ied arrau, astorga, pérez, pica & schiappacasse

8/10/2019 IeD Arrau, Astorga, Prez, Pica & Schiappacasse

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INFORME EN DERECHO SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE PRETENDEMODIFICAR LA ACTUAL LEY DE ISAPRES

Eduardo Arrau V., Josefa Astorga D., Alvaro Prez S., Sebastin Pica T., Dino Schiappacasse E.

Abstract: En este informe se concluye que el proyecto de ley en actual discusinlegislativa es inconstitucional porque viola derechos fundamentales y est en abiertacontradiccin con un principio esencial que informa el actual diseo constitucional, eneste caso, el principio de subsidiariedad. Se determina tambin una infraccin alDerecho de la Libre Competencia en cuanto el proyecto de ley introduce mecanismosque incentiva a los agentes econmicos a conductas no deseadas como la colusin.Infringe el Derecho a la Propiedad porque el mecanismo que permite a las Isapresvariar los precios de los planes de salud en virtud de los criterios establecidos en la ley

es un derecho de propiedad de aquellas y por tanto no susceptible de modificacionescomo las que pretende el proyecto de ley.

Palabras clave: Tabla nica de factores. Regulacin de precios. Principio deSubsidiariedad. Principio de Igualdad. Libre Competencia. Derecho a la Propiedad.

Introduccin

El presente informe en Derecho tiene como objetivo cuestionar la constitucionalidad delproyecto de ley conocido como ley corta que pretende introducir modificaciones a laactual Ley de Isapres en cuanto a la modalidad a utilizar respecto de la tabla defactores, la creacin de un panel de expertos y un sistema de indicadores referencialespara la adecuacin de los precios base.

El informe, en primer lugar, resume los antecedentes que preceden a la actual Ley deIsapres, al proyecto de ley correspondiente al Boletn N7539-11 y explica los posiblesefectos prcticos que se seguiran de declararse inconstitucional el proyecto de ley. Ensegundo lugar, el informe desarrolla los elementos que pretende modificar el proyecto

de ley otorgando nfasis a los efectos negativos para el mercado que significaintroducir una tabla de factores nica para todo el sistema de Isapres. De esta manerael principal elemento en escrutinio es la artificial regulacin de precios que se genera alintroducir aquella modalidad de tabla de factores y sumado a lo anterior se realiza unexamen de la afectacin del principio de subsidiariedad del Estado junto al de igualdadante las cargas pblicas. En tercer lugar, se analiza en profundidad las consecuenciasde introducir las modificaciones sealadas en el mbito del Derecho de Libre


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Competencia. En ltimo trmino, se establece que existe una vulneracin al derecho dePropiedad, porque las Isapres tienen un derecho de esta naturaleza en relacin a lalibertad en la determinacin de los factores de la tabla de factores y as de los preciosde los planes ofrecidos, en cuanto es parte de un contrato de salud del cual emananderechos que forman parte del patrimonio de los contratantes.

Antecedentes

El sistema de salud en Chile, tiene sus orgenes en el siglo XVI gracias a medidasbsicas de la autoridad y labores filantrpicas1. Luego, se produce un mayor desarrolloa fines del siglo XIX y principios del siglo XX, por ejemplo, en 1924 se dicta la ley quecrea el Ministerio de Higiene, Asistencia y Previsin Social. Adems ese mismo ao,se crea el Seguro Obrero Obligatorio mediante la ley N 4.054 y en 1942 se crea elSERMENA (Servicio Mdico Nacional de Empleados), el cual cubra las necesidades

sanitarias tanto de empleados pblicos como privados.

Con posterioridad a este primer perodo, sigue el llamado Perodo de PlanificacinCentral de la Salud cuyo hito fundamental es la creacin en 1952 del Servicio Nacionalde Salud. Aparte de este existan pequeas instituciones previsionales que cubrannecesidades de grupos especiales, tales como las Fuerzas Armadas. En 1964, duranteel gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, el SNS se transforma en el principalprestador de servicios de salud.

El siguiente paso que da la salud pblica en Chile en cuanto financiamiento, se

encuentra relacionado con la irrupcin del Gobierno Militar en 1973, teniendo comoconsecuencia la paulatina privatizacin de los servicios que involucra.

As lo seala Francisco Quesney en Algunas ideas en torno al sistema de Isapres:

"El gobierno de las Fuerzas Armadas que asumi el poder despus del

pronunciamiento de 1973 se aboc desde un principio a redefinir polticasen el

mbito econmico y social. Es as como temprano se explicit que el Estado

deba asumir un rol eminentemente subsidiario frente al quehacer de las

personas, las que deban tomar la iniciativa de buscar la satisfaccin de sus

necesidades.Aplicadas estas ideas al quehacer de la medicina resulta, por unaparte, que el Estado slo acta frente a la incapacidad tcnica o econmica de

las personas y, por otra, que a las personas se les otorga el pleno derecho de

procurarse sus propias soluciones en materia de atencin mdica. El Estado

1DAZ MANRQUEZ Nadia, El precio en el Contrato de Salud. Memoria para optar al grado deLicenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales. Pp. 10


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tiende, entonces, a retirarse de su papel hegemnico y las personas se alzan

como las protagonistas esenciales en el quehacer mdico."2

La Constitucin Poltica de la Repblica protege el derecho a la Salud en el artculo 19N9 donde se seala que el Estado protege el libre e igualitario acceso a las accionesde promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.De esto se desprende que es deber del Estado asegurar el acceso a los servicios desalud en sus distintas dimensiones a las personas**, sea que se brinde en el sistemapblico o privado.

En 1981 se expidi el DFL nmero 3 del Ministerio de salud, que hizo posible una delas reformas ms grandes en materia de salud, con lo cual la administracin de lacotizacin obligatoria en las ISAPRES pas a ser privada, y a FONASA se le encargla fiscalizacin de estas instituciones previsionales en cuanto a acreditacin,mantencin de un capital mnimo y respecto al establecimiento de garantas sobrelos recaudos percibidos y facultades para sancionar y cancelar su registro.3

No es sino casi una dcada despus que se crea la Superintendencia de Isapresmediante la ley N 18.933 promulgada en 1990. Este organismo dependiente delMinisterio de Salud tiene el objetivo de supervisar el cumplimiento de las obligacioneslegales de estos prestadores y los contratos de salud que suscriben con los usuarios.

Con posterioridad, se dicta la ley N 19.381 de 1995, buscando darle estabilidadfinanciera (a los sistemas de salud). Por ello, las Isapres fueron facultadas para revisar

los contratos de salud en cuanto a precios, prestaciones convenidas y naturaleza, ymonto de los beneficios, generando en algunos casos planes con pagos extras quese tradujeron en discriminaciones y baja cobertura sin un verdadero control alrespecto. Pese a que la Ley no mencion las tablas de factores, fue laSuperintendencia, mediante la Circular en 1998 quien reconoci su aplicacin yorden que los factores de riesgo fueran incorporados al contrato de salud. Es decir, seestableci un factor constante e invariable en el tiempo, adicional a un precio basereajustable.4

La nueva dcada trae consigo modificaciones y complementos a la normativa respecto

de las instituciones prestadoras de planes de salud, tales como, en el 2003 se dict laley N 19.895 tambin conocida como la Ley corta de Isapres que regul la solvencia

2QUESNEY, FRANCISCO, Algunas ideas en torno al sistema de Isapres. Revista CEP. Pp 195.

3CRUZ MARTNEZ Alexander, Incidencia del tribunal constitucional chileno en polticas pblicas:aproximacin desde los casos de la pldora del da despus y de la tabla de factores de riesgos de lasIsapres.Pp 354Entrevista a Manuel Inostroza, Ex Ministro de Salud. En Ibid.


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varias normas ya sealadas de la cual la ltima, es decir, la reforma del ao 2005 vienea fijar con mayor firmeza aquellas reglas que otorgan proteccin verdadera al usuario yespecialmente en cuanto a las alzas de precios de sus planes de salud.

Las alzas en los planes de salud en la actualidad se deben, entre muchos otros

factores menos importantes, al aumento en los costos de los insumos para el servicio yal mismo tiempo a la gran incertidumbre que existe en el mercado respecto de losmismos. De todas formas, esto se da de manera natural porque es parte del juego de laoferta y la demanda y es as que las ISAPRES tienen el derecho de subir el precio delplan de salud a travs de la denominada adecuacin del contrato. Al mismo tiempoque las Isapres poseen este derecho,los usuarios tienen el derecho de desafiliarse dela empresa que ofrece el servicio de salud y migrar a otra o al sistema Fonasa. A estasalturas ya es evidente el incentivo que existe para las instituciones previsionales demantener los precios o hacer lo menos gravosas posibles las alzas a los planes de

salud. En suma, el sistema de libre competencia se mantiene en equilibrio y no debierarepresentar una amenaza para el usuario en cuanto las alzas de precio en los planesva a ser determinada por la competencia natural de los agentes econmicos y, lo msimportante, va a estar limitada por la actual legislacin que regula las estrictascondiciones con que las instituciones deben realizar las modificaciones de precios deestos planes.

La normativa es estricta porque regula un mbito que afecta un derecho esencial de lapersona humana y as por ejemplo se incorporaron desde la reforma del 2005elementos que implican solidaridad dentro del propio sistema privado. Por ejemplo, se

cre un mecanismo que permite la variacin del precio pero que impide alterar larelacin de precio estipulada en el contrato inicial fijado segn los criterios de edad ysexo. De esta manera las personas de mayor edad y por tanto mayor riesgo se vernbeneficiadas en cuanto se reparte parcialmente el costo del plan de salud con los ms

jvenes. El sistema presenta deficiencias corregibles pero en esencia puede decirseque mantiene coherencia con las necesidades pblicas y con los intereses particularesde las ISAPRES.

Puede decirse que la legislacin de ISAPRES hoy en da constituye un sistemacompleto en cuanto cubre los intereses de las empresas proveedoras del servicio de

salud y de las personas en cuanto es estricta frente a las modificaciones. La semi-flexibilidad que otorga la actual legislacin para la modificacin de los precios es crucialpara el sistema privado de salud previsional porque precisamente funciona en torno apostulados de libre economa que permite hacer del mercado de salud uno mseficiente y eficaz en la entrega del servicio. Cualquier rigidez que afecte a un mercadoya densamente regulado puede afectar gravemente su competitividad, transparencia oeficiencia. La normativa del proyecto de ley en anlisis contiene fines de bien comn


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pero sobrepasa el examen de razonabilidad y proporcionalidad cuando fija una tablanica de factores impidiendo a las ISAPRES reaccionar oportuna y eficazmente a lasfluctuaciones de la economa.

Por ejemplo dentro de la reaccin que podran presentar las ISAPRES ante un nuevo

sistema regulatorio de precios tan inflexible como el que se propone sera eldesincentivo a invertir en materias de salud, lo que podra llevar a otorgar servicios demenor calidad a los entregados actualmente o a no traer nuevos tratamientos ytecnologas. De forma indirecta, la inversin extranjera tendra la imagen de Chile comoun pas inestable y esta inseguridad jurdica tendra repercusiones importantes en todala economa nacional. Lo anterior implica la imposicin del llamado chilling effecten elcommon law, que significa la creacin, por medio de una poltica pblica odeterminacin judicial, de condiciones que desincentivan fuertemente el ejercicio de underecho fundamental por parte de algn agente econmico. Lo anterior es claro en el

caso de la puesta en marcha de la modificacin legal sealada si es que un examen deconstitucionalidad la aprobare.

Desde un punto de vista del ejercicio de derechos, se producira una verdaderalimitacin fctica al ejercicio de derechos fundamentales por parte de las Isapres, locual, al menos en el corto y mediano plazo, tendra un efecto colateral muy gravosopara las dems instituciones privadas de prestaciones de salud (ya que se trasladara aellas la carga de proveer los servicios de las que no puedan sobrellevar la reforma); yadems, tendra un eventual efecto en los usuarios, en caso de que lo primero seproduzca, debido a las distorsiones en el mercado de la salud en materia de precios,

cobertura, y el tipo de servicio que se preste (en caso de que el Estado, por medio desu red pblica, deba suplir la demanda).

Una declaracin de inconstitucionalidad puede sentar precedente en trminos de que elEstado, en ningn caso, puede establecer parmetros inamovibles en relacin amecanismos de fijacin libre de precios porque lo que hace en la prctica esprecisamente privar de toda libertad a aquellos mecanismos. Dejar en esta situacin alos privados viola el principio de subsidiariedad y genera a la empresa privada unacarga que no est obligada a soportar. Situar a las empresas en una condicin as esfijar lmites que se alejan desproporcionadamente de los postulados liberales de

nuestra economa. Por supuesto que la actual legislacin es susceptible demodificaciones y especialmente en cuanto las alzas en los planes de salud han sidoduramente cuestionadas por la ciudadana pero esto no justifica una carga de lanaturaleza que propone el proyecto de ley que es, mirando a la realidad del sistemaeconmico, desproporcionada.


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Tabla de Factores

Tabla de Factores. Art. 170, letra n), DFL 1. Es aquella tabla elaborada por laInstitucin de Salud Previsional cuyos factores muestran la relacin de precios del plande salud para cada grupo de personas, segn edad, sexo y condicin de cotizante o

carga, con respecto a un grupo de referencia definido por la Superintendencia, eninstrucciones de general aplicacin, el cual asumir el valor de unitario. Esta tablarepresenta un mecanismo pactado de variacin del precio del plan a lo largo del ciclode vida, que es conocido y aceptado por el afiliado o beneficiario al momento desuscribir el contrato o incorporarse a l, segn corresponda, y que no podr sufrirvariaciones mientras la persona permanezca adscrita a este plan.

La tabla de factores es el elemento principal que pretende modificar el nuevo proyectode ley conocido como Ley Corta II sumado a nuevos mecanismos que permitanestablecer la posibilidad concreta de contrastar ajustes de los precios bases de losplanes de salud. Lo que se busca con esto es mejorar aquellos procesos que otorganeficacia al derecho de acceso a la salud.

En la actualidad la normativa que regula las tablas de factores est vigente desde elao 2005 y permite que las Isapres slo puedan aplicar una sola tabla para cada plany que no puedan tener ms de dos para la totalidad de los planes que ofrecen. Lo quese pretendi con aquella modificacin es, en general, establecer un mecanismo,convenido entre la ISAPRE y el usuario, de variacin del precio del plan a lo largo de lavida del usuario de tal forma que este permanezca invariable en el tiempo y as el

beneficiario cotizante pueda tener seguridad y conocimiento respecto de las alzas deprecio y las razones para ello.

Lo que pretende el proyecto de ley en cuestin es resumidamente, dar un pasoadicional en el mismo sentido, es decir, busca acentuar aquellos mecanismos que leimpiden a las Isapres hacer variar los precios de los planes de salud con un supuestobeneficio para los beneficiarios del servicio. Lo anterior se lograra obligando a lasIsapres a utilizar slo una tabla de factores establecida por ley contemplandodiferencias atenuadas en relacin a las actuales que varan segn condicin delbeneficiario, por rango de edad y por sexo. Estas diferencias atenuadas lo que buscan

producir es aumentar el elemento de solidaridad dentro del sistema producindose unacompensacin entre los precios que pagan los distintos beneficiarios en relacin a surango etario, as, los ms jvenes soportaran en parte los costos de atencin de losmayores.


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Regulacin de Precios

Como se enunci en los antecedentes, el actual sistema de salud considera laparticipacin de privados y del Estado, estando ambos sujetos a normas de derechopblico, y adems por la reglas del libre mercado en lo que se refiere al rol de los

privados. De esta forma, existe una combinacin que busca complementar el mercadocon la intervencin del Estado, probablemente buscando resolver las falencias quepuede tener cada sistema en su forma de resolver las necesidades sociales.

El sistema considera la participacin de la Isapres como los entes de carcter privado,que bajo la lgica de los seguros, propone dar solucin a las necesidades en materiade salud que tienen los individuos. La forma en que tratan de resolver estos problemasest dada en un contexto de mercado, sustentado bajo la lgica de la competencia, endonde cada agente de mercado intenta ser ms eficiente para sobresalir respecto desus competidores, lo que finalmente implica una reduccin de los costos para losconsumidores, y una maximizacin en la forma en que reciben el servicio a prestar.

De este modo, cuando los mercados de seguros funcionan apropiadamente, lasempresas compiten por proveer mejores servicios por precios ms bajos (y nocompiten por quien se queda con una mejor cartera de clientes o riesgos buenos). Paraello, en ausencia de solidaridad y/o subsidios cruzados, las empresas deben podercobrar a cada cliente al menos su costo futuro esperado en pagos de prestaciones desalud. (P=CM)7

En consecuencia, para que el sistema establecido en la lgica recin expuesta puedarealizarse, es necesario que las ISAPRES tengan la capacidad de diferenciarse y tenerla libertad de establecer sus precios, adems de poder lograr las utilidades propuestasde mercado, que es lo que finalmente potencia la competencia. Es as que unaintervencin del Estado en esta materia que resulta una especie de tarificacin parececontraria a la lgica de mercado y al fin del sistema, que considera un espacio para losprivados como forma de dar solucin a los problemas sociales.

La ley N 18.933 en su artculo 38 inciso 4 justamente establece la libertad empresarialde fijacin de los factores de riesgo (y del precio final) por parte de las Isapres8, de

esta manera se constata legalmente la posibilidad de estos rganos de desarrollar suderecho a ejercer cualquier actividad econmica (Artculo 19 N 21 de la ConstitucinPoltica de la Repblica) bajo el contexto del libre mercado. Ahora, tampoco es que

7Santiago Montt y Jos Luis Crdenas, La Declaracin de Inconstitucionalidad del Artculo 38 Ter de laLey de Isapres: Mitos y Realidades de un Fallo Histrico, Anuario de Derecho Pblico UDP Pp.258Ibid,p. 28


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exista laissez faire en lo que se refiere a este tema debido a su relevancia y funcin decumplir una necesidad pblica de importancia como es la salud de las personas y deah la existencia de un marco regulatorio especfico.

En relacin a lo anterior, los profesores Santiago Montt y Jos Luis Crdenas expresan

En nuestro concepto, la Ley de Isapres, que estableca una forma de desregulacinparcial de los precios que las Isapres estaban autorizadas a cobrar, posea densidadnormativa de sobra para pasar los test exigidos por nuestra Constitucin9, idea con laque concordamos. Creemos que el sistema, que considera la participacin privada,protege la desregulacin de precios, sin dejar de lado un marco jurdico en la cual estase desenvuelve y que permite la participacin de los privados de una forma adecuadaen relacin a los preceptos constitucionales, todo esto entendiendo que pasan acumplir un rol social.

El marco en que se permite la libertad de precios, es una arquitectura bsica queestablece la ley respecto a las tablas de factores y la concrecin de ella a travs del rolde la Superintendencia de Salud, (participacin del organismo pblico que fuedeclarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en la Sentencia Rol 1710-10INC10), en donde las Isapres tienen la libertad de determinar el contenido de la tablas,lo que finalmente implica su posibilidad de diferenciarse en trminos de precios con suscompetidoras.

El Boletn N7539-11 que se refiere al proyecto de ley que busca modificar la ley deIsapres, en lo que se refiere a la tabla de factores expresa en el presente proyecto de

ley se propone una tabla nica, con once tramos de edad, que contempla diferenciasatenuadas en relacin a las existentes, por condicin de beneficiario (cotizante o

carga), por rango de edad y por sexo.11Por otro lado tambin se busca bajar la relacinmxima entre el factor ms bajo y ms alto correspondiente tanto para los hombrescomo para las mujeres, adems de establecerse otro cambios referentes a los factoresde riesgo por edades y finalmente disminuir las diferencias establecidas en atencin alsexo y a la edad de los cotizantes de manera que se produzca solidaridad.

El cambio ms significativo y que genera graves incongruencias con principios yderechos constitucionales es la modificacin del artculo 199 en su inciso segundo,

donde se fija una tabla nica de factores que establece tanto los tramos de edad comolos factores correspondientes a cada cual, los que tienen un carcter inamovible yuniversal establecido por ley para todas las Isapres y usuarios. Esto contrasta con la

9Ibid,p. 2010Ibid,p. 2711Boletn N7539-11,p.10


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situacin actual en donde las Isapres son libres para determinar los factores de cadatabla y en donde la Superintendencia se encarga de determinar la estructura de lastablas, fijando sexo, edad, condicin de cotizante o carga y tramos de edad de estas,pero no los factores.

Tabla de Factores Proyecto de Ley 12

a) Agrguese el siguiente inciso segundo, nuevo:Habr una tabla nica de factores para todos los planes que

comercialicen las Instituciones de Salud Previsional, cuyos tramos de edad y factoressern los siguientes:

EDAD COTIZANTE CARGA

MASCULINO FEMENINO MASCULINO FEMENINO

0 a 19 aos 0,720 0,720 0,720 0,720

20 a 24 aos 0,800 1,200 0,750 0,900

25 a 29 aos 0,850 2,000 0,750 1,400

30 a 34 aos 1,000 2,300 0,800 1,850

35 a 39 aos 1,050 2,300 0,900 1,750

40 a 44 aos 1,250 2,300 1,200 1,600

45 a 49 aos 1,400 2,300 1,200 1,600

50 a 54 aos 1,900 2,600 1,700 1,850

55 a 59 aos 2,400 3,200 1,900 2,200

60 a 64 aos 3,300 3,200 2,900 2,500

65 aos y ms 3,600 3,200 3,600 3,000

Esta determinacin legal de los tramos etarios y de los factores incide radicalmente enel derecho de las Isapres de competir entre ellas porque constituye en la prctica unaregulacin de precios camuflada, lo cual evidentemente contraviene a los principios de

12Ibid,p. 17


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un mercado libre como el que se estableci en la regulacin inicial. Si se entiende queel precio final de mercado est compuesto por una frmula que considera el preciobase del plan de salud multiplicado por el resultado de la tabla de factores, el cual estdeterminado en gran manera por los factores de riesgos, se ve un gravamensuperlativo a la capacidad que tienen la Isapres de determinar el precio final, esto ya

que no tienen la posibilidad de modificar los factores de riesgos, pasando solo a poderdeterminar el precio base de los planes. Lo ltimo implica finalmente una granlimitacin en lo que se refiere a su libertad de fijacin de precios en un contexto de libremercado. Esto se traduce en una tarificacin estatal de los precios y as unaparticipacin desproporcionada e injustificada del estado en el mercado.

La estructura original de la normativa de Isapres en cuanto a la confeccin de la tablade factores otorgaba una cierta libertad a las Isapres para que estas, considerandocostos y otros elementos relacionados a las caractersticas especficas de cada plan de

salud, fijaran los precios adecuadamente de acuerdo a las exigencias naturales demercado. Las Isapres tienen una expectativa en relacin a que a ellas se les otorga unrango de libertad de accin, por cierto ya muy limitado por razones de orden pblico,que les permite tener los incentivos que cualquier actor econmico tiene el derecho degozar y, por lo tanto, establecer una tabla de factores nica e inamovible afectagravemente sus expectativas legtimas acerca de cmo se iba a desarrollar el mercadode la salud. Resulta necesario decir que la normativa del proyecto de ley es ademsincoherente con las razones de la creacin del sistema de Isapres que promova lacompetencia, protegiendo tambin los intereses de los cotizantes.

Principio de subsidiariedad e igual reparticin de las cargas pblicas

El significado esencial del principio de subsidiariedad reside en la idea de que unasociedad, una organizacin o una institucin de orden superior a otra no deba interferiren la actividad de esta ltima, inferior a ella, limitndola en sus competencias, sinoque debe ms bien sostenerla en caso de necesidad, y ayudarla a coordinar su accincon la de los otros componentes sociales, en vista del bien comn. stas son lasexpresiones con que el principio es descrito, en el presente, en la Lettera EnciclicaCentesimusAnnus del Papa Juan Pablo II.13

La puesta en marcha de un sistema de determinacin de precios como el previsto en laley corta implica desatender la estructura constitucional toda, en cuanto sistema. Portanto, no slo puede argumentarse razonablemente una vulneracin a derechos

13FROSINI Tomaso Edoardo, Subsidiariedad y Constitucin. En Revista de Estudios Pblicos (NuevaEra) Nmero 115, 2002 Pp 7


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fundamentales en concreto de los agentes sujetos de dicha modificacin, sino queadems se puede sealar que la modificacin legal tiende a producir consecuenciaseconmicas implcitamente contrarias al orden pblico econmico que atraviesanuestra Carta Fundamental.

En particular, si se plantea un sistema de fijacin como el sealado, se producen desdeya dos consecuencias contrarias a la constitucin:

(i) Primeramente, altera la asignacin de las cargas pblicas, en trminos que, si bienlos derechos prestacionales suelen ser una carga financiera del Estado, el principio desubsidiariedad traslada dicha carga a los privados, en tanto sea ms eficiente hacerlo.Con todo, desde el punto de vista de las cargas pblicas, visto en perspectiva, seprovoca una desproporcin en desmedro de las instituciones de salud, ya que si bienes legtimo trasladar dicha carga financiera a las instituciones, no lo es al nivel que sepretende.

De modo que si la constitucin establece un lmite a dicha asignacin de cargas (ellmite sera la desproporcin e injusticia), en este caso se produce dicha hiptesis. Esdifcil establecer cuantitativamente dicho umbral, pero a nuestro modo de ver, si seproduce como consecuencia un nivel previsible de ineficiencia en las instituciones tal,que estreche la posibilidad de aplicar el principio de subsidiariedad, es motivo suficientepara decir que se super el lmite de la desproporcin o injusticia descrito.

Dicho en trminos explcitos, es evidente que la solidaridad es algo bueno y deseable

en s mismo, pero resulta al menos discutible que pueda transformarse en unaobligacin jurdica14, esto, en el entendido que hablamos de un marco en que losderechos sociales de tipo prestacional no tienen contenido esencial. Su propianaturaleza lo impide, ya que el contenido del derecho ser lo que el legisladordetermine en cada caso15, y por tanto, el legislador mismo debe respetar el marcoconstitucional y los principios que implica. De modo que, si bien la aseveracin anteriores parcial, el sentido en que debe entenderse es que un fin pblico previsto por unapoltica de Estado responde a un marco constitucional, y como bien buscado tienelmites relativos que se establecen en virtud, en este caso, de lo que sera unareasignacin de cargas pblicas que tienda a la desproporcin.

(ii) Se produce, como ya se adelant, una contravencin implcita al principio desubsidiariedad, en trminos que con esta modificacin legal, como fin de un proceso de

14MARTINEZ, Jos Ignacio. Los Derechos Sociales de prestacin en la jurisprudencia chilena. EstudiosConstitucionales, vol. 8, nm. 2, 2010, Universidad de Talca, p. 158.15Ibid., p. 160.


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fijacin de precios para las instituciones de salud, se llega presumiblemente amrgenes de ineficiencia tales, que no slo se lesione el derecho de propiedad o deemprender una actividad econmica para dichos agentes, sino que adems se fuerza adichas instituciones al punto que se podra alcanzar el supuesto segn el cual ya no esaplicable el precepto del principio de subsidiariedad en virtud del que se entiende que

el Estado no participa de la provisin de los servicios econmicos (en este caso deSalud), en tanto los privados sean ms eficientes.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al indicar que el Estado puedecumplir sus obligaciones a travs de los particulares, en conformidad al principio desubsidiariedad o supletoriedad. Pero ello no puede suponer un detrimento patrimonialpara el particular al que el Estado efectu el encargo16, de modo que en la prctica delos tribunales se puede entender como lmite de desproporcin precisamente eldetrimento patrimonial que no es razonable que soporten las Isapres, y que sera

producto de la modificacin legal.

Efectos en el Derecho de la Libre Competencia en Caso de Admitirse laConstitucionalidad del Boletn N7539-11

Desde el punto de vista del derecho de la libre competencia, en caso que se admita laconstitucionalidad del Boletn N7539-11 y teniendo en consideracin que el mercadorelevante es el de las ISAPRES abiertas, es menester tener en cuenta la conductaconfigurada en el Artculo 3 letra a del Decreto Ley 211 de 1973 y los incentivos que

dicho proyecto de ley podra establecer para su comisin.

Para mayor abundamiento de anlisis, en primer lugar, se debe explicar por qu seencuentran excluidos del mercado relevante los seguros voluntarios de salud yFONASA como competidores. Los primeros no resultan ser competidores del sistemade ISAPRES abiertas, dado que sus servicios son complementarios al seguro de saludobligatorio, correspondiente al 7% de la remuneracin imponible de los trabajadoresdependientes. De esta manera, el contratar un seguro de salud de forma voluntariatiene por finalidad cubrir prestaciones adicionales o catastrficas distintas de las queofrecen los seguros obligatorios.17En consecuencia, no pueden entenderse como

competidores, porque los servicios prestados por ambos agentes no resultan sersustitutos sino que complementarios.

16Tribunal Constitucional, sentencia rol N 1138.17 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 36.


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Lo que adems es reafirmado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en lasentencia con fecha del 12 de julio de 2007 Rol C N 77-05 en su considerandotrigsimo sptimo: Que otra diferencia importante entre los mercados de los segurosobligatorios y voluntarios de salud, es que los seguros obligatorios enfrentan una

demanda con importante inelasticidad, dado que los trabajadores dependientes estn

obligados a destinar un 7% de la remuneracin imponible para el pago de tales

seguros. Por lo tanto, la decisin de comprarlo no es libre, lo que aumenta el riesgo de

ocurrencia y los potenciales beneficios de prcticas abusivas, dado que no es posible

optar prescindir del seguro.18 En consecuencia, dado que los trabajadoresdependientes no pueden libremente elegir entre uno y otro seguro, es que se consolidala idea de ser servicios complementarios y no sustitutos, por tanto no podran serconsiderados parte del mercado relevante.

A continuacin se explica por qu no comprende el mercado relevante a las ISAPRES

cerradas, que son aquellas que prestan servicios a personas o grupos especficos, porejemplo, los trabajadores de una empresa determinada. En cambio, las ISAPRESabiertas ofrecen sus servicios al pblico en general. 19

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha considerado excluir a FONASA delmercado relevante, como consecuencia que sus servicios consisten en un sustitutoimperfecto. Ello se explica desde la perspectiva que el incremento de lasremuneraciones es inversamente proporcional a la cobertura prestada por FONASA, yaque sta se mantiene o incluso decrece. Por el otro lado, la relacin entre el ingreso yla cobertura prestada por las ISAPRES abiertas son directamente proporcionales, es

decir, a medida que aumenta el ingreso de los afiliados estos acceden a un mejor plande salud.20Cabe agregar, que en el sistema de FONASA no son relevantes ni el sexo, ni edad, niel nmero de cargas del afiliado en relacin a los beneficios que recibe. Por elcontrario, respecto a las ISAPRES abiertas la tendencia entre los afiliados a medidaque aumenta su edad, por regla general, es a considerar FONASA como un sustituto alser mayores los precios en el sistema privado. Asimismo, respecto a los mayoresriesgos observables de los afiliados o enfermedades preexistentes FONASA no hacedistinciones, mientras que en los planes de ISAPRES esto se traduce en un aumentoen el precio.

Como tercer elemento relevante, se debe considerar la menor oferta por parte de losprestadores de servicios de salud entre los cuales es posible elegir si se est afiliado a

18 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 37.19 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 38.20 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 43.


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FONASA y no a una ISAPRE. Por ejemplo, bajo la modalidad Institucional, losafiliados slo pueden atenderse en el sector pblico, y bajo la de Libre Eleccin slo

se pueden atender con prestadores que tengan convenio con FONASA.21

Como ltima diferencia relevante es necesario aludir a la diferencia de calidad de los

servicios, tales como el acceso a estos al racionarse en el sistema de FONASA atravs del tiempo de espera, mientras que en el segundo mediante el precio cobrado.

En suma, frente a la autoseleccin que efectan los individuos en virtud de su ingresoses que se distribuyen entre el sistema de FONASA e ISAPRES abiertas. Por lo tanto,aquellos con mayores ingresos tienden a afiliarse al segundo sistema consolidando unmercado distinto. Por el otro lado, en la medida que los individuos envejecen, esto setraduce en un aumento de precio del plan, lo cual establece como incentivo finalmenteque el sistema de FONASA parezca ms atractivo al no efectuar un trato distinto adicho elemento, lo cual consolidada la conclusin que se trata de un sustitutoimperfecto. Lo mismo ocurre con quienes contraen enfermedades crnicas, dado queles es ms costoso afiliarse a otra ISAPRE, como consecuencia de que se consideraracomo una enfermedad preexistente aumentando el valor de su plan. En el mbito de lacalidad de los servicios no es posible considerarlos como competidores, porqueFONASA, ya sea mediante la modalidad Institucional o de Libre Eleccin permiteuna menor variedad de prestadores de servicios de salud, como tambin sumecanismo de racionamiento consiste en el tiempo de espera y no as precio comoocurre en el sistema de ISAPRES abierto.

Luego, de haberse establecido el mercado relevante de las ISAPRES abiertas en todoel territorio de la Repblica, se debe proceder a indicar que el establecimiento de unatabla nica de factores para todo plan constituye un incentivo para que se den prcticascolusivas en dicho mercado. La gravedad de ello radica en que pese a que se busquecon el Boletn N7539-11 el otorgar una mayor proteccin a los consumidores pormedio de la disminucin de asimetras de informacin, tambin estas disminuiran entrecompetidores al descartarse como interrogante uno de los elementos de los preciosque fijan, por medio de una tabla nica de factores establecida por ley, lo cual la hacepblica e inflexible.

Tal gravedad de la colusin en la libre competencia es expresada por la FiscalaNacional Econmica en la siguiente cita: La colusin constituye de todas las conductasatentatorias contra la libre competencia la ms reprochable, la ms grave, ya que

importa la coordinacin del comportamiento competitivo de las empresas. El resultado

21Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 43.


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probable de tal coordinacin es la subida de los precios, la restriccin de la produccin,

y con ello el aumento de los beneficios que obtienen las participantes 22.

No solamente deben tenerse en cuenta las posibilidades de disminuir la restriccin dela oferta o un aumento en los precios, sino que tambin el que existan acuerdos en la

calidad de los servicios prestados para as disminuir la competencia, o incluso elacordar disminuir costos a travs de una reduccin de la publicidad, por ejemplo.

A continuacin es necesario analizar los elementos de este mercado que ya incentivandichas prcticas. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en la sentencia confecha del 12 de julio del ao 2005 Rol C N 77-05 en su considerando sexagsimonoveno determina los siguientes elementos como relevantes en este mercado: Es

posible apreciar, en el mercado relevante de autos, una serie de factores que podran

ser compatibles con un acuerdo colusorio: a) la existencia de un reducido nmero de

competidores, b) una interaccin frecuente entre las empresas, c) una notoria

transparencia de la informacin sobre los competidores, y d) la existencia de barreras

de entrada al mercado.23

El primero de ellos consiste en el pequeo nmero de agentes en el mercado relevantey la alta concentracin de ste. Prueba de ello corresponde al ndice HHI de 1854.09, elcual refleja un mercado altamente concentrado al fluctuar entre 1800 y 10.000.24

En segundo lugar, la frecuente interaccin entre los competidores en este mercado severifica en hechos tales como la existencia de una Asociacin de ISAPRES que

durante 2005, por ejemplo tuvo una Comisin de Costos la cual tena como funcinprincipal en dicha poca el fijar topes para reembolsos en efectivo y polticasfinancieras en general.

Asimismo, la interaccin entre los competidores ha sido duradera, pudiendo a llegar aconocer las estrategias ajenas o incluso dar origen a una lgica de juego repetido en elmercado.

Como tercer elemento debe considerarse la transparencia de la informacin entre loscompetidores, lo cual se refleja en el considerando septuagsimo primero de la

sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el 12 de julio de2005 Rol C N 77-05 que seala: los vendedores de cada ISAPRE tienen accesoexpedito a informacin sobre los planes de salud comercializados por las ISAPRES de

22Corte Suprema, Sentencia Rol 1746-2010 del 29 de diciembre de 2010, Considerando 72.23Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 69.24SUPERINTENDENCIA DE SALUD, [consulta: 28 de diciembre de 2012]
http://ranking.supersalud.gob.cl/574/w3-article-4417.htmlhttp://ranking.supersalud.gob.cl/574/w3-article-4417.html


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la competencia[...] y que [...] la Superintendencia de ISAPRES publica peridicamente

informacin relativa a las empresas que participan del mercado de seguros de salud

[...], todo lo cual constituye un canal expedito de informacin.25 De esta manera, nosera complejo el efectuar el monitoreo del cumplimiento de un acuerdo, ya sea por lainformacin que brinda la Superintendencia de ISAPRES como tambin la que los

clientes entregan sobre los competidores con posterioridad.

Como ltimo elemento del anlisis propuesto por el Tribunal de Defensa de la LibreCompetencia, se debe tener en cuenta las barreras de entrada del mercado relevante.Para Stigler se definen como los costes de los que estn libres las empresas que yaestn en el mercado, pero en los que tienen que incurrir las empresas que quieren

entrar.26

Ellas pueden provenir de la estructura del mercado, tales como la inelasticidad de lademanda, lo cual se demuestra en los altos costos de cambio. Por ejemplo, en caso depadecer una enfermedad crnica, ella sera considerada como una enfermedadpreexistente al momento de contratar con otra ISAPRE, aumentando de esta manera elprecio del plan.

Asimismo, los agentes de este mercado para participar en l requieren desarrollar unaeconoma de red respecto de los prestadores de servicios de salud y sta sea losuficientemente atractiva para el pblico. Adems tambin se debe considerar laintegracin vertical desarrollada por algunas ISAPRES con otras clnicas particulares,lo cual se refleja en que algunas estn patrimonialmente relacionadas. Por ejemplo, el

holding Banmdica es accionista mayoritario de ISAPRE Banmdica.27

Por ltimo se debe agregar como nuevo elemento que consolidara este escenario deincentivos para realizar prcticas colusivas es el aumento de informacin entre loscompetidores al establecer una tabla nica de factores. De esta manera, se elimina laincertidumbre respecto de uno de los elementos del precio que cobran las ISAPRES yde forma permanente, ya que ni siquiera dependera parte de ello a travs de unreglamento, sino que de una ley, pudiendo adems consolidar estrategias o conductasde los competidores en el mercado.

En conclusin, si se admite la constitucionalidad de este proyecto de ley, aumentara lainformacin sobre el establecimiento de precios por medio de una tabla nica de

25Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 59.26Argelles Nosti, Eva (2009). Las Barreras de Entrada Limitan el Mercado, Instituto Europeo de GestinEmpresarial: . Consultado: 28 de diciembredel 2012.27Tribunal Constitucional, Sentencia Rol C N 77-05 del 12 de julio de 2007, Considerando 60.
http://madridcentrodenegocio.blogdiario.com/1257387542/http://madridcentrodenegocio.blogdiario.com/1257387542/http://madridcentrodenegocio.blogdiario.com/1257387542/


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factores fijada por ley, disminuyendo su flexibilidad e incertidumbre. Ello incrementa losincentivos para concertar prcticas colusorias, ya que consolidara determinadasestrategias o conductas por parte de los agentes del mercado en el mediano o largoplazo, lo cual puede conllevar a una relacin de interdependencia. Esta relacin deinterdependencia, puede ser monitoreada fcilmente por la transparencia de la

informacin y por la interaccin duradera entre los competidores que puede incluir quese comparta informacin. La importancia de ello radica facilidad con que se podransancionar los desvos o incluso a aquellos entrantes.

Asimismo, la existencia de barreras de entrada y los altos costos de cambio, comotambin que FONASA sea un sustituto imperfecto, aseguran que estos acuerdos seanrentables y duraderos.

El riesgo que se celebren estos acuerdos se ve incrementado con lo planteado pordicho proyecto de ley, lo cual expone finalmente a los consumidores a recibir ya sea unservicio ms costoso o de menor calidad. En suma, si se quiere proteger a losconsumidores la mejor forma de hacerlo es fomentar la competencia mediante laentrada de nuevos actores, es decir, la misma proteccin de la competencia en unmercado conlleva la proteccin de los consumidores del mismo.

Derecho de Propiedad

La Superintendencia de Salud ha definido contrato de salud como Elacuerdo entre el

afiliado y su ISAPRE. Se expresa a travs de documentos formales donde seestablecen los derechos y obligaciones de las partes como asimismo, los beneficios y

precios del Plan de Salud [] Es de carcter individual. 28

Como efecto principal de ste es que se producen derechos y obligaciones correlativosentre las partes que pasan a integrar sus respectivos patrimonios. De esta manera, esque dichos derechos pueden entenderse como derechos adquiridos, es decir,ingresaron al patrimonio de un individuo bajo la vigencia de una ley, y producto de ellose convierten en bienes sobre los cuales el individuo es titular de dominio. 29

28SUPERINTENDENCIA DE SALUD, [consulta:2804 de septiembre de 2008].29Sacco Aquino, Sabina (2006). La Constitucin de 1980 como Fundamento y Origen de una TeoraConstitucional de la Irretroactividad, Revista Chilena de Derecho 33 (3), pgina 480.


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La existencia del derecho de dominio sobre un derecho personal puede desprendersetanto de normas constitucionales como tambin del Cdigo Civil y la Ley sobre elEfecto Retroactivo de las leyes.

La primera de ellas corresponde al Artculo 19 en su numeral 24 el cual seala, Elderecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales

o incorporales. Incluso, la historia fidedigna de dicha disposicin manifestada por laComisin de Estudio para la Nueva Constitucin recoge la idea anterior, ya sea atravs de Diez, quien seala que debe interpretarse en un sentido amplio la normacomo tambin Silva Bascun al expresarSe concibe el derecho de propiedad comocomprensivo de todo beneficio de carcter patrimonial, ya sea el derecho real de

dominio sobre cosas muebles e inmuebles, sobre derechos reales y personales, sobre

cosas corporales e incorporales y sobre cualquier tipo de beneficios patrimoniales []

respecto de todos ellos, afirma la necesidad de respetar su esencia. 30

Tal como se verifica en el tenor literal de la norma sta consagra el dominio sobre losbienes incorporales, los cuales en virtud del Artculo 565 del Cdigo Civil son merosderechos o crditos, y que este mismo cuerpo normativo en su Artculo 583 reconoceque existe una especie de propiedadsobre las cosas incorporales, ejemplificando conque el usufructuario tiene derecho de dominio sobre su derecho de usufructo.

En tercer lugar, Claro Solar respecto a la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyesconsidera que de su Artculo 7 se desprende como regla general la teora de losderechos adquiridos, lo cual tiene como efecto que las leyes posteriores no pueden

afectar derechos adquiridos, pero s meras expectativas. De esta manera, Claro Solarreconoce que los derechos personales que emanan de un contrato integran elpatrimonio de las partes y por tanto tienen un derecho de dominio sobre estos.31

A partir de lo anteriormente dicho, se puede concluir que el ordenamiento jurdicoreconoce el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, es decir, tanto derechosreales como personales, ya sea a travs del Artculo 19 nmero 24 como tambin en elCdigo Civil y el reconocimiento de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes dela teora de los derechos adquiridos.

Por el otro lado, el Artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblicatiene como consecuencia el reconocimiento de otra institucin la intangibilidad de loscontratos. Sabina Sacco Aquino define intangibilidad como la inmutabilidad de lassituaciones o actos jurdicos creados bajo el imperio de una norma, los que a pesar de

30Ibid., pp 491.31Ibid., pp 484.


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eventuales cambios en la normativa quedan regidos por las prescripciones de la norma

antigua.32 No se trata de aplicar una norma actual a una fecha anterior a la de suentrada en vigor, lo cual acarreara la anulacin o modificacin de actos generadoresde determinadas situaciones jurdicas, sino que la intangibilidad se refiere a que serespete la prolongacin de los efectos de un acto o hecho jurdico ocurridos con

anterioridad a la vigencia de una ley posterior. De esta manera, se entiende que elproblema de la intangibilidad comprende el futuro y la inmutabilidad de un derechoadquirido, no as el pasado como ocurre con la irretroactividad.

El Artculo 19 nmero 24 de la Constitucin en sus incisos segundo y tercero reconoceque la intangibilidad es relativa, ya que se pueden establecer limitaciones uobligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, o incluso una privacinde dicha propiedad o de sus atributos o facultades esenciales a travs de una ley porcausa de inters nacional o utilidad pblica, procediendo indemnizacin por el dao

causado.

En apoyo de dicha disposicin el Artculo 22 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo delas leyes plantea: En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes altiempo de su celebracin. Dicha disposicin se explica como complemento, frente aque es la propia ley la cual seala la forma de adquirir el dominio y de usar, gozar ydisponer de la propiedad, o tambin limitaciones u obligaciones para ello. De estamanera, tales preceptos se entienden incorporados a los derechos que emanan delcontrato y respecto de los cuales se tiene dominio efectivamente. Por ende, respecto ala vigencia de una nueva ley es necesario visualizar que no slo se tiene dominio sobre

los derechos especficos que emanan del contrato, sino que adems sobre el ejerciciode estos segn las condiciones que imperaban en virtud de la ley vigente al momentode la celebracin del contrato.

Por lo tanto, la nica manera de alterar dicho derecho de propiedad sera por medio dela voluntad de las partes en virtud del Artculo 1545 que tiene el valor de ley para estas,lo cual da espacio a reiterar que solamente la ley puede alterar dicho derecho depropiedad cumpliendo con los requisitos sealados en el Artculo 19 nmero 24 de laConstitucin para limitarla o efectuar su privacin.

Habindose realizado la exgesis anterior es menester desglosar lo establecido por elArtculo 1 Transitorio del Boletn N7539-11, el cual dispone lo siguiente: Todos losplanes de salud que comercialicen las Instituciones de Salud Previsional a contar del

primer da del mes subsiguiente al de la vigencia de la presente ley, incluidos aquellos

que se ofrezcan como alternativos en los procesos de adecuacin, debern contener la

32Ibid. p 483.


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tabla de factores nica. Se prohbe a las Instituciones vender planes que contengan

una tabla de factores distinta a la contenida en el Artculo 199.

En un principio la norma no tiene efecto retroactivo, sino que efecto inmediato, ya quebusca regir aquellos hechos o efectos de actos jurdicos que se produzcan en el futuro

y no as antes de su vigencia. Ello se desprende de la modificacin que dicho proyectode ley pretende del precio a cobrar por las ISAPRES respecto de aquellos afiliados conquienes ha celebrado contrato de salud con anterioridad a la vigencia de ste en casode aprobarse. Esto se lograra a travs de la imposicin de la tabla nica de factoresque propone. As, se concluye que el conflicto que deriva de dicha disposicin nocorresponde a un caso de retroactividad, sino que se tiene en miras la inmutabilidad delos derechos que emanan de dicho contrato, sobre los cuales las partes tienen dominio.

Como complemento de ello, el Tribunal Constitucional en la sentencia con fecha del 6de agosto de 2010 ROL 1710-2010-INC en su considerando centsimo septuagsimo,dispuso: Que, sin embargo, hay que considerar la naturaleza del contrato de salud que

junto con ser un contrato con elementos de orden pblico, lo es de tracto sucesivo, no

de ejecucin instantnea []El contrato de salud origina una relacin de permanencia

entre la ISAPRE y el cotizante.33Por lo tanto, dado que el contrato de salud no es deejecucin instantnea sino que de tracto sucesivo, los efectos que derivan de un acto

jurdico celebrado en el pasado durante la vigencia de otra ley se prolonguen hasta hoyse vean modificados en caso de aplicarse el Artculo 1 Transitorio.

De esta forma, el Artculo 1 transitorio del citado proyecto de ley pone en jaque la

institucin de la intangibilidad de los contratos de salud celebrados con anterioridad a lavigencia de ste en caso de aprobarse, como se explicar a continuacin.

Desde el punto de vista de las ISAPRES, hay que considerar que tienen un derechoadquirido sobre los crditos que emanan de dichos contratos, como tambin cobrar elprecio pactado y no otro, es decir, segn la tabla de factores incorporada al contrato almomento de su celebracin. En este caso, la modificacin del precio a percibir, traeconsigo alterar las utilidades a percibir por las ISAPRES. En consecuencia, elloconsiste en una privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio sobre losderechos adquiridos por la ISAPRES, por lo tanto se asimila a una privacin en virtud

del Artculo 19 numeral 24 de la Constitucin. Reafirma lo anterior el voto disidente dela sentencia con fecha del 30 de mayo de 2006 Rol 505-06 del Tribunal Constitucionalen su considerando noveno.34

33Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1710-2010-INC del 6 de agosto de 2010, Considerando 170.34 El precepto legal observado, al aplicarse a la situacin jurdica que genera la causa judicial, implicaquitar al titular la propiedad que tiene sobre el bien incorporal en que recae- su derecho a pagar un


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La causa de ello emana no slo de la norma constitucional anterior, sino tambin delArtculo 7 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes al reconocer la doctrina delos derechos adquiridos. Asimismo, la obligacin de terceros y del Estado de darcumplimiento y respetar cabalmente las normas incorporadas al contrato en el

momento de su celebracin es reconocida en el Artculo 22 del cuerpo normativoanterior. Ello se manifiesta a travs de un derecho que ingresa al patrimonio de laspartes , el cual es intangible salvo las excepciones del Artculo 19 numeral 24 de laConstitucin.

Por el otro lado, ms all de su fundamento normativo, la jurisprudencia s hareconocido la teora de la intangibilidad en el caso del derecho del afiliado en lasentencia del Tribunal Constitucional con fecha del 30 de mayo de 2006 Rol 505-06 ensu considerando diez y seis, en la cual expresa: Es claro que el deudor de un precioestablecido por contrato tambin tiene, respecto de su cuanta, una especie de

propiedad. Si bien su principal crdito es el derecho a usar las instalaciones, por las

cuales paga el precio pactado, no es menos cierto que sobre este ltimo tambin ha

adquirido un derecho que, a su respecto, es un bien incorporal que consiste en no

pagar ms de lo pactado.35

Como complemento de ello el voto disidente de dicho fallo considera adems que nopuede entenderse el derecho de uso como esencial, y el derecho a pagar ese precioespecfico y no otro distinto como accesorio, ya que el segundo resultara ser inherenteal primero siendo, en efecto, ambos de la esencia del contrato. En consecuencia,

siguiendo las directrices de la jurisprudencia, no solamente se tratara de un caso devulneracin al dominio que tienen las ISAPRES sobre sus crditos y a percibir unprecio determinado, sino que tambin de los afiliados, ya que tienen dominio sobre elpago de ese mismo precio y que no sea modificado.

En conclusin, el Artculo 1 Transitorio del antedicho proyecto de ley, vulnerara elderecho de propiedad sobre los derechos que emanan de los contratos de saludcelebrados con anterioridad. Ello se debera a la modificacin del derecho de lasISAPRES de cobrar un determinado precio regido por la tabla de factores incorporada adichos contratos, como tambin el derecho de los afiliados a no tener que pagar un

precio distinto del acordado por un plan determinado.

precio determinado- y, desde luego, lo priva de los atributos o facultades esenciales del dominio y, en

general, de obtener la utilidad econmica quepor su naturaleza- proporciona el bien. TribunalConstitucional, sentencia Rol 505-06 del 30 de mayo de 2006, Considerando 9.35 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 505-06 del 30 de mayo de 2006, Considerando 16.


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La teora de la intangibilidad de los contratos, se confirma a travs del reconocimientopor parte de la Constitucin en su Artculo 19 nmero 24 del derecho de propiedadsobre bienes incorporales. Adems, la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las leyes,segn Claro Solar reconoce la teora de los derechos adquiridos, lo cual confirma elingreso de estos al patrimonio de las partes y siendo por tanto titulares de dominio de

dichos derechos.

Asimismo, el Artculo 22 del mismo texto reconoce la incorporacin de las leyesvigentes al momento de la celebracin del contrato de salud, por lo que tambin suscondiciones o preceptos se entienden integrados a dichos derechos adquiridos. Enconsecuencia, tales condiciones son exigibles u oponibles tanto a terceros como alEstado.

Finalmente, tras describir el marco terico anterior, se tratara de una privacin deldominio que tienen tanto las ISAPRES como los afiliados sobre sus derechos a percibirun precio determinado, y por ende una utilidad especfica, como tambin la prerrogativaa pagar un precio establecido en el contrato y no distinto. Ello se encarna en laabsoluta modificacin de una de las facultades o atributos esenciales del dominio comoha estimado el voto disidente en la sentencia del Tribunal Constitucional con fecha del30 de mayo de 2006 Rol 505-06. Como complemento de lo anterior adems se sealaque el precio establecido en el contrato, es inherentes a los servicios que se prestan envirtud de ste, y por tanto ambos son elementos de la esencia.

CONCLUSIONES

En virtud del anlisis anterior es posible decir que el proyecto de ley contenido en elBoletn N 7539-11 no cumple con los requisitos para aprobar favorablemente unexamen de constitucionalidad. La Carta Fundamental establece principios que noexigen un cumplimiento perfecto en cuanto su misma naturaleza de principio generalpero que s obligan al legislador a observarlos con criterios de razonabilidad yproporcionalidad. De esta manera el legislador puede establecer sistemas normativosque impliquen que los particulares soporten ciertas cargas pero no puede excederse ytransformar aquella carga en un impedimento tan gravoso que les impida realizar una

actividad econmica en las especficas condiciones de libre mercado que se requierenpara poder participar exitosamente en el.

La libertad que tienen actualmente las ISAPRES en cuanto a la variacin de los precioses bastante limitada porque deben cumplir con condiciones estrictas establecidas por ellegislador y que tienen como objetivo el beneficio del usuario en relacin a susderechos de informacin y objetivos de bien comn como solidarizar el sistema.


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La regulacin que propone el proyecto de ley supera las barreras de los lmites quetiene el Estado para introducirse en la actividad econmica. Esos lmites se resumen enla subsidiariedad que propende al bien comn porque deja a los privados lasactividades que estos pueden realizar de mejor manera que la administracin pblica.La creacin de una tabla de factores nica dejara a los agentes econmicos del

mercado de la salud en una posicin de vulnerabilidad competitiva y los incentivara aejecutar conductas no permitidas por nuestro orden pblico econmico. El derecho dela Libre Competencia protege a los actores de la economa para que estos puedandesarrollar su actividad de la manera ms libre posible imponiendo slo los lmites quepor razones de bien comn pueden establecerse. La existencia de la tabla nica defactores es un elemento que distorsiona el mercado en cuanto transparenta en excesola informacin, incentivando as prcticas colusorias y adems bloquea la capacidadreal de adaptacin de las ISAPRES a los cambios en los costos de los insumos yvariaciones del mercado. Redundara todo este proceso en una baja en la

competitividad y reduccin en la eficiencia lo que afecta directamente al consumidor y alas ISAPRES a desarrollar libremente su actividad.

En ltimo trmino se ve afectado el Derecho de Propiedad que las partes en uncontrato de salud poseen, es decir, sobre los derechos que emanan de aquel contratolas partes un ttulo de dominio y que por lo tanto no puede ser modificado salvo con supropio consentimiento. Las ISAPRES tienen propiedad sobre el mecanismo que lespermite recibir un precio determinado a cambio de una especfica prestacin. Elproyecto de ley modifica unilateralmente este derecho por lo que se est entrometiendoindebidamente en el patrimonio personal de estas instituciones. Una modificacin de

esta naturaleza cambia en definitiva los precios que las ISAPRES cobran por susservicios de salud y de esta manera influencia gravemente en las utilidades de estasque son el incentivo natural para participar eficientemente en el mercado. El resultadoque se sigue de lo anterior implica que se produce una privacin de los atributos ofacultades esenciales del dominio sobre los derechos adquiridos por las institucionesde salud previsional. Lo que se vulnera entonces es el derecho de propiedadconstitucionalmente establecido en la Carta Fundamental en su artculo 19 N24.

La inconstitucionalidad del proyecto de ley radica entonces en la infraccin clara a unprincipio bsico que informa la manera en que el Estado se relaciona con los privados y

este el de subsidiariedad del Estado. Se produce tambin una infraccin al igual tratoque deben recibir los privados en cuanto a las cargas que eventualmente y con ciertoslmites puede establecer el legislador. Se infringe el Derecho de la Libre Competenciaen cuanto produce estmulos para desarrollar conductas contrarias al orden pblico yviola el Derecho de Propiedad que tienen las ISAPRES y los usuarios respecto de susderechos que emanan del contrato de salud.


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