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MISIÓN INSTITUCIONAL

La Misión de la Universidad Santo Tomás, inspirada en el pensamiento humanista-cristiano de Santo Tomás de Aquino, consiste en promover la formación integral de las personas en el campo de la Educación Superior, mediante acciones y procesos de enseñanza-aprendizaje, investigación y proyección social, para que respondan de manera ética, creativa y crítica a las exigencias de la vida humana y estén en condiciones de aportar soluciones a la problemática  y necesidades de la sociedad y del país.

VISIÓN INSTITUCIONAL

La Visión, como proyección de la Misión a mediano plazo, prospecta así la presencia y la imagen institucional de la Universidad Santo Tomás: interviene ante los organismos e instancias de decisión de alcance colectivo; se pronuncia e influye sobre los procesos que afectan la vida nacional o de las comunidades regionales, porque goza tanto de la acreditación de sus programas como de la acreditación institucional; es interlocutora de otras instituciones tanto educativas como empresariales del sector público y privado.

La comprensión humanista cristiana de la realidad colombiana y latinoamericana contemporánea, heredada de su larga tradición en el campo de la educación superior, en contexto de mundialización, inspira el quehacer de sus programas, con miras a asegurar la construcción del bien común y la realización de la justicia distributiva, y así reducir la exclusión social, económica, cultural y política. Vinculada a las distintas regiones del país, a través de sus Seccionales y de sus programas de Universidad Abierta y a Distancia, es factor de desarrollo y mejoramiento de los entornos y contextos donde opera. Incorpora el uso de nuevas tecnologías educativas como herramientas para la docencia y la investigación en todos los planes de estudio, y vincula a docentes y a estudiantes en proyectos compartidos para recuperar, adaptar y generar nuevos conocimientos en orden a la solución de los nuevos problemas de la sociedad y del país.

MISIÓN DE LA FACULTAD

Aplicando los principios rectores de la pedagogía y la filosofía del Derecho Tomista, mediante el sistema de módulos por núcleos problemáticos, la Facultad forma Juristas competentes, propositivos, críticos y conciliadores, capaces de interpretar y transformar la realidad socio-jurídica regional y del país, fruto de una adecuada labor investigativa, en permanente construcción del conocimiento que redunde en beneficio de la sociedad, para encarar los desafíos del mundo globalizado.

VISIÓN DE LA FACULTAD

La Facultad de Derecho posee un programa, cuyo Proyecto Educativo - Sistema Modular se fortalece con procesos académicos, investigativos y de proyección social, en virtud del trabajo conjunto con distintas entidades regionales, gubernamentales, no gubernamentales y de cooperación internacional, que le permiten consolidar una comunidad universitaria que desborda y trasciende su actividad en las aulas para procurar alimentar y liderar la transformación del entorno, en la búsqueda permanente de un mejor bienestar común, como testimonio de la misión tomista.

Es una facultad abierta y comprometida con proyectos de desarrollo local y regional en materia socio-jurídica, producto de la investigación institucional, en donde son artífices sus estudiantes, docentes y directivos.

Una facultad que aspira a liderar procesos de cambio y defensa de las comunidades más débiles y pobres, a las que ofrece un servicio social, no sólo en la solución de sus problemas jurídicos sino también para los correspondientes a sus necesidades sociales más sentidas, en coordinación con las otras facultades de la Universidad y dentro de un marco de humanismo y de valores cristianos, que son soportes de la formación ética de sus estudiantes.

INDICE SUMARIO

La responsabilidad del estado frente a los falsos positivos, una realidad que no podemos ocultar(Ejecuciones extrajudiciales)

Adriana Rocío Rodríguez Cetina

Responsabilidad del estado colombiano por la ausencia de educación de calidad.Marcela Del Pilar Rodríguez Novoa

Responsabilidad del estado por falta de previsibilidad en los estragos del invierno Martha Isabel Ramírez Escalante

Avances jurisprudenciales de la responsabilidad médica del estado.Carlos Andrés Aranda Camacho

El poder constituyente “extraordinario” como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado. Implicaciones de la asamblea nacional constituyente –ANC- en la configuración de la noción de modelo constitucional introducido con la carta política de 1991.Edwin Hernando Alonso Niño

La carga dinámica de la prueba mediante la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.Andrea Viviana Torres Martínez.Diana Paola Corredor Pamplona

Responsabilidad del Estado por trasplante de órganos en ColombiaPh. D. Álvaro Márquez CárdenasPh.D Yolanda M. Guerra García

VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?Fernando Arias García

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LOS FALSOS POSITIVOS, UNA REALIDAD QUE NO PODEMOS OCULTAR

(EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES)

Adriana Rocío Rodríguez Cetina1

RESUMEN

Empecemos por encontrarnos con la definición de un falso positivo también llamados ejecuciones extrajudiciales; que yo lo defino como la actuación negligente e ignorante de los agentes del estado, como lo son los integrantes de las fuerzas militares, para recibir a cambio un punto positivo en el desempeño de su labor, pero la definición se compone de dos palabras; positivo: reconocimiento por la entrega de personas o grupos al margen de la ley. Falso: porque los agentes del estado presentan a personas, que no tienen que ver en el conflicto, como integrantes de grupos al margen de la ley.

Pero una definición más precisa la da el “...relator oficial de la ONU, Philip Alston, quien afirma que los falsos positivos son una práctica que se caracteriza mejor como el asesinato a sangre fría y premeditada de civiles inocentes, con fines de beneficio.2Sabemos que este concepto de “falsos positivos” guarda una estrecha relación con lo que también conocemos como la desaparición forzada así que también es preciso conocer el concepto, entendiéndose por esta el arresto o inmovilizamiento, también se puede entender como privación de la libertad de personas.

Para el derecho internacional en el libro de GOMEZ LOPEZ (1998) la desaparición forzada de personas es”…un crimen de lesa humanidad, por cuanto lesiona u ofende los derechos fundamentales e inalienables de las personas”…3

Palabras claves:

Falsos positivos, ejecuciones extrajudiciales, ejercito, periodistas, civiles, desaparición forzada.

Abstract

Let us begin also meeting with the definition of a positive reinforcement extrajudicial called executions; that I define it as the negligent and ignorant performance of the agents of the state, as they are it the members of the military forces, to receive to

1 Estudiante, Universidad Santo Tomas de Aquino – seccional Tunja, adscrita al semillero de investigación jurídica “Francisco de Vitoria” bajo la dirección del Doctor Eyder Bolívar Mojica.2http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/los-falsos-positivos-son-una-practica-sistematica-dice-relator-de-la-onu/ 20090618/nota/831265.aspx (17 d e marzo de 2012).

3

change a positive point in the acting of their work, but the definition is composed of two words; positive: recognition for the delivery of people or groups to the margin of the law. False: because the agents of the state present to people that don't have to see in the conflict, as integral from groups to the margin of the law.

But a more precise definition gives it the "...official teller of the UN, Philip Alston who affirms that the positive reinforcements are a practice that is characterized well in cold blood as the murder and premeditated of civil innocent, with ends of benefit. We know that "positive false" guard's concept a narrow relationship with what we also know so as the forced disappearance is also necessary to know the concept, understanding each other for this the arrest or inmovilizamiento, it can also understand each other as privation of the freedom of people.

For the international right in GÓMEZ'S book LÓPEZ (1998) the forced disappearance of people is ".un crime of hurt humanity, since it injures or it offends the fundamental and inalienable rights of people."

Keyword:

False positive, extrajudicial executions, military, journalist, civilians, enforced disappearances

Introducción

Con el desarrollo de este trabajo pretendo demostrar y analizar el desarrollo de los falsos positivos en Colombia indagando en revistas y medios como el internet, también en los periódicos cuales han sido los protagonistas y los hechos que hacen estas revelaciones un gran problema social.

Posteriormente analizaremos lo que nos cuenta la historia con respecto a este gran problema social y para ello tomare las opiniones de algunos autores que han transmitido sus ponencias en medios tales como revistas, periódicos etc. y también se hace importante dar a conocer los testimonios de algunas personas que dicen haberse salvado de morir en un falso positivo.

Debido a las diferentes posiciones con respecto a este tema es preciso aclarar que con este trabajo no se pretende llegar a una verdad absoluta, al contrario buscare exponer las diferentes opiniones y tomar una posición conforme a lo que me pareciera acorde a la realidad del país.

PREGUNTA DE INVESTIGACIÓN

¿Qué responsabilidad le cabe al estado y a las fuerzas militares por la muerte de estas personas?

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

De qué manera una de las entidades encargadas de proteger la seguridad ciudadana, viola varios de los derechos que en nuestra constitución colombiana están demarcados como fundamentales, tales como la vida, la dignidad de la persona.

METODOLOGIA

En el desarrollo de este trabajo utilizare una metodología descriptiva y analítica pues es necesario ver la responsabilidad que tiene el estado frente a estos casos o si por el contrario como dice un autor son inventos de la izquierda para hacer quedar mal al ejército colombiano.

OBJETIVO GENERAL: Analizar el contenido y desarrollo de los falsos positivos en Colombia.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1. Determinar si hay responsabilidad del estado y cuál es el título de imputación.2. Analizar y determinar a quién le debemos confiar nuestra seguridad como ciudadanos.

MARCO TEORICO

El columnista de la revista semana Antonio Caballero hablo sobre los falsos positivos y dijo”…son igualmente crímenes de guerra los llamados“falsos positivos” inventados por las fuerzas armadas del Estado: los cientos de asesinatos, millares tal vez, cometidos contra civiles inermes para inflar el conteo de bajas del enemigo. Falsos positivos por los cuales los militares acusados y a medio investigar han ido quedando en libertad gota a gota, sin castigo, por vencimiento de términos: ese virus que en todos los aspectos corroe la justicia en Colombia –la penal, la civil, la administrativa, para no hablar de la justicia política ni de la resucitada justicia militar…”4

Así como hay quienes defienden a la población civil en cuanto a estos crímenes, también existen los que defienden su posición mostrando la otra cara de la moneda como por ejemplo el Dr. Fernando Antonio Vargas quien dice lo siguiente: “..La verdad es que los “falsos positivos” son una gran campaña propagandística que la izquierda logro montarle al ejército colombiano en los últimos años. Los falsos positivos son simplemente resultados operacionales que el ejército de Colombia ha logrado obtener en la lucha contra las estructuras milicianas a lo largo y ancho de Colombia”5

Con certeza no sabemos quién dice la verdad, pero lo que realmente nos preocupa es que no sabemos en manos de quien debemos dejar nuestra seguridad o a quien se la debemos confiar.

4http://www.semana.com/opinion/no/168568-3.aspx ( 18 de marzo de 2012)

5http://frasesinmarcesiblesdecolombianos.blogspot.com/2011_12_04_archive.html (19 de marzo de 2012 )

Según el libro ¡déjennos en paz!, la población civil víctima del conflicto armado interno en Colombia; “el gobierno dice que han aumentado las ejecuciones extrajudiciales en Colombia perpetradas directamente por las fuerzas de seguridad y los desplazamientos forzados”6

Por su parte el relator de la ONU Philip Alston denomina los falsos positivos, como “asesinatos a sangre fría”

El derecho internacional humanitario denomina los falsos positivos como ejecuciones extrajudiciales.

Para la asamblea general de la ONU los falsos positivos están muy relacionados con la desaparición forzada y las denomina de la siguiente manera …“desapariciones forzadas, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley”7

DESARROLLO

El tema de los falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales es un problema que se viene presentando hace mucho tiempo, pues muchos de nosotros pensaríamos que solo se presentó este conflicto con el gobierno del presidente Álvaro Uribe, pero contrario a lo que muchos pensamos es un flagelo que se viene desarrollando a lo largo del tiempo y no solo en nuestro país si no a nivel mundial.

Colombia es un país que aqueja de graves problemas tanto sociales como económicos y políticos y los falsos positivos hacen parte de este gran conjunto de problemas por lo que nuestro país tiene que enfrentarse a diario.

Como ya lo habíamos advertido en el resumen de este trabajo, los falsos positivos tienen una estrecha relación con lo que conocemos como desaparición forzada, pues el consejo de estado la define en sentencia de 10 de diciembre de 2009 con numero de radicado 50001-23-31-000-2008-00045-01(35528), y ratifica que para que pueda hablarse de desaparición forzada se deben presentar los siguientes elementos “ i) que se haya privado a una persona de la libertad en cualquier forma sin amparo legal, ii) que dicha privación haya sido cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con su autorización, apoyo o consentimiento; iii) que haya sido seguida de la falta de información o la negativa a reconocer la privación de la libertad o a informar sobre el paradero de la persona y iv) que en consecuencia se impida el ejercicio de los recursos legales y de las garantías

6 ¡Déjennos en paz!”: la población civil, víctima del conflicto armado interno de Colombia (2008)7http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.RES.47.133.Sp?OpenDocument

procesales pertinentes. En el derecho interno, el artículo 12 Constitucional dispone también que nadie sea sometido a desaparición forzada. Como ha señalado la corte constitucional, los antecedentes de este precepto fundamental revelan la importancia que revistió para el constituyente dejar determinado el sujeto pasivo de la desaparición forzada, en orden de aparar los derechos fundamentales, lo que explica el que la norma haya sido ubicada en el capítulo I del título III de la carta. A nivel legislativo en el año 2000 las leyes 589 (artículo 268A) Y 599 (artículo 615) tipificaron por primera vez el delito de desaparición forzada.”8

Finalizando el 2007 y comienzos del año 2008 se generó en Colombia el gran escándalo, que tuvo alcance internacional, y todo esto porque las fuerzas militaresdecidieron asesinar indiscriminadamente civiles inocentes con el fin de que sus superiores les reconocieran una bonificación por más o menos 3.800.000 (tres millones ochocientos mil pesos) por cada guerrillero o paramilitar muerto y entregado y un positivo en su hoja de vida y en el desarrollo de su actividad en la milicia, esta decisión fue decretada por la Directiva Ministerial 029 de 2005, la cual fue firmada por el entonces ministro de defensa Camilo Ospina Bernal, y tiene por objetivo “Definir una política ministerial que desarrolle criterios claros y definidos para el pago de recompensas por la captura o abatimiento en combate de cabecillas de las organizaciones armadas al margen de la ley, material de guerra, intendencia o comunicaciones e información sobre actividades relacionadas con el narcotráfico y pago de información que sirva de fundamento para la continuación de labores de inteligencia y el posterior planeamiento de operaciones”9Lo que no se previo fue que los militares, en el afán de llegar a tal ambición tuvieran que vender su propia moral y hacer quedar mal a todo un ejército acabando con la vida de gente humilde e inocente que nada tiene que ver con el conflicto armado.

De los casos más conocidos y los que desataron el gran escándalo, encontramos los de los 19 jóvenes hallados en Soacha, de la localidad de Ciudad Bolívar, los cuales fueron presentados como bajas hechas por el ejército nacional a la guerrilla en un combate, suceso denunciado por Luis Fernando Escobar, quien para ese momento era personero de Soacha. A partir de esta denuncia se fueron revelando más y más casos en los diferentes departamentos del país algunos de estos son Antioquia, Boyacá, Sucre y Huila.

Algunos autores como Michael Evans quien escribió para la revista semana dice “…documentos desclasificados de Estados Unidos, muestran como ha prevalecido en el ejército colombiano la mentalidad de que ganar la guerra es causarle más bajas a la guerrilla y esto ha conducido a que inflen el conteo de cuerpos matando civiles…”

Como lo relata el escritor de la revista semana Antonio Caballero quien dice… son igualmente crímenes de guerra los llamados “falsos positivos”... pero nos podemos dar cuenta que lo que le preocupa al columnista y escritor no son los actos de guerra

8http://es.scribd.com/doc/57889589/Sentencia-Consejo-de-Estado-Falsos-Positivos 9http://es.scribd.com/doc/16266525/Directiva292005-prueba

que se cometen en el país, pues de alguna u otra forma estos actos ya se han venido convirtiendo en lo cotidiano asegura Caballero…lo verdaderamente terrible no es que ocurran excesos de barbarie en el calor de la guerra: crímenes que son: “episodios ” aislados por cuenta de “agentes subalternos” de uno u otro de los bandos. Lo terrible es que esos episodios criminales son el resultado de reglas de conducta dictadas desde los centros de mando. Lo que es deliberadamente criminal es la norma interna de las Farc que dispone que un prisionero- un secuestrado- debe ser ejecutado-es decir, asesinado- si sus guardianes consideran inminente su fuga o su rescate por las tropas del ejército…

A lo largo de este estudio encontré en el periódico EL TIEMPO, un testimonio de una persona que dice haberse salvado de morir en un falso positivo pues El y su primo fueron a una fiesta en donde supuestamente había trago y mujeres y al pasar de las horas unos militares los llevaron a una finca y les dispararon pero uno de ellos, quien cuenta este relato quedo escondido en unos matorrales por seis horas pues sin saberlo había quedado involucrado en un operativo militar; luego se fue a las estación de policía más cercana y allí relato lo ocurrido, esto sucedió en Cabrera Cundinamarca.

De acuerdo con el objetivo general planteado logramos advertir que el estado tiene mucha responsabilidad en el caso de los llamados falsos positivos pues desde los altos mandos del ejército y el ministerio de defensa se acordó premiar a los soldados para ejecutar guerrilleros y paramilitares pero no se percataron de brindarle la capacitación adecuada para que ellos no fueran a caer en la ambición y en delitos como el homicidio y la desaparición forzada.

Por ello encontramos que la fiscalía ya ha abierto varias investigaciones en contra de muchos altos mandos del ejército y de los soldados implicados en estos hechos, para narrar mejor lo sucedido la REVISTA SEMANA en su edición del 9 de junio de 2011 cuenta:..” El proceso que cursa por las muertes de Andrés Pesca Olaya y Eduardo Garzón Páez, víctimas de ejecuciones extrajudiciales, llegó este viernes a un importante capítulo. Una juez de Bucaramanga halló culpables a ocho uniformados.  Luego de que un fiscal de Derechos Humanos y DIH en 27 sesiones de juicio oral presentara testimonios, análisis de llamadas, y estudios de técnica balística, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, con funciones de conocimiento, condenó los militares por la desaparición y la muerte de Eduardo Garzón Páez y de Daniel Andrés Pesca Olaya.Según lo establecido, Garzón Páez desapareció de Bogotá el 4 de marzo de 2008 y Pesca Olaya, residente el barrio Santa Lucía de la capital, desapareció de Soacha (Cundinamarca) el 2 de marzo del mismo año. 

Esas dos personas fueron reportadas el 5 de marzo como muertas en combate librado por efectivos del Batallón Caldas, Quinta Brigada del Ejército, en la vereda El Brasil, municipio de Cimitarra (Santander). 

A lo largo de la investigación la Fiscalía obtuvo los elementos materiales probatorios suficientes para desestimar la ocurrencia de un enfrentamiento entre las

tropas regulares y los supuestos miembros de grupos armados ilegales. 

El juzgador al sopesar los elementos materiales probatorios, fundamentalmente prueba pericial, allegados por la Fiscalía encontró méritos suficientes para condenar a: Wilson Javier Castro Pinto, coronel (r) comandante del Caldas, por homicidio agravado, desaparición forzada agravada y peculado por apropiación. 

Por esos punibles también fue hallado responsable el teniente (r) Eduard Antonio VillanyRealpe. Así mismo, los procesados Jesús Eduardo Niampira, sargento viceprimero (r), y Guillermo Pacheco Anzola, soldado profesional, fueron condenados por homicidio agravado, desaparición forzada agravada, peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 

Igualmente, los soldados profesionales Germán Augusto Oliveros Tabares, Juan Carlos Álvarez, Nelson Ospina Tabares y Benancio Puentes Guapacha fueron hallados responsables por homicidio agravado y desaparición forzada agravada. 

El fiscal del caso solicitó al juzgador imponer a los condenados la máxima pena contemplada en el sistema penal acusatorio que es de 60 años.”10 

Todo esto dio lugar a la renuncia del general Montoya del ejércitonacional…” El general Mario Montoya, comandante del Ejército, presentó su renuncia en medio de los escándalos por falsos positivos y el cuestionamiento a la IV división”…11

Como advertíamos en un comienzo, el tema de los falsos positivos no es algo nuevo, al contrario el Consejo de Estado se pronunció por un caso que ocurrió hace 23 años en el municipio de Belmira, Norte de Antioquia ”… En la sentencia que crea un precedente ante la gran cantidad de procesos de ejecuciones extrajudiciales que están en marcha, se ordenó al capitán Tomás Ignacio Monroy, al sargento Marco Aurelio Mendoza Mena, y al cabo Jorge Mejía González, pagar en forma solidaria 870 millones de pesos como indemnización.

El Consejo de Estado demostró que los militares que hacían parte del grupo contraguerrilla Cóndor Número Dos, se hicieron pasar como guerrilleros pidiendo auxilio y cuando los campesinos los ayudaron a esconderse, los asesinaron a machete por ser supuestos auxiliadores de la guerrilla.

No es admisible que miembros activos del Estado encuentren justificación para actuar como "agentes provocadores" y como "agentes de ejecución extrajudicial", con miras a mostrar resultados en relación con el conflicto interno que vive el país", dice la sentencia del máximo tribunal de la justicia administrativa del país.

10http://www.semana.com/nacion/primera-condena-falsos-positivos-soacha/157863-3.aspx 11http://www.caracol.com.co/noticias/actualidad/renuncio-el-general-mario-montoya/20081104/nota/703475.aspx

Al referirse a este falso positivo registrado el 18 de septiembre de 1986, en la vereda La Sierra de Belmira, donde fueron masacrados los inermes labriegos, el Consejo de Estado hizo un llamado al Gobierno Nacional para que establezca todas las medidas tendientes a evitar este tipo de actuaciones y para que ofrezca las herramientas que permitan castigar, ejemplarmente, tales conductas…”12

Otro caso importante que nos relata lo ocurrido con los falsos positivos y nos ayuda a cumplir con nuestro objetivo general es el que nos muestra el periódico ELUNIVERSAL.COM,”…Sentencia anticipada a Coronel por falsos positivos…” ” A 42 años y ocho meses de prisión fue condenado el excomandante de la Fuerza de Tarea Conjunta, coronel Luis Fernando Borja, por su responsabilidad en la desaparición y posterior muerte de Fabio Sandoval Feria y Manuel González Correa, en hecho ocurridos en noviembre de 2007.

De acuerdo con los familiares de las víctimas, los jóvenes fueron engañados mediante falsas promesas de trabajo que les ofrecieron en la ciudad de Sincelejo y días después fueron reportados como subversivos dados de baja en combates, según señalaron los militares en esa época.

A la par con la supuesta dada de baja de los presuntos guerrilleros, unidades de la Fuerza de Tarea Conjunta entregaron un fusil AK-47 y una pistola 9 milímetros de las que dijeron les fueron incautadas a los jóvenes.

LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL SE DIO EN EL CORREGIMIENTO DE EL PANTANO, JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE GALERAS, EN SUCRE.

Por estos hechos, el condenado se allanó a cargos e hizo un preacuerdo con la fiscalía por lo que se acogió a sentencia anticipada lo que le significa una rebaja de hasta el 50% de su pena. Durante las diligencias judiciales, Borja entregó los nombres de soldados, suboficiales y oficiales que planearon, no solo el asesinato de Sandoval Feria y González Correa, sino de al menos unos cincuenta casos más de los llamados ‘falsos positivos’, según la Fiscalía. ”13

Cumpliendo con nuestro objetivo general encontramos que si hay una responsabilidad del estado pues tal como lo señala la siguiente sentencia el título de imputación será la falla en el servicio es decir que ya el consejo de estado da su veredicto con referencia a los falsos positivos y la responsabilidad que tiene el estado frente a estos crímenes.

Sentencia 23 de septiembre de 2009 Radicación número: 05001-23…Las Fuerzas Armadas tienen la obligación constitucional y legal de proteger la vida de las personas capturadas y de dejarlas a disposición de la autoridad judicial competente, lo cual comporta una obligación de resultado. Pero en este caso el ejército omitió tales

12Texto copiado de www.rcnradio.com - Conozca el original en http://www.rcnradio.com/noticias/locales/03-02-10/fallo-del-consejo-de-estado-obligar-que-militares-reparen-de-su-bolsillo-v#ixzz1vBNk5ELa”13http://www.eluniversal.com.co/cartagena/nacional/sentencia-anticipada-coronel-por-caso-de-falsos-positivos-33767

deberes, pues le produjo la muerte a un humilde campesino indefenso, propinándole varios disparos con armas de fuego, lo cual se encuentra plenamente acreditado en el proceso, de suerte que la entidad demandada deberá responder por los perjuicios que tal hecho produjo en sus seres queridos…

El Ministerio Público pidió que se condenara a la entidad demandada por la muerte del señor Arias Gallego, ya que se probó en el proceso que su muerte ocurrió cuando se encontraba bajo custodia y cuidado de la Fuerza Pública. Además, según dijo, no se acreditó en el plenario que la víctima era un delincuente, pero en el evento de que lo hubiere sido, la demandada estaba en la obligación de protegerle la vida (folios 130 a 134, cuaderno 1).

CONCLUSIONES

- Demostramos mediante sentencias y posiciones del Consejo de Estado que el problema de los falsos positivos como crímenes de guerra es una clara responsabilidad del estado

- Cumplimos con el objetivo general y los específicos al determinar la responsabilidad del estado y hallar el título de imputación.

- En este punto del desarrollo del trabajo tengo una posición en la cual defiendo a las personas civiles que murieron en estos combates siendo inocentes y estoy de acuerdo con las sentencias y decisiones en donde la fuerza pública tiene que responder así sea de su propio bolsillo.

- En el segundo capítulo de este trabajo desarrollaremos con concerniente a los nuevos fallos del consejo de Estado sobre los falsos positivos.

BIBLIOGRAFIA

¡Déjennos en paz!”: la población civil, víctima del conflicto armado interno de Colombia. Amnistía internacional. (2008)

Gómez López Jesús Orlando. Crímenes de lesa humanidad ediciones doctrina ley (2008)

http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.RES.47.133.Sp?OpenDocument (18 de diciembre de 1992 ) (19 de marzo de 2012)

http://www.semana.com/opinion/no/168568-3.aspx (20 de marzo de 2012)

http://frasesinmarcesiblesdecolombianos.blogspot.com/2011_12_04_archive.html (19 de marzo de 2012)

http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/los-falsos-positivos-son-una-practica-sistematica-dice-relator-de-la-onu/20090618/nota/831265.aspx (19 de marzo de 2012)

http://issuu.com/cinepppp/docs/deuda_con_la_humanidad_web (18 de marzo de 2012)http://www.semana.com/autor/Michael-Evans.aspxPeriódico EL TIEMPO domingo 6 de mayo de 2012

http://www.semana.com/nacion/primera-condena-falsos-positivos-soacha/157863-3.aspx 15 de mayo de 2010

http://www.caracol.com.co/noticias/actualidad/renuncio-el-general-mario-montoya/20081104/nota/703475.aspx 16 de mayo de 2012

Sentencia 23 de septiembre de 2009 Radicación número: 05001-23 M.P. María Magdalena Gallego.

http://www.rcnradio.com/noticias/locales/03-02-10/fallo-del-consejo-de-estado-obligar-que-militares-reparen-de-su-bolsillo-v#ixzz1vBNk5ELa

http://www.eluniversal.com.co/cartagena/nacional/sentencia-anticipada-coronel-por-caso-de-falsos-positivos-33767

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO COLOMBIANO POR LA AUSENCIA DE EDUCACION DE CALIDAD.

Marcela del Pilar Rodríguez Novoa14

RESUMEN:

En Colombia, muchas de las riquezas, son mal distribuidas, y los dineros públicos son gastados en asuntos inoficiosos, dejando de lado, lo trascendental, como lo es el caso de la educación de CALIDAD, con preocupación observo, como la tendencia a privatizar la totalidad de la educación, crece cada día, y poco le interesa al Estado, que los ciudadanos tengan una buena instrucción intelectual, somos un estereotipo de sociedad conformista y facilista, que no reclama sus derechos, y se limita a recibir lo poco que el gobierno nos ofrece.

La falta de políticas públicas, que apunten al desarrollo  y crecimiento de nuestra sociedad, es alarmante, la protección esencial de los derechos fundamentales, como lo más importante dentro del Estado Social de Derecho, ha pasado a un segundo plano, suplantado por los intereses de aquel gobernante de turno.

Considero, que la solución a muchos de los inconvenientes que presenta hoy la sociedad Colombiana, como lo es el caso de la educación de calidad, se solucionarían, o por lo menos, se mitigarían, si los gobernantes tomaran conciencia de la importancia que presenta la ADECUADA DISTRIBUCION DE LOS DINEROS PUBLICOS, EN PRO DE ASEGURAR A LOS CIUDADANOS UNA VIDA DIGNA, A TRAVES DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.

Sueño con el día, en que los camiones, no recluten solo a los jóvenes que no han prestado su servicio militar, sino que también recojan, a los niños que no tienen su instrucción básica, y los lleven a las instituciones a que aprendan valores y construyan conocimiento, pero mientras nuestros gobernantes no tomen conciencia de la importancia de la educación… será solo eso, un sueño. 

ABSTRACT

In Colombia, many of the wealth are unevenly distributed, and public money are spent on in officious issues, leaving aside the transcendental, as is the case of quality education, I observe with concern, as the tendency to privatize all education, is growing every day, and the state is not interested in that the citizens have good intellectual instruction, we are a conformist and simplistic society stereotype, which does not claim their rights, and only receives what little the government offers.

14 Estudiante, Universidad Santo Tomas de Aquino – seccional Tunja, adscrita al semillero de investigación jurídica “Francisco de Vitoria” bajo la dirección del Doctor Eyder Bolívar Mojica.

The lack of public policies aimed at the development and growth of our society is alarming, essential protection of fundamental rights, as the most important within the rule of law, has passed into the background, supplanted by the interests of that ruler.

I think that the solution to many of the disadvantages of Colombian society today, as is the case of education quality, be solved, or at least be mitigated, if leaders raise awareness about the importance of having the PROPER DISTRIBUTION OF PUBLIC MONEY, IN FAVOR OF THE PUBLIC TO ENSURE A DECENT LIFE, THROUGH THE PROTECTION OF FUNDAMENTAL RIGHTS.

I dream of the day, the trucks, do not take only the young who have not served their military service, but also collected, to children who do not have their basic training, and bring them to the institutions to learn values and build knowledge, but while our leaders do not become aware of the importance of education ... is just that, a dream

INTRODUCCIÓN

Mediante el presente trabajo, busco dejar en la memoria de cada uno de los lectores, una idea, sobre la educación de nuestro país, haciendo énfasis, en que en Colombia, a través del tiempo, se observa con preocupación, que no se ha impartido una óptima educación, también, citare varios autores, los cuales coinciden, en que la base del desarrollo de la sociedad está en la educación, pues, un pueblo ignorante, es un pueblo condenado a vivir en el tercer mundo, y desde mi perspectiva esta es la mayor problemática de nuestro país, la ausencia de inversión en Educación, sobre todo de calidad, además, como bien lo decía Pitágoras “educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres” además, la educación, es un derecho fundamental para los niños, esto contemplado en el art. 44 de la Constitución Política de Colombia. Si el gobierno pensara más en la educación de los niños primeramente y luego en la de los jóvenes, quizá podríamos llegar a utilizar mejor nuestros recursos naturales, dejaríamos de producir para otros, y teniendo las materias primas podríamos hacer grandes cosas, transformar nuestra sociedad e inclusive el mundo, esto con ayuda del desarrollo intelectual de nosotros, LOS COLOMBIANOS.

Recordando a Kant, el cual decía, "Tan solo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. El hombre no es más que lo que la educación hace de él.", debemos ser enfáticos en manifestar, que sin educación no somos nada, somos un puñado de hombres y mujeres tratando de transformar al mundo con ideas fantasiosas que tal vez nunca se lleguen a cristalizar por la ausencia de la herramienta más importante… LA EDUCACION.

PROBLEMA:

En Colombia, la distribución de las políticas públicas, no es equitativa, y por este motivo, el Estado, infringe algunos de los Derechos fundamentales amparados en nuestra Carta Magna, como es el caso de la Educación.

Pregunta de Investigación:

¿Es responsable el Estado Colombiano, por la ausencia de políticas Públicas que contribuyan a la realización del derecho fundamental a la educación?

Objetivos:

GENERAL:

Analizar la Responsabilidad que tiene el Estado Colombiano, frente a la ausencia de Políticas Públicas que faciliten la realización de los derechos fundamentales, especialmente, el Derecho a la EDUCACION.

ESPECIFICOS:

·    Identificar, si la educación incide en el desarrollo social de Colombia.

·    Establecer, si la distribución equitativa de las riquezas nacionales, contribuiría al mejor funcionamiento de la educación, en Colombia.

METODOLOGIA

La metodología utilizada en esta investigación, es la analítica descriptiva, con un contenido jurídico propositivo, donde el Estado del Arte, contiene varios aspectos, de carácter Nacional, que contribuirán al óptimo desarrollo de la investigación, examinando con precisión, la importancia que presenta en nuestro ordenamiento Jurídico, el Derecho a la educación.  

MARCO TEORICO:

Mediante la presente investigación, busco, determinar la responsabilidad del Estado Colombiano por la ausencia de políticas públicas, en la educación, pues, encontramos una inadecuada distribución de las riquezas nacionales; al respecto, la Doctora Llopis (2003), ha señalado, agrandes rasgos, que la educación, necesita de nuevas perspectivas políticas que apoyen la eliminación de las desigualdades, pues, con su ayuda, será capaz de suscitar transformaciones sociales, convirtiéndose en un factor de desarrollo humano y por lo tanto de cambio.

Así mismo, la Defensoría del Pueblo (2003), ha sostenido, que la Educación es un servicio público, pues, es una actividad organizada tendiente a satisfacer necesidades de interés general, cuya prestación, se encuentra en poder tanto del Gobierno Nacional como de los particulares, y hace especial énfasis, en el hecho, de que, en la medida en que los niños y las niñas tengan igualdad de posibilidades educativas, tendrán igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como personas, en los mismos términos, se refiere la Sentencia T-002 de 199215.

15 Sentencia T-002 de 1992, Corte Constitucional, 8 de mayo de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

También, Hernán Suarez, en su entrevista en Zuleta (2006), argumenta, que, las políticas educativas en los últimos años han señalado como uno de sus fines ligar a la educación, con la economía, dejando de lado, el propósito cultural.

También, Escobar (2009), aduce, que una de las discusiones actuales, está en la importancia de la educación para el pueblo colombiano y en las ventajas que resultarían al generalizar la instrucción, planteando, incluso, el hecho de que debería extenderse hasta los indigentes, pues evitaría sus crímenes y permitiría al pobre tener mayores oportunidades, y así, el dinero no sería el factor determinante para tener un liderazgo en la sociedad.

Daghlian, (1997), también coincide, en que, educar para la calidad consiste en, desarrollar una conciencia profesional; conducir a las personas para que tengan actitudes y no solamente conceptos de calidad; incitar el interés por la educación continuada; motivar a las personas para que hagan bien las cosas desde el principio; motivar a las personas para la creatividad e innovación; así como también, capacitar a las personas para que mejoren los procesos, y conducirlas al desarrollo de habilidades necesarias para las funciones que ejecutan.

Sánchez, (2010) nos remite a la Constitución de Colombia de 1991, haciendo hincapié, en que en nuestra Carta Magna, la sociedad y la familia deben responsabilizarse por educar, a los individuos, y además, resulta necesario, tanto el compromiso individual de cada ciudadano, como el institucional, es decir, la utilización de adecuadas políticas públicas que apunten al mejoramiento de la educación.

También, he considerado pertinente, remitirme a la Jurisprudencia, encontrando lo siguiente:

Sentencia T-543/97, M.P. Hernando Herrera Vergara:

“… En efecto, el derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano, su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita, recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo; es por ello que la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial.”16

SentenciaT- 423 del 11 de septiembre de 1996:

“la educación constituye una función social… donde el Estado se encuentra en el deber ineludible e impostergable de garantizarla realmente como uno de los objetivos fundamentales de su actividad y como servicio público de rango constitucional,

16 Corte Constitucional Sentencia T-543 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara

inherente a la finalidad social del Estado no solamente en lo concerniente al acceso al conocimiento, sino  igualmente en cuanto respecta a su prestación de manera permanente y eficiente para todos los habitantes del territorio nacional, tanto en el sector público como en el privado... corresponde entonces al Estado garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los estudiantes las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo”17

DESARROLLO

Primero que todo, se hace pertinente definir que son las políticas públicas, o también llamadas, políticas sociales, entendidas como, aquellos planes y aplicación de medidas por el Estado y otros organismos de eficacia publica, que contribuyen a suplir las necesidades de la sociedad, colectivamente considerada,18sin embargo, en la realidad, esto no se aplica así, tristemente encontramos, que las prioridades, cambian de acuerdo al Gobernante de turno, cada presidente llega con una nueva idea para desarrollar, y en la mayoría de los casos, estas, no apuntan a satisfacer al conglomerado social, sino a sus propios intereses, por ejemplo, en el mandato de Álvaro Uribe Vélez, cuya prioridad era la guerra y el conflicto armado, especialmente acabar con la guerrilla, dejando de lado aspectos de suma importancia, como la educación o la salud, quizá, le falto detenerse a pensar por un momento, lo que acertadamente manifiesta Fuentes, “tan solo una rebaja del 1% de los gastos militares en el mundo sería suficiente para sentar frente a un pizarrón a todos los niños del mundo” (2002, p.102), por mi parte, sigo soñando con que llegue el día en que los gobernantes de las diferentes naciones, incluida la nuestra, tomen conciencia de estas palabras y trasciendan a la realidad.

Así como ese caso, podríamos nombrar muchos más, en los que siempre llegaremos a la conclusión de que las políticas públicas, apuntan, mas que ha satisfacer las necesidades de la sociedad, (siendo esta su finalidad), a brindar bienestar a cada dignatario, pues así suene un incomprensible e incluso ilógico, cada cual, tiene preestablecidas sus prioridades, pero lo más preocupante de todo, es que, cada 4 años llega un nuevo presidente, pero lo que sigue inamovible, es la situación de la educación, ¿será que para nuestros gobernantes esto hace parte de un segundo plano? Pues bien, a juzgar por lo que vemos, diríamos que si, desafortunadamente, este aspecto no está enmarcado como trascendental en las políticas públicas; quizá, no han caído en cuenta, de que una de las discusiones actuales, está en la importancia de la educación para el pueblo colombiano y en las ventajas que resultarían al generalizar la instrucción,19será que tampoco han contemplado la posibilidad, de que, si dicha instrucción, se extiende hasta los indigentes, quizá evitaría sus crímenes y permitiría al

17 Corte Constitucional Sentencia T- 423 de 11 de septiembre de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara.

18 Osorio (1984, p.588)

19 Escobar, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

pobre tener mayores oportunidades, y así, el dinero no sería el factor determinante para tener un liderazgo en la sociedad.20

En similares términos, se refiere García, al afirmar que en Colombia tenemos una situación de APARTHEID EDUCATIVO, donde no solo cada clase social estudia por su lado, sino que los ricos reciben una educación de buena calidad y los pobres, una de mala calidad, el que tiene recursos económicos predomina en todas las esferas sociales, incluida la educación, en este orden de ideas, la escuela es un simple reproductor de las clases sociales; el mérito y la posición social dependen, como en la antigüedad, de la herencia21, si mis padres tienen dinero, recibiré educación de calidad, asistiré a una buena institución, tendré los mejores maestros, seré un gran profesional, y el día de mañana tendré dinero al igual que ellos, porque ya no necesitare su capital, sino que construiré el mío con el conocimiento que he recibido, pues nací para ser jefe (eso me inculcaron tanto mis padres, como la Institución educativa en la que me forme); por el contrario, si mis padres no tienen suficientes recursos económicos, como para enviarme a estudiar a una Institución educativa de alta calidad, (por lo tanto costosa), tendré que acudir a las instituciones públicas, donde quizá la educación no sea la misma, no salga tan bien preparado, y me incentiven a permanecer en la clase baja, (con el argumento de que nací para ser empleado, y ellos para ser jefes), así estamos frente a una especie de círculo vicioso, donde las familias que tienen dinero detentan el poder por décadas, convirtiéndose nuestro sistema en la hegemonía de unos pocos, (en Colombia no hay monarquía, pero este es el reinado de unos cuantos) algunos son educados para ser dirigentes, y los otros para seguir siendo plebeyos, y dependientes de la clase social alta, los ricos seguirán siendo ricos y los pobres serán cada vez más pobres, esa es la cruda realidad.

Esto significa, como lo manifiestan los anteriores autores, que mientras en Colombia, no se cambie la visión que la educación de calidad está diseñada para las clases sociales altas las cuales detentan el poder, sino concibamos la idea, de que ella es también para los niños y jóvenes de escasos recursos, inclusive para los indigentes22seguiremos siendo un país tercermundista, donde el grupo selecto de personas que tiene una buena instrucción intelectual, en su mayoría sale de Colombia buscando dejar su conocimiento en el exterior, pues la sociedad nos ha incentivado a pensar que en nuestro país no hay muchas oportunidades de crecimiento económico, y que lo mejor, es buscar la estabilidad económica anhelada, en otra parte.

En Colombia, a los Colegios públicos se les dictan 150 horas menos de educación que a los colegios privados, cifra alarmante, de la que rara vez hablan los altos mandatarios, pues esto, pondría una vez más en tela de juicio su gestión, sin embargo, nosotros debemos ser consciente, de que esto atenta fuertemente contra el derecho a la igualdad, amparada Constitucionalmente por el art 13; en nuestra patria, 20 Escobar, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

21 El Espectador (2011) 22 Escobar, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

desgraciadamente, lo que predomina son las desigualdades, igualdad entre iguales dicen nuestros maestros en Derecho, pero que tal … si buscamos una igualdad para todos, donde ricos, pobres y medios, recibamos una buena educación, que nos ayude a superar las falencias de nuestros ancestros, y a ser una cultura más desarrollada y mejor.

Insistimos, en que con este tipo de actuación gubernamental, o mejor, con la ausencia de su intervención, a través de la ejecución de medidas que apunten a la solución del inconveniente educativa que tenemos, estamos llevando al estanco a la gente de clase media y media baja, que es la que se beneficia con la educación Pública, sin embargo, si hilamos un poco más fino, acerca de cuáles serán los posibles motivos que tienen nuestros dirigentes, para dejar en el olvido un tema tan relevante, y permitir esta desigualdad, llegaremos a concluir, que no le conviene al gobierno que la población se supere, pero ¿cuál es la razón? Muy sencilla, un pueblo educado, es un pueblo que no se deja comprar con un almuerzo, (en campaña política), o con un poco de gravilla y cemento para arreglar su casa, un pueblo educado piensa mucho más allá, razona y entiende, la responsabilidad que tiene al ejercer su derecho al sufragio, pues la unión hace la fuerza, y si queremos salir del atraso en el que desafortunadamente nos encontramos, debemos aprender a elegir bien, pero no al político que hable más bonito, o a aquel que más prebendas nos ofrezca, sino al más capacitado, con hoja de vida intachable, con visión de futuro, con un verdadero sentido de ciudadanía y espíritu de desarrollo, pero no individualista, que llegue no solo a desfalcar el tesoro público, sino que dentro de sus planes, este impartir más educación, EDUCACION DE CALIDAD PARA TODOS.

En la misma Declaración Universal de los Derechos humanos, (la cual Colombia acordó respetar) se contempla que la educación debe ser gratuita, al menos en el conocimiento básico, “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada”23

Incluso, Jurisprudencialmente se ha sostenido, que uno de los fines de la educación, es realizar el principio material de la igualdad mediante la prestación universal del servicio educativo básico para los menores de edad, pues, en la medida en que los niños y las niñas tengan igualdad de posibilidades educativas, tendrán igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como personas24

Sin embargo, en la práctica, hasta principios del año 2012, en el gobierno Santos, se dijo que por lo menos la instrucción básica debía tener este carácter; es decir, estamos frente a una de las ocasiones, en que Colombia incumple acuerdos

23Declaracion Universal de los Derechos humanos Art. 26 http://www.un.org/es/documents/udhr/. Recuperado el 5 de mayo de 2012

24 Corte Constitucional Sentencia T-002 de 1992 8 de mayo de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero

irrespetando normatividades incluso internas, o cumple con el propósito tardíamente, así como este, encontramos varios casos en los que los propósitos se quedan en el papel durante muchos años, e incluso definitivamente, pero esto no es relevante, para el caso que nos ocupa.

Dicen que las comparaciones son odiosas, pero pueden ser útiles, cuando las realizamos con el fin de aprender de los demás, si damos un vistazo a los países desarrollados, nos daríamos cuenta, que uno de los aspectos que ha generado su estabilidad económica y cultural, es la educación, la estrategia es preparar al pueblo para que elija bien a sus gobernantes, y n este orden de ideas, en las condiciones en las que nos encontramos, no podríamos elegir bien, pues pese a los esfuerzos, aún persiste la ignorancia en nuestro pueblo.

Esta problemática no es fácil de resolver si no tenemos educación de Calidad, un pueblo educado es un pueblo con capacidad de exigencia, de aportar a la sociedad y de sobresalir en todos los campos del conocimiento, al igual, que en la economía.

En Colombia encontramos mucho potencial, pero rara vez es posible explotarlo, desafortunadamente si naces en una cuna humilde, posiblemente, tu surte no cambiara, ni la de tus hijos, ni la de tus descendientes, un adagio popular dice que lo más feo de la crema es no estar dentro de ella, y tal vez sea cierto, para los gobernantes lo más importante es su bienestar, y el de las familias adineradas que como ellos detentan el poder en las diferentes esferas de la economía; y nosotros, la clase media y la clase media baja, ¿qué podemos hacer?

Exigir, exigir políticas públicas que apunten hacia nuestro desarrollo y el de las generaciones venideras, no podemos conformarnos con lo poco que se nos ofrece, debemos acudir si es necesario a las calles en símbolo de protesta, y pedir que las promesas se cumplan, y que en lugar de buscar la privatización de las universidades públicas, a donde acuden las personas con capacidades intelectuales, pero sin recursos económicos, se invierta más en la educación del pueblo Colombiano, sin embargo, después de la caída de la ley 30, debemos buscar la manera de que nos escuchen, y así, poder ayudar a crear una nueva ley de educación, que supla las falencias que hoy presenta nuestro sistema educativo. No podemos olvidar, un aspecto importantísimo, LA GLOBALIZACION, la Doctora Llopis, ha dicho, que la educación como factor de socialización ha de ayudar a la interrelación entre la cultura universal (DDHH) y la identidad de cada comunidad, pero, el sistema educativo reproduce el esquema social, casi siempre injusto y lejano, de universalizar los bienes; razón por la cual, tanto la educación como la sociedad, necesitan de políticas que apoyen la eliminación de desigualdades (2003, p. 81); y continúa la Doctora Llopis, diciendo, que la educación, es una herramienta de comunicación, de aprendizaje solidario, de pensamiento abierto y crítico, capaz de suscitar transformaciones sociales, la cual necesita, de la ayuda de nuevas perspectivas políticas que hagan de ella un factor de desarrollo humano y por tanto de cambio (2003, p. 82).

Compartimos, la tesis de la Doctora Llopis, en cuanto, reconocemos, la importancia que tienen las políticas públicas, en las transformaciones sociales, pues somos conscientes, de que en Colombia existen desigualdades, (en muchas materias, incluida la educación) y una vez, descubiertas, debemos proceder, a atenderlas, lo cual, solo se puede lograr a través de la intervención del Estado, por medio de las políticas públicas, que contribuyan al mejoramiento del Sistema educativo de nuestro país.

Ahora bien, si acudimos a la Constitución Política, encontraremos, que la finalidad de la Educación, es satisfacer las necesidades de la comunidad, al Respecto, ha dicho, la Defensoría del Pueblo (2003) El constituyente definió la educación como un servicio púbico, es decir, la Educación es, una actividad organizada que tiende a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua de acuerdo con un régimen jurídico especial, su prestación, puede estar a cargo del Estado, directa o indirectamente, o de las personas privadas, pues lo que se busca independientemente de quien la realice, es generar la mayor cobertura posible.

El anterior argumento desde mi perspectiva, tiene muchas salidas, pues por un lado, no podemos pretender tener un Estado súper poderoso que todo lo pueda realizar, y del cual esperamos siempre la excelencia, pues esto sería ilógico, sobre todo si somos conscientes de que el presupuesto Público, no da para tanta maravilla, luego, en este orden de ideas, las responsabilidades deben ser compartidas en algunas materias, como en la educación, donde astutamente, el Estado delega una parte de ella a la empresa privada; sin embargo, como bien lo manifiesta García, las falencias oficiales con respecto a la Universidad, son tan grandes, como en los Colegios, pues, hace más o menos 4 décadas que el Estado no invierte en la educación pública, ¿y así queremos tener buenos resultados?, y por esta razón, se ha permitido, que la demanda educativa sea suplida por la empresa privada, la cual como es evidente, no siempre ha hecho bien su tarea, pues encontramos, una pocas universidades de Elite, muy costosas, en donde se educa la clase alta, que insistimos, es la minoría de la comunidad; también encontramos, (en su entender), unas universidades públicas de mediana calidad, con pocos recursos (los cuales ha intentado suprimir a través de la privatización) y en donde estudia un grupo privilegiado de las clases media y media baja; y un tercer grupo, del cual hacen parte todas las universidades de garaje, que son mas económicas que las privadas de elite, con acceso más sencillo que las públicas, pero así mismo con una enseñanza muy regular. Esta es la versión para adultos del APARTHEID EDUCATIVO.25

Otro artículo interesante, es el de Daghlian, el cual, argumenta, que educar para la calidad es algo mayor y consiste en: desarrollar una conciencia profesional (de la responsabilidad con la calidad); conducir a las personas para que tengan actitudes y no solamente conceptos de calidad; y continua diciendo, incitar el interés por la educación continuada; motivar a las personas para que hagan bien las cosas desde el principio; (desde sus primeros años de vida, tal vez en eso radique la importancia de que sea para ellos, derecho fundamental) motivar a las personas para la creatividad e

25 El Espectador, (2011)

innovación; capacitar a las personas para que mejoren los procesos; conducir a las personas al desarrollo de habilidades necesarias para las funciones que ejecutan.26

Y con Sánchez, volvemos al tema del Estado, pues ella lo reconoce, como la primera instancia para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la calidad de la educación, pues, de manera especial le concierne velar por la formación moral de los alumnos27.

Esta autora, toca un tema bien interesante, el de la moral, y al respecto, cabe decir, que la educación debe estar aunada, a la enseñanza de valores, ética y moral, para la vida de cada uno de los ciudadanos, pues esto, es lo que nos enseña a ser personas, lo que quiere decir, que al Estado también le debe interesar el desarrollo y la formación interior de las personas, pues así se tenga conocimiento, se debe saber utilizar, y para ello, es necesario concientizar a la población, de utilizarlo en beneficio de todos.

Sánchez, continúa diciendo, que para que exista una Educación para la paz, es necesario, no solo que esté contemplada en la Constitución Política de nuestro país, sino que, requiere además, del compromiso individual de todos nosotros, los ciudadanos, al igual que, de las instituciones que imparten la educación28.

Yo pienso, que esta idea, trasciende el aspecto que ella propone, vinculándose directamente con el tema del desarrollo, de nuestro país, pero comparto lo que opina, en cuanto, a que, esto es un problema de todos, tampoco nos podemos limitar a hacer exigencias, sin aportar nada, al desarrollo de nuestro país, pues, si bien es cierto, el Estado, es el primero en ser llamado a brindar más que educación para todos, educación de calidad, también es pertinente entender que, nosotros como ciudadanos Colombianos, especialmente como jóvenes futuro de este país, debemos comprometernos con la causa y aportar nuestro granito de arena, para hacer de esta patria, un lugar mejor.

Además, “la educación cumple una función social que hace que dicha garantía se considere como un derecho deber que genera para las partes del proceso educativo obligaciones recíprocas de las que no pueden sustraerse porque realizan su núcleo esencial.29”

26Daghlian, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

27Sanchez, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

28Sanchez, http://www.redalyc.com/, recuperado, el viernes 16 de marzo de 2012.

29 Corte Constitucional, Sentencia T-543/97, M.P. Hernando Herrera Vergara

En ese orden de ideas, Jurisprudencialmente, se reconoce la gran importancia que tiene la Educación, pues cumple UNA FUNCION SOCIAL, en la misma Sentencia, se continua diciendo, que el derecho a la educación debe entenderse como factor de desarrollo humano, y su ejercicio es uno de los elementos indispensables para que el ser humano adquiera herramientas que le permitan en forma eficaz desempeñarse en el medio cultural que habita, pues, la ignorancia imposibilita, inclusive la interrelación con los congéneres, y el óptimo desempeño social, ella permite, recibir y racionalizar la información que existe a su alrededor y ampliar sus conocimientos a medida que se desarrolla como individuo30.

Otro criterio bien interesante, es el que posiciona a la Educación como objetivo fundamental de la actividad el Estado, y como servicio Público de rango Constitucional, inherente a la finalidad social del Estado no solamente en lo concerniente al acceso al conocimiento, sino también, en lo que respecta a su prestación de manera permanente y eficiente para todos los habitantes del territorio nacional, tanto en el sector público como en el privado31.

Nótese, la trascendencia que la Corte reconoce al Derecho a la educación, hasta el punto de considerarlo como objetivo fundamental de la actividad del Estado, ubicándola al lado, de otros aspectos como la economía del país o el desarrollo, los cuales también, son trascendentales, así mismo, esa Corporación, manifiesta, que la educación, es inherente a la finalidad social, entonces seguimos rondando la idea, de que si las políticas públicas se enfocan en satisfacer las necesidades sociales, y la educación, como se ha dejado claro, es una de ellas, entonces es de vital importancia, realizar políticas públicas, que apunten a una enseñanza optima y de mejor calidad, criterios estos, que desde mi perspectiva, se encuentran incluso, por encima de la cobertura, con la que contamos; sin embargo, “no faltara quien diga, que lo importante es que los pobres estudien, así aprendan menos32” pensamiento que quizá se ha mantenido por muchos periodos de gobierno, donde nos siguen tratando como niños pequeños, los cuales se dejan manipular, “la educación no es solo un problema de cantidad de conocimiento, sino de formación ciudadana.33”

También, Hernán Suarez, en su entrevista a Zuleta, argumenta, que, las políticas educativas en los últimos años han señalado como uno de sus fines ligar a la educación, con la economía, dejando de lado, el propósito cultural34.

Es así, como la educación, ha pasado de ser un servicio, a ser un negocio, (muy rentable por cierto), en el cual, no importa que calidad de enseñanza se imparta, sino el beneficio económico, que pueda resultar de la realización de esta actividad.

30 Corte Constitucional, Sentencia T-543/97, M.P. Hernando Herrera Vergara

31 Corte Constitucional, Sentencia T- 423 del 11 de septiembre de 1996, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara32 El Espectador, octubre (2010)33 El Espectador, octubre (2010)34Zuleta, (2006, p. 15)

De este modo, vemos como paulatinamente, se ha perdido, el fin, que perseguían los sistemas Democráticos con la instrucción, el cual era, amortiguar las desigualdades naturales, pues, se concebía a la escuela, como la fábrica de la ciudadanía, un lugar para construir oportunidades35.

Esta cruda realidad, se ve reflejada, en los resultados de exámenes como el Icfes, donde se observa claramente la injerencia del estrato socioeconómico en la enseñanza, pues vemos claramente como los jóvenes de los colegios privados de clase alta, obtienen casi siempre los mejores puestos, mientras que los colegios de clase media o media baja obtienen en su mayoría, puestos mediocres o malos.36

Además, no podemos olvidar, que “la educación pública básica de calidad, es la única oportunidad que tiene los ricos y pobres de encontrarse y de compartir una formación común, fundada en valores ciudadanos y en lenguajes, estéticas y entendimientos similares”37.

CONCLUSIONES

Uno de los fines de la educación, es realizar el principio material de la igualdad mediante la prestación universal del servicio educativo básico para los menores de edad, pues, en la medida en que los niños y las niñas tengan igualdad de posibilidades educativas, tendrán igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su realización como personas38

Para que en Colombia, exista un verdadero desarrollo, necesitamos de la educación como herramienta básica, y de una re distribución de las riquezas públicas, que la tengan en cuenta, como factor determinante de la sociedad. En Colombia, se le ha dado mayor trascendencia, al tema de la cobertura en materia de educación, que a la calidad en la prestación del servicio.

La educación, es un derecho, pero también un deber de todos, pues como la empresa privada, es la principal prestadora del servicio, debe ser consciente de que más que un negocio, la enseñanza debe ser de calidad.

REFERENCIAS

Carmen Llopis (2003). Recursos para una Educación Global ¿Es posible otro mundo?, Madrid España: Narcea, s.a. de ediciones.Carlos Fuentes, (2002). En esto creo, editorial Seix Barral, Buenos Aires. Defensoría del Pueblo, Colombia (2003). El Derecho a la Educación En la Constitución, La Jurisprudencia y los Instrumentos Internacionales.

35 El Espectador, noviembre (2011)36 El Espectador, octubre (2010)37 El Espectador, octubre (2010)38 Corte Constitucional Sentencia T-002 de 1992 8 de mayo de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero

Estanislao Zuleta (2006). Educación y Democracia, SéptimaEdición, Hombre Nuevo Editores.Manuel Osorio (1984). Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales, Editorial Heliasta.Escobar, Martínez, Lina Marcela, EL DERECHO A LA EDUCACIÓN EN COLOMBIA 1830-1853. LA HISTORIA EN EL PRESENTE PROLEGÓMENOS Derechos y valores, vol. XII, núm. 23, enero-junio, 2009, pp. 59-70 Universidad Militar Nueva Granada Bogotá, Colombia. http://www.redalyc.com/, Recuperado el viernes 16 de marzo de 2012.

Jacob Daghlian, EDUCACION PARA LA CALIDAD Y CALIDAD PARA LA EDUCACION mes. Noviembre-Diciembre Año 1997 Vol. 4 Núm. 2 PHAROS Ciencia, Arte y Tecnología Santiago de Chile pp. 111-116. http://www.redalyc.com/, Recuperado el viernes 16 de marzo de 2012.

Sánchez Cardona, Mariela, La educación para la paz en Colombia: una responsabilidad del Estado Social de Derecho Revista VIA IURIS, núm. 9, julio-diciembre, 2010, pp. 141-160 Fundación Universitaria Los Libertadores Bogotá, Colombia. http://www.redalyc.com/, Recuperado el viernes 16 de marzo de 2012.

Declaración Universal de los Derechos Humanos, http://www.un.org/es/documents/udhr/. Recuperado el 5 de mayo de 2012

García Villegas, Mauricio, Universidad e Igualdad social, El espectador. Noviembre 2011

García Villegas, Mauricio, El juego de la vida, El espectador. Octubre 2010.

Sentencia T-002 de 1992, Corte Constitucional, 8 de mayo de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero Sentencia T- 423, Corte Constitucional, 11 de septiembre de 1996, M.P. Hernando Herrera VergaraSentencia T-543/97, Corte Constitucional, M.P. Hernando Herrera Vergara.

     

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALTA DE PREVISIBILIDAD EN LOS ESTRAGOS DEL INVIERNO

Martha Isabel Ramírez Escalante39

Resumen

“Colombia enfrenta la peor catástrofe social de los últimos 50 años como consecuencia de la ola invernal causada por el efecto de la “niña” que consiste en el enfriamiento del océano pacifico trayendo como consecuencia un gran incremento en las lluvias”40 .El efecto del invierno ha sido arrollador sobre todo para las personas más pobres del país colocando en riesgo los derechos a la vida, a la salud, al agua, a la alimentación, a la subsistencia y a la vivienda, de los afectados. “Estos fenómenos climáticos, cada vez más intensos y frecuentes, nos indican que es tiempo de empezar a construir comunidades más resistentes, políticas más acertadas y acciones urgentes para la reducción del riesgo y adaptación del cambio climático”41

“Desde la constitución de 1886 se ha considerado que el estado administrador responde tanto por incumplimientos culpables de sus contratos como por hechos que generen perjuicios a terceros por fuera de un contrato”(Damsky, López, Rodríguez Libardo.; 2007, p.401). Es así como se configura la responsabilidad contractual y extracontractual del estado. Por lo tanto es deber del estado responsable prever futuras contingencias a fin de evitar que se vuelvan a repetir los daños ocasionadas en el pasado.

Sin embargo en nuestro país a pesar de ser de conocimiento público que determinadas zonas son propensas a sufrir estos daños, porque este es un fenómeno que año tras año se repite, observamos que no se toman las medidas pertinentes para impedir que esta serie de eventos se vuelvan a presentar. Por lo tanto estudiaremos cuales son los deberes del estado colombiano en materia ambiental y estableceremos la diferencia entre daño y perjuicio, para determinar si en este caso se configura un daño o un perjuicio.

Así mismo es necesario que examinemos el papel que desempeñan las corporaciones autónomas regionales (C.A.R) en cuanto a las acciones de mitigación de riesgo en la materia de estudio, al igual que los organismos que han sido creados para orientar la gestión de prevención y mitigación de riesgos, como el sistema nacional para la prevención y atención de desastres (SNPAD),del mismo modo analizaremos la 39 Estudiante, Universidad Santo Tomas de Aquino – seccional Tunja, adscrita al semillero de investigación jurídica “Francisco de Vitoria” bajo la dirección del Doctor Eyder Bolívar Mojica.40 Fedearroz. (2010). “Colombia unida frente a un gran desastre”. Recuperado el 28 de marzo de 2012 de http://www.fedearroz.com.co/revistanew/arroz489.pdf

41Drive, Cowley. (2010) ¿Cómo evitar otro desastre? Lecciones de la ola invernal en Colombia. Oxfam. p. 1- 29. Recuperado el 28 de marzo de 2012 de http://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Informe_completo_21.pdf f

sentencia T- 235 de 201,donde se mencionan los estándares internacionales para la prevención y atención de desastres naturales y los postulados que la Corte Constitucional ha pronunciado en cuanto a la responsabilidad del estado por los estragos del invierno, también observaremos el expediente T-2.979.499 y la sentencia T-530 de 2011, y finalmente indagaremos los convenios internacionales que estudian el tema de prevención de desastres naturales y algunas medidas que recomienda el informe 148 de Oxfam para reducir el riesgo resultante del invierno.

Palabras clave: medio ambiente, responsabilidad del estado, previsibilidad, corporaciones autónomas regionales, daño, perjuicio.

Introducción

En la actualidad somos víctimas de los estragos que trae consigo el invierno, como consecuencia del “fenómeno de la niña”, que en los últimos años se ha venido intensificando, produciendo: inundaciones, deslizamientos, avalanchas, taponamientos de carreteras, alcantarillas, miles de damnificados que han perdido todo por lo que han trabajado a lo largo de sus vidas, quedando en la absoluta pobreza, enfermedades que se producen como consecuencia de las aguas estancadas, y familias que han perdido a sus seres queridos como consecuencia de algunos de los eventos antes mencionados.

Este fenómeno no es nuevo, se calcula que en nuestro país se viene presentando aproximadamente desde el año de 1950, se cree que desde entonces se han producido aproximadamente 16 fenómenos de la niña, entre estos los más fuertes han sido los ocurridos en el año de 1955, 2010, 2011 y 2012. Lo que no entendemos es como si no es un fenómeno nuevo, no se han tomado las medidas pertinentes para mitigar el riesgo. Caso contrario, lo que observamos día a día es como tristemente aumenta el número de damnificados por el invierno, creciendo de esta manera las cifras de pobreza en nuestro país.

Al respecto algunos analistas han manifestado que es más costoso para el país atender a los miles de damnificados víctimas de este fenómeno, que realizar los planes adecuados mejorando la infraestructura para así prevenir que estos estragos se vuelvan a repetir. Lo anterior nos motiva a examinar la posible responsabilidad del estado como producto de la negligencia en la realización de medidas adecuadas para prevenir los estragos de la ola invernal, incumpliendo con su papel de garante del bienestar de todos los colombianos, asimismo identificaremos algunas recomendaciones que el estado debería adoptar para mitigar el riesgo y protegernos frente a estos hechos.

Problema de investigación

Una de las consecuencias de las catástrofes naturales son las inundaciones, estas son en gran medida causa del calentamiento global y el daño al medio ambiente, pero de igual forma son producto del rompimiento de diques, los ríos desbordamientos, el taponamiento de alcantarillas, entre otros. Acontecimientos que por cierto, son

sucesos que se pueden prevenir ya que no son hechos nuevos, sino que constantemente se presentan. Por lo tanto es preciso que estudiemos si existe planeación por parte del estado para enfrentar las contingencias de los fenómenos naturales.

Pregunta de investigación

¿Hay negligencia por parte del estado en la adopción de las medidas pertinentes para evitar las catástrofes de la ola invernal?

Metodología

Para plasmar este estudio, utilizaremos el método analítico descriptivo, consistente en descomponer el todo que en este caso se llama funcionamiento de los organismos encargados de prevenir y mitigar el riesgo en materia ambiental como las (C.A.R) y el (SNPAD), para establecer si estos organismos están cumpliendo o no con las competencias que les han sido asignadas. Y de no ser así determinar cuáles son las falencias que presentan estás entidades.

Así mismo estudiaremos los hechos reales presentes en las sentencias de tutela interpuestas por unas ciudadanas victimas del invierno, que consideran vulnerados sus derechos a la vida y a la vivienda digna. Y finalmente analizaremos las recomendaciones hechas por el informe 148 de Oxfam sobre mitigación del riesgo por los estragos de la ola invernal.

Objetivo general

- Analizar si en Colombia existe una cultura preventiva para la mitigación de los estragos del invierno.

Objetivos específicos

- Observar si el estado colombiano ha tomado las medidas adecuadas para afrontar los estragos producidos por el fenómeno de la niña.

-Establecer si las corporaciones autónomas regionales están realizando a cabalidad su función de ejecutar las medidas pertinentes para la prevención de desastres de la ola invernal.

- Estudiar qué tipo de responsabilidad del estado es la que se configura en esta clase de eventos.

Marco Teórico

En primer lugar es importante determinar la diferencia entre daño y perjuicio en materia ambiental, para luego señalar los deberes del estado en el tema y precisar que

organismos dentro de sus funciones les está establecida la prevención de los desastres ocasionados por estos fenómenos naturales. “En el campo del derecho ambiental, y sobre todo en la responsabilidad por daños ambientales, cobra vital importancia la distinción entre daño y perjuicio. Según el profesor Bénoit: …el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación (….) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima del mismo. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario una noción subjetiva apreciada con relación a una persona determinada.

La doctrina ha aceptado que puede haber daño sin que exista perjuicio. Según Henao: Quizás la inoperancia de la función reparadora de daños colectivos, sin necesidad de que se conviertan en perjuicios por los cuales se reclama individualmente, es lo que ha generado que la jurisprudencia no haga la distinción planteada, puesto que los casos que por lo general se resuelven, apuntan a la defensa de patrimonios individualmente considerados”42(Güiza, 2009, p. 313-314).

Por otra parte en la Constitución política de 1991 se señalan los deberes del estado colombiano en materia ambiental, uno de estos deberes objeto de estudio en la presente monografía es la prevención, por lo tanto es deber del estado “prevenir los daños ambientales, contemplado en los siguientes preceptos constitucionales: a. prevenir los factores de deterioro ambiental (art. 80 inciso 2°); b. planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 inciso 1°); c. fomentar la educación ambiental (art. 67; art. 79 inciso 2°); d. garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente (art. 79 inciso 1°); e. conservar las áreas de especial importancia ecológica (art. 79 inciso 2°)”43.

De esta forma es importante que señalemos las funciones de las corporaciones autónomas regionales, con el fin de establecer si existe negligencia en la ejecución de las mismas y determinar si están adoptando las medidas pertinentes para prevenir los perjuicios que ocasiona la ola invernal. Las CAR “son entidades administrativas del orden nacional que pueden representar a la nación dentro del régimen de autonomía que les garantiza el numeral 7 de la constitución y están concebidas por el constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines asignados por la constitución misma o por la ley, sin que estén adscritas o vinculadas a ningún ministerio o departamento administrativo”44

42“Como se dijo anteriormente, el daño ambiental suele confundirse con el perjuicio por el daño ambiental. El primero se refiere al efecto negativo de una acción antropica sobre el ambiente; el segundo, al conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima del mismo”. En el caso de estudio nos referimos a la segunda acepción.

43 Güiza. (2009). Efectividad de los instrumentos administrativos de sanción y exigencia de la reparación del daño ambiental en Colombia. Red revista estudios socio-jurídicos, p. 12, 313. Recuperado el 2 de marzo de 2012 de http//site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?id=10316391&ppg=44 Corporación, Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-593 de 1995, M.P.: Fabio Morón Díaz.

En el decreto 141, del 21 de enero de 2011, se precisó que las “corporaciones autónomas regionales deben diseñar un plan de acción para atender la emergencia invernal y la mitigación de los efectos de la misma, “ la situación de calamidad pública puede en el futuro extender sus efectos a magnitudes cada vez mayores, de manera que se hace necesario adoptar medidas y construir obras, impedir definitivamente la prolongación de esta situación y proteger en lo sucesivo a la población de amenazas económicas, sociales y ambientales como las que está padeciendo”45.

Es así como en el presente decreto se hace mención que las CAR no aplicaron las reglas de orden público que se señalan en la ley 99, permitiendo infraestructura sin el acatamiento de las normas ambientales, la deforestación y la degradación de suelos.

Como consecuencia de la insuficiencia que presentan las Corporaciones Autónomas Regionales, la procuraduría general de la nación abrió en mayo del año 2011 investigación disciplinaria a ocho corporaciones autónomas regionales por considerar que dejaron de ejecutar obras que hubieran evitado los estragos que la ola invernal dejo en el año 2010.

Uno de los ejemplos claros es el caso del municipio de Utica en Cundinamarca, el periódico el espectador publico unas declaraciones que el alcalde de esta población dio a la F.M de RCN donde el funcionario manifestó que: “el deslizamiento que se presentó en ese municipio era una amenaza que estaba latente hace meses. También denuncio que no recibió respuesta ante una queja que había realizado ante la CAR por los retrasos en las obras de construcción y reforzamiento de jarillones a lo largo del rio que inundo el municipio”46.

Este es uno de los tantos casos que se presentan en nuestro país por la no prevención y la no ejecución de medidas tendientes a evitar los estragos que deja a su paso el fenómeno de la niña.

Por otra parte en la sentencia T 235 de 2011 se mencionan los estándares internacionales para la prevención y atención de desastres naturales: “El discurso internacional en materia de prevención y atención de desastres se enmarca en el contexto del desarrollo sostenible y propugna por un enfoque preventivo, bajo el supuesto de que, independientemente del origen natural o antrópico de los riesgos y amenazas susceptibles de tornarse en desastres, las pérdidas de vidas y los costos materiales derivados del desastre dependen en buena medida de la adecuación de los planes y programas de prevención del riesgo”47.

45 Así mismo en el presente decreto se señala que algunos de los efectos del fenómeno de la niña pudieron haber sido evitados si entre otras cosas las CAR hubieren ejercido sus funciones en los eventos en que les fueron asignados. Estas funciones se establecen en el artículo 31 de la ley 99 de 1993.

46 www. Elespectador.com. Recuperado el 2 de marzo de 2012

47 Corporación Corte Constitucional Colombiana. Sala novena de revisión. Sentencia T- 235 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Seguidamente la corte señala que en cuanto a la prevención y atención de desastres, existen instrumentos de derecho internacional que son adecuados para la interpretación de las obligaciones del estado en esta materia. Entre estos se encuentran escritos como la estrategia y plan de acción de Yokohama y la declaración de Hyogo.

La estrategia y plan de acción de Yokohama para un mundo más seguro ha sido adoptada por los Estados Unidos, país que gracias a su aplicación a logrado reducir en gran parte los riesgos producidos por los diferentes fenómenos naturales. Este documento establece una serie de parámetros o puntos a seguir para la prevención y mitigación de desastres, entre otros señala como “la vulnerabilidad puede reducirse mediante la aplicación de métodos apropiados de diseño y unos modelos de desarrollo orientados a los grupos beneficiarios”48,

Del mismo modo determina que sobre cada país recae la “responsabilidad primordial de propinar a su población, sus infraestructuras y otros bienes nacionales de los efectos de los desastres naturales. La comunidad internacional debería demostrar la firme determinación política necesaria para movilizar recursos adecuados y hacer uso eficaz de los existentes, incluidos los medios financieros, científicos y tecnológicos, en el ámbito de la reducción de los desastres naturales, teniendo presentes las necesidades de los países en desarrollo, en particular las de los países menos adelantados”. (Estrategia y plan de acción de Yokohama, 1994).

De igual forma Japón es otro de los países que también ha adoptado las medidas pertinentes para la prevención de desastres, teniendo en cuenta que el país se encuentra ubicado en una de las zonas más propensas a los movimientos telúricos, las construcciones que realizan en las zonas sísmicas son con técnicas sismo resistentes, así mismo sus cimientos se encuentran apoyados en materiales aislantes de las vibraciones del suelo.

Esto se debe en gran parte a que el terreno en Japón es blando, por ello: “se interponen entre la cimentación y la estructura unos aisladores de neopreno. Cuando hay un terremoto, el edificio se desplaza con el movimiento del suelo, sin ofrecer resistencia y, por tanto, no colapsa”. Del mismo modo el catedrático Rafael Blázquez señala que: “los materiales usados, como cemento armado u hormigón, se someten a duras pruebas de resistencia. Blázquez recuerda que durante su primer viaje a Japón, en 1990, le sorprendió que las constructoras tuvieran sus propios laboratorios de materiales en los que simulaban terremotos para probar su resistencia”.49 A ello hay que sumarle que en el país se construyeron muros marinos anti-tsunami que aproximadamente rodean el 40% de sus 34,751 km de línea costera y se levantan 12 metros de altura. Es claro que de no ser por toda esta infraestructura preventiva los 48 Estrategia y plan de acción de Yokohama. (1994). Conferencia mundial sobre reducción de los desastres naturales. Este documento señala entre otros principios que la comunidad internacional reconoce la necesidad de compartir la tecnología requerida para prevenir y reducir los desastres y para mitigar sus efectos, esta tecnología debería suministrarse libremente y en forma oportuna como parte integrante de la cooperación técnica.

49www.elmundo.es.Recuperado el 1 de marzo de 2012 de http://www.elmundo.es/accesible/elmundo/2011/03/21/ciencia/1300706112.html

tsunamis y terremotos de gran magnitud que a diario se presentan en esta parte del mundo traerían consigo consecuencias aún más devastadoras a las presentadas y con secuelas más graves para la población como en el caso de Haití.

Desarrollo

Para el desarrollo de nuestra monografía empezaremos hablando del sistema (SNPAD) y de algunas recomendaciones para reducir los riesgos de la ola invernal hechas en el informe 148 de Oxfam50. Empezaremos hablando de él (SNPAD) para determinar si este organismo si está funcionando como es debido.

“El (SNPAD) es un ente descentralizado donde la administración municipal es quien toma conocimiento de los problemas; este nivel es la base en la cual recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar la problemática. Los niveles departamentales y nacionales están organizados y actúan como apoyo complementario y subsidiario a los esfuerzos locales, cuando la magnitud de las tareas supera su capacidad o trasciende su ámbito (…). Por falta de inversión continua y dependencia política, esta estructura padece una serie de deficiencias serias de capacidad en la mayoría de sus niveles locales. Estas debilidades del sistema contribuyen a que muchas comunidades de Colombia se encuentren en situación de vulnerabilidad crónica, y que no cuenten con qué cambiar esa dinámica”.51.

Por lo tanto es claro que el SNAPD no está funcionando de una manera adecuada y requiere cambios profundos.

Asimismo nombraremos algunas recomendaciones hechas por el informe 148 de Oxford en cuanto a convertir una política integral de gestión de riesgo en una prioridad nacional, para ello sugieren algunos puntos importantes:

Dentro de estos puntos se encuentran: “Fortalecer el poder político y operacional del Sistema Nacional para Prevención y Atención de Desastres (SNPAD) a través de: (a) la ubicación de su instancia directiva en la Presidencia de la República(por ejemplo, como un departamento administrativo o unidad administrativa especial) de manera que la dirección cuente con mayor autoridad; (….)Invertir de manera sostenida en las capacidades de identificación, prevención, preparación, y respuesta de las instancias locales y regionales del SNPAD, asegurando una institucionalidad descentralizada y

50Oxfam es una confederación internacional de 15 organizaciones que trabajanconjuntamente en 99 países para encontrar soluciones duraderas a la pobreza yla injusticia

51 “Además, como sistema debe mantener un grado de interacción que garantice la coordinación, el flujo de información y fomente procesos donde participen las entidades de conformidad con sus competencias, frente a los diferentes fenómenos naturales que se puedan presentar. Para más información acerca de la estructura institucional y un organigrama, véase: http://www.dnp.gov.co/PortalWeb/Programas/ViviendaAguayDesarrolloUrbano/GeGes%C3%B3ndelRiesgo/Estructurainstitucional.aspx”. Recuperado el 28 de marzo de 2012 de http://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Informe_completo_21.pdf p. 20,29

fortalecida capaz de incluir y atender las prioridades de las personas más vulnerables. (…) Consolidar una política nacional de gestión del riesgo comprensiva, duradera y eficaz. Para ello la política debe: actualizar y normalizar el marco legal que sostiene el actual SNPAD (Ley 46 de 1988 y Decreto 919 de 1989); incluir medidas para reducir todos los riesgos, incluyendo los hidro-climatológicos y geofísicos, e integrarse de manera explícita a una política y estrategia nacional de adaptación al cambio climático”. (Informe 148 de Oxfam, 2010).

En definitiva lo importante es minimizar el riesgo y que no vuelvan a repetirse los mismos hechos, por no actuar a tiempo.

Jurisprudencia

En el expediente T- 2.979.499 y en la sentencia T- 530 de 2011 estudiaremos la postura de la Corte Constitucional con relación a personas que han perdido sus viviendas como consecuencia de la ola invernal, quienes por falta de ayuda del estado se encuentran habitando las mismas, exponiendo sus vidas y la de sus familias.

Expediente T-2.979.499

La señora expone que habitaba una vivienda a la orilla de la quebrada de Peñalisa en el corregimiento de San Marcos en el municipio de Yumbo. La quebrada Peñalisa se desbordo el 31 de mayo de 2007 causando una avalancha que destruyo su vivienda. Ella y su familia fueron incluidos en el censo formato único de registro de hogares afectados por situación de desastre, calamidad o emergencia y reubicados en la caseta comunal de la vereda

La peticionaria asegura que a pesar de la declaratoria de urgencia manifiesta, de ninguna manera se dio solución a las consecuencias de la avalancha ni a la prevención de un nuevo suceso ya que en el año 2008 el desastre natural se repitió ocasionando grandes pérdidas. El municipio adquirió otro lote estaba previsto que las obras comenzaran en diciembre de 2008 pero ello nunca ocurrió.

Sentencia T.530 de 2011:

La peticionaria narra en los hechos de la sentencia como a finales del año 2010 cae un alud de tierra sobre su vivienda como consecuencia de la ola invernal conocida como “fenómeno de la niña”. La señora manifiesta que la secretaría de obras e infraestructura del municipio de Alban realizó una inspección ocular a la vivienda, en el informe de dicha inspección se señaló que debían desalojar o no habitar la parte donde había caído el alud de tierra y habitar la parte delantera de la vivienda

La accionante señala que ella y su familia interpusieron varios derechos de petición ante el alcalde del municipio de san José de Alban para que retiraran la tierra que cayó en su vivienda, pero dice la señora que solo obtuvieron una pequeña ayuda con obreros quienes fueron a arrumar la tierra en el mismo sitio. La señora manifiesta

que se corre el riesgo que el derrumbe siga erosionando hasta llegar al lugar por donde pasa la tubería del riego de distrito y al llegarse a derrumbar este acueducto de riego haría muchos destrozos a su vivienda.

Problema jurídico

¿Se encuentran vulnerados y amenazados los derechos a la vivienda digna y a la vida de las peticionarias y sus respectivos grupos familiares?

Obiterdictum expediente T- 2.979.499

“En cuanto a la política pública respecto de las zonas tendientes a la presencia de derrumbes la ley 388 de 1997 estableció que es deber de las autoridades municipales y distritales identificar las zonas de riesgo según el plan de ordenamiento territorial.

Es decir las autoridades encargadas deben estipular cuales son las áreas que no son posibles de urbanizar, aquellas donde existe riesgo para la localización de viviendas. Y deberán desarrollar los “mecanismos para la reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e integridad de su habitantes, incluyendo la estrategia para su transformación para evitar su nueva ocupación”52

Ratio decidendi Sentencia T-530 de 2011:

En la sentencia T 530 de 2011 la peticionaria nos describe que un alud de tierra cayó sobre su casa y aun así la habita exponiéndose a los riesgos que ello conlleva.

“La Corte encuentra que a el alcalde le corresponde cumplir con las obligaciones que la ley a establecido en las zonas proclives a la ocurrencia de derrumbes, deslizamientos o situaciones similares, “cuál es la obligación de identificación de zonas de alto riesgo, lo que representa a su vez una violación del componente de habitabilidad del derecho a una vivienda digna y pone en peligro sus vidas (…)Estima la sala que lo que resulta imperativo es ordenar al demandado que cumpla, respecto del sector en el que habita la peticionaria, con todas las obligaciones que imponen los decretos 9 de 1989 y 388 de 1997 para las zonas proclives a la ocurrencia de derrumbes. (…) de ser procedente, deberá acudir a los mecanismos creados por el decreto legislativo 4821 de

52En la misma sentencia se señala como en “forma similar, en la sentencia T-036 de 2010, se concluyó que como es apenas obvio, la reubicación conlleva necesariamente la provisión de vivienda digna y adecuada. Sin embargo (…) la administración municipal no ha provisto de vivienda digna a los accionantes, a pesar de tener pleno conocimiento de que residen en el sitio de alto riesgo (…) como tampoco ha llevado a cabo su desalojo, ni ha tomado ninguna medida dirigida a la adquisición opcional del predio por parte del Municipio (…) con el fin de eliminar el riesgo para la vida e integridad personal de quienes lo vienen ocupando. En fin, la negligencia y omisión del señor alcalde son evidentes y prácticamente absolutas, vulnerando de esta forma el derecho a la vivienda digna de los accionante”

2010 Planes integrales de Desarrollo Urbano pues estos fueron diseñados precisamente para atender los efectos del denominado “fenómeno de la niña””. 53

Expediente T-2.979.499

Obiterdictum

La sala solo se pronunció sobre la vulneración a la vivienda digna porque en una comunicación telefónica con la peticionaria, ella manifestó que no se encontraba viviendo actualmente cerca a la orilla del rio Peñalisa. Con lo cual considera la corte que desaparece el riesgo de afectación para su vida.

“Esta faceta prestacional del derecho a la vivienda digna ya fue desarrollada por el legislador en el caso de las personas que, como la peticionaria y su familia, habitaban en zonas de alto riesgo (…). Lo que determina si los derechos son colectivos no es el que haya varias personas afectadas, sino su titularidad colectiva, de la cual goza, por ejemplo, el derecho a un medio ambiente sano. El derecho a la vivienda digna, reclamado por la peticionaria, no es un derecho de titularidad colectiva, es un derecho individual” 54

Ratio decidendi

“Como se explicó, dentro de las obligaciones impuestas a los alcaldes mediante el artículo 56 de la Ley 9 de 1989 -modificado por la Ley 2 de 1991- el legislador incluyó la reubicación de los habitantes “de las zonas que presenten altos riesgos para sus habitantes, en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Obligación que fue reiterada por el artículo 13 de la ley 388 de 1997, al indicar que en el plan de ordenamiento territorial, se deben consignar “los mecanismos para la reubicación de los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo para la salud e integridad de sus habitantes, incluyendo la estrategia para su transformación para evitar su nueva ocupación”.55

Conclusiones 53Corporación Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T- 530 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto54 También podría pensarse en la existencia de otras acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa pero, al igual que en el caso anterior, la Sala encuentra que el análisis de las condiciones particulares de la peticionaria y su núcleo familiar permite concluir que éstas, por su duración, no son un recurso idóneo y eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. Ello en virtud de que esta familia se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta al haber sido víctimas de un desastre natural, frente a lo cual, como se vio, se debe activar rápidamente el deber de solidaridad del Estado y la sociedad. Adicionalmente, uno de sus miembros es sujeto de especial protección constitucional. La hija de la peticionante. (Corte Constitucional. Expediente t-279499)55 “En el informe enviado al Despacho del Magistrado Sustanciador, los demandados arguyen que el proyecto ha sufrido retrasos debido a la ausencia del Plan Parcial de Cabeceras Corregimentales del Municipio de Yumbo, pues sólo con base en él la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) y la Oficina de Planeación Municipal podrán dar los permisos necesarios para iniciar la construcción del proyecto. Agregan que para diseñar y aprobar este Plan necesitan del concurso de la Oficina de Planeación Municipal, de la CVC y del Concejo Municipal –esto último debido a que implica una reforma al Plan de Ordenamiento Territorial”. (Colombia Corte Constitucional. Expediente T-279499). Por lo tanto la Corte considera que no puede dar a los demandados una orden de imposible cumplimiento.

Concluimos que se han tomado algunas medidas para afrontar los estragos producidos por la ola invernal, pero no para evitar que estos se produzcan. Por lo tanto es evidente que en nuestro país aún no existe una cultura preventiva. A pesar de que existen recomendaciones y convenios internacionales que tienen como objetivo la mitigación del riesgo, en Colombia no se han aplicado como es debido, es así como se prefiere invertir miles de millones de pesos en atención a damnificados por el invierno que prevenir esta situación con la implementación de la infraestructura necesaria y así evitar futuras contingencias que finalmente resultan ser más costosas para el país. De esta manera los estándares internacionales para la prevención y atención de desastres que se exponen en la sentencia T 235 de 2011 no se han puesto en práctica, ya que este discurso propugna por un enfoque preventivo.

Del estudio realizado se deduce que el estado colombiano tiene el deber de prevenir, mitigar y sancionar los daños ambientales, a través de las autoridades ambientales y organismos competentes. Pero es evidente que estas entidades encargadas presentan grandes deficiencias en su funcionamiento que deberían ser mejoradas. Un claro ejemplo de ello fue lo establecido en el decreto 141 del 21 de enero de 2011 donde se precisa que algunos de los efectos del fenómeno de la niña del 2011 pudieron haber sido evitados si entre otras cosas, las C.A.R hubieran ejercido sus funciones en los eventos que les fueron asignados en el artículo 31 de la ley 99 de 1993.

Asimismo es claro que la no adopción de medidas por parte del estado para mitigar el riesgo existente por la ola invernal, estando demostrado que este no es un hecho nuevo sino un fenómeno que se viene repitiendo desde hace muchos años, configura una responsabilidad del estado por falla en el servicio, la entidad pública demandada solo podría exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación fue oportuna, prudente, diligente y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio o; si logra romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un tercero.

Referencias Bibliográficas

Damsky, López, Rodríguez. (2007).Estudios sobre responsabilidad del estado en Argentina, Colombia y México, p. 401.Editorial instituto de investigaciones socio jurídicas UNAM, México.

Güiza. (2009). Efectividad de los instrumentos administrativos de sanción y exigencia de la reparación del daño ambiental en Colombia. Red revista estudios socio-jurídicos, p. 12, 313. Recuperado el 2 de marzo de 2012 de http//site.ebrary.com/lib/bibliotecaustasp/Doc?id=10316391&ppg=Drive, Cowley. (2010) ¿Cómo evitar otro desastre? Lecciones de la ola invernal en Colombia. Oxfam. p. 1- 29. Recuperado el 28 de marzo de 2012 dehttp://reliefweb.int/sites/reliefweb.int/files/resources/Informe_completo_21.pdf

Decreto 141, del 21 de enero de 2011. Juan Manuel Santos.Estrategia y plan de acción de Yokohama.(1994). Yokohama, Japón. Conferencia mundial sobre reducción de los desastres naturales.

Fedearroz. (2010). “Colombia unida frente a un gran desastre”. Recuperado el 28 de marzo de 2012 de http://www.fedearroz.com.co/revistanew/arroz489.pdfwww.elmundo.es. Recuperado el 1 de marzo de 2012 de http://www.elmundo.es/accesible/elmundo/2011/03/21/ciencia/1300706112.html

www. Elespectador.com. Recuperado el 2 de marzo de 2012

Jurisprudencia Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C- 593 de 1995. M.P.: Fabio Morón Díaz.

Corte Constitucional Colombiana. Sala novena de revisión. Sentencia T- 235 de 2011. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T- 530 DE 2011. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-036 de 2010. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.

AVANCES JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA DEL ESTADO56

“La probatio diabólica”

Carlos Andrés Aranda Camacho

RESUMEN

La dinámica al interior del Consejo de Estado desde 1990 ha sido bastante notoria en procura de evitar que el sistema en materia de responsabilidad médica se convierta en una probatio diabólica, sin embargo, no se ha logrado un criterio unificado, por ende, se cree que la falla presunta del servicio, dentro del esquema de imputación objetiva, sería la solución procesal-probatoria que brindaría mayor seguridad jurídica tanto para los sujetos en litigio como para el administrador de justicia.

PALABRAS CLAVE

Consejo de Estado, Responsabilidad Médica, Carga de la Prueba

ABSTRACT

The dynamics within the Council of State since 1990 has been quite notary in an attempt to prevent the system in medical liability becomes a diabolical probatio, however, has not been a unified approach, therefore, it is believed that alleged failure of the service, within the framework of objective imputation would be the solution procedure, evidence that would provide greater legal certainty for the subjects in dispute and the administrator of justice.

KEY WORDS

Council of State, Medical Liability, Burden of proof

RÉSUMÉ

La dynamique au sein du Conseil d'Etat depuis 1990 a été tout à fait remarquable dans une tentative pour empêcher le système de responsabilité médicale devient une probatio diabolique, cependant, n'a pas été une approche unifiée, par conséquent, est soupçonné d'manquement allégué des services, dans le cadre de la causalité, serait la

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Abogado de la Universidad Santo Tomás- Tunja, título Honorífico Cum Laude, candidato a Magister Derecho Administrativo, de la misma Universidad, contacto: c.aranda@jrc.com.co. Artículo de Investigación, desarrollado dentro de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás-Tunja. Semillero de investigación derecho administrativo y responsabilidad del Estado.

procédure à l'épreuve solution qui offrirait une plus grande sécurité juridique pour les sujets en litige et l'administrateur de la justice.

MOTS CLÉS

Conseil d'Etat, la responsabilité médicale, charge de la preuve

SUMARIO

1. Introducción. 2. Metodología. 3. La Evolución de la Responsabilidad Médica Estatal. 3.1. Falla Probada 3.2. Falla Presunta del Servicio 3.3. Carga Dinámica de la Prueba 3.4. Falla Inferida 3.5. Fallos Recientes y Elementos de la Responsabilidad del Estado 4. Conclusiones Parciales. Referencias Bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN

La Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico se ha convertido en uno de los temas de mayor trascendencia dentro de la Jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano por su dinámica y constantes innovaciones con relación a la carga de prueba – onus probandi – ; es así, como desde 1990 se empezó a hablar de la falla presunta del servicio y de la inversión de la carga de la prueba, con providencias de gran connotación, donde vale la pena resaltar el fallo de 1992 (30 de julio, Rad. 6897) con ponencia del Consejero Dr. Daniel Suárez Hernández, con la presentación de una teoría que alivia al demandante de la obligación de probar la falla médica basados en que:

“Se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal es el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios... resultaría más beneficioso … si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.”

Por lo anterior, un presupuesto de la responsabilidad del Estado se constituye en que el daño sea imputable jurídicamente a la autoridad demandada, es por ello que a partir de ese postulado se desarrolló el concepto de títulos jurídicos de imputación en el seno del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, cuyo fundamento constitucional es el artículo 90 constitucional, que deben ser entendidos como la razón jurídica por la cual el Estado debe reparar el daño o las razones jurídicas por las cuales el Estado debe indemnizar, por dicho concepto se observa la importancia que recae sobre la presente investigación el estudio de dichos títulos dentro del marco de la responsabilidad del médica estatal.

No se quiere decir que desde principios de la década de los 90´s se haya unificado el criterio de la sección tercera del Consejo del Estado en cuanto a los títulos jurídicos de imputación y carga de la prueba, ya que, como se pretende mostrar con la investigación, ha sido variable el pensamiento en relación a la Responsabilidad médica estatal, lo que genera un cierto grado de incertidumbre por parte de la comunidad jurídica, que sin duda desemboca en un “sabor” a inseguridad –jurídica-, con notables problemas prácticos tanto para los administradores de justicia, como para los abogados litigantes, ya sea que actúen en defensa de las instituciones estatales o como apoderados de los particulares que pretenden una reparación económica.

En ese orden de ideas, y mencionando nuevamente el artículo 90 constitucional, que se ha erigido como el fundamento superior de la Responsabilidad del Estado, es necesario referirse a la constitucionalización del derecho administrativo, que ha permitido a la jurisprudencia fundamentar e inclinar sus decisiones en aras de la protección de derechos fundamentales, y si nos ubicamos en materia de la prestación del servicio médico, donde sin duda, se debe hablar del derecho a la salud y en conexidad el de la vida, que son los más cercanos al tema de estudio, y que pueden llegar a ser consolidados o fortalecidos por el principio de confianza legítima, que igualmente ha sido traído a colación en responsabilidad médica por parte del Consejo de Estado, quizá sin una fundamentación y argumentación sólida, pero con influencia a la hora del sentido de la decisión.

Por lo ello, en el presente trabajo se plasma un recorrido histórico desde 1990, de las diferentes vicisitudes de la Responsabilidad Médica del Estado, puntualizando en la carga de la prueba, que posiblemente ha sido el tópico más relevante y controversial dentro del tema estudiado, por ende, no entraremos a estudiar la diferenciación de responsabilidad extracontractual y contractual o la responsabilidad de medios y resultados, que igualmente han venido evolucionando con las sentencias administrativas.

2. METODOLOGÍA

El estudio es de tipo Analítico – descriptivo, documental: Descriptiva por cuanto busca recoger la posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado a través de sus fallos desde el año 1990. Analítica: Va más allá de la simple lectura de sentencias. Éstas son apenas un insumo para el análisis a manera de evolución y con la utilización

y lectura de los fallos se clarifica mejor el sentido histórico de las decisiones tomadas por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa.

3. LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL

Partiendo del análisis dinámico de jurisprudencia, se puede decir que los avances jurisprudenciales en materia de Responsabilidad Médica, dentro de las providencias del Consejo de Estado son palmarios, en todo caso, el desarrollo ha sido muy dinámico y controversial, es por ello, que dentro de las relaciones entre el Estado y los administrados, concretamente en fallos por la prestación del servicio médico-asistencial, nos enfrentamos a un atareado estudio de sentencias del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa; de esa manera se pretende realizar un esquema histórico de la evolución de la temática objeto de la disertación, ya que sin lugar a duda, el rigor técnico y científico de la medicina es innegable y ha conducido a que en ocasiones los administradores de justicia inviertan la carga de la prueba, e inclusive a que apliquen “sistemas” de aligeramiento probatorio que permiten resolver el fondo del asusto contentándose con la probabilidad de la existencia de la falla del servicio.

Por ello, vale recordar que el recorrido histórico se realiza con referencia exclusivamente a las diversas posturas del Consejo de Estado en relación a la carga de la prueba en casos de responsabilidad médica estatal con fundamento en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, sin profundizar, en temas como lo son la diferenciación de responsabilidad extracontractual y contractual o la responsabilidad de medios y resultados, que igualmente han venido evolucionando con las sentencias administrativas.

Antes de analizar la evolución precitada, debemos recordar un aspecto en cuanto a la carga de la prueba se refiere, que es establecido por el Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “ARTICULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”, que es concordante con el artículo 1757 del Código Civil el cual reza: “PERSONA CON LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Lo anterior, se constituye como la regla general, cobrando relevancia en la presente exposición, dadas las circunstancias particulares con respecto a la Responsabilidad Médica Estatal.

Vista la regla general, con relación a sujeto procesal obligado a aportar la prueba, se hablará de la probatio diabólica, definición dada por el Consejo de Estado (ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2009) que enseña: “esta dificultad viene promovida por diversos motivos, lo que la constituye en una prueba diabólica. Una de las primeras dificultades con las que se encuentra el paciente o sus herederos -en caso de muerte de aquél– es que todo lo referente a la culpa del médico se relaciona con prácticas y conocimientos científicos a los que mayormente resulta extraño y no tiene acceso sino por medio de la consulta y colaboración de otros profesionales, los que generalmente se mostrarán renuentes a

dictaminar en contra de los intereses de un colega… Por lo general, el paciente desconoce los términos técnicos, las prácticas o estudios de las que ha sido objeto, la finalidad de las mismas, incluso muchas veces hasta desconoce su diagnóstico. A esto se suma la práctica actual de la medicina en nuestro país, la que no escapa a los procesos de masificación despersonalizando las relaciones médico – paciente. Allí donde antes existía el médico de familia o cabecera, al que uno libremente elegía y con el cual normalmente entablaba un diálogo profundo, hoy ha sido suplantado por el especialista –que muchas veces viene impuesto por la obra social– al que hay que ir a ver al consultorio para una visita que dura pocos minutos y al cabo de la cual el enfermo sale con una colección de recetas pero tal vez desconociendo el mal que lo aqueja.”.

Partiendo del entendimiento de lo que constituiría una prueba diabólica, al sentir del máximo órgano de la jurisdicción administrativa, se continua el análisis y recorrido histórico de la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica estatal, por ende, en primera medida se analizará el régimen de la falla probada con aplicación exclusiva de la regla general contemplada en los artículos 177 y 1757 del C.P.C y del C.C. respectivamente, luego se verá la aplicación de la falla presunta del servicio, de la carga dinámica de la prueba, de la falla inferida57 –así denominada por la doctrina y la jurisprudencia- y finalmente se estudiarán fallos muy recientes para determinar las actuales posturas y el esquemas de imputación de responsabilidad estatal.

En ese orden de ideas, se encuentra:

3.1. Falla Probada

Un presupuesto de la responsabilidad del Estado se constituye en que el daño sea imputable jurídicamente a la autoridad demandada, es por ello que, se ha dicho que (VIDAL PERDOMO, 2005) “a partir de lo anterior se desarrolla el concepto de títulos jurídicos de imputación en cuyo fundamento se justifica la pervivencia -continuidad- bajo el artículo 90 de la constitución política, de los distintos regímenes de responsabilidad (…) título jurídico, entendido como la razón jurídica por la cual el Estado debe reparar el daño. Las razones por las cuales el Estado debe indemnizar, que es lo que la jurisprudencia denomina títulos de imputación, comprenden los regímenes de responsabilidad elaborados por la jurisprudencia” por la anterior definición se observa la importancia que recae sobre dichos títulos dentro del marco de la responsabilidad del Estado, partiendo del análisis de la falla probada.

La falla Probada como título Jurídico de Imputación, se basa en que (RIVADENERIA BERMUDEZ, 2008) “se aplica en toda su extensión la regla general de la carga de la prueba, es decir, el demandante que alegue el hecho constitutivo de algún daño debe demostrarlo (...) frente al régimen comentado la aptitud probatoria de la administración o de la autoridad demandada se encamina a demostrar que obró con prudencia y diligencia en el servicio que se encontraba prestando, es decir que obró con ausencia de falla”, igualmente, la administración en aras de su defensa puede invocar la causa

57 Dentro de la denominada falla inferida, se tratarán temas relacionados con la carga de la prueba a saber: res ipsa loquitur, la prueba prima facie, la falla virtual, el discovery rule.

extraña; con lo anterior, es preciso afirmar que antes de 199058 era la falla probada el título jurídico de imputación bajo el cual se fundamentaban las sentencias administrativas, es decir, (CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001) en un primer momento en la evolución jurisprudencial, en el seno de la jurisdicción contenciosa sobre la responsabilidad médica, se le exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En este primer momento de la evolución, no se tenía como referencia las dificultades en materia probatoria en que en ocasiones se ve inmiscuida la parte demandante, es decir, el Consejo de Estado aplicaba en toda su extensión la regla general de la carga de la prueba, sin traer a colación ningún tipo de concepto que se buscara apartarse de la probatio diabólica.

Luego, siguiendo con el recorrido histórico y el análisis jurisprudencial, entre los años 1990 y 1992 –ya influidos por la nueva Constitución de 1991-, nos encontramos con sentencias que invierten la carga de la prueba dentro de procesos de reparación directa por la prestación del servicio médico-asistencial, desembocando en la denominada:

3.2. Falla presunta del servicio

Con la falla presunta, se logra una inversión de la carga de la prueba –onus porbandi-, aliviando a la parte actora, con referencia a la aportación de la prueba que determina la falla del servicio, sin que se llegue a establecer per se un régimen objetivo de responsabilidad, en la medida que el daño antijurídico y la relación de causalidad debía ser acreditada por quién pretendía un resarcimiento a través de la demanda, es por ello, que se ha dicho, (RIVADENERIA BERMUDEZ, 2008) que “al hablar de presunción de falla se está indicando que el demandante no tiene que acreditar la deficiencia del demandado en la causación del daño. Esto es, el actor queda relevado de la actividad de probar que la autoridad demandada no actúo, actuó irregularmente, o lo hizo bien pero de manera tardía, sin que ello quiera decir que no debe alegarlo (...) la presunción tiene que ver con un aspecto procedimental que surge para el damnificado de probar la falla frente a ciertas actividades que han venido complicándose por las circunstancias o por la ciencia que implican, razón por la cual la jurisprudencia razonablemente la presume, no porque normalmente se espere que ocurra la responsabilidad, sino porque la prueba está más próxima al demandado, a quién le corresponderá entonces demostrar que dicha falla no existió”, valiéndose de todos los mecanismos de defensa. -vg. Demostrar la idónea prestación del servicio o alegar Causa Extraña-.

Ubicados en 1990 y 1992, se presentó una carga argumentativa disímil dentro del Consejo de Estado pero con una respuesta equivalente, con relación al sujeto procesal obligado a probar la falla del servicio, por ello, en primera medida en (CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001) “sentencia de octubre 24 de 1990, la Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser

58 Sin embargo, como se verá más adelante el Consejo de Estado a “utilizado” la falla probada en sentencias muy recientes.

aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica”, basados en dicha norma civil que consagra que “la prueba de diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, por ende, se logra la inversión de la carga de la prueba fundamentados en el derecho común (MARIA HELENA AYALA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 1990).

Luego, la presunción de falla en la prestación del servicio médico que se acogió en 1990, fue reiterada en decisión del 30 de junio de 1992 con Ponencia del Dr. Daniel Suarez Hernández, pero con una fundamentación jurídica diferente, que hacía referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales –galenos y expertos de la medicina en general-, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos, en la presente providencia, (GUSTAVO E. RAMIREZ CONTRA INSTUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 1992), enseño el Consejo de Estado que “se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios... resultaría más beneficioso … si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.” Sin embargo, vale la pena reiterar, que no se puede creer que falla presunta es equivalente a un régimen objetivo, porque es necesario aclarar que la aplicación de dicho título jurídico de imputación a un caso, no nos ubica necesariamente en dicho régimen, sino que aún en el régimen subjetivo es el accionado quién debe probar la diligencia y cuidado debidos, ya que existe la urgencia de hallar o descartar en un defecto de conducta del ente estatal, igualmente, la falla presunta debe ser considerada como un verdadera razón jurídica, que busca alejar a la responsabilidad médica de la probatio diabólica.

Al acercarnos un poco a nuestros días, nos encontraremos con la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, que sin ser un verdadero título jurídico de imputación se convirtió en un mecanismo procesal idóneo al sentir del Consejo de Estado para resolver el complejo dilema con respecto a la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica.

3.3. Carga dinámica de la Prueba

La constitución Política de 1991 establece dentro de los deberes y obligaciones lo siguiente: “ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; (…)”, es así, como el anterior precepto constitucional, es el sustento de la aplicación de la Carga dinámica de la prueba, teoría que sirve como sustento para (VELÁSQUEZ GIL & VELÁSQUEZ GÓMEZ, 2006)“casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica a menos que, por las especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso en el cual, a manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial”.

En muchos eventos el demandante podía ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, (CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2001)en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos de carácter científico o realizados en condiciones en las cuales únicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información. En algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la probabilidad de su existencia.Debe resaltarse el carácter excepcional para la aplicación de la carga dinámica de la prueba, ya que, depende de cada caso concreto y del sabio entender del juez o magistrado para determinar el sujeto procesal que está en mejores posibilidades para demostrar la eventual falla del servicio.

Sin embargo, con respecto a la carga dinámica de la prueba se encuentra que el momento en el cual se adjudica la obligación probatoria –carga de la prueba- es precisamente cuando el juez entra a proferir sentencia, es decir, el administrador de justicia define la obligación u onus probandi hasta el final del proceso, determinando igualmente quién estaba en mejores circunstancias para probar la falla en el servicio, se considera entonces, que el dinamismo probatorio puede ser violatorio del debido proceso que preceptúa la Constitución Política de 1991, ya que sería una “sorpresa” para un demandante que en la providencia que da fin al proceso contencioso administrativo, -ya sea en primera o segunda instancia-, se le informe que era él quien estaba obligado a probar la falla del servicio; quizá una opción que garantizaría mayor seguridad jurídica, aplicando la carga dinámica de la prueba, sería que en el auto de apertura de la etapa probatoria sea el juez contencioso quién indique desde ése preciso momento sobre quién recae la carga probatoria y no esperar hasta el fallo, pero nos

encontraríamos con serias dificultades, porque hablaríamos del carácter rogado de la jurisdicción contenciosa y la intervención activa del juez en dicha etapa no sería posible.

El Consejo de Estado en (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) pregona en “diversas oportunidades –a partir del año 2006– un supuesto abandono de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y de la falla presunta del servicio-” es de resaltarse el supuesto abandono, con lo que se evidencia la forma como viene “vacilando” o “fluctuando” el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa en materia de la carga de la prueba, lo cual se ratifica con la aplicación de la denominada:

4. Falla inferida (FALLA POR INFERENCIA)

El concepto de falla inferida, es una postura igualmente nacida en el Consejo de Estado, que pretende considerar como aceptable (RUIZ OREJUELA, 2010) la prueba de la falla del servicio a través condiciones que encierran la situación fáctica, es así como nos encontramos en una etapa que quizá no está muy definida temporalmente, dado que la jurisprudencia contenciosa aplica indistintamente las diferentes teorías, -podría sin embargo, ubicarse en el año 200459-, es así como (JOSE WILSON OCAMPO CONTRA NACIÓN, 2004) “el primer desarrollo del problema estuvo referido a la aceptación de la prueba de la falla del servicio por inferencia, es decir, a través de la acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, de acuerdo con las cuales pudiera el juez deducir dicha falla (falla virtual), en aplicación del principio res ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas)”.

La falla por Inferencia, reviste grandes particularidades y se fundamenta, en instituciones de Derecho foráneo60, tanto de tradición civil law como de tradición common law, encontrando aplicación a reglas como res ipsa loquitur del sistema anglosajón; prueba prima facie de origen alemán; falta virtual (faute virtuelle) del derecho de Salud en Francia; presunciones judiciales del Derecho italiano y del Derecho español; e inclusive, la misma jurisprudencia se ha referido al Discovery Rule igualmente del sistema anglosajón que es similar al Auskunfsaspruch alemán, a los cuales nos referiremos grosso modo por su relevancia dentro del estudio de la evolución de la carga de la prueba en materia de responsabilidad médica.

Las reglas de Derecho extranjero, han sido consideradas por la doctrina (PARRA GUZMAN, 2004) una “verdadera aplicación de la responsabilidad objetiva, en la cual se facilita, por no decir se presume, en algunas situaciones el nexo causalidad”, sin embargo, nos apartamos de la anterior postura, ya que como se ha reiterado la presunción no nos lleva a ubicar a la responsabilidad médica en el régimen objetivo, en

59 El año 2004 no puede definirse como la época de nacimiento de la falla inferida, en la medida, que los fallos del Consejo de Estado aplican diferentes teorías a fin de resolver cada caso concreto sin que se encuentre en realidad una unificación jurisprudencial con relación a la materia.60 Las reglas a que nos referimos vienen siendo sostenidas por el Dr. Enrique Gil Botero, quien es miembro de la sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de sus ponencias o aclaraciones de voto en casos de Responsabilidad Médica Estatal.

la media que en todo caso se habla de una falla del servicio, y la inversión de cargas o la presunción obedece exclusivamente a la complejidad del recaudo probatorio; por lo anterior, vale la pena estudiar los diferentes sistemas de “aligeramiento probatorio”; éstas reglas, son referenciadas tanto en la doctrina (PARRA GUZMAN, 2004) como en la jurisprudencia (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), haciendo una remisión al libro “El régimen de la Prueba en la Responsabilidad civil médica” del profesor Calixto Diaz Regañon-García-Alcalá, es así como se encuentra:

Res ipsa loquitur: las cosas hablan por sí mismas o los hechos hablan por sí mismos ; es el nombre dado a una forma de evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia, procede de los ordenamientos de common law; el demandante sólo tiene que probar el daño sufrido quedando a cargo del médico demandado la carga de probar no haber violado aquel; el hecho habla por sí como prueba de la culpa. No será necesario demostrar la negligencia del médico o de la entidad. (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011)

El res ipsa loquitur ha sido aplicado por el Consejo de Estado, y vale la pena, resaltar un caso (ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2009) en el cual La señora “Mónica” de 17 años de edad estaba embarazada y se puso al cuidado del I.S.S, en los exámenes se desconocía el tiempo de gestación, se ordenaron dos ecografías pero nunca se practicaron, la gestante entró en angustia porque aumentó bastante de peso, los médicos consideraron que el nasciturus se encontraba en postura atravesada, y ordenaron remisión para su cesárea, al practicar dicha intervención los galenos se llevaron la sorpresa que se trataba de unas trillizas en estado prematuro -24 a 25 semanas- que a pesar de ello nacieron con vida, pero su deceso se produjo el mismo día, por ello, el alto tribunal aplicó esta regla del sistema anglosajón, por considerar que los hechos hablan por sí mismos.

Prueba prima facie: la teoría tiene su origen en Alemania y consiste en que (PARRA GUZMAN, 2004) “el convencimiento del juez se trae de la máxima experiencia común”, para el Consejo de Estado es otra forma de expresión para llegar a la afirmación de la culpa, es decir, consiste en una presunción judicial. (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011).

Falta virtual: La teoría francesa de faute virtuelle, (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) se asimila a la presunción de culpa y algunos eventos se le suma la presunción de causa, porque cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal se está en presencia de un modo de prueba elíptico conducente de hecho a un sistema de presunción de culpa. Ha sido admitida su aplicación en (ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2009)“aquellos eventos en los que el daño padecido es de tales proporciones y se produce en unas circunstancias particulares que se acorta el recorrido causal y la culpa se entiende probada”.

Igualmente, dentro de la falla inferida o por inferencia, tanto en España como en Italia se ha venido hablando de las presunciones judiciales cualificadas, (LUNA YERGA, 2004) “suavizando los criterios mediante los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que han adquirido inclusive rango legal y que se maneja en términos generales como una presunción judicial”61. Ahora, con relación al Discovery Rule (Auskunfsaspruch), consisten en permitirle al demandante elevar una pretensión mediante la cual le solicite al demandado que aporte las pruebas con relación al procedimiento o circunstancias que han materializado el daño, es decir, (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) “se trata de reconocer una posibilidad en cabeza del demandante de deprecar del demandado, la obligación de allegar al proceso todos y cada uno de los elementos que sirvan de ilustración al juez para que se tenga toda la información necesaria a efectos de establecer si existió o no responsabilidad en el caso concreto.”

Vistas las diferentes reglas de Derecho foráneo se puede concluir que son muy cercanas al sistema de falla presunta que se aplicó desde 1990 y 1992, es decir, buscan sin lugar a dudas, combatir la probatio diabólica, y aproximar el sistema a una verdadera presunción que alivie a la parte actora del recaudo de “pruebas de casi imposible obtención”, dado el carácter científico y técnico que reviste a la medicina, es así, como la doctrina y la jurisprudencia han buscado diferentes reglas que materialicen la igualdad con relación al onus probandi, en materia de responsabilidad médica estatal, sin embargo, el Consejo de Estado no ha fijado de manera clara una postura en relación a procesos de reparación directa propios de su jurisdicción, en ese orden de ideas, es precioso observar los:

5. Fallos recientes y los elementos de la Responsabilidad del Estado

En relación a la evolución de la Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico, es necesario analizar los elementos de responsabilidad extracontractual en sentido general, es así como se encuentra clásicamente un división tripartida a saberse: daño, nexo causal y falla del servicio; por ende, y ubicándonos en un fallo del 7 de febrero de 2011 con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio, en el cual se exige al demandante acreditar los tres elementos, con notable aplicación la falla probada del servicio (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), a pesar de lo anterior, el Dr. Enrique Gil Botero y la Dra. Olga Melida Valle de la Hoz aclararon su voto62, ya que consideraron que “es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado - en materia

61 “De este modo, la imposición del deber de probar la intervención “no culpable” que recae sobre el médico demandado genera una inversión probatoria, fundamentada precisamente en la ventajosa posición que a priori (y sin aflicción de esta regla de atenuación del rigor probatorio) aquél ostenta. Es más, se ha llegado a señalar que en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean éstas actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe atenuar el rigor del principio general de la carga de la prueba… desplazándola hacia la parte que por su posición probatoria tenga una mayor libertad de acceso a los medios de prueba.” FACHAL Noguer, Nuria “Las reglas de la carga de la prueba en la responsabilidad civil médica: cuestiones polémicas”, en “Objeto y Carga de la Prueba”, Compendio dirigido por Xavier Abel Llunc y Joan Picó i Junoy, ed. Bosch, Pág. 211. tomado de: (MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 2011)

contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación –entendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.”, por otro lado, en la misma aclaración los consejeros se aparatan de la ponencia en relación al “sistema estático de falla probada” concluyendo de manera contundente, que en concordancia “a este específico tópico toda vez que estamos convencido que la Sala debería retornar a un sistema de falla presunta, en garantía del extremo de la relación jurídica que no posee conocimientos doctos sobre los aspectos científicos que involucra la ciencia médica”. Con el retorno a la falla presunta del servicio, se enfrentaría la probatio diabólica, y se llegaría a un sistema de responsabilidad médica estable y con reglas claras que permitirían una atribución jurídica conforme a las exigencias de principios como el de legalidad y la seguridad jurídica propia de un Estado Social de Derecho.

La dinámica de la sección tercera es innegable, pero es agradable encontrar en el mismo año 2011 (24 de marzo) un nuevo fallo, igualmente con ponencia del Dr. Jaime Orlando Santofimio (LEONOR SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 2011), ya con un esquema nuevo de responsabilidad del Estado, esto es, dejar atrás el esquema del daño, nexo causal y falla del servicio, para motivar las providencia con relación al daño antijurídico e imputación de conformidad al artículo 90 de la Constitución –siguiendo la aclaración de voto antes referenciada-, pero sin referirse en ningún momento al título jurídico a utilizarse, es decir, queda en el limbo lo relacionado con la carga de la prueba.

Enseña entonces el fallo (LEONOR SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 2011) que con la Constitución de 1991 “se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados, sin distinguir su condición, situación e interés”. También que con el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento el año antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. “Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional); Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los

62 En interesante observar, en el fallo referenciado la subsección c, de la sección tercera del Consejo de Estado, que se determine una estructural general o clásica de los elementos de la responsabilidad y que se aplique la falla probada del servicio a pesar de estar conformada en su momento por éstos tres (3) Consejeros, de los cuales dos (2) aclararon voto, manifestando su inconformidad precisamente en relación a los elementos de la responsabilidad y del título jurídico de imputación, sin que se viera ello plasmado en la parte motiva de la providencia a pesar de ser la postura mayoritaria.

aspectos de la teoría de la imputación objetiva63 de la responsabilidad patrimonial del Estado”.

Vista la anterior evolución relacionada con la carga en materia de Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico-asistencial, es prudente presentar las siguientes:

6. Conclusiones Parciales

Desde 1992 con el fallo del Dr. Daniel Suarez Hernández la jurisprudencia del Consejo de Estado con relación a la carga de la prueba en materia de Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial ha sido “fluctuante”, sin que se pueda encontrar un criterio unificado dentro de la misma sección tercera, por ello, la aplicación de teorías como la falla probada, la carga dinámica de la prueba, y la falla por inferencia -siendo ésta última muy cercana a la falla presunta- han tenido un desarrollo “casi” paralelo temporalmente hablando, es decir, vienen evolucionando conforme a la postura que tenga el Consejero Ponente.

La falta de un criterio unificado ha generado que el sistema se convierta en una probatio diabólica, con lo cual, se cree que la falla presunta del servicio, dentro del esquema de imputación objetiva, conforme a la constitucionalización del Derecho Administrativo, sería la solución procesal-probatoria que brindaría mayor seguridad jurídica tanto para los sujetos en litigio como para el administrador de justicia.

Los fallos del Consejo de Estado son muy vacilantes, en relación a la carga de la Prueba, por ello, se han aplicado distintas teorías traídas del derecho foráneo, sin embargo, cada teoría y regla aplicada es muy cercana a la presunción de la falla del servicio que garantiza una administración de justicia idónea, ya que la falla probada en aplicación de la regla general de los artículos 177 y 1757 del C.P.C y del C.C. respectivamente es estática y ajena a los diferentes dificultades relacionados con la recolección de pruebas en materia de responsabilidad médica.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CLEMENTINA BAUTISTA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 13166 (CONSEJO DE ESTADO 22 de MARZO de 2001).

ECHEVERRY ALEGRIA y otros CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 18364 (Consejo de Estado Agosto de 19 de 2009).

GUSTAVO E. RAMIREZ CONTRA INSTUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 6897 (CONSEJO DE ESTADO 30 de JULIO de 1992).

63 Es un concepto que se ha retomado de la doctrina del Derecho Penal, y ha venido aplicándose en la jurisdicción contencioso-administrativa.

JOSE WILSON OCAMPO CONTRA NACIÓN, 25416 (CONSEJO DE ESTADO 10 de JUNIO de 2004).

LEONOR SALCEDO DIAGO CONTRA INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS, 18948 (CONSEJO DE ESTADO 24 de MARZO de 2011).

LUNA YERGA, A. (2004). LA PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICO-SANITARIA- CULPA Y CAUSALIDAD. MADRID ESPAÑA: 1° EDICIÓN.MARCO EMILIO CARMONA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 22466 (CONSEJO DE ESTADO 7 de FEBRERO de 2011).

MARIA HELENA AYALA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, 5902 (CONSEJO DE ESTADO 24 de OCTUBRE de 1990).

PARRA GUZMAN, M. F. (2004). CARGA DE LA PRUEBA EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA. BOGOTÁ D.C.: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA.

RIVADENERIA BERMUDEZ, R. E. (2008). MANUAL DE DERECHO PROBATORIO ADMINISTRATIVO. MEDELLIN: LIBERÍA JURÍDICA SÁNCHEZ R. LTDA.

RUIZ OREJUELA, W. (2010). RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SUS REGIMENES. BOGOTÁ D.C.: ECOE EDICIONES.

VELÁSQUEZ GIL, C., & VELÁSQUEZ GÓMEZ, I. (2006). JURISPRUDENCIA DEL LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, PRIMER SEMESTRE 2006. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO , 208.

VIDAL PERDOMO, J. (2005). EL TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD ESTATAL. En TEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORANEO (pág. 306). BOGOTA D.C.: CENTRO EDITORIAL UNIVERSIDAD DEL ROSARIO.

EL PODER CONSTITUYENTE “EXTRAORDINARIO” COMO DISPOSITIVO GENERADOR DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

IMPLICACIONES DE LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE –ANC- EN LA CONFIGURACIÓN DE LA NOCIÓN DE MODELO CONSTITUCIONAL INTRODUCIDO

CON LA CARTA POLÍTICA DE 1991.

Edwin Hernando Alonso Niño

Fecha de entrega: 3 de marzo de 2012 Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2012

“La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo,es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro…

y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta”(SCHNEIDER, 1991; p.49)

RESUMEN

El establecimiento de nuevas constituciones depende de procesos al margen de las Constituciones vigentes, toda vez que éstas no consagran las bases para su propia destrucción.

Así, en esta ocasión me permito tratar algunas consideraciones de vital importancia que atañen al proceso de reforma constitucional de 1991, de manera pues que es factible identificar componentes históricos que permiten contextualizar el objeto de estudio.

En este orden de ideas, se estructuran nociones de trascendencia, a través de las cuales se surte el desarrollo del presente análisis, teniendo como derrotero fundamental al poder constituyente entendido como un acontecimiento político por medio del cual es posible introducir un proceso de reforma constitucional.

Abogado. Universidad Santo Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo. Universidad Santo Tomás, Tunja. Correo de Contacto: hernandoalonso55@gmail.com A.E Artículo de orden investigativo, producción original e inédita, que nace como resultado del proyecto de investigación con respecto a “el poder constituyente “extraordinario” como dispositivo generador de responsabilidad patrimonial del estado, el cual está concluido, en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas, vinculado a la línea de investigación en derecho constitucional y construcción democrática” que dirige el Doctor Diego Mauricio Higuera Jiménez, y vinculado al semillero de investigación del mismo nombreEl Método de estudio usado en este artículo es de carácter documental con base la doctrina jurídica y la jurisprudencia correspondiente.

En esta oportunidad se plantean aspectos de índole histórica a través de los cuales se puede identificar la noción de poder constituyente como factor que, en la actualidad, permite predicar la Responsabilidad del Estado cuando se causan daños a derechos jurídicamente protegidos.

Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente cuando éste actúa por vía extraordinaria a través de una Asamblea Constituyente, y en virtud de ello se causa un detrimento patrimonial a sectores que, jurídicamente hablando no se encuentran en la obligación de soportar la afrenta a sus prerrogativas fundamentales.

PALABRAS CLAVE

Reforma Constitucional, Poder Constituyente, Asamblea Constituyente, Responsabilidad del Estado.

ABSTRACT

The establishment of new constitutions depends on processes to the margin of the in force Constitutions, although these do not dedicate the bases for his own destruction.

This way, in this occasion I allow myself to treat some considerations of vital importance that concern the process of constitutional reform of 1991, of way since that is feasible to identify historical components that allow contextualize the object of study.

In this order of ideas, there are structured notions of transcendency, across which there is supplied the development of the present analysis, having as fundamental course to the constituent power understood as a political event by means of which it is possible to introduce a process of constitutional reform.In this opportunity there appear aspects of historical nature across which it is possible to identify the notion of constituent power as factor that, at present, allows to preach the Responsibility of the State when hurts are caused to juridically protected rights.

This way, the imputability of Responsibility at the top of the State, for the present study, is preached of the Constituent power when this one acts for extraordinary route across a Constituent Assembly, and by virtue of it a patrimonial detriment is caused to sectors that, juridically speaking, they are not in the obligation to support the affront to his fundamental prerogatives.

KEY WORDS

Constitutional reform, Constituent Power, Constituent Assembly, Liability State.

RÉSUMÉ

La mise en place de nouvelles constitutions dépend d’un processus qui en dehors des Constitutions existantes, car elles ne consacrent pas le terrain pour sa propre destruction. Donc, cette fois, nous voudrions aborder quelques considérations critiques concernant le processus de réforme constitutionnelle de 1991, il est donc possible d'identifier les composantes historiques dans leur contexte, celui ci est donc l'objet d'étude. Aisni, il y a des notions structurées de transcendance, à travers lesquelles l’objet d’étude prend le développement de cette analyse, en prenant comme points de repère le pouvoir constituant fondamental y comprise comme un événement politique par lequel vous pouvez entrer dans un processus de réforme constitutionnelle. Cette fois-ci se soulèvent des questions de nature historique à travers lequels on peut identifier la notion du pouvoir constituant comme un facteur qu’à l'heure actuelle permet en parler de la responsabilité de l'Etat lorsque le dommage est causé aux droits protégés par la loi. Ainsi, l'attribution de la responsabilité à la tête de l'Etat, pour cette étude, concerne le pouvoir constituant quand il agit par l'intermédiaire extraordinaire et par le biais d'une Assemblée constituante, et il est sous un préjudice parce que les secteurs actifs qui juridiquement parlant ne sont pas obligés de supporter l'affront à leurs prérogatives fondamentales.

MOTS CLÉS

La réforme constitutionnelle, le pouvoir constituant, l'Assemblée constitutionnelle, la responsabilité des Etats.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Consideraciones histórico–filosóficas sobre el poder constituyente. Apéndice a la responsabilidad del estado desde Rousseau. Una visión caleidoscópica. 3. Los albores de la responsabilidad del estado en el contexto de la ANC de 1990 – 1991. 4. El modelo constitucional materializado en la constitución política de Colombia de 1991 como fruto del poder constituyente. El mandato de la ANC. 5. Consideraciones sobre la responsabilidad del estado bajo los actos de poder constituyente y su actuación extraordinaria a través de la ANC. 6. Conclusiones. 7. Referencias bibliográficas.

METODOLOGÍA

El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-Descriptivo- Documental. Se sustenta el carácter Analítico de la presente investigación; toda vez que se presentan y justifican las fuentes de información tomadas como base para su desarrollo. Aunado a ello, de manera Descriptiva se expone el análisis de datos que permite mostrar el impacto del Estado Social de Derecho como modelo enfocado a la protección de la tercera edad y su consecuente garantía en materia pensional.

En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un cotejo Doctrinal permitiendo determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis holístico de

las fuentes Jurisprudenciales que permiten determinar la noción de Responsabilidad a imputar en cabeza del Estado como ejercicio de la función inherente al Poder Constituyente.

1. INTRODUCCIÓN

En Colombia, el desarrollo histórico del proceso constituyente ha sido muy agitado, y ha sido de esta manera, desde que, hacia postrimerías del siglo XIX se comenzó a implantar el ideario constitucional den las provincias que habían conformado el virreinato de la Nueva Granada. (ZULUAGA GIL, 2006; p. 31)

Con el fin de fundamentar lo anteriormente expuesto, encontramos diversas Constituciones que han regido en nuestro País, identificando diversos períodos constitucionales que han estado marcados por estructurales reformas constitucionales y, en los cuales es factible hallar la esencia del denominado Poder Constituyente.

Así, tenemos como puntos referenciales el período comprendido entre 1811 a 1816 conocido como la primera república en donde existieron 6 Constituciones Provinciales. De manera coetánea encontramos la época entre 1855 y 1886 durante la vigencia del Estado Federal en donde se presentaron unas 70 Constituciones de los Estados de la Federación. En efecto, desde 1821, año fundacional de la República de la Constitución de Cúcuta se han presentado nueve constituciones nacionales64 que vienen a concluir con la actualmente vigente de 1991, con la cual se introduce en nuestro País la noción de un nuevo modelo constitucional. (ZULUAGA GIL et al, 2006; p. 33)

64 Se trata de las Constituciones de años como: 1821, 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886 y 1991.

Con la expresión modelo constitucional se suele aludir a un tipo o esquema de Constitución. (BARBOZA VERGARA, s.f.). De esta manera, para el presente estudio, se toma como punto de referencia y de partida la Constitución Política de 1991, enmarcada dentro del proceso de reforma constitucional –poder constituyente derivado- que marcó su nacimiento.

De esta manera, para el presente estudio es importante concebir a la Carta Política como el fruto del Poder Constituyente a través del cual se materializa el modelo constitucional que caracteriza nuestro ordenamiento jurídico partiendo de esta como norma de normas.

A manera de introducción y con el fin de esbozar el problema, es importante señalar que el proceso constituyente y la Constitución de 1991 presentan rasgos determinados a través de los cuales se configura un modelo constitucional específico y, precisamente posee raigambre en este texto fundamental. (NOGUERA FERNÁNDEZ & CRIADO DE DIEGO, 2011).

Así, el interés particular para abordar dicha temática nace básicamente de dos circunstancias; la primera tiene que ver con el proceso de reforma constitucional que desembocó con la Carta Política de 1991 y con ello la configuración de nuestro modelo constitucional y, la segunda, radica en la labor del Poder Constituyente entendido como un dispositivo a través del cual se puede predicar la Responsabilidad del Estado cuando se han generado daños en su ejercicio, situación que se materializa en efecto con la expedición del texto constitucional de 1991 al afectar prerrogativas fundamentales adquiridas en virtud del ordenamiento constitucional de 1886.

En este orden de ideas, para el desarrollo objetivo del presente estudio es importante tener en cuenta que el nacimiento de un modelo constitucional encuentra marco de acción por vía extraordinaria a través de la Asamblea Constituyente, y en esta forma se actúa por fuera del marco legítimamente definido por la Carta Fundamental, y más aún, se presenta la alteración de principios político – jurídicos que dan al traste en relación al nacimiento de un orden constitucional completamente nuevo respecto del mandato encomendado a la ANC de 1990-91.

En efecto, abordar el presente estudio implicará hablar del valor normativo que reviste el texto constitucional de 1991 siendo el resultado de una Asamblea Constituyente, generando de esta manera cambios trascendentales en la ley fundamental de la República y, a la vez, generando una importante noción acerca del papel del Poder Constituyente y la consecuente noción de Responsabilidad que podría imputarse en cabeza del Estado cuando se han causado daños a intereses jurídicamente protegidos y preexistentes a la Carta Política que hoy en día nos rige.

Siendo lo anterior el objetivo central del presente estudio cabe entonces la posibilidad de cuestionarnos: ¿Cuál es el Título Jurídico de Imputación que permite predicar la Responsabilidad Patrimonial del Estado bajo el paradigma del modelo constitucional generado en el proceso de reforma que desembocó con el nacimiento de la Constitución Política de 1991, entendiendo el ejercicio del Poder Constituyente por vía extraordinaria a través de la ANC de 1990-1991?

2. CONSIDERACIONES HISTÓRICO-FILOSÓFICAS SOBRE EL PODER CONSTITUYENTE. APÉNDICE A LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DESDE ROUSSEAU. UNA VISIÓN CALEIDOSCÓPICA65.

65 Haciendo una aproximación conceptual a la teoría del Poder Constituyente, resulta bastante práctico suponer al concepto como visto a través de un caleidoscopio: en este dispositivo se observa un mismo objeto desde perspectivas distintas produciendo la sensación de estar observando objetos diferentes a pesar de ser, en realidad, la misma cosa; en el presente numeral se observará un solo concepto desde distintas aproximaciones teóricas que, a pesar de parecer referirse a diferentes conceptos, constituyen en realidad una misma doctrina.

Dadas la naturaleza y la trascendencia que revisten en sí las disposiciones de la Constitución, se considera que ellas deben emanar de un órgano político especial, investido de una autoridad superior a las de los órganos gubernamentales que de ellas derivan; de manera pues que ese órgano es el denominado Poder Constituyente, de tal suerte que, en términos generales, podría ser entendido como el poder creador del Estado66 (NARANJO, 2000; p. 45).

66 Para Naranjo Mesa (2000), el Poder Constituyente, originariamente acuñado en el Derecho Público Francés –constituant-, significa “lo que instituye”, “lo que establece”, “lo que crea”, “lo que organiza institucionalmente”, de tal manera que en Derecho público se aplica este término a la sociedad políticamente organizada traducido ello en el Estado mismo.

Aunque el concepto no vino a ser expuesto ni desarrollado, sino en la época moderna, al comienzo de la Revolución Francesa, anteriormente ya se encontraban esbozos del mismo en teorías sostenidas, entre otros, por SANTO TOMÁS DE AQUINO67, el jesuita FRANCISCO SUÁREZ, el dominico DOMINGO DE SOTO68 y, posteriormente por pensadores como HOBBES, LOCKE, SPINOZA Y ROSSEAU; y, entendido más atrás, algunos de estos autores se basaron en reflexiones realizadas por ARISTÓTELES Y PLATÓN.

67 En su obra Del Gobierno de los Príncipes, SANTO TOMÁS explica su idea relativa a la formación de la sociedad política en una forma algo dispersa. “Inherente es a la naturaleza del hombre, ser social y creado para ser regido por las leyes sociales, viviendo agregado a otro, mucho más de lo que se observa en los demás animales, como lo prueban las necesidades naturales. Siendo natural que el hombre viva en sociedad, debe hacer en ella todo cuanto sea necesario para su gobierno; porque si en una sociedad nadie se ocupara más que de sí mismo, pronto se disolvería”. 68 Sostiene que “toda ley, para que sea sólida y firme, debe enderezar a los súbditos al bien común, y, si el legislador hace leyes para su bien particular, es tirano”.

Con el fin de brindar una aproximación filosófica del tema, conviene sostener que, por lo menos desde la aparición de la obra “El contrato social” de Juan Jacobo Rousseau, fue elaborada la teoría del poder constituyente, según la cual el pueblo o la nación tiene la facultad y capacidad de expedir y reformar la Constitución. (ROUSSEAU, J., 2005; pp. 17-45)

En este orden de ideas, para ROUSSEAU, en fin, el contrato social viene a ser lo que más adelante se llamaría acto constituyente, el cual, en efecto, refería al contrato o pacto social que da lugar a la Constitución de la sociedad civil o Estado, vale decir, que la constituye.

Pero sin duda, la teoría que respalda y da fuerza al moderno concepto del poder constituyente, ya en los albores de la Revolución Francesa69, fue la del abate EMMANUEL SIEYÉS, considerado como el impulsor de este concepto.70

69 Por la misma época, el filósofo Condorcet, sostuvo que “cada generación tiene derecho a gobernar con sus propias ideas”, y en cada época se plantean diferentes problemas y necesidades las cuales determinan los derechos que deben ceder el paso a otros, frente a las cambiantes circunstancias sociales.70 En Francia, luego de la Revolución de 1789, conquistado el poder por la burguesía, y cuando hubo la necesidad de definirse en quién radicaría el poder constituyente, la Asamblea de 1791 decidió que sería en la Nación, entendida como una expresión democrática, y como la fuente de legitimidad del Estado. Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791, Artículo 1º del Título VII señala: “La Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución”.

Así, podría considerarse que las ideas de ROUSSEAU se simplifican y clarifican en la ideología el abate. De esta manera, la idea de separación entre el Poder Constituyente y los Poderes Constituidos, aparece expuesta por SIEYES, y se erige como el primer componente en la historia que va a permitir imputar Responsabilidad al Estado en la época contemporánea, toda vez que, en virtud de ésta separación se configura la piedra angular que materializa la Responsabilidad propiamente dicha, situación que pasa a explicarse más adelante. (SIEYÉS, 1998; p. 25-32)

Entonces, de acuerdo a lo antedicho, y haciendo hincapié en la noción de Responsabilidad que se plantea, bajo la separación expuesta, hemos de concebir al poder constituyente, bajo los planteamientos de la Teoría Existencial – Decisionista expuesta por Carl Schmitt (CRISTI, 2008; p. 17-31).

De esta manera, se entiende como poder constituyente a “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo”.71

71 Se contempla entonces que el poder Constituyente originario posee una titularidad que reposa en la comunidad, la cual, al conformar la Nación genera tres momentos a saber: 1. La Nación ES (Estado de Naturaleza), 2. La Nación HACE (Voluntad General), y 3. La Nación HACE HACER al gobierno por ella creado (Representación Política), llegando así a la CONSTITUCIÓN.

Siguiendo consecuentemente el concepto citado precedentemente, tendremos que decir entonces que es allí donde reposa y se materializa la eventual Responsabilidad que se podrá predicar y endilgar al Estado en un momento determinado cuando se han ocasionado daños, toda vez que, la obligación de Responder se desprende de los actos propios del Poder Constituyente, y, por ende, han sido plasmados positivamente.

ROSSI (2004; p. 117-146) afirma respecto a Schmitt, que el poder constituyente guarda estrecha relación con la noción de Constitución, la cual, para el caso en concreto, se configura como el eje en virtud del cual se desprende la Responsabilidad del Estado, generando la consecuente obligación resarcitoria.

En este entendido, al ser la Constitución un acto de poder constituyente, es de vital importancia conservar en el imaginario, el hecho en virtud del cual dicho acto constituyente contiene por un único momento de decisión la totalidad de la unidad política, la cual es anterior, y el acto constituyente constituye la forma y modo de esa unidad (BOHÓRQUEZ, 2006).

Concomitantemente, debe sostener entonces que el poder constituyente es voluntad política y al generar la Constitución –positiva- ésta no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez, sino que lo hace en una decisión política proveniente de un ser político, y, una vez ejercido, el poder constituyente no se agota o desaparece, sino que sigue subsistiendo, y es por ello que todo conflicto constitucional que afecte las bases mismas de la decisión política, ha de ser solucionado de acuerdo a los parámetros del mismo poder constituyente, siendo ésta la razón principal en éste estudio.

Siendo así las cosas, el poder constituyente –originario- encuentra una marcada separación respecto de los poderes constituidos, ya que aquel no se encuentra vinculado a formas jurídicas ni a procedimientos como el último, y precisamente en éste punto es donde se materializa la factible responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, bajo lo que se va a conocer como Poder Constituyente – Derivado-.

El poder constituyente se llama entonces originario, cuando el nuevo orden jurídico que él establece, nace sin apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez; lo cual puede darse como consecuencia de la ruptura del orden jurídico anterior.

Por su parte, el Poder Constituyente se llama Derivado, cuando el ordenamiento jurídico nuevo surge de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya existentes en vigor. En la realidad, en la mayoría de los casos, es el Poder Constituyente Derivado el que actúa, tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurídico - político de un Estado, y lo hace a través de poderes constituidos, es decir, de instituciones que se encuentran, bien consagradas en la Constitución, o, por medio de aquellas que establezca el titular del poder constituyente originario, como podría ser la convocatoria de una Asamblea Constituyente. (BREWER, 2011)

Así, la imputabilidad de Responsabilidad en cabeza del Estado, para el presente estudio, se predica del Poder Constituyente Derivado, cuando éste actúa a través de poderes constituidos como puede ser, excepcionalmente, a través de una Asamblea Constituyente.

3. LOS ALBORES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL CONTEXTO DE LA ANC DE 1990 – 1991.

Al inicio de la década de los noventa en Colombia se convocó a una Asamblea Nacional Constituyente72 –ANC- con el fin de reformar la Constitución hasta entonces vigente. Así, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia73 y de la propia Asamblea Constituyente llevaron a que se expidiera una nueva Carta Política para el País (LÓPEZ VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., la cual fue proclamada el 4 de julio de 1991 y al tenor de DEAS & GAITAN DAZA (1995) los Colombianos al día siguiente se levantaron con guayabo constitucional –constitutional hangover-.

Para que sea posible realizar un análisis de la Constitución de 1991, y, por ende del modelo constitucional que ésta implica, es pertinente partir de su origen mismo a través de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el resultado del movimiento estudiantil de la séptima papeleta74, coincidiendo con QUINTERO RAMIREZ (Citado por LÓPEZ VERGARA & GARCÍA JARAMILLO, 2011)., situacion que tendría lugar el 11 de marzo de 1990.

En este panorama, a través del Decreto 927 de 1990, teniendo como marco de referencia el Estado de Sitio, y bajo el argumento de que el escrutinio de los votos sería “…una herramienta para superar la situación permanente de perturbación del orden público…”, el Gobierno ordenó que en las elecciones presidenciales de mayo, de dicho año, se incluyera una papeleta que consultase al pueblo su deseo de convocar o no a una “Asamblea Constituyente.

En efecto, una vez aprobada la convocatoria a la Asamblea, en la elección presidencial el Presidente César Gaviria, mediante Decreto 1926 De 1990 -también en vigencia del Estado de sitio- “Por el cual se dictan medidas tendientes al

72 La Asamblea Constituyente Colombiana estaba formada por setenta asambleístas, de los cuales diecinueve eran de la Alianza Democrática-Movimiento 19 de abril (AD-M19), partido político surgido del grupo guerrillero M-19 después del proceso de paz; dos provenían de la Unión Patriótica, partido de izquierda cuyos líderes fueron posteriormente asesinados por los grupos paramilitares; dos representaban a estudiantes; dos a comunidades indígenas; y otros dos a cristianos no católicos. Por lo tanto, más del cuarenta por ciento de los asambleístas no pertenecían a los partidos liberales y conservadores.73 1. Decreto Legislativo 1926 de Agosto 24 de 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precisó el período de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación declaró exequible tal estatuto. 2. Decreto 927 de 3 de mayo de 1990 determinó que se escrutará la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que aconteció en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 salió avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional.74 El movimiento que se conformó se denominó Séptima Papeleta, ya que en el mes de marzo de 1990 se elegían Senadores (primera papeleta), Representantes a la Cámara (segunda), Diputados (tercera), Alcaldes (cuarta), Concejales (quinta), en algunos municipios miembros de las Juntas Administradoras Locales -JAl, consulta Liberal (sexta) y, finalmente, la iniciativa estudiantil (séptima papeleta), para convocar un órgano especial donde estuvieran representados los diferentes sectores políticos, sociales y culturales del país. El texto contenido era el siguiente “Voto por Colombia, sí a una Asamblea Nacional Constituyente cuya integración represente directamente al pueblo colombiano, con el fin de reformar la Constitución Nacional en el ejercicio de la soberanía reconocida en el artículo 2° de la Constitución Nacional, el poder electoral estructurará este voto”.

restablecimiento del orden público”, se procedió a convocar a elecciones el día 9 de diciembre de dicho año para que allí “los ciudadanos decidan si convocan o no la Asamblea, elijan sus miembros, definan sus elementos constitutivos y el temario que implica el límite de su competencia”, de manera pues que una vez más correspondería a la Corte Suprema el examen de constitucionalidad (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 9 de Octubre de 1990) en donde se dejó a un lado la violación generada al texto constitucional en el sentido de reformar la Constitución, y es precisamente en este punto donde se materializa uno de los puntos referentes a la problemática a tratar respecto de la responsabilidad a imputar en cabeza del Estado en virtud de los actos y funciones ejercidas por el poder constituyente al actuar extraordinariamente a través de la ANC. (MURILLO & GÓMEZ, 2005).

En efecto, y con el ánimo de que el lector lo tenga en cuenta, es de vital importancia identificar que luego de las elecciones del 11 de Marzo de 1990 se convocaron a nuevas votaciones para el 27 de Octubre de 1991, afectando el Congreso legalmente elegido en aquella data, y, por consiguiente se causaron daños a intereses jurídicamente protegidos y derechos adquiridos en las primeras elecciones, teniendo en cuenta que con la introducción de la Constitución de 1991 y la consagración constitucional de responsabilidad patrimonial es factible determinar e imputar ésta en cabeza del Estado cuando se han causado detrimentos a patrimonios que no debían soportar cargas adicionales, situación que encuentra fundamento en dicho cambio constitucional y que se explica consecuentemente en estas glosas.

De esta manera, se debe tener presente que la noción de Responsabilidad que en esta ocasión se predica ha sido producto de la función constituyente quien a través de la ANC elegida, consagró los artículos 1º y 3º transitorios constitucionales, por medio de los cuales se materializa la responsabilidad a endilgar en cabeza del Estado, teniendo como marco de referencia el derecho de acción ejercido por congresistas elegidos formalmente y, a quienes se les generó menoscabo en sus prerrogativas adquiridas. Se anota con fines académicos y de difusión del conocimiento que ésta situación de Responsabilidad ha sido objeto de estudio por parte del Consejo de Estado, emitiendo en este sentido dos decisiones (Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de 1996, Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de 1995), que han dejado un vacío jurídico respecto del título jurídico de imputación aplicable en eventos como los que se esbozan y, en consecuencia, deja abierta la posibilidad para establecerlo, teniendo como marco de acción el cambio de orden Constitucional.75

De la manera en que se plantean las cosas, el objetivo y línea que se desarrolla en este trabajo entonces radica en la importancia de determinar el modelo constitucional que se crea con la Constitución Política de 1991, la cual se torna como punto de inflexión respecto del Constitucionalismo Latinoamericano, aplicando 75 Estos casos son estudiados de manera puntual en este estudio en el capítulo titulado Consideraciones Sobre La Responsabilidad Del Estado Bajo Los Actos De Poder Constituyente y su actuación extraordinaria a través de la ANC; ya que es allí en donde se materializa y configura la Responsabilidad propiamente dicha a imputar en cabeza del Estado.

postulados de reforma constitucional que obedecen a procesos ejercidos en cabeza del poder constituyente y el cumplimiento de sus funciones a través de vía extraordinaria por medio de una Asamblea Constituyente que materializa la Responsabilidad del Estado en sentido estricto.

En efecto, encontramos en este evento la manifestación del constituyente primario que, ideológicamente“puede en cualquier tiempo darse una constitución distinta a la vigente hasta entonces sin sujetarse a los requisitos que esta consagraba” (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990), siendo esta expresión violatoria de derechos adquiridos y por lo tanto dando lugar a la declaratoria de inconstitucionalidad del temario que incluía la convocatoria a la reforma, dando vía a libre a que la Constituyente hiciera con el anterior texto lo que quisiera, oportunidad que bien supieron aprovechar quienes participaron en dicha asamblea, pues de lo que se concibió como una reforma a la Carta de 188676, terminó con la expedición de una nueva Constitución. (NARANJO MESA, 2006)

Así, la contextualización del problema encuentra campo de acción en la situación de necesidad del proceso constituyente colombiano y la situación de emergencia en la que vivía el país, traduciendose ello en el propio Decreto Legislativo 1926 de 24 de agosto de 1990, cuando exponía:

“los hechos demuestran a las claras que las instituciones tal como se encuentran diseñadas no son suficientes para enfrentar las diversas formas de violencia a las que tienen que encarar (…). (Éstas) han perdido eficacia y se han vuelto inadecuadas, se han quedado cortas para combatir modalidades de intimidación y de ataque no imaginadas siquiera hace pocos años, por lo que su rediseño resulta una medida necesaria para que las causas de perturbación no continúen agravándose”.

Finalmente, y a pesar de los obstáculos y de la apropiación por parte de sectores políticos tradicionales de buena parte del proceso, la Constitución colombiana de 1991 se reivindicó como un texto constitucional en virtud del cual se introduce y concreta un modelo constitucional que atañe al nuevo constitucionalismo latinoamericano bajo las premisas y postulados del propio Neoconstitucionalismo, motivos por los cuales, no en vano, el proceso constituyente colombiano de 1990- 1991 ha sido calificado como el inicio de verdadero constitucionalismo Colombiano.

4. EL MODELO CONSTITUCIONAL MATERIALIZADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991 COMO FRUTO DEL PODER CONSTITUYENTE. EL MANDATO DE LA ANC.

El panorama constituyente latinoamericano ha experimentado cambios sustanciales en los últimos años y permiten hablar de la configuración de un modelo constitucional que puede ser enmarcado en el denominado nuevo constitucionalismo

76 Siguiendo a Vladimiro Naranjo (2006; p.385), esta asamblea tenía naturaleza jurídica de “titular transitorio del poder constituyente ‘derivado’ en esta calidad remplazaría al Congreso o al órgano competente.

latinoamericano, apelando a postulados del propio (neo) constitucionalismo77

(POZZOLO, 1998).

Plantear la hipótesis de un modelo constitucional como el nuevo constitucionalismo involucra, de manera necesaria la sustitución de un constitucionalismo tradicional. En efecto, estos cambios que se han dado en el panorama constitucional se han presentado en momentos históricos concretos –constitucionalismo liberal revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista, constitucionalismo democrático y constitucionalismo social que se resumen en expresiones como “Constitución” por un lado, y “Estado Social y Democrático de Derecho” por otro- y por ende se generan paradigmas constitucionales que, para el caso en concreto es factible evidenciar con el nacimiento de la Constitución Política de Colombia de 1991, haciendo hincapié en el modelo que surge para nuestro País en específico. (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU, 2010)

Los antecedentes históricos Colombianos y las lagunas de la Constitución de 1886 explican en cierta medida el uso de la Teoría del Poder Constituyente.78 En Colombia, la Constitución Política de 1991 marca un punto de partida ideal para emprender el análisis del cambio constitucional vivido en los últimos tiempos.

Siguiendo este panorama, el proceso constituyente implicó la adopción de un órgano de reforma constitucional –ANC- que suponía una ruptura con la formalidad constitucional imperante y la aceptación de un principio básico de la teoría del poder constituyente que refiere a la fuerza normativa de los hechos. En este sentido, le correpondió a instancias judiciales la ratificación jurídica de la expresión social de la voluntad de cambio constitucional, siendo entonces la Corte Suprema de Justicia el órgano que dio aplicación a la teoría del Poder Constituyente permitiendo abrir un proceso para que la Constitución Colombiana se adaptara al cambio histórico. (BREWER CARÍAS, 2011)

Desde el inicio del proceso constituyente Colombiano hasta la Sentencia de la Corte Suprema que declaraba el carácter originario de la asamblea constituyente como se viene sosteniendo (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990) pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su 77 La denominación fue acuñada en la década de años los noventa, y aunque no se ha estructurado teóricamente un concepto unívoco de este fenómeno, debido a que subsume aspectos heterogéneos, el término ha cobrado consenso para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas sostienen incluso que el concepto refleja la corporización de una nueva noción de Estado, la del Estado constitucional de derecho o Estado constitucional democrático, que es una forma distinta de entender, normativizarse y materializarse el Estado constitucional.78 La instauración del Frente Nacional tuvo lugar, en un primer momento, mediante una reforma constitucional, que incorporaba la alternancia en el poder y el reparto de cargos pactado en el Acuerdo de Benidorm (de 24 de julio de 1956), realizada por plebiscito convocado por Decreto 247 de 1957 de la Junta Militar para el 1º de enero del mismo año. Cuestionada la constitucionalidad del método de reforma constitucional, la Corte Suprema se declaró incompetente por el carácter eminentemente político de la convocatoria al poder constituyente originario (“la forma más pura delpoder”) y en la imposibilidad de controlar judicialmente un confuso “derecho de la revolución” cuya virtualidad jurídica descansa “en la voluntad de la nación”, pues, su propio sometimiento al orden constitucional le quitaría todo sentido revolucionario.

resultado, en Colombia comenzó una revolución constituyente que rescató los principios de soberanía popular y reivindicó la doctrina clásica del poder constituyente. (RAMÍREZ CLEVES, 2005).

Así, se vislumbra el paso de una Constitución débil propia del Constitucionalismo latinoamericano tradicional –históricamente incapaz de activar procesos políticos de avance social- a un proceso de reforma Constitucional, con la inclusión de un nuevo modelo –neo constitucionalismo- el cual es fruto y conducido por la vía extraordinaria de una Asamblea Constituyente comprometida con procesos de regeneración social y política, planteando así un nuevo paradigma de Constitución. (MURILLO y GÓMEZ, 2005).

La Constitución del 91, fue fruto de la manifestación del poder constituyente a través de una Asamblea Constituyente, que, como se ha dicho, es un órgano representativo que se convoca y elige con la misión específica de elaborar y aprobar una Constitución, teniendo claro que éste no fue el mandato inicial encomendado a la ANC. (MEJÍA QUINTANA , MEJÍA PIZANO, SANÍN ORDÓÑEZ, OBERLAENDER ROJAS, CUELLAR, y AMADOR VILLANEDA, 2005)

El proceso Constituyente Colombiano de 1991 supone un uso de la teoría del poder constituyente que sirve como justificación de un proceso extra-constitucional de reforma que ha servido de referencia para otros procesos en Latinoamérica -Venezuela (1999), Ecuador (1998, 2008)- erigiéndose así en un modelo regional de teorización y uso del concepto de poder constituyente propiamente dicho. (ROSSI, 2004).

El proceso constituyente en Colombia de 1990-91 supone una interpretación del poder Constituyente como Derecho a cambiar la constitución. (NOGUERA FERNÁNDEZ, et al, 2011)., respecto de lo cual se genera como consecuencia un nuevo modelo constitucional que ha de regir en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, con el planteamiento que se realiza es menester afirmar, respecto del neo constitucionalismo que, se configura como un modelo que ha sido promovido en cabeza de una Asamblea Constituyente y ha llevado a realizar cuestionamientos serios a nivel doctrinal acerca de la relación entre poder constituyente y constituido. (NEGRI, 1994) A medida que el poder constituyente marca sus diferencias con el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de conceptos como el de legitimidad o representación, cada uno se refugia en su naturaleza: el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensión inalterable, y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creación. En términos de NEGRI (1994; p. 29):

“el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad. El poder constituyente está ligado a la idea de democracia como poder absoluto. Es, por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza impetuosa y expansiva, un concepto ligado a la preconstitución social de la to talidad democrática. Esta dimensión,

preformativa e imaginaria, tropieza con el constitucionalismo de manera precisa, fuerte y durable”.

En el caso Colombiano la Asamblea Constituyente se entendió como un poder originario, ejercicio del poder constituyente, y por lo tanto exenta del control de los poderes constituidos. Así, ese carácter constituyente de la Asamblea se explicaba, esencialmente, por la ausencia de un referéndum de aprobación final del texto salido de la Asamblea y, por lo tanto, la necesidad de considerar originario el órgano electivo.79

De este orden, se plantea la necesidad de tener en cuenta elementos que redundan en el análisis del origen y significado de las asambleas constituyentes quienes han generado un nuevo producto traducido en un modelo plasmado en las Constituciones del neo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, desde la segunda mitad de la década de los años ochenta se apreciaron en América Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia una recuperación del concepto de Constitución, y que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional . (VICIANO PASTOR, et al, 2010 ; p. 11)

Teniendo en cuenta lo antedicho, a través de la Carta Política de 1991 se aprecia un inicio claro de activación de la soberanía de pueblo por conducto del proceso constituyente, justificando el modelo neo constitucionalista desde movimientos cívicos combinados con propuestas políticas adoptadas en escenarios de conflictividad social80

(JÍMENEZ MARTÍN, 2006).

Desde las manifestaciones constituyentes de la década de los noventa, para el caso Colombiano y el nacimiento de la nueva Carta, se denota la materialización de un

79 En el caso venezolano y ecuatoriano, el ejercicio del poder constituyente se entendió restrictivamente como soberanía, es decir, como mandato de acatar por parte de una autoridad superior, por lo que se limitó al referendo de aprobación del texto constitucional por soberano. En el caso venezolano, la Asamblea Constituyente se entendió expresamente como un ejercicio de poder constituido sometido a las constituciones de 1961 y 1998 respectivamente y, por lo tanto, al control regular de los órganos de garantía.80 De acuerdo con Jiménez (2006), múltiples y de diversos órdenes fueron los acontecimientos que condujeron a la convocatoria de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) de 1990. En efecto, la crisis del régimen político, la incapacidad del Estado para consolidar un monopolio de la coacción física legítima, la tendencia hacia una mayor desigualdad de ingresos, el mantenimiento de niveles muy altos de pobreza, la consolidación de instituciones sociales que obstaculizaban el pleno ejercicio de los derechos de la ciudadanía, las profundas transformaciones en el espacio público, entre otros, se constituyeron, al decir de las diversas fuerzas políticas y sociales de la nación, en elementos perturbadores para la estabilidad del sistema social Colombiano. Frente a estas realidades, la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente se erigió como el gran momento político para la consolidación de un nuevo proyecto de sociedad caracterizado por una verdadera eticidad democrática. Las narrativas de la democracia participativa y la consolidación de la paz se constituyeron en los nuevos valores para la legitimación del naciente proyecto social. La puesta en escena de estas narrativas permitió la convergencia de los diversos actores sociales en la alternativa de convocar al constituyente primario para la formulación de un nuevo pacto político. De hecho, la idea de la ANC fue defendida con diferentes matices por diversas fuerzas sociales y políticas que iban desde las tendencias más progresistas hasta las más conservadoras. Sin embargo, no se puede olvidar que el actor más interesado en la construcción de una nueva Carta Política para los colombianos era el ejecutivo.

perfil diferenciado en los proceso de cambio que se enfoca a la creación de un nuevo marco jurídico, político, económico y social.

Tal y como se ha venido expresando, el punto de inflexión que marca el modelo sentado en nuestro País como fruto del proceso de reforma constitucional, en donde, de manera imperfecta se pudiese decir, pero reconocible, surgen rasgos que impregnan procesos constituyentes sucesivos y se da comienzo al precito neo constitucionalismo latinoamericano.

El aporte colombiano fue más en el procedimiento de ruptura con el sistema anterior, a través de la activación directa del poder constituyente, que en lo que el proceso constituyente produjo en sí. De hecho, incluso ante la forma como se había producido la convocatoria, tuvo lugar un primer debate constituyente sobre si era necesario un cambio constitucional o una reforma de la Constitución de 1886, todavía vigente en el momento con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente optó por el cambio de norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de Constitución. (NARANJO MESA, 1998; p. 223).

En efecto, la Constitución Colombiana como modelo constitucional refiere características materiales que la diferencian de manera amplia del constitucionalismo anterior, no solo Colombiano, sino respecto del contexto latinoameicano. Algunas de estas características se traducen en la inclusión de mecanismos de democracia participativa81, la mejora en el reconocimiento y la protección de los derechos fun-damentales o la regulación del papel del Estado en la economía. En este sentido, la característica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que iniciaba, con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la década de los noventa; necesidad que, en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a mediados y finales de esa década. (VICIANO PASTOR, et al, 2010)

De este trasegar, el proceso constituyente Colombiano se erige como motor de cambio y de inclusión de un modelo constitucional. Por lo tanto, las manifestaciones constituyentes de finales del siglo XX y del siglo XXI apuntan hacia un momento constituyente con anclaje en América Latina y con punto de inflexión en Colombia.

Entonces, al plantearse como hipótesis la introducción del modelo neo constitucional en Colombia como fruto del proceso de reforma constitucional imperante en la época de 1990-91, éste ha de concebirse, en efecto, como el conjunto multifacé-tico de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivización y actuaciones

81 Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitución colombiana de 1991 incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos públicos. Se entiende que los gobernadores y alcaldes cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y están obligados a aplicar los programas que propusieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato imperativo (artículo 259). El desarrollo posterior (leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) se concibe obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es necesario reunir el 40% de los votos válidos emitidos en la elección del mandatario para convocar el revocatorio; sólo pueden votar los que sufragaron en aquella elección, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos en contra del mandatario.

jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitución de nuevo tipo.

En este sentir, ATIENZA (2001; p. 309) plantea que ha advenido un nuevo paradigma constitucional, COMANDUCCI (2002; p. 85) sostiene que es expresión de una nueva cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva teórica, ideológica y metodológica diferente y, AHUMADA (2005; p. 80) considera que subsume un nuevo modelo teórico que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las etiquetas tradicionales.

En consecuencia, el modelo constitucional que atiende al neo constitucionalismo a nivel Latinoamericano, ha otorgado un papel renovado a la Constitución Política siendo ésta el producto del ejericico del Poder constituyente a través de la vía extraordinaria de la Asamblea Constituyente.

Siendo así las cosas, la configuración del mentado modelo con el nacimiento de la Carta Política de 1991, permite entrever la esencia del poder constituyente y su consecuente producto –constitución- entendido en sentido amplio como la fuente del poder –constituido y por ende limitado- que se superpone al resto de las relaciones políticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último del poder constituido (VICIANO PASTOR y MARTÍNEZ DALMAU, s.f.).

Por todo ello, el modelo constitucional que se propone y se concibe a la vez como una teoría constitucional, ha pasado a la práctica a través del antes citado proceso constituyente y ha producido una nueva Constitución. En efecto, a través de los últimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales, los cuales no sólo son el reflejo fiel del poder constituyente sino que a la vez se modifica el statu quo de un ordenamiento preexistente y para entonces en plena vigencia –como sería el caso de la Constitución de 1886-. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de América Latina entre ellas la Colombiana, conforman el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano. (VICIANO PASTOR, et al, 2010; p. 60)

En este sentido, el nuevo constitucionalismo latinoamericano y Neoconstitucionalismo se presentan como modelos complementarios e incluyentes. El nuevo constitucionalismo latinoamericano, que ha sido calificado como constitucionalismo sin padres (MARTÍNEZ DALMAU, 2008), se diferencia en el campo de la legitimidad del constitucionalismo anterior por la naturaleza de las asambleas constituyentes. En sentido estricto, América Latina ha carecido de procesos constituyentes ortodoxos –plenamente democráticos- y, en cambio, ha experimentado en multitud de ocasiones procesos constituyentes representativos de las élites y alejados de la naturaleza soberana esencial del poder constituyente.

Así, la evolución posterior del constitucionalismo latinoamericano anterior a las nuevas constituciones se fundamentó en el nominalismo constitucional y, con ello, en la falta de una presencia efectiva de la constitución en el ordenamiento jurídico y en la sociedad. En general, las constituciones del viejo constitucionalismo no cumplieron más que con los objetivos que habían determinado las élites: la organización del poder del Estado y el mantenimiento, en algunos casos, de los elementos básicos de un sistema democrático formal (VICIANO PASTOR, et al, s.f.).

Entonces, siendo consecuentes con las ideas plasmadas, es menester decir que cada una de las experiencias constituyentes mencionadas, y en específico la Colombiana que ha ocupado el centro de interés, se conforma en sí misma como un modelo constitucional teórico-práctico propio de proceso constituyente. De esta manera, teoría y practica conforman la simbiosis necesaria para hablar del nuevo constitucionalismo latinoamericano.

Enseguida, el nuevo constitucionalismo latinoamericano encuentra rasgos que lo justifican y lo enmarcan en el texto Constitucional Colombiano, encontrando formalmente su contenido innovador (originalidad), la relevante extensión del articulado (amplitud), la capacidad de conjugar elementos técnicamente complejos con un lenguaje asequible (complejidad), y el hecho de que se apuesta por la activación del poder constituyente del pueblo ante cualquier cambio constitucional (rigidez).

Sin desconocer lo esbozado, se denota entonces que la naturaleza originaria y creadora del poder constituyente ha incidido en la forma y estructura de la nueva constitucion Colombiana que, no desconoce el concepto racional-normativo de constitución –texto escrito, ordenado y articulado-. (GARGARELLA, 2010).

5. CONSIDERACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO BAJO LOS ACTOS DE PODER CONSTITUYENTE Y SU ACTUACIÓN EXTRAORDINARIA A TRAVÉS DE LA ANC.

Cuando se habla de Responsabilidad Civil (O Patrimonial), se está haciendo referencia al derecho de un individuo a que se lo indemnice por un daño sufrido y a la determinación de quién está obligado a dicha reparación. Pues bien, en el presente análisis se traen a colación los derechos de dos ciudadanos quienes hacen uso de la justicia con el fin de lograr la debida indemnización por los daños ocasionados en ejercicio del poder constituyente –derivado- cuando éste actúa a través de un poder constituido excepcional como lo es la Asamblea Constituyente.

De esta forma fácilmente se encuentra el fundamento de la responsabilidad estatal, con carácter general, en el propio concepto de Estado de Derecho, y especialmente en el principio de igualdad ante las cargas públicas.

Tenemos entonces que la Constitución colombiana de 1991, fue sancionada por una Asamblea Constituyente que fue convocada al efecto, sin que existieran en la respectiva Constitución que la precedió, previsión alguna relativa a este mecanismo institucional encaminado a la reforma constitucional. Por ello, para la convocatoria de la

Asamblea Constituyente82 fue necesaria una decisión adoptada por la respectiva Corte Suprema de Justicia83, mediante la cual, por vía de interpretación constitucional y legal, se pudo finalmente realizar la convocatoria de la respectiva Asamblea Constituyente.

Este evento político en los años noventa, en la historia constitucional de Colombia es de vital importancia, recordando a la vez la etapa marcada de nuestro constitucionalismo con las Constituciones de Angostura de 1819 y de Cúcuta de 1821, ambas con la impronta de Bolívar.

De esta manera, de acuerdo con MARTÍN (2006; p. 132), en el proceso constituyente colombiano de 1991 se evidencia que, aún sin reformar previamente la Constitución para regular la institución de la Asamblea Nacional Constituyente como mecanismo de reforma de la Constitución, se hizo prevalecer la soberanía popular sobre la supremacía constitucional mediante una interpretación de la entonces Corte Suprema de Justicia.

En efecto, la problemática de la reforma conduce, inmediatamente, a la forma en que la reforma se produce -lo que implica por ejemplo el análisis de dichas formas, procedimientos, pautas- y a los límites para el ejercicio del tradicionalmente llamado poder constituyente originario84 y del poder constituyente derivado del cual puede predicarse la Responsabilidad del Estado (CERRA, 2004).

En el análisis tradicional de la responsabilidad del Estado, sin considerar los casos en que los daños provengan del ejercicio del poder constituyente, aparece un punto que divide a la doctrina y la jurisprudencia, y que refiere a los criterios de imputación de la responsabilidad o, si se prefiere, a determinar cuándo responde el Estado.

En este sentido, parte de la doctrina y la jurisprudencia ha sostenido que para saber cuándo debe responder el Estado es necesario analizar la actuación de éste a fin de determinar si hay motivo para que indemnice el daño causado. Así, para que corresponda responsabilizar a un sujeto de derecho público se exige que exista culpa o dolo en la actuación estatal, o se recurre al concepto francés de falta de servicio (hay 82 El gobierno mediante el Decreto 927 de 1990 determinó que se escrutará la consulta plebiscitaria sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución Nacional. Dicho decreto la Corte Suprema de Justicia lo encontró ajustado a derecho, aspecto que aconteció en su tarea de realizar el Control de Constitucionalidad para la época. En las elecciones del 27 de mayo de 1990 salió avante la convocatoria de la Asamblea Constitucional.83 Con la Sentencia de 9 de Octubre, la cual la Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto Legislativo 1926 De Agosto 24 De 1990, por medio del cual el gobierno dispuso que el 9 de diciembre del mismo año se procediera a la elección de los aspirantes a la Asamblea Constitucional, precisó el período de sesiones e incorporó en su texto el acuerdo político suscrito entre los voceros de los partidos y movimientos. Examinado dicho decreto por la Corte Suprema de Justicia, esta Corporación declaró exequible tal estatuto.84 En cuanto a si existen límites al poder constituyente originario o primario, las respuestas no han sido unánimes. HAURIOU consideraba que la labor del poder constituyente originario se desarrolla sin “condiciones”, que se despliega en un terreno totalmente virgen. Otros, como BIDART CAMPOS, señalan algunas limitaciones mínimas, tales como los límites supra positivos del valor justicia, los pactos preexistentes y la propia realidad social.

responsabilidad estatal cuando el servicio no funcionó, funcionó tarde o funcionó defectuosamente). Para esta posición, cuando el Estado ha funcionado razonablemente bien no hay responsabilidad estatal, salvo en casos especialísimos y excepcionales en que corresponde la indemnización de los daños derivados de la actividad lícita del Estado (NUÑEZ, 2011; p. 275).

En contra del criterio anterior -denominado genéricamente como subjetivo por cuanto hace responsable o no al Estado luego de analizar su actuación-, varios autores han sostenido una concepción objetiva de la responsabilidad del Estado.

Para esta concepción, coincidiendo con RISSO (2005), basada principalmente en el principio de igualdad ante las cargas públicas, no es necesario el análisis de cómo fue la actividad estatal que causó el daño, sino que, por el contrario, basta analizar la posición jurídica de la víctima de dichos daños. En otras palabras, comprobado que un particular ha sufrido daños derivados de la acción u omisión estatal, sea ésta ajustada o contraria a Derecho, corresponde la indemnización, salvo cuando la víctima tenga el deber de soportar el daño padecido.

Si bien la responsabilidad del Estado hace mucho que es incuestionable y se postula como de principio, en la literatura jurídica contemporánea no es fácil encontrar desarrollos referidos a la Responsabilidad Estatal Por El Ejercicio Del Poder Constituyente ni mucha jurisprudencia al respecto. A esta altura parece claro que el fundamento de la responsabilidad del Estado, más allá de los argumentos coadyuvantes que pueden formularse, encuentra dos fuentes básicas: a) La Noción de Estado Social de Derecho introducido por la Constitución de 1991 y b) en el Principio De Igualdad Ante Las Cargas Públicas conforme al cual si la actividad del Estado necesariamente es en beneficio de toda la colectividad y pese a ello ocasiona daños 85, tales menoscabos han de ser reparados a los efectos de restablecer la igualdad lesionada.

Entonces, con el fin de aterrizar lo que hasta el momento se ha expuesto, he considerado de vital importancia tomar como puntos nodales de referencia dos casos que han sido estudiados por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, para que, de ésta manera sea factible determinar la existencia o no de responsabilidad que sea imputable al Estado propiamente, y, en virtud de ello, surja la obligación jurídica de reparar el posible daño antijurídico acontecido.

Mucho se ha insistido en que, al momento de establecer si el Estado debe responder patrimonialmente por daños causados, lo primero que se debe imponer en el análisis es descifrar la naturaleza del daño mismo, para establecer si es antijurídico o no, y sólo después, deberá abrirse paso el análisis relacionado con la imputabilidad –nexo causal- y con la conducta generadora que sirvió como causa eficiente. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación me permito establecer la situación fáctica que se tratará, anotando que se abordan situaciones análogas con decisiones idénticas, lo cual 85 De la misma forma que ocurre en materia de responsabilidad por acto legislativo, no corresponderá diferenciar según el ejercicio del poder constituyente sea lícito o ilícito a los efectos de la responsabilidad estatal.

nos permite establecer nuestro juicio de valor respecto del particular, conforme al “vacío” que nos ponen de presente los pronunciamientos que se traen. Así las cosas tenemos:

PRIMER CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de Mil Novecientos Noventa y Cinco. Radicación N°: S-470. Actor: Feisal Mustafa Barbosa. Demandado: Nación – Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Diego Younes Moreno.

SEGUNDO CASO: Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de mil novecientos noventa y seis. Radicación N°: 10243. Actor: Arturo López Urresta y Otro. Demandado: Nación – Asamblea Nacional Constituyente. C.P: Dr. Juan de Dios Montes Hernández

La situación fáctica que nos interesa se resume de la siguiente forma: FEISAL MUSTAFÁ BARBOSA, en ejercicio de la acción de reparación directa, formuló demanda86

contra el Estado Colombiano,

En esta oportunidad, la situación fáctica se sintetiza así: El 18 de marzo de 1993, los señores ARTURO LÓPEZ URRESTA y JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción de reparación directa formularon

86 Dentro del líbelo demandatorio el Actor solicitó de la misma manera como pretensiones el reconocimiento y pago por concepto de perjuicios materiales lo resultantes probatoriamente en el curso del proceso, así como lo correspondiente a perjuicios morales, intereses, y, la pretensión específica a repetir contra los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente que, con su actuación, causaron el pago y daños al demandante.

solicitando que se declarara su responsabilidad respecto de perjuicios de índole material e inmaterial, teniendo como fundamento el desconocimiento y suspensión del período constitucional de cuatro años para el cual fue elegido como SENADOR PRINCIPAL por el pueblo Colombiano el día 11 de Marzo de 1990, el cual, comenzó el 20 de Julio de 1990 y se suponía terminar el 19 de Julio de 1994. Sustenta dicho desconocimiento en la actuación que desplegará la Asamblea Nacional Constituyente, al consagrar los artículos 1° y 3° de la actual Constitución Política, la cual se expidió el 4 de Julio de 1991 al clausurar el Congreso

demanda87 contra la Nación - Asamblea Nacional Constituyente por los daños y perjuicios tanto de índole moral como material, ocasionados a los poderdantes por “...la injusta e inconstitucional revocatoria del mandato que como REPRESENTANTES A LA CÁMARA les había conferido el constituyente primario en las elecciones del 11 de marzo de 1990 para el período constitucional 1990 - 1994”. De esta manera, se consagró la obligación impuesta a los Constituyentes de respetar el período del Presidente y de los elegidos el día 11 de marzo de 1990, dentro de quienes se encontraban los Senadores de la República y Representantes a la Cámara”.

87 Los prenombrados demandantes solicitaron, a título de indemnización, por perjuicios morales el equivalente a un mil (1.000) gramos de oro en favor de cada uno de ellos y por los materiales la cuantía que resulte probada en el proceso, sumas que requieren debidamente actualizadas a la fecha de la sentencia.

legalmente elegido y convocar nuevas elecciones para el 27 de Octubre de 1991.

Tenemos entonces, que se presenta un cliché respecto de las situaciones anteriormente descritas, las cuales giran en torno a la tarea que le fuese encomendada a la Asamblea Nacional Constituyente. En este orden de ideas, lo que se debate en estas glosas redunda en la posible Responsabilidad Patrimonial del Estado por una decisión de la Asamblea Nacional Constituyente, reunida el 5 de febrero y el 4 de Julio de 1991, dando como resultado positivo los artículos 1° y 3° transitorio88 de la Constitución Política vigente, de tal suerte que los miembros de la Asamblea agregaron unas disposiciones ajenas al objeto de la convocatoria.

De esta manera, teniendo como referencia a ZULUAGA (2008), encontramos que en el mandato establecido a través del Artículo 90 Constitucional, descansa en el deber que tiene el Estado de proteger y garantizar la efectividad de los derechos que se reconocen a los administrados, los cuales no pueden ser vulnerados por daños que lesionen su patrimonio y que alteren la igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas; efectos estos que los hace antijurídicos en sí mismos. (TAMAYO, 2000)

Con base en lo expuesto, y de acuerdo con el Consejo de Estado en la Sentencia del 20 de Febrero de 1989 con Consejero Ponente Antonio José Irrisarri, se resalta que, teniendo como derrotero los casos esbozados al inicio de este capítulo, y para hacer uso del título jurídico de imputación que se cita, nos referiremos en específico al Daño Especial como herramienta jurídica –imputatio iuris- la cual hace parte del régimen general del que se habla.

Este título jurídico de imputación encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas –congresistas- que hayan sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendría carácter indemnizable, en la medida en que sería una carga que todos están obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio.

Entonces, para los eventos que nos interesan podríamos identificar los elementos que permiten configurar el título jurídico de imputación de la siguiente manera:88 Constitución Política de Colombia, Artículo 3° transitorio: “Mientras se instala, el 1° de diciembre de 1991 el nuevo Congreso, el actual y sus comisiones entrarán en receso y no podrán ejercer ninguna de sus atribuciones ni por iniciativa propia ni por convocatoria del Presidente de la República”.

1. Actuación : La Asamblea Nacional desconoció los derechos subjetivos de los Congresistas en ejercicio, ocasionando la ruptura del principio de la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas. de esta manera, a pesar de que a partir de la vigencia de la nueva Carta Política los Congresistas elegidos el 11 de marzo de 1990 quedaron sin funciones, sin embargo, se les continuaron reconociendo sueldos y derechos patrimoniales hasta el 30 de noviembre de 1991, reconociéndose así la existencia de derechos inherentes a su propia condición.89

2. Existencia del Daño : El daño se materializó en dos momentos. El primero, cuando se realiza la convocatoria para elecciones generales del Congreso de la República para el 27 de Octubre de 1991, lo cual va a queda condensado en el actual Artículo 1° transitorio Constitucional; y, el segundo momento tiene que ver con el día 1° de Diciembre de 1991, cuando se instaló el nuevo Congreso por parte del Presidente de la República, y las comisiones que venían ejerciendo debieron entrar en receso si la posibilidad de ejercer ninguna de sus atribuciones.

3. Relación de Causalidad : Fue legítima la actividad del constituyente y con ella se lesionaron derechos de los demandantes, originados en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas, para ocasionar así un daño grave a un grupo restringido de personas –los congresistas–, presentándose, además, un nexo de causalidad entre la actividad lícita estatal y el daño inferido, sin que haya lugar a encasillar el sub judice dentro de otro régimen diferente dentro de la responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo planteado, se utiliza entonces el título jurídico de imputación del daño especial, toda vez que la carga que genera una utilidad colectiva –Asamblea Nacional Constituyente-, y el servicio del legislador, ha de enfocarse para todos en general y, ha de distribuirse proporcionalmente entre los demás miembros de la comunidad, para no afectar única y exclusivamente a una o varias personas del mismo grupo, es decir, a los encargados de la prestación del respectivo servicio, en cuyo favor se impone el reconocimiento.

Así las cosas, se concluye la posibilidad de imputar y reclamar responsabilidad al Estado, con base en lo argüido a lo largo del presente análisis, de tal suerte que, se ha cumplido con la meta trazada en virtud de la cual se pretendía establecer un aporte jurídico y conceptual sobre los fallos inhibitorios en sede administrativa los cuales han sido objeto de estudio, y, por consiguiente, establecer el posible título jurídico de imputación que se encaja en esta ocasión.

89 La Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia de 9 de octubre de 1990 consideró “que los actuales períodos de los funcionarios mencionados en el punto 9º. A), del acuerdo político incluido en la parte considerativa del Decreto 1926 de 1990 no podrán ser afectados...”, criterio que así mismo compartió en su momento el Presidente de la República al emitir un comunicado referente a la sentencia comentada y reiteró en la clausura de la legislatura de 1990 al expresar: “Los miembros recién elegidos de la Asamblea son conscientes de que, como lo reiterara la Corte en sus trascendentales pronunciamientos de este año, la reforma debe estar dirigida a fortalecer y profundizar las instituciones y la democracia participativa, y de que, como ya lo señaló la Corte en su fallo, los períodos de los funcionarios elegidos, como el Presidente de la República o los congresistas, no podrán ser modificados...”

6. CONCLUSIONES.

Se concluye en primera medida que el nuevo modelo constitucional latinoamericano que ha tomado como punto de inflexión a Colombia, debe entenderse como resultado de la “migración de ideas” que hacen parte del proceso actual de globalización del derecho, y en este caso particular del derecho constitucional, y no como un caso exitoso de autodeterminación jurídica y política. (RESTREPO AMARILES, 2009)

La finalidad de la Responsabilidad del Estado es la reparación de los daños acaecidos a la víctima en tanto sea posible, para dejarla en el mismo estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del hecho dañoso, o en su defecto, en los casos en que sea imposible reparar el daño debe compensarse en aras de brindar una solución al detrimento ocasionado. Así las cosas, con la actuación de un poder constituido como lo es la Asamblea Nacional Constituyente, se han generado daños antijurídicos a ciertas personas dentro de la sociedad los cuales, en esencia, versan sobre el desconocimiento de derechos subjetivos adquiridos, los cuales, sin duda alguna tienen la posibilidad de ser exigibles por vía judicial, con el fin de obtener la indemnización por parte el Estado al ser desconocidos y vulnerados de manera flagrante.

En este orden de ideas es posible reconocer que la Constitución del 91 no cumplió la principal expectativa para la que fue convocada, una de las cuales, la más importante, era el logro de la paz y, a través de ella, la garantía de la vida. Y, sin duda, como ya se ha reconocido, más allá de sus aciertos y fortalezas en la defensa de derechos fundamentales, tampoco logró concretar lo que era otra de sus grandes aspiraciones: la de una auténtica y eficaz democracia participativa. La Constitución no logró consolidar las condiciones de posibilidad de la reconciliación nacional, como era la paz, ni de respeto a los derechos humanos mínimos, como podía ser el respeto a la vida. Ese fue el gran fracaso y eso es lo que constituye la gran debilidad de la Constitución de 1991, que hoy en día nos coloca de nuevo en la necesidad de replantear un proceso constituyente (MEJÍA QUINTANA, 2006).

El proceso constituyente Colombiano de 1990-91 y los procesos de Venezuela (1999) y Ecuador (2007) que utilizan como referencia tanto su desenvolvimiento como la interpretación del poder constituyente originario que allí se genera suponen importantes novedades respecto de la aplicación y procedibilidad de un modelo constitucional que hace referencia al nuevo constitucionalismo latinoamericano amparado en las premisas del Neoconstitucionalismo.

A manera de corolario se expresa entonces que es factible imputar responsabilidad al Estado, utilizando como título jurídico de imputación el Daño especial, toda vez que acontecieron sucesos que se describieron a lo largo del análisis los cuales fueron ratificados y apoyados por el Gobierno Nacional pese al desconocimiento que se hiciera respecto del período constitucional para el cual había sido elegidos los congresistas en el año de 1990, y ello permite hablar de un grupo especial a quienes se les generaron daños de índole antijurídica, generando como

resultado el rompimiento de la igualdad de las cargas públicas respecto de los administrados que se encontraban en estas circunstancias particulares.

Así, queda en el ambiente el “sinsabor” que se presenta entre un poder constituido y un poder constituyente que no logra armonizarse tal y como ha queda demostrado en nuestra historia constitucional, siendo la Carta de 1991 el producto de una Asamblea Constituyente que se desligó del mandato primigenio encomendado por el constituyente primario, que, en todo caso, no debió haber culminado con la modificación total del orden constitucional vigente entonces y con la consecuente expedición de una nueva Constitución Política, y se colige entonces que la historia constitucional Colombiana es la historia de la desarmonía entre el poder constituyente, social y político, de sus sujetos, y su poder constituido jurídico-político.

7. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

AHUMADA RUIZ, M. (2005). La Jurisdicción Constitucional en Europa. Bases Teóricas y Politicas. Madrid: Thomson-Civitas.

ATIENZA , M. (2001). El Sentido del Derecho. Barcelona: Ariel.

BARBOZA VERGARA, A. (S.F). El Juez Ordinario como Juez Constitucional. Democracia y Modelos Constitucionales de los Estados Latinoamericanos., 1-12.

BOHÓRQUEZ MONTOYA, J.P. (2006). El Poder Constituyente, Fundamento de la Democracia: Carl Schmitt. (Spanish). Bogotá.

BREWER CARÍAS, A. (2011). El Proceso Constituyente y la Constitución Colombiana de 1991 como antecedentes directos del Proceso Constituyente y de Algunas previsiones de la Constitución Venezolana de 1999. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana.

CERRA JIMÉNEZ, L.E. (2004). La Constitución no es el límite. Impugnación de Actos Legislativos. Los Límites del Poder Constituyente. (Spanish). Revista de Derecho, Universidad del Norte, 22: 105-136

COMANDUCCI, P. (2002). Formas de (neo) constitucionalismo: Un Reconocimiento Metateórico. Isonomía, 85.CRISTI, R. (2008). La Lección de Schmitt: Poder Constituyente, Soberanía y Principio Monarquico. Schmitt’s Lesson: Constituent Power, Sovereignty and the Monarquical Principle. (Spanish). Revista de Ciencia Política, Vol. 28 (2), 17-31.

GARGARELLA, R. (2010). Apuntes sobre el Constitucionalismo Latinoamericano del Siglo XIX. Una Mirada Histórica. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 25, 3-259.

JÍMENEZ MARTÍN, C. Momentos, Escenarios y Sujetos de la Producción Constituyente. Aproximaciones Críticas al Proceso Constitucional de los noventa.

Revista Análisis Político. 58, 132-156.

LÓPEZ VERGARA, J. & GARCÍA JARAMILLO, S. (2011). La Constitución de 1991: De un Siglo de Liberalismo Clásico, A Dos Décadas de un Utópico Estado Social de Derecho. Vniversitas, 8, 257-276.

MARTÍNEZ DALMAU, R. Asambleas Constituyentes y Nuevo Constitucionalismo en América Latina. Tempo Exterior. 17, 5-15.

MEJÍA QUINTANA , O., MEJÍA PIZANO, A., SANÍN ORDÓÑEZ, A., OBERLAENDER ROJAS, J., CUELLAR, M., & AMADOR VILLANEDA, S. (2005). Poder Constituyente, Conflicto y Constitución en Colombia. Bogotá, Colombia: Ediciones Uniandes.

MEJÍA QUINTANA, O. Poder Constituyente, Crisis Política y Autoritarismo en Colombia . Jurídicas, 3(2), 47-82.

MURILLO, G., & GÓMEZ, V. (2005). Elementos de la Reforma Constitucional en Colombia y el Nuevo Marco Institucional. Desafíos, 12, 242-264.

NARANJO MESA, V. (1998). La Reforma Constitucional Colombiana de 1991. Experiencias Constitucionales en el Ecuador y en el mundo. Quito, Ecuador: Projusticia-Coriem.

NARANJO MESA, V. (2006). Teoría Constitucional e Instituciones Políticas (10 ed.). Bogotá: Ed. Temis.

NEGRI, A. (1994). El Poder Constituyente. Ensayo sobre las Alternativas de la Modernidad. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 25, 3-259.

NOGUERA FERNÁNDEZ, A., & CRIADO DE DIEGO, M. (2011). La Constitución Colombiana de 1991 como punto de inicio del Nuevo Constitucionalismo en América Latina. Revista Estudios Socio-jurídicos, 13(1), 15-49.

NUÑEZ LEIVA, J. (2011). Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador: Distinguiendo. (Spanish). Responsibility of the Legislative government: Dinstinguishing. Revista de Dererecho, 35, 264-289.

POZZOLO, S. (1998). Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretación Constitucional. Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 21, 339-354.

RAMÍREZ CLEVES, G. (2005). Límites de la Reforma Constitucional en Colombia. El Concepto de Constitución como Fundamento de la Restricción. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

RESTREPO AMARILES, D. (2009). Entre Originalidad Institucional y Recepción Filosófica. Apuntes Críticos sobre el Nuevo Modelo Constitucional Latinoamericano. Cuadernos sobre Relaciones Internacionales, Regionalismo y Desarrollo, 4(7), 39-64.

RISSO FERRAND, M. (2005). Responsabilidad del Estado causados en el Ejercicio del Poder Constituyente. (Spanish). Bogotá: Seminario Internacional de Derecho Constitucional: Reforma Constitucional. Pontificia Universidad Javeriana.

ROSSI, L. (2004). El Poder Constituyente y el Líder Plebiscitario: Formas de la Nación en la Teoría Política de Carl Schmitt. Revista Signos Filosóficos, 6(12), 117-146.

ROUSSEAU, J.J (2005). El Contrato Social. (Spanish). Bogotá: Ediciones Gráficas modernas.

SIEYÉS, E. (1988). Traducción de Qu’est ce que le Tiers Etat. (Spanish). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

SCHNEIDER, H. (1991). Democracia y Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.

TAMAYO JARAMILLO, J. (2000). La Responsabilidad del Estado. El Daño Antijurídico, el riesgo excepcional y las actividades peligrosas. (Spanish). Bogotá: Editorial TEMIS.

VICIANO PASTOR, R., & MARTÍNEZ DALMAU, R. (Junio de 2010). Los Procesos Constituyentes Lationamericanos y el Nuevo Paradigma Constitucional. Revista de Ciencias Jurídicas de Puebla, 25, 3-259.

VICIANO PASTOR, R., & MARTÍNEZ DALMAU, R. (S.F). Se Puede Hablar de un Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano como Corriente Doctrinal Sistematizada? España: Universidad de Valencia.

ZULUAGA GIL, R. (2006). Variaciones en Torno al Proceso Constituyente de 1991. Revista Zona de Publicación Semestral, 1: 31-41

ZULUAGA GIL, R. (2008). ¿Supremacía o Reforma? Una Aproximación a la Constitución con Especial referencia a Colombia. Vniversitas, 116: 3-52.

REFERENCIA A DOCUMENTOS JURISPRUDENCIALES.

Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de Diciembre de 1995 Radicación N°: S-470. (Consejero Ponente Diego Younes Moreno).

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de nueve (9) de Octubre de 1990. Sentencia No. 138). Referencia: Expediente No. 2214 (Magistrado Ponente: Hernando Gómez Otálora, Fabio Morón Díaz).

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de Enero de 1996, Radicación N°: 10243. (Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández).

Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 20 de Febrero de 1989. (Consejero Ponente Antonio José Irrisarri).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de Julio de 1993. (Consejero Ponente Juan de Dios Montes).

LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA MEDIANTE LA APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA

Andrea Viviana Torres Martínez.Diana Paola Corredor Pamplona.

RESUMEN

En relacion a la Responsabilidad Médica del Estado, se han empleado diversos títulos jurídicos de imputación, entre los cuales encontramos la falla probada y falla presunta, por lo que basados en la teoría de la causalidad adecuada se evidenciará el manejo de la carga dinámica de la prueba para lograr utilizar la presunción de la falla en la prestación del servicio médico-hospitalario que proporcionen la atribución jurídica de daños a los administrados.

El presente estudio hace un relato sobre la responsabilidad del Estado por actos médicos como resultado de la relación entre una obligación y un derecho, en donde se comprenden aspectos como el servicio que proporciona un galeno y la posibilidad de hacer valer los derechos vulnerados de acuerdo al suceso específico que requiere ejercerlo.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad Médica, Título Jurídico, Causalidad Adecuada y Carga Dinámica De La Prueba.

ABSTRACT

Abogada egresada de la Universidad Santo Tomás Seccional Tunja Especialista en derecho administrativo, filiación Institucional: Sustanciadora juzgado quinto administrativo de descongestión judicial andreaavocate@hotmail.com A.E Abogada. Universidad Santo Tomas de Aquino seccional Tunja. Investigador auxiliar. Universidad Santo Tomás – Tunja. Proyecto de investigación: Responsabilidad Médica. Dianipao15@hotmail.com A.E Artículo de investigación el cual es una producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “la carga dinámica de la prueba mediante la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada” que se adelantó en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en Derecho administrativo y responsabilidad estatal dirigido por el Doctor Ciro Nolberto Güecha Medina.El método usado en este estudio es Analítico-Descriptivo, Documental, ya que no se limita al análisis de una determinada fuente, permitiendo de igual forma materializar su aspecto Descriptivo; ya que en esta forma se busca recopilar la información de fuentes doctrinales y jurisprudenciales que versan sobre la materia objeto de tratamiento.

For the Medical Responsibility of the State they have been used diverse holding juridical of imputation, among which find the proven flaw and presumed flaw, for that that based on the theory of the appropriate causation the handling the dynamic load of the test it was evidenced to be able to use the presumption of the flaw in the benefit of the hospital service that you provide the artificial attribution of damages to those administered.

The present studies a story ago about the responsibility of the State for medical acts as a result of the relationship among an obligation and a right where aspects like the service are understood that it provides a physician and the possibility of making be worth the rights harmed according to the specific event that requires to exercise it.

KEY WORDS

Medical responsibility, Juridical Title, Appropriate Causation and Load Dynamics Of The Test.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Tesis. 3. Objetivos. 4. Marco teórico. 4.1. Títulos jurídicos de imputación en materia de responsabilidad médica del estado. 4.2 Carga probatoria en la responsabilidad médica del estado. 4.3 Evolución de la carga dinámica de la prueba. 5. Teoría de la causalidad adecuada en la responsabilidad del estado en las actividades médicas. 6. Materialización metodológica de la temática. 7. Conclusiones. 8. Referencias bibliográficas

METODOLOGÍA

El presente estudio se enfoca desde el análisis Analítico-Descriptivo, Documental. Es posible sustentar el carácter Analítico de la presente investigación; por cuanto no se limita al análisis de una determinada fuente, permitiendo de igual forma materializar su aspecto Descriptivo; ya que en esta forma se busca recopilar la información de sectores doctrinales y jurisprudenciales que versan sobre la materia objeto de tratamiento.

En efecto, el razonamiento que se realiza se endosa a un estricto cotejo entre la Jurisprudencia cuyo universo de estudio son los fallos del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera y la Doctrina permitiendo a la vez determinar las conclusiones pertinentes que se han de basar en la raigambre de la temática y de igual forma se realiza el respectivo análisis holístico de las fuentes que permiten determinar el estudio del presente tema.

1. INTRODUCCIÓN

La responsabilidad medica es considerada como la obligación que tiene el médico de una Empresa Social del Estado de remediar e indemnizar las consecuencias

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de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios, dentro de ciertos límites; es decir, el médico que en la trayecto del procedimiento medico causa por culpa un daño al paciente, debe repararlo.

Teniendo en cuenta lo anterior el artículo 86 del C.C.A., el cual dispone que el interesado pueda demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa (…). Atendiendo así el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado al que obedece tal acción, tiene su fundamento Constitucional en el artículo 90 de la Carta, así mismo se evidencia la aplicación de la carga dinámica de la prueba y se desarrolla la teoría de la causalidad adecuada en la que el demandante se ve en la situación de probar el daño causado.

En síntesis, en el presente estudio se procura realizar un análisis sobre posibilidad de endilgar responsabilidad a un galeno en el ejercicio de su actividad y en razón de ella ha causado algún tipo de daño, y de esta forma se anhelan analizar conceptos de gran trascendencia en el mundo contemporáneo tales como los elementos que implica hablar de responsabilidad, pero en específico, se intenta considerar el dilema que concurre a una persona cuando va a iniciar una acción judicial fundada en dichas fallas del servicio médico y de la mano de ello se debe apreciar la necesidad de probar la relación del daño que sufrió con la entidad o persona que facilitó sus servicio, entonces, se habla de la teoría de la causalidad adecuada, el cual, tal como se verá, constituye uno de los elementos de vital importancia en la responsabilidad jurídica.

Justificación y explicación del planteamiento del problema.

En desarrollo de la prestación de servicios médicos si se generan daños a una persona accediendo ello hablar de una mala praxis en la práctica de la actividad a la que se encuentra subordinado el galeno. Debido a ello, se da paso al concepto de Responsabilidad como resultado de la relación entre una obligación y un derecho –del paciente-, y en este caso, dicho médico debe reconocer por sus acciones negligentes que han perjudicado la integridad de un ser humano y, de esta forma, es sabido que para poder hablar de responsabilidad se requieren determinar mediante pruebas a quien se le aduce la responsabilidad y mediante la carga probatoria instaurar quien debe aportar la prueba dando la posibilidad de aplicación de la teoría de la causalidad adecuada siendo ello óbice para plantear el siguiente cuestionamiento:

¿Cómo se aplica la carga dinámica de la prueba mediante la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada?

2. TESIS.

Se puede sostener que la aplicación de la teoría de causalidad no constituye en todo caso un elemento que deba ser demostrado de manera directa por el actor para que se impute responsabilidad en lo que respecta a la prestación de servicios en la relación médico-paciente. Pero al verse sometido a la carga probatoria encontraremos

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escenarios en las que el actor se le dificulte aportar la prueba respecto del daño causado en la actividad médica.

3. OBJETIVOS.

A. General.

Determinar cómo se aplica la carga dinámica de la prueba mediante la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada.

B. Específicos.

Establecer la evolución jurisprudencial que se ha dado en Responsabilidad Médica en cuanto a la forma de probar y determinar la existencia de la Causalidad como un elemento presumible.

Determinar la aplicación conceptual inherente a la teoría de la causalidad adecuada y la carga dinámica de la prueba y la trascendencia de cada uno en la práctica de las actividades médicas.

4. MARCO TEÓRICO

En materia de Responsabilidad medica, la doctrina y la jurisprudencia se han basado en nuestra Carta Magna en su artículo 90, el cual establece que: “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

En el caso de la responsabilidad medica, el Consejo de Estado Colombiano, siempre ha mantenido su posición jurídica en cuanto a la responsabilidad extracontractual, esta posición jurídica se ve claramente en la sentencia del 11 de abril de 2002 en el expediente 13.227 en la cual se argumenta:

“Es indispensable aclarar el tipo de responsabilidad que se configura cuando una persona es atendida en una entidad pública de salud y esta funciona de manera deficiente. Si bien en derecho comparado se debate sobre la naturaleza de la responsabilidad civil de los médicos y de los establecimientos del Estado que prestan servicios de salud, la jurisprudencia de la Corporación tradicionalmente la ha manejado en el campo de la responsabilidad extracontractual. El artículo 49 de la Constitución Política prescribe que la atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado. Con base en la anterior norma, la Corte Constitucional, en sentencia de 20 de octubre de 1992, señaló lo siguiente: “Estableció el Constituyente a través de la norma citada, que el Servicio de Salud tiene el carácter de servicio público, cuya obligación le corresponde prestarla al Estado. Y está garantizada la prestación de este servicio a todas las personas residentes en Colombia (...); “Prevé la norma, una relación de colaboración entre las entidades territoriales, la Nación y los particulares en donde cada quien, aporta para la prestación del servicio de salud y también en idéntica forma se determina la competencia para hacerlo realidad, competencia que dará la

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oportunidad para establecer la responsabilidad por las fallas del servicio en que puedan incurrir las entidades y personas encargadas de su ejercicio”. De acuerdo con el mandato constitucional la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado. Dicho mandato implica que el Estado organiza, dirige y reglamenta dicho servicio, el cual puede ser prestado por entidades particulares, respecto de las cuales debe establecer mecanismos de vigilancia y control, o puede ser atendido de manera directa a través de las empresas sociales del Estado, entidades publicas descentralizadas, con un régimen especial, conforme a la función que cumplen. Sin duda, en este caso, el anormal funcionamiento de la atención hospitalaria genera responsabilidad de carácter extracontractual, pues surge, de manera exclusiva”.

4.1Títulos Jurídicos de Imputación en materia de Responsabilidad Médica del Estado.

Un presupuesto de la responsabilidad del Estado se constituye en que el daño sea imputable jurídicamente a la autoridad demandada, es por ello que “a partir de lo anterior se desarrolla el concepto de títulos jurídicos de imputación en cuyo fundamento se justifica la pervivencia -continuidad- bajo el artículo 90 de la constitución política, de los distintos regímenes de responsabilidad (…) título jurídico, entendido como la razón jurídica por la cual el Estado debe reparar el daño. Las razones por las cuales el Estado debe indemnizar, que es lo que la jurisprudencia denomina títulos de imputación, comprenden los regímenes de responsabilidad elaborados por la jurisprudencia” (VIDAL PERDOMO, 2005) por la anterior definición se observa la importancia que recae sobre la presente investigación el estudio de dichos títulos dentro del marco de la responsabilidad del Estado.

4.2 La Carga Probatoria en la Responsabilidad Médica del Estado.

La jurisprudencia ha desplegado variedad de teorías, y han operado el péndulo del régimen de responsabilidad, puesto que en un principio se manejaba como una responsabilidad objetiva, consecutivamente la jurisprudencia gradualmente implantó que debía ser una responsabilidad subjetiva, la cual a su vez a traído tres títulos de imputación, como son la falla en el servicio, la falla presunta y la carga dinámica.

Ahora, en materia de Responsabilidad del Estado encontramos una división en cuanto a los títulos jurídicos de imputación se refiere, es así como se observa generalmente dentro del Régimen Objetivo el riesgo excepcional y el daño especial, por otro lado se tiene el Régimen Subjetivo la falla del servicio que a su vez se divide en falla probada y falla presunta, igualmente hay que referirse a la carga dinámica de la prueba.

La anterior clasificación cobra gran relevancia práctica con referencia a la carga probatoria cuya consagración expresa se encuentra en el Código de Procedimiento Civil así: “ARTICULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”, concordante con al artículo 1757 del Código Civil el cual reza: “PERSONA CON

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LA CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta” con las anteriores normas se evidencia que la parte que alega un hecho es la que está obligada a suministrar la prueba, lo cual se debe tener como la regla general.

Ahora, con referencia al presente estudio es necesario centrarse en el régimen subjetivo, es decir en la falla del Servicio, es por ello que se encuentra:

Falla del Servicio Probada

En cuanto a la falla en el servicio, esta hace referencia al incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración. Ese incumplimiento debe examinarse a luz del nivel medio que se espera del servicio, y se presentara la falla en el servicio cuando este se presta por debajo del nivel (GUZMÁN, 1996).

Según lo antes dicho sobre la carga de la prueba se encuentra que “en el régimen de falla del servicio probada se aplica en toda su extensión la regla general de la carga de la prueba, es decir, el demandante que alegue el hecho constitutivo de algún daño debe demostrarlo (...) frente al régimen comentado la aptitud probatoria de la administración o de la autoridad demandada se encamina a demostrar que obró con prudencia y diligencia en el servicio que se encontraba prestando, es decir que obró con ausencia de falla” (Rivadeneira, 2008) es importante señalar que la autoridad también podrá exonerarse probando alguna causa extraña.

De conformidad al análisis dinámico antes presentado es necesario recordar que en materia de Responsabilidad Médica del Estado antes de 1990 este era el título jurídico al cual se recurría para endilgar responsabilidad a las instituciones prestadoras del servicio medico asistencial.

Falla del Servicio Presunta

La falla presunta, de acuerdo con el Consejo de Estado en sentencia proferida el 24 de agosto con número de expediente 6754 de 1992 y Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, dice que hace referencia a que al demandado le corresponde desvirtuar la presunción, y demostrar que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia y cuidado en su actuación, es decir que no actuó con culpa, en términos mas técnicos cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta en el servicio, como en el evento de la falla en el servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración por que esta se presume.

Con respecto a la Responsabilidad Médica del Estado se observa en la misma Sentencia del Consejo de Estado que “al hablar de presunción de falla se está indicando que el demandante no tiene que acreditar la deficiencia del demandado en la causación del daño. Esto es, el actor queda relevado de la actividad de probar que la autoridad demandada no actúo, actuó irregularmente, o lo hizo bien pero de manera

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tardía, sin que ello quiera decir que no debe alegarlo (...) la presunción tiene que ver con un aspecto procedimental que surge para el damnificado de probar la falla frente a ciertas actividades que han venido complicándose por las circunstancias o por la ciencia que implican, razón por la cual la jurisprudencia razonablemente la presume, no porque normalmente se espere que ocurra la responsabilidad, sino porque la prueba está mas próxima al demandado, a quién le corresponderá entonces demostrar que dicha falla no existió”

Sin embargo, no se puede creer que falla presunta es equivalente a un régimen objetivo y así lo ha determinado el Consejo de Estado en Sentencia del 16 de agosto de 2006 bajo el radicado 14838 y Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, al decir: “Una segunda precisión viene dada por la necesidad de aclarar que la aplicación de la falla presunta a un caso, no lo hace per-se de responsabilidad objetiva, sino que aun siendo justificable bajo el sistema de responsabilidad subjetiva entra a caracterizarse por que no corresponde al accionante acreditar la falla, sino que al accionado probar la diligencia y cuidado debidos, pero el análisis del acontecimiento generador del daño resulta imprescindible porque hay necesidad de hallar o descartar en él un defecto de conducta.” (Resalto fuera de texto)

Carga Dinámica de la Prueba

La Constitución Política de 1991 establece dentro de los deberes y obligaciones lo siguiente: “ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 7.Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; (…)”, es así, como el anterior precepto constitucional es el sustento de la aplicación de la Carga dinámica de la prueba, es de aplicación para “casos en los cuales se alega una falla del servicio con ocasión de la actividad médica, se tiene, por regla general, en cuanto a la carga de la prueba, que al actor le incumbe demostrar la falla médica a menos que, por las especialidades características del paciente o del servicio, ello resulte extraordinariamente difícil para él, caso en el cual, a manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que la regla que consagra resulta contraria al principio de equidad previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, como criterio auxiliar de la actividad judicial” (VELÁSQUEZ y VELÁSQUEZ)”.

En cuanto a la carga dinámica de la prueba, nosotros la llamaríamos la teoría Ecleptica, que en palabras del Consejo de Estado Colombiano en Sentencia del 10 de febrero de 2000 y número de expediente 11878 con Consejero Ponente ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, es aquella donde no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con

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la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. “Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos”.

El Consejo de Estado sobre el tema ha manifestado que “tratándose de la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, la parte actora deberá acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de esa responsabilidad; es decir, la falla en la prestación del servicio, el daño, y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño”.

Con relación a la carga dinámica de la prueba se encuentra que el instante en el cual se adjudica la obligación probatoria –carga de la prueba- es cuando el juez entra a proferir sentencia que resuelve el fondo del asunto determinando igualmente quién estaba en mejores circunstancias para probar la falla en el servicio, es por ello que se considera que el dinamismo probatorio puede ser violatorio del debido proceso que preceptúa la Constitución Política de 1991, ya que sería una “sorpresa” para un demandante que en la providencia que da fin al proceso contencioso administrativo le informen que era él obligado a probar cierto hecho, es por ello que por seguridad jurídica es mejor aplicar como título jurídico de imputación el de la falla presunta, eximiendo al accionante de probar la falla del servicio, otra opción sería dar aplicación a la carga dinámica de la prueba siempre y cuando en la apertura de la etapa probatoria sea el juez contencioso quién indique desde ése preciso momento sobre quién recae la carga probatoria y no esperar hasta el fallo.

4.3. EVOLUCIÓN DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA

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5. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LAS ACTIVIDADES MÉDICAS

En efecto, el Nexo de Causalidad se ha de entender como “la relación Necesaria y eficiente entre el hecho generador del daño y el daño probado” (PATIÑO, 2007). En virtud de ello, y al tenor de lo planteado por el Consejo de Estado en Sentencia del 2 de Mayo de 2002 cuyo Consejero Ponente es el Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en un primer momento, se menciona el evento por medio del cual para poder atribuir un resultado a una persona y declararla responsable como consecuencia de su acción u omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a esta por una relación de Causa-Efecto y de acuerdo a ello sería posible establecer el juicio de Responsabilidad.

En la Sentencia del 8 de Mayo de 1998 del Consejo de Estado con Consejero Ponente Dr. Carlos Betancourt Jaramillo, se afirma por regla general que el Nexo de Causalidad debe ser probado en todos los casos por quien ejerce el derecho de Acción, de manera pues que, con el análisis que se realiza en el presente escrito, en el Sentir del Consejo de Estado en el año 2002, se consideraba que dicha relación de causalidad debía ser probada en todos los casos de tal suerte que se sostenía que “el accionante tiene que demostrar en juicio la causalidad entre el daño padecido y la conducta negligente imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales probado un hecho, el legislador infiera su causalidad, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante. La prueba del nexo puede ser: a) Directa; mediante los medios Probatorios, b) Indirecta; mediante los indicios.”

Entonces, de acuerdo a lo anterior se debe resaltar que la posición de principio que se trae a colación, hemos de considerar desde un punto de vista personal, que se ajusta a los presupuestos que doctrinariamente se han denominado como la Teoría de la Causalidad Adecuada, de tal suerte que es factible afirmar que no todas la causas que intervienen en la producción de un efecto son equivalentes, por lo cual se ha de buscar la causa que sea más adecuada en lo que respecta a la ocurrencia de un daño, ya que es por medio de ello que el demandante en ejercicio de su derecho de acción, en este primer momento, encontrará los supuestos de facto más adecuados que le permitan ser probados y de esta forma acreditarlos como elementos integrantes de la Responsabilidad que se tendría que determinar en un momento determinado y de esta manera se estarían cumpliendo con los postulados del Consejo de Estado al sostener la postura de que al actor le asiste la obligación de probar el Nexo Causal (TAMAYO, 2007).

Sin embargo, la teoría que sostuvo el máximo órgano de la Jurisdicción de lo contencioso administrativo implica un viraje, y, en específico, ha de considerar que en el

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ejercicio de ciertas actividades se ve la imposibilidad de que el actor deba demostrar y dar por probados los elementos constitutivos del Nexo Causal, razón por la cual ha optado por establecer postulados en virtud de los cuales dicha Relación se Presuma, y en específico, en el caso de la Actividad Médica es menester que el vínculo que permite determinar la responsabilidad sea presumido indiciariamente, evitando posibles perjuicios ante la imposibilidad a la que se puede ver avocado el actor, es por ello que de acuerdo al Consejo de Estado en Sentencia del 3 de Mayo de 2003 exp. 14078, se resalta que “en consideración al grado de dificultad que representa al actor la prueba de la Relación de Causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza en esta materia, el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, es decir que la relación de causalidad queda probada cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad”, de manera pues que, en este evento se da plena aplicación al principio del nexo virtual de causalidad y por lo tanto la víctima queda liberada de demostrar ello procesalmente hablando.

6. MATERIALIZACIÓN METODOLÓGICA DE LA TEMÁTICA.

De acuerdo a la investigación llevada a cabo sobre el tema podemos aportar a nuestro estudio la línea análisis de precedente judicial (LÓPEZ, 2008) y de acuerdo a ello argüir lo correspondiente del tema en materia de Responsabilidad del Estado por actos médicos al tenor de lo dispuesto por el H. Consejo de Estado:

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De Acuerdo al esquema anterior, es posible deducir que, el Consejo de Estado ha venido liberando a la víctima del daño de probar la Causalidad con el fin de imputar Responsabilidad al Estado, de manera pues que se le ha otorgado esta tarea a este último como quiera que se encarga de desvirtuar la presunción.

Así las cosas se evidencia que, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de Agosto de 1992 cuyo Consejero Ponente es el Dr. Carlos Betancourt Jaramillo, llegó a la conclusión que por principio de facilidad probatoria e invocando el principio de las cargas probatorias dinámicas, debería invertirse la carga de la prueba de la falla en el servicio médico en materia de responsabilidad del Estado, y que por consiguiente era suficiente con demostrar con algunos elementos que significaran la causalidad con el daño que se había sufrido y con base en ello la falla del servicio médico se determinaba y le correspondía a la entidad pública prestadora de los servicios médicos demostrar que no había incurrido en falla y que por ende no tenía relación con los perjuicios sufridos por una persona.

Sin embargo, es claro que la ideología del Consejo de Estado en cuanto al tratamiento de Responsabilidad médica se refiere, es disímil y con grandes cambios, ya que, tal como se ve en el análisis de jurisprudencia que se plasma, a pesar que en un primer momento se sostuvo una presunción de falla y de la mano de ello la presunción de causalidad, con posterioridad cambia la postura de esta corporación y se replantean aspectos de importancia con las sentencias del año 200090 a 2003 bajo la base argumentativa que el principio de las cargas probatorias dinámicas no está consagrado en nuestro derecho y el artículo 230 de la Constitución Política obliga al Juez a fundar sus providencias exclusivamente en el imperio de la ley, de manera pues que se plantea entonces como regla general que la falla médica y su relación de causalidad debe probarla el actor y excepcionalmente puede invertirse la carga de la prueba (HERNÁNDEZ, 2005).

Es de acuerdo a ello que se colige que lo que la jurisprudencia pretende evitar es que ante la imposibilidad de probar la relación causal, debido a la dificultad y a la complejidad presente en algunas áreas de la medicina se impida que el actor quede sin reparación, ya que al no probar de manera adecuada el nexo de causalidad sus pretensiones se verían avocadas al fracaso. En este punto, la tendencia se enfoca a la posibilidad de permitir a los demandantes de ejercer la obligación probatoria del Nexo Causal mediante pruebas indiciarias en aquellos casos en los cuales se torna imposible exhibir la prueba directa que determinaría la ocurrencia de un hecho ello debido al conocimiento específico que conllevan determinados ámbitos de la medicina.

7. CONCLUSIONES

El desarrollo de los títulos jurídicos de imputación en materia de responsabilidad médica muestra sin lugar a duda una superioridad en la aplicación de la carga dinámica de la prueba, sin embargo, se cree que por cuestiones de seguridad jurídica es factible

90 Al respecto se puede consultar la Sentencia del 10 de Febrero de 2000 proferida por el Consejo de Estado con Consejero Ponente Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

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aplicar la falla presunta, sin que ello implique per se la aplicación de un régimen objetivo, ya que en todos los casos la culpa de los galenos cobra vital importancia para endilgar eventualmente responsabilidad al Estado.

La Relación de Causalidad se exige como un requisito fundamental para determinar el vínculo entre el hecho generador dañino y el daño propiamente dicho. Se colige que dicha relación debe ser probada en todos los casos por el actor ya que se debe tener en cuenta que si bien existen presunciones de falla en el servicio médico, no se puede hablar de una presunción plena de causalidad, ya que de no poderse demostrar probatoriamente de manera directa la ocurrencia de dicha relación, ello tendrá que ocurrir de manera indirecta por medio de indicios que le permitirán al juez presumir la existencia del Nexo en virtud de elementos aportados que demuestran la ocurrencia de un perjuicio y que, debido a los conocimientos complejos de ciertos ámbitos de la medicina, el actor está imposibilitado de adquirir pruebas directas para demostrar dicho Nexo Causal.

Lo que se plantea de acuerdo a la Jurisprudencia del Consejo de Estado en el campo de la medicina es en algunos casos aliviar la carga del demandante en el sentido de que no exige plena prueba del Nexo causal, sino que le permite probar esa relación causal mediante pruebas indirectas que puedan aportar los elementos que permitan al juez inferir la causa del daño.

Pese a que los pronunciamientos del H. Consejo de Estado en materia de Responsabilidad médica han sido disímiles, y en donde se ha cambiado de óptica de manera fehaciente, por ejemplo, en cuanto a los regímenes jurídicos y los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad en este ámbito, no por ello se debe desconocer que en los últimos tiempos respecto de la obligación que le asiste al actor de demostrar procesalmente la responsabilidad por parte del demandado manteniendo una postura acorde por medio de la cual se busca, en cierto sentido redimir la carga probatoria, sin dejarla de plano claro está, sino que por el contario, lo que se pretende es brindar a la persona que ejerce el derecho de acción un mecanismo más sencillo que permita imputar la comisión de un daño en razón a la prestación de un servicio y que la esfera de la indemnización tenga plena procedibilidad, teniendo en cuenta que en algunos casos debido a los conocimientos científicos que se manejan en este sector de la salud, la persona como víctima se ve imposibilitada para recolectar los supuestos de facto y jurídicos que pueden ser llevados a un proceso judicial.

8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Referencia a Documentos Jurídicos de Colombia.

Consejo de Estado. (Consejero Ponente Carlos Betancourt Jaramillo. Sentencia del 24 de Agosto de 1992.).

Consejo de Estado. (Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández; 30 de Julio de 1992).

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Consejo de Estado. (Consejero Ponente Carlos Betancourt Jaramillo; 8 de Mayo de 1998).

Consejo de Estado. (Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez; 10 de Febrero de 2000).

Consejo de Estado. (Consejero Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; 2 Mayo de 2002).

Consejo de Estado. Exp. 14078 (Sentencia del 3 de Mayo de 2003).

Referencia a Libros.

LÓPEZ MEDINA, D. (2008) El Derecho de los Jueces. Bogotá: Segunda Edición, Universidad de los Andes. Legis.

TAMAYO JARAMILLO, J. (2007). Tratado de Responsabilidad Civil. Bogotá: Legis.

VIDAL PERDOMO, J. y otros. (2005). Temas de derecho administrativo contemporáneo. Artículo: El título jurídico de imputación en la responsabilidad estatal . Bogotá: Centro Editorial Universidad del Rosario.

GUZMÁN MORA, F. (1996) La Practica de la medicina y la ley. Medellín: Editorial Biblioteca Jurídica DIKE.

RIVADENEIRA BERMÚDEZ, R. (2008). Manual de derecho probatorio administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

VELÁSQUEZ GIL, C; y VELÁSQUEZ GÓMEZ, I. (2006). RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO, Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Primer Semestre de 2006 . Bogotá: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.

PATIÑO, H. (2007). Aproximación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. Ponencia Presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ,. (2005). Novedades Jurisprudenciales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Colombiano. Bogotá: Alcaldía Mayor. Secretaría General, Dirección Jurídica General.

Referencia a Revistas.

HERNÁNDEZ HENRÍQUEZ, A. (2005) Novedades Jurisprudenciales de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Colombiano. Bogotá: Alcaldía Mayor. Secretaría General, Dirección Jurídica General.

104

PATIÑO, H. (2007) Aproximación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado Colombiano. Ponencia Presentada en el VI Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

VILLEGAS GARCÍA, A. (2008) Artículo: La materialización del Riesgo Inherente y su diferencia con la Culpa Médica. En: RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO. Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. (N° 24)

Documentos con acceso Word Web Wide (www.)

HERNÁNDEZ MEZA, N. El valor de las sentencias de revisión de fallos de tutela proferidas por la corte constitucional para casos futuros, de: http://ciruelo.uninorte.edu.co

-El médico interactivo, diario electrónico de sanidad” (2003), Recuperado el: 20 de Mayo de 2009. De http://www.elmedicointeractivo.com/login.php,

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR TRASPLANTE DE ÓRGANOS EN COLOMBIA

Ph. D. Álvaro Márquez Cárdenas

Ph.D Yolanda M. Guerra García .

Fecha de entrega: 8 de marzo de 2012Fecha de aprobación: 13 de junio de 2012

RESUMEN

Este artículo hace parte de una investigación denominada Trasplante de órganos, Bioética y legislación comparada, del grupo liderazgo categoría A1 en Colciencias. Tiene como objetivo presentar el supuesto de Derecho de la normatividad

Álvaro Márquez, Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Derecho Penal, Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Javeriana, Estudios de Doctorado en Derechos Fundamentales Universidad Carlos III de Madrid. Miembro Principal sala de Conaces Ministerio de Educación, Director del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Docente investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. Facultad de Derecho. A.E Yolanda M. Guerra, Abogada, Magíster, Doctora en Educación e investigación Universidad de Madison U.S.A., Post Doctor en Narrativa y Ciencia por la Universidad Santo Tomás de Aquino en convenio con la Universidad de Córdoba en Argentina. Docente del Departamento de Humanidades. A.E Artículo de investigación científica y tecnóloga, resultado del proyecto terminado “Responsabilidad del estado por trasplante de órganos en Colombia”, que se adelantó en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación en derecho administrativo y responsabilidad estatal.Método: Se realizó un análisis conceptual de orden deductivo tomando como premisas los criterios propios de la bioética y la responsabilidad estatal.

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colombiana, sobre la “presunción legal de donación, de órganos cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido”. Lo cual también va en contra del principio fundamental de la bioética del consentimiento informado. Se analizará desde la perspectiva jurisprudencial la conveniencia de esta presunción de donación, que algunos califican de única en el mundo, por el manejo que se le da y por número de horas que tiene, solamente seis.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad del Estado, presunción de donación, trasplante de órganos.

ABSTRACT

This article is part of a research Project called bioethics, organ transplantation and comparative legislature, of the Group Leadership, category A1 in Colciencias. It has as main objective to present the assumption of the Colombian law “organ donation is presumed if during a life time a person did not manifest formally that wants to make use of a right of prohibiting the State to use and transplant his or her organs to another being after 6 hours of death“. This is against the fundamental principle of Bioethics “informed consent”. It will be analyzed from the jurisprudential prospective, if it is convenient this presumption of organ donation, due to the fact that in all of the other countries, besides Colombia, donation is a voluntary act.

KEY WORDS

Responsibility of the State, presumption of donation, organ transplantation

RÉSUMÉ

Cet article fait partie d'une enquête appelée transplantations d'organes, la bioéthique et du droit comparé, la direction du groupe Colciencias catégorie A1. L’article vise à présenter la loi colombienne sur la présomption légale de don d'organes quand une personne durant sa vie s'est abstenu d'exercer le droit qui doit s'opposer à vos organes du corps ou des parties sont retirés anatomique après sa mort, si, dans les six (6) heures après la survenance de la mort cérébrale ou avant le début d'une autopsie médico-légale, ses parents ne prouvent pas leur statut en tant que telle ou exprimer leur opposition dans le même sens. Cela va aussi contre le principe fondamental du consentement éclairé en matière de bioéthique. Être analysées à partir du point de vue jurisprudentiel de la pertinence de cette présomption de donation, que certains décrivent comme unique au monde, la manipulation est donnée et le nombre d'heures qui est, seulement six .

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MOTS CLÉS

La responsabilité de l'État, la présomption du don, la transplantation d'organes.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Tipos De Responsabilidad. 3. Turismo Medico. Otra responsabilidad a cargo del Estado 4. Presunción Legal de Donación de órganos. 5. Conclusión. 6. Referencias Bibliográficas.

METODOLOGÍA

En el presente estudio se realizó un análisis conceptual tomando como premisas los criterios propios de la bioética y la responsabilidad estatal, postulados estos contemplados en la doctrina, la normatividad y la jurisprudencia colombiana.

1. INTRODUCCIÓN

A continuación se hará un breve recuento de las etapas de la responsabilidad para llegar a la responsabilidad por presunción de donación de órganos. En un principio, no se encontraron dificultades para apoyar la responsabilidad del Estado por efectos administrativos, en virtud de que se consideraba al Estado como principal garante de los Derechos del individuo. Sin embargo, problemas tales como el alcance de la responsabilidad del Estado, así como su carácter legislativo o judicial, replantearon el concepto de “responsabilidad estatal” como consecuencia directa del desarrollo de la teoría de la responsabilidad en el Derecho (DUEÑAS RUGNON, 2008; p.9)

Para GUERRA (2010) el principio general del derecho que expresa: “todo aquel que cause un daño a otro debe repararlo”, permite deducir que cuando una persona ocasiona un perjuicio a otra, incurre en una responsabilidad de naturaleza civil o penal, por lo cual está en la obligación de resarcir el daño causado.

Ya en el marco de la función publica, según SAYAGUEZ (2002), cuando los funcionarios no cumplen debidamente sus obligaciones “incurren en responsabilidad”, cuyas implicaciones pueden ser de tipo disciplinario, penal, civil, político o patrimonial (SAYAGUEZ 2002, citado en GUERRA, Y, 2010: p. 1). Otras clases de Responsabilidad Estatal se pueden encontrar. La responsabilidad contractual, extracontractual, responsabilidad administrativa, legislativa y judicial (ROMERO PÉREZ, 1999; p.193).

Entre las características que definen a la Responsabilidad del Estado se encuentran que es “el medio o mecanismo jurídico por el cual se asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, se asume como una responsabilidad constitucional, puesto que nace en el seno de normativa de la Constitución Política. Otra característica es que no puede ser responsabilidad civil,

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originada de las relaciones entre los sujetos privados ya sean de carácter contractual o extracontractual, ni es responsabilidad penal, porque no tiene su origen en la comisión de delitos, cuasidelitos y contravenciones a la ley (SOTO KLOSS, 1996; p.308).

2. TIPOS DE RESPONSABILIDAD.

Entre los tipos de responsabilidad se encuentran la responsabilidad civil cuando se obliga a reparar un daño causado desde el punto de vista patrimonial; la responsabilidad penal, cuando se comete un delito y hay responsabilidad frente al Estado y este penaliza al responsable para reparar el daño causado con la comisión de un acto ilícito, la responsabilidad administrativa, que lleva a que las personas públicas respondan patrimonialmente por sus actos y la responsabilidad política, cuyo fundamento nace en la constitución y la ciencia política, y se origina como producto del control político a los funcionarios públicos (GUERRA, 2010).

Otras formas de responsabilidad son la responsabilidad contractual, derivada de la celebración de contratos, la responsabilidad extracontractual, producida aun cuando no existe celebración alguna de contrato, la responsabilidad subjetiva, provocada por la comisión directa de un daño por parte de un sujeto ó la responsabilidad objetiva, que se origina por la situación generadora del daño, como por ejemplo: los riesgos (ROMERO PÉREZ, 1999; p. 193).

Responsabilidad del Estado en los procesos de Donación y Trasplante de órganos.

DAVID MIRANDA plantea que la responsabilidad del Estado en el proceso de Trasplante de órganos tiene que ver con un asunto en concreto: el suministro de órganos a través de la Donación. Por tal motivo, como representante de la Asociación de Pacientes renales de la Costa, AsoRenal, hizo un llamado a las autoridades sanitarias y gubernamentales , en especial , a las Secretarías de Salud del Atlántico y del Distrito para que lideren programas de donación de órganos (EL HERALDO, 2012).

Por su parte el director científico de la Clínica General del Norte y coordinador del programa de trasplante de órganos en esa Institución, Rubén Darío Camargo coincide en un mayor compromiso por parte de las instituciones de sanidad:

“Cada vez menos gente dona órganos, tal vez falta sensibilización, mayor compromiso de las instituciones de salud, de las EPS - a través de la promoción, del Instituto Nacional de Salud y de las secretarías de Salud, con relación a la sensibilización que puedan hacer” (EL HERALDO, 2012).

En Colombia, el recurso comúnmente utilizado por las personas para ejercer su derecho a que se les practique un trasplante de órganos es la tutela. Por este motivo, este es un recurso ampliamente utilizado por pacientes extranjeros que lo utilizan a su favor, en virtud de la fragilidad en la normatividad y la legislación en nuestro país. Sin embargo, solo el 2% de los trasplantes realizados en el país, se practican a pacientes extranjeros (EL PULSO, 2010).

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Según datos del Consejo Superior de la Judicatura, durante la última década el número de acciones de tutela superó el 1120%, y que, en una gran proporción provienen de usuarios que buscan garantías en la prestación de servicios de salud y pensión. De estas el 25% se instauraron en contra del Instituto de Seguro Social, 20% contra Cajanal y 14% contra las EPS (CARACOL RADIO, 2012).

En vista de estas circunstancias, Juan Carlos Giraldo Salinas sostiene que la responsabilidad del Estado Colombiano en los procesos de trasplante pasa por los ámbitos legales- jurídicos; a fin de garantizar que los pacientes nacionales en lista de espera, puedan acceder más eficientemente a servicios de trasplante de órganos. Por lo cual afirma:

Es responsabilidad del estado unificar el criterio de sus ramas legislativa, ejecutiva y judicial, para que al igual que en otros países, no se dé cabida al trasplante a extranjeros. Igualmente, es su deber obligar a las eps a que permitan a los pacientes colombianos acceder a este invaluable servicio, al cual en la actualidad solo acuden unos afortunados que luchan por su derecho a tener una vida digna, sin tener que someterse a conectarse obligatoriamente a una máquina tres veces por semana para salvar su vida o incluso morir en un sinfín de complicaciones, por la imposibilidad acceder a un trasplante (GIRALDO SALINAS, 2010 en Periódico EL PULSO).

En Colombia, de acuerdo a un informe del Instituto Nacional de Salud, a diciembre de 2011, 22 IPS cuentan con programas de Trasplante de órganos en el país y 13 Instituciones cuentan con programas de trasplante de médula ósea. Igualmente, se realizaron 1085 trasplantes de órganos durante el año 2011, lo que representó una disminución del 7,5% frente al año 2010 que correspondió a 1173 (INS, 2012).

Un hecho bastante crítico tiene que ver con que, en Colombia, cerca del 32% de las familias de pacientes a quienes se les ha declarado Muerte Encefálica y se encuentran hospitalizados en las Unidades de Cuidados Intensivos, se niegan a donar los órganos de sus parientes. Sin embargo en regiones como la Costa Atlántica la proporción es mayor (92%) en razón de que no existen fuertes campañas de promoción en la donación de órganos, la falta de apoyo del gobierno en la destinación de recursos para los trasplantes e inclusive, existen instituciones prestadoras del servicio de salud que aún no se encuentran registradas en la Red Nacional de Trasplantes (EL HERALDO, 2012).

La Corte Constitucional en la Sentencia C-933 de 2007 establece que "los principios, valores y derechos de solidaridad, interés general, la vida, la salud, entre otros, están consagrados en la Constitución Nacional, los cuales hacen efectivo el Estado Social de Derecho y los fines que se persiguen en él y más aun considerando que la donación de órganos y tejidos es un acto expreso o presunto de solidaridad con fines humanitarios" (Proyecto de Acuerdo No 366 de 2009).

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La Sentencia C-933/07 describe las implicaciones de carácter ético-jurídico y ético-medico en torno al tema de la donación de órganos y componentes anatómicos post mortem:

“La Corte evidencia que el tema de la donación de órganos después de la muerte conlleva importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico, problemas frente a los cuales las legislaciones en el mundo han ensayado diferentes respuestas y soluciones. Estos planteamientos tienen que ver fundamentalmente, desde un punto de vista ético-jurídico, con el problema del consentimiento informado y el respecto de la libertad de decisión del donante, y en el caso específico de donación post-mortem y a falta de la manifestación expresa de voluntad por parte de la persona en vida, respecto de la importancia del papel de la decisión de los familiares para que proceda la extracción de órganos. Los problemas ético-médicos que suscita la donación de órganos cadavéricos, están relacionados con el concepto de muerte, de si ésta es considerada como muerte cerebral o cardiovascular, y respecto del avance científico para su determinación precisa, frente a lo cual existen serios debates. Estos planteamientos demuestran que la donación de órganos no constituye una cuestión ética y jurídicamente neutra, ya que implica complejas y difíciles decisiones y discusiones morales, filosóficas, religiosas, sociológicas y antropológicas que suscitan agudas controversias en el contexto del debate y discusión contemporánea” Así mismo, plantea la importancia del Consentimiento Informado como principio

fundamental en la bioética y establece la forma como debe manejarse la información en materia de ablación de órganos post mortem:

“El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido” .

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Finalmente, la Sentencia C-933/07 plantea que el Estado y la Ley presumen la voluntad tácita o implícita de la persona para efectos de donación, con prioridad en el interés público y condiciona la presunción legal de donación o de consentimiento presunto a la autorización expresa de los familiares o en su defecto a la no oposición o silencio por parte de estos. De igual forma, plantea un fundamento constitucional al derecho de que los familiares del fallecido se opongan a la extracción y donación de sus órganos, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas.

A nivel distrital, en Bogotá, con el Proyecto de Acuerdo 366 de 2009 del Concejo de Bogotá D.C, "por el cual se establece la obligatoriedad de reportar las muertes en el momento de su ocurrencia con fines de trasplante de órganos y tejidos" se acordó lo referente al reporte inmediato del fallecimiento o declaratoria de muerte encefálica:

“La Secretaría Distrital de Salud coordinará con las Empresas Sociales del Estado del Distrito Capital, las acciones necesarias para el reporte inmediato del fallecimiento y/o declaratoria de muerte encefálica de personas en las instalaciones de la Red Hospitalaria del Distrito Capital. Estas acciones tienen como propósito agilizar los procesos necesarios para el trasplante de órganos y tejidos humanos, por parte de las entidades competentes”. (Artículo 1)

Desde el marco de la legislación internacional, se tiene el acuerdo de la Asociación Medica Mundial (WMA por sus siglas en Ingles) sobre la Donación y Trasplante de órganos Humanos, el cual fue adoptado por la 52 Asamblea General de la Asociación Medica Mundial en Octubre de 2000.

Se tiene desde este marco que los niveles institucionales ya sean hospitales, clínicas y bancos de tejidos, deberán contar con programas que cumplan con los siguientes principios:

El desarrollo de políticas y protocolos que estimulen la obtención de órganos deberán ser consistentes con las obligaciones de los profesionales de la salud y con los valores sociales, entre estos una toma de decisiones basada en la libertad y la información, la privacidad y el acceso equitativo al cuidado médico (WMA, 2000).

Se deberá hacer que estos protocolos y políticas sean conocidos de forma adecuada por los profesionales y coordinadores que tienen a su cargo los procesos de trasplantes de órganos entre otras autoridades involucradas en el nivel institucional y se deberán asegurar los recursos para una adecuada implementación de dichas políticas y protocolos (WMA, 2000).

3. TURISMO MEDICO. OTRA RESPONSABILIDAD A CARGO DEL ESTADO.

Ya en el caso que nos convoca en torno a la responsabilidad estatal en materia de trasplantes de órganos, de acuerdo con el profesor Carlos Bernal Pulido como

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producto del turismo médico, Colombia y otros países de América Latina se han convertido en regiones de un gran atractivo para pacientes necesitados de servicios médicos, en la medida en que estos países ofrecen ciertas ventajas comparativas frente a la oferta de servicios médicos globales, tales como: alta calidad en los procedimientos, bajos precios y variedad en la oferta de servicios médicos (BERNAL PULIDO, 2010).

De acuerdo con lo anterior, el turismo medico se consolida como uno de los ocho sectores del país que aspiran a convertirse en sectores de talla mundial. A 2010 en Colombia se presentaron unas 7.000 visitas al país por turismo de trasplante, cerca del 2.2% del total de turistas extranjeros que llegaron al país al año 2008 (PORTAFOLIO, 2010). Este escenario, hace que los procesos de trasplantes de órganos en Colombia se conviertan en un fenómeno preocupante, en el sentido en que se desconoce hasta que punto dicha oferta de servicios puede fomentar la explotación y la creación de practicas características de los mercados negros de órganos (BERNAL PULIDO, 2010).

De igual forma Bernal Pulido (2010) plantea las problemáticas que deben resolverse en torno al surgimiento del denominado Turismo Médico, a partir de una mirada desde los enfoques ético-jurídicos que garanticen una asignación de órganos a receptores potenciales de manera legitima enmarcada en los principios de justicia y equidad, priorizando a los pacientes nacionales.

Asimismo, hay ciertos asuntos éticos y de derecho publico que deben resolverse. Por ejemplo, hasta que punto es legitimo que un receptor extranjero acceda a un órgano de un donante colombiano con preferencia frente a los receptores colombianos que están en la larga fila de pacientes en espera de un trasplante? Y […] ¿hasta que punto es legitimo que el sistema de seguridad social en salud patrocine financieramente la practica de procedimientos de trasplante a extranjeros en nuestro país, extranjeros que incluso han hecho uso de la acción de tutela para obtener estos beneficios?

Existe una malinterpretación de la norma por lo que como se mención con anterioridad, pacientes extranjeros están alegando un derecho a la salud y a la igualdad utilizando acciones de tutela para que sean trasplantados en Colombia (GUERRA, 2012), lo que no están considerando las autoridades que conceden dichos procedimientos es que la norma da prioridad a los pacientes nacionales que se encuentran en lista de espera tal y como lo establece el Artículo 40 del Decreto 2493 de 2004:

Artículo 40. Prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.

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La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional. (GUERRA, 2012).

4. PRESUNCIÓN LEGAL DE DONACIÓN DE ÓRGANOS

Sentencia 933 de 2007

Donación de órganos.

De acuerdo con la sentencia 933 de 2007, para la Corte Constitucional el asunto de la donación de órganos post-mortem conlleva “importantes implicaciones y consecuencias tanto jurídicas como filosóficas, científicas, sociológicas y antropológicas, materias no pacíficas y de difícil solución desde el punto de vista ético-jurídico y ético-médico “.

La presunción de donación, para efectos de la presente sentencia conlleva dos problemáticas diferentes: por una parte se tiene un planteamiento ético-jurídico, en el sentido en que se debe considerar la importancia del consentimiento informado y la expresión de la voluntad de donación de la persona en vida, y a falta de esta, de los familiares como actores importantes en el proceso de toma de decisiones al momento de permitir la extracción de los órganos. Por otra parte, conlleva problemas de carácter ético-médico, en el sentido en que la donación proveniente de donantes cadavéricos deberá considerar tanto la definición del concepto de muerte, sea esta muerte cerebral o cardiovascular y su determinación precisa por parte del personal medico.

Consentimiento Informado

Para la Corte Constitucional, el consentimiento informado no puede encontrarse desligado del principio de autonomía de la voluntad. Esto hace posible que en todo tratamiento médico la ley le otorgue la libertad al paciente o a los familiares de expresar su voluntad, antes de ingresar en el escenario del consentimiento presunto o presunción legal de donación.

El consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la “autonomía de la voluntad” la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación (Sentencia C-933 de 2007).

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Otro de los escenarios en los cuales tiene aplicabilidad el tema de consentimiento informado, tiene que ver con el derecho a la información, el cual es un aspecto fundamental para que, tanto el paciente como los familiares puedan otorgar u oponerse libremente a la extracción de los órganos.

El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido (Sentencia C-933 de 2007).

Configuración de la Presunción Legal de Donación

Para la corte constitucional, tanto el Estado como la Ley presumen una voluntad tácita de donación de órganos con beneficio al bien público o a la función social del cadáver, cuando la persona en vida no haya manifestado expresamente su voluntad de donación de sus órganos. Sin embargo, esta presunción legal de donación estará condicionada o sujeta a la autorización expresa de los familiares, o en su defecto a su no oposición o silencio frente a la presunción de donación.

Con respecto a la manifestación de los familiares del fallecido para la donación de órganos, el derecho que estos tienen de oponerse a la donación de los órganos de su pariente fallecido, tiene un fundamento constitucional amparado en el marco del principio general de libertad y la libertad de conciencia. Este marco de acuerdo a la Ley se encuentra sustentado en los artículos 18 Libertad de Conciencia y artículo 19 Libertad de Cultos de la Constitución Política de Colombia.

Artículo 18: Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.

Artículo 19: Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley.

De acuerdo con la Ley 73 DE 1988 que adiciona la Ley 09 de 1979 y se adicionan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, se tiene la presunción legal bajo el siguiente escenario:

Artículo 2: Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6)

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horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal, sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.”

Con el proyecto de Ley 081 de 2009 se modifica el contenido del artículo 2 de la Ley 73 de 1988 el cual queda de la siguiente manera:

Articulo 2° La ablación podrá efectuarse respecto de toda persona capaz mayor de DIECIOCHO (18) años. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos anatómicos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral y hasta antes de la iniciación de la autopsia médico legal, sus deudos no expresan su oposición a la ablación previa información idónea y oportuna, la cual recaerá sobre el médico responsable de la realización de la autopsia o necropsia.

Como puede observarse, con el proyecto de Ley 081 de 2009 se establece que solo existirá presunción legal de donación dentro de las (6) horas siguientes luego de la declaración de muerte encefálica y sólo hasta antes de la iniciación de la autopsia médico-legal.

5. CONCLUSIONES

La jurisprudencia colombiana ha sido clara en argumentar que el consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la ''autonomía de la voluntad'' la cual es fundamental en todo tratamiento médico.

Lo esencial es que en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, que la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para que puedan manifestar su voluntad antes de que entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación.

El tema del consentimiento informado se encuentra íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser querido. (Sentencia C-933/07).

Fundamento constitucional del otorgamiento del derecho a los familiares de una persona fallecida a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de esta última, encuentra sustento y apoyo en la constitución colombiana, de la misma manera que respecto de la propia persona en vida, en el principio general de

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libertad, y los derechos de libertad de conciencia, artículo 18, y el de libertad de cultos artículo 19, en razón de los vínculos afectivos, emocionales y psicológicos que desarrollan las personas con sus familiares más allegados y que afectan directamente el desarrollo de su autonomía personal, por lo cual la ley les concede igualmente la posibilidad de manifestar su consentimiento u oponerse a la ablación de órganos del cadáver de un familiar.

El Estado debe considerar la presunción de órganos en lo atinente también al tiempo, las seis horas, comparadas con las 72 que exige la norma para declarar a alguien desaparecido. Lo ideal es que es vida las personas hagan su manifestación libre de la voluntad de donación de órganos.

6. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BERNAL PULIDO, C. (2010) Invitación a pensar: la responsabilidad medica en el mundo global. De: http://derechodelaresponsabilidad.blogspot.com/2010/01/invitacion-pensar-la-responsabilidad.html

CARACOL RADIO. (2012) Se disparó el número de acciones de tutela durante la última década. De http://www.caracol.com.co/noticias/judicial/se-disparo-el-numero-de-acciones-de-tutela-durante-la-ultima- decada/20120321/nota/1658226.aspx

Constitución Política de Colombia. 20 de julio de 1991.

Decreto 2493 de 2004. Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos. Agosto 4 de 2004. [Presidencia de la República]

DUEÑAS RUGNON, R (2008) La Responsabilidad Del Estado Por Las Actuaciones Jurisdiccionales. Bogotá: Universidad del Rosario.

EL HERALDO (2012) 92% de familias se niegan a donar órganos. Artículo escrito por: Marly Obredor Salazar Publicado el 04 de Mayo de 2012. De. http://www.elheraldo.co/local/92-de-familias-se-niegan-a-donar-organos-66069

EL PULSO. ¿Por qué se siguen haciendo trasplantes a extranjeros en Colombia?

GUERRA, Y, (2010) Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación a la responsabilidad del estado por actos terroristas. Recuperado el 9 de mayo de 2012, de: http://www.ustatunja.edu.co/derecho/images/investigacion/documentos/df1.pdf

Guerra, Y. (2012) Trasplante de órganos, bioética y legislación comparada. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada.

Guerra, Y. (2012) Bioética y tecnoética, alternativas para un mundo deshumanizado. Bogotá: Universidad Militar Nueva Granada.

116

INSTITUTO NACIONAL DE SALUD (2012) Informe Red de Donación y Trasplantes. Bogotá. De: http://www.ins.gov.co/?idcategoria=88106#

Ley 73 DE 1988. Por la cual se adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos. 20 de Diciembre de 1988. [Congreso de la República]

PORTAFOLIO (2010) Unas 7.000 visitas al país se registraron por turismo de salud; se busca atraer más emigrantes. De. http://www.portafolio.co/archivo/documento/CMS-7794231

ROMERO PÉREZ, J. (1999) Derecho Administrativo General. EUNED.

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- 933/07. (Magistrado Ponente Jaime Araújo Rentería; 8 de noviembre de 2007).

SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases Fundamentales. Editorial Jurídica de Chile.

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VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO:

¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?

Fernando Arias García

Fecha de entrega: 17 de marzo de 2012Fecha de aprobación: 20 de junio 2012

RESUMEN

Los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional consolidan en lo contencioso administrativo la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional. Si bien el cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas, lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto.

Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes colombiano (art. 230 C.P.).

PALABRAS CLAVE

Fuerza vinculante, Sistema de Fuentes, Proceso judicial, Extensión de la jurisprudencia, Ley 1437 de 2011.

ABSTRACT

Docente-Investigador. Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo. Juez 9 Administrativo de Tunja. Correo: farias@ustatunja.edu.co. A.I Artículo de investigación con un carácter reflexivo el cual es una Producción original e inédita, resultado del proyecto de investigación finalizado “VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?” que se adelanta en el Centro de Investigaciones de la Universidad Santo Tomás Seccional de Tunja, Facultad de Derecho. Grupo de Investigaciones jurídicas y socio jurídicas el cual está vinculado a la línea de investigación En Derecho administrativo y responsabilidad estatal, dirigido por el Doctor Ciro Nolberto Güecha Medina.El método usado en este estudio es de carácter documental con base a los predicados de la ley 1437 de 2011, la doctrina existente y la respectiva jurisprudencia.

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The articles 10, 102 and 269 of Law 1437/2011 and Case C-634/2011 of the Constitutional Court administrative litigation consolidated in the binding force of judgments of unification of the Council of State and interpretative judgments of the Court constitutional. While compliance with the foregoing is not new to the judges of the Republic from long ago that are tied to it, and that through its application makes possible the realization of the rights of individuals, what is new is the instrument designed to pursue its enforcement as through a summary proceeding, the State Council may order the extension of a sentence of unification of the Corporation itself to a specific case. This continues to be a real milestone in the Colombian administrative law, against which should be inquired into if it alters the system Colombian sources (art. 230 PC).

KEYWORDS

Binding force, System sources, Judicial review, Extension of jurisprudence, Act 1437 of 2011.

RÉSUMÉ

Les articles 10, 102 et 269 de la loi 1437, 2011 et l'arrêt C-634, 2011 de la Cour constitutionnelle ont rénforcé dans le contentieux administratif la force obligatoire des arrêts d'unification du Conseil de l'Etat, ainsi que les jugements d'interprétation de la Cour constitutionnelle. Bien que la conformité avec ce qui précède n'est pas nouveau pour les juges de la République d'autrefois qui sont liés à elle, et que, grâce à son application rend possible la réalisation des droits des individus, ce qui est nouveau c'est l'instrument conçu pour poursuivre son exécution par une procédure sommaire, le Conseil d'Etat peut ainsi ordonner la prolongation d'une peine d'unification de la Société elle-même à un cas spécifique. Cela continue d'être un véritable jalon dans la loi colombienne administrative, donc il est convenable de se demander si elle ne modifie pas le système de sources du doit colombiennes (art. 230 CP).

MOTS CLÉS

L’obligatoriété des arrêts, le processus judiciaire, l’extension de la jurisprudence, la loi 1437 de 2011.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Resultados. 2.1. La necesidad de control de la actividad estatal. 2.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. 2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. 3. Conclusiones. 4. Referencias bibliográficas.

METODOLOGÍA

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Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, esta será analizada, con miras a construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano?

1. INTRODUCCIÓN.

El conocimiento del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es la herramienta óptima que permite acercar al ciudadano con el Estado, propósito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelación con el Estado. Más que propósitos teóricos, es un compromiso con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administración, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y más amplios canales de comunicación con el Estado.

En efecto, para que se cumplan los propósitos del art. 1 del nuevo ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una consecuencia a la misma ineficacia de la administración en reconocer los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violación de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema económico de la administración y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la congestión judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados, solo hasta entonces, podrán hacerse efectivos los propósitos del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Consideramos que la administración no puede seguir actuando bajo un círculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo más gravosa la condena económica a la administración, quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes también se ven obligados a demandar, para así nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo.

RESTREPO MEDINA (2011; p. 368) afirma con precisión: “La reticencia y reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a los afectados por las

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actuaciones antijurídicas de la administración hagan vales sus derechos por vía jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trámite en los circuitos y tribunales de distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral”.

El movimiento de la Jurisdicción Contenciosa es inversamente proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuación de la Jurisdicción.

Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdicción que tiene (o debería tener) un destino felizmente trágico: En la medida en que haga realidad la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administración debería ser exiguo. Como lo cita CORREA PALACIO (2011), el control judicial de la administración debería ser la excepción y no la regla general.

En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un tratamiento médico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoció una pensión, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del ciudadano que cumple con los requisitos legales se le reconociere sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artículos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia:

(i) la obligación de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de asuntos de competencia de la administración, sin perjuicio del carácter obligatorio de las sentencias que efectúan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), así como las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos de los casos que se pongan a su consideración.

(ii) La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma oficiosa por parte de la administración y en esta misma medida las sentencias “C” de la Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolución de los conflictos, y,

(iii) El procedimiento judicial de extensión de la jurisprudencia ya citada, por parte del Consejo de Estado.

El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas; así lo manifiesta la Corte Constitucional en Sentencia C-836 de 2001 con Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil: “…la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven

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comprometidos.   Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional”.

Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo ¿altera el sistema de fuentes del derecho administrativo colombiano?

La justificación de la investigación tiene vocación propia en la consideración de la eventual alteración del sistema de fuentes en la aplicabilidad de la figura descrita en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA y de la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional, en el derecho administrativo nacional.

2. RESULTADOS.

2.1. La necesidad de control de la actividad estatal.

Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la administración, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el interés general. MONTAÑA PLATA (2002; p. 154) establece que: “Así pues el interés general constituye hoy en día, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de las actividades que desarrolla la Administración Pública, y si bien no logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, sí les da una orientación determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso…”.

La actividad de la administración tiende a solventar el interés general como premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia óptica, o como lo exponen QUINTERO Y PRIETO (1995; p.102): “La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo”. De ahí la necesidad de control por un órgano externo, ajeno a ella e independiente.

La Administración de Justicia es una verdadera función pública de carácter genérico, pero particularizada en una manifestación autoritativa de uno de los poderes del Estado derivada de la misma Constitución, y en tal sentido, ajena al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdicción es el resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado (GUIMARAES, 2004; p 76).

A este respecto citan GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (1989; p. 423) que:

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“En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento... no recae sobre ningún objeto especifico y determinado, sino que tiene carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”.

La puesta en marcha de la administración de justicia por parte de los ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de acción (tutela judicial). En este plano de la discusión, el derecho de acción91 es la principal forma de acceder a la gestión ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino también con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administración de Justicia.

Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se limita a la declaración de un derecho o a la coerción o a su ejecución, sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administración de justicia por vía del derecho de acción.

Dentro del marco citado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes órganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria92 en la vinculación positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo está capacitado para realizar aquellas actividades que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operación del principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la norma no les prohíba.

Esta situación hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se

91 Una primera mención preliminar que debe hacerse es que el C.P.A. y C.A. retoma la idea de “pretensión”, por la de “acción”, en el entendido de que la “acción” es única porque es la obligación de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vínculo entre este y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula al demandante con el demandado frente a una petición concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparación de un daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras. 92 Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy en día, en vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar su función en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.

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desenvuelven los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones de carácter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitución, pues “el poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” (GARCÍA DE ENTERRIA, 2004; p. 107).

Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos eficaces que cumplan dicho cometido por parte de órganos externos a la administración. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del proceso administrativo, pues precisamente éste pone límites a eventuales excesos de poder o como lo manifiesta SANTOFIMIO GAMBÓA (2004; p. 57): “el control judicial de la administración se da con el propósito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo”.

No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares, inevitable es para la administración de justicia, el que la jurisprudencia tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que “ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares”, aún sin que este de por medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011).

El cumplimiento del precedente no sólo es garantía para el ciudadano, sino para los mismos jueces. Como lo cita SANTAELLA QUINTERO (2011), cuando el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presión a los operadores judiciales, frente a la que el precedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallará de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como erróneamente se cree.

Del análisis que LÓPEZ MARTÍNEZ (2010; p. 180) establece cuando analiza el criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisión eventual de la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la jurisprudencia: “El espíritu que imbuye el mecanismo eventual de revisión es el mismo en el recurso de casación para la unificación de doctrina español y en el mecanismo de consolidación de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos posteriores –criterio de utilidad vinculante”.

Por ello, el precedente cumple otra función primordial: aleja la discrecionalidad administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fácticos, más que una opción es un deber del juez: “Este deber de obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber”. (BERNAL PULIDO, 2009; p. 207).

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2.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional.

El texto original del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 no contemplaba el deber de aplicación uniforme de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parámetro para resolver situaciones con idénticos supuestos fácticos; no obstante consideramos que su no inclusión no obedeció a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues “el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia” (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006).

Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitución Política de 1991, pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (HERNÁNDEZ BECERRA, 2011; p. 238).

La sentencia C-634 de 2011 declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.

La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el precedente constitucional es de “incidencia superior” al que tiene el del Consejo de Estado en razón de la jerarquía del sistema de fuentes y la vigencia del principio de supremacía constitucional: “En otras palabras, en tanto la Carta Política prevé una regla de prelación en la aplicación del derecho, que ordena privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurídicas (Art. 4 C.P.) y, a su vez, se confía a la Corte la guarda de esa supremacía, lo que la convierte en el intérprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.)”.

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En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, “(…) que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento”.

Buena parte del éxito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado consagrada en los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 dependerá de cómo estas se ajusten a la dinámica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 años de historia.

En este contexto debe entenderse que antes de la expedición de los aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A. y C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad de sentencia de unificación del Consejo de Estado), ya habían trascurrido diez años de expedición de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa frente a sus órganos de cierre, haciendo que la autonomía del juez se encuentre limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía, salvo la existencia de motivos razonados de cada caso concreto.

La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que LOPEZ MEDINA (2007; p. 73) cita: “Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente (…); y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común”.

2.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado llevaron a algún sector doctrinal (GALINDO VACHÁ, 2011) a considerar la cuestión de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de Casación a la manera de su homólogo francés.

No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que el Consejo de Estado Colombiano no es Tribunal de Casación, ya que asumir tal rol, “implica un análisis técnico-jurídico sobre la validez de una

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sentencia judicial”, función que no está prevista en la Constitución de manera expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifestó en la Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el máximo órgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones es la unificación de la jurisprudencia contenciosa administrativa.

En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el

recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y de revisión eventual de las sentencias emanadas en acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedición de sentencias de unificación en razón a la importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artículo 271), dispuso dos medidas distintas, pero complementarias en la medida en que parten de una premisa común que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificación del Consejo de Estado (definida a su vez en el artículo 270):

(i) La creación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos 256 a 268) y,

(ii) trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado (artículos 269 a 271 en concordancia con los artículos 10 y 102).

Como se mencionó, la premisa común de las dos medidas descritas es la aplicabilidad imperiosa a la administración de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, tema que como lo menciona ARBOLEDA PERDOMO (2011; p. 391), fue objeto de intenso debate al interior de la Comisión de Reforma al Código, ya que si bien es obligación del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradicción en los criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una línea jurisprudencial consolidada en razón a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A. y C.A. abandona los criterios de “jurisprudencia” o de “línea jurisprudencial” para reconducir el camino hacia el de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

CHAIN LIZCANO (2011; p. 373) determina que la creación de los Juzgados Administrativos unipersonales reafirmó la necesidad de unificar la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: “Tal hecho generó nuevos efectos en la desarticulación de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que se conocían en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales, en razón a la redistribución de competencias que su creación trajo aparejada”.

El nuevo ordenamiento define en su artículo 270 lo que debe entenderse por sentencia de unificación: “Para los efectos de este Código se tendrán como

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sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

La posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio decidendi, sea vinculante a la administración y a los operadores judiciales ha recibido –con razón- fuertes críticas de la doctrina: “(…) lo imperativo para la administración, en la estructuración de toda decisión creadora de situaciones jurídicas subjetivas, no es en su integridad la providencia judicial o la sentencia en sí misma, sino simplemente su ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de la misma o precedente propiamente dicho” (SANTOFIMIO GAMBOA; 2011, p. 64).

Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci en ninguna parte de los artículos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es óbice para que se desconozca lo expuesto porque ello supondría desechar ilegítimamente la doctrina constitucional de la Corte, pues la misma jurisprudencia constitucional entiende como precedente judicial vinculante el “(…) constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso” (Corte Constitucional. T-766 de 2008).

2.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo que cita la doctrina (GALINDO VACHÁ, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de súplica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005.

Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de súplica, mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998 que el mismo procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado por “(…) violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. (…)”, asemejándose en su contenido al recurso de casación de la jurisdicción ordinaria.

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Lo anterior sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que el extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificación por regla general corresponde a las secciones de la misma, salvo que se dicte por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, sobre asuntos que provengan de las respectivas secciones.

Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparación directa y acciones de repetición. La referencia para su delimitación es la cuantía de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda.

La nueva regulación es rica en cuanto a determinación mediante perito de la cuantía del interés para recurrir cuando el mismo no esté determinado (artículo 263), competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260), interposición y tramite (artículos 257, 265 y 266), requisitos (artículo 262), suspensión de la sentencia recurrida mediante caución (artículo 264) y efectos de la sentencia (artículo 267).

En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de la misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se “dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”.

Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “ los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”.

2.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Pasos adelante frente a la consolidación legislativa del precedente, tanto en vía administrativa como judicial, había dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el artículo 115 ibidem facultó a jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los citados procesos.

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En vía administrativa el artículo 114 de la citada Ley determinó que: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”.

En mención a tal medida, la Corte Constitucional en Sentencia C-539 de 2011con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva, apunta que dicha disposición “(…) constituye un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar la actuación de la administración y evitar que se generen sobrecostos adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales”.

La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la J.C.A. en la medida en que, temas como los manifiestos por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica los derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestión judicial de la Jurisdicción, aun por vía de la conciliación judicial ya que por vía administrativa, por regla general no ha sido tradición el reconocimiento del pago de daños sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g., reparación administrativa de desplazados por la violencia.

El trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado parte del deber que tiene la administración de aplicar las normas (constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homogénea a “(…) situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, para lo cual “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (artículo 10), del que –se insiste- la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicación preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-634 de 2011).

El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administración se corresponde al derecho del ciudadano “consistente en su expectativa legítima de

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que la autoridad de le trato igual al que benefició a otros, mediante la aplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo”. (HERNÁNDEZ BECERRA, 2011; p. 240), por lo que el artículo 10 del C.P.A. y C.A., debe ser leído de la mano de los artículos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto.

El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la administración por parte del ciudadano, la extensión de una sentencia de unificación del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en razón a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la sentencia unificadora.

HERNÁNDEZ BECERRA (2011; p. 241) cita como el deber de seguir el precedente es más fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales: “En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales”.

El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la petición (justificación que se está en la misma situación de hecho y derecho del demandante al que se le reconoció el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificación invocada), sino las causales fundadas en las cuales la administración puede, legítimamente, negarse a extender la sentencia de unificación: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicación de la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situación concreta y falta de conformidad con la sentencia en razón a que “las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación”, argumentos que deberá exponer al Consejo de Estado si se agota el trámite del artículo 269 ibidem.

Extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de “parte” se adquiere cuando se promueve el derecho de acción dentro de un proceso: “El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda” (CHIOVENDA, 1922; p. 6).

También resulta poco menos que exótico el que pueda solicitarse a la administración la extensión de una sentencia de unificación frente al

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reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado sin sentencia previa (ARBOLEDA PERDOMO, 2011; p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradición jurídica existente en el Código de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de víctimas y los casos que cita el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010.

Frente al trámite en vía administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos:

1. Es adecuado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la reclamación del derecho subjetivo alegado como la extensión de la sentencia de unificación por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita éste último, el acto administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trámite del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.

2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensión de la sentencia de unificación debe tomarse por la administración en el término de 30 días siguientes a su interposición sin que contra la misma procedan recursos.

3. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, claro está, en el caso de que la petición inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la vez la extensión de la sentencia. Si el peticionario no acude al trámite establecido en los artículos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los términos para la presentación de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo de treinta (30) días a su notificación, pues éste es el plazo máximo para acudir al Consejo de Estado.

Respecto del control judicial se tiene que:

Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no existe control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea éste el que ordene la extensión de su sentencia de unificación.

Si no se acude al trámite ante el Consejo de Estado y si se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensión de la sentencia de unificación, puede acudirse al control judicial si la administración ya resolvió la primera petición (reconocimiento del derecho). Si la administración no ha resuelto la petición de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la norma no indica cuál es su efecto, no obstante consideramos que se está frente a la configuración del silencio negativo administrativo una vez trascurran los 3 meses de la petición inicial, en los términos del artículo 83 del C.P.A. y C.A.

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Si no se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que solo se hizo de la extensión de la sentencia de unificación, negada ésta última solicitud por la administración, puede solicitarse la primera para que se configure el acto pasible de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si se reconoce el derecho, la decisión puede ser demanda en lesividad por la administración.

Como ya lo mencionábamos, en caso de que la extensión se niegue por parte de la administración, el artículo 269 ibidem consagra la posibilidad que tiene el administrado de acudir al procedimiento de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporación, si lo estima procedente y previo traslado y audiencia de la administración, ordene la extensión de su jurisprudencia de unificación con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. La legitimación por activa la tendrá el solicitante de la extensión ante la administración y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva tendrá estará circunscrita a lo solicitado por aquel.

El trámite descrito en el artículo 269 pone en serios aprietos la celeridad de este trámite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y sumario, la aglomeración de solicitudes, el número de audiencias a celebrar (una por cada solicitud de extensión) y en general el gran cúmulo de competencias del Consejo de Estado vaticina la congestión de la Corporación.

Describe el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus anexos (copia de la actuación), el Consejo de Estado dará traslado a la administración por el término de 30 días para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales negó la extensión, de los que habla el numeral 3 del artículo 102. Presentados los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de las partes, donde se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión. Si el Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificación, la providencia implicará la adición de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos de la litis, en términos del artículo 311 del C.P.C.

Finalmente la norma en comento establece que si “la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado”.

Dos hipótesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensión de la sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado:

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Si el mecanismo de reclamación es la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se envía el expediente para que la administración resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya su hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los términos para iniciar el control judicial.

Si el mecanismo de reclamación es distinto a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparación directa), donde no se requiera decisión previa de la administración, se reanudan los términos para iniciar el control judicial.

Vista su regulación y siguiendo la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta.

En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Política y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujeción de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación.

Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algún sector de la doctrina comparada (DIEZ SASTRE, 2008; p. 161) que considera a la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente “de facto” de derecho comunitario: “La mayoría de los principios más importantes del Derecho comunitario se han formado a través de su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente más del Derecho comunitario”.

Cuando el artículo 230 C.P. ordena acatar el “imperio de la ley” no solamente está refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho “las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Corte Constitucional. C-634 de 2011).

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3. CONCLUSIONES

No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la implementación del carácter vinculante de las sentencias de unificación emanadas del Consejo de Estado pues el concepto “imperio de la ley” contenido en el artículo 230 de la C.P., al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.

La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la reliquidación y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica lo derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se inicien procesos nuevos.

La consolidación de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado, volviendo vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta.

En un “estado de cosas” donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida presión frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parámetro objetivo de obedecimiento al superior.

4. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

ARBOLEDA PERDOMO, E. (2011) Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Bogotá: Legis.

BERNAL PULIDO, C. (2009) El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

CORREA PALACIO, R. Las reformas a las medidas cautelares y los poderes del Juez en el proceso contencioso administrativo. Recuperado el 16 de Marzo de 2011. De www.icdp.org.co.

CHAIN LIZCANO, G. (2011) El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentación del

135

nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Bogotá: Consejo de Estado.

CHIOVENDA, J. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Madrid: Reus.

DIEZ SASTRE, S. (2008) El precedente administrativo. Fundamentos y eficacia vinculante. Madrid: Marcial Pons.

GALINDO VÁCHA, J. (2011) Innovaciones del nuevo código contencioso administrativo. Recuperado el 2 de Febrero de 2011. De www.icdp.org.co

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T. (1989) Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Madrid: Civitas.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004) La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas.

GUIMARAES RIBEIRO, D. (2004) La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva: hacia una teoría procesal del Derecho. Madrid: J.M. BOSCH Ed.

HERNÁNDEZ BECERRA, A. (2011) La jurisprudencia en el nuevo Código”. En: AA.VV. Memorias Seminario Internacional de presentación del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Bogotá: Consejo de Estado.

LÓPEZ MARTÍNEZ, M. (2010). Nuevo Código Contencioso y Unificación Jurisprudencial: Algunas reflexiones en torno a los criterios de utilidad. Revista Principia Iuris. Universidad Santo Tomas Tunja. (No 13)

LÓPEZ MEDINA, D. (2007) El derecho de los jueces. Bogotá: Legis.

MONTAÑA PLATA, A. (2002) El concepto de servicio público en el Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

QUINTERO, B. y PRIETO, E. (1995) Teoría General del Proceso. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis.1ª Edición.

RESTREPO MEDINA, M. (2011) Estudio regional de la congestión de la jurisdicción contencioso Administrativa. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura, GIZ, AECID, Consejo de Estado y PNUD.

SANTAELLA QUINTERO, H. (2011) El valor del precedente jurisprudencial”. En Seminario. Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso. Departamento de Derecho Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 20, 21 y 22 de Octubre de 2011.

136

SANTOFIMIO GAMBOA, J. (2011) La fuerza de los precedentes administrativos en el sistema jurídico de derecho positivo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

SANTOFIMIO GAMBOA, J. (2004) Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo”. Tomo 3. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Sentencias

Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisión. Sentencia T- 766/08. (Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra; 31 de julio de 2008).

Corte Constitucional. Auto 204 de 2006. (Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa).

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-713/08. (Magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández; 15 de Julio de 2008).

Corte Constitucional. Sentencia C-836/01. (Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil; 9 de Agosto de 2001).

Corte Constitucional. Sentencia C-634/11. (Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva; 24 de Agosto de 2011).

Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-539/11. (Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva; 6 de julio de 2011).

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