (1964), la Convención relativa a la ley uniforme para la venta
internacional de bienes muebles (1964), la Convención internacional sobre
los contratos de viaje (1970), la Convención para el financiamiento
internacional de leasing (1988), la Convención sobre factoring internacional
(1988), entre otros trabajos.
Precisamente, como consecuencia del desarrollo y evolución del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado, durante el 20º
período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas
(1965), atendiendo la propuesta de la delegación húngara, se introdujo en
la agenda un punto referido al “examen de las medidas que se deberían
adoptar para impulsar el desarrollo progresivo del Derecho Internacional
Privado con miras, en particular, a fomentar el comercio internacional”.
Posteriormente, mediante Resolución Nº 2102 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas (de fecha 20 de diciembre de 1965), se decidió
inscribir en el programa del 21º período de sesiones el tema “desarrollo
progresivo del Derecho del Comercio Internacional”, solicitándose al
Secretario General que presentase un informe acerca de la unificación y
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armonización de dicha rama jurídica. La tarea encomendada fue cumplida,
abarcándose 4 items: (i) labor ha realizar, (ii) métodos y criterios
adecuados, (iii) organismos a los que podrían encomendarse funciones
para estimular la cooperación y (iv) fomento de esta materia.
Surgió así la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (cuyas siglas en idioma español son CNUDMI y, en idioma
inglés, UNCITRAL), establecida por la Asamblea General de las Naciones
Unidas mediante Resolución Nº 2205 de fecha 17 de diciembre de 1966.
Su creación obedecía, según manifestó en su momento la propia
Asamblea General, a la existente disparidad entre las legislaciones
nacionales que regulaban el comercio internacional, lo cual desembocaba
en la creación de obstáculos a la actividad comercial (que, por naturaleza,
debe ser ágil y fluida). Atendiendo a dicha circunstancia, se gestó este
organismo como el instrumento a través del cual las Naciones Unidas
adoptaría una posición más activa en la reducción e, inclusive, eliminación
de los obstáculos al comercio internacional.
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2. MARCO DE REFERENCIA
El medio electrónico, se define como el mecanismo, instalación,
equipamiento o sistema que permite producir, almacenar o transmitir
documentos, datos e informaciones, incluyendo cualquier red de
comunicación abierta o restringida como Internet, telefonía fija y móvil o de
otros. 1 Como podemos observar, esta definición contempla diversas
variables en las que su uso tiene una gran utilidad en la materia jurídica.
Como ejemplo de lo anterior, en el Programa Sectorial de Procuración de
Justicia 2007-2012, publicado en el Diario Oficial de la Federación de
fecha 21 de febrero de 20082 , se perfila un claro uso de las nuevas
tecnologías, al establecer en la estrategia 1.1 el desarrollar proyectos de
reingeniería enfocados en aspectos como: el marco legal de actuación,
mecanismos en materia de colaboración, procesos, tecnología y capital
humano, estableciendo a continuación las siguientes líneas de acción:
1 http://www.derecho.com/c/Medio_electr%C3%B3nico
2 http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2008&month=02&day=21
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a) Actualización del marco legal, que permita simplificar el proceso
penal y se incorpore a las condiciones actuales.
b) Consolidación de mecanismos en materia de colaboración, a través
del intercambio de información, acciones y prácticas que mejoren el
despeño institucional.
c) Reingeniería de procesos, basada en la innovación de éstos
aprovechando el uso de la tecnología en los mismos.
d) Reingeniería tecnológica, incorporación de herramientas que apoyen
las labores de procesamiento de la información.
e) Desarrollo humano y organizacional, que permita mejorar la
eficiencia y ofrecer condiciones de superación personal.
De la misma manera, en el referido programa, en la estrategia 1.2 se
dispone el incorporar el uso de tecnologías de información para procesar
las actuaciones ministeriales y aumentar la efectividad, dotando con
tecnología moderna adecuada al Sector, para que tanto el Ministerio
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Público como sus órganos auxiliares cuenten con medios informáticos;
infraestructura de telecomunicaciones para transmisión de voz y datos;
modernización de equipos existentes y el soporte técnico integral
respectivo, para lo cual diseña las líneas de acción que a continuación se
señalan:
a) Estandarizar la plataforma tecnológica en el Sector a nivel nacional.
b) Digitalización del proceso de procuración de justicia.
c) Fortalecer y ampliar los mecanismos automatizados de atención a la
ciudadanía.
d) Asegurar la cobertura geográfica de la Red de Telecomunicaciones a
nivel nacional con los actores participantes.
El anterior decreto nos muestra claramente como se puede contar con
estrategias y líneas de acción que definen la interacción entre lo legal y en
caso de la procuración de justicia, siendo deseable que también estas
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formas jurídicas-informáticas se implementen también en materia de
impartición de justicia.
Otro referente en la materia, lo encontramos en la Administración Pública
Federal, mediante las estrategias de Gobierno Digital, coordinada por la
Secretaría de la Función Pública, que impulsa la utilización óptima de las
tecnologías de información y de comunicaciones para hacer más eficiente
la gestión gubernamental, proporcionar servicios de mayor calidad y
oportunidad a la ciudadanía, transparentar la función pública en todos los
ámbitos de gobierno y combatir las prácticas de corrupción al interior de la
Administración Pública Federal.
También sirve de referencia especialmente el uso tecnológico del e-SAT3,
atribuible a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y cual ha facilitado
el cumplimiento de las obligaciones fiscales al ofrecer a los contribuyentes
un mecanismo eficiente y transparente, el cual permite garantizar
transacciones seguras y confiables de los contribuyentes. Así mismo, a
través de la iniciativa se facilita el pago electrónico de servicios y derechos
por concepto de trámites realizados con el gobierno federal.
3 http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/e_sat/57_1115.html
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Cabe señalar que el aspecto más importante que debe considerarse en la
implementación de cualquier medio electrónico o el uso de las Tecnologías
de la Información y comunicación, es darle seguridad y certeza jurídica al
ciudadano, al contribuyente, así como a la propia autoridad, de que los
procesos electrónicos de intercambio de información y pago de servicios o
derechos. Para ello, el SAT hizo uso de la firma electrónica, que es la
cadena de caracteres procesados y protegidos a través de Sistemas
Electrónicos que identifican, autentican y proveen de certeza a los diversos
trámites autorizados, realizados por el usuario, equiparable a la firma
autógrafa. Es un conjunto de datos que adjunta y asocia, en forma lógica,
a un documento electrónico con un Usuario, de forma tal que constituye un
medio de identificación electrónica.
Existen otros marcos referentes que nos sirven para ubicar el contexto de
la presente investigación; sin embargo, los anteriores nos sirven de base
para exponer el tema concreto que nos ocupa, en cuanto a lo relativo a las
materias de Derecho Privado que se han elegido para revisar su situación
ante la función jurisdiccional.
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3. SISTEMA INTEGRAL DE GESTIÓN REGISTRAL (SIGER)
La utilización de las nuevas tecnologías en el campo del Derecho Privado,
sobre todo en materia registral, tiene un gran avance debido al impulso de
la Secretaría de Economía, que en coordinación con los Gobiernos de las
entidades federativas, operan el Registro Público de Comercio por medio
del Sistema Integral de Gestión Registral (SIGER), programa informático
desarrollado por esta Dependencia para modernizar y unificar la prestación
del servicio en todo el País4.
En este programa informático, para la inscripción de los actos de comercio
se utilizan formas precodificadas establecidas por la Secretaría de
Economía y se garantiza la integridad de la información incorporada a los
folios electrónicos con el uso de la Firma Electrónica Avanzada (FEA),
además de respaldarse en una Base de Datos Central, para salvaguardar
la integridad y disponibilidad de la información registral.
Al respecto, el artículo 20 del Código de Comercio, establece lo siguiente
en cuanto a la utilización del programa informático mencionado:
4 http://www.siger.gob.mx/
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“Artículo 20.- El Registro Público de Comercio operará con un programa
informático y con una base de datos central interconectada con las bases
de datos de sus oficinas ubicadas en las entidades federativas. Las bases
de datos contarán con al menos un respaldo electrónico.
Mediante el programa informático se realizará la captura, almacenamiento,
custodia, seguridad, consulta, reproducción, verificación, administración y
transmisión de la información registral.
Las bases de datos del Registro Público de Comercio en las entidades
federativas se integrarán con el conjunto de la información incorporada por
medio del programa informático de cada inscripción o anotación de los
actos mercantiles inscribibles, y la base de datos central con la información
que los responsables del Registro incorporen en las bases de datos
ubicadas en las entidades federativas.
El programa informático será establecido por la Secretaría. Dicho
programa y las bases de datos del Registro Público de Comercio, serán
propiedad del Gobierno Federal.
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En caso de existir discrepancia o presunción de alteración de la
información del Registro Público de Comercio contenida en la base de
datos de alguna entidad federativa, o sobre cualquier otro respaldo que
hubiere, prevalecerá la información registrada en la base de datos central,
salvo prueba en contrario.
La Secretaría establecerá los formatos, que serán de libre reproducción,
así como los datos, requisitos y demás información necesaria para llevar a
cabo las inscripciones, anotaciones y avisos a que se refiere el presente
Capítulo. Lo anterior deberá publicarse en el Diario Oficial de la
Federación.”
Además, correlativamente con la anterior disposición se señala que el
procedimiento para la inscripción de actos mercantiles, será el establecido
en el artículo 21 bis del citado Código de Comercio, siendo las bases del
referido procedimiento las siguientes:
“I.- Será automatizado y estará sujeto a plazos máximos de respuesta;
II.- Constará de las fases de:
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a) Recepción, física o electrónica de una forma precodificada,
acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir, pago de
los derechos, generación de una boleta de ingreso y del número de control
progresivo e invariable para cada acto;
b) Análisis de la forma precodificada y la verificación de la existencia o
inexistencia de antecedentes registrales y, en su caso, preinscripción de
dicha información a la base de datos ubicada en la entidad federativa;
c) Calificación, en la que se autorizará en definitiva la inscripción en la
base de datos mediante la firma electrónica del servidor público
competente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil
electrónico correspondiente, y
d) Emisión de una boleta de inscripción que será entregada física o
electrónicamente.
III. La inscripción de actos que sean enviados por medios electrónicos de
acuerdo al artículo 30 bis 1 de este Código, con el pago de derechos en
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línea, será inmediata, definitiva y no será susceptible de calificación por
parte del responsable de oficina o registrador.
El reglamento del presente Capítulo desarrollará el procedimiento registral
de acuerdo con las bases anteriores.”
Como podemos observar, el SIGER y su procedimiento establecen una
conexión concreta en el acto jurídico que celebraron las partes y la forma
electrónica en que ese acto jurídico es reconocido por el Derecho, y que al
final cumple con dos objetivos primordiales: primero, dar celeridad de una
forma automatizada y ordenada al tráfico mercantil y, segundo, otorgar
seguridad jurídica a esa forma automatizada bajo los parámetros que el
Código de Comercio establece.
4. REGISTRO ÚNICO DE GARANTÍAS (RUG)
El Registro Único de Garantías Mobiliarias, se encuentra previsto en el
Código de Comercio, y conforme a la página de Internet creada para su
funcionamiento, podemos encontrar los siguientes aspectos básicos de
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este Registro. Así, encontramos que este Registro: “… es una sección del
Registro Público de Comercio en la que las instituciones financieras y
acreedores pueden inscribir en línea las garantías mobiliarias mercantiles
que reciben de sus deudores, permitiéndoles gozar de los beneficios de
publicidad y oponibilidad, y con ello ofrecer mejores condiciones de
financiamiento.”5
Asimismo, dentro de este programa señala como a sus principales
operadores a los siguientes:
a) Acreedores y personas autorizadas por éstos.
b) Fedatarios Públicos habilitados.
c) Autoridades Judiciales y Administrativas.
d) Funcionarios autorizados por la Secretaría de Economía.
Por lo que respecta a las operaciones que pueden llevarse a cabo
mediante este programa, están las que a continuación se enlistan:
a) Aviso preventivo.
b) Inscripción de garantía mobiliaria.
5 http://www.rug.gob.mx/Rug/home/inicio.do
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c) Modificación de registro.
d) Transmisión de garantía mobiliaria.
e) Rectificación por error.
f) Renovación de vigencia.
g) Cancelación de la Garantía Mobiliaria.
h) Anotación de resoluciones de instancias de autoridad.
i) Consulta y solicitud de certificación.
Ahora bien, el sustento legal de lo anterior, se encuentra previsto en el
Código de Comercio, en el cual en su artículo 32 bis 3, enfatiza el carácter
informático del RUG al señalar que:
“Artículo 32 bis 3.- El Registro estará exclusivamente a cargo de la
Secretaría; su operación se llevará por medios digitales, mediante el
programa informático establecido por la Secretaría y en una base de datos
nacional.”
Es decir, la operatividad del programa por medios digitales es la única vía
legal para la inscripción correspondiente. El legislador federal al establecer
estas disposiciones, ha querido dar seguridad jurídica a los actos jurídicos
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en materia de comercio, y sobre todo, ha querido que los trámites
registrales sean más ágiles lo que repercute desde luego en una mayor
celeridad en la economía del país.
Lo anterior tiene sus efectos en materia de justicia, porque basados en los
programas informáticos y en el caso del RUG, la autoridad judicial se
encuentra facultada para realizar las inscripciones de las garantías
mobiliarias directamente. Esto tiene la consecuencia no solo de agilizar
trámites, sino que en el ámbito jurisdiccional se alcanza la finalidad de
contar con una justicia pronta y expedita. Sirven de apoyo las siguientes
disposiciones del Código de Comercio, que contemplan la participación del
Juez en estos procedimientos registrales:
“Artículo 32 bis 1.- Las garantías mobiliarias que se constituyan con
apego a éste u otros ordenamientos jurídicos del orden mercantil, su
modificación, transmisión o cancelación, así como cualquier acto jurídico
que se realice con o respecto de ellas, serán susceptibles de inscripción en
los términos de esta Sección.
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En las garantías mobiliarias quedan comprendidos, sin perjuicio de
aquellos que por su naturaleza mantengan ese carácter, los actos jurídicos
mercantiles por medio de los cuales se constituya, modifique, transmita o
cancele un privilegio especial o derecho de retención sobre bienes
muebles en favor de terceros.
Se presumen mercantiles todas las garantías mobiliarias otorgadas en
favor de un comerciante, las cuales únicamente estarán sujetas a
inscripción en los términos de esta Sección.
Artículo 32 bis 2.- Se constituye el Registro Único de Garantías
Mobiliarias, en adelante el Registro, como una sección del Registro Público
de Comercio, en donde se inscribirán las garantías a que se refiere el
artículo anterior, con lo que se dará publicidad de las mismas para los
efectos que establezcan éste u otros ordenamientos jurídicos. Esta sección
se sujetará a las bases especiales de operación a que se refieren los
artículos siguientes.
Artículo 32 bis 4.- La inscripción de las garantías mobiliarias, su
modificación, transmisión o cancelación, así como la de cualquier acto
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vinculado con ellas, se realizará de manera inmediata a su recepción,
previo pago de los derechos correspondientes, y en el folio de su
otorgante.
Salvo prueba en contrario, se presume que los otorgantes de garantías
mobiliarias autorizan la inscripción de las mismas en el Registro.
El procedimiento para la inscripción de garantías mobiliarias en el Registro
se llevará de acuerdo a las bases siguientes:
I.- Será automatizado;
II.- Las inscripciones, anotaciones o cualquier acto vinculado con ellas
deberá realizarse a través de medios digitales, utilizando para ello la forma
precodificada establecida al efecto;
III.- El Registro generará la boleta que corresponda, misma que se
entregará de manera digital a su solicitante, y
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IV.- Serán inscribibles, en su caso y de acuerdo a lo establecido en el
Reglamento, todos los documentos mercantiles a través de los cuales se
constituya, modifique, transmita o cancele una garantía mobiliaria.
Se encuentran facultados para llevar a cabo inscripciones o
anotaciones en el Registro los fedatarios públicos, los jueces y las
oficinas habilitadas de la Secretaría en las entidades federativas, así como
las entidades financieras, los servidores públicos y otras personas que
para tales fines autorice la Secretaría.
Los acreedores, instancias de autoridad o personas facultadas que
realicen inscripciones o anotaciones sobre garantías mobiliarias, serán
responsables para todos los efectos legales de la existencia y veracidad de
la información y documentación relativa a las inscripciones y anotaciones
que lleven a cabo. Si una institución financiera o persona moral autorizada
realiza la inscripción o anotación y es parte del contrato como acreedor
prendario, fideicomisario o fiduciario, será responsable,
independientemente del empleado o funcionario que realiza la inscripción.
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Será responsabilidad de quien realice una inscripción o anotación, llevar a
cabo la rectificación de los errores materiales o de concepto que las
mismas contengan. Se entiende que se comete un error de concepto,
cuando al expresar en la inscripción o anotación alguno de los contenidos
convencionales o formales de la garantía o acto objeto a registro, se altere
o varíe su sentido en virtud de un juicio equivocado de quien la lleve a
cabo. Todos los demás errores se considerarán materiales.
Los acreedores, instancias de autoridad o personas facultadas para llevar
a cabo inscripciones o anotaciones en el Registro, responden por los
daños y perjuicios que se pudieren originar por tal motivo. El afectado
podrá optar por reclamar los daños y perjuicios que se le ocasionen
mediante su cálculo y acreditación o por sanción legal. La sanción legal se
calculará y exigirá en un monto equivalente a 1,000 veces el salario
mínimo diario general vigente en el Distrito Federal. Lo anterior, sin
perjuicio de las sanciones penales o administrativas a que hubiere lugar.
Salvo que la vigencia de la inscripción o anotación se establezca en la
forma precodificada, ésta tendrá una vigencia de un año, misma que será
susceptible de ser renovada.”
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“Artículo 32 bis 5.- En los términos que establezca el Reglamento
respectivo, de igual forma serán susceptibles de anotarse en el Registro,
los avisos preventivos; las resoluciones judiciales o administrativas, así
como cualquier acto que por su naturaleza constituya, modifique, transmita
o cancele una garantía mobiliaria.”
En resumen, se pueden resaltar las siguientes características que tiene el
RUG:
a) Información pública y suficiente.- Es un registro centralizado con
libre acceso para consultas, contiene requisitos estándar para
realizar inscripciones e incluye la información mínima necesaria.
Funciona como un registro de avisos que advierte a prestamistas
potenciales sobre la existencia de garantías. Esto es, no será inscrito
el contrato per se, sino solamente la información más relevante que
permite identificar al deudor, al acreedor y al bien garantizador.
b) Proceso registral y de consulta eficiente y de bajo costo: las
inscripciones sedarán de forma inmediata al eliminarse la fase de
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calificación por parte de un registrador. Contará con un mecanismo
de pago de derechos electrónico, el esquema de tarifas será
competitivo y éstas no dependerán del monto del crédito o de la
garantía. El cobro de derechos tendrá como objetivo asegurar que el
registro sea financieramente sostenible y éste pueda mantenerse
actualizado.
La base de datos estará organizada en función del deudor, el cual tendrá
un identificador único. Las búsquedas podrán ser realizadas utilizando
dicho identificador y en los casos en que el bien garantizador tenga un
número de serie, también podrán realizarse búsquedas a través del
mismo. Al igual que en los países estudiados, se elimina la fase de
calificación y verificación dela información por parte de un registrador,
responsabilizando a los usuarios que realicen las inscripciones. Las
inscripciones podrán ser realizadas por una diversidad de agentes, pues
además de los fedatarios públicos (notarios y corredores), quienes
actualmente son los únicos que pueden realizar inscripciones, se agrega a
las instituciones financieras, jueces, oficinas de registro locales y otras
personas quienes podrán realizar inscripciones cuando cuenten con la
autorización previa del registro.
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Esta apertura traerá mayor competencia y generará costos más bajos y
mejor servicio para los usuarios.
c) Tecnología moderna y segura: Será completamente electrónico y
con acceso total y exclusivo vía Internet. Tendrá altos estándares de
seguridad y suficiente capacidad de almacenaje y procesamiento.
En resumen, con la reforma al Código de Comercio de 2009 se fortalece el
papel del registro como mecanismo de perfeccionamiento de los contratos
de garantías, facilitando la identificación de los acreedores y estableciendo
claramente su prelación sobre un bien dado en garantía. Con la
implementación adecuada de la reforma, el RUG agilizará y disminuirá los
costos relacionados con los procedimientos de inscripción y permitirá
realizar consultas centralizadas, lo que se espera contribuya a incrementar
el uso del crédito garantizado con bienes muebles.
Fortalecimiento de los procesos de ejecución judicial y extrajudicial
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En el apartado de extensiones al modelo teórico se mostró que entre
mayores sean los costos de ejecución de la garantía, las instituciones
financieras requerirán un mayor monto de colateral que compense el
tiempo y dinero necesarios para ejecutar así como la depreciación del
bien. En este sentido, resulta necesario eliminar los obstáculos en materia
de ejecución de garantías, para que los mecanismos judiciales y
extrajudiciales sean lo más expeditos posibles y con el costo más bajo. En
México, el proceso judicial para recuperar una garantía es lento y costoso.
La duración promedio de un juicio desde la demanda hasta la ejecución
toma más de un año y el costo.
Recientemente se han comenzado a inscribir los adeudos fiscales en el
buró de crédito, lo que mejora de alguna forma la información respecto a
los acreedores de una persona o empresa.
Con una reforma al Código de Comercio aprobada en 2008, se modificó el
procedimiento mercantil con el fin de hacerlo más claro y eficiente. No
obstante, el verdadero reto consiste en profesionalizar y mantener
actualizados a los jueces, lo cual puede conseguirse a través dela creación
de tribunales federales especializados en material mercantil. La ejecución
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extrajudicial mediante la cual los acreedores pueden incautar y vender las
garantías sin intervención de los tribunales es permitido por la ley en
algunas clases de garantías, por ejemplo en la prenda sin transmisión de
la posesión, el fideicomiso de garantía y el bono de prenda (este último a
través del almacén general de depósito emisor). No obstante, aún existen
problemas reales para su aplicación. La Constitución Mexicana otorga al
deudor el derecho de audiencia que le permite acudir a una instancia
judicial para apelar el procedimiento. De esta forma, es probable que el
deudor impugne exitosamente como inconstitucional cualquier acción de
cumplimiento privado, incluso estando contemplada expresamente en el
contrato original. Lo anterior diluye todos los beneficios que este
mecanismo debería generar. Por lo tanto, se recomienda modernizar el
régimen constitucional de la garantía de debido proceso, de acuerdo a
tratados y prácticas internacionales. En la medida que los acreedores
tenga mayor certeza de la recuperación del colateral, habrá más crédito y
por lo tanto serán mayores los beneficios para los deudores.
5. FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y MEDIOS ELECTRÓNICOS
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Por su parte las entidades federativas también están realizando serios
avances, como lo podemos ver con la Ley Sobre el Uso de Firma
Electrónica Avanzada para el Estado de Sonora, publicada en el Boletín
Oficial de 6 de julio de 2006, y que se puede consultar
.http://www.davara.com.mx/upload/documents/541/LeySonora.pdf; así
como en la Ley de firma electrónica certificada para el Estado de Jalisco y
sus Municipios, visible en:
http://www.davara.com.mx/upload/documents/540/LeyJalisco.pdf, y por
último con la Ley sobre el uso de medios electrónicos y firma electrónica
para el Estado de Guanajuato y sus Municipios, publicada en el Periódico
Oficial número 110, de 9 de julio del 2004, y que se puede consultar en:
http://www.davara.com.mx/upload/documents/539/LeyGuanajuato.pdf.
En Baja California, la Ley de Firma Electrónica, se publicó en el Periódico
Oficial del Estado con fecha 6 de noviembre de 2009, la cual también se
puede consulta en:
http://www.congresobc.gob.mx/contenido/LegislacionEstatal/Parlamentaria
s/TomosPDF/Leyes/TOMO_I/Leyfirmaelec.pdf.
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De esta forma podemos encontrar que a lo largo y ancho del país, se
encuentran diversos casos, que tanto los servicios, trámites e hipótesis
más complejas como lo es la justicia, se han desarrollado con base en el
uso de las nuevas tecnologías de la información, de los cuales se señalan
los siguientes:
1. Uno de los bastiones de la modernización del sistema de justicia
mexicano lo es el juicio oral, que por Decreto de reforma constitucional del
18 de junio de 2008, se hizo obligatorio para todos los estados de la
República, los cuales se vieron limitados en la implementación de este
deber constitucional por el tiempo y los recursos, lo que motivó que en el
Estado de Sinaloa, se desarrollara un sistema de grabación JAVS, se
instalaron cuatro cámaras de video, que permite que en todo tiempo se
esté tomando la imagen de cada uno de los interlocutores que intervienen
en un juicio de esta naturaleza.
2. La Procuraduría General de Justicia de Querétaro, comenzó a operar
con una herramienta denominada Integr@ Morelos, que tiene el propósito
mejorar el control, supervisión y seguimiento de las investigaciones
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ministeriales, así como también permite la predenuncia previa de manera
digital.
3. A nivel federal un modelo cercano a la ciberjusticia plena, en órganos
formalmente administrativos pero materialmente jurisdiccionales, como lo
son los órganos garantes del acceso a la información, lo es el sistema
electrónico de acceso a la información denominado INFOMEX,
desarrollado por Hewlert Packard y obsequiado al Instituto Federal de
Acceso a la Información Pública (IFAI) y replicado en la mayoría de las
entidades federativas y el Distrito Federal, por medio del cual no tan solo
se puede realizar solicitudes de acceso a la información pública a las
diversas dependencias y entidades de las administraciones públicas
federal y locales, estatales y municipales, sino que permite dicho sistema
el interponer un medio de impugnación denominado recurso de revisión,
en contra de la negativa de acceso a la información, que es un
procedimiento administrativo en el que de manera simple y sencilla, pero
respetando las formalidades esenciales, se resuelve si la información
solicitada a un sujeto obligado por la leyes de transparencia, es o no
pública y por lo tanto si se debe o no de entregar, y todo esto por vía
electrónica, esto es, que la admisión del recurso, el emplazamiento a la
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instancia, la contestación del recurso, la audiencia entre las partes, para
alegatos, que pueden enviarse por correo electrónico, y la notificación del
fallo, es a través del INFOMEX; se debe señalar que la audiencia puede
ser presencial, si acuden las partes o cualquiera de ellas en la fecha y hora
programadas, a la sede administrativa, y que las pruebas pueden ser
enviadas vía correo electrónico como documentos escaneados adjuntos,
con la única salvedad de que al momento de valorarse debe hacerse a la
luz de todo lo actuado, ya que no está perfectamente regulado el valor y
alcance legal que tienen este tipo de documentos electrónicos, que una
vez impresos bien pueden compararse con una fotocopia simple. No se
debe omitir mencionar que entre la admisión del recurso y el dictado del
fallo, en promedio se debe resolver la instancia en un plazo no mayor a 40
días hábiles.
4. Un modelo de avanzada en esta materia, en órganos material y
formalmente jurisdiccional, lo encontramos en el H. Tribunal Superior de
Justicia del Estado de Nuevo León, México, que desarrolló un Portal, con
el fin de que la ciudadanía pueda consultar desde el despacho, oficina,
hogar o cualquier otra parte los acuerdos, promociones y documentos de
los expedientes a los cuales tenga acceso para su consulta.
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Este gran paso en el aprovechamiento de las nuevas tecnologías, toda vía
está en fase de experimentación e implementación, sin que a la fecha se
haya replicado a otras entidades, y tal vez esto se deba al temor natural al
cambio, a una nueva cultura de la ciberjusticia.
No cabe duda que la ciberjusticia presenta muchas ventajas en relación
con la administración de la justicia tradicional, como es el acortamiento de
los plazos, haciendo la impartición de justicia pronta, elimina muchos
obstáculos al no tener que desplazarse a la sede del órgano jurisdiccional,
con lo que se abaten, esto es, se vuelve expedita y por último, abre la
posibilidad de que un mayor número de personas tenga acceso a la
justicia, sin embargo los temores existentes en torno a la ciberjusticia y la
apatía gubernamental ha provocado que no hayamos avanzado en esta
materia.
No se debe soslayar el hecho de que los temores referidos son realidades
que debemos superar, tomemos como ejemplo el relativo al valor
probatorio de las diversas pruebas permitidas por la norma, temor
provocado por una arraigada tradición formalista del derecho, que obliga
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solo a valorar y darle alcance legal a aquellos documentos, instrumentos y
elementos probatorios que reúnan ciertas formalidades, sin las cuales no
tendrían valor legal, o solo un alcance muy limitado.
Lo anterior aunado a que es un hecho notorio que todo lo relacionado con
las técnicas de la informática: programación, redes de computadoras,
sistemas operativos, hardware de red/voz, pueden ser objeto de ataques
de modificación o daño (http://es.wikipedia.org/wiki/Dark_heats), mediante
algunos métodos utilizados por los denominados Hackers, como por
ejemplo:
a) Tampering o Data Diddling.
b) Borrado de Huellas (fingerprint wipe).
c) Ataques Mediante Java Applets.
d) Ataques Mediante JavaScript y VBScript.
e) Ataques Mediante ActiveX.
f) Ataques por Vulnerabilidades en los Navegadores.
Entre otros, sin embargo, el uso de la firma electrónica avanzada ha dado
muy buenos resultados, permitiendo el uso de estas tecnologías en
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servicios públicos o privados, con mucha más seguridad, por lo que es
recomendable que este mecanismo de certificación de identidad se utilice
en los sistemas electrónicos de administración de justicia, lo que los
robustecería.
6. VALOR LEGAL DE LO ELECTRÓCNICO
El aspecto fundamenta que debe ser tomado en cuenta en medio de todos
los adelantos tecnológicos y su aplicación en el ámbito de la justicia, es la
forma probatoria en que se desenvuelve esta conexión entre los
fundamentos legales y la utilización de los medios electrónicos.
Un ejemplo de lo anterior, lo encontramos en la siguiente tesis de
jurisprudencia:
"DECLARACIÓN PRESENTADA A TRAVÉS DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS Y ACUSE DE RECIBO CON SELLO DIGITAL. LA
CONSTANCIA IMPRESA O SU COPIA SIMPLE SON APTAS PARA
ACREDITAR LA APLICACIÓN DE LOS PRECEPTOS LEGALES EN QUE
AQUÉLLA SE SUSTENTÓ. De acuerdo con el artículo 31 del Código
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Fiscal de la Federación, los contribuyentes deben realizar pagos y
presentar las declaraciones respectivas en documentos digitales a través
de los medios electrónicos señalados por el Servicio de Administración
Tributaria mediante reglas generales y este último, conforme al artículo 17-
E del propio ordenamiento, por la misma vía remitirá el acuse de recibo
que contenga el sello digital, consistente en la cadena de caracteres
generada por la autoridad, la cual permita autenticar su contenido. De esa
forma, si para cumplir con las indicadas obligaciones fiscales, por
disposición legal, debe hacerse uso de una interconexión de redes
informáticas, a través de la cual el contribuyente y las autoridades fiscales
se transmiten información directamente desde computadoras,
prescindiendo de constancias impresas, para valorar la información
obtenida de dicha red, o sus copias simples, no debe acudirse a las reglas
aplicables en cuanto al valor probatorio de documentos impresos, sino a la
regulación específica prevista en el artículo 210-A del Código Federal de
Procedimientos Civiles, conforme al cual debe atenderse
preponderantemente a la fiabilidad del método en que haya sido generada,
comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si el contenido de la
información relativa es atribuible a las personas obligadas y si está
disponible para su ulterior consulta. Así, tratándose del cumplimiento de
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las obligaciones fiscales a través de medios electrónicos, el método por
el cual se generan los documentos digitales está previsto en la ley y,
además, el propio legislador y la autoridad administrativa, a través de
reglas generales, han desarrollado la regulación que permite autenticar su
autoría, de manera que su impresión o su copia simple son aptos para
demostrar la aplicación de los preceptos legales que sirven de base a los
diversos cálculos cuyo resultado se plasma en la declaración, siempre y
cuando sea indudable que las correspondientes hipótesis normativas
sustentan los resultados contenidos en ella."6
Es decir, con la anterior referencia jurisprudencia, se demuestra que el
acto de aplicación en el caso particular, no es solamente la propia
declaración del particular, sino además el acuse de recibo con sello digital
generado por la autoridad hacendaria. De ahí que la prueba testimonial, en
el caso particular, no es la prueba idónea para demostrar la existencia del
acto concreto de aplicación. Lo anterior, atendiendo a la propia naturaleza
de la prueba, la cual tiene por objeto la manifestación de conocer hechos
que le consten de forma directa.
6 (Jurisprudencia 2a./J. 24/2008, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,
Tomo XXVII, febrero de 2008, página 530)
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En efecto, el concepto de testigo "... es tanto la persona que da el
testimonio de una cosa al atestiguar, como quien presencia o adquiere
directo conocimiento de algo, o cualquier cosa por la que se infiere el
conocimiento de un hecho. ... De manera que testigo es la persona física
hábil, extraña al proceso, que viene a poner en conocimiento del tribunal y
por citación de la jurisdicción realizada de oficio, a pedido de parte, o de
manera espontánea, un hecho o una serie de hechos o acontecimientos
que han caído bajo el dominio de sus sentidos", como lo define Enrique M.
Falcón, Tratado de la Prueba, tomo 2, página 255, ed. Astrea.
Es conveniente señalar que el Poder Judicial de la Federación ya ha tenido
acercamientos a la interpretación y valor legal de la firma electrónica,
derivado de diversos asuntos que han sido controvertidos ante los
tribunales de dicho Poder, siendo que al respecto se ha pronunciado en el
siguiente sentido:
"El artículo 17-D del Código Fiscal de la Federación establece que cuando
las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos, éstos deberán
ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los
casos previstos en el propio precepto, y que para esos efectos deberá
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contarse con un certificado que confirme el vínculo entre un firmante y los
datos de creación de una "firma electrónica avanzada", expedido por el
Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales
y por un prestador de servicios de certificación autorizado por el Banco de
México cuando se trate de personas físicas, mediante el cumplimiento de
ciertos requisitos, entre ellos, el de la comparecencia del interesado o de
su apoderado o representante legal en caso de personas morales, con la
finalidad de acreditar su identidad. De lo anterior se concluye que no se
viola la garantía de legalidad contenida en el artículo 16 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de que el Código
Fiscal de la Federación no establezca una definición particular de lo que
debe entenderse por "firma electrónica avanzada", pues del indicado
numeral 17-D se advierte el propósito perseguido con ésta, el cual,
además de identificar al emisor de un mensaje como su autor legítimo,
como si se tratara de una firma autógrafa, garantiza la integridad del
documento produciendo los mismos efectos que las leyes otorgan a los
documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio; lo
anterior, en razón de que la firma electrónica avanzada está vinculada a un
certificado expedido por una autoridad, en este caso, por el Servicio de
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Administración Tributaria, en el que constan los datos del registro
respectivo."7
Ahora bien, en cuanto a los documentos que se generan vía internet el
Poder Judicial Federal también ha resuelto algunos casos y a éstos le ha
concedido valor probatorio en los siguientes casos:
"El artículo 188 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de
aplicación supletoria a la Ley de Amparo, en términos de lo previsto en el
diverso artículo 2o. de este ordenamiento legal, dispone: "Para acreditar
hechos o circunstancias en relación con el negocio que se ventila, pueden
las partes presentar fotografías, escritos o notas taquigráficas, y, en
general, toda clase de elementos aportados por los descubrimientos de la
ciencia."; asimismo, el diverso artículo 210-A, párrafo primero, de la
legislación que se comenta, en lo conducente, reconoce como prueba la
información generada o comunicada que conste en medios electrónicos,
7 Tesis que puede consultarse bajo el rubro FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. EL HECHO DE QUE EL CÓDIGO FISCAL
DE LA FEDERACIÓN NO ESTABLEZCA SU DEFINICIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD, y en la Novena Época Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Agosto de 2007 Página: 638 Tesis: 2a. XCVII/2007 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa.
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ópticos o en cualquiera otra tecnología; ahora bien, entre los medios de
comunicación electrónicos se encuentra "internet", que constituye un
sistema mundial de diseminación y obtención de información en diversos
ámbitos y, dependiendo de esto último, puede determinarse el carácter
oficial o extraoficial de la noticia que al efecto se recabe, y como constituye
un adelanto de la ciencia, procede, en el aspecto normativo, otorgarle valor
probatorio idóneo."8
Igualmente los Tribunales Colegiados de Circuito, han establecido un
criterio aislado, que permite apreciar la tendencia del uso del internet y los
sistemas electrónicos, en la impartición de justicia, apoyado en el rápido
avance de los medios electrónicos como el internet, que se ha constituido
en los últimos años, como un sistema mundial de diseminación y obtención
de información en diversos ámbitos, incluso, del gobierno, ya que en la
actualidad en el país diversas autoridades han institucionalizado la
posibilidad legal de que algunas gestiones los ciudadanos las puedan
realizar a través de ese medio, en pro de la eficiencia y el valor del tiempo,
lo que evidentemente no previó el Constituyente en la época en que
8 Tesis localizable en la Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, XVI, Agosto de 2002, Página: 1306, Tesis: V.3o.10 C, Tesis Aislada, Materia(s): Civil, y bajo el rubro: INFORMACIÓN PROVENIENTE DE INTERNET. VALOR PROBATORIO.
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redactó el artículo 8º de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, pero de un análisis histórico progresivo, histórico teleológico y
lógico del numeral 8o. de la Carta Magna, se obtiene que a fin de
salvaguardar la garantía ahí contenida, el derecho de petición no sólo
puede ejercerse por escrito, sino también a través de documentos
digitales, como serían los enviados por internet, en cuyo caso la autoridad
a quien se dirija estará obligada a dar respuesta a lo peticionado, siempre
que institucionalmente prevea esa opción dentro de la normatividad que
regula su actuación y se compruebe de manera fehaciente que la solicitud
electrónica fue enviada.9
Por cuanto al uso del correo electrónico, un tanto de manera temerosa y
conservadora, el Poder Judicial Federal ha señalado que el artículo 776 de
la Ley Federal del Trabajo establece que son admisibles en el proceso
todos los medios de prueba que no sean contrarios a la moral y al derecho,
entre ellos, aquellos medios aportados por los descubrimientos de la
ciencia; consecuentemente, es permisible ofrecer el correo electrónico
9
(Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Noviembre de 2006 Página: 1039 Tesis: VIII.5o.1 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa, rubro: DERECHO DE PETICIÓN. SU EJERCICIO A TRAVÉS DE INTERNET ESTÁ TUTELADO POR EL ARTÍCULO 8o. CONSTITUCIONAL, SIEMPRE QUE LA AUTORIDAD A QUIEN SE FORMULE LA PETICIÓN PREVEA INSTITUCIONALMENTE ESA OPCIÓN Y SE COMPRUEBE QUE LA SOLICITUD ELECTRÓNICA FUE ENVIADA.)
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transmitido por internet, que constituye un sistema mundial de
diseminación y obtención de información en diversos ámbitos. Por otra
parte, dada su naturaleza y la falta de firma de la persona a la que se le
imputa un correo electrónico, ello trae como consecuencia que no se tenga
la certeza de que aquel a quien se atribuye su envío a través de la red sea
quien efectivamente lo emitió y dirigió al oferente, por lo que sí es objetado
no puede perfeccionarse mediante la ratificación de contenido y firma, de
conformidad con el artículo 800 del mismo ordenamiento legal, que
dispone que cuando un documento que provenga de tercero ajeno a juicio
resulta impugnado, deberá ser ratificado en su contenido y firma por el
suscriptor. De lo que se sigue que ese medio de prueba por sí solo carece
de valor probatorio ante la imposibilidad de su perfeccionamiento, además,
si dicho correo electrónico no es objetado, ello no trae como consecuencia
que tenga valor probatorio pleno, aunque sí constituirá un indicio, cuyo
valor será determinado por la Junta al apreciarlo con las demás pruebas
que obren en autos.10
10
(Véase la Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIX, Junio de 2004 Página: 1425 Tesis: I.7o.T.79 L Tesis Aislada Materia(s): laboral, y el rubro: CORREO ELECTRÓNICO TRANSMITIDO POR INTERNET, OFRECIDO COMO PRUEBA EN EL JUICIO LABORAL. VALOR PROBATORIO.)
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Por último, otro criterio interesante en esta materia, es el relativo al
contenido de las páginas de internet oficiales, mismo que consiste en el
siguiente:
"HECHO NOTORIO. LO CONSTITUYEN LOS DATOS QUE APARECEN
EN LAS PÁGINAS ELECTRÓNICAS OFICIALES QUE LOS ÓRGANOS
DE GOBIERNO UTILIZAN PARA PONER A DISPOSICIÓN DEL
PÚBLICO, ENTRE OTROS SERVICIOS, LA DESCRIPCIÓN DE SUS
PLAZAS, EL DIRECTORIO DE SUS EMPLEADOS O EL ESTADO QUE
GUARDAN SUS EXPEDIENTES Y, POR ELLO, ES VÁLIDO QUE SE
INVOQUEN DE OFICIO PARA RESOLVER UN ASUNTO EN
PARTICULAR. Los datos que aparecen en las páginas electrónicas
oficiales que los órganos de gobierno utilizan para poner a disposición del
público, entre otros servicios, la descripción de sus plazas, el directorio de
sus empleados o el estado que guardan sus expedientes, constituyen un
hecho notorio que puede invocarse por los tribunales, en términos del
artículo 88 del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación
supletoria a la Ley de Amparo; porque la información generada o
comunicada por esa vía forma parte del sistema mundial de diseminación y
obtención de datos denominada "internet", del cual puede obtenerse, por
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ejemplo, el nombre de un servidor público, el organigrama de una
institución, así como el sentido de sus resoluciones; de ahí que sea válido
que los órganos jurisdiccionales invoquen de oficio lo publicado en ese
medio para resolver un asunto en particular."11
Con base en lo anteriormente señalado, se observa una tendencia al
reconocimiento de las nuevas tecnologías de la información como medio
para lograr una justicia pronta y expedita, faltando mucho camino por
recorrer.
Se puede sugerir, con el ánimo de darle certeza a los documentos digitales
que se ofrezcan como prueba en algún procedimiento de ciberjusticia,
ampliar el marco jurídico que regula la actuación de los notarios y
corredores públicos, así como los que norman las actuaciones procesales,
para que dentro de las funciones de estos fedatarios se establezca la
posibilidad de que certifiquen la autenticidad y coincidencia entre
contenido, forma, inclusive firma, de un documento que es escaneado o
digitalizado a partir de su original, sellando y firmando de manera
11
Consultable en la Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de CircuitoFuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIX, Enero de 2009 Página: 2470 Tesis: XX.2o. J/24 Jurisprudencia Materia(s): Común.
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electrónica, a través de un sello electrónico a manera de firma electrónica,
y de esta manera, al ser enviados por un mensaje digital o por medio de
algún sistema de justicia electrónica, se les dé alcance y valor probatorio
pleno.
Otro punto que se convierte en factor de resistencia para la ciberjusticia, es
el relativo a las audiencias con las partes, esto es, estamos
acostumbrados al trato de persona a persona, y un gran sector de la
población que generacionalmente está alejado de los procesos
electrónicos, no aceptará jamás el dejar de acudir de manera personal a
una audiencia a la que sea citado, lo que es un atavismo cultural, toda vez
que la tendencia mundial es en el sentido de incorporar la tecnología de
avanzada al servicio de la administración de justicia, a través de acciones
que mejoren la práctica de las pruebas, la formación, conservación y
reproducción de los expedientes, pudiendo hacer uso de cualquier medio
técnico, electrónico, informático y telemático.
Al respecto tenemos como ejemplo a Colombia, que desde hace más de
diez años, estableció en su Ley 270 de 1996, estatutaria de la
administración de justicia, que los documentos emitidos por cualquier
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medio técnico, electrónico, informático y telemático, cualquiera que sea su
soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre
que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los
requisitos exigidos por las leyes procesales (artículo 95); respecto de las
audiencias, éstas pueden ser virtuales, tal y como lo dispone la Ley 906 de
2004, Código de Procedimiento penal, que dispone, en el artículo 146 –
Registro de la Actuación, lo siguiente:
"Artículo 146 Registro de la actuación. Se dispondrá el empleo de los
medios técnicos idóneos para el registro y reproducción fidedignos de lo
actuado, de conformidad con las siguientes reglas, y se prohíben las
reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este código
expresamente autorice: …5. Cuando este código exija la presencia del
imputado ante el juez para efectos de llevar a cabo la audiencia
preparatoria o cualquier audiencia anterior al juicio oral, a discreción del
juez dicha audiencia podrá realizarse a través de comunicación de audio-
video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del imputado
ante el juez. El dispositivo de audio-video deberá permitirle al juez
observar y establecer comunicación oral y simultánea con el imputado y su
defensor, o con cualquier testigo. El dispositivo de comunicación por audio-
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video deberá permitir que el imputado pueda sostener conversaciones en
privado con su defensor. La señal del dispositivo de comunicación por
audio-video se transmitirá en vivo y en directo, y deberá ser protegida
contra cualquier tipo de interceptación. En las audiencias que deban ser
públicas, se situarán monitores en la sala y en el lugar de encarcelamiento,
para asegurar que el público, el juez y el imputado puedan observar en
forma clara la audiencia. Cualquier documento utilizado durante la
audiencia que se realice a través de dispositivo de audio-video, debe poder
transmitirse por medios electrónicos. Tendrán valor de firmas originales
aquellas que consten en documentos transmitidos electrónicamente."
Este claro ejemplo de modernidad nos debe servir como referencia, el
cual, conjuntamente con los avances y progresos que los mexicanos
hemos tenido en esta materia, nos permita desarrollar plenamente la
justicia electrónica, como un sistema judicial más eficiente, en la medida
que incrementa la productividad y disminuye los costes de transacción,
más eficaz debido a la reducción de la duración de los procedimientos,
mediante sistemas de gestión de documentos y recursos y otras
aplicaciones asociadas (como la videoconferencia, software para el trabajo
en colaboración en línea, etc.), que incrementa del nivel de acceso de los
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ciudadanos a la justicia, a través de mayor información disponible y de un
mejor conocimiento tanto del funcionamiento de la administración de
justicia, sobre todo, de los instrumentos legales a su alcance para reclamar
el reconocimiento de sus derechos, con mayor transparencia en el
funcionamiento de la justicia en la medida que las tecnologías facilitan un
mejor seguimiento de los asuntos y aportan mecanismos de control y
evaluación de la calidad, lo que a mediano plazo podrá revertir ese sentir
generalizado que se señaló al inicio del presente ensayo de que no existe
una justicia pronta (rápida) y expedita (libre de todo estorbo), y que sea
accesible a todos.
7. LAS MATERIAS CIVIL Y MERCANTIL EN LO ELECTRÓNICO
a. CIVIL
En materia civil, relacionado con la función jurisdiccional, se encuentra
como el referente inmediato y que resulta el punto de partida en el cual se
ve con mayor claridad la relación directa que existe entre la función
judicial y la utilización de los medios electrónicos, en las siguientes
reformas que marcaron la pauta para que los jueces federales en primer
lugar y posteriormente, mediante las adecuaciones correspondientes de
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las legislaturas locales, pudieran aplicar los procedimientos civiles con la
visión y sobre todo, la obligación de tomar en cuenta los medios que
ofrece la tecnología, siempre procurando encontrar las vías que resulten
más idóneas para que en la realidad la justicia sea pronta y expedita.
En este contexto, el Congreso de la Unión, expidió el siguiente:12
“DECRETO por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la
República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos
Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al
Consumidor.
ARTICULO PRIMERO.- Se modifica la denominación del Código Civil
para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República
en Materia Federal, y con ello se reforman sus artículos 1o., 1803, 1805
y 1811, y se le adiciona el artículo 1834 bis, para quedar como sigue:
CODIGO CIVIL FEDERAL
12
Publicado en el Diario Oficial de la Federación con fecha 29 de mayo de 2000.
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Artículo 1o.- Las disposiciones de este Código regirán en toda la
República en asuntos del orden federal.
Artículo 1803.- El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se
estará a lo siguiente:
I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por
escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o
por signos inequívocos, y
II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por
convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.
Artículo 1805.- Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin
fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la
aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la
oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico,
óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta
y la aceptación de ésta en forma inmediata.
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Artículo 1811.- . . .
Tratándose de la propuesta y aceptación hechas a través de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología no se requerirá de
estipulación previa entre los contratantes para que produzca efectos.
Artículo 1834 bis.- Los supuestos previstos por el artículo anterior se
tendrán por cumplidos mediante la utilización de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información
generada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea
atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico
deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes
obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la
información que contenga los términos exactos en que las partes han
decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos
o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá
hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los
cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su
resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta,
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otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable
que lo rige.
ARTICULO SEGUNDO.- Se adiciona el artículo 210-A al Código Federal
de Procedimientos Civiles, en los términos siguientes:
Artículo 210-A.- Se reconoce como prueba la información generada o
comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier
otra tecnología.
Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el
párrafo anterior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en
que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso,
si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la
información relativa y ser accesible para su ulterior consulta.
Cuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado
en su forma original, ese requisito quedará satisfecho si se acredita que la
información generada, comunicada, recibida o archivada por medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido
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íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera
vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior
consulta.
ARTICULO TERCERO.- Se reforman los artículos 18, 20, 21 párrafo
primero, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 49, 80 y 1205, y se adicionan
los artículos 20 bis, 21 bis, 21 bis 1, 30 bis, 30 bis 1 y 32 bis 1298-A; el
Título II que se denominará Del Comercio Electrónico , que comprenderá
los artículos 89 a 94, y se modifica la denominación del Libro Segundo del
Código de Comercio, disposiciones todas del referido Código de
Comercio, para quedar como sigue:
Artículo 18.- En el Registro Público de Comercio se inscriben los actos
mercantiles, así como aquellos que se relacionan con los comerciantes y
que conforme a la legislación lo requieran.
La operación del Registro Público de Comercio está a cargo de la
Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, en adelante la Secretaría, y
de las autoridades responsables del registro público de la propiedad en
los estados y en el Distrito Federal, en términos de este Código y de los
convenios de coordinación que se suscriban conforme a lo dispuesto por
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el artículo 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos. Para estos efectos existirán las oficinas del Registro Público
de Comercio en cada entidad federativa que demande el tráfico mercantil.
La Secretaría emitirá los lineamientos necesarios para la adecuada
operación del Registro Público de Comercio, que deberán publicarse en el
Diario Oficial de la Federación.
Artículo 20.- El Registro Público de Comercio operará con un programa
informático y con una base de datos central interconectada con las bases
de datos de sus oficinas ubicadas en las entidades federativas. Las bases
de datos contarán con al menos un respaldo electrónico.
Mediante el programa informático se realizará la captura,
almacenamiento, custodia, seguridad, consulta, reproducción,
verificación, administración y transmisión de la información registral.
Las bases de datos del Registro Público de Comercio en las entidades
federativas se integrarán con el conjunto de la información incorporada
por medio del programa informático de cada inscripción o anotación de
los actos mercantiles inscribibles, y la base de datos central con la
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información que los responsables del Registro incorporen en las bases de
datos ubicadas en las entidades federativas.
El programa informático será establecido por la Secretaría. Dicho
programa y las bases de datos del Registro Público de Comercio, serán
propiedad del Gobierno Federal.
En caso de existir discrepancia o presunción de alteración de la
información del Registro Público de Comercio contenida en la base de
datos de alguna entidad federativa, o sobre cualquier otro respaldo que
hubiere, prevalecerá la información registrada en la base de datos central,
salvo prueba en contrario.
La Secretaría establecerá los formatos, que serán de libre reproducción,
así como los datos, requisitos y demás información necesaria para llevar
a cabo las inscripciones, anotaciones y avisos a que se refiere el presente
Capítulo. Lo anterior deberá publicarse en el Diario Oficial de la
Federación.
Artículo 20 bis.- Los responsables de las oficinas del Registro Público de
Comercio tendrán las atribuciones siguientes:
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I.- Aplicar las disposiciones del presente Capítulo en el ámbito de la
entidad federativa correspondiente;
II.- Ser depositario de la fe pública registral mercantil, para cuyo ejercicio
se auxiliará de los registradores de la oficina a su cargo;
III.- Dirigir y coordinar las funciones y actividades de las unidades
administrativas a su cargo para que cumplan con lo previsto en este
Código, el reglamento respectivo y los lineamientos que emita la
Secretaría;
IV.- Permitir la consulta de los asientos registrales que obren en el
Registro, así como expedir las certificaciones que le soliciten;
V.- Operar el programa informático del sistema registral automatizado en
la oficina a su cargo, conforme a lo previsto en este Capítulo, el
reglamento respectivo y en los lineamientos que emita la Secretaría;
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VI.- Proporcionar facilidades a la Secretaría para vigilar la adecuada
operación del Registro Público de Comercio, y
VII.- Las demás que se señalen en el presente Capítulo y su reglamento.
Artículo 21.- Existirá un folio electrónico por cada comerciante o sociedad,
en el que se anotarán:
I a XIX.- . . .
Artículo 21 bis.- El procedimiento para la inscripción de actos mercantiles
en el Registro Público de Comercio se sujetará a las bases siguientes:
I.- Será automatizado y estará sujeto a plazos máximos de respuesta;
II.- Constará de las fases de:
a) Recepción, física o electrónica de una forma precodificada,
acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir, pago de
los derechos, generación de una boleta de ingreso y del número de
control progresivo e invariable para cada acto;
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b) Análisis de la forma precodificada y la verificación de la existencia o
inexistencia de antecedentes registrales y, en su caso, preinscripción de
dicha información a la base de datos ubicada en la entidad federativa;
c) Calificación, en la que se autorizará en definitiva la inscripción en la
base de datos mediante la firma electrónica del servidor público
competente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil
electrónico correspondiente, y
d) Emisión de una boleta de inscripción que será entregada física o
electrónicamente.
El reglamento del presente Capítulo desarrollará el procedimiento registral
de acuerdo con las bases anteriores.
Artículo 21 bis 1.- La prelación entre derechos sobre dos o más actos que
se refieran a un mismo folio mercantil electrónico, se determinará por el
número de control que otorgue el registro, cualquiera que sea la fecha de
su constitución o celebración.
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Artículo 22.- Cuando, conforme a la ley, algún acto o contrato deba
inscribirse en el Registro Público de la Propiedad o en registros
especiales, su inscripción en dichos registros será bastante para que
surtan los efectos correspondientes del derecho mercantil, siempre y
cuando en el Registro Público de Comercio se tome razón de dicha
inscripción y de las modificaciones a la misma.
Artículo 23.- Las inscripciones deberán hacerse en la oficina del Registro
Público de Comercio del domicilio del comerciante, pero si se trata de
bienes raíces o derechos reales constituidos sobre ellos, la inscripción se
hará, además, en la oficina correspondiente a la ubicación de los bienes,
salvo disposición legal que establezca otro procedimiento.
Artículo 24.- Las sociedades extranjeras deberán acreditar, para su
inscripción en el Registro Público de Comercio, estar constituidas
conforme a las leyes de su país de origen y autorizadas para ejercer el
comercio por la Secretaría, sin perjuicio de lo establecido en los tratados
o convenios internacionales.
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Artículo 25.- Los actos que conforme a este Código u otras leyes deban
inscribirse en el Registro Público de Comercio deberán constar en:
I.- Instrumentos públicos otorgados ante notario o corredor público;
II.- Resoluciones y providencias judiciales o administrativas certificadas;
III.- Documentos privados ratificados ante notario o corredor público, o
autoridad judicial competente, según corresponda, o
IV.- Los demás documentos que de conformidad con otras leyes así lo
prevean.
Artículo 26.- Los documentos de procedencia extranjera que se refieran a
actos inscribibles podrán constar previamente en instrumento público
otorgado ante notario o corredor público, para su inscripción en el
Registro Público de Comercio.
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Las sentencias dictadas en el extranjero sólo se registrarán cuando medie
orden de autoridad judicial mexicana competente, y de conformidad con
las disposiciones internacionales aplicables.
Artículo 27.- La falta de registro de los actos cuya inscripción sea
obligatoria, hará que éstos sólo produzcan efectos jurídicos entre los que
lo celebren, y no podrán producir perjuicio a tercero, el cual sí podrá
aprovecharse de ellos en lo que le fueren favorables.
Artículo 30.- Los particulares podrán consultar las bases de datos y, en su
caso, solicitar las certificaciones respectivas, previo pago de los derechos
correspondientes.
Las certificaciones se expedirán previa solicitud por escrito que deberá
contener los datos que sean necesarios para la localización de los
asientos sobre los que deba versar la certificación y, en su caso, la
mención del folio mercantil electrónico correspondiente.
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Cuando la solicitud respectiva haga referencia a actos aún no inscritos,
pero ingresados a la oficina del Registro Público de Comercio, las
certificaciones se referirán a los asientos de presentación y trámite.
Artículo 30 bis.- La Secretaría podrá autorizar el acceso a la base de
datos del Registro Público de Comercio a personas que así lo soliciten y
cumplan con los requisitos para ello, en los términos de este Capítulo, el
reglamento respectivo y los lineamientos que emita la Secretaría, sin que
dicha autorización implique en ningún caso inscribir o modificar los
asientos registrales.
La Secretaría certificará los medios de identificación que utilicen las
personas autorizadas para firmar electrónicamente la información
relacionada con el Registro Público de Comercio, así como la de los
demás usuarios del mismo, y ejercerá el control de estos medios a fin de
salvaguardar la confidencialidad de la información que se remita por esta
vía.
Artículo 30 bis 1.- Cuando la autorización a que se refiere el artículo
anterior se otorgue a notarios o corredores públicos, dicha autorización
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permitirá, además, el envío de información por medios electrónicos al
Registro y la remisión que éste efectúe al fedatario público
correspondiente del acuse que contenga el número de control a que se
refiere el artículo 21 bis 1 de este Código.
Los notarios y corredores públicos que soliciten dicha autorización
deberán otorgar una fianza a favor de la Tesorería de la Federación y
registrarla ante la Secretaría, para garantizar los daños que pudieran
ocasionar a los particulares en la operación del programa informático, por
un monto mínimo equivalente a 10 000 veces el salario mínimo diario
vigente en el Distrito Federal.
En caso de que los notarios o corredores públicos estén obligados por la
ley de la materia a garantizar el ejercicio de sus funciones, sólo otorgarán
la fianza a que se refiere el párrafo anterior por un monto equivalente a la
diferencia entre ésta y la otorgada.
Dicha autorización y su cancelación deberán publicarse en el Diario
Oficial de la Federación.
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Artículo 31.- Los registradores no podrán denegar la inscripción de los
documentos mercantiles que se les presenten, salvo cuando:
I. El acto o contrato que en ellos se contenga no sea de los que deben
inscribirse;
II. Esté en manifiesta contradicción con los contenidos de los asientos
registrales preexistentes, o
III. El documento de que se trate no exprese, o exprese sin claridad
suficiente, los datos que deba contener la inscripción.
Si la autoridad administrativa o judicial ordena que se registre un
instrumento rechazado, la inscripción surtirá sus efectos desde que por
primera vez se presentó.
El registrador suspenderá la inscripción de los actos a inscribir, siempre
que existan defectos u omisiones que sean subsanables. En todo caso se
requerirá al interesado para que en el plazo que determine el reglamento
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de este Capítulo las subsane, en el entendido de que, de no hacerlo, se le
denegará la inscripción.
Artículo 32.- La rectificación de los asientos en la base de datos por causa
de error material o de concepto, sólo procede cuando exista discrepancia
entre el instrumento donde conste el acto y la inscripción.
Se entenderá que se comete error material cuando se escriban unas
palabras por otras, se omita la expresión de alguna circunstancia o se
equivoquen los nombres propios o las cantidades al copiarlas del
instrumento donde conste el acto, sin cambiar por eso el sentido general
de la inscripción ni el de alguno de sus conceptos.
Se entenderá que se comete error de concepto cuando al expresar en la
inscripción alguno de los contenidos del instrumento, se altere o varíe su
sentido porque el responsable de la inscripción se hubiere formado un
juicio equivocado del mismo, por una errónea calificación del contrato o
acto en él consignado o por cualquiera otra circunstancia similar.
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Artículo 32 bis.- Cuando se trate de errores de concepto, los asientos
practicados en los folios del Registro Público de Comercio sólo podrán
rectificarse con el consentimiento de todos los interesados en el asiento.
A falta del consentimiento unánime de los interesados, la rectificación sólo
podrá efectuarse por resolución judicial.
El concepto rectificado surtirá efectos desde la fecha de su rectificación.
El procedimiento para efectuar la rectificación en la base de datos lo
determinará la Secretaría en los lineamientos que al efecto emitan.
Artículo 49.- Los comerciantes están obligados a conservar por un plazo
mínimo de diez años los originales de aquellas cartas, telegramas,
mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen
contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y
obligaciones.
Para efectos de la conservación o presentación de originales, en el caso
de mensajes de datos, se requerirá que la información se haya mantenido
íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera
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vez en su forma definitiva y sea accesible para su ulterior consulta. La
Secretaría de Comercio y Fomento Industrial emitirá la Norma Oficial
Mexicana que establezca los requisitos que deberán observarse para la
conservación de mensajes de datos.
LIBRO SEGUNDO
DEL COMERCIO EN GENERAL
...
Artículo 80.- Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por
correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos,
ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde
que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que
ésta fuere modificada.
TITULO II
DEL COMERCIO ELECTRONICO
Artículo 89.- En los actos de comercio podrán emplearse los medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Para efecto del presente
Código, a la información generada, enviada, recibida, archivada o
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comunicada a través de dichos medios se le denominará mensaje de
datos.
Artículo 90.- Salvo pacto en contrario, se presumirá que el mensaje de
datos proviene del emisor si ha sido enviado:
I.- Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de
él, o
II.- Por un sistema de información programado por el emisor o en su
nombre para que opere automáticamente.
Artículo 91.- El momento de recepción de la información a que se refiere
el artículo anterior se determinará como sigue:
I.- Si el destinatario ha designado un sistema de información para la
recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho
sistema, o
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II.- De enviarse a un sistema del destinatario que no sea el designado o
de no haber un sistema de información designado, en el momento en que
el destinatario obtenga dicha información.
Para efecto de este Código, se entiende por sistema de información
cualquier medio tecnológico utilizado para operar mensajes de datos.
Artículo 92.- Tratándose de la comunicación de mensajes de datos que
requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, bien sea por
disposición legal o por así requerirlo el emisor, se considerará que el
mensaje de datos ha sido enviado, cuando se haya recibido el acuse
respectivo.
Salvo prueba en contrario, se presumirá que se ha recibido el mensaje de
datos cuando el emisor reciba el acuse correspondiente.
Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los contratos y la
firma de los documentos relativos, esos supuestos se tendrán por
cumplidos tratándose de mensaje de datos siempre que éste sea
atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta.
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En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico
deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes
obligadas podrán, a través de mensajes de datos, expresar los términos
exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el
fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumento los
elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las
partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos
para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con
la legislación aplicable que lo rige.
Artículo 94.- Salvo pacto en contrario, el mensaje de datos se tendrá por
expedido en el lugar donde el emisor tenga su domicilio y por recibido en
el lugar donde el destinatario tenga el suyo.
Artículo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos
elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador
acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán
tomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos,
documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías,
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facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de
datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u
objeto que sirva para averiguar la verdad.
Artículo 1298-A.- Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para
valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará
primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada,
archivada, comunicada o conservada.
ARTICULO CUARTO.- Se reforma el párrafo primero del artículo 128, y
se adiciona la fracción VIII al artículo 1o., la fracción IX bis al artículo 24 y
el Capítulo VIII bis a la Ley Federal de Protección al Consumidor, que
contendrá el artículo 76 bis, para quedar como sigue:
Artículo 1o.-
........
.........
I a VII.- ...
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VIII.- La efectiva protección al consumidor en las transacciones
efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología y la adecuada utilización de los datos aportados.
Artículo 24.- ...
I a IX.- ...
IX bis.- Promover en coordinación con la Secretaría la formulación,
difusión y uso de códigos de ética, por parte de proveedores, que
incorporen los principios previstos por esta Ley respecto de las
transacciones que celebren con consumidores a través del uso de medios
electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología;
X a XXI.- ...
CAPITULO VIII BIS DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES
EN LAS TRANSACCIONES EFECTUADAS A TRAVES DEL USO DE
MEDIOS ELECTRONICOS, OPTICOS O DE CUALQUIER OTRA
TECNOLOGIA
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Artículo 76 bis.- Las disposiciones del presente Capítulo aplican a las
relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones
efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de
cualquier otra tecnología. En la celebración de dichas transacciones se
cumplirá con lo siguiente:
I. El proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor
en forma confidencial, por lo que no podrá difundirla o transmitirla a otros
proveedores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del
propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente;
II. El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles
para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada
por el consumidor e informará a éste, previamente a la celebración de la
transacción, de las características generales de dichos elementos;
III. El proveedor deberá proporcionar al consumidor, antes de celebrar la
transacción, su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los
que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus
reclamaciones o solicitarle aclaraciones;
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IV. El proveedor evitará las prácticas comerciales engañosas respecto de
las características de los productos, por lo que deberá cumplir con las
disposiciones relativas a la información y publicidad de los bienes y
servicios que ofrezca, señaladas en esta Ley y demás disposiciones que
se deriven de ella;
V. El consumidor tendrá derecho a conocer toda la información sobre los
términos, condiciones, costos, cargos adicionales, en su caso, formas de
pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor;
VI. El proveedor respetará la decisión del consumidor en cuanto a la
cantidad y calidad de los productos que desea recibir, así como la de no
recibir avisos comerciales, y
VII. El proveedor deberá abstenerse de utilizar estrategias de venta o
publicitarias que no proporcionen al consumidor información clara y
suficiente sobre los servicios ofrecidos, y cuidará las prácticas de
mercadotecnia dirigidas a población vulnerable, como niños, ancianos y
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enfermos, incorporando mecanismos que adviertan cuando la información
no sea apta para esa población.
Artículo 128.- Las infracciones a lo dispuesto por los artículos 8, 10, 12,
60, 63, 65, 74, 76 bis, 80 y 121 serán sancionadas con multa por el
equivalente de una y hasta dos mil quinientas veces el salario mínimo
general vigente para el Distrito Federal.
...”
Estas modificaciones y adiciones resultaban necesarias para ofrecer
certeza jurídica a los actos celebrados en materia civil y mercantil
utilizando los medios electrónicos.
Anterior a la reforma mencionada, en relación al comercio electrónico, el
problema consistía en determinar el momento en que se perfeccionaba el
contrato al utilizarse los medios electrónicos, quedando subsanado al
considerar expreso el consentimiento hecho a través de medios
electrónicos.
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En Baja California, el Código Civil para el Estado, retomó el mismo
concepto que su homólogo federal, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 1690.- El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es
expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios
electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología o por signos inequívocos.
El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que
autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por Ley o por
convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.”
Sin embargo, dicha reforma sucedió cinco años posteriores a la reforma
federal. 13 Anterior a la reforma, el Código Civil solo reconocía como
consentimiento expreso el que se realizaba verbalmente, por escrito por
signos inequívocos. En consecuencia, todos aquellos actos que se llevaran
a cabo por medios electrónicos no se consideraban la manifestación de
voluntad realizada de forma expresa, debido a ello tenían que recurrir a
probar la mencionada manifestación de voluntad como efectuada de
manera tácita; o sea, de hechos o actos que lo presupusiesen. En caso de
13
ARTICULO 1690.- Fue reformado por Decreto No. 124, publicado en el Periódico Oficial No. 52, de fecha 25 de Noviembre de 2005, Tomo CXII, expedido por la Honorable XVIII Legislatura, siendo Gobernador del Estado el C. Lic. Eugenio Elorduy Walther, 2001-2007.
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controversias la parte demandante se enfrentaba al problema de la prueba,
que no se reconocía (antes de la reforma) como medio de prueba a los
medios electrónicos.
Lo mismo sucede en materia de ofertas sin fijación de plazo para su
aceptación, en donde: “ … el autor queda desligado de la misma si ésta no
es aceptada de inmediato, aplicándose dicha disposición a las ofertas
hechas por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o
cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la
aceptación de ésta en forma inmediata” (Código Fiscal de la Federación).
Es decir, las ofertas efectuadas a través de medios electrónicos se
consideran hechas entre presentes.
b. MERCANTIL
La existencia de empresas que basan la comercialización de sus
productos y servicios mediante redes de comunicación abiertas como
puede ser Internet o mediante redes de comunicación cerradas como
pueden ser las intranets de algunas empresas o mercados virtuales
restringidos (B2B o market places), han hecho aparecer nuevas relaciones
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empresariales o comerciales entre estas empresas que comercializan sus
productos y servicios online.
Estas nuevas relaciones o acuerdos comerciales entre compañías, o entre
Portales o sitios web, en algunos casos son el simple traslado de antiguos
modelos comerciales del mundo offline al mundo online, como puede ser
un acuerdo de distribución de productos a través de Internet. Pero en otros
casos podemos afirmar que nos encontramos ante nuevos tipos de
acuerdos basados en nuevos modelos de negocios que las redes de
comunicación como Internet permiten.
El uso mercantil.
En el desarrollo de una nueva actividad empresarial, cualesquiera que sea
su naturaleza, y de las relaciones entre los primeros “mercaderes” o
empresarios de Internet nació el uso o la costumbre, utilizadas durante
estos últimos años para regular sus relaciones. Un claro ejemplo de este
tipo de actitudes es el hecho de que frecuentemente los acuerdos entre
empresas no se reflejan en documentos o contratos. Quien conozca la
realidad empresarial de Internet sabrá que la mayoría de los acuerdos
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entre grandes empresas sobre temas de Internet -como puede ser la
inclusión de determinado buscador en un portal o la inclusión de un logo
que patrocina una sección de una página web- no están ni han estado
documentados en ningún documento y únicamente han estado acordados
verbalmente.
En muchas ocasiones, cuando se han producido adquisiciones de
empresas de Internet o fusiones entre Portales, los abogados que
realizaban las auditorias legales de las mismas se han encontrado ante la
dificultad de obtener documentos que reflejaran determinados acuerdos
entre empresas y cuando preguntaban a los directivos de estos Portales
por los contratos que regulaban importantes acuerdos entre el Portal y
bancos o con operadoras de telecomunicaciones, les respondían que “era
costumbre del sector formalizar acuerdos verbales”.
Los usos habituales de estos nuevos comerciantes han generado una
costumbre y una conciencia generalizada entre los profesionales del sector
y han hecho que determinada terminología, normalmente con raíz
anglosajona, sea usada de forma habitual para designar conceptos,
modelos de negocios o determinado tipo de acuerdos o contratos. De esta
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forma, existe una fuente del derecho nacida para suplir la ausencia de
normas reguladoras de este tipo de negocios o bien para llenar un vacío
en el tipo de contratos que hasta la fecha existían. Un ejemplo de estos
acuerdos puede ser el concepto de cobranded o cobranding, que sirve
para determinar un tipo de acuerdo y a la vez da nombre a un contrato que
regula este acuerdo.
La regulación privada: Los contratos y la autorregulación.
Desde sus inicios y ante la falta de normativa imperativa que regulara su
actividad, las empresas y compañías que desarrollan su actividad en
Internet promovieron la elaboración de códigos o decálogos que
establecían unas reglas de buen funcionamiento. Un claro ejemplo en
España de este tipo de documentos es el que la Asociación Española del
Comercio Electrónico realizó para regular dentro del sector del comercio
electrónico la utilización de datos de carácter personal. Este tipo de
códigos o “buenas costumbres”, también tenían su razón al ser Internet un
mercado transnacional en el cual no puede existir una regla o normativa
nacional única.
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Desde hace unos años, la profesionalización en la gestión de las
compañías que desarrollan su actividad en Internet ha impuesto la
formalización documental de las relaciones entre Portales o empresas. La
profesionalización ha generado que dichos acuerdos comerciales se
formalizaran en contratos que en muchos casos eran documentos que los
abogados redactaban por primera vez y sin utilizar ningún modelo como
referencia.
Con la profesionalización de la gestión de las empresas de Internet, así
como de los Portales, “la costumbre” ha dado paso a los contratos, es
decir, a la regulación privada entre las partes. La necesidad de tener
documentos privados entre las compañías ha obligado a los abogados que
las asesoraban a redactar contratos que reflejaran los modelos de
acuerdos comerciales que dichas compañías acordaban.
En algunos casos, dichos contratos únicamente eran adecuaciones de
antiguos modelos de contratos pero adaptados a Internet. Entre dichos
modelos de documentos podemos encontrarnos con los contratos de
distribución por Internet que únicamente recogen un nuevo canal para la
comercialización de productos y servicios. Otro ejemplo de contrato
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adaptado al nuevo medio puede ser el de provisión de contenidos digitales
ya que en este caso, el soporte es nuevo pero la actividad comercial es la
misma: la licencia o venta de información, fotos o datos para un soporte
online. Pero en muchos otros casos, los abogados de las compañías de
Internet, han tenido que redactar los contratos sin poder contar con ningún
modelo de partida ya que los acuerdos o relaciones comerciales que
regulaban eran completamente nuevos.
De los nuevos contratos, podemos destacar entre otros, el contrato de
cobranded o cobranding. El contrato de cobranded, regula los derechos y
obligaciones de dos o más empresas que acuerdan desarrollar un sitio
web o unas páginas web, con determinado diseño y contenidos. La
principal característica de este tipo de acuerdos es la existencia de un
espacio en Internet bajo el nombre o marcas de dos o más compañías
diferentes. La finalidad de este tipo de contratos puede ser variada, desde
el ofrecimiento de información de una empresa en el site de otra empresa
hasta la distribución de productos y servicios. Otros contratos novedosos
son los relacionados con el sector publicitario destacando el contrato de
banners mediante el cual una compañía contrata la emisión de
determinado tipo de publicidad en un Portal. También destacamos
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contratos tan novedosos como el de Links (enlaces hipertextuales) cuyo
objeto es la regulación de las condiciones en las que se insertarán dentro
de un Portal o sitio web enlaces de hipertexto hacia otro Portal.
Alguno de los contratos con mayor relevancia jurídica por el valor que
puede alcanzar su objeto, es el de compraventa de un dominio. Dichos
contratos son nuevos ya que con anterioridad en el tráfico mercantil no
existían dichos bienes o derechos para ser objeto de negocios. Para los
abogados, la redacción de este tipo de contratos ha supuesto el estudio
previo de la naturaleza jurídica del objeto, es decir, como se clasifica
jurídicamente un dominio. Esta cuestión ha sido una de las más debatidas
y grandes juristas han discrepado sobre su naturaleza. La mayoría ha
considerado que se trata de un derecho de uso, que no es equiparable a
una licencia o a una concesión.
Así pues, la plasmación de los usos de comercio de las empresas de
Internet en contratos ha creado una nueva categoría Contratos de Nuevas
Tecnología.
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Entre otras, y de forma enunciativa, las cláusulas más normales en los
contratos ente Portales son las siguientes;
1. Cláusula de no exclusividad; Las empresas de Internet normalmente no
aceptan la inclusión en contrato de cláusulas de exclusividad. Esto es
debido a la rápida evolución del mercado, en el que una limitación de estas
características puede coartar las expectativas. Por el contrario, este tipo de
cláusulas son normales en los supuestos de provisión de contenidos para
grandes Portales, ya que éstos normalmente quieren ofrecer servicios y
contenidos exclusivos para sus usuarios.
2. Periodo de duración del contrato: Debido a la rápida evolución de
Internet, dónde los meses se asimilan a los años, los contratos
normalmente tienen una duración inferior al año.
3. Resolución del contrato: Las empresas de Internet, normalmente
imponen en los contratos cláusulas que permitan la resolución del contrato
con preavisos rápidos. La inclusión de este tipo de cláusulas deriva de la
necesidad por parte de las empresas de Internet de poder cambiar
rápidamente de “partner” o estrategia comercial según vaya madurando el
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mercado o según la evolución de las preferencias de los clientes o
usuarios.
4. Propiedad intelectual: En la mayoría de contratos que contemplan
acuerdos entre páginas web, se incluyen cláusulas que regulen los
derechos de propiedad intelectual sobre contenidos, ya que normalmente
se intercambiarán información, datos, imágenes u otros elementos
susceptibles de ser protegidos por los derechos de propiedad intelectual.
5. Service Level Agreement (SLA): En el sector informático se conocen a
los “SLA”: En aquellos contratos que regulen acuerdos entre portales, en el
cual, uno de ellos dará servicios o acceso a parte de sus contenidos al
otro, será normal, la inclusión de una cláusula en el cual se recojan los
estándars de calidad del servicio, y normalmente regularán dos aspectos;
La velocidad de conexión y la disponibilidad del mismo, es decir que las
páginas se carguen rápido y que la web sea accesible y no haya
problemas de conectividad.
6. Protección de datos: Muchos de los contratos entre Portales son para
distribuir o realizar labores de intermediación en la venta de productos y
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servicios. Normalmente para proceder a la entrega de los productos o
prestación del servicio, será necesario solicitar los datos personales de los
clientes. En este sentido, es necesario que los contratos regulen quién
será el propietario de dichos datos y que el propietario o responsable
garantice a la otra parte el cumplimiento de la legalidad.
La regulación pública: Las leyes
La explosión del comercio electrónico ha sido el momento en que
diferentes actores han querido intervenir en estas relaciones entre
empresas online. Estos actores principalmente son dos: los Gobiernos con
ganas de fiscalizar los negocios y las asociaciones de consumidores y
usuarios para preservar los derechos de los clientes y usuarios. Así pues,
estas relaciones entre empresas o acuerdos comerciales, pronto se verán
sujetos a determinada normativa que ya no dejará que las partes
libremente puedan llegar a los acuerdos que mejor les convengan.
Es interesante ver como han evolucionado los aspectos legales de los
negocios de Internet en el cual en un periodo relativamente corto de
tiempo, hemos pasado de un sector desreglado donde los “buenos usos”
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de las empresas eran un autocontrol, hasta el momento en el cual nos
encontramos actualmente, donde ya existe una Directiva reguladora del
comercio electrónico y el Gobierno está intentando redactar un proyecto de
Ley sobre el Comercio electrónico que regule por primera vez el sector en
España.
La legislación ha intentado, a pasos forzados, adaptarse a la rápida
evolución de Internet. Paradójicamente, un sector tan tradicional como el
jurídico se ha visto afectado de lleno por la velocidad de la Nueva
Sociedad de la Información, que ha generado un complejo entramado de
relaciones con consecuencias jurídicas a las que es necesario dar
soluciones eficaces.
Ante esta situación, surge la figura del abogado experto en Nuevas
Tecnologías, quien gracias a sus conocimientos legales junto con sus
conocimientos de la tecnología ha ganado terreno al abogado tradicional
de reconocido prestigio en su especialidad y con muchos años de
experiencia pero que ha perdido el tren de las Nuevas Tecnologías.
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Es un hecho cada vez más concreto que las ciencias económicas y
jurídicas no pueden ni deben mantenerse alejadas; en este orden de ideas,
el Derecho y la Economía (además de otras disciplinas, por supuesto)
confluyen en el tratamiento de las diversas figuras emergentes en la
sociedad moderna que constituyen los nuevos fenómenos económicos.
Los Estados no son indiferentes ante tal situación; por el contrario y en
aras del progreso del comercio internacional, deben orientar sus esfuerzos
a la unificación de las legislaciones. Solamente así podrá lograrse un
auténtico ordenamiento jurídico de alcance internacional en el comercio (la
denominada “lex mercatoria”) y para promover dicha tendencia existe la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Sentencias judiciales y laudos arbitrales.
Finalmente, es importante indicar que la Secretaría de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional ha establecido un
sistema denominado CLOUT para recoger y diseminar información
relacionada a las sentencias judiciales y laudos arbitrales que, en los
diversos Estados, se expiden en relación con las convenciones y leyes
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modelos elaboradas por este organismo internacional. El objetivo de dicho
sistema apunta a despertar en el ámbito mundial el interés por los textos
legales que ella elabora y, además, para facilitar la interpretación y (sobre
todo) la aplicación uniforme de dichos instrumentos jurídicos.
CONCLUSIONES
PRIMERA.- El mandato constitucional de que la justicia debe ser pronta y
expedita, encuentra en los medios electrónicos la vía más eficiente e
idónea para hacer realidad el derecho humano del justiciable de que se le
administre justicia conforme al artículo 17 de la Constitución Federal.
SEGUNDA.- Las facultades del Juez Civil, deben ser acordes a las
disposiciones civiles y mercantiles que tienen relación directa con la
actualización de la dinámica económica que impone la utilización de las
Tecnologías de la Información y Comunicación, para que sus resoluciones
sean dictadas en un contexto mucho más apegado a la realidad en la que
la justicia encuentra su total plenitud.
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TERCERA.- Se deben adecuar las disposiciones locales en materia
informática como lo es la Ley de Firma Electrónica para que el Poder
Judicial del Estado, cuente con las herramientas tecnológicas necesarias
para continuar estableciendo los parámetros que permitan alcanzar el
anhelo constitucional de una justicia pronta y expedita.