Grupo «O DIREITO E O TEMPO»II ENCONTRO DE INVESTIGADORES DOUTORANDOS13 de Abril de 2016 | Palácio dos Melos – Sala 1.3.

9.15 | Abertura

9.30 – 10.30 | Judging «Through Rose-Colored Glasses», Criticizing Without «Baking»? Uma análise da proposta de «revitalização» de uma «normative jurisprudence» assinada por Robin West BRISA PAIM DUARTE

10.30 – 11.30 | «Aporias», colisão de deveres e espaço livre de direito em Direito Penal MATHEUS ALMEIDA CAETANO

11.30 – 12.30 | Processualidade jurídica e «Rechtswissenschaftstheorie»? A categoria “Rechtsverfahren” na primeira fase da obra de Fritz Sander (1915/1925) FERNANDO CÁCERES

14.30 – 15.30 | Sobre a complexidade da Filosofia dos Direitos Humanos: algumas questões epistemológicas e uma proposta metodológica MIGUEL RÉGIO DE ALMEIDA

15.30 – 16.30 | Consentimento hipotético em Direito Penal? BRUNO OLIVEIRA MOURA

16.30 – 17.30 | A dimensão eviterna da temporalidade do direito: a segunda fase da maturação-evolução de uma ideia ALCIMOR ROCHA NETO

17.30 – 18.30 | O positivismo crítico-decisional de John William Salmond: breves notas sobre a judicial recognition e os ultimate legal principles JOSÉ ALFREDO DOS SANTOS JUNIOR

ENTRADA LIVRE

Grupo «O DIREITO E O TEMPO»

II ENCONTRO DE INVESTIGADORES

DOUTORANDOS

13 de Abril de 2016 Palácio dos Melos – Sala 1.3.

ENTRADA LIVRE

[as comunicações não poderão exceder 25 minutos;

cada período de discussão terá a duração de 35 minutos]

9.15 Abertura 9.30-10.30 — BRISA PAIM DUARTE Judging «Through Rose-Colored Glasses», Criticizing Without «Baking»? Uma análise da proposta de «revitalização» de uma «normative jurisprudence» assinada por Robin West

Moderação: ANA MARGARIDA GAUDÊNCIO

Partindo do pressuposto de que as três «maiores tradições do pensamento jurídico norte-americano» (baseadas nos contributos do legal positivism, critical legal studies e natural law) terão simplesmente virado as costas, nas últimas décadas, para as questões fundamentais acerca do «law’s value» (abandonando, portanto, o «normative inquiry» que chegou a traçar, noutros tempos, «[the] defining questions of jurisprudence»… e recusando-se, consequentemente, a uma procura consistente por uma dimensão «ética» ou «meta-ética» em que ainda se pudesse vir a firmar um qualquer sentido a ser materialmente assumido pelo direito), Robin WEST

dá-nos a conhecer e a refletir, na obra Normative Jurisprudence, a sua compreensão particular acerca dos diferentes fatores que teriam conduzido àquilo que entende como uma indesculpável «lacuna» axiológica e normativa, para além de nos oferecer, em paralelo, o desafio de pensar, hoje, a possibilidade de um projeto de direito, nas suas vertentes teórica e prática, que se possa coadunar à resposta que a autora inevitavelmente acaba por nos apresentar… uma resposta que concebe os discursos que haveriam de assumir e as práticas que haveriam de consubstanciar aquele mesmo projeto a partir de universos racionais necessariamente distintos e pré-determinados, no extremo então condensados nas figuras isoladas do «crítico» e do «juiz»... e que passa, desde logo, pela assunção daquela dimensão ética como o substrato, em último grau aproblemático, apontado para a fundamentação jurídica de uma proposta que se defenderá, não-obstante (e mesmo por isso!), como sendo normativa… tudo a confluir, finalmente, para que aquele argumento-resposta que WEST hoje nos oferece seja então decorrentemente fechado no traço cruzado de dois caminhos básicos: por um lado, aquele que toca à intenção reformadora da «crítica», temos a proposta de “ressuscitação” (extemporânea?) do «projeto» de uma «censorial jurisprudence», em linha com aquela que, no século XVIII, Jeremy BENTHAM

procurou consolidar (no final, a defesa de um modelo de «crítica» jurídica que, partindo da separação de base entre o «direito que é» daquele que «deve ser», se contenta em ler e comentar «a receita», abdicando, todavia, de a executar… ou que se lançará simplesmente à «crítica» without baking). Por outro, o que atinge a ação normativamente constitutiva que é ali reservada ao papel do juiz, temos a ideia de que o correspondente modelo judicativo a ser hoje pertinentemente sustentado, em linha com o ideal estético de Ronald DWORKIN e em cumprimento a um dever institucional de «fazer justiça» (a renunciar, desde logo, ao compromisso assinalado por aquela separação), deverá ser aquele que pressupõe um olhar para o direito através do apoio protético de lentes éticas… cor-de-rosa. Percurso que tentaremos atravessar em linhas largas, concentrando-nos desde logo na revisitação de WEST à «separability thesis» e sustentando, nas entrelinhas, uma espécie de inversão da sua proposta, na defesa de um criticism through baking e de um non-prosthetic (ou antes “non-prosthethical”) judging.

10.30-11.30 — MATHEUS ALMEIDA CAETANO «Aporias», colisão de deveres e espaço livre de direito em Direito Penal

Moderação: ALEXANDRA VILELA

Partimos do que Derrida denomina de «aporia» para desenvolvermos os temas da «colisão material de deveres» equipotentes e do «espaço livre de direito», no âmbito jurídico-penal. São nos casos extremos (ou nos «conflitos insolúveis ou existenciais»)

que se coloca a impossibilidade de cumprimento de dever(es) exigido(s) em uma situação concreta: «impossibilium nulla obligatio est». Na hipótese da colisão material entre deveres equivalentes, como o Direito não determina o comportamento devido in casu, o destinatário da norma cumprirá qualquer um e a sua conduta não poderá ser considerada ilícita nem permitida. Eis a estrutura normativa do «não proibido nem permitido» para os casos de «conflitos imponderáveis», o pórtico para o espaço livre de direito. Nem um nem outro implica necessariamente uma ruptura com (ou uma negação da) deontologia, senão que expõem, com franqueza e limpidez, por exemplo, os limites da regulamentação jurídico-penal do aborto, da eutanásia passiva e do suicídio. Por exemplo, o caso da «Tábua de Carneades» demonstra que, em situações de conflitos existenciais, o apelo do Direito ao comportamento devido é inútil, portanto, ele renuncia ao juízo de ilicitude da conduta, o que nega o resultado jurídico abstratamente previsto no caso concreto. A partir dos casos de salvação de bens jurídicos próprios ou alheios atrelados à lesão de outros bens jurídicos próprios ou alheios, valorados ambos como equipotentes, o binômio lícito/ilícito parece não resolver de forma satisfatória as situações de «decisões trágicas», o que, além de ofuscar o «princípio tertium non datur» no âmbito da ilicitude, lança desafios nos setores da relação dessa com o tipo penal no injusto e nas causas de justificação. Por fim, no caso da luta entre dois náufragos pela posse exclusiva da tábua que pode salvar apenas uma vida, retornamos à uma «aporia», agora apontada por Kaufmann, a saber: a agressão de um ao outro, se valorada como ilícita, acabará por autorizar a defesa do agredido, mas, dessa forma, sabendo-se que não há legítima defesa contra legítima defesa. Restam mais dúvidas que respostas sobre o tema proposto, sobretudo no tocante aos seus desdobramentos sobre as estruturas das causas de justificação e de exclusão do injusto em Direito Penal. Palavras-chave: colisão de deveres; espaço livre de direito; lícito-ilícito penal.

11.30-12.30 — FERNANDO CÁCERES Processualidade jurídica e «Rechtswissenschaftstheorie»? A categoria “Rechtsverfahren” na primeira fase da obra de Fritz Sander (1915/1925)

Moderação: J. M. AROSO LINHARES

A «Rechtswissenschaftstheorie» apresenta ao pensamento jurídico nova necessidade teórica – divisar modos de “reflexão (jurídica) sobre a reflexão jurídica”. Nisto diferenciam-se, grosso modo, «Rechtswissenschaftstheorie» e «Teoria do Direito»: enquanto esta produz enunciados reflexivos destinados à determinação-representação ex post dos «momentos e juízos constitutivos do direito em si» (em «perspectiva normativa», portanto), dedica-se aquela a cartografar os diversos degraus e setores das reflexões (disciplinas) jurídicas (em «perspectiva metanormativa»). Territórios exemplares de sua articulação teórica são a «Dogmática Jurídica», a «Teoria do Direito» e a «Metodologia Jurídica»; tampouco admite ela perder de vista a relação “teoria-prática” do/no direito. Embora absorva discussões referentes às assim chamadas relações INTERdisciplinares no âmbito das reflexões jurídicas, destina-se mais acentuadamente às relações INTRAdisciplinares – i.e. às relações internas entre as diferentes disciplinas e subdisciplinas jurídicas. Dentre as atuais tentativas de uma «Teoria da Ciência do Direito» é de se identificar a seguinte lacuna: raras são as menções à dimensão-natureza processual do direito, i.e. sua representação como “processus” ou “processualidade jurídica”; prevalece não problematizada a assunção de uma suposta “natureza normativa do direito”. Os esforços para iluminar o caráter processual do direito persistem adstritos a empreendimentos de «Teoria do Direito» (como Rechtstheorie), empreendimentos estes que, embora numerosos, curiosamente não tematizam a obra daquele que – entretanto como ninguém – frisou o “primado do processo do direito” (der Primat des Rechtsverfahrens), Fritz Sander. É discutível se a obra de Sander apresenta efetivamente uma «Teoria do Direito»; na formulação expressis verbis do autor, sua “Teoria da Experiência do Direito” (Theorie der Rechtserfahrung) simbolizaria antes a confirmação de que uma “ciência do direito pura” (reine Rechtswissenschaft) – já como reflexão sobre processos jurídicos – é, em verdade, filosofia do direito, i.e. atividade reflexiva (a posteriori) sobre as realizações processual-constitutivas do direito (a priori). A presente comunicação apresenta, de um lado, o Zeitgeist em que emerge e de que se destaca a proposta sanderiana de uma diferenciação radical entre “juízos do direito” (“Urteile des Rechts”) e “juízos da reflexão jurídica” (“Urteile der Rechtswissenschaft”); e, de outro lado, os postulados e as premissas centrais do autor, a se organizarem diante daquela diferenciação, especificamente no quadro da primeira fase de sua obra (1915/1925). Palavras-chave: processualidade jurídica; «Teoria do Direito»; «Rechtswissenschaftstheorie».

14.30-15.30 — MIGUEL RÉGIO DE ALMEIDA Sobre a complexidade da Filosofia dos Direitos Humanos: algumas questões epistemológicas e uma proposta metodológica

Moderação: INÊS GODINHO Os Direitos Humanos, como já há muito sucedia com o Direito Internacional, não beneficiam do mais linear dos acolhimentos pela reflexão jusfilosófica. Se por um lado suscitam diversas questões dificilmente compagináveis com uma ideia de estrita autonomia do Direito, por outro continua claramente visível a distância entre a teoria das suas promessas e postulados filosóficos e a prática da sua mobilização, acabando muitas vezes por «ter apenas paradoxos para oferecer», na elocução de Costas Douzinas. Quiçá mais problemática – e baseando-nos na apelidada análise “revisionista” de Samuel Moyn – é a constatação de que a História destes Direitos qua tale remonta de facto a meados da década de 70 do século passado. Ou seja, uma origem assaz apartada dos genocídios planificados da II Grande Guerra, da Declaração Universal dos Direitos do Homem e até mesmo da sua efetiva judicialização com o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Pelo que os Direitos Humanos se determinam acima de tudo pelo modo como são mobilizados e pelas características que foram sendo paulatinamente assumidas e integradas pelos seus agentes, defensores e estudiosos, indo muito além do seu popularizado “coração legal” e não sendo redutíveis ao foro judicial. Pelo contrário, estes Direitos destacam-se enquanto viva linguagem de resistência, assumindo os antigos apelos anticolonialista, anti-imperialista e anticapitalista, e sendo maioritariamente mobilizados por movimentos ativistas. Caindo a História convencional destes Direitos, é necessário analisar por consequência uma História alternativa, a que contemple precisamente a relação ambígua do Direito com os últimos quinhentos anos que constituem «o lado mais negro da Modernidade», na expressão de Walter Mignolo, idem est, na formação dos sistemas coloniais, na criação dos impérios modernos e na fundação do modelo de produção capitalista. É perante estas dificuldades que procuramos desenvolver uma análise sobre a jusfilosofia de resistência subjacente ao Direito Natural Antigo e medievo, aos Direitos do Homem de setecentos e aos hodiernos Direitos Humanos, numa abordagem afim do Pensamento Crítico do Direito. 15.30-16.30 — BRUNO OLIVEIRA MOURA Consentimento hipotético em Direito Penal?

Moderação: MARIA JOÃO ANTUNES RESUMO: No Direito Civil alemão o chamado «consentimento hipotético» funciona como mecanismo de exclusão da responsabilidade nos casos em que o médico viola o dever de esclarecimento e realiza uma intervenção clinica não validamente consentida: a obrigação de indemnizar decai quando se chega à conclusão de que o paciente teria de todo o modo consentido no tratamento se tivesse sido correctamente informado. Neste horizonte surge a questão de saber se e em que medida aquela categoria pode ser aplicada também ao Direito Penal, de modo a excluir a punição (a título de consumação) da intervenção médica arbitrária (CP, art. 156º) ali onde for razoável afirmar que a concordância da vítima seria igualmente obtida caso o médico tivesse realizado uma conduta alternativa conforme o dever. A favor de uma resposta positiva fala sobretudo a chamada «teoria da imputação objectiva do resultado», hoje largamente difundida no âmbito da teoria geral do delito. Mas esta transposição de critérios traz dificuldades teóricas e práticas insuperáveis. Desde logo na perspectiva temporal, ao assentar a argumentação em um ponto de referência inadequado. SUMÁRIO 1. O problema e dois casos 2. O «cortejo triunfal» da teoria da imputação objectiva: a sua extensão às causas de justificação 3. Uma pergunta «sem sentido» e o esvaziamento do direito de autodeterminação 4. Vontade e tempo 5. Balanço

16.30-17.30 — ALCIMOR ROCHA NETO A dimensão eviterna da temporalidade do direito: a segunda fase da maturação-evolução de uma ideia

Moderação: MÁRIO REIS MARQUES Com o presente estudo (ainda em formação e maturação) quero apresentar a segunda fase do amadurecimento de uma ideia que passou a ser objeto de minhas preocupação e atenção há pouco mais de um ano: a da existência de uma dimensão da temporalidade do Direito dotada de uma permanência e estabilidade tão profundas que o seu conteúdo passa a estar indisponível à mudanças que se pretenda realizar por intermédio de uma decisão arbitrária de uma determinada comunidade e de suas instituições. A imagem deste conteúdo dotado de uma ultrapermanência e de uma superestabilidade conduziu-me ao que, hoje, interpreto como um “equívoco original”: a identificação de uma “Dimensão Eterna da Temporalidade do Direito”. A ânsia em traduzir-reduzir o espanto advindo deste insight à uma estrutura e à uma linguagem teóricas ofuscou-me naquele início.

Vou começar a explicação desta segunda fase do amadurecimento de minha ideia pelo fim: procurarei demonstrar, no início de minha apresentação, que falar em uma dimensão eviterna da temporalidade jurídica é, de imediato, apontar para a existência de uma outra dimensão desta mesma temporalidade, e não afirmar a redução da temporalidade jurídica à esta sua dimensão dotada de superestabilidade. Claro que, neste início, quando se pretende explicar este aspecto da temporalidade do Direito, dar-se-á maior relevância à sua discussão, mas, uma vez ultrapassado este momento, a consequência será a explicitação do caráter radicalmente temporal do Direito. Buscarei explicar a ideia de eviternidade (em contraste com a de eternidade) e, empós, liga-la e coloca-la em diálogo com a temporalidade jurídica. Tratarei de apresentar aquele que enxergo ser o conteúdo desta dimensão eviterna da temporalidade do Direito e traçarei um brevíssimo paralelo entre esta e as dimensões eviternas de outras ordens normativas éticas. Antes de uma conclusão parcial sobre as questões que são apresentadas, dedicarei, ainda, espaço para questionar a posição do Direito perante a(s) ontologia(s) e inquirir sobre a (im)possibilidade de pensá-lo segundo uma lógica ontológica.

ROTEIRO-Esquema da Apresentação: Introdução: Uma Recontextualização da ideia em discussão – a primeira fase; 1. Começando pelo fim: depois da Dimensão Eviterna, a Dimensão Temporal; 2. O tempo Aevum: 2.1. Mudanças em permanente estabilidade 2.2. Eviternidade da Temporalidade do Direito v.s. eviternidade geral 2.3. Evolucionismo jurídico: o exemplo da humanização dos primatas e a juridicização de normas éticas pré-jurídicas 3. Conteúdo da Dimensão Eviterna da Temporalidade do Direito: 3.1. Liberdade, Intersubjetividade, Responsabilidade para com o outro e Sancionabilidade Institucionalizada 3.2. Conteúdo da Dimensão Eviterna da Temporalidade de outras ordens normativas (que não a de Direito) 4. De ontos à eon ou do infinitivo ao gerúndio: ser ou não-ser? Conclusão Preliminar

17.30 – 18.30 — JOSÉ ALFREDO DOS SANTOS JUNIOR O positivismo crítico-decisional de John William Salmond: breves notas sobre a judicial recognition e os ultimate legal principles

Moderação: J. M. AROSO LINHARES

Como é cediço, a principal tese de Hart em “The Concept of Law” sugere que sistema jurídico não repousaria no hábito geral de obediência para com um “soberano” com poderes ilimitados, mas na “rule of recognition”, idónea a fornecer autorizados critérios para a identificação das válidas regras no sistema jurídico. O próprio Hart reconhece a semelhança desta ideia com “Grundnorm” de Hans Kelsen, todavia confessa em uma única nota de rodapé, ser mais próxima de “Salmond’s insufficiently elaborated conception of ‘ultimate legal principles’. O nossa empresa consitirá num primeiro momento compreender a concepção de direito em Salmond para ulteriormente estabelecer traços de semelhanças e diferenças entre a “judicial recognition” em Salmond e a “rule of recognition” em Hart. Decerto o desafio consistirá eminentemente em resgatar as teses de Salmond, liberta das alterações perversas empreendidas pelos editores após a sua morte, tendo isto em vista elegemos como percurso seguro a leitura de “The First Principles of Jurisprudence” publicado em 1893 e “Jurisprudence” sétima edição escrita pelo próprio John Salmond. Por que os editores não preservaram a originalidade do texto de Salmond? A resposta corrente é que tais decisões editoriais refletem a viragem da própria “English analytical jurisprudence”. No que tange às fontes de direito, Salmond antecipou em quase setenta anos a distinção entre “primary and secondary rules of law” levada a cabo por Herbert Hart, mas sobretudo a “judicial recognition” como categoria originarium do direito. Quais seriam as semelhanças e diferenças entre a “judicial recognition” (Salmond) e a “rule of recognition” (Hart)? Partindo da ideia de que em qualquer sistema jurídico há normas de normas (legum leges), isto é, normas dirigidas a outras normas, portanto “secundárias”. Neste sentido a realização do direito seria marcada pelo enfrentamento preliminar de três questões, a saber: α) A existência; β) A applicatio; γ) A interpretação de princípios jurídicos.