irrc - sanciones...decisión de˚nitiva sobre su publicación corres-ponde al redactor jefe. la irrc...

ISBN 978-2-940396-08-5

www.cicr.org/spa/revista 0975

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N. º 870, junio de 2008 Textos incluidos en la Selección en español 2008

Textos extraídos del N.º 870 (junio de 2008), de la International Review of the Red Cross e incluidos en la Selección en español 2008.

SancionesSELECCIÓN DE ARTÍCULOS

Revista fundada en 1869 y publicada por el Comité Internacional de la Cruz Roja Ginebra

Redactor jefe Toni PfannerCICR

Consejo Editorial Ahmed Abou El-WafaUniversidad de El Cairo, EgiptoDaniel Bar-TalUniversidad de Tel Aviv, IsraelAnnette Becker Université Paris X, FranciaAntônio Cançado TrindadeUniversidad de Brasilia, BrasilMarika FahlenMinisterio de Relaciones Exteriores, Estocolmo, SueciaBernard HaykelUniversidad de Nueva York, EE.UU.Venkateswara S. ManiUniversidad Nacional Jaipur, Jaipur, Rajastán, India Herfried MünklerUniversidad Humboldt, Berlín, AlemaniaMona RishmawiO�cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, SuizaElizabeth Salmón GáratePonti�cia Universidad Católica del Perú, Lima, PerúMarco SassòliUniversidad de Ginebra, SuizaMichael N. SchmittEscuela de Guerra Naval de Estados Unidos, Newport, EE.UU.Terence TaylorConsejo Internacional de Ciencias de la Vida, Washington, Estados UnidosBakhtiyar R. Tuzmukhamedov Academia de Diplomacia, Moscú, Federación de Rusia Peter WalkerCentro Internacional Feinstein, Facultad Friedman de Ciencias y Política de la Alimentación, Universidad Tu�s, EE.UU.Wenqi ZhuEscuela de Derecho, Universidad Renmin de China, Beijing, República Popular China

Misión de la International Review of the Red Cross La International Review of the Red Cross es una publicación periódica del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), espe-cializada en derecho internacional humanitario. Procura promover el conocimiento, el examen crítico y el desarrollo de esta rama del derecho, propiciar el análisis sobre la acción humanitaria en tiempo de conflicto armado y otras situaciones de violencia armada, y contribuir a prevenir violaciones de las normas que protegen los derechos y los valores fundamentales. Es, ade-más, un foro para el análisis de las causas y las características de los conflictos, a fin de facilitar la comprensión de los proble-mas humanitarios que éstos ocasionan. También proporcio-na información sobre las cuestiones que interesan al Movimien-to Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y, en especial, sobre la doctrina y las actividades del Comité Interna-cional de la Cruz Roja.

Comité Internacional de la Cruz RojaEl Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), organiza-ción imparcial, neutral e independiente, tiene la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la digni-dad de las víctimas de los con�ictos armados y de otras situaciones de violencia, así como de prestarles asistencia.

El CICR se esfuerza asimismo en prevenir el sufrimiento mediante la promoción y el fortalecimiento del derecho y de los principios humanitarios universales.

Fundado en 1863, el CICR dio origen a los Convenios de Ginebra y al Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, cuyas actividades internacionales en los con�ictos armados y en otras situaciones de violencia dirige y coordina.

Miembros del ComitéPresidente: Jakob KellenbergerVicepresidente: Olivier VodozVicepresidenta permanente: Christine Beerli

Jean AbtJean-Philippe AssalChristiane AugsburgerPaolo BernasconiAnne de BoccardJean de CourtenJacques ForsterPaola Ghillani

Claude Le CoultreJacques MoreillonGabrielle NanchenYves SandozJenö C. A. StaehelinDaniel �ürerAndré von Moos

Presentación de manuscritos La Redacción de la International Review of the Red Cross (IRRC) invita a los lectores a hacerle llegar artículos sobre temas relacionados con la acción, la política o el derecho humanitarios. En general, cada número de la IRRC se dedica a un tema en particular, que selecciona el Consejo Editorial. Esos temas se presentan en el docu-mento "Temas de los próximos números de la International Review of the Red Cross", disponible en www.cicr.org/spa/revista. Se dará prioridad a los artículos que se relacionen con esos temas.

El texto puede redactarse en español, francés o inglés. Los originales en español serán traduci-dos al inglés para su publicación en la Internatio-nal Review of the Red Cross.

Los artículos no deben haber sido publicados previamente, ni presentados a otra publicación. Son revisados por un grupo de expertos, y la decisión de�nitiva sobre su publicación corres-ponde al Redactor jefe. La IRRC se reserva el derecho de modi�car los textos. La decisión de aceptar, rechazar o revisar un artículo se comuni-cará al autor dentro de las cuatro semanas siguientes a la recepción del texto. En ningún caso se devolverán los manuscritos a los autores.

Los manuscritos pueden enviarse a [email protected] o a la delegación del CICR más cercana.

Formato del manuscritoLos artículos pueden tener una extensión de entre 5.000 y 10.000 palabras. Se puede publicar contribuciones más cortas en la sección "Notas y comentarios".

Podrá encontrar más indicaciones sobre la presentación de artículos en www.cicr.org/spa/revista

© CICRPara reimprimir un texto publicado en la International Review of the Red Cross, se debe solicitar autorización al Redactor jefe. La solicitud debe remitirse al Equipo de Redacción.

Suscripciones La International Review of the Red Cross se distribuye entre instituciones y organizaciones seleccionadas. Toda distribución adicional estará sujeta a la disponibilidad.

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Equipo de Redacción Redactor jefe: Toni PfannerAsistente de redacción: Carolin WuerznerAsistente de edición: Claire Franc Abbas

Edición en españolTraducción: Paula Krajnc, Margarita PoloRevisión: Margarita Billon, José ChocomeliLecturas de prueba: Paula Krajnc, Margarita PoloProducción: Gabriela Melamedo�Diagramación: Estudio DeNuñez

Impreso en mayo de 2010por Grá�ca Latina S.A., Buenos Aires, ArgentinaComité Internacional de la Cruz Roja 19, Avenue de la Paix CH-1202 Ginebra, SuizaTeléfono: (++41 22) 734 60 01Fax: (++41 22) 733 20 57Correo electrónico: [email protected] de tapa© Museo Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja

La International Review of the Red Cross se publi-ca en inglés cuatro veces al año, en marzo, junio, septiembre y diciembre.

La Selección de artículos de la Revista en español, de publicación anual, recoge artículos seleccio-nados de la versión en inglés.

En la página Web del CICR, www.cicr.org, se publican todos los artículos en su versión original (principalmente en inglés), así como la traducción en español de los artículos seleccionados.

Marzo de 2005 Nº 857 de la versión originalTextos extraídos del N.º 870 (junio de 2008), de la International Review of the Red Cross e incluidos en la Selección en español 2008.

selección de artículossanciones

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ÍNDICE

Textos extraídos del N.º 870 (junio de 2008), de la International Review of the Red Cross

e incluidos en la Selección en español 2008.

Junio de 2008, N.º 870 de la versión originalSanciones

3 Eficacia de las sanciones como medio para lograr un mayor respeto del

derecho humanitario

Anne-Marie La Rosa

31 Reflexiones acerca de la responsabilidad del mando y la responsabilidad

penal

Jamie Allan Williamson

49 Las sanciones por infracciones del derecho internacional humanitario:

el problema de la división de competencias entre las autoridades

nacionales y entre las autoridades nacionales e internacionales

Xavier Philippe

Junio de 2008, N.º 870 de la versión original

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Eficacia de las sanciones como medio para lograr un mayor respeto del derecho humanitarioAnne-Marie La Rosa*La doctora Anne-Marie La Rosa es asesora jurídica en el Servicio de Asesoramiento de la División Jurídica del CICR. Además, es profesora de derecho penal internacional.

ResumenEl examen de la eficacia de las sanciones como medio para fomentar un mayor respeto del derecho humanitario tiene distintas facetas: en primer lugar, el fortalecimiento del respeto de la ley; en segundo lugar, la sanción en sí, y en tercer lugar, las características de los autores de las infracciones. La situación de los grupos armados se analiza por separado. La autora también examina la justicia transicional como mecanismo com-plementario, analiza el problema de cómo atender a las víctimas y, por último, formula propuestas para ayudar a las partes a establecer un sistema de sanciones capaz de ejer-cer una influencia duradera en el comportamiento de los portadores de armas y lograr un mayor respeto del derecho internacional humanitario.

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* LaautoraestáacargodelproyectosobresancionesquerealizaelServiciodeAsesoramientodelCICR.Desde2006,elproyectoharecibidoelapoyoyelasesoramientopermanentedelDirectordelCentrodeDerechoInternacionaldelaUniversidaddeAixMarsellaIII,profesorXavierPhilippe,ydeungrupodeexpertosconexperienciasyantecedentesdiversos,enparticular:EmmanuelCastano,NuevaEscuelaparalaInvestigaciónSocial,NuevaYork;AmedeoCottino,UniversidaddeTorino;EmmanuelDecaux,Uni-versidaddeParísII;PierreHazan,periodista,asesorsobrejusticiatransicional;ChristianNils-Robert,Fa-cultaddeDerecho,UniversidaddeGinebra;EricSottas,OMCT,Ginebra;EricSteinmyller,MinisteriodeDefensa,Francia;eYvesSandoz,miembrodelComitéInternacionaldelaCruzRoja.Esteartículoreflejaengranpartelosresultadosdelprocesodeconsultainiciadoen2006,incluidalaReuniónInterregionalsobreelpapeldelassancionesparagarantizarunmayorrespetodelderechointernacionalhumanitario,celebradaenGinebradel15al17denoviembrede2007.

Lasopinionesvertidasenesteartículosondelaautora,nonecesariamentedelCICR.

Anne-Marie La Rosa - Eficacia de las sanciones como medio para lograr un mayor respeto del derecho...

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En2004,elCICRpublicóunestudiosobrelosorígenesdelcomportamien-to en la guerra (en adelante, Estudio Influencia) cuyo objetivo era identificar losfactoresquecondicionandemaneradecisivaelcomportamientodelosportadoresdearmasenlosconflictosarmados1.UnadelasprincipalesconclusionesdelEstudioInfluenciaesquelainstrucciónrigurosadeloscombatientes,lasórdenesestrictassobresuconductay lassancioneseficacesencasodeincumplimientodeesasór-denes son loselementosmásadecuadospara lograrque losportadoresdearmasrespetenenmayormedidaelderechohumanitario.

Desde2006,elCICRhadecididoprofundizaresasconclusiones,concen-trándoseenparticularenelpapeldelassancionescuandosetratadelograrunma-yorrespetodelderechohumanitario.Esadecisióntambiénsejustificaporelhechodeque,enelámbitodelasviolacionesgravesdelderechointernacionalhumanita-rio, lassancionessonineludibles.Engeneral, los tratados internacionalesprevén,entérminosmásomenossimilares,quelasPartesdebenadoptar lasmedidasle-gislativasnecesariasparagarantizarsuaplicacióny,enparticular,preversancionespenalesadecuadas,realmenteeficacesyestrictamenteaplicadasoinclusosancionessuficientementedisuasivas,cuandosehancometidoviolacionesqueafectanvaloresfundamentales.

EnlosesfuerzosdeacompañamientodelCICRalosEstadosylaspartesenconflictoalosqueincumbelaresponsabilidadprincipaldeaplicareimplementarelderechointernacionalhumanitario,escrucialbuscarmediosquepermitanunamejorrealizacióndelassanciones.Enotraspalabras,setratadeconcentrarseenlascondicionesquepermitiríanaumentarelefectodisuasivodelassancionesyprecisarlalegibilidaddesumensajecuandoselasaplicaalasviolacionesdelderechointer-nacionalhumanitario.

Laprofundizacióndelpapeldelassancionesparalograrunmayorrespetodelderechohumanitariotambiénpermitereafirmarlaimportanciadelaprimacíadelderechoydelosvaloresuniversalesfundamentalesquedefiende.Estareflexióndeberíacontribuiralfortalecimientodelanormamismayaevitar,poresamismavía,sucuestionamiento.Además,deberíatomarseencuentacuandosedeterminaquépodríasernegociableyquéno.

Pararealizaresteejercicioyhallarel justoequilibrioentre losprincipiosteóricosyelpragmatismo,debensuperarsealgunosdesafíos.Enprimerlugar,puedesorprendernuestradecisióndenodefinirdesdeelprincipiolanociónde“sanción”2.Sibienlassancionespenalesysueficaciasiguensiendocentraleseneldebate,nosparecequeelméritodelasdiferentessancionesdebeanalizarseenelmarcodeunprocesodejusticiaqueseinscribeeneltiempoyenelespacioyquerevisteunaplu-ralidaddeformascomplementarias.Consideradaenformaaislada,unasanciónporlogeneralresultainsuficienteypocoeficaz.Sinembargo,puedevolversetotalmentepertinentesiselacolocaenunprocesogeneral.Permite,porlodemás,responder

1 DanielMuñozRojas,Jean-JacquesFrésard,Origines du comportement dans la guerre – Comprendre et prévenir les violations du droit international humanitaire,CICR,Ginebra,octubrede2004.

2 Sobre ladefiniciónde“sanción”enelderecho internacional,v. lacontribucióndeEmmanuelDecaux:“Thedefinitionoftraditionalsanctions:theirscopeandcharacteristics”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,pp.249-257,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

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aexigenciasavecescontradictorias,comolasdejusticiareflexivayceleridad.Pro-fundizar el papel de las sanciones para lograr un mayor respeto del derecho hu-manitarionosobligaadetenernostantoenlanaturalezaylascaracterísticasdelassancionespropiamentedichas,comoencuestionestalescomolasformasdejusticia,laspersonasalasqueseaplicanoinclusoelcontextodondeselasutiliza.

Ensegundolugar,parasercreíbleysuficientementeprofunda,lareflexiónsobreelpapeldelassancionesobligaaabrireldebateysometerlascuestionesalfue-gocruzadodelasdiferentesespecialidades,conlaintencióndegenerarunafertili-zaciónrecíprocaycorriendoelriesgodequedarnosenelplanodelasgeneralidades.Porúltimo,tambiéndebemosserconscientesdequesiempreexistiráunadiferenciaentreelnúmerodesancionesyelnúmerodecrímenescometidosenelcontextodeconflictosarmados,dadoel caráctercon frecuenciamasivoo sistemáticodeesoscrímenes:elrespetoestrictodelprincipiodeigualdadentalescircunstanciasparecedifícilmenterealizable.

Dichoesto,se imponenalgunasrestricciones.Lareflexiónse limitaa losportadoresdearmas,incluidoslosgruposarmados,auncuandoenesteúltimocasolainformaciónporlogeneralesincompletayfragmentaria.Demodoqueeltelóndefondoeselcomportamientoenlaguerra,ylaatenciónsecentraenlasviolacio-nesdelderechoaplicableen losconflictosarmados.Enesemarco,sedebetomarenconsideraciónlarealidadsocialdeunasituacióndeguerradondeloscrímenes—inclusolosgraves—suelensercometidosdebidoacircunstanciasyporpersonasquenohabríancaídoenlacriminalidadencircunstanciasnormales.LareflexiónselimitaalasmedidasdirigidasalosindividuosynoalosEstadostrasunhechoin-ternacionalmenteilícito,auncuandoesascuestionesavecessoninextricables,sobretodocuandosetratadejuzgaralosdirigentesycuandolasviolacionesdelderechohumanitariosonlaconsecuenciadeunapolíticaqueellosmismoshanelaborado.Enefecto,nosedebeignorarelpapelimportantequepuedencumplirlosorganis-mosjudicialesinternacionalescuandosereconocenoficialmentelasviolacionesdelderechointernacionalhumanitariodequefueronobjetolasvíctimasylesotorganreparacióncuandolosEstadosnohanrespetadosusobligacionesinternacionales.Además,esajurisprudenciapuedetenerunainfluenciarealenelcomportamientodelosEstados,locualdebetomarseenconsideración�.

� Alrespecto,sehanpodidoobservarimportantesdesarrollosenlajurisprudenciadelaCorteEuropeadeDe-rechosHumanosylaCorteInteramericanadeDerechosHumanos;v.,enparticular,losnumerososcasospre-sentadosanteslaCorteEuropeadeDerechosHumanossobrelacuestióndelosdesaparecidosenChechenia.Enesoscasos,laCorteconsideróque,paraevitaruntratoinhumanodelosfamiliaresdelosdesaparecidos,elEstadodebíainstaurarunmecanismoefectivoparadarrespuestasalosfamiliares.V.tambiénlacontribu-cióndeXavierPhilipperelativaalareparticióndecompetenciasentreorganismosjudiciales:“Lassancionesporinfraccionesdelderechointernacionalhumanitario:elproblemadeladivisióndecompetenciasentrelasautoridadesnacionalesyentrelasautoridadesnacionaleseinternacionales”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,pp.�59-�70.Disponibleenespañolenwww.cicr.org/spa/revista.

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Lareflexiónsobreelpapeldelassancionesparalograrunmayorrespetodelderechointernacionalhumanitariosedividióensietetemasquefueronidenti-ficadosenlostrabajosiniciadosporelCICRen2006:

1)laadhesiónalasnormasyelgradodeconocimientodelderechointerna-cionalhumanitarioporlaspartesconcernidas;

2)lassancionespropiamentedichas; �)lascaracterísticasdelautordelaviolación; 4)lasituaciónparticulardelosgruposarmados; 5)laproblemáticadegrupo; 6)lajusticiatransicionalcomomedidadeacompañamiento; 7)laproblemáticadelasvíctimas.

Paracadaunodeestostemas,sepropondránalgunoselementosquepo-dríanservircomobaseparaeldesarrollodeunaherramientaoperacional.Éstade-beríaayudaralaspartesimplicadasenlainstauracióndeunsistemadesancionescapazde influirdemaneraduraderaenelcomportamientode losportadoresdearmasdetalmodoquerespetenenmayormedidaelderechointernacionalhuma-nitario.Esoselementossepresentandemanerasintéticaenlasconclusiones.Enlasdiferentesseccionesseseñalanlascuestionesquemereceninvestigacionessuple-mentarias,segúnsepudoiridentificandoalolargodelproceso.

Adhesión a la norma

Aplicarsancionessignificatambiénreconocerungradoinsuficientedeadhe-siónalanormarespectodelacualseseñalaunainobservancia.Peroparaquelosindividuosrespetenunanormaenparticular,esnecesarioquelaconozcan,quefor-mepartedesumarcodereferencia.ElsimplehechodequeunEstadoseaparteenuntratadointernacionalnoalcanza,ylasautoridadescompetentesdebentomarlasmedidasnecesariasparatrasladarlasnormasdeesostratadosalderechonacional.

Sibienelderechointernacionalhumanitarioprevélaobligaciónderepre-sióndetodaslasviolacionesgravesdesusdisposiciones,lamentablementedebemosreconocerquelalegislacióndeunbuennúmerodepaísesnocumpleeserequisito.Algunoshechosquedeberíansercastigados—y,porende,lassancionesaplicablesaesoshechos—simplementenoestánincluidosenlalegislacióndereferenciadenumerososEstados,ydeningunaforma.Esasituaciónseexplicapordiferentesfac-tores,comolaantigüedaddelostextoscorrespondientes,laausenciadeprioridadodeinterésdelasautoridadesenlorelativoalascuestionesdederechohumanitarioo,porúltimo,unafaltadevoluntadpolítica.

En los casos en que se han tomado algunas medidas, puede observarsequeconmuchafrecuenciason incompletasygeneranproblemastantode fondocomodeforma.Porejemplo,suelesucederquelalistadecrímenesincluidosenlalegislaciónnacionalesincompleta.Enalgunoscasos,nisiquierafiguranlasdispo-sicionesrelativasalosprincipiosgeneralesdederechopenalinternacional.Porlo


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tanto,lasdisposicionesdeaplicacióngeneraldelaslegislacionespenalesnacionalessonaplicablesaloscrímenesinternacionalesypermiteninterponerobstáculos,enformaindebida,alaacciónpenal,comolasprescripcionesextintivasoladefensadelasórdenesdeunsuperior.Además,nosiempreserealizanlasmodificacionesy losajustesnecesariosa todos los textospertinentes,enparticularaquellosqueseaplicana losportadoresdearmasyposibilitanun tratodiferenciadopara losmismos hechos tanto como crímenes correspondientes a la legislación penal dederechocomúncomoalasinfraccionesmilitares.Esoscrímenesporlogeneralsonjuzgadosporinstanciasdistintasydanlugarapenasavecesdiferentes.Porúltimo,lossistemassuelenpecardefaltadeclaridad,pueslasdisposicionesrelativasalarepresióndelasviolacionesmásgravesdelderechointernacionalhumanitarioes-tándispersasenvariostextosdeaplicación(códigopenal,códigodeprocedimientopenal,códigodejusticiamilitar,códigopenalmilitar,códigodedisciplinamilitar,leyespecial...).Esasdisposicionesraravezsehallanagrupadasenunsolotexto.Loscrímenesavecesestánincluidosenlostextosdederechopenalgeneraloenlosdeíndolemilitar,oenambosalavez.Enalgunoscasos,lasjurisdiccionesdederechocomúnsonexclusivamentecompetentesparajuzgaresoscrímenes,mientrasqueen otros lo son los tribunales militares. Otros sistemas prefieren la competenciaconcurrente.Esasdisparidadesdanlugaraldesconocimientodelasnormasydesuaplicaciónyaunadobleincoherencia.Incoherenciaencuantoaladivisióndelasjurisdiccionesencargadasdejuzgarlosmismoshechos;incoherenciaencuantoalosriesgosdediferenciadetrato,deprocedimientoydefondo,quepuedenexistirentre losdiferentesórdeneso tiposde jurisdicciones.Senecesitaunesfuerzoderacionalizaciónparaasegurarunamejoreficaciadelassanciones.Launificaciónenfavordeunsolotribunalparecedeseable,peroespocorealistasisetieneencuentaelapegode losEstadosasusrespectivossistemasjurisdiccionales.Encambio, laideadesimilituddelasgarantías,inclusodelosprocedimientos,antelasjurisdic-cionesencargadasdeprocesarlasviolacionesgravesdelderechointernacionalhu-manitariodeberíaserobjetodeunamejorrecepciónporpartedelosEstados.

Debemosreconocer,además,quealgunasnormasdelderechointernacio-nalhumanitariodeberíanseresclarecidasparapermitirunamayorcoherenciadelasdiferentes justiciaspenales.Enefecto, los juecesnacionalessuelenversecon-frontadosnosóloalaausenciadenormassinoasufaltadeconcreciónenrazóndelescasonúmerodeasuntosquedebentratar.Estasituaciónpuedeserlacausadeciertatimidezrespectodeloscrímenesinternacionales,cuandodebenjuzgarlos,ypuedenllevaraquesedeclarenincompetentesrespectodeloshechosreprensibles,oaunainterpretaciónerróneaoincompletadelanormaexistente.Laclarificacióndelasnormaspodríaayudarareducireseriesgo.

Características de las sanciones

Unareflexiónsobrelaeficaciadelassancionesenelámbitodelasviolacio-nesdelderechointernacionalhumanitariodebereferirseengranpartealosnume-rosostrabajosrealizadosanivelnacionalenlamateria,enparticularenlosámbitos


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decriminologíaypenología.Sinembargo,sedebentomarencuentaciertascarac-terísticasespecíficasenestareflexión.Enprimerlugar,nosedebeolvidarqueesasviolacionessoncometidasenunasituaciónexcepcionaldeviolenciaexacerbada.Sedebereconocertambiénqueesdifícilpensarquetodosloscrímenesseránreprimi-dos;además,laspersonasquecometieronesoscrímenesyquedeberíanserobjetodeesassancionesporlogeneralnopresentan,ensumayoría,elperfildecriminalesde derecho común. De modo que esas consideraciones deben tenerse en cuentacuandosetratadeprecisarlascaracterísticasdelassanciones.

Eficacia de las sanciones

Unasancióneficazeslaqueproduceelefectodeseado.Desdeesepuntodevistayhabidacuentadelavariedaddeloscrímenescomodesusautoresysusvíctimas,puedeserdifícilevaluarlaeficaciadelassancionescuandosehancometidoviolacionesdelderechohumanitario.Enefecto,losobjetivosdelassancionespuedenmultiplicarseysuperponerse,variareneltiempoyenelespacio,ydependerdelosindividuosdequesetrata.Porejemplo,nosepuedeasimilarlasmedidasdequedeberíanserobjetolosresponsablesdeplanificar,organizaryordenarlaejecucióndecrímenesalasquesedirigenaquienesloscometen,entreloscualesavecessecuentanniños,lamentable-mente.Tampocosepuedeexcluirdelaevaluacióndelassancioneslosimpactosqueéstastienenenlaspersonasquehansidolesionadasdeunamanerauotra.

Engeneral,ladefinicióndelasinfraccionesylassancionessufreciertafaltadeprevisibilidadodelegibilidadparalaspersonasquepuedenverseimplicadasenconflictosarmadoscomoportadoresdearmas.Porotrolado,elenfoqueexclusiva-mentepenaldelcomportamientoilícitoydelassancioneshacequeelefectodisuasivodeéstassevuelvabastanteilusorio.Ladinámicadelejercicioconsisteenbuscarlosfactoresylascondicionesquepermitiríanevitarqueelcrimenseproduzcaosere-pita.Paraello,setrataderecordarconstantementelaideadeunaconstruccióndeunsistemaderestricciones(adoptenéstaslaformadesancionesono)encadaetapadeunprocesoqueconducealindividuoacometeruncrimen.Esacapacidaddereacciónexisteenteoría,peroselaaplicainsuficientementeenlapráctica.

Dichoesto,algunascaracterísticasdelassancionessoninvariables,indepen-dientementedelascircunstancias,delosindividuosalosquesedirijanodelajurisdic-ciónquelaspronuncie.Enprimerlugar,parecequelassancionesnopuedencumplirsupapelsinoenlamedidaenquepermitanseñalarentodosloscasoselcarácterre-prensibledelainfracción,durantesucomisiónoapenasdespués.Lassancionesdebencaracterizarseporlacertezadequeseránpronunciadasydequeloseránenformainmediata,esdecirqueseproduciráunareacciónsindemora.Evidentemente,sedebereconocerquealgunassanciones,enparticularpenales,nosiemprepermitenesacele-ridad,deallíelinterésdeexplorarlacombinacióndemedidasmásaptasparaproducirlosefectosbuscadosenlosautoresdelasinfracciones,lasvíctimasocualquierotrapersonaimplicada.Lassancionestambiéndebenaplicarseindistintamenteatodoslosautoresdeviolaciones,seancualesseansusgruposdepertenencia,afinderespetarelprincipiodeigualdadydeevitargenerarunsentimientode“justiciadelvencedor”.


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Ensegundolugar,esimportantelapublicidadquepuedadarsealassancio-nes.Laobligacióndedifundirlasesfundamentalparasueficacia,yaqueatravésdeellalagenteseinformayseeducasobreloqueconstituyeunaviolacióngraveysobrelas consecuenciasqueconlleva.Esapublicidadplanteacuestionescomplejas, sobretodoencuantoalamaneraderealizarlaentiempodepazyentiempodeguerra.Entodosloscasos,debedarcuentadelrazonamientodelasanción,esdecirexplicarporquéselahaelegido,volverlalegible.Además,debereferirseatodoelprocesoquellevaalpronunciamientodelasanción(teniendoencuenta,sinembargo,losimperativosdelaproteccióndelosdatosindividuales),loquedeentradaexcluyeentodaslascir-cunstanciaslasjurisdiccionesclandestinasyloslugaressecretos.

Entercer lugar, lassancionesdeberíancaracterizarseporsuproximidadtantoformalcomosustancial.Enlamedidadeloposible,deberíanimponersecer-cadeloslugaresdondefueroncometidaslasinfraccionesydelaspersonasenlasquedeberíanproducirsusefectos.Sedebeevitar,dentrodeloposible,losprocesosabstractos,desligadosdeuncontextoterritorialespecífico.Nodeberíarecurrirsealadeslocalizaciónsinocuandolajusticiain situresultaimposibleporrazonesliga-dasenparticularalaincapacidadoalafaltadevoluntaddelaspartesresponsablesydeberíaseracompañadasistemáticamentedeunprocesocomplementariodesen-sibilizaciónlocal.Entodocaso,sedebetenerencuentaelcontextolocal(nacional),ponderandoestefactorconcriteriosuniversalescomolosquehemosmencionado.Porcontextoentendemoselconjuntodeloselementosmediatoseinmediatosquepermitenunmayorimpactodelasanciónenelmandoyenelindividuoalosqueseaplica,teniendoencuenta,sobretodo,elfactorcultural.Elámbitodelasanciónpareceabiertoalaexploracióndeprocesosquevanmásalládelsistemadeacu-saciónyquesebasanenlógicasquepodríanproducirmejoresefectosenalgunascircunstancias,comolosprocesosbasadosenlaestigmatizaciónpública(shaming)olarehabilitación4.Enotraspalabras,losEstadosdeberíanexplorarmáslasdife-rentesmanerasdeaplicarelderecho“asumanera”,sinexcluirelrecursoaformasadaptadasdejusticiamástradicional,conmirasaunamejoreficaciadelderecho.

En cuarto lugar, nada justifica apartarse de los principios bien estableci-dosdelaindividualizaciónylaproporcionalidaddelapena.Sinembargo,sedebereconocerqueelprincipiodeproporcionalidadparecedifícildeaplicarenelcasodeviolacionessistemáticasomasivasdelderechointernacionalhumanitario5.Sinembargo,siseobservaconmásdetenimiento,elprincipiodeproporcionalidadesuna de esas falsas ideas claras de la ciencia jurídica, a las que todo el mundo serefieresinestablecerverdaderamentesus límites.Conceptonómadedediferentesciencias,laproporcionalidadesunprincipioineludibleenrazóndelafunciónló-gicaqueejerceenlaaplicacióndelasnormasdelderecho.Suriqueza—ytambién

4 Alrespecto,v.enparticularlacontribucióndeAmedeoCottino,queanalizaelprocesamientodeloscrí-menesporlascomunidadesdenavajoseindígenashawaianas.“Crimepreventionandcontrol:Westernbeliefsvs.traditionallegalpractices”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,pp.289-�01,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

5 Alrespecto,EmmanuelDecauxobservaque,justamente,porqueelcrimencometidonotienecompara-ción,ladimensiónmoralescapaalalógicadelavenganza,delajustedecuentas,sinporelloconformarseconun“procesosimbólico”;v.lanota2supra.


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sucomplejidad—sehallaenlaevaluacióndeunarelaciónentrevariasmagnitudesovariablesqueobligan,primero,alactor,luegoaljuez,amantener“relacionesdeproporción”,comoloharíaelpintoralreproducirunpaisajeenellienzo.Eviden-temente,ademásdelaproporcióninicialentrelagravedaddelafaltaylasanción,existenvariasotras“relacionesdeproporción”,loqueexplicaquesehablemás—oquesedeberíahablarmás—del“principiodeausenciadedesproporción”quedeprincipiodeproporcionalidad.Enderechopenal,elprincipiodeproporcionalidadobligaaljuezaunprocedimientosintético,esdeciratomarenconsideraciónnosóloloshechosqueseadjudicanalautorsinotambiénlatotalidaddelentornoquecondujo a su comisión a los fines de determinar la pena. Esa interpretación delprincipiodeproporcionalidadpermiteapartarsedelalógicaestrictadeciclosdevenganzaydeviolenciaqueciertamentenocontribuyenaunmayorrespetodelderechointernacionalhumanitario6.

Tipología de las sanciones

Desdeestepuntodevista, las sancionespuedenserdediversos tipos:penalodisciplinaria,jurisdiccionalono,impuestaporunórganopenaldedere-chocomúnomilitar,oinclusointernacionalonacional.Parecieraqueelderechointernacionalhumanitarionodeberíaexcluirdeentradaelrecursoaotrassolu-cionesquenoseanlasanciónpenal.Éstaspodríantomarmásenconsideraciónlas particularidades contextuales y ser más aptas para dar cuenta del caráctermasivoosistemáticodelasviolaciones.Sinembargo,nosepuedetransigirconelhechodequeesobligatorioconservarunasanciónpenalparalasviolacionesgravesdelderechointernacionalhumanitarioyqueelencarcelamientoesindis-pensableenesoscasos.Elencarcelamientoeslaúnicasanciónimaginableparacastigaralosautoresdecrímenesgravesmuchotiempodespuésdelacomisióndelasinfracciones(enalgunoscasos,décadasdespués),hipótesiscreíbleenlamedidaenqueestoscrímenessonimprescriptiblesyenlosquelaluchacontralaimpunidadhaadquiridounanuevadinámicadesdehacealgunosaños.Detodosmodos,ellonoimpideintentaralimentaresaformadesanciónconsiderándolanolaconcrecióndelaneutralizaciónodelaeliminacióndelapersonadequesetrate,sinomásbienunprocesoporelcualselaconduceaaceptarsuresponsa-bilidad,inclusofrentealasvíctimas.Elprogramadestinadoasurehabilitacióntambiéndeberíatomarencuentaesasespecificidades.Lasparticularidadescon-textualestampocopuedenponerenentredicholasnormasinternacionalmentereconocidasenelámbitodelajusticiademenores,aplicablestambiénalosni-ñosquehanparticipadoenlacomisióndeviolacionesdelderechointernacional

6 V.lacontribucióndeDamienScaliaparaunanálisisdelaaplicaciónalapenadelosprincipiosdelegali-dad,necesidad,proporcionalidadynoretroactividad.“Afewthoughtsonguaranteesinherenttotheruleoflawasappliedtosanctionsandtheprosecutionandpunishmentofwarcrimes”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,pp.�4�-�57,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.


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humanitarioysequesebasan,antetodo,enelinteréssuperiordelniñoypersi-guenunobjetivoderehabilitaciónyreintegración7.

Estavisiónintegradadelassanciones,animadaporlavoluntaddeextraertodasucapacidad,llevaacombinarvariostipos.Porejemplo,enelcasodelospor-tadoresdearmas,deberíapreferirseelrecursoalasancióndisciplinariaaplicadasindemoras,juntoconunprocesopenalcuandosetratadeviolacionesgraves8.Enefec-to,lasancióndisciplinariaqueconstituyelareaccióninmediatadelajerarquíapue-deafectartodaladinámicadelgrupoyseñalardeformainstantánealoprohibido,evitandocualquierdesvíosistémicoposterior.Lasanciónpenal,porsuparte,quenecesariamenteseaplicamástarde,funcionacomounrecordatoriodelasnormasylasreglasdelderechohumanitarioparaelautordelainfracciónyparalasociedad.

Elhechodeaceptarquelaeficaciadelasanciónpuededependerdeunacombinaciónde susdiversas formas también suponequepuedenutilizarsedife-rentessistemasdejusticia.Nuncasepodríainsistirdemasiadoenlaimportanciadecontarconnormasnacionaleseinternacionalesclarasqueplanteenloscriteriosquedeberánrespetarseenlorelativoalaimparcialidad,laindependencia,elcarác-terpublicoylaconformidadconlasnormasquegarantizanunprocesoequitativo,incluidoelpronunciamientodelapena.Además,losresponsablesdeemitirelfallodebenestarcorrectamenteformadosantesdeasumirsusfunciones,inclusoenloquerespectaalcontextoculturalenelquedebenintervenir.Unavezquesecuentaconestabase,quedapordeterminarcuáleselsistemamásadecuadosegúnlascir-cunstancias.Sehaobservadounaclarapreferencia,cuandohasidoposible,porunsistemanacional,antesqueinternacional,yporjurisdiccionespenalescomunes,enlugardejurisdiccionespenalesmilitares,peroconbastantesmatices.Sindudaexis-tensituacionesenlasqueelcomplementointernacionalesindispensable,inclusoinevitable,yámbitosdondelajusticiamilitarpuedecompletararmoniosamentelajusticiacomún,enparticularcuandopermiteundesplieguerápidoenellugar9.Entodocaso,esostribunalesdebenofrecertodaslasgarantíasjudicialesdelosdere-chosdelapersonaydelderechointernacionalhumanitario.

7 V.enparticular,laConvenciónsobrelosDerechosdelNiño,2deseptiembrede1990,arts.�7,�9y40;PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,2�demarzode1976,art.14(4),ytambiénlostex-tosinternacionalesqueabordanespecíficamentelacuestión,comolasReglasMínimasdelasNacionesUnidasparalaAdministracióndelaJusticiadeMenores(ReglasdeBeijing),documentooficialAGNU/RES/40/��,29denoviembrede198�;DirectricesdelasNacionesUnidasparalaprevencióndeladelin-cuencia(DirectricesRiyadh),documentooficialCES/RES/1989/66,14demayode1989;ReglasdelasNa-cionesUnidasparalaproteccióndemenoresprivadosdelibertad,documentooficialAGNU/RES/45/11�,14dediciembrede1990;yDirectricesdelasNacionesUnidasrelativasalosniñosenelsistemadejusticiapenal,documentooficialCES/RES/1997/�0,21dejuliode1997.

8 Sobre la cuestiónde las sancionesdisciplinariasaplicables enel contextode las fuerzasarmadas, v. lacontribucióndeCélineRenaut“Theimpactofmilitarydisciplinarysanctionsoncompliancewithinter-nationalhumanitarianlaw”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,pp.�19-�26,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista

9 Ensituacionesdeconflictoarmado,sedebeprecisarquelostextosdereferenciaestablecenquelosprisionerosdeguerradebenserenjuiciados,engeneral,portribunalesmilitares,demodoqueasimilanlosprisionerosdeguerraalasfuerzasarmadasdelapotenciadetenedora.Encambio,loscivilesqueseencuentranenpoderdelenemigodeberánserenjuiciadosporlostribunalesquenormalmenteseríancompetentesensuterritorio(v.enparticularelConveniodeGinebra(III),arts.82-88y102;ConveniodeGinebra(IV),arts.�,64-66y71).


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Elpapelcomplementarioquetambiénpuedecumplirlajusticiatradicio-nalenelprocesomereceunanálisisatentoquerespondaalgrandesafíodeconci-liarlapreocupaciónporlaeficaciaconlapreservacióndelosprincipiosesenciales,enparticularlosvinculadosalasgarantíasdeunprocesoequitativo,ensituacionesdondesehancometidoviolacionesmasivas10.Aunreconociendolaimportanciadelaespecificidadculturalquepermiteevitarunavisiónetnocéntrica,esaespecifici-dadnopuedeconvertirseenunpretextoparasacrificaresosprincipios;además,nodebesubestimarseelriesgodeinstrumentalizacióndelajusticiatradicional.

Enel casode laspartesquenoestánencondicionesde responderpor símismasalasviolacionesydondeesnecesarioelcomplementointernacional,seabreuncampodeinvestigaciónquedeberíaseralimentadoporlasexperienciasaúnfres-casqueserealizaronenlossistemasmuydiversosquesehanaplicado.Sinembargo,nadiedudadequeelaporteinternacionaldeberíasertransitorioyapuntaraquelossistemasnacionalesvuelvanafuncionar,fortaleciendosuscapacidades.Eshoradeevaluarlosméritosdeesossistemasad hoc,comoeldeBosnia-Herzegovinaconlaintegracióndejuecesinternacionalesenelsistemanacional,eldeSierraLeona,conlacreacióndeuntribunalmixto,oeldelostribunalesinternacionalesindependientesdelossistemasnacionales,comolosdeexYugoslaviayRuanda,teniendoencuenta,porsupuesto,laexistenciadelaCortePenalInternacional.Evidentemente,todosesossistemastienensuslímites,sobretodoenrazóndesucapacidaddeabsorciónlimi-tada,loquepuedeconstituirunafuentedefrustración.Demodoquesetrataríadeintentarformulardirectricesparaidentificarlascondicionesmáspropiciasparaquelas competencias internacionales enriquezcan las estructurasnacionales,para sus-citarunarespuestanacionaladecuadayfavorecerundiálogoprovechosoentrelosdiferentessistemasdejusticia.Enesaconvivenciadesistemasdiferentes,sedebevelarporevitarlasdesigualdadesquepuedengenerartantolossistemasmismoscomosuaplicaciónenladeterminaciónylaimposicióndelasanción.

Competencia universal y complementariedad de las sanciones

Porúltimo,enestareflexiónsobrelacomplementariedaddelospapelesdelossistemasquedebenseñalareloprobio,nopodemosdejardemencionarlacom-petenciauniversal,principioqueavalaalostribunalesdetodoslosEstadosparaco-nocerdedeterminadoscrímenesinternacionales,másalládellugardecomisióndelainfracciónodelanacionalidaddelautorodelavíctima.Elobjetivodeesacom-petenciaesgarantizarqueserepriman,entodosloscasos,lasinfraccionesparticu-larmentegraves.EsunaexpresióndelasolidaridaddelosEstadosenlaluchacontraladelincuenciainternacionaly,almenosenteoría,deberíapermitirencontrarentodosloscasosunorganismocompetenteparacastigar.Algunosejemplosrecientestambiénhandemostradoquelacompetenciauniversal,esdecirlainiciacióndepro-cesosenelexterior,podríatenerinfluenciaenlasjurisdiccionesdelEstadoencuyoterritoriofueroncometidosloscrímenesodelEstadodelanacionalidaddelautor,incitandoalaincoacióndeunaacciónenelterritorionacional.

10 V.lacontribucióndeAmedeoCottinoalrespecto,nota4supra.


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La competencia universal también tiene repercusiones en la percepcióndelasanciónenelmarconacional.Latendenciageneraldelasautoridadesjudi-cialesconrespectoalasviolacionesgravesdelderechointernacionalhumanitarioconsisteenconsiderarqueelriesgorelativamentelimitadodetenerqueprocesarasuntosdeesaíndolevuelveinútiltodaprofundizacióndesusconocimientosenesosámbitos.Perosilosmecanismosdelacompetenciauniversalsedesarrollaran,inclusoloslugaresmáspacíficosdelplanetapuedenverseconfrontadosaldeberdejuzgaracriminalesdeguerra.Lasituaciónestálejosdeserhipotética;elTribunalPenalInternacionalparaexYugoslavia,porejemplo,transfirióalosEstadosalgu-noscasosdeacusadosqueseránexaminadosenelmarcodesussistemasjudicialesnacionales,yelTribunalPenal InternacionalparaRuandasepreparaparahacerlomismo11.Porello,elconocimientoporlosjuecesdelasnormasrelativasaloscrímenesinternacionalesesunanecesidadylaprolongaciónnaturaldeunacom-petenciauniversalreafirmada.Yesindispensablesobretodoporquelaefectividaddelasanciónesunasuntoquenosconcierneatodos.

Lacompetenciauniversalpareceesencialdebidoalhechodequeestávin-culada a la eficacia de la sanción y a la idea de que ningún criminal de guerrapuedequedarimpune.Sinembargo,enlapráctica,silaaplicaciónsueleserdifícilytropiezaconobstáculostantotécnicos(lascondicionesnosonidénticasentodoslospaíses) comopolíticos (selectividadde loscasos)quecontribuyenaquehoyselaejerzademaneraesporádicayanárquica.Porello,pareceoportunoelaborardirectricessobreelejerciciodelacompetenciauniversalquepodríanaprovecharelmarcode lacomplementariedadrecomendadaporelEstatutode laCortePe-nalInternacional.Esasdirectrices,quetendránencuentatrabajosyarealizados12,podríanestablecerelmínimodevínculosquedebenexistirentreelautordelain-fracciónyellugardelproceso,exigiendoporejemplosupresenciaenelterritoriodequese trate, insistiendoen lasmodalidadesdecooperaciónentre losEstadosquecorrespondayhaciendohincapiéen la importancia,para losEstadosdondesecometieron las infracciones,derespetarsuobligaciónderepresióno,sino lohacen,depermitiraotrosEstadosuorganismosinternacionalescompetentesqueprocedanahacerlo.

Características del autor de la infracción

Engeneral,losestudiosrevelanlanecesidaddeaplicarmecanismosparacastigar tantoalautorde laviolacióncomoa la jerarquíaqueessuresponsable.Encuantoalresponsabledelaviolaciónpropiamentedicho,quedanporresolvercuestionesrelativasasugradoderesponsabilidadcuandoloscrímenessoncome-

11 Setratadelprocedimientoprevistoenelartículo11bisdesusreglamentosdeprocedimientoyprueba.12 V.enparticularlostrabajosiniciadosporlaUniversidadPrincetonsobrelacompetenciauniversalque,

en2001,identificóalgunosprincipios,disponiblesenwww1.umn.edu/humanrts/instree/princeton.html(consultadoenoctubrede2008).V.tambiénlaresolucióndelInstitutodeDerechoInternacional,adop-tadaensusesióndeCracoviaen2005,relativaalacompetenciauniversalenmateriapenalrespectodelcrimendegenocidio, loscrímenescontralahumanidadyloscrímenesdeguerra,disponibleenwww.idi-iil.org/idiF/resolutionsF/2005_kra_0�_fr.pdf(consultadoenjuliode2008).


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tidosenrespuestaaunaorden(manifiestamente)ilegal.Debemosrecordarqueladisciplinamilitarexigequelasórdenessecumplansintergiversación,bajopenadesancionesquepuedensermuyseveras,sobretodocuandoladesobedienciatienelugarenelmarcodeoperacionesenelterreno.Lainobservanciadelaordenpuededarseen,porlomenos,doscasosquedebendistinguirse.Elprimeroescuandolaordendadaesa priori legal,perosuejecuciónnoloesdebidoaquesuimpreci-siónnopermitequelossubordinadoscomprendanloquesignificaolasmedidasqueautoriza.Enesecaso,esobvioquelaformaciónsevuelvemuyimportante.Elmargendeinterpretacióndelaordenquesedejaenformavoluntariaonoalossubordinadosdeberíamedirseenfuncióndelasnormasaplicablesdelderechohu-manitarioquehayanintegrado,ysuaccióndeberíapermanecerenlalegalidad,sielprocesosehaaplicadocorrectamente.

Elsegundocasoserefiereaunaordenmanifiestamenteilegal.Enestecaso,elderechoesclaro:surespetoestásujetoasancionesydeningunamanerapuedeserunfactordeexoneración,cuandomuchoselopuedeconsiderarcomocircuns-tancia atenuante, en ciertas condiciones estrictas. De modo que el subordinadodebenegarseaaceptardichaorden.Unaordenmanifiestamenteilegalesunacon-minacióncuyailegalidadesobvia.Desdeestepuntodevista,elcarácterilegaldelasinfraccionesgravesprevistasenlosConveniosdeGinebraysuProtocoloadi-cionalI,delgenocidioydeotroscrímenescontralahumanidaddifícilmentepuedacuestionarse.EsésalavisiónadoptadaporelEstatutodeRoma,almenosparalosdosúltimoscrímenesmencionados1�.Enesoscasos,setratadeunaconcrecióndelprincipiodehumanidadenelsentidodequepuedenatentarcontraelserhumanoenaquelloqueleesmásesencialydequesonindiscutiblementereprensibles.Lasi-tuacióndelsubordinadoquedebeevaluarelcaráctermanifiestamenteilegaldeunaordenesmásdelicadaporloquerespectaaciertoscrímenesdeguerraquetomanenconsideraciónunelementodeproporcionalidad14oqueobliganadistinguiren-trequienesparticipanenlashostilidadesyquienesnolohacen.Enloscasosenquesedecidelaresponsabilidaddelsubordinado,lasanciónsindudadeberíatenerencuentalasituacióndifícilenlaquesehallaba(incluidaslaspresionesquesoportó,incluso lasamenazasquerecibió).Cuandose tratadeunaordenqueel soldadoconsidera como manifiestamente ilícita, el marco operacional debería prever unmecanismodeclarificacióndelaordenalqueelsubordinadopodríarecurrir.

Elsuperiorjerárquico,porsuparte,puedevercomprometidasurespon-sabilidadendiferentesaspectosporhaberparticipadodeunaformauotraenlainfracción,porhaberordenadocometerunaviolación,porhaberomitidoimpedirlacomisióndeunainfraccióny,porlotanto,nohacumplidosuobligacióndevigi-lancia;porhaberomitidocastigaraquieneshancometidolasinfraccioneso,peoraún,porhaberlosencubierto.Aelloseañadenlasobligacionesporloquerespectaalaformacióndesussubordinados.

1� EstatutodeRoma,art.��,párr.2.14 Sehacereferenciaaquíalprincipiodeproporcionalidadpropiodelderechointernacionalhumanitario

querequierequelagravedaddelasconsecuenciasdeunaconductadeterminadaenlaspersonasy losbienesprotegidosporesederechonoseaexcesivaconrespectoalaventajamilitarprevista.


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Nadiedudadelaimportanciadelaresponsabilidaddelossuperioresci-vilesymilitares,auncuandonohayanparticipadodirectamenteenlainfracción.Además,noscomplacenlosrecientesdesarrollosdelajurisprudenciaenlamateria,tantoanivelnacionalcomointernacional,sobretodoenloquerespectaalascon-dicionesquedebenreunirseparaquelossuperiorescivilesomilitaresveancom-prometida su responsabilidad15. Sin embargo, se reconoce que varias cuestionesdebenclarificarseparaqueesaformaderesponsabilidadseaintegradaplenamenteenlosteatrosdeoperacionesporloquerespectatantoalasviolacionesgravesdelderechohumanitariocomoalasquenoloson.

Enprimer lugar,deberíaprecisarse lanocióndesuperior.Alrespecto,elcomentariodelProtocoloIsostienequesetratade“unsuperiorquetengaunares-ponsabilidadpersonalconrespectoalautordelasactuacionesencuestión,porqueesteúltimo,alsersusubordinado,estábajosucontrol”16.Sinembargo,pocodicerespectodelosproblemasvinculadosalacadenajerárquicayalmando,asícomoalgradoderesponsabilidadenlosdiferentescasos,quevandelaordendecometerlainfracciónalaslagunasencuantoalaformación,pasandoporlacomplicidad,lainstigación,laincitaciónylatolerancia.Estacuestiónpodríaprofundizarseyvincu-larseprovechosamentealadelaordenmanifiestamenteilícitaantesmencionada.

Ensegundolugar,lasmedidasquedebensertomadasporlossuperioresdebe-ríandefinirsemásclaramenteenfuncióndesujerarquíaydesuposiciónenlacadenademandoparapermitirlesvermejorloquerazonablementeseesperadeellos.Porúlti-mo,nopodemosdesconocerlosvínculosqueexistenentreelcontrolmilitaryelpoderdelórganocivildetutela.Esnecesarioqueelespectrodelasanciónpuedainfluirentodoslosquepodríanvercomprometidasuresponsabilidad,sobretodolosdirectivos.

Entercerlugar,sedebereconocerqueesteenfoquebasadoenladistinciónentresuperioresysubordinadosocultalaimportanciadeloscuadrosintermediostantoenlaejecucióndeactoscriminalescomoenlareconstruccióndeunasociedadquesaledeunconflicto.Enefecto,elexamendelaspenaspronunciadasporelTribunalPenalInternacionalparaexYugoslaviarevelaquelaspenasmásseverassereservaronparalosmandosquefueronjuzgadosyparalossubalternoscuyosactoseranparticularmenteignominiosos.Ala luzde losprimerosanálisis,parecequelosacusadosquehabíanocupadoposicionesintermediasenlajerarquíafueronsancionados,engeneral,dema-neramásclemente,loquetambiénpodríatraducirsudesvinculaciónconrespectoalaspolíticascriminalesenjuiciadasoinclusosuvoluntaddealiviarlosdañosolossufri-mientosresultantesdeaquellas.Sedebetenerencuentaquefueelcontextoparticulardelconflictoarmadoelquehizocaerenlacriminalidadamuchosdeellos.Además,apartirdeellosseiniciaránlosesfuerzosdereconstrucciónsocialenelperíodoposterioralconflicto.Enesecontexto,elcarácterpedagógicoydidácticodelasancióncobratodasu importancia.Enefecto,debedetallar correctamente la conexiónqueexisteentre

15 Paramásinformaciónalrespecto,v.lacontribucióndeJamieA.Williamson,“Reflexionesacercadelaresponsabilidaddelmandoylaresponsabilidadpenal”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008.Disponibleenespañolenwww.cicr.org/spa/revista.

16 CICR,Comentario del Protocolo del 8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Proto-colo I),TomoII,PlazayJanés,Bogotá,2001,párr.�544.


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elcrimenreprochadoylapersonadequesetrate,demaneraqueéstanotengamásopciónquereconocerlo.Unasanciónquenoexplicarasuficientementeenquemedidaesreprochablelaparticipacióndeesapersonaoquedieraaentenderquesuresponsa-bilidadnoestácomprometidasinoenrazóndeunaasociaciónlejanaconelcrimen17lamentablementepuedehacersurgirunfenómenoderechazodelconjuntodelprocesoyfomentarsentimientosderencorqueinevitablementesetransmitiránalasgeneracio-nesfuturas,reproduciendoprecisamenteloquelasanciónintentaevitar18.

Esteenfoquebinariobasadoenlaoposiciónsuperior-subordinadonotomasu-ficientementeenconsideraciónelpapeldelosinstigadoresenlapreparacióndelentornopropicioalaviolacióndelderechointernacionalhumanitario.Alrespecto,debemosfe-licitarnosdelhechodequeelTribunalPenalInternacionalparaRuandaretomelasdis-posicionesyaincluidasen1949enlaConvenciónsobreelgenocidioquehacenpunibleslaincitacióndirectaypúblicaacometerungenocidioyqueeseTribunalnohadudadoenaplicarlas.Porlodemás,nohabíamotivoscontrariosaextenderesaformadeparti-cipacióncriminalalosdemáscrímenesinternacionales,dadoellugarqueocupanlosinstigadoresque,atravésdesudiscurso,contribuyenalademonizacióndeladversarioyalajustificacióndeloscrímenescometidosensucontra,talcomoseexplicamásabajo.

Por último, debemos señalar también la importancia, para una justiciaadecuada,decubriratodoslosquepuedencometerviolacionesdelderechohuma-nitario.ElcasoparticulardelasfuerzasdelaOrganizacióndelasNacionesUnidasodeorganizacionesregionalesdebeseguirsiendoobjetodeinvestigaciones,sibiensehanrealizadomuchostrabajosalrespecto.LarecienteresolucióndelaAsambleaGeneraldelasNacionesUnidassobrelaresponsabilidaddelosfuncionariosdeesaorganizaciónydelosexpertosenmisiónquerecomiendaprever,enlalegislaciónnacional,disposicionespenalesparticularesparaloscontingentesdelospaísesqueintegranlasfuerzasdelaONUmereceserdestacadayconsideradaportodoslosqueparticipanyapoyanelprocesodeaplicacióndelasobligacionesinternaciona-lesanivelnacional19.Además,lasNacionesUnidasylasorganizacionesregionalescompetentesdeberíanaplicarsetambiénasímismasloscriteriosmásseverosenlamateriay,enparticular,preverlainstauracióndeunsistemadisciplinariocomúnquepodríaresponderalanecesidaddeceleridadydeinmediatezqueexigenlassanciones20.Esasorganizacionestambiéndeberíanvelarporlaformaciónadecua-dadesuscuadrosydifundirlainformaciónylosconocimientosentodoslosnive-les.Entalcontexto,lacuestióndelaimputabilidaddelasempresasdeseguridadprivadasydesusmiembrostambiéndeberíaabordarse.

17 Sedeberíaprestarparticularatenciónaloscasosdondeserecurrealanociónde“empresacriminalcomún”.18 Sedebeseñalartambiénqueelprocesoalqueessometidaunapersonacondenadadebe,paraproducir

losefectosanalizados,abarcar también losmecanismosquepermitenmodular lapenaenfuncióndelindividuo,asícomodelasituaciónalaqueesapersonadeberáenfrentarseunavezpurgadalapena.

19 V.enparticulareldocumentooficialAGNUA/RES/62/6�,8deenerode2008,sobretodolospárrafos2y�.

20 Alrespecto,E.Decauxagrega,conrazón,queunsistemadeesetipodebefundarseenlosprincipiosdesubsidiariedadydenon bis in idem,nota2supra.


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Grupos armados21

Siseconsideraque lassancionesdeberíanproducir losmismosefectosenpersonasqueseencuentranencircunstanciassimilares,¿enquémedidapuedenal-canzaralaspartesdisidentesdeconflictosarmadosnointernacionales?Deentradasedescartanlassancionesquepodríanimponerlasautoridadescontralosmiembrosdefaccionesarmadasporelmerohechodehaberparticipadoenlashostilidades,sinqueesaparticipaciónimpliqueviolacionesdelderechohumanitario22.Loquenosinteresaaquíeslamedidaenlaqueeldiscursodelassancionespuedeintegrarseenlalógicadelosgruposarmadosycontribuiraunmayorrespetodelderechohumanitario.

Ladifusióndelanormaentrelosgruposarmadosesunpuntoclavenosóloparasensibilizarlosconrespectoalassanciones,sinotambiénparalograrsuadhesiónalproceso.Dadoqueelaccesoaesosgruposesmásdifícilysusestructurassuelenserpococlaras,laaplicacióndelderechointernacionalhumanitariopuedeseraleatoria.Enmateriadesanciones,elmensajedebetransmitirseconclaridad:losmiembrosdelosgruposarmados,losdelosdemásgruposqueparticipanenelconflicto,asícomolosmiembrosdelasfuerzasgubernamentalesodelosgruposvinculadosaéstas,debe-ránresponderporlasinfraccionescometidas.EséstalavisiónadoptadaporlaCortePenalInternacional,paralaqueloscrímenesatañenatodapersonafísica,incluidoslosactoresnoestatales.Además,esemensajedeberíatenerdosconnotaciones.Porunlado,deberíaadvertiralospotencialesautoresdeinfraccionesquecorrenelriesgodequesetomenmedidasensucontrayqueelconflictonoseráunaexcusa.Porotrolado,tambiénpermitesubrayarquetodosseránjuzgadosconlamismavara,reafirmandoasíelprincipiodeigualdad.Porlodemás,losexpertoshanobservadoqueelCICRpuedecumplirunpapelparticularrespectodelosgruposarmados.Enlamedidaenquetieneaccesoaesosgrupos,elCICRpuedetransmitirunmensajeclarosobrelassancionesysobrelaimportanciadecastigartodaviolacióngravedelderechointerna-cionalhumanitario.Peroladifusióndelanormanoalcanza;esnecesario,además,queeldiscursoabordelasmodalidadesdelrespeto,asícomolosmecanismosquedebenaplicarseencasodeinfracción,mecanismosqueentodosloscasosdebenrespetarlosprincipiosdeunajusticiaequitativa.

Variosfactoresinfluyenenelpapelquecumplenlassancionessobreelcom-portamientodelosgruposarmados.Eltamañodelgrupo,laintensidadyladuracióndelcontrolejercidoenunterritoriosonfactoresdelosquedependelainstauracióndeinstitucionessimilaresalasquelosEstadostienenlaobligacióndeestablecer.La

21 ElCICRseinteresaparticularmenteporlacuestióndelrespetodelderechointernacionalhumanitarioporlosgruposarmadosyhaidentificadounaseriedeherramientasútilesparaello;v.enparticularelanexo�delinformetitulado“Elderechointernacionalhumanitarioylosretosdelosconflictosarmadoscontemporáneos”,presentadoenlaXXXConferenciaInternacionaldelaCruzRojaydelaMediaLunaRoja,disponibleenhttp://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/htmlall/5U6L4U/$File/INTCONFIHL%20Main%20report%20final%20SPANISH_2.pdf.V.tambiénlacontribucióndeCarolinWuerznerydelaau-toradeesteartículosobrelacuestión,“Armedgroups,sanctionsandtheimplementationofinternationalhumanitarianlaw”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008.Disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

22 V.ProtocoloII,art.6(5),queprevéque,cuandocesenlashostilidades, lasautoridadesenelpoderseesforzaránporotorgarlamayoramnistíaposiblealaspersonasquehayanparticipadoenelconflicto.


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existenciadeunacadenademandoclaraesesencialpara transmitirnormascon-formesalderechohumanitarioy formara las tropasen lamateria,asícomoparaponertérminoacomportamientosqueseapartendeesederechoysancionarlos.Porúltimo,losobjetivosperseguidosporelgrupoarmadotambiénpuedeninfluirenellugarreservadoalassancionesenlalógicadelgrupo.Porejemplo,laimportanciadelreconocimientodelgrupoarmadoporlacomunidadinternacionalpuedeejercerunainfluenciapositivadeterminanteyaquepodríaincitarlosademostrarsurespetodelderechoysucapacidaddeseñalaryreprimirloqueestáprohibido,loquetam-biénpodríacontribuirarealzarsuimagen.Encambio,esposibleimaginarquelosefectosdelassancionesseránescasosenungrupoarmadocuyoprincipalobjetivosealadesestabilizaciónylavoluntadderompercontodoelementodenormalización.Sielgrupoluchacontraunrégimenracistauopresor,seadherirámásfácilmenteaalgunosvaloresquesisuobjetivoprincipaleselcuestionamientodeesosvaloresyelrechazodelsistemaenelquesebasan.Laimportanciaqueotorgaelgrupodelapri-meracategoríaalaimagenqueproyectaenlacomunidadinternacionalpuedetenerunainfluenciapositivaensuvoluntaddedemostrarsupreocupaciónporrespetaresosvaloresysucapacidaddereprimirsutransgresión.

Detodosmodos,esobvioque,enesteámbito,debenrealizarseinvestiga-cionesmásprofundasencuantoalamaneraenquepodríanhacerjusticialaspar-tesdisidentesdeconflictosarmadosnointernacionales,asícomoalaadaptación,sifueranecesario,delosprincipiosdeunajusticiaadecuada,enesassituacionesque,porsunaturaleza,soninestablesy,enprincipio,transitorias.Elderechointernacio-nalhumanitarionopareceexcluira prioriquelosgruposarmadosinicienprocesospenales.Insiste,másbien,enlaimportanciadelaformaciónregulardeesostribu-nales,ensucarácterindependienteeimparcialyenelhechodequedebenofrecertodaslasgarantíasprocesalesreconocidas2�.Alrespecto,pareceimportanteyne-cesariorealizarestudiosparaponerderelievelasgarantíasprocesalesindispensa-blesparaunajusticiapenaladecuadaygarantizarsuaplicaciónysurespeto.Silaspartesinteresadasnotomanningunamedidacontralosmiembrosdelosgruposarmadosquehancometidoviolacionesdelderechohumanitario,esaasimetríaenlaaplicacióndelasanciónnopuedemásquegenerarunsentimientodeinjusticiaeimpunidadquelamentablementeanulatodoefectopositivodelassanciones.Porlotanto,esimportantebuscarmecanismosquegaranticen,sobreunamismabase,larepresióndetodapersonaquevioleelderechointernacionalhumanitario,másalládelgrupoalquepertenezca.

Grupos y sanciones

Elpapeldelgrupoenelcomportamientodelcombatientesehatratadode-bidamenteenelEstudioInfluencia.Porejemplo,seobservaquenumerosostrabajosdeinvestigaciónrealizadoseneltranscursodelasúltimasdécadashandemostradoqueloscombatientesmuchasvecesestáninfluenciadosnoporlaideología,elodioo

2� V.enparticularelartículo�comúnaloscuatroConveniosdeGinebrayelapartado2delartículo6delProtocoloadicionalII.


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elmiedo,sinomásbienporlapresióndelgrupoyeltemordeserrechazados,inclu-socastigados,poréste.ElEstudioInfluenciadestacalaimportanciadecomprenderlasdinámicasde losgruposdereferencia24.En términosmilitares,engeneral lareferenciaesalespíritudecamaraderíadelaunidadmilitaralasquesepertenecey que produce una solidaridad tanto vertical como horizontal. En ese contexto,elobedecimientoalaautoridadadquieretodasuimportancia.UndirigentedelaUNPROFOR(FuerzadeProteccióndelasNacionesUnidas),presenteenelsitiodeSarajevoen1995,observóenlareunióninterregionalrealizadaporelCICRsobrelacuestióndelpapeldelassanciones,queelejerciciodelaautoridadnoeslaimpo-sicióndeunadisciplinaferoz.Es,másbien,unaalquimiasutilquesecreaenunaconfianzaabsolutaentreeljefeysussubordinadosyquesebasaenlacompetenciadel jefe,porsupuesto,ensuautoridad,pero tambiénen laatenciónbenevolentequepresteacadaunodesushombres,conuncomponenteafectivomuyfuerte25.Puedeobservarselaambivalenciamanifiestadeestasexpresionesylaposibilidaddequeestadinámicaseaparamejoroparapeor.Deallílaimportanciadeconciliarlosprincipiosylasnormasquepromuevelaautoridadconelderechointernacio-nalhumanitario,detalformaquelapresióndelgrupoylaautoridadseejerzandemanerapositivasobreelindividuo.Sedebehacertodoloposibleparaevitarquelapresióndelgruposeejerzaenunsentidofavorablealacomisióndeviolacionesgraves.Enesecaso,puededesencadenarseunaespiraldeviolencia,profundizando,muchasvecesdemanerairreversible,lafracturainicialentreloscomportamientosreprensiblesdelosmiembrosdelgrupoyelrespetodelanorma26.

Pero,paraquelastropasrespetenlasnormasylosprincipiosdelderechohumanitarioenlassituacionesdeviolenciaexacerbadaquesonlosconflictosarma-dos,debenrecibirlaformaciónadecuadaenlamateria.Lastropasdebenseguirunentrenamientoquelespermitainteriorizarplenamentelasnormasylosprincipiosdelderechohumanitario,aligualquelasdemásobligacionesvinculadasalservicio,hastaque lashayanincorporadocomounreflejo.Elportadordearmasnodebetenerqueevaluarlasventajasylasdesventajasenelcalordelaacción,ysusreac-cionesinstintivasdebenserconformesaderecho27.

Lassancionestambiéndebenformarpartedeeseprocesoy,antetodo,sercoherenteconlasnormasexistentesenlasociedadoelgrupodequesetrate,yaque,mientrashayaunalegitimacióndeloscrímenes,nosurtiránefectoalguno.Laideadelrespetonecesariodelaleyy,porconsiguiente,delassanciones,tambiéndebeserpartedelaformación,deformatalqueelportadordearmassepaqueserácastigadosinorespetalanorma.Alrespecto,pareceadecuadoqueloscuerposar-madoselaborencódigosdeconductaqueincluyannormassimplesqueintegrende25 V.enparticulareldiscursodeJean-RenéBachelet,generalretirado,Francia,“DiscursodelgeneralJean-

RenéBachelet”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

26 V.lacontribucióndeAmedeoCottino,queabordalacuestióndelaresponsabilidaddelaentidadcolecti-va,quenofueprofundizadaenesteinformeperocuyaimportancianodebedesestimarse(nota4supra).

27 V.lacontribucióndeEmmanuelCastano,BernhardLeidneryPatrycjaSlawuta,relativaalainfluenciadelgrupo“Socialidentificationprocesses,groupdynamicsandthebehaviourofcombattants”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.


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maneraprácticaloscomportamientosquedebegenerarelrespetodelosprincipiosdelderechohumanitario,inclusoenlorelativoalasconsecuenciasvinculadasasuinobservancia.Nosepuedesinoreprobarlasculturasmilitares(olasculturasengeneral)quehacendelodiodeladversariounodelosfundamentosdelaformaciónmilitar28. Esas actitudes son fundamentalmente contrarias a toda la filosofía delderechointernacionalhumanitarioysocavansusfundamentosmismos.Lainob-servanciadelosprincipiosdehumanidadsueleserelresultadodelademonizaciónoladeshumanizacióndeladversarioodepolíticasqueapuntanaexcluiralOtro.

Alrespecto,elpesodelgrupotampocodebesubestimarseenlaconstruc-ciónquesehacedelenemigo.Antesdequecomienceelconflicto,elgrupopuedetener un papel determinante en la conciencia que transmite a sus miembros deperteneceraunconjunto,altiempoqueestigmatizalanopertenencia—enelgradoquesea—delosotrosquesonentoncesvistoscomo“anormales”.Eneseesquema,la“normatividad”seequiparaala“normalidad”,loquesetraduceporlaconstruc-cióndenuevasnormassocialesqueapartanalosylasqueson“anormales”,esdecirqueformanpartedeotrogrupocreadoparaesacircunstancia.Entonces,cuandosehadeclaradounconflictoarmado,esmuyfácilapuntaralosgruposquesonel“otro”,basándoseensucondiciónparticular(deminoríacreada)ysuausenciadenormalidadenelsentidoenqueesetérminocomienzaentoncesaentenderse.Elhechodedejarlosfueradelaleypresentalaventajadejustificareltratamientodis-criminatorioreservadoalosgruposcreadosy,sobretodo,permitealosmiembrosdel grupo dominante encontrar una justificación para su acción considerándolacomonormalyconformealasnuevasnormasestablecidas.Asísecreaunapolíticadelajustificacióndelasinfraccionesypermiteunaaceptacióndelasviolacionessinquelacuestióndesuconformidadalasnormasdelderechointernacionalhu-manitariosiquieraseplantee.

Existeentoncesunasuertedetransferenciadelmarcoydelosvaloresdereferenciaquellevaalosautoresdeviolacionesnosóloaaceptar,sinotambiénaconsiderarcomo“normales”alosactoresquehabíancondenadosinreservasunosañosantes.Esatransferenciadelanormalidadexplicaquelaamenazadeunasan-ciónesnosóloimprobableenelespíritudelgrupo,sinoque,además,sesientenprotegidosporlasnuevasnormasalasquesusmiembrossehanadherido.

Seobservará,asimismo,queesetipodeactitudpuedediferenciarseenfun-cióndeloscírculosdeinfluencia.Ellosignificaquelanormalidadnoesnecesaria-mentelamismadentrodeunasociedadyentrelosportadoresdearmasquepuedenaceptarconmayorfacilidadalgunasviolacionesdelderechointernacionalhumanita-rio,alconsiderarquelapercepcióndesuentornonoesnecesariamentelamismaqueladelciudadanocomúnyqueladefensadesucausajustificalasinfracciones.Éstapuedevariarinclusodentrodeunmismogrupoarmadoenfuncióndelasactividadesylasresponsabilidadesdelosmiembrosdelgrupo.Acadacírculodeinfluenciayde

28 V.enparticularM.Yakovleff,“Fondementdumoraletdel’éthiquedanslesarmées:desdifférencesrévé-latricesentreprochesalliés”,Inflexions,2007,N.º6,pp.151-176.


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decisiónpuedecorresponderunapercepcióndiferentedelanormalidad29.Porlotanto,esnecesarioquebraresadinámicadegrupoqueconducea

minimizarlagravedaddelasviolaciones,insistiendoenelhechodequelassancio-nesnosonnegociablesyrecordandoquenosetratadeunaeventualidadsinodeunacerteza,yquesedeberárendircuentasdelasinfraccionescometidas.

Justicia transicional

Incluirlacuestióndelassancionesprevistasporelderechohumanitarioenelcontextodelareflexiónsobrelajusticiatransicionalsignificareconocerque,si se lasconsideraen formaaislada,amenudoson insuficientes, incluso inefica-ces.Tambiénsignificaaceptarqueelderechohumanitarionoexcluyeel recursoa soluciones complementarias que sean más aptas para tomar en consideraciónel carácter masivo o sistemático de las violaciones que hayan sido cometidas enelcontextodeconflictosarmados,oinclusolasparticularidadescontextuales,asícomolasexpectativasdelaspoblacionesolaspersonasdequesetrate.

Colocarelderechohumanitarioeneselugarpermitedinamizarsurespetoysuaplicación,reubicándolosenlacontinuidaddelajusticiaque,cuandosehancometidoviolacionesmasivas,puedellevardécadas,adoptarformasvariablesquevandelabúsquedadelaverdadalareparación,pasandoporlamemoria,yexigirmecanismosadaptadosatalesfines.Estavisiónintegradabasadaenelpragmatismopermiteaprovechartodaslasoportunidades,conmirasadesencadenarunasuertededinámicasaludableaniveldelasociedadydelaspersonasafectadas:cuandosehadañadoprofundamenteel tejidosocial, lopeoresquenosehaganada.Seaceptaentoncesquelajusticiatransicionalseacomplementariadelajusticiapenalyquepuedaayudarareconstruirunasociedadylaspersonasquelacomponen,ytambiénaescribirunahistoriacoherente,auténticayhonesta.Sinembargo,nosepodríahacerconcesionesrespectodequelasviolacionesgravesdebensersancio-nadaspenalmenteparaseñalarquelasprohibicionessonabsolutasynosonobjetodederogaciónalguna,auncuando,enlarealidadcontextual,estavisiónpuedaen-frentarsealasquetiendenapromoverlapazysebasanenmecanismosdeolvidoy amnistía�0. Se debe tener en cuenta, además, el riesgo de manipulación de lasmedidasde justicia transicionalcuandose lasutilizaenelmarcodepolíticasdeimpunidadnodeclaradas�1.

29 Paraunanálisisde lasdiferentesdinámicasquepuedenexistirenformaparalela,conunacentoenelaspectolocal,v.lacontribucióndeSamuelTanner,“CrímenesmasivosenexYugoslavia:¿participación,sanciónyprevención?”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

�0 ElpeligrodecondicionarunactodejusticiaaimperativospolíticosfuesubrayadoporE.Sottasensucontribución“Transitionaljusticeandsanctions”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.

�1 Ibíd.V.tambiénlacontribucióndePierreHazan,queanalizaunejemplodecomisióndelaverdadylareconciliacióndondenosetuvoencuentaelcomponentederesponsabilidadyrepresión,“Thenatureofsanctions:thecaseofMorocco’sEquityandReconciliationCommission”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.


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Lajusticiatransicionaldesplazalaatencióndelcrimenycolocaalavíc-tima en el centro del proceso. Sus mecanismos también son complementarios ypuedenclasificarsesegúnlosobjetivosquepersiguen:“búsquedadelaverdad”,“re-paración”,“represión”y,porúltimo,“sanción”,enelmarcodelobjetivogeneralyprincipalqueeslareconciliación.Lareformadelasinstitucionesesunrequisitoconfrecuencianecesarioparalainstauraciónefectivayeficazdelosmecanismosdelajusticiatransicional.Integralasiniciativaspropiasdelajusticiareparadora,queconsideraqueelcrimenhaprovocadounaheridaqueesprecisosanar.Desdeestepuntodevista,lacuestióndelareparacióndebeocuparellugarquelecorres-ponde,yaque,silafinalidadesquelassancionestenganunefectopreventivo,sedebe prestar la atención necesaria a la reparación de las víctimas. En efecto, nopuede haber justicia sin justicia social, y tampoco puede haber justicia social orecuperacióndeunaconvivenciapacíficacuandounagranpartedelapoblaciónesabandonadaalsufrimiento.Estotambiénpermiteelpasodelaescalaindividual—caraacaraenelcontextodeunprocesopenal—aunaescalamáscolectiva,quepermitetomarmejorencuentaelprincipiodetratoequitativo.Estasreparacionesintegranlosaspectosclásicosdelaresponsabilidad,perolossuperanalincluirre-paracionesqueestánfueradelasobligacionesjurídicastradicionales,basadasenlaresponsabilidadindividual.Pareceentoncesqueesungraveerrorvincularestre-chamentelareparaciónconunacondenapenal,sobretodoenunasituacióndondefinalmentesólosecondenaaunapequeñaminoríadeculpables.

Lasreparacionespuedenadoptardiferentesformas,serdetipopecunia-rioono,oserotorgadassobreunabasecolectivao individual.Lasreparacionestambiénpueden formarpartedepolíticaspúblicasen favorde lasvíctimasodesusderechohabientesenmateriadeaccesoa losserviciospúblicosydeigualdaddeoportunidades.Abarcantambiénmedidasderehabilitaciónydereinserción,asícomootrasmássimbólicas,comodisculpasoficiales,garantíasdenorepetición,construccióndemonumentosparalamemoriaorealizacióndeceremoniascon-memorativas,alasquelasvíctimassuelenestarparticularmenteapegadas�2.

Víctimas

Esinnegablelaimportanciadelpapeldelavíctimaenelprocesodeaplicarsanciones.Porlogeneral,lasreflexionesgiranentornoasudefiniciónysualcance,asícomoalosmediosdequedisponenlasvíctimasparahaceroírsuvoz��.

Enefecto,numerosaspersonaspuedenserafectadasenformadirectaoin-directaporlasviolacionesdelderechohumanitario,locualexigeexaminarlostiposdeviolacionesdequesonobjeto.Elpapelyel lugarde lasvíctimasenelproceso

�2 Paraunanálisismáselaboradosobrelajusticiatransicionalysuscomponentes,v.enparticularAnne-Ma-rieLaRosayXavierPhillipe,“Lajusticetransitionnelle”enLexique pratique bilingue sur la consolidation de la paix et la reconstruction post-conflictuelle,Cambridge,UniversityPress,2008(enprensa).

�� LacontribucióndeChristian-NilsRobert,MinaRauschenbachyDamienScaliaprofundizalacuestióndelaparticipaciónydelasexpectativasdelasvíctimasenelprocesopenal,inclusoanivelinternacional,“Víctimasyjusticiapenalinternacional:¿unacuestiónespinosa?”,International Review of the Red Cross,N.º870,juniode2008,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.


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desanciónpuedenclasificarsedediferentesmaneras.Enefecto,dependendelana-turalezadelamedidaquelasvíctimasprivilegianenfuncióndelascircunstancias,considerandoquepuedehabermedidasquenosonpenalesnidisciplinarias,peroquepuedensereficacesparalaspersonasafectadas.Porejemplo,“elderechoasaber”,reconocidoporelderechohumanitarioyquenoseinterpretasolamenteentérminosderepresión,concedealasvíctimas,quesonlosfamiliaresdelaspersonasdesapare-cidas,elderechoaobtenerinformaciónsobreloocurridoasusallegadosy,porello,conllevaunreconocimientooficialdelasviolacionesdequehansidoobjeto.

Lavariedaddemedidasquepuedenimaginarsenodesmereceenabsolutolaimportanciadelprocesopenalparalasvíctimasque,atravésdelpronunciamientodelapena,señalalaprohibiciónylesotorgaunaformadereparaciónsimbólica.Nadiedudadequelasvíctimasdebenteneraccesoalprocesopenal,avecescomotestigosy,engeneral,enelmarcodelaacusación,sobretodocomopartecivilenlospaísesquetienenesainstitución.Lacuestiónquehoyseplanteaconsisteendeterminarenquéetapas(investigación,proceso,pena)yconquémodalidadeslesesabiertoelprocesopenal�4.Entodocaso,sedebeevitarcrearexpectativaspocorealistasatravésdelpro-cesodeparticipacióndelasvíctimas.Labúsquedadelaverdadjudicialquesedefineenfuncióndelosobjetivosdelprocesonosiemprerespondealavoluntaddelasvícti-masdecontarsushistoriasquecontribuiránaformarunarealidadmáscompleta.Sedebeprestaratenciónalhechodequelareivindicaciónabsolutamentelegítimadeunajusticiaalserviciodelasvíctimasnoperviertalamaneraenquesehacejusticiaynoatentecontrasuserenidad,suintegridadysuimparcialidad.Porotrolado,habríaqueevitarquelasprerrogativasvinculadasalanecesidaddepronunciarunasentenciaenunplazorazonableperviertanlainvestigaciónjudicialalprivilegiarprocedimientosdenegociaciónsobrelasacusaciones,laculpabilidadolapena(plea bargaining)atra-vésdeloscualesseoscurecelaverdad.Afindequeestosprocedimientosdejusticiaconsensualproduzcanlosefectosdeseados,debenseriniciadosenunmarcoprecisoydejaralosjuecestodaladiscreciónnecesariapararechazarlosacuerdosconcluidosentrelademandayladefensa,sinoestáníntimamentepersuadidosdequeloshechos,talcomoseloshapresentado,correspondenalarealidad.Además,esosprocesosde-benacompañarseobligatoriamentedegarantíasmínimasquepermitangarantizarsucarácterespontáneoylaexpresióndearrepentimientossinceros,yseanlaoportuni-daddedisculparseantelasvíctimas.

Tambiénesimperiosotomarmásencuenta,enelprocesopenal,elpro-blemadelavíctimaquedebeprestartestimonio,asícomoelsufrimientoyelriesgoquepuederepresentarparaella,insistiendoenlacoherenciaquedebeimperarenunmismoprocedimientojudicialconrespectoadiferentesasuntosytambiénen-tre lasdiferentes instancias internacionalesynacionales.Nuncasepodrá insistirdemasiadoenlaimportanciadequelosjuecesylosasesores,inclusonacionales,esténdebidamenteformadossobrelamaneraderealizarlosinterrogatoriosy,enparticular, loscontra interrogatorios,a losfinesdepreservar la integridadde las

�4 ParaunapresentacióncríticadelosmecanismosdeparticipacióndelasvíctimasantelaCortePenalIn-ternacional,v.lacontribucióndeE.Baumgartner,enestenúmerodelaInternational Review of the Red Cross,disponibleenwww.cicr.org/spa/revista.


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personasinterrogadasque,enmuchoscasos,hansidovíctimasdeloscrímenesporlosqueestásiendojuzgadoelacusado.Enesecontexto,sedebeprestarparticularatenciónalasvíctimasdelaviolenciasexual.

Porúltimo,parecehaberunconsensoprácticamenteunánimeacercadequelaparticipacióndelasvíctimasenelprocesopenalnoincluyelaetapadeladeterminacióndelapena,quedeberíaquedarbajolasolaresponsabilidaddelórganojudicialcompetente.

Conclusión - Orientaciones para aplicar sanciones

Lamultiplicidaddelosfactoresqueinfluyenenladefiniciónylaaplicacióndelassancionesexplicaladificultaddequeéstas,siselasaplicaenformaaislada,permitanmodificarcomportamientosenformaduradera.

Alanalizarlasrazonesconcretasdelaineficaciadelassancionesylosfac-toresdesucuestionamiento,seha intentadocomprenderporqué lassancionesnosonaprovechadasde lamejormaneraposiblepor losactoresqueparticipanenlosconflictosyporlosobservadoresexternos.Sehareflexionadosobreelfortalecimientodelmarcoexistente,perotambiénsobrelassolucionescomplementariasquepodríanvolveradaralassancionesunlugarquehoynotienen.Sehanidentificadoelementosquepodríanmejorarconcretamentelaeficaciadelassancionesenlosesfuerzosreali-zadosportodaslaspartesafindelograrunmayorrespetodelderechointernacionalhumanitario.Acontinuación,presentamosbrevementeesoselementos,incluidoslosquecondicionanlaeficaciadelassanciones,losquesonpropiosdelasviolacionesdelderechohumanitarioylosquecorrespondenalosautoresdelasviolaciones.

Elementos que condicionan la eficacia de las sanciones

1.Tododiscursosobrelassancionesdelasviolacionesdelderechointerna-cionalhumanitariodebeestarnecesariamenteacompañadodemedidastendientesamejorarlaadhesiónaesasnormasyaaumentarsurespeto.

- Lasmedidasnecesariasdebensertomadasportodaslaspartesinteresadasafindequeintegrenlasnormasylassancionesensusistemadereferencia,lasconozcanylasapliquendebidamente.

- Anivelnacional,losjuecesdebenrecibirformaciónenderechointernacio-nalhumanitarioyparticiparenelprocesodeinterpretaciónyclarificacióndeesta ramadelderecho, teniendoencuenta lasactividades iniciadasalrespectoanivelinternacional.

- Afindegarantizarunamayoreficaciadelassanciones,deberealizarseunesfuerzoderacionalizaciónenlostextosdondeestánincluidaslasincrimi-nacionesyenlasjurisdiccionescompetentes.

- SedeberíaalentaralosEstadosaquehagantodolonecesarioparaquelasgarantías,ylosprocedimientos,seansimilaresanteslasjurisdiccionesencar-gadasdeenjuiciarlasviolacionesdelderechointernacionalhumanitario.


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2.Paraquelassancionescumplansupapelpreventivo,losautorespoten-cialesdeviolacionesdelderechointernacionalhumanitariodebenestarinforma-dosdebidamentesobrelosdiferentestiposdesancionesysobrelasmodalidadesdesuaplicación.

- Aestenivel,laeducacióndebepermitiralaspersonasidentificarclaramen-teloqueestápermitidoyloquenoloestá.

- Esa educación debe impartirse también a todos los que cumplan un pa-pelenlaaplicacióndelderechointernacionalhumanitario,seacualseasugrupodepertenencia,inclusoalaspersonasqueactúanenelmarcodelasNacionesUnidasylasorganizacionesregionalescompetentes.

- Losprincipiosylasnormasquepromuevelaautoridaddebenatenersealosrequisitosdelderechointernacionalhumanitario.

- Sedebeexcluirdelaformacióntodoelementobasadoenelodiodeladversario.

�.Sedebe integrar la formacióny laeducaciónenderechohumanitariocomo mecanismos ineludibles, que desencadenen reacciones reflejas, sobre todoenlosportadoresdearmas.

- La información sobre las sancionesdebe incluir el carácter reprensiblea prioridelcomportamientosancionado.

- Laeficaciadelassancionesysucarácterdisuasivodependendelgradodeinteriorización,porlosportadoresdearmas,delanormaquehadadolugaralassanciones.

- Esa interiorizacióndebeapuntaraprovocar,en losportadoresdearmas,verdaderasreaccionesreflejasqueconduzcanalrespetodelanorma.

Elementos inherentes a las sanciones por violaciones del derecho humanitario

4.Elconceptodesancionesdebeincluirlaprevencióndelarepeticióndelcrimenybasarseenunenfoquepragmáticoyrealista.

- Lassancionesdebenconcebirse,ensudefinición,suprocedimientoysuapli-cación,detalmaneraquepermitanprevenirlarepeticióndeloscrímenes.

- Unenfoquepragmáticoyrealistaconsisteenbuscarlasoportunidades,losfactores, lascondicionesy losmediosquepermitanevitarqueelcrimenseproduzcaoserepita.Deberesponderaldobledesafíodeatenersealasnormasylosprincipiosdelderechointernacionalgeneralyhumanitario,sinapartarsedelasexigenciascontingentesdelmarconacional.

- Lassancionesnopuedendefinirsein abstracto,sinoensurelaciónconlanocióndejusticia;entalcontexto,sedebereconocerelcaráctercomple-mentariodelajusticiatransicional.

- Esteenfoquepragmáticoyrealista,queconllevaciertoesfuerzoderaciona-


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lización,tambiéndeberíapermitirelaborardirectricessobreelejerciciodelacompetenciauniversal,basadasenlostrabajosrealizadosenlamateriayenunposiblevínculoquedeberíaexistirentreelautordelainfracciónyellugardelproceso,asícomosobrelasmodalidadesdecooperaciónentrelosEstadoscorrespondientes.

5.Lassancionespenalessonelejeineludibleyprimordialparaprocesartodaslasviolacionesgravesdelderechohumanitario.

- Lassancionesdebencontribuiralfortalecimientodelanormaylosvalo-resuniversalesfundamentalesquelasustentan.

- Lassancionespenalesqueimponenlaprivacióndelalibertadfísicade-benserelelementocentraldel“discurso”sobrelasviolacionesgravesdelderechointernacionalhumanitario.

- Lassancionespenalesnopuedenconcebirsesolamentecomopenaspri-vativasde la libertad.Debenpensarseentérminosdeeficaciarespectodel contexto, es decir del conjunto de elementos que permiten que lassancionestenganmayorefectoenlosindividuosalosqueseaplicanyenlasociedadalaquepertenecen,teniendoencuentasobretodoelfactorcultural.

6.Lassancionesde lasviolacionesdelderechohumanitariodebenpre-sentarcaracterísticascomunese ineludibles independientementede lascircuns-tancias.

- Lassancionesdebenpresentaruncarácterdecertezaparaelautordelasviolaciones,esdeciruncarácterdeautomaticidadseacualseaelautor.Laideaesquetodoslosautoresdeviolacionessepanquedeberánpagarunprecio.

- Parasereficaces,lassancionesdebenintervenirlomásrápidamenteposi-bledespuésdequeelactofuecometido(criteriodeceleridad).Laprimerareaccióndebeproducirsesindemora,asíseacombinandomedidasdisci-plinariasymedidasjudiciales.

- Lassancionesdeberíanaplicarserespetandoelprincipiodeigualdadentodassusfacetas.Debenconduciratrataratodoslosautoresindistinta-mente,seacualseasugrupodepertenencia.

- Lassancionesdeberíanpronunciarselomáscercaposibledellugardondesehacometidoelcrimenydelaspersonassobrelasquedebeproducirefectos. Por ello, la justicia internacional debe tender a reforzar las ca-pacidadesnacionalesynoconstituir,entodocaso,másqueunprocesotransitorioocomplementario.Ladeslocalizaciónnodeberíaconsiderarsesinocomoúltimorecursoydeberíairacompañada,necesariamente,deunmecanismodesensibilizaciónlocal.


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7.Ademásdelagravedaddelcrimen,sedebentomarencuentaotrosele-mentosalelegirlasanción,enparticularloselementosvinculadosalcontextoyalascaracterísticaspersonalesdelautor(individualización).

- Laproporcionalidaddelasanciónconrespectoalagravedaddelcrimenesindispensableparaevitargenerarincomprensiónyresentimientotantoenlasvíctimascomoenlosautoresdeloscrímenes.Esunagarantíaparatodaslaspartes.

- Eljuezpenaldebeadoptarunenfoquesintéticoquelepermitatenerencuen-talatotalidaddelentornoquecondujoalacomisióndelactoreprensible.

- El principio de proporcionalidad implica la apreciación de las relacionescomplejasentrediversasvariables,quedebeconsiderareljuezafindeevitarentodosloscasosunaausenciadeproporción.

- Lasancióndebetomarencuentalapersonalidaddecadaautor,loqueim-plicaefectuarunprocesamientoindividualizadodecadainfracción.

8.Paracumplireficazmentesupapeldeprevenciónenlasociedad,lassan-cionesdebendarseaconocerpúblicamenteydifundirseadecuadamente.

- Laeficaciadelassancionesestávinculadaasurapidezyasucarácterpúbli-co,tantorespectodelautorcomodelgrupo.

- La obligación de difundir las sanciones es fundamental, porque a travésdeladifusiónseinformayseeducaalagentesobreloqueconstituyeunaviolacióngraveysobrelasconsecuenciasqueconlleva.

- Laclaridadde lanormaydelmensajeque laacompañaes indispensableparasueficacia.Elmensajedebeincluirelrazonamientoquecondujoalasanciónyquejustificalaeleccióndeésta.Ademásdebereferirseatodoelprocesoqueconducealpronunciamientodelasanción.

9.Losdiversosmecanismosdesanción(penalono)debenapuntaraforta-lecersemutuamenteconmirasaunaeficaciaóptimadetodoelproceso.

- Esosmecanismosdeberíanbasarseennormasclaras,queprecisenloscrite-riosquedeberánrespetarseentérminosdeimparcialidad,independencia,carácter público y conformidad a las normas que garantizan un procesoequitativo,inclusoenelpronunciamientodelapena.

- Lamultiplicacióndelasfuentesdesanción(jurisdiccional,nojurisdiccio-nal,disciplinaria,tradicionaluotras)debedarlugaraunareparticiónclaradelascompetenciasentrelosórganos.

- Estoessumamenteimportanteenlossistemasdondesecombinanmedidasdisciplinariasyjurisdiccionales.Lacomplementariedaddeberíaprivilegiarlaeficacia,ylosmecanismosnodeberíanduplicarse.

- Paraello,losmecanismosdelajusticiatradicionaltambiéndeberíanexplo-rarse,garantizandosiempreelrespetodeloscriteriosantesmencionados.


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Elementos relativos a los autores de los crímenes

10.Lassancionesdebenconduciralreconocimiento,porlosautoresdelasinfracciones,desuresponsabilidadenlaviolacióndelderechohumanitarioycon-tribuirapermitira lasociedadensuconjuntoatomarconcienciadelalcancedealgunosacontecimientosquelahanafectado.

- Como mínimo, el proceso instaurado debería garantizar que el autor notengamásopciónqueaceptarsuresponsabilidadyquelasancióncorres-pondaalgradodesuresponsabilidadenlasviolacionescometidas.

- Enlamedidadeloposibleymásalládeloquehemosmencionado,elpro-cesodebepermitiralautordelasinfraccionesdemostrarsuarrepentimien-toyofrecerlaoportunidaddepedirperdón.

11.Sedebedaralossubordinadoslaoportunidaddecomprenderelalcancedesusactosyasumirlaresponsabilidaddeestos.

- Sedebenelaborarcódigosdeconductaqueincluyannormassimplesqueintegrendemaneraprácticaloscomportamientosalosquedebedarlugarelrespetodelosprincipiosydelasnormasdelderechohumanitario,inclu-soporloquerespectaalasconsecuenciasligadasasuinobservancia.

- Losindividuostambiéndebenestarinformadosdesusderechosysusobli-gacionesconrespectoaunaordenquea prioriseríamanifiestamenteilícitaydelasconsecuenciasquepodríatener.

- Sedebenprevermecanismosoperacionalesquepermitanalossubordina-dosobtenerclarificacionesencuantoalasórdenesquereciben,sobretodocuandoconsideranquelaordenesimprecisaomanifiestamenteilícita.

- Lossubordinadosnopuedenampararseenlaordenrecibidaparaeximirsederesponsabilidad.

12.Lassancionesdebenapuntarprioritariamentealosmandosresponsa-blesdecrímenesmasivos.

- Lassancionesnodebenestarvinculadasexclusivamentealcarácterdirectodelaparticipaciónenlacomisióndelaviolación,sinoquetambiéndebentenerencuentaelgradoderesponsabilidadenrelaciónconlaordendada.

- Laresponsabilidaddelosmandosylossuperioresmilitaresycivilesnoselimitaalasórdenesdadas,sinoqueincluyetambiénlalaxitudenelcontrolylascarenciasenlaformación.

- Desdeunpuntodevistaoperacional,esprimordialqueseestablezcacla-ramente la cadena de mando y las medidas que razonablemente puedenesperarseencadaniveldeestacadena.


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1�.Elpapeldelosinstigadoresdebeevaluarseconprecisiónydarlugarauncompromisoproporcionaldesuresponsabilidad.

- Debereconocerseclaramentelaresponsabilidaddelosinstigadoresenlapre-paracióndelentornopropicioalaviolacióndelderechointernacionalhuma-nitario,enespecialcuandocontribuyenalademonizacióndeladversarioyalajustificacióndeloscrímenesquesehancometidoencontradeéste.

14. Con miras a alcanzar su objetivo, el proceso de las sanciones en suconjuntodebeprocurarquelasvíctimasloapoyenytenerconsideracionespropiasdelajusticiasocial.

- Lasancióndelautordelainfracciónnopuedeaplicarsesinunabúsquedapreviadelaverdad(nosepuedeimponerunapenasobrelabasedepruebasinsuficientesodeunrazonamientoporanalogía)ysinofrecerrespuestas(reparaciones)alasvíctimas.

- Laparticipacióndelasvíctimasydelasociedadengeneralenelprocesodejusticiapermitirávolverlocreíbleyadaptarelsistemaacadacontexto.

- Lajusticiatransicionalcentradaenlavíctimapermiteampliarelmarcodelasanciónclásicaintegrandootrosaspectosquenodebenconfundirseconsunúcleodurooriginal.

- Sedebereconocerelpapeldelavíctimaenlajusticiapenal,peroesepapelnodebellegarhastasuparticipaciónenladeterminacióndelacuantíadelapena.


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Reflexiones acerca de la responsabilidad del mando y la responsabilidad penal

Jamie Allan Williamson*Jamie A. Williamson es asesor jurídico regional del CICR

ResumenEl derecho internacional humanitario (DIH) impone a los superiores el deber de ve-lar por que sus subordinados respeten las normas de ese ordenamiento jurídico. Esta responsabilidad incluye no solamente instruir a los subordinados con respecto a las disposiciones del DIH, sino también tomar las medidas necesarias para prevenir que éstos infrinjan sus normas y castigar a aquellos que lo hagan. Los superiores que omi-ten cumplir con estas obligaciones incurren responsabilidad penal, a menudo llamada también responsabilidad del superior. En el siguiente artículo, el autor examina, desde la perspectiva práctica y jurídica, algunas de las cuestiones planteadas por la aplica-ción y la evolución de esta forma de responsabilidad.

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* Lasconsideracionesexpuestasenesteartículoreflejanlasopinionesdelautor,ynonecesariamentelasdelCICR.

Jamie Allan Williamson - Reflexiones acerca de la responsabilidad del mando y la responsabilidad penal

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Pues los príncipes son el espejo, la escuela y el librodonde los ojos del súbdito aprenden, leen y miran1.

Elderechointernacionalhumanitario(DIH)imponealossuperioreslaobli-gacióndevelarporquesustropasrespetenlasnormasdeeseordenamientojurídicodurantelosconflictosarmadosylashostilidades.Elincumplimientodeestasobliga-cionespuededarlugararesponsabilidad.Unmero“incumplimientodeldeber”,porelcualelsuperiorhaomitidocumplirconlasresponsabilidadescorrespondientesaalguiendesurango,normalmentesesancionamedianteunamedidadisciplinaria.Sinembargo,cuandounsuperioromitepreveniroreprimirlasinfraccionesdelDIHcometidasporsussubordinados,esprobablequedebaafrontarunaacciónpenal,yquelapenareflejelagravedadylaíndoledelcrimencometidoporelsubordina-do2.Enefecto,araízdesuposicióndemandosobrelastropasylossubordinados,asícomodesu influenciayresponsabilidadescomosuperiores, los jefesmilitaresy otros superiores jerárquicos tienen el deber afirmativo de actuar para prevenirinfraccionesdelDIHporsussubordinados.Enloesencial,elsuperioradquiereres-ponsabilidadpordefectouomisión.AlevadirsuresponsabilidaddeintervenirparahacerrespetarelDIH,elsuperioresconsideradoresponsableporlasaccionesdesussubordinadosy,endeterminadascircunstancias,seestimaquesuculpaesinclusomásgravequeladeellos.Estonosignificaquelossubordinadosquedenlibresdeculpaycargo:comoindividuos,ellostambiénestánobligadosarespetarelDIHyselesatribuiráresponsabilidadpersonalporlasinfraccionescometidas.

En el presente artículo, se analizan ciertas cuestiones planteadas por laaplicaciónylaevolucióndeestaformaderesponsabilidad,denominada“responsa-bilidaddelmando”o“responsabilidaddelsuperior”,queimplicalaresponsabilidadpenaldelossuperiores.Trasrecapitularelprincipiodelaresponsabilidaddelman-do,elautorcomentabrevementelasnormasdemens rea aplicablesalosoficialesmilitaresy funcionariosciviles superiores, las “medidasnecesariasy razonables”queseesperaquetomenparaprevenirlacomisióndecrímenes, lagradacióndelaspenasaplicablesylacuestióndelasórdenesilícitas,tambiénrelacionadaconeltemadelartículo.

Responsabilidad del mando

LaposibleresponsabilidadpenaldeunsuperiorporinfraccionesdelDIHcometidasporsussubordinadosconstituyólacuestióncentraldelcasoYamashita,

1 WilliamShakespeare,El rapto de Lucrecia.2 V.SaladeApelacionesdelTribunalPenalInternacionalparaexYugoslavia(TPIY),sentenciaenelcaso

Celebici,CasoN.ºIT-96-21-A,20defebrerode2001,punto226:“Elartículo7(�)delEstatuto[delTPIY]serefierealaresponsabilidaddelsuperiorquesurgedelaomisióndeactuarapesardeconocerlasitua-ción.Sinembargo,elincumplimientodelaobligacióndeadquirireseconocimientonofiguraenlanormacomounainfracciónseparada;porende,conformeaestasdisposiciones,elsuperiornoesresponsableporeseincumplimientosinoúnicamenteporlaomisióndeadoptarlasmedidasrazonablesynecesariasparapreveniroreprimir.”(Trad.delCICR)

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examinadoporlaCorteSupremadeEstadosUnidosen1946�.Enestecaso,elge-neralTomuyukiYamashita,jefedelasfuerzasjaponesasenFilipinasduranteelpe-ríodo1944-1945,fueacusadodenohabercumplidosuobligacióndecontrolarlasoperacionesrealizadasporlaspersonasquesehallabanbajosumando,quehabíaninfringidolas leyesdelaguerra.Enlasentenciamayoritaria,pronunciadaporeljuezStone,presidentedelaCorteSuprema,seenunciaelprincipiodequelasleyesdelaguerraimponenaljefedeunejércitolaobligacióndetomarlasmedidasapro-piadasqueesténasualcanceparacontrolaralastropasqueseencuentranbajosumandoyprevenirqueinfrinjanlasleyesdelaguerra.Enopinióndeltribunal,silosjefesnotuvieseneldeberafirmativodeprevenirlasinfraccionesdelasleyesdelaguerra,quedaríafrustradoelpropósitodeesasleyes.DijolaCorteSuprema:

“Esevidentequelaconduccióndeoperacionesmilitaresportropascuyosexcesosnoseancontenidosporlasórdenesolasmedidasdesujefe,resul-tará,casiconcerteza,eninfraccionescuyaprevenciónconstituyeelobjetodelasleyesdelaguerra.Sufinalidaddeprotegeralaspoblacionescivilesyalosprisionerosdeguerracontralabrutalidadseveríaprácticamenteanu-ladasieljefedeunejércitoinvasorpudiese,impunemente,omitirtomarlasmedidasrazonablesparaprotegeraesosgrupos.Enconsecuencia,eldere-chodelaguerrapresuponequelainfraccióndesusnormasdebeevitarsemedianteelcontroldelasoperacionesquellevanacabolosjefes,quienesson,hastaciertopunto,responsablesdesussubordinados.”

Así pues, se consideraba que los jefes tenían la clara responsabilidad decontrolarasussubordinadosyvelarporqueéstosrespetasenelDIH.LaomisióndehacerlocuandosehubierancometidoinfraccionesdelDIHdabalugaraaccionespenalesyapenasproporcionalesa loscrímenescometidos4.ComosemanifestómuyapropiadamenteenelcasoUnited States vs. Wilhelm von Leeb et al. (High Com-mand Case) posterior a la Segunda Guerra Mundial, “conforme a los principiosbásicosdelaautoridadylaresponsabilidaddelmando,eloficialque,asabiendasdequesussubordinadosestánejecutandounaordencriminaldesussuperiores,semantienealmargen,violaunaobligaciónmoraldelderechointernacional.Elnohacernadanolepermitelavarselasmanosdelaresponsabilidadinternacional”5.

DesdelaperspectivadelDIH,tuvieronquepasarunostreintaañosmásparaqueestosprincipiosquedasencodificadosenunconvenio.Losprecedentes

� In Re Yamashita No. 61, Misc.SupremeCourtoftheUnitedStates�27US1;66S.Ct.�40;90L.Ed.499;1946U.S.LEXIS�090.LaprincipalacusacióncontraelgeneralYamashitaeraque“elderechodelaguerraimponealjefedeunejércitolaobligacióndeadoptartodaslasmedidasapropiadasqueesténasualcanceparacontrolarlastropasbajosumando,afindeprevenirlacomisióndeactosqueconstituyeninfrac-cionesdelderechodelaguerrayquesuelenproducirsecuandotropasdescontroladasocupanterritorioshostiles;ypuedeatribuirseal jeferesponsabilidadpersonalpor laomisióndeadoptardichasmedidascuandotienenlugartalesinfracciones.”(Trad.delCICR)

4 LaCorteSupremadeEstadosUnidosfinalmenteconfirmólasentenciademuertedictadaporlaComisiónMilitarcontraelgeneralYamashita.

5 United States v. Wilhelm von Leeb et al., Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law N.º 10, Vol. XI (USGovt.PrintingOffice,Washington,1950),12�0,1�0�.

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establecidosporloscasosdelaSegundaGuerraMundial,incluidoelmencionadomásarribaylosdelTribunalMilitarInternacionalparaLejanoOriente(elTribunalde Tokio) y el Tribunal Militar de Estados Unidos en Nuremberg influenciaron,hastaciertopunto,laredaccióndeltextodelartículo86(Omisiones)delProtocoloIadicionalalosConveniosdeGinebrade1949,del8dejuniode1977:

“1. LasAltasPartescontratantesylasPartesenconflictodeberánreprimirlasinfraccionesgravesyadoptarlasmedidasnecesariasparahacerquecesentodaslasdemásinfraccionesdelosConveniosydelpresenteProtocoloqueresultendelincumplimientodeundeberdeactuar.

2. Elhechodeque la infracciónde losConveniosodelpresenteProtocolohayasidocometidaporunsubordinadonoeximederesponsabilidadpenalodisciplinaria,segúnelcaso,asussuperiores,siéstossabíanoposeíanin-formaciónquelespermitieraconcluir,enlascircunstanciasdelmomento,queesesubordinadoestabacometiendooibaacometertalinfracciónysino tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance paraimpediroreprimiresainfracción.”

Actualmente,laresponsabilidaddelmandosereconoceennumerososma-nualesmilitaresnacionales,ylosdiversostribunalespenalesinternacionaleshanse-guidoelaborandoesteconceptotantoensusdocumentosconstitutivoscomoensuju-risprudencia6.EnlosEstatutosdelTribunalPenalInternacionalparaRuanda(TPIR)yelTribunalPenalInternacionalparaexYugoslavia(TPIY)sedisponelosiguiente:

“Elhechodequecualquieradelosactosmencionadosen...elpresenteEsta-tutohayasidocometidoporunsubordinadonoeximiráderesponsabilidadpenalasusuperiorsiéstesabíaoteníamotivosparasaberqueelsubordi-nadoibaacometeresosactosoloshabíacometido,ysiomitióadoptarlasmedidasnecesariasyrazonablesparapreveniresosactosocastigarasusperpetradores.”

Larazónprincipaldeldesarrollodeestaformaderesponsabilidad,prin-cipalmenteenelámbitodelderechopenalinternacional,eselreconocimientodeque,amenudo,losoficialesoelpersonalmilitarinferiorcometencrímenesporque

6 Porejemplo,enelManualdelDerechodelosConflictosArmadosdelReinoUnidoseexplicaque“losjefesmilitaressonresponsablesdeprevenir las infraccionesde la ley(enparticular,de lasnormasdelderechodelosconflictosarmados)ydeaplicarlasmedidasdisciplinariasqueseannecesarias.Eljefeespenalmenteresponsablesiparticipapersonalmenteenlacomisióndeuncrimendeguerra...enparticular,siordenasucomisión”.Sinembargo,tambiénasumeresponsabilidadpenalsi“hubieresabidoo,enrazóndelascircunstanciasdelmomento,hubieredebidosaber”queseestabancometiendooseibanacometeresos crímenes y si “no hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance parapreveniroreprimirsucomisiónoparaponerelasuntoenconocimientodelasautoridadescompetentesalosefectosdesuinvestigaciónyenjuiciamiento”.MinisteriodeDefensa,Manual of the Law of Armed Conflict,OxfordUniversityPress,Oxford,2004,párr.16.�6.


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lossuperioresnoprevienenoreprimenesosactos7.Comosehadicho,seacepta,engeneral,lanocióndequelaresponsabilidaddelmandoesnecesariaparaquelosenjuiciamientospuedanavanzarmásalládelosautoresdirectosdeloscrímenes.Sinestaformaderesponsabilidad,lossuperiorespodríanabsolverseasímismosdetodoactoilícito,argumentando,porejemplo,quelossubordinadosnoestabansiguiendoórdenescuandocometieronloscrímenes,oqueellosenningúnmomen-toestuvieronenelescenariodelasinfracciones.Hoy,laleyesclara:eljefetieneeldeberde intervenircuando losactosde los subordinadosconstituyenopodríanconstituirinfraccionesdelDIH,ydebepreveniroreprimiresosactos.

Condiciones para establecer la responsabilidad del mando

Apartirdelajurisprudenciadimanadadelostribunalespenalesinterna-cionales,seacepta,engeneral,queafindeestablecerlaresponsabilidaddelmandohandecumplirsetrescondicionesclave:enprimerlugar,debeexistirunarelaciónsuperior/subordinado.ComoseexplicaenelComentariodelCICRsobreelartícu-lo86delProtocoloadicionalI,“...sealudesolamenteaunsuperiorquetengaunaresponsabilidadpersonalconrespectoalautordelasactuacionesencuestión,por-queesteúltimo,alsersusubordinado,estábajosucontrol...Lanocióndesuperior...hadetomarseenunaperspectivajerárquica,queenglobalanocióndecontrol”8.Estarelaciónpuedeserde jure ode facto,ysufactordeterminanteeselejerciciodelmando,elcontrololaautoridadefectivos9.Ensegundolugar,elsuperiorsabíaote-níamotivosparasaberqueunoovariossubordinadoscometieronoibanacometeractoscriminales.Entercerlugar,elsuperioromitiótomarlasmedidasnecesariasyrazonablesparaprevenirocastigarlacomisióndeesosactos.Comoseverámásadelante,losúltimosdoselementoshansidotemadeabundantejurisprudencia.

El requisito del conocimiento: jefes militares y otros superiores

Tradicionalmente,lamedidaylaíndoledel“conocimiento”queseexigíaaunsuperiorconrespectoalasaccionesdesussubordinadoseraelmismotantopara los jefes militares como para los otros superiores jerárquicos (por ejemplo,

7 V.A.Cassese,International Criminal Law,OxfordUniversityPress,Oxford,200�,p.205.8 ComentariodelProtocolodel8dejuniode1977adicionalalosConveniosdeGinebradel12deagosto

de1949relativoalaproteccióndelasvíctimasdelosconflictosarmadosinternacionales(ProtocoloI),CICR/Plaza&JanésEditoresColombiaS.A.,Bogotá,2001,tomoII,pp.141�-14.

9 V.SaladeApelacionesdelTribunalPenalInternacionalparaexYugoslavia(TPIY),sentenciaenelcasoProsecutor v. Delalic et al. (Celebici),CasoN.ºIT-96-21-A,20defebrerode2001,punto195:“Elpoderolaautoridaddeprevenirocastigarnosólosurgedelaautoridadde jure conferidaporunnombramientooficial.Ennumerososconflictoscontemporáneos,puedehaberúnicamentegobiernosde factoautopro-clamados,yporlotanto,ejércitosde factoygruposparamilitaressubordinadosaellos.Enesoscasos,laestructurademando,organizadaconapresuramiento,puedeserdesordenadayprimitiva.Afindeaplicarlaleyenestascircunstancias,esprecisodeterminarlaresponsabilidadnosólodecadainfractorporsepara-do,sinotambiénladesusjefesuotrossuperioresque,segúnlaspruebas,losteníanbajosucontrol,aunquenohubiesensidodesignadosonombradosformalmenteatalefecto.Untribunalseríaincapazdeaplicarelderechohumanitariocontralossuperioresde factosisóloaceptase,comopruebadelmando,unacartaformaldenombramientoaunqueenelmomentoencuestión,lossuperioreshubiesenestadoactuandocontodaslasfacultadescorrespondientesaunsuperiorojefenombradooficialmente”.(Trad.delCICR)


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ministros,alcaldes,directoresdefábricas),independientementedelcargoqueocu-pasen.EllosereflejaenlaNorma15�delestudiodelCICRsobreelderechocon-suetudinario:paraqueambascategoríasdesuperioresfueranresponsables,debíademostrarsequeelsuperiorsabía odebería haber sabido10.

Entantoqueestablecerqueelsuperiorsabíanoharesultadounacuestiónparticularmente contenciosa, el concepto de debería haber sabido, una forma deconocimientobasadoenlainterpretación,hasidoobjetodedebateenelámbitodelajurisprudencia.Elartículo86(2)delProtocoloadicionalIarrojaalgunaluzsobreesteconceptoalseñalarquelossuperioresseránresponsablessiposeíaninforma-ciónqueleshubierapermitidoconcluir,enlascircunstanciasdelmomento,quesussubordinadosestabancometiendooibanacometertal infracción.DebidoaunapequeñadivergenciaentrelasversionesfrancesaeinglesadelProtocoloadicionalI,enelComentariodelCICRsobredichoProtocoloseexplicaquelainformacióndisponibleparalossuperiorestendríaqueserlaqueles permitiera concluir,nolaqueles habría permitido concluir11.

Enotraspalabras,lossuperioresdebencontarconciertainformaciónquelospongasobreavisoacercadelacomisióndeinfraccionesdelDIHporsussubor-dinados.Éstaes lanormaquehantenidoencuenta lasSalasdeApelacionesdelTPIRydelTPIY:

“Lanormabasadaenlos“motivosparasaber”noexigequeseestablezcaelconocimientoefectivo,bienseaexplícitoocircunstancial.Tampocoexigeque la Sala se satisfaga de que el acusado realmente sabía que se habíancometidooseibanacometerloscrímenes.LanormasolamenteexigequelaSalasesatisfagadequeelacusado“teníaensupoderalgunainformacióngeneralquelopondríasobreavisoacercadelacomisióndeposiblesactosilícitosporsussubordinados”12.”

Es interesante señalar que en el artículo 28 del Estatuto de Roma de laCortePenalInternacional(CPI)seproponendosnormasseparadas.Paralosjefesmilitares,lacondiciónesquelapersonahubieresabidoo,enrazóndelascircuns-tanciasdelmomento,hubieredebidosaberquelasfuerzasbajosumandoestabancometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos. La frase “hubiere debidosaber”nosediferenciamuchode laformulacióntradicional“teníamotivosparasaber”.

Encontraste,paraatribuirlaresponsabilidadasuperioresnomilitaresesprecisodemostrarquelapersonateníaconocimientooquedeliberadamente hizo caso omiso de información que indicaba claramente que lossubordinadosestabancometiendoesoscrímenesoseproponíancometerlos.ÉstefueelenfoqueadoptadoporelTPIRenelcasoKayishema & Ruzindana.Enestecaso, laSaladePrimera

10 Jean-MarieHenckaertsyLouiseDoswald-Beck(eds.),El derecho internacional humanitario consuetudi-nario,2volúmenes,CICR,BuenosAires,octubrede2007,pp.6�2-6�6.

11 Comentario,nota8supra,pp.1414-15.12 Prosecutor v. Bagilishema,Sentencia(Fundamentos),CasoN.ºICTR-95-1A-A,�dejuliode2002(Sen-

tenciaBagilishema),párr.28.


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Instancia,trascitarelartículo28delEstatutodelaCPIyaprobarsucontenido,ma-nifestólosiguienteconrespectoalaresponsabilidaddelmandocorrespondientealossuperioresjerárquicosciviles:

“Alaluzdelobjetivodelartículo6(�),queescomprobarlaresponsabilidadpenalindividualporcrímenesgravescomoelgenocidio, loscrímenesdelesahumanidadylasinfraccionesdelartículo�comúnalosConveniosdeGinebraydesuProtocoloadicionalII,laSalaconsideraquelaFiscalíadebedemostrarqueelacusadoenestecasosabíaoquedeliberadamente hizo caso omiso de información que indicaba claramente o que constituía un aviso dequesussubordinadoshabíancometidooqueseproponíancometeractosqueconstituíaninfraccionesdelosartículos2a4delEstatutodeesteTri-bunal1�(elsubrayadoesnuestro).”

Deestemodo,elEstatutodelaCPIintroducerequisitosadicionalesquedebenreunirseafindeestablecerqueunsuperior jerárquiconomilitar tenía lamens rea necesariaparaserconsideradoresponsableenrazóndelaresponsabilidaddelmando.Debedemostrarsenosóloqueelsuperiorcontabaconinformaciónre-lacionadaconlosactosdesussubordinados,sinoqueelsuperiordeliberadamente hizo caso omiso deesainformación;enotraspalabras,queeligiónotenerencuen-taesa informaciónynoactuarenrespuestaaella.Además, la informacióndebeindicar claramente quelossubordinadoscometieronoqueseproponíancometerloscrímenes.Enciertamedida,estanociónsuperaloslímitesdelanormageneralaplicadaporelTPIRoelTPIY,lacualexigíaquelainformaciónsencillamentepu-sieraalsuperiorsobreavisodeposibles actosilícitosdesussubordinados.Porende,conformealEstatutodelaCPI,enelcasodelossuperioresjerárquicosnomilitares,esnecesarioestablecerunelementodecertidumbre, nodeposibilidad, conrespectoalacomisióndeloscrímenes.

Peseasusméritos,lanormadelaCPI,aplicadaenelcasoKayishema & Ruzindana,suscitacuestionestantojurídicascomodepolítica.Comosehadicho,unodelosobjetivosprincipalesdelaresponsabilidaddelsuperiorescastigaralaspersonasqueocupanposicionesmáselevadasenlaescalajerárquicayque,sinserquienesempuñanlasarmasdirectamente,sonconsideradospenalmenteresponsa-blesporhaberomitidocontrolaryreprimirapropiadamenteasussubordinados.Laresponsabilidaddelsuperiorhademostradoseruninstrumentofundamentalparalosfiscalesdelostribunalesinternacionales,yaqueleshapermitidoenjuiciarajefesdeEstado,ministrosyotrossuperiorescivilesque,ensucalidaddesuperio-resjerárquicosciviles,desempeñabanclaramenteunpapeltrascendenteencuantoasupervisaryordenar lacomisióndeinfraccionesdelDIH,decrímenesde lesahumanidadydegenocidios,sinnecesariamenteestarpresentesenelescenariodeloscombatesoloslugaresdondesecometíanloscrímenes.

Al exigir que se demuestre que los jefes no militares “deliberadamente

1� Prosecutor v. Clément Kayishema & Obed Ruzindana,Sentencia,CasoN.ºICTR-95-1-T,21demayode1999,párr.228.


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hicieroncasoomiso”deinformaciónque“indicabaclaramente”quelossubordi-nados estaban realizando acciones ilícitas, la carga de la prueba de establecer laresponsabilidaddelmandorespectodeesossuperioressehacemuchomásexigen-te.Consecuentemente,podríasermásdifícilllegaraenjuiciaralossuperioresnomilitaresporinfraccionesdelDIHsobrelabasedelaresponsabilidaddelmando.Podráargumentarsequelaaplicacióndeunconceptodemens readiferenteymásestrictoparaenjuiciar a los superioresnomilitares sólopuededebilitar la luchacontralaimpunidad,dadoquebuenapartedelosacusadosantelostribunalespe-nalesinternacionalessondirigentesciviles.

Sinembargo,cabríaseñalarqueestadiferenciaciónsejustificaporque,enloscontextosciviles,lasrelacionesentresuperioresysubordinadossuelenbasarseenelcontrolde factomásqueenelcontrolde jure.Laexistenciaderelacionescom-parativamentemásformaleseinstitucionalizadasenlosámbitosmilitaresacentúalaexigenciadeque lossuperioresmilitaresactúensobre labasede información,inclusocuandoéstanoindicaclaramentequelossubordinadosestáninfringiendoelDIHsinoquemeramentelosugiere.

Medidas “necesarias y razonables”

Elartículo86(2)delProtocoloadicionalIimponealossuperioreslaobli-gaciónde tomartodas lasmedidas factiblesqueesténasualcancepara impediro reprimir la infracción del DIH por sus subordinados. En el derecho penal in-ternacional,lanormaquesehaintroducidosebasaenlaomisióndelsuperiordeadoptarlasmedidasnecesarias y razonables asualcanceparapreveniroreprimirlacomisióndeinfraccionesporlossubordinados.Casitodoslossistemasjurídi-cosnacionalescontienendefinicionessucintasdeltérmino“razonables”ytambién,peroenmenormedida,deltérmino“necesarias”.Lajurisprudenciapenalinterna-cionalserefiereaunapruebade“razonabilidadenlascircunstanciasdelcaso”ytiendeatratar lascondicionesde“razonable”y“necesario”enformaconjunta14.Sinembargo, laaplicacióndeesapruebaenrelacióncon las infraccionesgravesdelDIH,loscrímenesdelesahumanidadyelgenocidiopuedeplantearcuestionesproblemáticas.

AlcompararloscasosdeinfraccionesgravesdelDIH,crímenesdelesahu-manidadogenocidioconlamayoríadeloscasoscriminalesmásordinarios,seob-servaquelosprimerospresentanunacomplicadatramadehechos,enlosqueame-nudoestánimplicadosvariosperpetradoresyqueinvolucrananumerosasvíctimas.Habitualmente,tienenlugarensituacionesenlasqueeltejidonormaldelasociedadylascadenasdemandoreconocibleshansidodestruidos,ydondesehanmezcladoloscivilesylosmilitares,lasvíctimasylosverdugos.Enestesentido,citamoselra-

14 Sinembargo,cabeseñalarqueenalgunoscasos juzgadosporelTPIY, lafiscalíahaprocuradodefinirambostérminos:“Las‘medidasnecesarias’sonlasmedidasimprescindiblesparacumplirlaobligacióndepreveniroreprimir,enlascircunstanciasdelcaso.Las‘medidasrazonables’sonlasmedidasqueeljefees-tabaencondicionesdeadoptarenlascircunstanciasdelcaso”.V.Prosecutor v. Tihomir Blaskic,Sentencia,�demarzode2000,CasoN.ºIT-95-14,párr.��.(Trad. del CICR)


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zonamientodeljuezMurphy,ensuopinióndisidentesobreelcasoYamashita:

“Los deberes, al igual que la capacidad de controlar a las tropas, varíansegún lanaturalezay la intensidaddecadabatalla.Paradetectarun in-cumplimientoilícitodeldeberenlascondicionesqueimperandurantelosenfrentamientos es preciso realizar cálculos difíciles y especulativos. Laconfiabilidaddeesoscálculossereduceengranmedidacuandoquienloshaceeselvencedorenrelaciónconlasaccionesdeunactorvencido.Entalcircunstancia,esmuypocoprobablequeseapliquennormasdeconductaobjetivasyrealistasparaformarseunjuicioacercadelincumplimientodelosdeberes15.”LalecturadelasconclusionesdehechoformuladasporelTPIY,elTPIRy

elTribunalEspecialparaSierraLeona(TESL)confirmaque,debidoalacompleji-daddelosacontecimientosocurridossobreelterreno,elintentodetransponerloshechosalentornojudicialytratardedefinirquémedidaseranrazonablesynece-sariasenlascircunstanciasdelcasopuedeserunejercicioplagadodedificultades.Taldeterminaciónnopuedeefectuarsein abstractoydependedelaíndoleydelamedidadelaspruebasquesepresentenanteeltribunal.Sinembargo,yapesardelasmúltiplessalvaguardiasaplicablesalosprocedimientosylaspruebas,teniendoencuentalacaóticanaturalezadelosacontecimientosenlosquesecometiólama-yorpartedelasviolaciones,¿esrealistautilizaruncriteriobasadoenloqueharía“unhombrerazonableenlaposiciónylascircunstanciasdelacusado”paraevaluarsiéstetomólasmedidasnecesariasyrazonables?Podríaargumentarseque,dadoquenosecuentaconlamáquinadeltiempodeH.G.Wells,existeelriesgodequelosacusadosseencuentrenenunasituaciónenlaquelesesimposibleganar,mien-tras los juecesevalúane imputanminuciosamente lamedidade laautoridaddelacusadosobresussubordinados16.

Comoejemplo,cabecitarelrazonamientodelaSaladePrimeraInstanciadelTPIRenelcasoMusema,quereflejalassugerenciasdelosjuecesacercadelasmedidasque,ensuopinión,elacusadopodríahaberadoptadocontrasussubordi-nadosenlascircunstanciasdelcaso:

“LaSalaconsideraquesehaestablecidomásalládetodadudarazonablequeMusemaejercíalaautoridadde jure sobrelosempleadosdelafábricade téGisovumientras éstos se encontrabanen las instalacionesde la fá-bricaymientrasdesempeñabansustareasprofesionalescomoempleadosdelamisma,inclusosicumplíanesosdeberesfueradelasinstalacionesdelafábrica.LaSalaseñalaqueMusemaejercíacontroljurídicoyfinanciero

15 AljuezMurphylepreocupabaqueseinfiltraranenla“justiciadelosvencedores”deseosdevenganzaquecondujesenajuiciosinequitativos.

16 V.,p.ej.,lasdiferentesconclusionesalcanzadasenlasentenciaBagilishema,nota12supra,enrelaciónconlaautoridadylaresponsabilidaddelacusadodurantelasmasacresperpetradasensucomunidad:porunaparte,ladeljuezAsokadeZ.GunawardanaensuOpiniónSeparada,yladeljuezMehmetGuney,ensuOpiniónSeparadaDisidente,porlaotra.


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sobreesosempleados,sobretodoporqueposeíalafacultaddecontratarydespedirempleadosen la fábricade té.LaCámaraseñalaque,envirtuddeesta facultad,Musemaseencontrabaenposicióndeadoptarmedidasrazonables,comoladedespediroamenazarcondespediraunapersonadesucargoenlafábricadetésiesapersonaeraidentificadacomoelautordecrímenespuniblesconformealEstatuto.LaSalatambiénconsideraque,envirtuddeesafacultad,Musemaseencontrabaenposicióndetomarmedi-dasrazonablesparaintentarpreveniroreprimirelusodevehículos,unifor-mesyotrosmaterialesdelafábricadetéenlacomisióndeesoscrímenes.LaSalaconcluyequeMusemaejercíaelpoderde jure yelcontrolde factosobrelosempleadosylosrecursosdelafábricadeté17.”

Los juecessehanmostradosensiblesa losderechosde losacusadosyalriesgodeesperarmásdeloqueunsuperioreracapazdehacerenelmomentodelasinfracciones.SegúnelrazonamientodelTPIYenelcasoCelebici,“debereconocersequeelderechointernacionalnopuedeobligaraunsuperiorarealizarloimposible.Porlotanto,sólopuedeatribuirseresponsabilidadpenalalsuperiorpornohabertomadolasmedidasasualcance...(o)dentrodesusposibilidadesmateriales”18.EnelcasoBlaskic,laSaladeApelacionesañadióque“lasmedidasnecesariasyrazona-blessonlasquesepuedenadoptardentrodelámbitodecompetenciadeunsuperior,evidenciadoporelgradodecontrolefectivoqueejercesobresussubordinados”19.

Esteenfoqueestáenconformidadconelartículo86delProtocoloadicio-nal1,enelcual,comosehadicho,sedisponequelossuperioresdebentomar“to-daslasmedidasfactiblesque[estén]asualcance”.ElComentariodelCICRsobreesteartículoexplicaqueeltexto“limitarazonablementelaobligacióndelossupe-rioresalasmedidas“factibles”,puesnosiempreesposibleimpedirunainfracciónocastigarasusautores.Además,eltextoserefiere,consentidocomún,alasmedidasqueestán‘asualcance’ysolamenteaellas”20.Lasdosúltimaspalabrassonrestric-tivasycierranlapuertaatodaespeculaciónposiblesobrecuálesaccionespodríanhabersido“razonables”.Muchosmanualesmilitaresreflejaneltextodelartículo86enlugardelacombinaciónde“razonableynecesario”quefiguraenalgunostextosjurídicosinternacionales.

Sindudaalguna,lajurisprudenciaseguirádesarrollandoenmayordetalleelconceptodelasmedidasrazonablesynecesarias.Sinembargo,pareceríaque,enestaetapa,lapruebaaplicableestámásbasadaenlosmediosqueorientadahacialosresultados,yquelasmedidasquesehandeadoptardebenencontrarsealalcancedelacusado.Sinembargo,inclusoestanormapragmáticapuedeserobjetodediferentesinterpretaciones.Algunosargumentaríanque“razonablesynecesarias”essinónimode“factiblesoposiblesdesdeelpuntodevistapráctico”,mientrasqueotrossugieren

17 Prosecutor v. Alfred Musema,Sentencia,27deenerode2000,CasoN.ºICTR-96-1�-T,párr.880.18 Prosecutor v. Delalic et al. (Celebici),Sentencia,CasoN.ºIT-96-21-T,16denoviembrede1998,párr.

�95.19 Prosecutor v. Tihomir Blaskic,SentenciadelaSaladeApelaciones,CasoN.ºIT-95-14-A,29dejuliode

2004,párr.72.20 Comentario,nota8supra,p.1417.


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quelaexistenciadecircunstanciasexcepcionales(comomasacresgenocidas)exigealsuperiortomarmedidasextraordinariasparaprevenirlainfracciónycastigarasussubordinados21.Cualquierasealaperspectivaquesefavorezca,todaslaseva-luacionesdelcontrolefectivodebenrealizarseconcautelayempatía,yconeldebi-dorespetodelosderechosdelacusado.

Penas más duras para los superiores

Elderechointernacionalhumanitarioylajusticiapenalinternacionalatri-buyena los superioresmayorresponsabilidadqueasussubordinadospor loqueatañeaprevenirinfraccionesdelaley.Envirtuddesualtaposiciónenlajerarquía,lossuperiorestieneneldeberafirmativodevelarporqueelDIHseadebidamenterespetadoyquelasinfraccionessereprimandemaneraapropiada.Laomisióndecumplir estasobligacionespuede interpretarse como la aquiescenciadel superioralosactosilícitosdesussubordinados,loqueincentivalacomisióndenuevasin-fraccionesydesarrollalaculturadelaimpunidad.Ensussentencias,lostribunaleshantenidoencuentala“posicióndemando”delosacusados.Sibienreconocequelalongituddelapenadebedeterminarseenfuncióndelaíndoleylagravedaddelcrimen,lajurisprudenciadelostribunalespenalesinternacionalesparecedictami-narqueelestatutodesuperiorquerevisteelacusadoseconsidera,ensímismo,unagravante.

Los tribunales penales internacionales han analizado en profundidad lacuestiónde lapenaapropiadapara lossuperiores.En la jurisprudencia, sesigueelrazonamientodequelaposicióndemandopuedejustificarunasentenciamásrigurosa,sobretodosielacusadoocupabaunaposiciónelevadadentrodelaes-tructurademandocivilomilitar.Lajurisprudenciaestablececlaramentequeunaposicióndeautoridad,seacivilomilitar,conllevadeberesyconfianza,yquetodoquebrantamientodelosdeberesoabusodeconfianzatenderáaagravarlapena22.

Los tribunales han explicado asimismo que, cuando el superior omitecumplireldeberde impedirelcrimenocastigaralautor,deberecibirunapenamás rigurosaque los subordinadosquecometieronel crimen.La imposicióndeunapenamásduraderivadelhechodeque,cuandoelsuperioromitecastigarasus subordinadosporcometer crímenesono impideque los cometan, creaunaimpresióndetolerancia,aquiescenciaoinclusoaprobaciónconrespectoalosactosdelossubordinados.Lostribunaleshanconcluidoqueseríaincoherentecastigaraunsimpleperpetradoraplicándoleunapenaigualomayoraladelsuperior:

“Porlotanto,cuandounsuperiorincumplesuobligacióndeprevenirelcri-menocastigaralperpetrador,deberíarecibirunapenamásrigurosaquelossubordinadosquecometieronlainfracción,puestoqueelincumplimientotransmiteciertatoleranciaoinclusoaprobaciónporpartedelsuperiorha-cialacomisióndecrímenesporsussubordinados,ycontribuyeaalentarla

21 V.,p.ej.,notas16y17supra,SentenciasyActasdelTPIRenloscasosBagilishema yMusema.22 V.,enespecial,Prosecutor v. Jean Kambanda,CasoN.ºICTR97-2�-S,FalloySentencia,4deseptiembre

de1998;Prosecutor v. Jean Paul Akayesu,CasoN.ºICTR-96-4-T,Sentencia,2deoctubrede1998.


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comisióndenuevasinfracciones.Enefecto,noseríacoherentecastigaraunsimpleperpetradorconunapenaigualomayoraladelsuperior2�.”

Lasconsecuenciasde lasaccionesdeunapersonasonnecesariamentemásgravessiseencuentraenlacúspidedelajerarquíamilitaropolíticayutilizasuposiciónparacometercrímenes.Porelhechodeserdirigente,suconductaesmásreprensible:

“EstaSalaconcluyequeelhechodequelaposicióndeautoridaddeKayis-hema,ensucalidaddePrefecto,esunacircunstanciaagravante.EstaSalaconcluyequeKayishemafueunodeloslíderesdelgenocidioenlaprefec-turadeKibuyeyqueelabusodepoderylatraicióncontrasuinvestiduraconstituyenlacircunstanciaagravantemássignificativa24.”

Lajurisprudenciallegaaunaconclusiónsencilla:quelossuperiorescivilesymilitaresmerecenpenasmásrigurosasquesussubordinados.Elmerohechodeocuparunaposiciónderesponsabilidadseconsideraunfactoragravante:

“Por ende, la posición de mando debe incrementar sistemáticamente lapenao,porlomenos,induciralaSaladePrimeraInstanciaaatribuirme-nospesoa lascircunstanciasatenuantes, independientementedelacues-tiónrelativaalaformadeparticipaciónenelcrimen25.”

Podríaargüirseque,conformealosprecedentescitados,enladeterminacióndelapenapesamáslaposicióndelacusadocomosuperior,quelagravedaddelcrimenensí.Enefecto,tomadaensusentidoliteral,lajurisprudenciasugierequeelsuperiorqueomitiócastigaraunsubordinadoporhabercometidounasesinatotendríaqueafrontaruncastigomás rigurosoqueel asesino, incluso si ese superiorno tenía lanecesariaintenciónespecíficadecometerelasesinato.Noobstante,lajurisprudenciasí reflejaelhechodequeel rangovieneacompañadode la responsabilidadyde laobligacióndeintervenir.

Órdenes manifiestamente ilícitas

Enmuchoscontextosenloscualeselpersonalmilitarcometecrímenesdeguerra,lossubordinadosaleganque,alrealizarciertosactosilícitos,sóloestabancum-pliendoórdenes.Elsubordinadonosuelecuestionarlalicituddeunaorden,yaquepresume,a priori,quelossuperioresestánenmejorposicióndedistinguir“loinco-rrectodelocorrecto”enlaconduccióndelashostilidades.Sinembargo,enotrassi-tuaciones,cuandolaordenpareceirmásalládeloquepermitelaley,elsubordinadoseenfrentaconunaelección:i)desobedeceryenfrentarseconunaposiblereprimendaycastigodepartedelsuperiorodeuntribunalmilitar,oii)obedeceryarriesgarse2� Prosecutor v. Tihomir Blaskic,Sentencia,CasoN.ºIT-95-14-T,�demarzode2000,párr.789.24 Prosecutor v. Clément Kayishema & Obed Ruzindana,Sentencia,CasoN.ºICTR-95-1-T,21demayode

1999,párr.15.25 SentenciaenelcasoBlaskic,nota2�supra,párr.789.


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aafrontarunasanciónpenalporhaberacatadounaordencuyasconsecuenciassonilícitas.Cuantomásbajalajerarquíadelsubordinado,tantomásdifícilleesdesobe-decerunaordenilícita.Estasituaciónponealsubordinadofrenteaundilemamoralyjurídico.

Aunquesueleargumentarsequeladisciplinaylaejecucióndeórdenessincuestionarlassondosfactoresesencialesparaganarlasbatallas,laleyreconocequehaylímitesala“obedienciaciega”queseesperadelossubordinados.Éstosnopo-dráneludirelcastigoalegandoquemeramenteactuaronencumplimientodeunaorden,siéstaeramanifiestamenteilícita.

Tradicionalmente,seconsiderabaqueelsubordinadoquehabíacometidolainfracciónnodebíaincurrirresponsabilidadporhabercumplidolaordenilícita.Lalógicaquepermitíaaunacusadodefendersealegandolaexistenciadeórdenessuperioressebasabaenelsentidocomúnypráctico.Desobedecerunaordenpuededar lugaraunareprimenda,a ladegradacióne inclusoalprocesamientoporuntribunalmilitar.Despuésdetodo,elprimerdeberdeunsoldadoesobedecerlasór-denesdesussuperiores.Porende,permitirqueunsubordinadoplanteesudefensasobrelabasedelasórdenessuperioresimplicareconocerque,enelámbitomilitar,lossubordinadostienenpocaoningunadiscreciónparacuestionarlasórdenesdesussuperiores26.

Sinembargo,enlajurisprudenciadelaPrimeraGuerraMundialsesugirióqueladefensabasadaenórdenessuperioresnoeraválidaamenosqueelsubordi-nadonohubiesesabidoquelaordenerailícitaensímismayqueresultaríaenlacomisióndeuncrimen.Larazóndeserdeesteenfoqueesqueelconocimientodelailicitudpresuponelaelecciónmoraldeobedecerono,locual,endeterminadascircunstancias,puedeanularlapocadiscrecióndequedisponenlossubordinadosparanoobedecerlasórdenes.

Dos casos que datan de la Primera Guerra Mundial sirven para ilustrarestacuestión.EnelcasoDover Castle,el jefedeunsubmarinoalemánquehabíatorpedeadounbuquehospitalbritánicoplanteó, conéxito, ladefensabasadaenórdenes superiores, alegandoque, ennotas enviadasporelGobiernoy elAlmi-rantazgoalemanes,sehabíaindicadoquelosbuqueshospitaleseranutilizadosconfinesmilitares,loqueconstituíaunaviolacióndelasleyesdelaguerra.Porende,eljefenosabíaquelaordenerailícita,yaqueenlasnotassesugeríaquelosbuqueseranobjetivoslícitos27.

En contraste, en el caso Llandovery Castle, se rechazó la defensa basadaenórdenessuperioresdedossubordinadosque,obedeciendolaordendeljefedesu submarino, habían abierto fuego contra los sobrevivientes del buque hospitaltorpedeadoLlandovery Castle,quesehallabanensusbotessalvavidas.Enestecaso,se determinó que la orden había infringido una regla del derecho internacionaluniversalmente conocida. Por esa razón, los subordinados no podían alegar queignorabanquelaordenerailícita28.26 V.p.ej.,L.Oppenheim,International Law: A Treatise,Vol.2,6ªed.,1940ed.H.Lauterpacht(Londres:

Longman,Green&Co.).27 Dover Castle,16AJIL(1921),704.28 Llandovery Castle,16AJIL(1921),708.


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Tras la Segunda Guerra Mundial, los tribunales también denegaron elacceso a la defensa basada en órdenes superiores, dictaminando que no podíaninvocarla los subordinadosquehabían tenido la “elecciónmoral”deobedecerodesobedecerlasórdenes.Esteenfoquepresumelaexistenciadesituacionesclaras,enlascualeslossubordinadosdebencuestionarynoobedecerciertasórdenesque,porsupropiaíndole,vanmásalládeloqueesmoralylegalmentepermisible.LosPrincipiosdeNurembergsehicieronecodeestanorma:

“ElhechodequeunapersonahayaactuadodeconformidadconunaordendesuGobiernoodeunsuperiornolaeximederesponsabilidadconformealderechointernacional,siemprequehayatenidoantesílaposibilidaddehacerunaelecciónmoral29.”

EnelrecientecasoFinta,laCorteSupremadeCanadáopinóqueladefen-sabasadaenórdenessuperiorespodíainvocarseendeterminadascircunstancias,particularmente en casos en los que el subordinado no tieneelección moral conrespectoaobedecerlaorden,inclusocuandoéstaesmanifiestamenteilícita:

“Ladefensabasadaenlaobedienciadeórdenessuperioresyladefensade“peace officer”puedenserinvocadaspormiembrosdelasfuerzasarmadasopoliciales,respectivamente,enjuiciosporcrímenesdeguerraycrímenesdelesahumanidad.Esasdefensasestánsujetasalapruebadelailicitudma-nifiesta:noesposible invocar lasdefensassi lasórdenesencuestióneranmanifiestamenteilícitas.Inclusocuandolasórdeneseranmanifiestamenteilícitas,ladefensabasadaenlaobedienciadeórdenessuperioresyladefensade“peace officer”seránprocedentessielacusadonoteníaantesílaelecciónmoraldeobedeceronolasórdenes.Nopuedehaberelecciónmoralcuandolaatmósferadecompulsióneintimidaciónquerodeaalacusadoesdetalmagnitudqueéstenotieneotraalternativaqueobedecerlasórdenes�0.”

Lostribunalespenalesinternacionalesad hoc hanidounpasomásallá:direc-tamente,eliminaronlaposibilidaddeinvocarladefensabasadaenórdenessuperiores.Encambio,losEstatutosdelTPIRyelTPIYúnicamentepermitenatenuarlapena:

“ElhechodequeunapersonaacusadahayaactuadoconformealaordendeunGobiernoodeunsuperiornolaeximiráderesponsabilidadpenal,peropuedeserconsideradocomomotivoparareducirlapenasielTribu-nalInternacionaldeterminaqueasíloexigelajusticia�1.”

Elartículo��delEstatutodelaCortePenalInternacionalnopermiteladefensabasadaenórdenessuperioressilaordeneramanifiestamenteilícita:

29 PrincipioIVdelosPrincipiosdeNuremberg.�0 R v. Finta [1994]1SCR[701],CorteSupremadeCanadá.�1 EstatutodelTPIR,artículo6(4);EstatutodelTPIY,artículo7(4).


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“1. QuienhubierecometidouncrimendelacompetenciadelaCorteencum-plimientodeunaordenemitidaporungobiernoounsuperior,seamilitarocivil,noseráeximidoderesponsabilidadpenalamenosque:a) Estuviereobligadoporleyaobedecerórdenesemitidasporelgobier-

nooelsuperiordequesetrate;b) Nosupieraquelaordenerailícita;yc) Laordennofueramanifiestamenteilícita.

2. Alosefectosdelpresenteartículo,seentenderáquelasórdenesdecometergenocidioocrímenesdelesahumanidadsonmanifiestamenteilícitas.”

EstosconceptossereflejanenlaNorma155delestudiosobrederechocon-suetudinariodelCICR,enlaqueseestablecequeelconocimientodelamanifiestailicituddelaordenimpidequelapersonaseeximaderesponsabilidadpenal:

“Laobedienciaa laordendeunsuperiornoeximeaunsubordinadodesuresponsabilidadpenalsisabíaqueelactoordenadoerailícitoodeberíahaberlosabidoporquesuilicituderamanifiesta�2.”

TeniendoencuentalaposicióndelaCPI,podríaargüirsequelaprácticacontemporáneapermitiríaladefensabasadaenórdenessuperioressielsubordina-dopudiesedemostrarquelaordennoeramanifiestamenteilícita,oquenosabíaynopodríahabersabidoquelaordenerailícita.LaNorma11delcódigodeconduc-tamilitardeCanadá,de2001,asíloexplica:

“Lasórdenesdebenobedecerse.Laeficaciamilitardependedelainmedia-ta obediencia a las órdenes. Casi todas las órdenes que usted recibirá desussuperioresseránlícitas,sencillasynecesitaránsólopocasaclaraciones.Pero, ¿qué sucede si usted recibe una orden que considera cuestionable?Elprimerpaso,porsupuesto,serápediraclaraciones.Si,trashaberlasre-cibido,laordensiguepareciendocuestionable,deacuerdoconlaprácticamilitar,usteddeberádetodosmodosobedeceryejecutarlaorden,amenosqueéstaseamanifiestamenteilícita.”

Enotraspalabras,elsubordinadodebedesobedecerunaordenilícitaúni-camentecuandosabequelaordenesmanifiestamenteilícita.Sinembargo,elsu-bordinadopodríatenerdificultadesparaevaluarsiunaordenes“manifiestamenteilícitaoilegal”.

Lajurisprudenciaylostratadosacadémicosdefinenunaordenmanifies-tamente ilegalcomoaquellaqueofende laconcienciade laspersonasrazonablesy sensatasyqueespatenteyobviamente incorrecta.La jurisprudencia se refiereaunaordenqueesflagrantementeilícitayquenodejalugaradudasacercadesuilegitimidad:

�2 HenckaertsyDoswald-Beck,nota10supra,pp.6�9.


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“Lamarcaqueidentificaaunaorden“manifiestamenteilícita”escomounabandera negra que flamea por encima de la orden dada, como un carteldeadvertenciaquedice“prohibido”.Nosetratadelailicitudquesólolosjuristaspuedendetectar,sinodeunainfracciónpatenteyostensible,unaili-citudciertayobviaquedimanadelaordenmisma...unailicitudquehierelosojosyagitaelcorazón,silosojosnoestánciegosyelcorazóncerradoocorrompido��.”

Cabeseñalarque,conformealartículo��delEstatutodelaCPI,lasórde-nesdecometergenocidioycrímenesdelesahumanidadseconsideranmanifiesta-menteilícitas,mientrasqueesacalificaciónnoesexpresamenteaplicablealasórde-nesdecometercrímenesdeguerra.Porello,podríainferirsequelaCPIsípermiteladefensabasadaenórdenessuperiores,enelcasodesituacionesenlasquesehancometidocrímenesdeguerra.Sisetieneencuentalaextremadacomplejidaddelaguerraasimétricacontemporánea,enlaqueparticipannumerososbeligerantesysedifuminaladistinciónentrecombatientesyciviles,ydondelaconduccióndelashostilidadesyelcontrolde lasarmasserealizandesdecentrosoperativosre-motosynoenelcampodebatalla,resultacomprensiblequesepermitainvocarladefensabasadaenórdenessuperiores.Lasrealidadesdelaguerracontemporáneahacenqueevaluarydistinguirelbiendelmalydiferenciarloqueespermisibledelomanifiestamenteilícitoseaunatareamuchomásdifícilparalossubordinadosqueseencuentranenmediodeunabatalla.Enefecto,esposiblequevariosdeloscrímenesdeguerraenumeradosenelartículo8delEstatutodelaCPInoseantanmanifiestamenteobviossilapersonaquelosevalúacarecedeciertaformaciónodeconocimientosespecíficos�4.Envistadeestascircunstancias,podríaconsiderarseinjustocastigaralossubordinadosinexpertosqueactuarondebuenafe�5.

Conclusión

Elprincipiode laatribuciónderesponsabilidadpenala los jefesyotrossuperioresjerárquicosqueomitenadoptarlasmedidasnecesariasparaprevenirlacomisióndeinfraccionesdelDIHocastigaralossubordinadosquelascometen,sehadesarrolladopormediodelajurisprudenciapenalinternacional,codificadaenelProtocoloadicionalI;enlaactualidad,eseprincipioseconsidera,plausible-mente, parte del derecho internacional consuetudinario. Se acepta ampliamentequeelhechodequeunjefehagalavistagordaante loscrímenescometidosporsus subordinadosnohacemásquealentar la comisióndeotras infraccionesdel�� Israel,TribunalMilitardeDistritodelDistritoJudicialCentral,casoOfer, Malinki and Others,Sentencia,

1�deoctubrede1958.�4 Porejemplo,enuntribunal,declararlaabolición,lasuspensiónolainadmisibilidaddelosderechosy

accionesdequegozanlosnacionalesdelapartehostil;emplearbalasquesehinchanoaplastanfácilmenteenelcuerpohumano,talescomolasbalasdeenvolturadura,lacualnocubraenteramenteelnúcleooestéprovistadeincisiones;o,enformaintencional,dirigirataquescontraedificiosdedicados,porejemplo,alacienciaoalabeneficencia.

�5 V.CharlesGarraway,“LasórdenessuperioresylaCortePenalInternacional:justiciaimpartidaojusticiadenegada”,Revista Internacional de la Cruz Roja,N.º8�6(1999).Puedeconsultarseenwww.cicr.org/spa.


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DIH.Tambiénsereconocequeseríaincorrectoquelosjefespudieseneludirtodaresponsabilidadsencillamenteporquenoempuñabanelarmaquedescargóelgolpefatal.Delmismomodo,nodebepermitirsequelossubordinadosqueinfringenelDIHeludanelcastigoconelpretextodequesólocumplíanórdenes,cuandoesasórdenesestabanmanifiestamentemarcadasporlailicitud.

Sinembargo,apesardelosavanceslogradosenlarepresióndelosautoresdeviolacionesdelDIHcualquieraseasuposiciónjerárquica,laevolucióndelaju-risprudenciaenesteámbitohaplanteadounaseriedecuestionesydestacadolasdi-ficultadesquesurgenalintentarestablecerlaresponsabilidaddelosjefesyevaluarquéacciones,dehaberlas,podríanhabertomadoenlascircunstanciasdelcasoparaimpedirquelossubordinadosinfringiesenelDIH.Algunosargumentaránquelasnormas que se espera que los jefes observen en plena batalla son imposibles decumplir,yquenoesrealistaesperarquelossubordinadosvayanacuestionarodes-obedecerlasórdenesqueselesimparten,noimportacuánilícitasparezcan.Todasestascuestioneshaninfluidoenlaevolucióndelateoríasobrelaresponsabilidaddelmando,enunesfuerzoporencontrarelequilibriocorrectoentrelasobligacio-nesquepesansobrelossuperioresylasaccionesindividualesdelossubordinadosdurantelosenfrentamientosqueescapanasucontrol.


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Las sanciones por infracciones del derecho internacional humanitario: el problema de la división de competencias entre las autoridades nacionales y entre las autoridades nacionales e internacionales Xavier Philippe*Xavier Philippe es profesor de derecho público en la Universidad Paul Cézanne, Aix-Marseille III.

ResumenEn este artículo, el autor examina por qué es tan difícil hacer efectivas las sanciones por infracciones del derecho internacional humanitario. Más allá de la falta de voluntad de al-gunos Estados de aplicar las sanciones por razones políticas, hay que poner de relieve algunos aspectos técnicos de la cuestión. La aplicación de las penas impuestas suele analizarse exclu-sivamente a través del prisma del derecho internacional, sin prestar suficiente atención a la complejidad y la diversidad de los ordenamientos jurídicos nacionales. El autor postula que la eficacia empieza por una clara distribución de competencias. Se examinan a este respecto tres cuestiones principales: en primer lugar, los efectos de la repartición de competencias den-tro del Estado (entre el poder judicial, el ejecutivo y el legislativo) en materia de aplicación de las penas; en segundo lugar, la elasticidad con la que los organismos regionales e internacio-nales encargados de velar por la protección de los derechos humanos interpretan sus propias competencias; y, en tercer lugar, la creación de órganos nuevos o específicos encargados de procesar y castigar, si procede, las infracciones graves del derecho humanitario.

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* Lasideasypropuestasexpuestasenesteartículopretendenservirmáscomomateriadereflexiónquecomo soluciones probadas. Se trata exclusivamente de opiniones del autor, basadas en reflexionescolectivasypersonales,quenoreflejannecesariamentelaposicióndelCICR.

Xavier Philippe - Las sanciones por infracciones del derecho internacional humanitario...

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Eldebate sobre laeficaciade las sancionesenelámbitodelderecho in-ternacionalhumanitario(DIH)llevaapreguntarsequéinfluenciatienelamaneracomolasinstitucionesencargadasdeaplicarelDIHdeconformidadconlosCon-veniosdeGinebraejercensuscompetencias.EnelpresenteartículoseenumeranyexponenalgunasdelasdificultadesyproblemasconcernientesalaeficaciadelassancionesporinfraccionesgravesdelDIHasociadosalejerciciodelacompetenciaporlasinstitucionesencargadasdeestatarea1.

Entérminosgenerales,lassancionesaplicadasporinfraccionesgravesdelDIHsepercibencomoineficacesdebidoalacombinacióndediversosfactores.UnodelosprincipalesesquelosorganismosencargadosdevelarporelcumplimientodelasnormasdelDIHsonincapacesdedesempeñarsusfunciones.Paradecirloclaramente,lasjurisdiccionesoinstitucionesencargadasdeesatareanopuedenonoquierencumplirsumisióneimponersancionesportalesinfraccionesdelDIH.Sisecomparaelnúmerodeinfraccionesconeldelassanciones,éstasseinfligenrarasvecesy;cuandoseimponen,parecen,engeneral,benignasconlosinfracto-res.EstadisparidadentrelosmecanismosestablecidosenlostextosjurídicosylarealidadconstituyeunadelasfacetascríticasdelDIH,puestoquedejaimpuneelincumplimientodeobligacionesjurídicas.Estaimpresióndeineficacia—quees,enrealidad,másqueunameraimpresión—dañaalaimagendelDIHyasucapacidadderegirlassituacionesdeprotecciónparalasquehasidoconcebido.

TantolosConveniosdeGinebracomosusProtocolosadicionalesimponenalosEstadosPartesobligacionesclarasyprecisas.Además,esasobligacionesestánreforzadasnosóloporlasnormasgeneralesdelderechointernacionalpúblico,sinotambién—cosaqueseolvidademasiadoamenudo—porlasnormasdelderechopúbliconacional,cuyaeficaciayaplicaciónsuelensermásconvincentes.Lasitua-ciónactualpuederesumirsecomosigue.

LasinfraccionesdelDIHpertenecenalámbitodecompetenciadelEstado,quedebeenjuiciarysancionaresosactos2.TercerosEstadostambiénpuedenenjuiciaresasviolaciones—yengeneraldebenhacerlo,aunquesólolohaganrarasveces—,sisoninfraccionesgravesdelDIH(setratedeinfraccionesgravesdelosConveniosdeGinebraoqueconstituyancrímenesdeguerrasegúnotros textos jurídicos,o tam-biénde infraccionesgravesdenormasconsuetudinariasqueconstituyanasimismocrímenesdeguerra).Estaobligaciónes(odeberíaser)unaconsecuenciadirectadelaobligaciónqueimponeelprincipiodelajurisdicciónuniversalenmateriadecrímenesinternacionales.Encasodenoaplicación, lacomunidad internacionalhaprocura-doesporádicamenteestablecermecanismospunitivos,unprocesoquehaculminadoenelestablecimientodetribunalespenalesinternacionalesespeciales,odetribunalesmixtos,afindesubsanarlasdeficienciasdelosmecanismostradicionales.LacreacióndeunaCortePenalInternacionalpermanentedemuestraelsurgimientodeunanueva

1 Lasideasypropuestasexpuestasenesteartículopretendenservirmáscomomateriareflexiónquecomosolucionesprobadas.Setrataexclusivamentedeopinionesdelautor,basadasenconcepcionescolectivasypersonales,quenoreflejannecesariamentelaposicióndelCICR.

2 Asícomoexigirlasreparacionespertinentes—aunqueestoesmateriadeotrodebate—,anoserqueseconsiderequelareparacióntambiénpuedeserunaformadesanción,loquetambiéndeberíaalmenossometerseadebate.

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voluntadpolítica,peronopuederesolvertodoslosproblemasporsísola,silosEstadosPartesnoemprenden,enlamayoríadeloscasos,diligenciaspenales.

Elprocederseguidoenesteartículosebasaenunaseriedepreguntasyconclusiones.

Lasconclusionessedesprendendelaaplicacióndelasobligacionesdima-nadasdelosConveniosdeGinebrade1949,queexigenalosEstadosincorporarmecanismos sancionadores en sus sistemas penales nacionales para los casos deinfraccionesgravesdelDIH.SibienesciertoquenumerososEstadoshanincor-poradoensuordenamientojurídico,particularmenteensuscódigospenales,dis-posiciones que prevén tales sanciones, la decisión acerca de quién debe adoptaresasmedidasycómodebehacerlo,quedaalarbitriodecadapaís.Sinembargo,lasituacióndistadeseruniforme,yaqueexistendiferentesnivelesdecompetencia.Elprimeroconsisteenlas“sancionesadministrativas”,quepuedeimponerunsu-periorjerárquico.Porlogeneral,sonindependientesdeotrostiposdesanciones,aunquepuedanteneraspectoscomunes.Elsegundoniveldecompetenciaconsisteenlassancionespenalestradicionales,quedictanlosjuecesespeciales(tribunalesmilitares)uordinarios(del fueropenal).Laformaenqueseasignanlascompe-tenciasvaríamuchodeunpaísaotroypuedebasarseenelestatutodelautordelainfracción,enlafechaenquesecometióéstaoenotroscriterios,talescomolacapacidadjurídicadelavíctima,laíndoledelaoperaciónencuestión,etc.

ApartedeestaorganizacióndeladivisióndecompetenciasenmateriadesancionesporinfraccionesdelDIH,cuyaaplicacióny/oeficaciapuedendejarmu-choquedesear,seobservaunarecientetendenciaaquelosactores,seanpersonasfísicasono tan físicas,peropreexistentes,desempeñenpapelesqueno sehabíanpropuestodesempeñarinicialmente,oqueantesdebíandesempeñarsólodeformacomplementariaosubsidiaria.Estosactoressonorganismosnacionalesosuprana-cionalescuyaprincipalfunciónescondenarycastigarcomportamientosquecons-tituyanviolacionesdelosderechosfundamentales.Lacuestióndelassancionesvamásalládelasmerassancionespenales�ydelassimplesviolacionesdelDIH,yaqueimplicanamúltiplesactoresque,durantelosúltimosaños,“handemostrado”serca-pacesdecastigarcomportamientosquetambién(y,aveces,sobretodo)constituíaninfraccionesdelderechohumanitario.Estasituacióntieneelefectodeembrollarlacuestión,porquelassolucionesnosiempreseencuentrandondecabíaesperar.

Porúltimo,eldebatehaarrojadoluzsobreinstitucionesysolucionessui generisque,alprincipio,parecíaniconoclastaseincompatiblesconlosprincipiosynormasfundamentalesdelDIHydelderechopenalinternacional,peroqueahoraseconsideranimprescindibles:setratadelassancionesnopenalesydelacreacióndeentidadesnojudicialesoparajudicialesestablecidaspara“proponer”solucionesque ayuden a reconstruir la sociedad, satisfagan a las víctimas y garanticen queciertasinfraccionesgravesdelDIHnoquedenimpunes.

Hayqueexaminar,pues,trescuestiones:lareparticiónorganizadadelascompetenciasdentrodelEstadoresponsabledesancionar las infraccionesgraves

� Cabeseñalaraquíquelassancionespenalesenelámbitonacionalestánlejosdeconsistirexclusivamenteenpenasqueimplicanunaprivacióndelibertad.

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delDIH,laapropiaciónespontáneadecompetenciasporlosórganosresponsablesdevelarporelrespetodelosderechoshumanosylacreacióndeórganossui generisparaquejuzguenycastiguen,siprocede,lasinfraccionesgravesdelderechohu-manitario.

La repartición organizada de competencias dentro del Estado para abor-dar las infracciones graves del DIH

NielDIHnielderechopenal(nacionalointernacional)omiteneltemadelassancionesporinfraccionesgravesdelDIH.Lejosdeello4,lasobligacionesqueimponensondecuatrotipos.

Enprimerlugar,losEstadosdebenadoptarmedidaspenalesparacastigaralosautoresdeinfraccionesgravesdelDIH.Eséstaunamedidapositiva,esdecir,unaobligacióndehacer,decuyoincumplimientodebería(teóricamente)asumirla responsabilidad internacional el Estado. En segundo lugar, los Estados debeninvestigaryenjuiciarohacerqueseprocesealosautoresdeinfraccionesgravesdelDIH.Entercerlugar,losEstadosdebentomarlasmedidasnecesariasparaponerfinalasinfraccionesgravesdelDIHsiéstassiguencometiéndose;puestoque,siunaviolacióncontinúa,losEstadosestánobligadosaintervenir.Encuartolugar,losEstadosdebenrespetaryhacerrespetarelderechoaladefensaylasgarantíasdeunprocesoimparcial.

Comoseve, sebrindanalEstado todas lasoportunidadesparacumplirsusobligacionesenlamateria.ElDIHfacultaalosEstadosaejercersuscompeten-ciasenelámbitodelderechonacional,peroconformeasuspropiasinterpretacio-nes.CadaEstadoconservaelcontroldesusdiligenciasyautosdeprocesamiento,siemprequecumplalasobligacionesquehacontraído.Notodaslasobligacionesserelacionancon lareparticiónde lascompetencias.Algunasestánrelacionadasconlaíndoledelasinfraccionesydelaspenas.Otras,encambio,serefierenalaobligacióndeenjuiciarohacerenjuiciaralosresponsables.Estasobligacionessonfundamentalesparaladivisióndelascompetencias,perotambiénsuprincipaldi-ficultad.

Dadalavariedaddesituacionesposibles,cabehacerlassiguientesobser-vaciones.

Primeramente,estacuestiónserelacionaconelderechonacionalmásqueconel internacional.Lagamadeposibilidadeses tanampliaquepermiteacadaEstadoelegir losmediosy losmétodospunitivos.Por lo tanto, la cuestiónde laeleccióndeltribunal,sucomposiciónysusnormasprocesalessedejanalarbitriodelEstado,acondicióndequeobservelasnormasestablecidasporelDIH.Lade-terminacióndesisetratadeunajurisdicciónordinariaoextraordinaria(quenoeslomismoqueespecial),esunacuestiónabiertaatodotipoderespuestas.Estopuededarlugaraconfusionescuandoseintentacomprenderelproceso,porqueelanálisisdelapuestaenprácticadeestaobligaciónpresuponeunbuenconocimien-todecadasistemajurídiconacional,loquenosiempreesposible.

4 V.elIConveniodeGinebra(CGI),art.49;elCGII,art.50;elCGIII,art.129;yelCGIV,art.146.


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Ensegundolugar,lostextosdelderechointernacionalhumanitariocentransusobligacionesenlasinfraccionesgravesdelDIH(o,másexactamente,enlasin-fraccionesgravesdelosConveniosdeGinebra).Estaformulaciónnoexcluyeotrasinfracciones(que,enlamayoríadeloscasos,serelacionanconelderechoestatuta-rio),pero,segúnparece,incorporadeformasistemáticasudimensiónpenal.Esésteunaspectoquetalvezhabríaqueexaminar.Mientrasquelamayoríadelosactoresyexpertosenelámbitodelderechohumanitarioyenlassituacionesposbélicascoin-cidenactualmenteenreconocerquelassancionesnodebenconsiderarseexclusiva-mentedesdelaperspectivapenal,elDIHseconcentra,encambio,enlassancionespenales. Esto podría causar una percepción distorsionada de las sanciones, dadoqueciertosorganismos,enparticularlasentidadesdisciplinarias,puedenimponersancionesquenoentransiquieraenconsideracióndesdeunpuntodevistabasadopuramenteenelDIH,peroquepuedenresultarmáseficacesymenoshipotéticasquelassancionespenales.

Entercerlugar,elDIHcontienedisposicionesreferentesúnicamentealascaracterísticasdeltribunalylasreglasgeneralesdeprocedimientoaplicables.ElDIHnoexigequelosEstadoselijanentretribunalescivilesymilitares.Tampocodicecómodebenrepartirseesosdostiposdejurisdiccióncuandoambosexisten.Ladiversidaddesituacionesanivelnacionalimpidetodaexposiciónexhaustivadelasposibilidadesdeasignarcompetenciasenlosordenamientosjurídicosnacionales.Noobstante,esposiblereseñarlosprincipalesmodelosdeestarepartición,teniendopresentequesetratabásicamentedeunejerciciopedagógico.Haytresposibilidadesprincipales.

Laprimeraposibilidad—ylamássencilla—consisteenconfiarlatareadeocuparsedelasinfraccionesdelDIHalostribunalesordinariosdelpoderjudicial.Sinembargo,apesardesusimplicidad,estesistematienedosdesventajas:porunlado,esostribunalesnormalmentenoestánpreparadosparaentenderenestetipodeinfraccionesengranescalay,porotro,losjuecesnoestánespecíficamentefor-madosparajuzgarlasparticularidadesdelasinfraccionesgravesdelDIH.Tambiénpuedesucederquelostribunalesordinariosnofuncionendurantelashostilidades.

Lasegundaposibilidadeslacreacióndetribunalesespecialesparalasin-fraccionesgravesdelDIH.Estasolucióntraeconsigolacoexistenciadelostribu-nalesordinariosylostribunalesespeciales.Enestecaso,sibienelEstadodisponedetodaunaseriedesoluciones,puedehaberimportantesdiferencias.LacuestiónprincipalesladeloscriteriosquehandeaplicarseparadeterminarlacompetenciadeltribunalquedebeocuparsedelasinfraccionesgravesdelDIH.¿Esuntribunaldetipomilitar,quedefinesucompetenciaenfuncióndelapersonalidaddelautordelainfracción(yque,porende,excluyealaspersonasciviles)?¿Esuntribunalperma-nenteotransitorio?¿Esuntribunalquedefinesuámbitodecompetenciaentérmi-nosterritorialesytemporales,yque,portalrazón,puedeenjuiciaracualquieraquehayacometidocrímenesdeesaíndoleduranteelconflictoyentodooenunapartedelterritoriodelEstado?Estaspreguntasevidenciantodaslasvariedadesymaticesdelasposiblessoluciones.Estaposibilidadplanteaclaramentelacuestióndeladi-visióndecompetenciasentrelostribunalescivilesymilitares,decisiónquequedaalarbitriodelEstado.Sinembargo,debemosevitarque,pordesconocerelcontexto,


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laspalabrasnosinduzcanaerror.Ladesconfianzaosospechaquetradicionalmentesuscitanlostribunalesmilitaresnoestánecesariamentejustificadasiserespetanlasgarantíasprocesales.Enelcasodelostribunalesdejurisdicciónespecial,esnecesa-rioelaborarunalistade“normasmínimas”quehanderespetarparaconsiderarlosun“ordenjudicial”dignodecréditoquepermitaelaborarunamanifestaciónade-cuadadeladivisióndecompetencias.AunquelostribunalesdejurisdicciónespecialoespecializadasonunaopcióninteresanteparaelEstado,nodebentransformarseen“tribunalesexcepcionales”quepronunciensentenciassindiscernimientooqueabsuelvansistemáticamentealosautoresdeinfraccionesgravesdelDIH.

LaterceraposibilidadesqueyaexistadentroelEstadounapluralidaddetiposdejurisdicción(tribunalesjudiciales,penalesyadministrativos)quecompar-ten laautoridadparacastigar las infraccionesgravesdelDIH.Estosucedesobretodocuandoseseparanlassancionespenalesdelassancionesdisciplinarias.Entalcaso,existeelriesgodequesurjanproblemasporelsolapamientodecompetenciasopordiferenciasenlaevaluacióndelainfracciónydelapena.Generalmente,lassancionesdisciplinariassepercibencomodecisionesadministrativastomadasenelejerciciodelpoderjerárquico(enciertoscasos,hastaselasconsideramedidasinternasnosujetasarevisiónjudicial),porlocualpuedenserindependientesdelassancionespenales.Indudablemente,estoinfluyeenlacompetenciadelosdostipos de jurisdicción y puede tener efectos inducidos negativos (por ejemplo, lasancióndisciplinariapuedesermásseveraquelapenal,yviceversa).Sinembargo,nohayquepintarlarealidadmásnegradeloquees,porque,pesealaexistenciadedostiposdejurisdicción,ciertosEstados(sobretodolosqueaplicanelsistemajurídicoromanogermánico)establecenpuentesentreellosytomanenconsidera-ción lasancióncomountodo,apesardequehayados jueces(unopenalyunoadministrativo).

Elúnicolímitecomúnserelacionaconlasgarantíasjurisdiccionalesquehanderespetarseentodosloscasos.Sihubieseunaaparentediscrepanciaentrelosdostiposdetribunal,sólodeberíanejercerelpoderlosquesatisfacenlosrequisitosdelDIH.

Conrespectoalacuartaposibilidad,elDIHsólorecurrealasjurisdiccio-nes externas si éstas están en mejores condiciones para castigar las infraccionesgravesdelDIH.PorellonosedaporsentadalacompetenciaexclusivadelEstado,sinoqueseledaprioridadenelcumplimientodelaobligacióndeocuparsedelamateria.Porlotanto,esimportanteestablecersilaposicióndelEstadoeslamejor,ysilostribunalesestánhabilitadosparacastigarlasinfracciones.

TodasestascuestionesdemuestranqueladivisióndecompetenciasesuntemaenelqueelDIHtienerelativamentepocoquedecir,yaqueseabordamedian-teunanálisisdelosresultadosfinales(elrespetodelDIHylassancionesporin-fringirlo)queinfluyepocoenlareparticióndecompetenciasdentrodelEstadoporloqueatañealassancionesenelDIH.Lalibertaddeorganizaciónes,talvez,unadelascausasdelasdificultadesparaaplicarlaspenas.Estonosorprende,yaquelaeficaciadeuncastigoeselresultadodeunproceso,nolameradeterminacióndeun“precioapagar”porunainfraccióngravedelDIH.


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Heaquí,pues,unaseriedecuestionesdestinadasaimpulsareldebatealrespecto.

PorelhechodequeelDIHsehalimitadoaestablecerunanormativamí-nima,¿nohadejadounmargendeinterpretacióndemasiadoamplioalosEstados,queaprovechanestevacíoparaorganizarsupropiosistemadedivisióndecom-petencias en favor de un sistema jurisdiccional minimalista o, a la inversa, paraexcluirdeliberadamentedelasnormasgeneraleseltratoquedebedarsealasin-fraccionesgravesdelDIH?

Laeleccióndeunsistemajurisdiccionalordinario¿noestáabocadaalfra-casocuandolosjuecescarecendelaformaciónespecíficanecesariaparadiscernirlasparticularidadesdelasinfraccionesrelacionadasconelDIH(faltadeconoci-mientosacercadelascaracterísticasdelasinfracciones,faltadeprácticaporloquerespectaalcumplimientodelascondicionesrequeridasparaquedeterminadoactoconstituyaunainfracción,etc.)?

¿Noesparadójicoorganizarladivisióndecompetenciasentrelostribuna-lessinprestaratenciónalosprocedimientosjudicialesyalasparticularidadesdelasinfraccionesdelDIH?

¿Cómo deben tomarse en consideración las otras formas de castigo (enparticularlassancionesadministrativasodisciplinarias),queelDIHtienesóloencuentademaneraindirecta?

Conestaspreguntas,nosepretendeobtenerunarespuestaúnicaydefini-tivaalproblemadeladivisióndecompetencias,sinodemostrarmásbienqueésteesunadelasrazonesdelaineficaciadelassanciones.

La apropiación espontánea de competencias por parte de los órganos responsables de velar por el respeto de los derechos humanos

Otrofenómenoquehahechorecientementesuapariciónserelacionanoconelejercicioaprioridelacompetenciaenprimerainstancia,sinoconlasusti-tucióno,másexactamente, la“apropiacióndecompetencias”porunórganoqueexiste,perocuyafunciónprincipalnoescastigarlasinfraccionesdelDIH.Enlosúltimosaños,variosautores5hanobservadoyseñaladoque,antelaineficaciadelosmecanismospunitivosconvencionales, lasvíctimas(o,másfrecuentemente,par-ticularesqueactúandeformaindividualoengruposdedefensadesusintereses)buscannuevasmanerasdeobtener“justicia”antelostribunales.NumerososEsta-dos sonmiembrosdeorganizaciones internacionalesdedefensade losderechoshumanosy,comotales,hanincorporadoensusistemajurídicomecanismosdere-cursoindividualquepermitenasusciudadanosrecurriraunjuezsupranacionalencasodelitigiosinoobtienensatisfacción.Poreso,laCorteInteramericanadeDere-chosHumanosyelTribunalEuropeodeDerechosHumanoshansidollamados,endiversasocasiones,aimponersancionesporinfraccionesdelosderechoshumanos5 HélèneTigroudja,«Lacoureuropéennedesdroitsdel’hommefaceauconflitenTchétchénie»,Revue tri-

mestrielle des droits de l’homme (2006),p.128;yHans-JoachimHeintze,“TheEuropeanCourtofHumanRightsandtheimplementationofhumanrightsstandardsduringarmedconflicts”,German Yearbook of International Law (2002),p.64.


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quetambiénconstituíanviolacionesdelDIH.Sinembargo,esostribunalesadop-taronenfoquesdiferentesconrespectoalDIH.MientrasquelaCorteInterameri-canaseharemitidoalderechohumanitarioparainterpretarlasdisposicionesdelaConvenciónporcuyaaplicacióndebevelar6,elTribunalEuropeodeDerechosHu-manos,sibienhacastigadocomportamientosqueconstituíaninfraccionesgravesdelDIH,hapreferidoremitirseúnicamentealaviolacióndelConvenioEuropeoparalaProteccióndelosDerechosHumanos(CEDH)7.Sinembargo,ennuestraopinión,cuandosetratadeampliarlascompetencias,lacuestióndelareferenciaalderechoaplicableessecundaria.Laeleccióndelanormadereferencia(DIHoderechointernacionaldelosderechoshumanos(DIDH))sigueestandosupeditadaa diversos factores internos y externos difíciles de analizar aquí en su totalidad.Porotrolado,hayqueseñalarquecomienzaasurgirunaverdaderacomplemen-tariedad(¡ocompetencia!)entrelosdiferentesórganosencargadosdecastigarlasviolacionesdelDIH.Esacompetencia,quesehadesarrolladodemanerafortuita,puedeasimismotenerciertasconsecuenciasporloquerespectaalaeficaciadeesasmismas sanciones. Hay que tener bien presente que los órganos jurisdiccionalesdelDIDHno fueronconcebidospara respondera laproblemáticade las infrac-ciones del DIH. Aunque ha sido posible obtener algunos resultados destacados,suimportanciadebeevaluarsealargoplazo.Aligualqueconelpuntoprecedente,tomaremosnotadealgunosaspectosquesonimportantesparaeldebatesobrelassanciones,antesdeplantearunaseriedepreguntasrelacionadasconelejerciciodeestasnuevascompetencias.

Enprimerlugar,elejerciciodelacompetenciaporlasjurisdiccioneszo-nalesenmateriadederechoshumanosesdecarácterocasionalyformapartedeladimensiónmásampliadelaproteccióninternacionaldelosderechosfundamen-tales.Porlotanto,esdifícildescribirlasituacióncomounaauténticacompetenciaentrejurisdicciones.Porelcontrario,setratadeunmecanismodesustituciónquedemuestra,enlamayoríadeloscasos,laincapacidaddelossistemasnacionalesdetomarmedidasefectivasyeficaces.

Ensegundolugar, lareferenciaalderechohumanitarioparaanalizarin-fracciones de los derechos fundamentales puede ser diferente, según se trate deinterpretarlasnormasdelosConveniosdeGinebraodeunareferencianormativaenquesefundamentalasanción.LaposicióndelaCorteInteramericanadeDere-chosHumanosenelasuntoLa TabladaeramuchomáscómodaqueladelTribunalEuropeodeDerechosHumanoscuandotuvoquepronunciarsesobrelaviolacióndirectadelartículo�comúnalosConveniosdeGinebra.Enestascausas,elTEDHserefiriódirectamenteaactosqueconstituíaninfraccionesgravesdelDIH(méto-dosymediosdeguerraquepuedenemplearse,elusomasivodearmasdeefectosindiscriminados). No los calificó como tales, pero se remitió a los artículos del

6 V.,enparticular,elasuntoLa Tabladay,tambiénenrelaciónconeltemadelasdesapariciones,CorteInteramericanadeDerechosHumanos,Hermanas Serrano Cruz c/ El Salvador,serieCnº.118,fallodel2�denoviembrede2004,párrs.111yss.

7 V.,enparticular,lassentenciasdel24defebrerode2005enlascausasKhashiyev and Akayeva v. Rus-sia(solicitudesnº.57942/00ynº57945/00),Isayeva, Yusopova and Bazayeva v. Russia (solicitudesnº57947/00,nº57948/00ynº57949/00),eIsayeva v. Russia (solicitudnº57950/00).


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CEDH8.Esparticularmentedifícilcompararyanalizarelrazonamientodelostri-bunales,teniendoencuentaquelascuestionesenjuegoerandistintas.Noobstante,cabesubrayarquelacuestióndelacompetenciadeestostribunalesporloqueres-pectaalcastigodeinfraccionesdelDIHnopuedeplantearseenlosmismostérmi-nosqueenlostribunalesnacionalesointernacionales.Lostribunalesresponsablesdedeterminar la existenciade infraccionesde losderechoshumanosno son lostribunalespenales,loscualesdictansentenciascontralosEstados,peronocontralosautoresdelasinfracciones.Comoseve,lasustitucióntienesuslímites.

En tercer lugar, lacompetenciadeesos tribunalesratione materiae rarasveceslosllevaaabordarcuestionesrelacionadasconinfraccionesgravesysussan-cionesdesdelaperspectivadelarepresiónolaretribución,sinoquelohacenentérminosdelaconformidadentreloscomportamientosyloscompromisosinterna-cionalesdelosEstados(conveniosqueprotegenlosderechoshumanosolosdere-chosfundamentales).Elpapeldelosjuecesesdeterminarsi,enuncasoconcreto,sehahechocasoomisodelasobligacionesestipuladasenlosConveniosdeGinebra,alavistadelaspruebaspresentadasporlaspartes.Enconsecuencia,la“sanción”quepronuncienestostribunalesencargadosdevelarporlaproteccióndelosderechoshumanossólopuedeconsistirenlasatisfaccióndeveralEstadodenunciadoporsumaneradetratarlasviolacionesdelDIH,aloqueprobablementeseagreguelaim-posicióndeunacompensacióneconómica,querepresentaríaunaasídenominada“reparaciónequitativa”.Porlotanto,cabepreguntarsesielejerciciodelacompe-tenciadeestostribunalesenelámbitodelDIHpuedeinfluirdealgúnmodoenelcomportamientodeloscombatientes.

Encuartolugar,estostribunalesnopuedensubsanarladeficienciageneraldel sistema.Aunquepuedenapoyar,alentaryponerenmarchaciertosmecanis-mos,estánconcebidosparajuzgardenunciasindividualesynopuedenocuparsedeungrannúmerodeinfraccionesdelDIHdondesehancometidoéstas.ElpesarquemanifiestanciertosobservadoresycomentaristasporlaausenciadeunareferenciadirectaalDIHesperfectamentecomprensible.¿Quétribunalsearriesgaríaairmásalládesu“ámbitodecompetencia”alegandoquesehabíainspiradoohabíaaplica-dolasnormasdelDIH?Posiblemente,elproblemanoresidaahí.Paraeltribunal,protegerelfondodelanormaesmásimportantequebuscarnuevosfundamentos.Porconsiguiente,noestamosanteunatransferenciadelacompetenciasino,másbien,anteunacompetenciacomplementariamarginal,cuyosrecursossonlimita-dos.Contarconunasustitucióndelacompetenciaseríaunerror.

Enquintolugar,esimposibledesestimarlaimportanciapolíticadeestascausasylaobligacióndeltribunalresponsabledemostrarseirreprochableensusrazonamien-tosjurídicos.Enestascausasnohaymargenparalaaproximación,dadoquesuscitangraninterésenlosmediosinformativosypuedentenerlugarensituacionesenlasquenosehaalcanzadolapaz.Indudablemente,este“pesopolítico”delfundamentolegalinfluyeenlaformaenqueeltribunalpercibelacompetenciaenelasunto:laeleccióndelasnormasdereferencianopuedeefectuarsealaligera,niserelresultadodeunlabordecompendiartodoslostextosexistentesqueprotegenlosmismosderechos.

8 CEDH,arts.2,�,5y1�.


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En sexto lugar, se plantea claramente la pregunta de si estos tribunalesencargadosdeprotegerlosderechoshumanostienenlacapacidadnecesariaparaocuparsedelasinfraccionesgravesdelDIHysussanciones.Elproblemaenestecasosonlaslimitacionesfísicasexternasqueimpidenaestostribunalesaceptarungrannúmerodedenuncias.Laafluenciamasivadedemandasagravaríaelriesgodequeelsistemasecongestioneyqueeltribunalseveaimpedidodepronunciarsentenciasenlascondicionesapropiadas.Dichodeotromodo,siserecurreaestostribunalesparaqueentiendanenunnúmerolimitadodeasuntos,puedenhacerlo,perosisetratadecientosoinclusomilesdecausas,lasituaciónsecomplicaríayla solución sería más difícil. Al evaluar la eficacia de la “apropiación de compe-tencias”nosedebenperderdevistalascuestionesrelacionadasconlacapacidadfísicay,sobretodo,nodebendarsefalsasesperanzasalosdenunciantesquecreenensolucionesmilagrosasyenelcastigodirectodelasinfraccionesgravesdelDIH.Noobstante,lareiteracióndelmismomensajeporpartedeestostribunalestieneunefectoquenodebesubestimarse.Si,apesardellimitadonúmerodecausas,losfallosevidencianciertacoherenciaporloquerespectaalasinfracciones,esposiblequeelefectoresultepositivoamedianoplazo,sobretodoconvistasalaenmiendadelasleyesvigentes.Adecirverdad,laintervencióndeestostribunalesequivaleamenudoaunreconocimientodelfracasodelosmecanismostradicionales.

Una vez más, al igual que con el problema descrito en primer lugar, seplanteanvariaspreguntasrelacionadasconlacompetenciacomplementariaosu-plementariadeestostribunales.

¿Elprocesamientode las infraccionesgravesdelDIHpor los tribunalesresponsablesdeprotegerelderechointernacionaldelosderechoshumanosrepre-sentaunprogresoounavancepor loqueconciernea las sancionesoes,porelcontrario,unasolucióninevitablementelimitadayquesólopuededesempeñarunpapelmarginal?

ConrespectoalcastigodelasinfraccionesdelDIH,¿cuálessonlasreper-cusionesrealesdeestasnuevascompetencias?¿Puedelacondenadeunainfracciónconsiderarseunaformadesanción?¿Puedeestetipodesancióninfluirenloscom-batientes?

La creación de órganos sui generis para procesar y castigar, si procede, las infracciones graves del derecho humanitario

PesealaexistenciadeinfraccionesgravesdelDIH,lassancionesnolograngeneralmentesucometido.LosenjuiciamientosporinfraccionesgravesdelDIHanivelnacionalsiguensiendoescasos,lostribunalespenalesinternacionalestienendificultades para acelerar los juicios y castigar a los principales inculpados, y losEstadosquehanemprendidounapolíticaproactivaparaaplicarelprincipiodelajurisdicciónuniversalhantenidoquedaramenudomarchaatrásporrazonesdi-plomáticasypolíticas.Restaanalizarunaúltimavía:ladeestablecerinstitucionesespecialesencargadasdelasinfraccionesdelDIH.Laideaseríacrearunórganocom-petente“amedida”,segúnlasposibilidadesexistentescuandotermineelconflicto,o


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inclusoduranteéste.Enrelaciónconestaidea,cabeplantearlascuestionesqueseexponenacontinuación.

Enprimerlugar,lasdificultadesquesurgenalaplicarelsistemadecom-petencias en primera instancia (estatales y supraestatales) obligan a los EstadosresponsablesdelaaplicacióndelDIH(aligualquecualquierotraobligacióninter-nacionalquehayancontraído)aencontrarsolucionesquenoseanla“inacción”ola“amnistía”.Sibienesciertoqueestosdosrasgoshancaracterizadoelfindelosconflictosdurantemuchotiempo,ahoralosEstados(presionadosporlasvíctimas,losgruposdeinterés,otrosEstadosylacomunidadinternacional)tiendenaelabo-rarunasolucióndereemplazocuandolassolucionesinicialesnofuncionan.Estasaccionespuedentraducirseenelestablecimientodetribunalesespeciales(paraevi-tarelusodeltérmino“tribunalesexcepcionales”)odecomisiones(paralegales)delaverdadylareconciliación.

Ensegundolugar,labúsquedadesolucionesparalajurisdiccióndeprime-rainstanciadebecombinarseconunimperativo,asaber:laeficaciaylamensura-bilidaddelosresultados.Nobastaconestablecerunorganismoespecial,sinoqueéstedebedisponerdelosmediosnecesariosparacumplirsutarea,asícomodelacapacidaddeimponer“sanciones”enunauotraforma.Asípues,noesimposiblecombinarlasinstitucionesexistentes(quesebeneficiarándeunaimportantereduc-ciónensucargadetrabajo,limitándoseatramitarlosasuntosmásgraves)conlasinstitucionestradicionales(enlamedidaenquefuncionen).Lasnuevasinstitucio-nestendránlaventajadepoderestablecersuspropiosprocedimientosydefinirsuscompetenciasenfuncióndelasnecesidadespercibidasenelcontextolocal.

Entercerlugar,ladiversidaddelasexpectativasyunciertonivelderea-lismosuelenconducirareformular“alabaja”lasexigenciasrelacionadasconlassanciones.Aunquelanecesidaddeaplicarpenasadecuadasyproporcionalesestáfuera de discusión, el análisis de las finalidades y objetivos de los castigos llevainevitablementeaexaminarlasituaciónentérminosconcretosconrespectoalostresaspectosde “verdad-reparación-reconstrucción”. Comoresultadodeello, lasanciónyanoestálimitadaporrestriccionesexclusivamentepenales.Porelcon-trario,puedenincorporarseenellaelementosqueayudenalEstadoenelprocesodelareconstrucción,talescomosonlapacificación,lareconciliación(aceptacióndelotro),larestauracióndellugardecadaunodentrodelasociedadyelrestableci-mientodelEstadodederechoydelaconfianzaenelsistemajurídico.Estosignifica,porotraparte,quelascompetenciasdelosorganismosad hocdebendarlugaraunplanteamientomultidimensionaldelasanciónqueseacompatibleconlasprescrip-cionesdelDIH.Éstaes,sindudaalguna,unadelascuestionesmásdelicadas,cuyotratamientodalugarainterrogantesycontroversias.

Encuartolugar,noesposibleoptarenfavordelestablecimientodeorga-nismosespecialessintenerencuentalosrecursosdisponiblesylasperspectivasdeéxitodelprocesosobreelterreno.Nosepuedeesperarqueelestablecimientodetalorganismoconstituyaunapanaceaniunacuramilagrosa.Esimperativollegaraunadefiniciónprecisayrigurosadelascompetencias,losprocedimientosylasfaculta-desdelorganismoadhocyespecificarsustareasenfuncióndelaspeculiaridadesde


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lasituacióntraselconflicto.EsprobablequeesteenfoqueseapartedelasnormastradicionalesrelativasalaspenasestablecidasenelsistemainicialdelosConveniosdeGinebra.

Estareformulacióndelacompetenciadelosorganismostradicionalesolosestablecidosenrespuestaasituacionesconcretasnosllevaaplantearvariaspregun-tasrelacionadasconlacreacióndeunacompetenciaespecíficaparaestosúltimos.

¿Esposibleconfiaralosorganismosad hoctareasidénticasalasestable-cidasenlostextoslegalesporloqueatañealassancionesylarepresióndelasin-fraccionesgravesdelDIH?Enparticular,¿cómosedirimenlosposiblesconflictosentrelascaracterísticasdeestasinstitucionesylosprincipiosgeneralesdelderechopenal,comolanoretroactividady laproporcionalidaddelasanciónenrelaciónconloscargos?

A lahoradedefinir lacompetenciadeunorganismoespecial, ¿esposi-bleampliarlagamadelassanciones,incluyendo,porejemplo,laresponsabilidadpecuniariaomoraldelosinfractores?¿Esposibleexcluirlassancionespenalesyestablecerunaciertaformadeinmunidadalenjuiciamiento?

¿Cómo debe distribuirse exactamente la división de competencias entrelosorganismosjurisdiccionalestradicionales(tribunalespenales)ylosorganismosdetransición(comisionesdelaverdadylareconciliación?)¿Dóndesetrazalalíneadivisoria de esas competencias y quién lo decide? ¿Cuáles son los criterios paraseleccionarelorganismocompetente?

¿Deben incorporarse al sistema de sanciones y reconstrucción los órga-nostradicionales(osea,lasestructurasdelderechoconsuetudinario),otorgándolesnuevas competencias? ¿En qué condiciones? ¿Es posible evaluar los riesgos queacarrea una fórmula semejante (teniendo en cuenta, por ejemplo, los tribunalesgacacadeRuandaysuserrores)?

¿Cuáleselestatutodeestas institucionesenrelaciónconelderecho in-ternacional general y el derecho internacional humanitario? ¿Es compatible sucompetenciaconlasnecesidadesdela luchacontralaimpunidadyconelenjui-ciamientodelosautoresdecrímenesinternacionales?Encasoafirmativo,¿enquéconsisteesacompatibilidad?¿Nocreanestasinstitucionesuna“tierradenadie”porloquerespectaalarazóndeserdelaspenasporinfraccionesgravesdelDIH?¿Noconstituyenunasoluciónqueesfácilparaelpresente,peroquehipotecaelfuturo,sobretodosifracasan?

Pese a su índole básicamente técnica y a sus numerosas variantes, ya noesposibleconsiderarlareparticióndelascompetenciascomounacuestiónmenorcuandosetratadeabordarlasdificultadesrelacionadasconlaeficaciadelassancio-nesdelDIH.Esaproblemáticaconstituyeunelementoimportantedelprocesocon-ducentealaimposicióndesanciones.Enlaactualidad,noseprestaatenciónaesteasuntonisesometeaexamen.Paraquehayaundebateamplioalrespecto,esabso-lutamenteimprescindiblereconocerlaverdaderaimportanciadeestacuestión.

ISBN 978-2-940396-08-5

www.cicr.org/spa/revista 0975

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N. º 870, junio de 2008 Textos incluidos en la Selección en español 2008

Textos extraídos del N.º 870 (junio de 2008), de la International Review of the Red Cross e incluidos en la Selección en español 2008.

SancionesSELECCIÓN DE ARTÍCULOS

Revista fundada en 1869 y publicada por el Comité Internacional de la Cruz Roja Ginebra

Redactor jefe Toni PfannerCICR

Consejo Editorial Ahmed Abou El-WafaUniversidad de El Cairo, EgiptoDaniel Bar-TalUniversidad de Tel Aviv, IsraelAnnette Becker Université Paris X, FranciaAntônio Cançado TrindadeUniversidad de Brasilia, BrasilMarika FahlenMinisterio de Relaciones Exteriores, Estocolmo, SueciaBernard HaykelUniversidad de Nueva York, EE.UU.Venkateswara S. ManiUniversidad Nacional Jaipur, Jaipur, Rajastán, India Herfried MünklerUniversidad Humboldt, Berlín, AlemaniaMona RishmawiO�cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Ginebra, SuizaElizabeth Salmón GáratePonti�cia Universidad Católica del Perú, Lima, PerúMarco SassòliUniversidad de Ginebra, SuizaMichael N. SchmittEscuela de Guerra Naval de Estados Unidos, Newport, EE.UU.Terence TaylorConsejo Internacional de Ciencias de la Vida, Washington, Estados UnidosBakhtiyar R. Tuzmukhamedov Academia de Diplomacia, Moscú, Federación de Rusia Peter WalkerCentro Internacional Feinstein, Facultad Friedman de Ciencias y Política de la Alimentación, Universidad Tu�s, EE.UU.Wenqi ZhuEscuela de Derecho, Universidad Renmin de China, Beijing, República Popular China

Misión de la International Review of the Red Cross La International Review of the Red Cross es una publicación periódica del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), espe-cializada en derecho internacional humanitario. Procura promover el conocimiento, el examen crítico y el desarrollo de esta rama del derecho, propiciar el análisis sobre la acción humanitaria en tiempo de conflicto armado y otras situaciones de violencia armada, y contribuir a prevenir violaciones de las normas que protegen los derechos y los valores fundamentales. Es, ade-más, un foro para el análisis de las causas y las características de los conflictos, a fin de facilitar la comprensión de los proble-mas humanitarios que éstos ocasionan. También proporcio-na información sobre las cuestiones que interesan al Movimien-to Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y, en especial, sobre la doctrina y las actividades del Comité Interna-cional de la Cruz Roja.

Comité Internacional de la Cruz RojaEl Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), organiza-ción imparcial, neutral e independiente, tiene la misión exclusivamente humanitaria de proteger la vida y la digni-dad de las víctimas de los con�ictos armados y de otras situaciones de violencia, así como de prestarles asistencia.

El CICR se esfuerza asimismo en prevenir el sufrimiento mediante la promoción y el fortalecimiento del derecho y de los principios humanitarios universales.

Fundado en 1863, el CICR dio origen a los Convenios de Ginebra y al Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, cuyas actividades internacionales en los con�ictos armados y en otras situaciones de violencia dirige y coordina.

Miembros del ComitéPresidente: Jakob KellenbergerVicepresidente: Olivier VodozVicepresidenta permanente: Christine Beerli

Jean AbtJean-Philippe AssalChristiane AugsburgerPaolo BernasconiAnne de BoccardJean de CourtenJacques ForsterPaola Ghillani

Claude Le CoultreJacques MoreillonGabrielle NanchenYves SandozJenö C. A. StaehelinDaniel �ürerAndré von Moos

Presentación de manuscritos La Redacción de la International Review of the Red Cross (IRRC) invita a los lectores a hacerle llegar artículos sobre temas relacionados con la acción, la política o el derecho humanitarios. En general, cada número de la IRRC se dedica a un tema en particular, que selecciona el Consejo Editorial. Esos temas se presentan en el docu-mento "Temas de los próximos números de la International Review of the Red Cross", disponible en www.cicr.org/spa/revista. Se dará prioridad a los artículos que se relacionen con esos temas.

El texto puede redactarse en español, francés o inglés. Los originales en español serán traduci-dos al inglés para su publicación en la Internatio-nal Review of the Red Cross.

Los artículos no deben haber sido publicados previamente, ni presentados a otra publicación. Son revisados por un grupo de expertos, y la decisión de�nitiva sobre su publicación corres-ponde al Redactor jefe. La IRRC se reserva el derecho de modi�car los textos. La decisión de aceptar, rechazar o revisar un artículo se comuni-cará al autor dentro de las cuatro semanas siguientes a la recepción del texto. En ningún caso se devolverán los manuscritos a los autores.

Los manuscritos pueden enviarse a [email protected] o a la delegación del CICR más cercana.

Formato del manuscritoLos artículos pueden tener una extensión de entre 5.000 y 10.000 palabras. Se puede publicar contribuciones más cortas en la sección "Notas y comentarios".

Podrá encontrar más indicaciones sobre la presentación de artículos en www.cicr.org/spa/revista

© CICRPara reimprimir un texto publicado en la International Review of the Red Cross, se debe solicitar autorización al Redactor jefe. La solicitud debe remitirse al Equipo de Redacción.

Suscripciones La International Review of the Red Cross se distribuye entre instituciones y organizaciones seleccionadas. Toda distribución adicional estará sujeta a la disponibilidad.

Las solicitudes de suscripción deben enviarse a: Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)Production, Marketing and Distribution 19, Avenue de la Paix CH-1202-Ginebra-SuizaFax (++ 41 22) 730 27 68Correo electrónico: [email protected]/eng/shop

Equipo de Redacción Redactor jefe: Toni PfannerAsistente de redacción: Carolin WuerznerAsistente de edición: Claire Franc Abbas

Edición en españolTraducción: Paula Krajnc, Margarita PoloRevisión: Margarita Billon, José ChocomeliLecturas de prueba: Paula Krajnc, Margarita PoloProducción: Gabriela Melamedo�Diagramación: Estudio DeNuñez

Impreso en mayo de 2010por Grá�ca Latina S.A., Buenos Aires, ArgentinaComité Internacional de la Cruz Roja 19, Avenue de la Paix CH-1202 Ginebra, SuizaTeléfono: (++41 22) 734 60 01Fax: (++41 22) 733 20 57Correo electrónico: [email protected] de tapa© Museo Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja

La International Review of the Red Cross se publi-ca en inglés cuatro veces al año, en marzo, junio, septiembre y diciembre.

La Selección de artículos de la Revista en español, de publicación anual, recoge artículos seleccio-nados de la versión en inglés.

En la página Web del CICR, www.cicr.org, se publican todos los artículos en su versión original (principalmente en inglés), así como la traducción en español de los artículos seleccionados.

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