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Captulo IV

LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LAPENA EN EL CDIGO PENAL FEDERAL

Sumario: 1. El proceso lgico de individualizacin judicial de la pena; 1.1. Determinacinde los fines de la pena; 1.2. Determinacin de los elementos fcticos de la individualizacin

penal; 2. Los factores reales de la individualizacin penal; 3. El contenido del injusto y de la

culpabilidad del delito. La cuantificacin de la culpabilidad.

1. EL PROCESO LGICO DE INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA

No resulta necesario destacar la importancia que tiene la funcin judi-

cial de individualizacin de la penal232J dice de ella que jun-to a la apreciacin de la prueba y a la aplicacin del precepto jurdico-penal a los hechos probados, constituye la tercera funcin autnomadel juez penaly representa la cspide de su actividad resolutoria233,Sauer alude a esta actividad judicial como la ms importante y la msdifcil del juez penal, pues,

las Leyes le dejan casi completamente, la eleccin en el ca-so concreto dentro de un amplio marco penal o tambin

entre varias clases de penas para fijar la cantidad determi-nada, junto con las penas accesorias, las consecuencias ac-cesorias y otras medidas. De las motivaciones, tienen quedarse cuenta ms exacta; su colocacin en la sentencia puederealizarse slo con algunos giros, en general mantenidos ru-

232 Sobre esta materia, puede verse en Derecho Punitivo II Teora sobre las consecuenciasjurdicas del Delito, La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, La Leyno. 4168,noviembre 1996, que ha servido de punto de partida para la elaboracin de este captulo.

233JESCHECK, Tratado, pg. 787.

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EMILIANOSANDOVALDELGADO/ MARAANGELAGMEZPREZ

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tinariamente y a menudo gastados, pero deba realizarse de-

talladamente con una amoldacin ms fina a la peculiaridadindividual al hecho y el autor de los que aun regularmentesucede, con la cual debera ser destacados tambin los prin-cipios elaborados por la ciencia y la experiencia judicial. Alacusado no le interesa por que es condenado por estafa y nopor apropiacin indebida pero s por que recibe una deter-minada pena y no otra cualquiera234.

Ello pone de manifiesto la necesidad de establecer unos puntos deapoyo que permitan al juez la adaptacin de la medida de la pena al

autor y al hecho cometido pues ste es el verdadero sentido de la indi-vidualizacinjudicial que contrasta con el recurso a patrones o mdu-los de carcter general no vinculados al hecho concreto que no consti-tuyen sino un refugio para favorecer una absoluta falta de individuali-zacinde la sancin penal.

La fijacin de la pena por el juez o tribunal, dentro del marcopenal establecido legalmente, se ha considerado a menudo como unacto de discrecionalidad, si bien prohibida constitucionalmente la ar-bitrariedad de los poderes pblicos (art. 14 CM), no puede ser enten-

dida como una discrecionalidad libre sino como una discrecionalidadjurdicamente vinculada235. En consecuencia, deben seleccionarse losprincipios o criterios de orden valorativo que deban regir la funcinjudicial de individualizacin de la pena que permitan en lo posible laevitacin de decisiones arbitrarias o desiguales236. La exigencia consti-tucional de motivacin de las circunstancias determinantes de la me-dicin de la pena, que de forma persistente recuerda el nuevo CdigoPenal a lo largo de su articulado (ejemplo, art. 51 y 52 CPF), (290CFPP) razonndolo en sentencia. En una perspectiva combinado-

ra como la que se viene sosteniendo a lo largo de este trabajo, puedeestablecerse como punto de partida que la medida de la pena debegarantizar su funcin compensadora de la culpabilidad (comprensivadel contenido de injusto y la culpabilidad stricto sensu) y debe per-mitir el cumplimiento de los objetivos de la prevencin especial para

234 SAUER, G., Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1956, pg. 369.235 En este sentidoJESCHECK, Tratado, pg. 788.236 BRUNS, H. J., Stralzumessungsrecht, Allgemeiner Teil, 2a. ed., 1974, pg. 508 y ss.



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con el delincuente que, como se dijo, prevalecen en la concrecin del

marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho. Este punto departida expresado de forma poco clara en nuestro Derecho237se dedu-ce del artculo 51 del Cdigo Penal cuando alude a las circunstanciasexteriores de ejecucin y las peculiaridades del delincuente y la grave-dad del ilcito y el grado de culpabilidad de la gente.

Las operaciones intelectuales que presiden la individualizacin pe-nal discurren en varios niveles.238

1.1. Determinacin de los fines de la pena

Para comprender que circunstancias tienen importancia en la indivi-dualizacin en el caso concreto, y como deben ser objeto de valora-cin, debe partirse de la fijacin de unos fines de la pena. Como escri-be Jescheck la pena es un concepto complejo y, por eso, hay que con-siderar diversos fines penales en esta formacin de inventario. Nuestraposicin al respecto ya ha sido ya expuesta a lo largo de este trabajo.En primer trmino la individualizacin penal tiene que partir de fun-cin compensatorio de la pena en cuanto la pena sirve a la justa retri-

bucin del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de que ello satisfagatambin las exigencias de la comunidad. Sin embargo, el fin de la pe-na no se agota en esa compensacin sino que debe tender a satisfacerlas necesidades de prevencin especial, esto es, el tribunal ha de con-siderar a la pena como medio para reconducir al reo hacia una vidaajustada a la ley y ordenada.

1.2. Determinacin de los elementos fcticos de la individualizacin penal

Dice Jescheck que se trata de aquellas circunstancias del hechoque en el caso concreto ofrecen inters, en cuanto a los fines dela pena, para la clase y cuanta de sta y para la suspensin condi-cional de la pena, como por ejemplo, el valor de la cosa hurtada

237 Con mayor claridad el pargrafo 46 I del StGB alemn establece que la culpabilidad esfundamento de la individualizacin de la pena y el juez ha de tomar tambin en cuenta losefectos de la pena para la vida futura del autor en sociedad.

238JESCHECK, Tratado, pg. 790 y ss. La individualizacin de la pena, pg. 60 y ss.



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(injusto del resultado), la particular brutalidad del delincuente

sexual (injusto de la accin), la actuacin por necesidad en la es-tafa (culpabilidad), el preocupante aumento de una determinadaclase de delito en cierto mbito territorial (prevencin general) yla no punicin del acusado (prevencin especial). Ahora bien, setrata de determinar si estas circunstancias de inters pueden su-frir efecto en la individualizacin y en que medida deben contri-buir a decidir la cuanta de la pena. De acuerdo con la posicinmantenida la gravedad del injusto de la accin y el resultado y lagravedad de la culpabilidad en sentido estricto deben contribuir a

la fijacin del marco penal adecuado a la gravedad de la culpabi-lidad. Asimismo, ya se tom posicin en el sentido de que slo esposible determinar la pena dentro de ese marco en atencin a lasnecesidades de prevencin especial, pues la posibilidad de agotarel mximo de pena adecuada a la culpabilidad por razones de pre-vencin general, a pesar de no construir una pena necesaria desdeel punto de vista previo especial, no esta reconocida en nuestroordenamiento jurdico. Es decir, en ningn caso la defensa delorden jurdico debe llevar a la determinacin de una pena por en-

cima de las necesidades desde un punto de vista previo especial.Cuestin distinta es que sea tolerable un mnimo preventivo ge-neral por debajo del cual se resistira la confianza de la comuni-dad en la vigencia de la norma, cuando el nivel de resocializacindel sujeto aconseja una pena por debajo del marco penal adecua-do a la gravedad del hecho.

En cualquier caso en la individualizacinde la pena y en la valora-cin de la gravedad del hecho no pueden ser tenidos en cuenta criteriosque ya incidieron en la determinacin del marco legal de la individuali-

zacin (prohibicin de la doble valoracin). EI juez no puede considerarde nuevo en la medicin de la pena el mismo fundamento que orientoal legislador en la determinacin del tipo. Como escribe Sauer,

la medicin de la pena debe aportar naturalmente algo nue-vo frente a las reglas legales de medicin239.

239 SAUER, G., Derecho Penal, Parte General, pg. 371.



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As, en el caso de que el juez penal haya aplicado el marco penal atenua-

do en el caso de tentativa, no puede valorar de nuevo en la individuali-zacin penal que no se produjo por el hecho el resultado tpico.0 si aplic el marco penal atenuado por la concurrencia de una exi-mente de responsabilidad, no puede ser tenido en cuenta en la medi-cin que el sujeto obr con capacidad de culpabilidad disminuida. Laevitabilidad ms o menos fcil del error de prohibicin ya habr sidotenida en cuenta por el juez en la valoracin del marco penal atenuadoque resulte aplicable. En caso de que por reincidencia se haya aplicadoun marco penal agravado, la plural comisin delictiva, en s misma, no

puede valorarse como un factor de individualizacin240, sin perjuicio deque sea valorado el nmero de las condenas precedentes.

2. LOS FACTORES REALES DE LA INDIVIDUALIZACIN PENAL

Conforme a lo dicho y como premisa, debe partirse de que la culpabili-dad es el fundamento de Ia individualizacin penal y el sentido de la pe-na responde fundamentalmente a la compensacin del injusto culpable.

La culpabilidad es un concepto graduable en el sentido de que es posibleuna culpabilidad ms grave y menos grave. Como complemento debentenerse en cuenta los efectos de la pena sobre la vida futura del penado(primer prrafo de la prevencin especial). Aunque no con la claridadque hubiere resultado deseable, el artculo 51 del Cdigo establece di-rectrices o principios regulativos, y por tanto, vinculantes, para la laborde individualizacin judicial. Por tanto, el tribunal no es completamentelibre en la eleccin de criterios para establecer la pena definitiva, sino quesu actuacin es una actividad reglada y desde este punto de vista debe ser

sometida a la posibilidad de una eventual casacin en la medida en queel juez penal desatienda las directrices legales en la individualizacin. Deesta manera se establecen como factores de la individualizacin de la pe-na la mayor o menor gravedad del ilcito, de un lado, y las circunstanciaspersonales del delincuente, de otro. Tambin la regulacin precedente alu-da a la mayor o menor gravedad del hecho y personalidad del delincuen-te (art. 51) y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el de-

240JESCHECK, Tratado,pg. 796 y ss.



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lito. Aunque el artculo 52 se refiere, impropiamente, a la magnitud del

dao y a la personalidad del reo como factores de individualizacin slopara el caso de que no concurran circunstancias agravantes o atenuanteso cuando concurran unas y otras, sin embargo, la medida de la culpabi-lidad debe regir tambin para el caso de concurrencia slo de agravanteso slo de atenuantes, pues es factor que preside siemprela labor de indivi-dualizacin judicial de la pena cualquiera que sea el grado de individua-lizacin legislativa. Como se dijo ms arriba resulta errneo considerarque los factores reales de la individualizacin son las circunstancias agra-vantes o atenuantes tipificadas en la parte general del Cdigo241, pues las

agravantes y atenuantes afectan a la individualizacin legislativa deter-minacin del marco legal de Ia individualizacin judicial en abstracto yno a la individualizacin judicial stricto sensu242. En consecuencia, concu-rran o no aqullas circunstancias, los factores reales de individualizacinjudicial en sentido estricto deben ser idnticos: ni puede prescindirse dela medida de la culpabilidad, y tampoco, desde luego, de la finalidadpreventivo especial en la individualizacin judicial de la pena. De estamanera no puede invocarse una discrecionalidad mxima del juez en lafijacin de la magnitud penal concreta, sino que su labor est sujeta a

criterios legalesy constituye, por tanto, una actividad reglada243. Hubieraresultado conveniente que el legislador mexicano consagrase regla anlo-ga a la contenida en el pargrafo 46 I del StGB alemn cuando establececlaramente dos reglas centrales para la individualizacin, la culpabilidady los efectos de la pena para la vida futura del autor en sociedad, y queexplicitara con ms detalle las directrices para la individualizacin comolo hace el 46 II del Cdigo citado244. En el mismo sentido, el Comitde Expertos encargado de la elaboracin del Proyecto de Cdigo Penalpara la Comunidad Europea propone una frmula anloga en el artculo

241 BACIGALUPO, E., La individualizacin de la pena en la reforma penal, pgs. 62 y 63.242 Ibdem, pg. 63243 Contrariamente, LLORCA ORTEGA,Manual, pg. 90.244 Dispone el 46 II StGB alemn que EI tribunal ponderar en la medicin las circunstancias

favorables y contrarias al autor. Entre stas han de incluirse especialmente: los mviles y fines delautor, la actitud que se desprende del hecho, el grado de infraccin del deber, el modo de ejecu-cin y los efectos atribuibles del hecho, la vida anterior del autor, sus circunstancias personales yeconmicas, as como su comportamiento posterior al hecho, especialmente sus circunstanciaspersonales y econmicas, as como su comportamiento posterior al hecho, especialmente sus es-fuerzos por reparar el dao, as como sus esfuerzos por alcanzar la reparacin al ofendido.



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15. Despus de establecer que la pena debe adecuarse a la gravedad del

hecho, a la culpa del autor y a su grado de participacin, dispone comodirectrices en la medicin de la pena las siguientes:

Sern especialmente tomadas en consideracin la vida anteriordel acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus m-viles, su situacin econmica y social, y en particular sus esfuer-zos para reparar el dao causado245.

En cualquier caso, y aunque el vigente Cdigo Penal Federal no lo

diga de forma expresa, puede sostenerse que rige en nuestro Cdigola idea de que la medida de la culpabilidad es el limite de la pena. LaSuprema Corte de Justicia de la Nacin246tiene reconocido que s-lo es legtima desde el punto de vista constitucional una pena que sedetermine de acuerdo con el principio de culpabilidad y resulta evi-dente, que slo se determina conforme a ese principio la pena adecua-da a la gravedad de la culpabilidad. En consecuencia, la pena todavaadecuada a la culpabilidad operar como lmite mximo de la reac-cin estatal por el delito cometido. La eventual necesidad de reaccin

complementaria slo podr obtenerse en su caso para sujetos concapacidad de culpabilidad disminuidamediante la aplicacin de unamedida de seguridad, pero la peligrosidad del sujeto no puede deter-minar una agravacin de la pena. No obstante la personalidad del su-jeto, no deviene irrelevante en la individualizacin en cuanto aun de-be completarse la actividad judicial mediante la valoracin de las cir-cunstancias o elementos que determinan la necesidad de pena desdeel punto de vista de la prevencin especial. Tambin para las medidasde seguridad es ms explcito el legislador penal cuando dispone que

no podrn exceder del lmite de lo necesario para prevenir la peligro-sidad del autor (art. 52). Pero tambin la medida de la pena encuentrasu lmite en la pena necesaria para la reeducacin y socializacin delcondenado. Esta idea que se desprende de la finalidad que contemplael art.22 de la Constitucin para las penas privativas de libertad queno slo incide en la fase de ejecucin sino que se proyecta tambin en

245 Vid. Hbeas luris, citado.246 Vase captulo 5.



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el momento de determinacin de la pena, se deduce de algunos pre-

ceptos de nuestro texto punitivo. En primer trmino el propio art-culo 52 impone atender a las circunstancias personalesdel delincuentepara determinar la pena, lo que significa atender fundamentalmente,dentro del marco de pena adecuada a la culpabilidad, a las necesidadesde prevencin especial.

En consecuencia, deben delimitarse con claridad los presupuestosque deben presidir la funcin judicial de individualizacin de la pena:1) el juez penal debe, en primer lugar, determinar el marco penal queresulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad. La culpabilidad por

el hecho como medida de la pena no contiene slo la culpabilidad en elsentido dogmtico del concepto de delito, sino tambin la gravedad delinjusto del hecho realizado. Por tanto lagravedad del hechoremite tantoa la gravedad del injusto como a la gravedad de la culpabilidad en senti-do propio. 2) Determinado lo anterior, en la fijacin de la pena definiti-va dentro de esa magnitud penal adecuada a la gravedad de la culpabili-dad debe tenerse en cuenta lapersonalidaddel autor.

La necesaria distincin de estos dos planos de valoracin requiereque ambos no se comuniquen en el sentido de que en la valoracin

de la culpabilidad por el ilcitono sean tenidas en cuenta las circuns-tanciaspersonalesdel delincuente pues de lo contrario la peligrosidaddel autor determinara el lmite mximo del marco penal de la indi-vidualizacin y, por lo tanto, la pena podra resultar superior a la gra-vedad de la culpabilidad. Este sistema debe defenderse a pesar de queel Cdigo Penal, de manera frecuente en la parte especial, en los su-puestos en que faculta al juez para agravar o atenuar el marco penalabstracto mediante la aplicacin de la pena superior o inferior en gra-do, incluye junto a lagravedad del ilcitolas circunstancias personales

del delincuente, como criterios a valorar247. Sin embargo ello debe serentendido en el siguiente sentido: cuando se trata de la posibilidad deagravar la pena (por ejemplo, art. 196 delitos contra la salud) la pe-ligrosidad del autor no puede constituir factor de decisin sino solo lagravedad de la culpabilidad. Sin embargo, el juez penal debe valorar silas condiciones personales del sujeto no aconsejan la imposicin de la

247 Con mejor criterio, otros preceptos slo atienden a la gravedad del hecho (ejemplo, art.310 lesiones 372 robo con violencia, 196 delitos contra la salud, etc.



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pena superior en grado, en cuyo caso el tribunal, a pesar de la grave-

dad de la culpabilidad as lo permita. El sentido contrario no es ade-cuado a un Derecho Penal basado en la pena que viene limitada porla culpabilidad y no por la peligrosidad del autor. Las razones de pre-vencin especial deben llevar a una atenuacin de la pena adecuada ala gravedad de la culpabilidad por debajo del marco legal abstracto enlos supuestos en que as se dispone por el legislador. Estos preceptosson un exponente de la funcin de la prevencin especial en la indivi-dualizacin fundamentalmente en lo que las posibilidades de descen-der la amenaza penal abstracta se refieren. En suma, la peligrosidad

del autor no puede determinar en ningn caso un marco penal porencima del adecuado a la gravedad de la culpabilidad por el hecho.Sin embargo, la ausencia de peligrosidad criminal y las circunstanciaspersonales favorables del reo pueden determinar la rebaja del marcopenal determinado el lmite mnimo de la pena en la prevencin espe-cial y no la culpabilidad.

En la lnea que comentamos, dice S que habra quedejar fuera de consideracin del concepto culpabilidadpor el hecholos factores relativos a la personalidad del autor. As, a la pura culpabi-

lidad por el hecho tienen que pertenecer todos aquellos elementos sinlos cuales es totalmente imposible emitir un juicio sobre la culpabili-dad jurdico-penal, es decir, elementos que fundamentan en sentidodogmtico la adecuacin tpica, la antijuricidad y la culpabilidad. Porlo tantodice Stratewerth para la culpabilidad por el hecho resulta-rn de significacin todos aquellos factores que deban ser referidos almismo nivel jurdico-penal de valoracin: la forma de comisin deldelito, el propsito y los motivos del autor, o a la existencia de la si-tuacin de coaccin o necesidad. Por el contrario, deben quedar fuera

de consideracin desde el punto de vista de la culpabilidad, la vida delautor anterior al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la ener-ga delictiva, el carcter y la actitud del autor, su comportamiento conposterioridad al hecho, especialmente el revelado durante el procesopenal, es decir, en definitiva, su arrepentimiento y la reparacin deldao causado, etctera.

Concluye S que si se aligerara a la culpabilidad porel hecho de los elementos que se refieren propiamente a la personali-dad, se abrira el camino para una individualizacin de la pena real-



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mente orientada a las exigencias preventivas248. La cuestin adquiere

especial relevancia en nuestro sistema de regulacin de la reincidenciapues la peligrosidad del autor en que sta se fundamenta no debe lle-var a la ampliacin del marco de pena adecuado a la gravedad de laculpabilidad.

En primer trmino, pues, debe partirse de la idea de que lagra-duacin de la culpabilidad, desterrada la culpabilidad de carcter nopuede depender de la mayor o menor peligrosidad del autor. La indi-vidualizacin de la pena debe atender, pues, al hecho cometido, a sucontenido de injusto y de culpabilidad. Sin embargo, debe tenerse en

cuenta que la concepcin dominante ha destacado que en la valora-cin de la culpabilidad por el ilcito no puede prescindirse en absolutode la personalidad del autor en la medida que incida en reprochabili-dad del ilcito mismo249. Incluso ha puesto de manifiesto Roxin que encierto modo la magnitud de la culpabilidad misma viene influida porla prevencin general en el sentido de que, al depender de modo re-levante la gravedad de la culpabilidad de la gravedad de la lesin delbien jurdico que, por su parte, se basa en el valor que ese bien jurdicotiene para la sociedad, el inters preventivo se convierte directamente

en un factor determinante de la magnitud de la culpabilidad250.

3. EL CONTENIDO DEL INJUSTO Y DE LA CULPABILIDAD DEL DELITO.

LA CUANTIFICACIN DE LA CULPABILIDAD

La determinacin de la pena adecuada a la culpabilidad importa fijar unmnimo y un mximode pena espacio de juego (spielraum) entre cuyoslmites puede considerarse que la pena es ya adecuada a la culpabilidad y

todava adecuada a ella. Es decir, es de esencia en el sistema propuesto fijarlos criterios que permitan graduar el injusto y la culpabilidad. Bien enten-

248 STRATENWERTH, Culpabilidad por el hecho y medida de la pena en EI futuro delprincipio jurdico penal de culpabilidad, pg. 73 y ss.

249 ZUGALDIAalude a situaciones de marginacin social. Dice que la carencia de medios,las deficiencias sanitarias y educacionales, la frustracin familiar, el abandono juvenil, losproblemas laborales, y en definitiva la falta de integracin social contribuyen en gran me-dida, tanto o ms como los factores biolgicos, a la deformacin de los procesos de moti-vacin. Vid. EI principio de culpabilidad, pg. 77.

250ROXIN C.,Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en Derecho Penal, pg. 182.



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dido que aquellos lmites no tienen porque coincidir con el marco penal

legalmente establecido pues, como se dijo, la labor de graduancia de la pe-na viene presidida no tanto por el principio de legalidad sino por el prin-cipio de culpabilidad. Puede hablarse de ms o menos culpabilidad esun concepto graduable en cuanto un hecho puede ser susceptible de unamayor o menor reprochabilidad. Si bien, no es posible una cuantificacinexacta de la culpabilidad de modo que el juez penal deber establecer unmarco penal proporcionado a los factores que tienen en la valoracin de lagravedad del injusto culpable. Es cierto que se ha puesto en duda la capa-cidad garantizadora de un lmite que por su propia naturaleza es impreci-

so251que lo decisivo es saber hasta que punto disponemos de posibilidadestericas aceptables para limitar en serio la prevencin mediante otra medi-da distinta de la prevencin misma, sin embargo, otros lmites propuestoscomo la proporcionalidad, de significado equivalente, tampoco aportanuna mayor precisin. Lo importante es establecer, an de forma aproxi-mativa, el mximo de pena en funcin de la gravedad del ilcito y delimi-tar de forma clara a partir de qu magnitud ya entraran en consideracinelementos vinculados a la personalidad del autor. Por ejemplo, en el casode una exagerada agravacin de la pena para el reincidente puede ser fcil-

mente valorado por el tribunal que la pena impuesta no guarda propor-cin con la gravedad del ilcito cometido de modo que su magnitud habrincidido razones vinculadas a su personalidad.

Ha dicho R al respecto que no resulta necesaria la cuantifi-cacin exacta de la culpabilidad, pues la funcin poltico-criminal delprincipio de culpabilidad consiste sobre todo en impedir que por razo-nes de prevencin general o especial se abuse de la pena, y los abusos deeste tipo (en los que la pena no guarda relacin con la culpabilidad deldelincuente) se pueden reconocer rpidamente252. Concluye R

que si los tribunales todava hoy muestran grandes vacilaciones al en-juiciar el grado de culpabilidad, no es porque este enjuiciamiento seaprincipio imposible, sino por el tradicional abandono y la escasa elabo-racin cientfica que ha tenido una teora racional de la determinacinde la pena que trabaje con el principio de culpabilidad253.

251 GALLAS, Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik, 1931, pg. 12. Dice BACIGALUPO(Laindividualizacin, pg. 71).

252ROXIN, Reflexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, pg. 50253 Ibdem, pg. 51



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Los parmetros que debe manejar el aplicador del Derecho para es-

tablecer aquella magnitud penal han sido explicitados en un esfuerzo dela jurisprudencia para conseguir la aplicacin prctica de la teora quesostenemos, por la SCJN 28 de marzo de 1996 que, en consonanciacon lo expuesto, han establecido los criterios que deben ser tenidos encuenta para medir lagravedad de la culpabilidadpor el hecho.

En sntesis se sealan los siguientes:I) Lagravedad de la ilicitudcometida;2) Las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o

menor exigibilidadde cumplimiento de la norma

3) El mayor o menor disvalor ticosocial de los motivos queimpulsaron a actuar al autor.

En realidad, la cuantificacin de la culpabilidad se presenta comouna operacin del juez penal complementaria de la graduacin he-cha por el legislador en la determinacin del marco legal abstractocon la concrecin ulterior por la incidencia de circunstancias deatenuacin o agravacin. En ese sentido, dentro del marco legal,en la valoracin de la gravedad del injusto y a la culpabilidad, po-

dr tomar en cuenta el juez penal aquellas circunstancias o situa-ciones que se presenten anlogas o las circunstancias agravantes yatenuantes expresamente tipificadas254. No se trata de proponer unaanaloga in malamparten en el caso de las circunstancias de agra-vacin sino de establecer criterios objetivos, de observancia gene-ral, que permitan al juez individualizar la pena en atencin a lagravedad del hecho particular.

254 Dice GARCA ARN que parece evidente que la determinacin de la mayor o menorgravedad encuentra una va indiciaria en aquello que es considerado como ms o menosgrave en otros lugares del Cdigo, especialmente en las circunstancias genricas. Vid. Loscriterios de determinacin.pg., 213.

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