la democraica deliberativa como ideal regulatorio y concepto normativo

UNFVERSITAS PHÍLOSOPHÍCA, Año 23,47:143-175diciembre 2006, Bogotá, Colombia

LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA COMO IDEAL REGULATIVOY CONCEPTO NORMATIVO

Leonardo García Jaramillo*

RESUMEN

En este ensayo se analiza la teoría de la democracia deliberativa apartir de una reconstrucción de su "núcleo común". Se explica larazón de su marcada influencia en los debates de la filosofía políticacontemporánea y, con base en sus características fundamentales ypotenciales virtudes, se determina su concepto, contenido y las(posibles) funciones que puede desempeñar en el fortalecimientode los valores públicos y la moralidad civil de la comunidad. Sereconstruye brevemente y se desestima la crítica de Posner hacia talteoría. Enfatizando en la imparcialidad de las decisiones comoprincipal virtud de la deliberación, se fundamenta una implicaciónjurídica de la posición individualista de la democracia deliberativaen la garantía constitucional supra-mayoritaria de los derechosfundamentales. Se sustenta que, en tanto ideal normativo, tal teoríaresulta apropiada para concebir los procesos reales de toma dedecisiones en la esfera de la política pública.

Palabras clave: Democracia deliberativa. Imparcialidad, Inclusión,Gargarella, Nino

• Programa de Derecho y Centro de Investigaciones Socio-jurídicas, Universidad de Caldas,Manizales. Agradezco las enseñanzas de los Drs. Roberto Gargarella, Vicente Duran Casas,Francisco Cortés Rodas, Rodolfo Arango, Osear Mejía Quintana, Maria Luisa Rodríguez yDelfín Ignacio Grueso. RECIBIDO: 25.10.06 ACEPTADO: 29.11.06

UNIVERSITAS PHILOSOPHICA, Año 23,47:143-175

diciembre 2006, Bogotá, Colombia

DELIBERATIVE DEMOCRACY AS A REGULATIVEAND NORMATIVE IDEAL

Leonardo Garcia Jaramillo*

ABSTRACT

This essay deals with an attempt to analyze the theory of deliherativedemocracy from a reconstruction of its "common nucleus". The reason ofits noticeable influence in the contemporary political philosophy debatesis explained. By means of its fundamental characteristics and potentialvirtues, is determined its concept, content and (possible) functions thatcan carry out in the fortification of public values and civil morality ofthecommunity. It's reconstructed briefly and misestimates the Posner's critictowards that theory. Emphasizing in the impartiality of decisions as mainvirtue of deliberation, a juridical implication ofthe individualist position ofdeliberative democracy is based on the supra-majority constitutionalguarantee ofthe fundamental rights. It's sustained that, as normative ideal,such theory tums out appropriate to conceive the decision-making processesin the public policy sphere.

Key words: Deliberative Democracy, Impartiality, Inclusion,Gargarella, Nino

* Programa de Derecho y Centro de Investigaciones Socio-juridicas, Universidad de Caldas,Manizales. Agradezco las enseñanzas de los Drs. Roberto Gargarella, Vicente Duran Casas,Francisco Cortés Rodas, Rodolfo Arango, Osear Mejía Quintana, Maria Luisa Rodríguez yDelfín Ignacio Grueso.

1. UN PUNTO DE PARTIDA HISTÓRICO Y LA RAZÓN DE LA PERDURABILIDAD

E INFLUENCIA DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

No RESULTA COMPLICADO entender por qué un concepto que ha acompañadoel desarrollo de la civilización occidental desde hace 25 siglos como el de"democracia", haya tenido a lo largo de la historia tantas vertientes teórícasy escuelas, tales como las defendidas por Platón, Aristóteles, Maquiavelo,los contractualistas (Hobbes, Locke y Rousseau), los federalistasnorteamericanos (particularmente Madison), Bentham, Mili, Marx,Schumpeter, Dewey, Popper y los neo-contractualistas (Rawls, Nozick yBuchanan)'.

Arraigada en la filosofia de la Grecia antigua se encuentra la concepciónen virtud de la cual, debido a que las preferencias sociales tienen que vercon asuntos relativos a los valores éticos y a la justicia, la política es algomás que un lugar para generalizar y sumar tales preferencias. En la Ética aNicómaco, Aristóteles enfocó en la deliberación la legitimidad del procesode formación de la voluntad popular y, a partir de allí, ha sido consideradaun componente esencial en la democracia. Al respecto afirmó que"Deliberamos, no sobre los fines, sino sobre los medios para alcanzarlos".

La polvareda levantada desde príncipios de los años 80 por la democraciadeliberativa^ aún proyecta una densa sombra sobre el paisaje disciplinar dela filosofía política^ La agenda de discusión y producción de esta rama de lafilosofía se encuentra signada por la concepción deliberativa de lademocracia, de lo cual dan cuenta las publicaciones períódicas, seríadas ymonográficas, así como las memorías de eventos conmemorativos dedicadas

' Para ilustrativas síntesis del trasfondo histórico de la democracia deliberativa,ver, D. Held, 1996; J. Elster (ed.). 2001.^Aunque la idea de deliberación democrática se conoce desde la antigua Grecia, deacuerdo con Bohman, 1998, el término "democracia deliberativa" fue acuñado porBesette en su ensayo de 1980 "Deliberative Democracy: The Majority Principlein Republican Government".'Esto es así (no exclusiva pero si) fundamentalmente por el "giro deliberativo" enla teoría democrática al que se refieren: J. Dryzek, 2000: 1-7; y, Lafont, 2007,"Democracia y deliberación pública".

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a esta cuestión, las cuales harían que el estudioso bien pudiera pasarse lavida entera tratando sólo de permanecer actualizado. Una de las principalesrazones para explicar tal perdurabilidad e infiuencia de esta concepción, esla acometida de sus teóricos por integrar los aspectos más valiosos de dosvisiones antagónicas de la democracia contemporánea: el republicanismo"y el liberalismo. A tal proyecto ecléctico puede aunarse la concepción deNino de que la deliberativa es una perspectiva mixta de la democracia^razón por la cual se muestra superior a otras concepciones por estar exentade las falencias y los defectos que han mostrado. Así, luego de preguntarse¿qué justifica la democracia?, Nino analiza y muestra los límites einconsistencias de las príncipales alternativas teóricas que se han propuestopara darle respuesta a esta pregunta. Reúne en dos grupos tales alternativas:como concepciones para las cuales los intereses de las personas soninalterables, asocia la utilitarista, la del análisis económico, la elitista, lapluralista y la consensualista, y como concepciones transformadoras de laspreferencias individuales, reúne a la soberanía popular, las teoríasperfeccionistas y los enfoques dialógicos^ Posteríormente argumenta a favorde una concepción deliberativa de la democracia.

El modelo republicano, especialmente el clásico, rechaza una concepciónagregativa de la democracia en virtud de la cual el ejercicio electoral vendría

"Sobre el particular, consúltense. Bock, Skinner, Viroli (eds.), 1990. Gargarella,Ovejero, Martí (eds.), 2004. Martí, 2006. Hertiández (ed.), 2002. Concerniente a latradición republicana y su crítica al liberalismo, ver: Mejía, "Tribunal constitucional,desobediencia civil y democracia deliberativa", en: Hernández, 2OO2.Pettit, 1999.Sunstein, 1990. A. Hernández, "El desafio republicano al liberalismo igualitarío deRawls y los debates sobre libertad, ciudadanía y democracia", en: J. J. Botero (ed.),2005. Los elementos esenciales de la democracia deliberativa desde la teoría politica republicana: Rodríguez, 2005: Cap. 3,1.^ Una de las primeras y principales concepciones mixtas sobre la democracia es lasostenida por los federalistas, particularmente por Madison. Ver al respecto:Sunstein, 1988, versión castellana: "Más allá del resurgimiento republicano", en:Gargarella, Ovejero, Martí (eds.), 2004.

* Sobre tales concepciones, puntualmente, ver: Nino, 1996: Cap. 4. Específicamentesobre las perspectivas pluralista y participativa: Gargarella, 2006; Martí & Besson (eds.),2006. Hay versión castellana: García, 2007, "¿Los partidarios de la democracia deliberativadeben defender la protección judicial de los derechos sociales?", en: Arango (ed.), 2007.


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a ser la piedra angular de la institución democrática y, por tanto, la suma delas preferencias individuales es el único factor a considerarse en la esferade la legitimidad de las decisiones políticas. Esta concepción democráticarevalida -más allá de la validez jurídica- la legitimidad política de decisionesque, aunque enmarcadas formalmente en procedimientos electorales, ignorane incluso atropellan sacrosantos príncipios democráticos al manipular lospoderes judicial y legislativo, y bloquear los organismos de control.Recuérdese sobre el particular la masiva elección de los parlamentariosalemanes en el Reichstag durante el nazismo o la tercera reelecciónpresidencial de Alberío Fujimori en el Perú.

Si bien el modelo deliberativo comparte con el agregativo el modo comodeben estmcturarse las instituciones democráticas al interior de la políticapública, se enfocan en perspectivas radicalmente distintas respecto al procesode toma de decisiones políticas, así como en el fundamento de la legitimidadde este proceso: el primer modelo, en el consenso en tomo a ellas logradoen la deliberación pública, y el segundo, simplemente en los votos quesustentan las decisiones. Para los defensores de la democracia deliberativa,los votos de los representantes del pueblo no bastan per se, para que unadecisión pueda ser considerada legítima y, por lo tanto, para que puedapredicarse su sentido de justicia. El respaldo a una decisión manifestado envotos debe estar precedido de una amplia deliberación pública entre losciudadanos (o sus representantes) donde se escuchen la mayoría deperspectivas posibles y se controviertan las distintas razones quefundamentan las propuestas. En las democracias latinoamericanas sabemosy hemos padecido que muy lejos está cualquier forma de autogobiemocolectivo del mero hecho de concurrir a las umas de cuando en cuando.

Además del regateo gubemamental y legislativo, el modelo republicano,como una de las tres ramificaciones en las que se bifurca la filosofia políticacontemporánea posteríor al debate liberal-comuntarísta^ valora lo dialógico

^ Las otras dos ramificaciones, conforme a O. Mejía en "Tribunal constitucional,desobediencia civil y democracia deliberativa", en: Arango (ed.), 2007, son elmarxismo analítico y una interlocución entre Rawls, 1996. (Liberalismo Politico) yHabermas, 1998. (Eacticidad y validez) que inspira un modelo de democraciadeliberativa. Véase también, Gargarella, 1999: Cap. 4.

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del proceso de decisión política, procurando identificar la voluntad popularpara llevarla a la práctica. En este sentido, la perspectiva deliberativa se hapropuesto trascender la mera validez jurídica intrasistémica para acatar lalegitimidad política extrasistémica^ que es la que vincula en el procesodecisorio la deliberación pública. Así entonces, un simple proceso agregativoque convierta las preferencias privadas en decisiones no cuenta con losrecursos para dar razón del grado de legitimidad y justicia que deben tenerlas decisiones al interior de la política pública^

La perspectiva liberal'", por su parte, le otorga una cardinal importanciaal pluralismo como uno de los caracteres propios y distintivos de la culturapública y política de las sociedades contemporáneas. Tal vez nadie haexpresado mejor la noción del pluralismo, en clave de su necesidad paraalcanzar consensos, que John Rawls, quien a partir de su noción del"pluralismo razonable" muestra que los ciudadanos deben aceptar ladiversidad-pluralidad social de posturas en lo filosófico, moral, religioso ypolítico, basados en razones que los conduzcan a considerar dicho pluralismocomo un bien y no como un mal menor, para posibilitar la sana convivenciay la cooperación social que propenda cada vez más por la constitución deuna sociedad bien ordenada, pues conviene que coexistan diversasconcepciones del bien y que la propia concepción del bien privado puedaser permanentemente redefinida.

En las sociedades contemporáneas occidentales, plurales, complejas yfragmentadas es necesario un reconocimiento efectivo entre los individuoscomo interlocutores válidos, quienes en igualdad de derechos y desde variedadde doctrinas, están a favor de las concepciones del bien y la buena vida quepuedan alcanzar en condiciones de reciprocidad, solidaridad y cooperaciónsocial (Rawls, 1995a: 16), así no compartan de modo general una concepciónde justicia fundada en una sola doctrina religiosa, filosófica o moral. El

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» Para una crítica y prolematización de los conceptos de legitimidad, validez yefícacia a partir de Rawls, Habermas y Luhmann, ver Mejía, 2005' Una de las más influyentes y sugestivas oposiciones a la concepción agregativade intereses mediante el voto, se encuentra en: J. Elster (ed.), 2001 : Los ensayos deeste libro no son apologías a ultranza del modelo deliberativo, sino abordajescríticos donde se examinan igualmente sus límites.'" En general, consúltese sobre la perspectiva liberal de la deliberación: Rodríguez2005: Cap. 2, L

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pluralismo razonable signa la necesaría relación entre la sociedad civil y elEstado democrático, lo cual exhoría a que se reconozcan las diversas formasde vida nacionales para propender así por la garantía universal de los derechosy por el reconocimiento de las minorías para que se proteja su supervivencia,e incluso para que florezcan las diversas formas de vida nacionales a travésde mecanismos jurídicos como la discríminación positiva".

El reconocimiento que Rawls hace del pluralismo moral, cultural y políticole permite recuperar el discurso político liberal y acentuar la reflexión sobre latolerancia. Lo "razonable"'^ del pluralismo rawlsiano no debe entendersecomo una mera muletilla retórica que le proporciona a la bien conocida yexplorada noción del "pluralismo" un atractivo toque de ilustración singular,sino que es razonable porque en la sociedad contemporánea convivimosdiversas visiones del bien: por ejemplo, están los mahometanos, los judíos ylos cristianos, en cuanto a la religión; fllosóficamente, alternan aulas losutilitaristas, los kantianos, los rawlsianos y los seguidores de Nozick; ypolíticamente, están los liberales, los conservadores y el Polo Democrático;y estas concepciones no las podemos cambiar irracionalmente, es decir,mediante medidas violentas u opresivas. Es en consecuencia preferible parala estabilidad y la armonía sociales que convivamos con el pluralismorazonable, el cual no aspira superar las diferencias que las personas tienenentre las distintas visiones del mundo, sino que sustenta que debemosreconocer la otra cultura como diferente y constatar su igualdad de derechospara que se de una efectiva y armónica integración entre las distintascosmovisiones del buen vivir.

" La discriminación positiva {^"affirmative action"), como excepción al principioliberal de igualdad, se aplica en aquellos casos donde las condiciones de gruposdeterminados son de plano desiguales por circunstancias diversas como la faltade representación política o la escasez de recursos, por lo cual se exige un trato

especial para reducir sus desventajas. La discriminación positiva podría entenderse,desde el liberalismo de Rawls y Dworkin, como una medida inequitativa que produceresultados justos. A partir de la jurisprudencia constitucional colombiana, puedenconsultarse, por ejemplo, sentencias T-098/94; C-622/97 y T-272/01. Sobre suconcepción y tratamiento ver: Dworkin, 1993 y 2003.'̂ La distinción razonable-racional se expresa en el distingo kantiano entre elimperativo categórico y el imperativo hipotético. Lo razonable representa la 'razónpráctica pura', mientras que lo racional representa la 'razón práctica empírica'; ver:Rawls, 1996: conferencia II, § 1 - §/93.



La concepción de ciudadanía rawlsiana, dentro de la que se ubicanigualmente autores como Habermas y Dworkin, no radica en elreconocimiento en tanto co-partidarios, miembros de la misma comunidadreligiosa o seguidores de la misma doctrina filosófica, sino en elreconocimiento de la divergencia, porque el hallazgo de una mínima base deacuerdo y compresión mediante la deliberación no obliga a estar de acuerdocon la otra concepción, pues el diálogo no es para eliminar la alterídadideológica, sino para hacer vivible y viable la sociedad en medio de ella,porque no nacemos, como dice Hobbes en un Estado donde el hombre esun lobo para el hombre, ni como cree Rousseau, buenos hasta que la sociedadnos corrompe, sino como afirma Kant: en una "insociable-sociabilidad" (Kant,1978:46).

2. La democracia deliberativa en torno a sus característicasfundamentales y virtudes

No OBSTANTE LA PROLíFERACiÓN de estudios en torno a la democraciadeliberativa, no se cuenta actualmente con una definición única eincontrovertible de esta teoría sobre la democracia. Algunos autorescoinciden con Rawls, por ejemplo, en cuanto a que la educación ciudadanaen los aspectos básicos del gobiemo constitucional y democrático, y el públicobien informado sobre los problemas que requieren solución prioritaria, soncondiciones imperativas que impone tal teoría para que pueden ser adoptadaslas decisiones políticas y sociales más importantes (Rawls, 1999:139-140)".

En los distintos modelos sobre la democracia deliberativa subyacendivergencias (y en algunos casos oposiciones) respecto a la revisión judicialde constitucionalidad", el escenarío idóneo para el ejercicio de la deliberación"y su principal objetivo, la necesidad de ciertas competencias por parte delos ciudadanos al momento de deliberar, y la distinción de las dimensiones

" Continúa Rawls: "Incluso los líderes políticos más visionarios que deseen hacerreformas sensatas, no podrían convencer a un público desinformádo y cínico paraque respalden y sigan tales cambios".'" Una defensa a la inclusión de la revisión judicial en la teoría de la democraciadeliberativa, se encuentra en, D. Thompson, 1999." Para demócratas deliberativos como Sunstein y Gargarella, el Parlamento es elórgano que está dotado de las capacidades epistémicas adecuadas para que losrepresentantes de los distintos sectores sociales trasciendan sus diferencias y resuelvanlos asuntos concemientes a la política pública. Cfr.: Sunstein, 1998 Designing Democracy.What constitutions do. Oxford University Press, 2001. Gargarella, 1995; 1996: Cap. 6.



epistémica y democrática de la deliberación'* entre otras. Coinciden todoslos modelos analizados en la exigencia a una ciudadanía activa, crítica ypropositiva en el proceso de toma de decisiones, que esté comprometidapermanentemente con la idea del bien común y, en general, con el interéspor los asuntos públicos más allá del pasivo ejercicio electoral que perpetúael error de dejarle la política sólo a los políticos. Una ciudadanía que, enpalabras de Skinner, tenga un robusto "sentimiento de virtud cívica" (Skinner,1990: 301-301), con miras a consolidar una esfera pública dinámica ypermeable a todos los niveles sociales, ya que como advieríe Barber enStrong Democracy: "La democracia sólo puede sobrevivir como unademocracia fuerte si está asegurada, no por grandes líderes, sino porciudadanos competentes y responsables. Las dictaduras efectivas requierengrandes líderes, las democracias efectivas necesitan grandes ciudadanos",o como sostuvo el magistrado Louis Brandeis, en Whitney vs. California(274 U.S. 357, 375. 1927): "la amenaza más grande para la liberíad, es unpueblo ineríe"". En el mismo sentido, para el jurista germano AríhurKaufmann, "La democracia soporta tener a su cabeza personalidadesmediocres, pero no resiste el comporíamiento pasivo del pueblo" (Kaufinan,1999: 516). Esta exigencia está en consonancia también con la concepcióndemocrática de Sunstein (1988; 1990; 1998; 2001; 2004) por abandonar laneutralidad apática por el destino político de las sociedades. La intervencióny veeduría permanente de los ciudadanos, que deben paríicipar más directay profundamente en el destino político de la sociedad, se concibe al interiorde la democracia deliberativa como una condición esencial del sistema

'* La más sugestiva presentación de la democracia deliberativa desde un punto devista epistémico, es Nino, 1996: Cap. 5, la que critica sugestivamente Víctor Ferreres,ver: Rodríguez, 2005: Cap. 2, III. Sobre la concepción epistémica de la democraciafrente a la deliberación, ver desde diversas perspectivas, Cohen, 1986; Estlund,"Beyond Faimess and Deliberation", en: J. Bohman & W. Rehg (eds.), 1997. Rehg,1997; Rosenkrantz, "The Epistemic Theory of Democracy Revisited", en: H. Hongju& R. Slye (eds.) (2004); Rodríguez, 2005: C2, III; Marti, "The Epistemic Conceptionof Deliberative Democracy Defended", en: Martí & Besson (eds.), 2006. Conformea Lafont, una justificación esencialmente epistémica de la democracia deliberativa,carece de recursos internos para explicar por qué la deliberación debe serdemocrática. Cfi-.: Lafont, "Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?", enMartí & Besson (eds.), 2006. Para una distinción entre las perspectivasprocedimentales y epistémicas de la deliberación, ver: Dryzek, 2000; Freeman, 2000." Argumento del Magistrado Louis Brandeis, en Whitney vs. California (274 U.S.357,375.1927).

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democrático que se enfoca en el fortalecimiento de los valores públicos yde la moralidad civil de la comunidad. Desde el siglo V a.C, Pericles habíareseñado en su panegírico de Atenas que la deliberación es un mecanismoindispensable para ejercer el control ciudadano sobre asuntos de la cosapública.

Podría decirse que, en general, para la concepción deliberativa de lademocracia la príncipal virtud de los procesos de toma de decisiones políticas,y la que igualmente los justifica, es la imparcialidad, la cual resulta de laamplia deliberación pública que antecede la votación, realizada entre losciudadanos libres e iguales que serán afectados por ella (así seapotencialmente) (Manin, 1987: 352). Tal proceso de toma de decisionesdebe hacerse, o directamente con la paríicipación de todos aquellos queserán afectados por la decisión, o por intermedio de sus representantes;ésta, conforme a Elster es "la paríe democrática", mientas que la paríedeliberativa hace referencia a que la toma de decisiones se realice pormedio de argumentos ofrecidos por y para los paríicipantes que estáncomprometidos con los valores de racionalidad e imparcialidad (Elster, 1998:8-9).

En lugar de referimos a la democracia deliberativa como una teoríamonolítica, podría sustentarse, en consecuencia, la existencia de variopintasescuelas y doctrinas'* que, desde diversas perspectivas y provenientes dedistintas tradiciones y países, dan cuenta de agendas propias de estudio einvestigación". Por esto dicha teoría debe entenderse como un mosaico detendencias o como un conjunto de concepciones políticas que poseen entresí lo que Wittgenstein denominara un "aire o parecido de familia"(Familienähnlichkeit) (Wittgenstein, 1969: 324-325)^", es decir, una redde similitudes y diferencias unidas entre sí y que se entrecmzan a la maneraen que se parecen unas a otras como los miembros de una familia.

'* Siguiendo a Rawls, refiero el concepto 'doctrina' como un conjunto de visionesglobales y de todo tipo ("comprehensives"), mientras que 'concepción' como unaconcepción de carácter político y sus partes integrantes. Cfr.: J. Rawls, 2001." Nino pone también de presente este punto al afirmar que su defensa desde elpoder epistémico del proceso deliberativo, es hacia "una variedad" de la democraciadeliberativa. Cfr. Nino, 1996: Cap. 4.^̂ Adeudo esta referencia a Vicente Duran. Alexy sostiene que tal concepto es elejemplo más famoso del modelo no clásico del debate sobre el concepto de derecho.Cfr.:R.Alexy,2005:C.IV,l.



Tales parecidos nos permiten utilizar el mismo concepto (en este caso: "teoriade la democracia deliberativa") para referirnos a todos los modelosexistentes^'

En aras a la exposición podemos reconstmir los rasgos esenciales quese incluyen dentro del concepto de democracia deliberativa, los cualesconforman un planteamiento teórico al que podemos referimos como un"núcleo común"^^ que da cuenta sus características esenciales y potencialesvirtudes:

1. La deliberación ciudadana es el medio idóneo para tomar decisionescorrectas. "El intercambio de opiniones con los demás modera nuestraparcialidad y ensancha nuestra perspectiva; se nos hace ver las cosas desdeotros puntos de vista, así como los límites de nuestra propia visión" (Rawls,1995: 327). Conforme a Rawls, en el hecho de la deliberación radica la ideamisma de la democracia deliberativa, como un tipo de "democraciaconstitucional bien ordenada (Rawls, 2001: 138). La deliberación permiteque se amplíe el panorama de nuestros juicios mediante el intercambio depuntos de vista y de razones que sustentan las cuestiones concernientesa la política pública, por parte de personas con diversas perspectivas ydiferente información sobre las que se impone la necesidad de su propiarazonabilidad al momento de exteriorizarlas con el objetivo de lograr unconsenso en tomo a ellas. Rawls presentó una preocupación por la faltade límites en las donaciones privadas a las campañas políticas, lo cualderiva en la distorsión de la política como tal por la indebida ingerenciade grandes corporaciones y otras clases de intereses particulares

'̂ Para ampliación al concepto de "democracia deliberativa", ver, Cohen,"Deliberation and Democratic Legitimacy", en: A. Hamlin & P. Pettit (eds.), 1989. Y,para sus principales interrogantes actuales, consúltense los ensayos de Elster,Habermas y Cohen, en: Bohman & Rehg (eds.), 1997. Me baso también en R.Gargarella, "Nuevos desarrollos en la teoría de la democracia deliberativa". Ponenciainédita presentada en el seminario Democracia, politica y derecho. Universidadde los Andes, Bogotá, junio de 2005.^̂ Tal "núcleo común" comprende, además de los ya referidos: Barber, 1984: C. 7;Cohen, 1989a; Fishkin, 1991;Benhabib,(ed.), 1996; 1994; Habermas, 1994; 1999;Gutmann & Thompson, 1996; 2004; Sunstein, 1993; Knight & Johnson,1994;Bohman, 1996;Macedo(ed.), 1999. Fishkin &Laslett, (eds.), 2003; Mejía, 1998;y,Haddad,2006.

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(Rawls, 1987)^1 Sostuvo que la deliberación pública, como una característicaesencial de la democracia, tiene que librarse de la maldición del dinero, yaque de lo contrario, "la política estará dominada por corporaciones y otraserie de intereses que, a través de cuantiosas contribuciones a las campañas,distorsionan, si no es que excluyen, la discusión y la deliberación públicas(...). En la constante búsqueda de dinero para financiar campañas, el sistemapolítico es simplemente incapaz de funcionar. Sus poderes deliberativos separalizan" (Rawls, 2001: 139-140).

2. Para Habermas (1998), el proceso de decisión pública por el quedevienen las decisiones políticas, se orienta hacia la legitimidad del Estado yel sistema jurídico. Las razones que sustentan las decisiones deben seraceptadas por todos, justificando así igualmente las leyes que posteriormentedeben acatarse. En Habermas, la democracia deliberativa se concibe comoexpresión del poder comunicativo de la sociedad civil y la opinión pública(Habermas, 1992; 1998: 407-468 y Capts. Vil y

3. Al deliberar pública e incluyentemente, los argumentos se expurgande errores lógicos o fácticos, ya que al adveríir las debilidades de las tesis -propias y rivales- los interlocutores depuran sus perspectivas y losargumentos que las sostienen. Los paríicipantes clarifican y, en muchoscasos, redefinen sus propias perspectivas sobre los asuntos que afectaránal resto de la sociedad, ampliando el rango de altemativas de solución sobrelos problemas planteados. Así, en el proceso deliberativo puede evidenciarsela falta de compromiso social y el irrespeto por las minorías.

4. Por la exteríorización de las opiniones políticas, los ciudadanos asumen supermanente revisión, por lo cual no serán simplemente un resultado asegurado desus intereses prívados o no-políticos (Rawls, 2001:139; 129-180; 1993 : TV). Poresto dentro de la concepción deliberativa debe hablarse de 'razones públicas'^^

" En una conversación informal con el profesor asistente de Rawls en Harvard, ThomasPogge, durante una reciente visita a Medellín, sostuvo que en este ensayo: "The BasicLiberties and Their Priority", (versión corregida y aumentada incluida como "Lecture Vm" dePolitical Liberalism), Rawls realiza la aportación más original a la cuestión de la democracia.^̂ De la edición en inglés. Between Facts and Norms, 1996:287-387 y 463-515; y Habemias,1999. Sobre Habermas al respecto, consúltese, J. A. Gimbemat (ed.), 1997; Rosenfeld &Arato (eds.), 1998; Sancho, 2003; Mejía, 2005: C. IV." Para una ampliación de este concepto, consúltese: Mejía, 1997:163-168; 2005:86-89.



5. La deliberación favorece la amplia inclusividad social a la democraciay alienta un genuino intercambio de argumentos (Nino, 1996: Cpts.5 y 6),proveyendo así mutuamente información, con la que no siempre se cuenta,que contribuye a expandir el panorama de las alternativas entre las cualesoptar. Así es como no sólo el resultado de la deliberación es producto denuevas y depuradas consideraciones, sino que también se favorecen lasdecisiones políticas por el consenso del que son producto.

6. Por la amplia consideración de los asuntos públicos, la deliberaciónconstriñe a pensar en las pretensiones de los demás, favoreciendo lasolidaridad hacia los problemas que aquejan al resto de la sociedad. Elintercambio de ideas y creencias reduce la posibilidad de que los ciudadanosse guíen exclusivamente por sus propios intereses para que, en cambio,piensen con un sentido más de comunidad.

7. La deliberación limita las razones que los ciudadanos pueden otorgaren sustento de sus opiniones políticas a aquellas que estén acordes con unaconsideración igualitaria de los otros ciudadanos (Cohen, 2001). Se avanzaasí en la construcción de decisiones más razonables, pues deben serpermanentemente oponibles ante terceros^^.

8. El respeto a las mayorías deliberantes no implica el desamparo a losintereses minoritarios, por lo que las razones producto de un procesodeliberativo son más justas en la medida en que toman en consideración,tanto los intereses ampliamente respaldados, como los minoritarios^^

9. La deliberación permite que los ciudadanos ejerzan un efectivo controlsobre los miembros de instituciones como el Congreso, ya que su compromisocon lo público les exige justificar y explicar públicamente sus decisiones.Esta necesidad de justificación se materializa respecto a las altas cortes,particularmente a los tribunales constitucionales, en la 'carga de la

^'Examínense las razones que explican la potencia epistemica de la deliberaciónconforme a Nino, 1996. Sobre tal cuestión, ver la síntesis de Haddad, 2006: Cap. 2, III." Sobre las restricciones a la democracia deliberativa en lo concerniente condecisiones que, siendo producto de un amplio proceso deliberativo, oponen sobrealguna minoría un cierto modo de vida, ver, R. Gargarella, 1996:164-172.

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argumentación'^' que tienen los magistrados al tomar un punto de vistadiferente al establecido por un precedente aplicable al caso concreto.

10. En una sociedad pluralista la dialéctica mediante la deliberaciónpermite integrar la fixerza del disenso, constituyéndose en una fuerzaproductiva en la medida en que posibilita que se clarifiquen las diferenciascon respecto a los valores bajo los cuales deseamos ser gobernados.

11. Gargarella subraya un carácter pedagógico de la deliberación,teniendo en cuenta que intercambiando argumentos, escuchando otrasrazones y ajustando algunas perspectivas, la deliberación contribuye a quelas personas se eduquen a sí mismas en la convivencia cívico-democrática(Gargarella, 1996:160).

12. Gutmann y Thompson (1996) señalan que a través de la discusión,los paríicipantes pueden presentar soluciones alternativas teniendo en cuentael conocimiento disponible sobre los errores del pasado gracias a ladeliberación.

13. Los demócratas deliberativos demandan porque se favorezcanresultados imparciales en las decisiones que afectarán al grueso de lapoblación, propiciando para esto un espacio de deliberación y condicionándolosólo a la libertad e igualdad reales entre los ciudadanos. "La discusión puedeimpedir (o ayudar a prevenir), la adopción de decisiones parciales o sesgadas,virtud ésta que resulta de primera imporíancia para cualquier sistema detoma de decisiones" (Gargarella, 1996). En otras palabras, la deliberaciónes concebida como una condición necesaria, más no suficiente paraalcanzar decisiones justas para todos y no sólo buenas para algunos (Bohman& Rehg, 1997).

2.1 Condiciones del proceso deliberativo y crítica

PARA QUE ESTÉ JUSTIFICADO suponer que los resultados de la deliberación sonracionalmente aceptables, el proceso deliberativo tiene que cumplir unascondiciones (Lafont, 2007), a saber: incluir toda la información disponible,

*̂ Sobre este concepto, respecto a la justificación en el cambio de concepcionescomo requisito para la racionalidad de la argumentación, ver: Alexy, 1989:170-171 y191-193.

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satisfacer condiciones de publicidad y transparencia, y requiere de losparticipantes que adopten una genuina actitud cognitiva, es decir, que notengan intenciones manipuladoras o egoístas.

Esta última condición es, claramente, un ideal en sentido aspiracional yteórico, y ha sido una de las críticas que ha tenido que soríear la DD respectoa su (presunta) falta de realismo^'. Bien sabemos que la realpolitik está adistancias siderales de esta condición demandada por el proceso deliberativo.Incluso para muchos críticos el ideal de una sociedad civil deliberante ycomprometida con los asuntos de la polis, indefectiblemente está condenadoa permanecer en un ideal, ya que para remediar las profundas falenciaspresentadas por las sociedades masificadas contemporáneas y susdemocracias, sostienen, se requieren aproximaciones más realistas yprácticas.

En este punto puede considerarse una de las críticas más visibles a lateoría de la democracia deliberativa. El profesor y juez Richard Posner haplanteado una sugestiva y extensamente citada crítica que sintetiza en loque llama "concepto 1 de democracia". Arguye que, paríicularmente en laveríiente concebida por Dewey, la democracia deliberativa es tan irreal yaspiracional, que pareciera ser una teoría regida por guardias platónicos.Varios hechos de la realpolitik son reseñados por Posner para sustentar sucrítica: la poca inteligencia del promedio de la ciudadanía ("la mitad de lapoblación tiene un cuociente intelectual (IQ) por debajo de 100") y lacomplejidad de los asuntos públicos, sumado a la apatía y falta de interés delas personas promedio ("como si tuvieran aptitud para tales asuntos", agrega)y que los políticos elegidos sean permanentemente azotados tanto por gmposcon intereses prívados como por la presión de las elecciones tan competitivas.Con base en estos hechos "sería poco realista esperar buenas ideas y políticaspúblicas sensibles provenientes de un proceso llamado acertadamentedeliberativo" (Posner, 2003: 107; 2002; 2004). La ciudadanía carece delinterés y de la competencia para ocuparse de los asuntos de la políticapública, por lo que, ajuicio de Posner, resulta poco razonable esperar queque los ciudadanos en general (incluyendo el "ignaro vulgo", al que se refiríerael expresidente Laureano Gómez), tengan un interés tal en los asuntos

^'Ver al respecto: Elster, 1983: 35-42. Con fundamento en un trabajo público máspragmático por parte de la ciudadanía, Boyte desarrolla una importante critica a latradición deliberativa (Calhoun, 1992).



políticos, que los motive a participar en constantes deliberaciones públicas^".Para descalificar a la democracia deliberativa se suele partir también deuna (lamentablemente correcta) valoración de la situación real del procesode toma de decisiones en el escenario Legislativo: roflindamente infiuenciadopor el capital privado, y muchas veces ilegal, dominado por interesesempresariales y fuerzas de mercado, y siempre dependiente de la coyunturainterpuesta por el cabildeo^'.

En ese sentido, un cmdo diagnóstico que ilustra lo que pretendodestacar se encuentra en la siguiente apreciación de Schmitt en The Crisisof Parliamentary Democracy: "las grandes decisiones políticas yeconómicas en las cuales descansa el destino de la humanidad, ya no resultan(si es que alguna vez resultaron) de las opiniones ponderadas en discusionespúblicas. Pequeños y exclusivos gmpos de partidos o de coaliciones departidos, toman sus decisiones tras puertas cerradas, y aquello que los grandesgrupos de interés capitalista acuerdan hacer en tales gmpos, es másimportante para el destino de millones de personas, quizá, que cualquierotra decisión política". En el mismo sentido, Robespierre exclamó en suDiscurso a la Convención, el 10 de mayo de 1793, que "El hombre ha nacidopara la felicidad y la libertad, y, sin embargo, ¡es esclavo y desgraciado entodas las partes! (...) los votos de los débiles no tienen otro objeto que lajusticia y la protección de las leyes bienhechoras. (...) Las pasiones delhombre poderoso tienden a elevarse por encima de las leyes justas o acrear leyes tiránicas (...) Hasta hoy el arte de gobemar no ha sido más queel arte de despojar y de sojuzgar al gran número en beneficio del pequeñonúmero, y la legislación el medio de convertir sus atentados en sistema".

En consecuencia, Posner propone un punto de vista altemo ("concepto2 de democracia") en virtud del cual la democracia es "una lucha competitivapor el poder entre los miembros de una elite política (...) para alcanzar elrespaldo electoral de las masas" (Posner, 2003: 130). Esta concepción loconduce a afirmar que la democracia es un "tipo de mercado" (Ibid.: 166)^1

^̂ E121 de octubre de 2003,Posner discutió con Joshua Cohen por laRadio Pública de Chicagoen tomo a si la democracia deliberativa s actualmente una buena idea La sesióri puede descaigaiseenwww.wbez.oig/audio_libraiy/od_raoct03.asp'̂ Sobre ladistinción entre votaciónynegociación, ven Manin, 1987:352-353; Cohen, 1989:21.

'̂ Para una sugestiva cn'tica hacia Posner por su perspectiva de la democracia deliberativa y sucomprensión de la obra de Sunstein, ver Talisse, 2005.

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Podría afirmarse al respecto que paríir del tipo de descalificacionesenderezadas por Posner, es desconocer que el concepto de democraciadeliberativa es un concepto normativo, en la medida en que no describecómo son las cosas en realidad, es decir, cómo funciona la Realpolitik,particularmente las instituciones jurídico-políticas que cuentan conrepresentatividad popular como consejos, asambleas, y el congreso, sinoque prescribe como deben ser, o sea cómo hay que concebir o razonar entomo a las instituciones de la política pública a paríir de una descripción quede cuenta de un estado de cosas ideal respecto al funcionamiento de talesinstituciones.

Al no confrontar debidamente estas dos dimensiones entre el íer practico(descriptivo-no ideal) y el deber ser normativo (ideal) de esta teoría sobrela democracia, es que sus detractores establecen críticas infundadas y llegana conclusiones erróneas. Sería tildar de ingenuos a los paríidarios de lademocracia deliberativa al no reconocer que sus demandas estánencaminadas hacia la constatación de que, en la vida real, sólo es posibleaspirar a acercamos lo más posible al ideal de la democracia deliberativa, lacual se constituye en el principal instmmento institucional para favorecer latoma de decisiones imparciales que permitan fijar las bases a paríir de lascuales los ciudadanos puedan organizar su vida en comunidad.

Una objeción a lo anterior podría delinearse al establecer que esjustamente en países pobres con sesgos ideológicos y con distinciones tanmarcadas debido a las clases sociales y a viejos resentimientos, donde lademocracia deliberativa está en capacidad de contribuir de tal manera quecada quien, desde su posición y sus propias palabras, exteríoríce sus angustias,exija respuestas, reformule preguntas y, en últimas, contribuya a que circulela información. Lo imporíante es no paríir de que la democracia deliberativaexige que haya una comunidad integrada por ciudadanos ilustrados y bienalimentados para deliberar, lo imporíante es que intentando implementarlacomo un ideal, (sin perder de vista la imporíancia de sus altos presupuestoscomo que el dialogo se encuentre exento de coacción, presión y algún tipode prejuicios) aprendamos a discutir para resolver conflictos, lo cualconstituiría un gran avance en sistemas jurídico-políticos tan anómalos comoel colombiano.

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La filosofia política, con la democracia deliberativa como subclase ygracias a su combinación de ambiciones teóricas y prácticas, "no mira unmundo del deber ser que está más allá del mundo (...), sino un mundo justoal frente al nuestro que realiza nuestra libertad" (Rawls, 2002: 331-332);libertad que no se logra por fuera del mundo social y del mundo político, porlo que si se quiere que sobrevivan teorías como la democracia deliberativa,entonces, deben ser pensadas para procesos concretos y bajo cuidadosoexamen de los conceptos y categorías fundamentales a partir de los creativosandamiajes conceptuales que han ejercido una singular infiuencia, tanto enla academia, como en la doctrína y la juríspmdencia colombianas. La filosofiapolítica debe plantear utopias posibles: la filosofia política es realistamenteutópica cuando extiende lo que ordinaríamente pensamos que son los límitesde la posibilidad política practicable y, de este modo, nos reconcilia connuestra condición social y política. La esperanza que tenemos para el fliturode nuestra sociedad descansa sobre la creencia de que la naturaleza delmundo social, permite a las sociedades democráticas constitucionalesrazonablemente justas, existir.

En una vehemente respuesta a un epígono de Posner, Gargarella(2002) afirma: "¿Qué se supone que hagamos, los defensores de lademocracia deliberativa el día en que, iluminados por las advertencias deAndrés, empecemos a ver que el mundo no coincidía con nuestros ideales?¿Se supone que entonces deberemos reímos de la época en que defendíamosla deliberación política? ¿Deberíamos concluir, por tanto, que es mejor queno haya discusión pública alguna, nunca? ¿Empezar a decir que las leyesson impecables, aún cuando sepamos que son el mero producto de presionesempresariales? Si, como propongo, la respuesta a todos estos interroganteses negativa, entonces necesitamos de criterios teóricos que nos ayuden adeterminar cuándo la ley sí puede considerarse válida; por qué es convenientereducir la infiuencia del dinero en política; o por qué no está bien que lasnormas sean el mero producto de una puja de intereses".

2.2 EL ANTI-ELITISMO DE LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

V SU PRESUPUESTO INDIVIDUALISTA

EN CONTRA DE LA PERSPECTIVA elitista de la democracia", la concepcióndeliberativa sustenta el rechazo a la idea de que una persona o grupo

" Una completa exposición de la teoría elitista, se encuentra en Schumpeter, 1975.



de personas es más competente para decidir los asuntos públicos de maneraimparcial, acogiendo el presupuesto "milleano" según el cual cada individuoes el mejor "juez" de sus propios intereses (Gargarella, 1995). James Madison,Alexander Hamilton y John Jay (1961), al contrario, sostuvieron que lasmayorías no estaban capacitadas para gobernarse a sí mismas, por lo queun selecto gmpo de representantes debían regular la voluntad mayoritaria.

Como lo recuerda Sunstein, los redactores de la Constituciónnoríeamericana temían que los gobiemos mayoritarios estuvieran movidosexclusivamente por intereses de gmpos privados, por muy numerosos quefueran. "En el sistema constitucional, a las mayorías no se les permitegobemar simplemente porque son mayorías. Por el contrarío, la Constituciónestableció un tipo de república de razones -un sistema de pesos ycontrapesos que incrementaría la probabilidad de contar con juicios másreflexivos" (Sunstein, 2004: 31). En tal república de razones, como afirmóen una obra anterior (Ibid.: 239; 1998: Parí I, A), los ciudadanos y susrepresentantes, así como los electores y los miembros del gobiemo, deliberanrespecto a las distintas funciones decisorias que tienen que cumplir.

De este modo, los redactores procuraron crear un tipo de democraciaen la cual las instituciones que representan a la ciudadanía y las encargadasde vigilar los controles y equilibrios entre los poderes, aseguren un procesodeliberativo entre ciudadanos políticamente iguales, en lugar que unaagregación de sus intereses individuales (Sunstein, 1997).

Si bien, es dificil encontrar a estas alturas de la historia una defensa tanradical de la incompetencia ciudadana para decidir los asuntos públicos(actuando como en una especie de "minoría de edad kantiana colectiva"),los que defienden una concepción meramente agregativa de la democraciano parecen distanciarse mucho de quienes, como los redactores de laConstitución noríeamerícana, sólo le atríbuyen a la ciudadanía un papel pasivoen la elección de sus representantes. En este sentido y conforme a laconcepción populista de la democracia que la teoría deliberativa acoge, lavotación de las mayorías es necesaría, pero además suficiente, para legitimarel proceso de toma de decisiones.

En contra igualmente de posturas pluralistas de la democracia, que noenfatizan la importancia de la deliberación y sólo procuran ampliar el número

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de intereses divergentes paríicipantes en el proceso de toma de decisiones,la democracia deliberativa tiene un presupuesto individualista que, ademásde lo destacado previamente, considera a las personas como unidadesfundamentales del proceso democrático (Gargarella, 1996).

2.3 IMPLICACIÓN DEL PRESUPUESTO INDIVIDUALISTA DE LA DEMOCRACIA

DELIBERATIVA EN LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL SUPRA-MAYORITARIA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

SOSTENGO QUE UNA CORRECTA implicación política y jurídica de este presupuestoindividualista radica en la defensa de los derechos subjetivos. Esta defensase expresa en la que bien puede denominarse "garantía constitucional supra-mayoritaria de los derechos fundamentales", en virtud de la cual se sustentaque la maximización de los beneficios para la comunidad en su totalidad, nopuede ir en detrímento de los intereses que, como los de las minorías sociales,culturales y étnicas, no están ampliamente respaldados políticamente.

Sobre esta cuestión Rawls es un autor ineludible, ya que dentro de lasideas principales que representaron el que su teoría posibilitara elresurgimiento de la concepción normativa de la filosofía políticacontemporánea^", se cuenta su estmcturada crítica al utilitarismo^^

Al respecto determinó que "La justicia es la primera virtud de lasinstituciones sociales [...]. Una teoría por muy elegante y económica quesea, debe ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no

'̂' He desarrollado una ampliación de este punto en: "La revitalización en el modode hacer filosofia política por la justicia como equidad de John Rawls", en: L. García(ed.), 2004." Dworkin presentó una crítica al utilitarismo que también puede ser leída en estaperspectiva. En "Hard Cases" (incluido en Taking Rights Seriously, cap. 4) exponeuna consideración sistemática de su teoría de la adjudicación judicial y, siguiendoa Rawls, de su teoria de los derechos individuales frente al gobiemo, o a las mayorías,como "cartas de triunfo". Sostiene que ninguna directriz política ni ningún objetivosocial puede sobreponerse a un derecho individual, pues el bienestar general estásupeditado al respeto de los derechos de las personas, por lo que los jueces debeninaplicar leyes que vulneran derechos minoritarios. De esta concepción se siguesu critica al utilitarismo, la cual había presentado ya de una manera integral, aunqueno definitiva, en su primer artículo "Judicial Discretion", de 1963.



importa cuan eficientes y bien-ordenadas sean las leyes y las instituciones,deben ser reformadas o abolidas si son injustas. Cada persona posee unainviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de lasociedad en general no puede atropellar. Por esta razón, la justicianiega que la pérdida de libertad de algunos, sea presentada comocorrecta por el bienestar más grande que comparten otros" (Rawls,1971:3).

En efecto, una de las primeras preguntas que se hizo fue ¿es justa laconcepción de justicia por el sólo hecho de provenir de una mayoría?-"".Para la segunda Prioridad en la aplicación de los principios de justicia, lajusticia prima sobre la eficiencia y el bienestar. Tal garantía constitucionalproviene de la filosofia moral de Kant, para la cual, como cada personahumana es un fin en sí mismo y no un medio, no puede ser sacrificada afavor de los demás ("no instmmentalices al otro")^'.

La doctrina y la jurispmdencia constitucional norteamericana fuerondesde los primeros años representativas de este planteamiento. Uno de losredactores de la Constitución, Alexander Hamilton, abogó por estaconcepción al sostener que la voluntad genuina del pueblo reside en laConstitución, y no en las decisiones transitorias del legislativo. Desdecualquier punto de vista, el poder judicial es superior al legislativo, pero elpoder del pueblo representado en una Constitución, es superior a ambos(Hamilton, Madison & Jay, 1961). En este sentido, para Gargarella (2006a),"Hamilton inauguró una nueva forma de pensar las relaciones entre laConstitución, la democracia, y el poder legislativo". Sunstein igualmenterecurre a Hamilton para afirmar que " las diferencias de opinión y los

'* En general, consúltense sus ensayos, "Justice as Fairness" (1962), "The Senseof Justice" (1963), y "Constitutional Liberty and the Concept of Justice" (1963)." De paso, hay que tener en cuenta aquí que, Kant no entendía de manera absolutala inviolabilidad de la persona humana. En su Metafisica de las costumbres, primeraparte o Doctrina del derecho, al tratar el derecho penal, defendió la pena de muerte.En Kant el derecho penal no se justifica por la prevención del delito o la reeducacióndel delincuente, sino que es por una cuestión básicamente retributiva: el derechojusto asegura la correspondencia entre castigo y delito, y vela porque no se rompaese equilibrio. Por eso, la aplicación de la pena de muerte sólo corresponde alEstado y para él -en cuanto persona morales un imperativo categórico aplicarlarigurosamente. Esa doctrina retributiva hoy en día se considera cosa del pasado.

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enfrentamientos de los paríidos políticos en la legislatura (...) a menudopromueven la deliberación y la prudencia, y sirven para controlar los excesosde las mayorías" (Sunstein, 2004: 31).

En el fallo Marbury vs. Madison, ampliamente considerado el máscélebre de la jurisprudencia noríeamericana^*, el entonces Presidente de laSuprema Coríe, John Marshall, justificó la supremacía judicial como la formacorrecta de proteger la voluntad real del pueblo. Allí estableció las bases dela autoridad futura de la Coríe al declarar que es de su competencia "decirlo que es la ley, que es la esencia de su deber jurídico", afirmando que laresponsabilidad de la Coríe de derogar la legislación inconstitucional, erauna consecuencia necesaria del cometido de sostener la Constitución. Seestablece asimismo el principio de la interpretación judicial sobre el de lainterpretación política de la Constitución. Se dice en la conclusión: "Si unaley se opone a la Constitución y si ambas se aplican a un caso concreto, detal manera que la Coríe debe fallar conforme a la ley desestimando laConstitución, o conforme a la Constitución desestimando la ley, es la mismaCoríe la que debe determinar cuál de estas normas en conflicto regula el

3 ^

En la sentencia del caso conocido como "Saludo obligatorío a la Bandera"{West Virginia Board of Education vs. Barnette, 1943), el MagistradoRoberí Jackson, aflrmó que "El propósito mismo de una Declaración deDerechos fue retirar cieríos temas de las vicisitudes de la controversiapolítica para colocarlos fuera del alcance de mayorías y funcionarios yestableceríos como príncipios jurídicos que serían aplicados por los tríbunales.El propio derecho a la vida, a la liberíad y la propiedad, a la liberíad deexpresión, a la prensa libre, a la libertad de cultos y de reunión y otrosderechos fundamentales no deben someterse a votación: lío dependen delresultado de elecciones"""*.

*̂ Con algunas distinguidas excepciones, como la de Oliver W. Holmes, para quieneste lugar lo ocupa el caso Martin vs. Huntes Lessee (1816) donde la SupremaCorte federal reafirma su autoridad soberana sobre las supremas cortes de los estados. Para Holmes, "es posible construir una nación sin control de constitucionalidadde las leyes, pero resulta difícil lograr ese propósito sin la existencia de una instanciaque unifique la interpretación de las normas básicas"^"^Marbury vs. Madison (5 U.S. 137, February, 1803). Ver al respecto Gaigarella, 1996:44-47."" Citado por S. Holmes, "Precommitment and the Paradox of Democracy", en: Elster& Slagstad, (eds.), 1988:195-240.



A su tumo, la Corte Constitucional ha hecho una efectiva recepción deesta garantía constitucional'", particularmente en la versión sostenida por eljurista germano Robert Alexy, 1997: 495), para quien "desde el punto devista del derecho constitucional [los derechos fundamentales] son posicionestan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar enmanos de la simple mayoría parlamentaria". Así, en la SC-3 50/94 se lee,"Condicionar la validez de un derecho constitucional a los criterios de lasmayorías es quitarle toda su eficacia específica puesto que, en una granmedida, los derechos constitucionales fundamentales son las promesas queformulan las mayorías a las minorías -y a esas minorías radicales que sonlas personas- de que su dignidad e igualdad será respetadas" (Barry, 1991).

3. Conclusión

Es BIEN SABIDO (y padecido por muchos en sociedades semi-periféricas"^como la colombiana) que la desigualdad económica, y por ende social,conduce a la desigualdad en la representación política''^ De hecho, comoseñalan autores dentro de los que se cuentan Young y Schattschneider(2000; Schattschneider, 1960), una de las cuestiones más problemáticas enla mayoría de democracias modemas, es la coexistencia simultánea yarmónica de la igualdad política {real) con la profunda diferencia económica,donde los ciudadanos menos favorecidos están condenados a ser prisionerosde su extracción socioeconómica""*.

"" Es reconocida la influencia de la noción introducida por Diego López Medina delos países que son "sitios de producción" de Teorías Transnacionales del Derecho,donde en "ambientes hermenéuticos ricos" los lectores poseen acceso extra-textuala un rico bagaje de información nacida entre sus propias discusiones iusteóricas.Frente a estos "sitios" están los países (como el nuestro) que son "sitios derecepción" de Teorías, donde en "ambientes hermenéuticos pobres" los lectoressólo reciben información textual periférica sobre las estructuras conceptuales y lasteorías nacidas en los "sitios de producción". Véase: López, 2004: Cap. 1."̂ Obsérvese al respecto el análisis socio-jurídico, en: García & de Sousa (eds.),2001 : primera parte, cap. I."̂ Sobre el ideal de la democracia deliberativa en tomo a la representación plena dela ciudadanía, ver, R. Gargarella,"Full Representation, Deliberation, and Impartiality",en:Elster(ed.),1998:Cap. 10.'^ Para el problema de cómo alcanzar la justicia en sociedades donde deben asignarserecursos escasos, consúltese, J. Elster, "Justice and the allocation of scarceresources", en: Meilers & Baron (eds.), 1993.


166 LEONARDO GARCIA JARAMILLO

En no pocos casos, la igualdad formal de todos los ciudadanosconsagrada por la Constitución y la ley"^ no se traduce en una igualdadmaterial como la realizada en casos determinados por la jurispmdenciaconstitucional. Los menos favorecidos económica y socialmente tienden aestar sistemáticamente marginados de todos los procesos de toma dedecisiones.

Aunque los partidarios de la democracia deliberativa parten deperspectivas diversas -y en muchos casos antagónicas- coinciden en lanecesidad imperante de proveer las bases teóricas necesarias, con lapermanente preocupación por aríicularlas a los procesos reales de toma dedecisiones, para que al interíor de las sociedades contemporáneas se practiqueuna democrática más incluyente y sólida que esté inspirada por el ideal delos modelos deliberativos de llegar a decisiones imparciales producto deamplios consensos entre ciudadanos libres e iguales. Si bien el cabildeo y laagregación de preferencias privadas en el proceso político son (no malesnecesarios sino condiciones) inevitables, las virtudes que le incorpora ladeliberación a tal proceso resultan de ineludible referencia si queremosconstmir en Colombia un sistema democrático más justo y extensamentevinculante, y si, en últimas, pretendemos constituimos como ciudadanía enuna fuente auto-originante de pretensiones y reclamos, como diría Rawls.

La instauración y el foríalecimiento de los procesos deliberativos dentrode la democracia, se encamina hacia la elusion de las severas condicionesde inequidad en las decisiones públicas al interíor de los sistemas jurídico-políticos occidentales. Condiciones que no hacen más que perpetuar entrelos gmpos sociales desfavorecidos una especie de situación de humillaciónsevera que implica que sus miembros, los miles de ciudadanos excluidos alno tener voz para expresar sus necesidades y que sufren las funestasconsecuencias ocasionadas por la pobreza, no se perciben a sí mismos comodestinatarios ni como merecedores de derechos en la medida en que nofueron favorecidos con un tipo de "sueríe social" (Rawls) que les dispensarala capacidad económica para suplir tales necesidades. Las fehacientesinjusticias que padecen tantos miles de compatriotas hacen que las heridas

"̂ Resulta singularmente ilustrativa en este punto la ironía con la que el escritorFrancois Anatole Thibault (Anatole France) se refirió a la igualdad de la ley fi-ancesa:"La Leyen su majestuosa igualdad, le prohibe al rico, al igual que al pobre,dormir bajo los puentes, mendigar en las calles y robar pan".


LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA COMO IDEAL REGULATIVO Y CONCEPTO NORMATIVO 167

físicas (ocasionadas por la exclusión social, las enfermedades cuyotratamiento resulta imposible de costear, el analfabetismo y, en general, ladesprotección de sus derechos mínimos"**) se convierían en las "heridasmorales" de las que habla Axel Honneth (1998). Y esa sociedad que sesiente cada vez más excluida y marginada, no es más que féríil caldo decultivo para la delincuencia y la críminalidad del futuro, pues el padecimientode la injusticia deriva en la violencia o, como advieríe Sudarsky (1999) eneste sentido, cuando el capital social no es el que llena la sociedad, lo hacenel crímen, la violencia y la carencia de ley.

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la democraica deliberativa como ideal regulatorio y concepto normativo

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