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EDITOREEPROPRIETARIOGruppoEuroconferenceSpaViaE.Fermi,11/a37135VeronaDIRETTORERESPONSABILEFrancescoNataliniRESPONSABILEREDAZIONALESaraCunego

COMITATOSCIENTIFICODIREDAZIONEEvangelistaBasileMarcoFrisoniLucaVannoniABBONAMENTOANNUALEEuro140IvaesclusaPERIODICITEDISTRIBUZIONEMensileISSN20396716

STAMPAAutorizzazione del Tribunale diVerona n.878 del 21 novembre2003SERVIZIOCLIENTIPerinformazionisuabbonamenti,argomenti trattati, numeriarretrati, cambi di indirizzo:045/8201828fax045/502430.E_mail:[email protected] numeri non pervenutidevono essere reclamati viamailal servizio clienti non appenaricevutoilnumerosuccessivo.

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Approfondimenti4 Applicabile ai casi di somministrazione irregolare la sanzione dellindennit

onnicomprensivadicuiallart.32,co.5delCollegatoLavorodiEvangelistaBasile

11 OneredellaprovainmateriadilicenziamentodopolaRiformaFornerodiGiacomoDeFazio

17 MaternitepaternitdopolaRiformadelLavorodiAndreaAsnaghi

23 Cassastraordinariaefallimento,unpuzzledariordinareinfrettadiRiccardoGirotto

30 L'esclusionedell'automaticitdelleprestazioniprevidenzialinellavoroautonomodiDanieleIarussi

Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro39 Considerazionisull'ipotesidirinnovodelCcnlMetalmeccanico

diMarcoFrisoniLagestionedellecontroversiedilavoro45 Verificheispettiveinmateriadiapprendistatoerispettodegliobblighiformativi

diFabrizioNativi Losservatoriogiurisprudenziale52 LOsservatoriogiurisprudenzialedimarzoRassegnadimerito

acuradiEvangelistaBasile

2013I l m e n s i l e d i g i u r i s p r u d e n z a e d o t t r i n a g i u s l a v o r i s t i c a p e r l a g e s t i o n e d e l c o n t e n z i o s o

Giurista del Lavoroil marzo

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Approfondimenti

Giurista del Lavoro il

Applicabile ai casi di somministrazione irregolare la sanzione dellindennitonnicomprensivadicuiallart.32,co.5delCollegatoLavoroacuradiEvangelistaBasileAvvocatoinMilanoPartnerStudioLegaleIchinoBrugnatelliLaCortediCassazione,conlasentenza17gennaio2013,n.1148,hastabilitochel'indennitprevistadallalegge4novembre2010,n.183,art.32,co.5,siapplicaanchenelcasodicondannadeldatoredi lavoroalrisarcimentodeldannosubitodallavoratoreacausadell'illegittimitdiuncontrattoperprestazionidilavorotemporaneoatempodeterminato, ai sensi della Legge 24 giugno 1997, n.196, art.3, co.1, lett.a), convertito in contratto a tempoindeterminatotralavoratoreeutilizzatoredellaprestazione.Con ilpresentearticolo si coglie loccasioneperdescriverebrevemente levoluzionedellamateriaeanalizzare lamotivazioneconlaqualelaSupremaCortehasupportatolapropriatesi.Nellaparteconclusivatroverspaziounasintetica proposta interpretativa o, eventualmente, de iure condendo di estensione della sanzione di cuiallart.32,co.5delc.d.CollegatoLavoroancheaicasidicontrattoaprogettonongenuini. PremessaComenoto, laL.n.183/10c.d.CollegatoLavoroha introdotto un nuovo regime sanzionatorio per icasi di conversione a tempo indeterminato deicontratti a termine irregolari, prevedendo, oltreallobbligodi riammettere in servizio il lavoratore atempo indeterminato, il pagamento diunindennitonnicomprensivacompresa tra2,5e12mensilitdiretribuzione.A seguito dei diversi orientamenti che si eranoregistrati in giurisprudenza in ordine alla correttainterpretazionedellanormainesame,illegislatoredovuto intervenire recentementeper chiarire connorma di interpretazione autentica (art.1, co.13, L.n.92/12, c.d. Riforma Fornero) che la predettaindennit ristoraper intero ilpregiudizio subitodallavoratore, comprese le conseguenze retributive econtributive relative al periodo compreso fra lascadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato laricostruzionedelrapportodilavoro.Tuttavia idubbi interpretatividellanorma inesamenon sono finiti, perch si posto immediatamenteanche il problema del campo di applicazione dellasanzione de quo. In particolare, ci si chiesti selindennit onnicomprensiva dovesse applicarsianchealle ipotesidi somministrazionea termine, incui comenoto ilgiudicedispone la conversionedel rapporto a tempo indeterminato in capoallutilizzatore,ossiaaunsoggettodiversodaldatoredilavoroformale(lagenziadisomministrazione).Comespessoaccade,lagiurisprudenzadimeritosisubitodivisainduefazioni:1. chisostieneche il rapportosi trasformaa tempo

indeterminatocon lutilizzatore, ilqualedevepoicorrispondereatitolodirisarcimentodeldannole

retribuzionipregresse,quantomenodalladatadimessainmora(dedottolaliundeperceptum);

2. chi, invece,ritieneapplicabile lapenaleonnicomprensivadelCollegatoLavoroancheatali ipotesi,per cui quanto agli aspetti risarcitori lutilizzatore deve rispondere nei limiti del tettodelle12mensilit.

Questa discussione infine approdata in Corte diCassazione,che,almomento,harisolto ladiatribaafavoredellasecondatesisopraesposta,esprimendosi a favoredellestensionedellindennizzoonnicomprensivoancheaicasidisomministrazioneirregolare.Con il presente articolo si coglie loccasione perdescrivere brevemente levoluzione dellamateria eanalizzare la motivazione con la quale la SupremaCorte ha supportato la propria tesi. Nella parteconclusiva trover spazio una sintetica proposta interpretativao,eventualmente,de iurecondendodiestensionedellasanzionedicuiallart.32,co.5delc.d. Collegato Lavoro anche ai casi di contratto aprogettonongenuini.Lapparato sanzionatorio per i casi di lavorotemporaneoirregolareIncominciamo col vedere le conseguenze che la L.n.196/97 faceva discendere dallinsussistenza delleragioni che giustificano la fornitura di lavorotemporaneo(c.d.lavorointerinale).Ebbene, lormai abrogata L. n.196/97, art.10, co.1,dispone che, in caso di violazione del dispostodellart.1, co.2, 3, 4 e 5 nei confronti dellimpresautilizzatrice continuaa trovareapplicazione la legge23ottobre1960,n.1369.Inaltritermini,illegislatoreaveva inteso autorizzare il prestito di lavoratorisolo in determinati casi e a certe condizioni, indifettodellequali tornavaadapplicarsi ladisciplina

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sanzionatoriainmateriadidivietodiintermediazionedimanodopera.Il co.2 della norma sopra richiamata, per i casi diinosservanza della forma scritta, prevede inveceespressamente la costituzione di un rapporto dilavoro a tempo indeterminato. Le differenti conseguenze ricollegate dalla legge alle due ipotesi nonsembranopotersiricondurreaunerroneocoordinamento delle disposizioni allinterno del medesimocorponormativo,mavannoattribuiteaunaprecisaeconsapevole scelta del legislatore, rientrando nellasuadisponibilitvalutarepiomenogravieventualiviolazionididisposizioninormative.LaL.n.1369/60,allart.1, ultimo comma (ora abrogato ad operadellart.85 del D.Lgs. n.276/03) stabiliva che iprestatoridi lavoro,occupati inviolazionedeidivietiposti dal presente articolo, sono considerati, a tuttigli effetti, alle dipendenze dellimprenditore cheeffettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.Talenormastatacorrettamentelettanelsensochela leggedispone che il contrattodi lavoro stipulatocon il datore interposto conserva la sua validit espiega i suoi effetti in capo allimprenditore al cuiservizio sono effettivamente i dipendenti assuntidallintermediario, secondo lo schema dellasurrogazione soggettiva legale dellinterponente aldatore interposto. Leffetto sanzionatorio previstodallanormaconsistedunquenellasostituzionediunsoggettoaunaltronelrapportocontrattuale,nonginellenullitdelcontrattodilavoro.Aquestopunto,setuttieranoconcordisulleffettodisurrogazionesoggettivadellutilizzatore(interponente) allagenzia (interposta), si poneva il problemaulteriore della durata determinata o indeterminatadelrapportodilavorointercorrenteconlutilizzatoredelleprestazionilavorative.Infatti,unapartedellagiurisprudenzaminoritariahaosservatocomelapparatosanzionatorioinesamenon ricollegasse necessariamente e inevitabilmenteun rapporto di lavoro a tempo indeterminato tralavoratore e utilizzatore allipotesi di inosservanzadeldivietodiappaltodimanodopera.Inaltritermini,in base al combinato disposto della L. n.196/97,art.10,co.1eL.n.1369/60,art.1,co.5, ilrapportodilavorotemporaneo,oggettodelcontrattointercorsotraillavoratoreelagenziafornitrice,operaperleggetra il lavoratore e limpresa utilizzatrice. Pertanto,stando a questa tesi, se il contratto di lavoro erasortocomerapportodilavoroatempodeterminato,manterrebbetalesuocarattereancheaseguitodellamodificazionesoggettivadeldatoredilavoro.Questasoluzione ricavabile dalla complessiva interpreta

zionedellaL.n.196/97,art.10:taledisposizione,perleviolazioni inessa indicate,noncommina lanullitdeicontratticollegati,masoltantolasurrogazionediunsoggettoaunaltro.Qualora si ritenesse che le ipotesiprevistedal co.1dellanorma citata comportino sempree comunquela costituzione di un rapporto a tempo indeterminato,resterebbeincomprensibilelasanzionedicuialco.2delcitatoarticolo,vistocheleconseguenzecivilirimarrebbero lestesse.dunque lecitoritenerecheillegislatoredel1997haricollegatoalle(menogravi)violazioniprevistedalco.1tutteleconseguenzedellaL. n.1369/60, limitando alle (pi gravi) violazioni dicui al co.2 la sola sanzione civile del tempoindeterminato.QuestoorientamentogicondivisodaunapartedellagiurisprudenzadimeritostatoconfermatodallaCortediCassazione con sentenzan.2488del1febbraio2008:In tema di lavoro interinale e di rapporti con ladisciplina del divieto di interposizione dimanodopera, mentre l'art. 10, comma 1, dellaleggen.196del1997sideveinterpretarealfinedi evitare di ipotizzare difetti di coordinamentocon ilcommasuccessivoediritenerepleonastici irichiaminormativiinessocontenutinelsensocheil divieto di interposizione fittizia dimanodoperaprevisto dalla leggen. 1369 del 1960 continua atrovare applicazione nei confronti dell'impresautilizzatriceche ricorraalla fornituradiprestatoridilavorodipendentedapartedisoggettidiversidaquelli cui all'art. 2 della stessa legge n. 196 del1997 ovvero che violi le disposizioni di cui alprecedenteart.1,commisecondo,terzo,quartoequinto, l'art. 10, comma 2, della legge citatadisciplina l'ipotesidell'instaurazioneex legediunrapporto di lavoro a tempo determinato conl'impresa utilizzatrice. Ne consegue che nei casidisciplinatidalcomma1,cuisonoriconnessetutteleconseguenzeanchepenaliprevistedallaleggen.1369del1960,deveravvisarsiqualeunicoeffettola sostituzione di diritto del datore di lavorofornitore con il soggetto utilizzatore delleprestazioni mentre rimangono invariati gli altrielementicontrattuali,ivicompresoquelloinerentelatemporaneitdelrapporto1.

La giurisprudenzadimeritoedi legittimitmaggioritaria, invece, ha ricollegato ai casi di illegittimo

1Cass.,sez. lav.,1febbraio2008,n.2488,Giust.civ.Mass.2008,2,149.

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ricorso al lavoro temporaneo la sanzione dellasostituzione del datore di lavoro, unitamente allaconversione a tempo indeterminato del rapportodi lavoro in capo allutilizzatore. In tal senso, si espressa da ultimo la Suprema Corte, che con lasentenza n.13960 del 24 giugno 2011, ha fornitoampiamotivazioneafavoredelprimoorientamentocitato (decisamente pi favorevole ai lavoratori). Inessasilegge:la L. n.196 del 1997, art.10, comma 2, prevedel'instaurazione di un rapporto di lavoro a tempoindeterminatonell'ipotesi specificadellamancanzadiforma scritta del contratto. Occorre, in pratica,verificarese,neicasidiversidaquellodellamancanzadi forma scritta del contratto, operi egualmente lasanzionedellainstaurazionediunrapportodilavoroatempo indeterminato con l'utilizzatore interponente.La risposta a tale questione , secondo il giudizio diquesta Corte, affermativa. Invero, diverse sono leragioni che inducono a ritenere che la suddettasanzione si applichi anche nell'ipotesi generale di cuiallaL.n.196del1997,art.10,comma1.8.1. Anzitutto, il richiamo generalizzato edindifferenziato contenuto in tale comma alla L.n.1369 del 1960 sul divieto di intermediazione edinterposizione nelle prestazioni di lavoro non puaverealtrosignificato,nell'intenzionedel legislatore,che quello di veder applicate le conseguenzesanzionatorie di tale disciplina alle ipotesi diviolazione della disposizione di cui alla L. n.196 del1997,art.1,comma2,lett.a),valeadirelaviolazionealla regola, normativamente contemplata, diconclusionedelcontrattodifornituradiprestazionidilavoro temporaneo nei casi previsti dai contratticollettivi nazionali della categoria di appartenenzadell'impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacaticomparativamentepirappresentativi.Nonbisogna,infatti,dimenticareche,allorquandoeravigentelaL.n.1369del1960,lanormaliterarappresentatadallafiguradelcontrattodilavoroatempoindeterminato,percuiallasostituzionesoggettivadelrealedatoredilavoro interponente,qualeeffettivoutilizzatoredellaprestazione lavorativa oggetto dell'operazione diintermediazioneodi interposizione,al fittiziodatoredi lavoro interpostosiaccompagnava l'instaurazionedi un rapporto lavorativo normalmente a tempoindeterminato, non essendo, ovviamente, possibilecostituire un rapporto a termine che rappresentavaall'epocal'eccezione.8.2.Nvaleadescludereuna tale interpretazione ilfatto che la sanzione della instaurazione di un

rapportolavorativoatempoindeterminatoprevistaespressamente dal secondo comma dell'art.10 perl'ipotesi della mancanza di forma scritta delcontratto:invero,agevoleosservarecheseunatalesanzioneprevistaper l'ipotesimenogravedelvizioformale della mancanza della forma scrittadell'accordo, a maggior ragione essa non pu nonessere applicata a quella pi grave, in quantoingiustificata, della violazione sostanzialedell'inosservanzadelladisposizionedicuiallaL.n.196del 1997, art.1, comma 2, lett.a) vale a dire dellaregolache ilcontrattodi forniturasiaconclusoper icasi prefigurati dalla contrattazione collettivaespressione dei sindacati comparativamente pirappresentativi.8.3. Egualmente, non va sottaciuto l'insuperabileargomento sistematico per il quale, diversamenteopinando,verrebbeadessere facilmenteaggirata ladisciplina limitativa del contratto a termine: invero,una volta costituito con l'impresa fornitriceinterposta il contratto a termine, qualora si volessesostenere che anche il rapporto che si instaura "exlege" con l'impresa utilizzatrice interponente debbaessereatermine,adontadellaaccertataillegittimitdell'apposizione del termine, si perverrebbe allainaccettabile ed assurda situazione per la quale laviolazione del divieto di interposizione di manod'operaconsentirebbeall'interponentedibeneficiarediunaprestazioneaterminealtrimentipreclusa.8.4.Vada s che il termineappostoal contrattodilavoro temporaneo col fornitore interposto puessere salvato, nella imputazione "ex lege" delcontratto all'utilizzatore interponente, solo se ilnegozio concluso di per s stesso conforme alladisciplina del lavoro a termine, avendonel'utilizzatorefornitolaprova,inquantodiversamentesarebbeesclusa in radice la legittimitdel ricorsoalcontrattodifornitura.Dalla surrogazione soggettiva e dalla ricostruzionedel rapporto a tempo indeterminato in capoallutilizzatore effettivo delle prestazioni lavorative,discendeva poi come conseguenza naturale lacondannadeldatoredilavoroalpagamentodituttele retribuzioni medio tempore maturate dallavoratore, quantomeno dalla messa in mora ededottolaliundeperceptumepercipiendum.Somministrazione di lavoro a termine irregolare:apparatosanzionatorioConilD.Lgs.n.276/03(c.d.LeggeBiagi),illegislatorehacompletamente riformato ladisciplinadel lavoro

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temporaneo, abrogando la vecchia normativa esostituendola con quella della somministrazione dilavoroatermineeatempo indeterminato(c.d.staffleasing).Nonostante lampia riforma della materia e laformale abrogazione della vecchia L. n.1369/60, adopera dellart.85 del citato D.Lgs. n.276/03, non affatto venuto meno il divieto generale diinterposizionedimanodopera,atteso chepurnelquadrodiunadisciplinatesaadampliareleipotesidiricorso alla somministrazione di lavoro certamente ancora vigente nell'ordinamento il principiogenerale secondo cui sono vietate le forme diorganizzazionedellavoroincuil'effettivoutilizzatoredella prestazione non coincida con il titolare delrapportodi lavoro,quando cio si trattidi rapportiinterpositori non attuati secondo la tecnica dellasomministrazioneautorizzata2.Con la c.d. Legge Biagi non cambiata neppure lasanzione civile per lipotesi in cui il ricorso allasomministrazionea termineavvengaaldi fuorideilimiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21,comma1, letterea),b),c),d)ede),perchcomesotto la vecchia disciplina del lavoro interinale lalegge fa conseguire il diritto del lavoratore dichiedere, mediante ricorso giudiziale a normadellart.414del codicediprocedura civile,notificatoanche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato laprestazione, la costituzionediun rapportodi lavoroalledipendenzeinquestultimo,coneffettodalliniziodellasomministrazione(art.27,D.Lgs.n.276/03).Ancheinquestocasoillegislatorepursanzionandolasomministrazioneirregolareconleffettosostitutivodeldatoredi lavorononhaprevistoespressamente la conversione a tempo indeterminato delrapportodilavorocostituitoincapoallutilizzatore.Aquestocihapensatolagiurisprudenza,chenelcorsodellultimodecennio incuihatrovatoapplicazionela c.d. Legge Biagi ha confermato la pienacontinuitdelprecedenteregimesanzionatorio:Sia in caso di assunzione mediante fornitura dilavorotemporaneoexl.24giugno1997n.196cheincaso di lavoro somministrato ex d.lg. 10 settembre2003 n.276, spetta alla societ utilizzatrice fornireadeguata prova della sussistenza e dell'effettivariconducibilit dell'assunzione alle ragionigiustificatricicontrattualmentededotte;lamancanzain concreto di tale prova integra gli estremi della 2 In tal senso siespressa sia lagiurisprudenzadimerito chedilegittimit:v.explurimis,Cassazionepenale, sez. IV,20ottobre2010,n.40499;TribunaleTrieste,sez.lav.,10marzo2011,n.90.

somministrazione irregolaredi cuiall'art.27d.lg.10settembre2003n.276,conconseguentecostituzionedi un rapporto di lavoro subordinato a tempoindeterminatoconfrontidellasocietutilizzatrice3.Talora, igiudicidel lavorononritengononeppuredidover motivare specificatamente la scelta diconvertireatempoindeterminatoilrapporto,dandotale conseguenza per scontata4, mentre in altrecircostanze la trasformazione della durata vienespiegata con la normalit del contratto a tempoindeterminato5.Taleorientamento stato comunque confermato apiripreseanchedallaCortediCassazione,laqualepur rimarcando sempre come il controllo giudizialenon possa estendersi alle valutazioni tecniche edorganizzative dell'utilizzatore impone a questultimo loneredidimostrare ingiudizio l'esigenzaallaquale si ricollega il ricorso alla somministrazione atempodeterminato, instaurando,ove taleonere siasoddisfatto,unrapportoatempoindeterminatoconl'utilizzatoredellaprestazione6.Inaltritermini,nelpassaggiodallafornituradilavorotemporaneo alla somministrazione, lirregolaritnelricorso da parte degli utilizzatori alla predettatipologia contrattuale stata sanzionata con lanovazione soggettiva e oggettiva del rapporto dilavoro, consistente nella sostituzione soggettivadellagenzia con lutilizzatore nella titolarit delrapporto e sua contestuale conversione a tempoindeterminato. Quale conseguenza naturale dellaricostruzionedelrapporto,vera inoltre lacondannadel nuovo datore di lavoro (utilizzatore) alpagamento di tutte le retribuzioni medio temporematurate dalla data di messa in mora finoalleffettiva riammissione in servizio, con i relativicontributiprevidenzialieassicurativi. 3TribunaleMilano,26gennaio2009,D.L.Riv.criticadir.lav.2009,2,414.4Come inTribunaleMilano,24gennaio2007,Riv.giur. lav.2007,4,II,681,incuisileggeladisposizionedicuiall'art.27comma1d.lg.10settembre2003n.276,prevedelacostituzione"opelegis"di un rapporto di lavoro in capo all'utilizzatrice a tempoindeterminato.5CosinCorteAppelloVenezia,24marzo2011,n.779:Ilrapportodi lavoro subordinato si caratterizza per l'indeterminatezza deltempo. La sottoposizione ad un termine deve trovare specifichegiustificazione che il datore di lavoro deve specificare nelcontratto. Pertanto in caso di contratto di somministrazione, lespecifiche situazioni devono essere individuate e di conseguenzaprovate in giudizio. L'insufficienza degli elementi di cui sopra,rendono irrilevante il tipo di contratto, che di conseguenza, nonderogaallageneraledisciplinadeltempoindeterminato.6 Cassazione civile, sez. lav., 15 luglio 2011, n.15610, Giust. civ.Mass.2011,78,1072;Cassazionecivilesez. lav.,8maggio2012,n.6933,Giust.civ.Mass.2012,5,572.

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Il Collegato Lavoro e i dubbi sullapplicabilitdellindennitonnicomprensivaallasomministrazionedilavoroatermineirregolareNel novembre del 2010 il Legislatore intervenutoper tentare di predeterminare le conseguenzeeconomiche(ilcosto)cheidatoridilavorodovevanoaffrontare nei casi di conversione dei contratti atermine. Infatti, fino a quella data come detto leventualesentenzadiaccertamentodellanullitdeltermineappostoalcontrattopotevacomportareperlimpresa il pagamento di somme molto elevate ecomunque indeterminabilinellammontarecomplessivo, essendo il risarcimento del danno dipendentedal tempo intercorso tra linterruzionedel rapporto(olamessainmora)elasentenzadiconversionedelrapporto a tempo indeterminato (o leffettivariammissioneinservizio);arcoditempo,questo,chedipendeva da innumerevoli fattori, non semprecontrollabili da parte del datore di lavoro, come iltempo di reazione del lavoratore (che potevaattendere anni apromuovere in giudizio lazionedinullit)oladuratadelprocesso.Alla luce di ci, oltre a introdurre un termine didecadenza per limpugnazione stragiudiziale dellanullitdel termine apposto al contrattodi lavoro eperlasuccessivaazionegiudiziale,lart.32,co.5dellaL. n.183/10 ha previsto che, in caso di nullit deltermine, il rapporto si convertea tempo indeterminato e il datore di lavoro viene condannato alpagamento di un indennizzo onnicomprensivo(predeterminato)comprensivotraunminimodi2,5eunmassimodi12mensilit (chepossonoridursia6nel caso in cui ricorrano le condizioni di cui alsuccessivoco.6).Com noto, agli addetti ai lavori, a causa di unascritturanon impeccabile (perusareuneufemismo)deltestodilegge,ingiurisprudenzasisonoregistratediverse ipotesi interpretative sullesatta quantificazione della predetta penale, tanto da costringere illegislatore a intervenire dopo nemmeno due anniconunanormadi interpretazioneautentica,voltaachiarirechelapredettaindennitristoraperinteroilpregiudizio subito dal lavoratore, comprese leconseguenze retributive e contributive relative alperiodo compreso fra la scadenza del termine e lasentenza(art.1,co.13,L.n.92/12).Tuttavia ilchiarimentodel legislatorenonbastato,perch la norma ha lasciato irrisolto il problemadellestensione del suo campo di applicazione: se,cio, lindennizzoonnicomprensivovalesseper isolicasidinullitdeltermineoancheperaltreipotesidiconversione, inclusaquelladellasomministrazione

atermineirregolare,ovecomedettouneffettoditrasformazionedel rapportoa tempo indeterminatoc,sebbeneessasiverifichiincapoallutilizzatoreenonalformaledatoredilavoro(lagenziadifornituraodisomministrazione).Come era prevedibile, la giurisprudenza si divisa,peraltro senza che potesse individuarsi un indirizzonettamente prevalente; il che ha comportato unlivello di incertezza elevatissimo, soprattutto nellagestionedelleconciliazioni,oveperforzadicosesidevetenerecontodeirischidellacausa.1. Alcuni magistrati del lavoro hanno sostenuto

lapplicazione dellart.32, co.5, L. n.183/10, trattandosipursemprediconversionedelcontrattoatempo indeterminato (anche se originariamenteconclusoconlagenzia).

2. Per contro, altri hanno ritenuto che in caso disomministrazione irregolare non troverebbeapplicazione la norma citata, perch riferitaesclusivamenteallipotesidellaconversionediuncontrattoatermineinrapportodilavoroatempoindeterminato, mentre l'art.27, D.Lgs. n.276/03prevederebbe la costituzione di un nuovorapportodi lavorocon l'utilizzatore.Al lavoratoreirregolarmente somministrato spetterebbepertanto il risarcimento del danno dacommisurarsi, secondo le norme di dirittocomune, alle retribuzioni non corrisposte dalgiorno della messa in mora fino all'effettivariammissioneinserviziopressol'utilizzatore7.

Ad un certo momento era sembrato prevalere seppur di misura il primo orientamento, fattopropriodaalcuneCortidAppello(TorinoeVenezia).Invece,alliniziodiquestanno,intervenutalaCortediCassazione, che con la sentenzan.1148del17gennaiohaaffermatolapplicabilitdellindennizzoonnicomprensivodelc.d.CollegatoLavoroanchealleipotesidifornituraditemporaneoillegittima.Nella sentenza n.1148 del 17 gennaio 2013, laSuprema Corte ha confermato, da un lato, chel'illegittimit del contratto di fornitura comporta leconseguenze previste dalla legge sul divieto diintermediazionee interposizionenelleprestazionidilavoro,equindil'instaurazionedelrapportodilavoroconilfruitoredellaprestazione,cioconildatoredilavoro effettivo. Infatti, l'art.10, co.1, collega alleviolazionidelledisposizionidicuiall'art.1,co.2,3,4e5 (cio violazioni di legge concernenti proprio ilcontrattocommercialedi fornitura), leconseguenze 7 Tribunale Milano, 28 novembre 2011, D.L. Riv. critica dir. lav.2011,4,861.

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previstedallaL.n.1369/60,consistentinel fattoche"i prestatori di lavoro sono considerati, a tutti glieffetti, alle dipendenze dell'imprenditore cheeffettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni"8.Dallaltro, la Corte ha altres precisato che allaconversione soggettiva del rapporto si aggiunge laconversione dello stesso da lavoro a tempodeterminato in lavoro a tempo indeterminato, perintrinseca carenza dei requisiti richiesti dal D.Lgs.n.368/01 ai finidella legittimitdel lavoro a tempodeterminato tra l'utilizzatore e il lavoratore9.Pertanto, l'effetto finale la conversione delcontrattoperprestazionidilavorotemporaneoinunordinariocontrattodi lavoroatempo indeterminatotra l'utilizzatore della prestazione, datore di lavoroeffettivo,eillavoratore.Partendo da tali presupposti giuridici, la Corte diCassazione ha quindi risolto il problema delladiscussa applicabilitdella L.n.183/10, art.32, co.5,che come detto nella giurisprudenza dimeritoavevaavuto soluzionidiverse, schierandosia favoredellapplicabilit del Collegato Lavoro, sulla basedellaseguentemotivazione.Il co.5, a detta della Suprema Corte, contiene unaformulazioneunitaria, indistintaegenerale.Siparladi "casi" di "conversione del contratto a tempodeterminato", senza indicare normative di riferimento, n aggiungere ulteriori elementi selettivi.Quindi, per sapere se si rientra nell'ambito dellanorma,bisognaverificarelasussistenzadidue(sole)condizioni:1. seilcontrattosiaatempodeterminato;2. sevisiaunfenomenodiconversione.

Il primo quesito facilmente risolto: ilcontratto per prestazioni di lavoro temporaneo,regolato dalla L. 24 giugno 1997, n. 196, espressamente qualificato dal legislatore come unaformadicontrattodilavoroatempodeterminato.

Quanto alla seconda questione, la Corteosserva che l'espressione "conversione", inmateriadicontrattia tempodeterminato,vieneutilizzata indottrina e giurisprudenza per descrivere il meccanismo in base al quale la nullit della clausola diapposizione del termine non comporta la nullitdell'intero contratto,ma la sua elisione, secondo ilmeccanismo delineato dall'art.1419 c.c., co.2, conconseguentetrasformazionedelrapportodilavoroatempo determinato in rapporto a tempo indeter 8 V. anche: Cass. 23 novembre 2010, n.23684; Cass. 24 giugno2011,n.13960;Cass.5luglio2011,n.14714.9Sulpunto,v.anche:Cass.8maggio2012,n.6933.

minato. ci che accade nella L. n.196/97, il cuiart.10 prevede varie ipotesi in cui il contratto diprestazionidilavorotemporaneo,inpresenzadiunaragionedinullitdellaclausolatermine,"siconsideraatempoindeterminato".L'ampiezzadella formulautilizzatadallanorma e lamancanza di ulteriori precisazioni da parte dellegislatore rende irrilevante che, in alcuni di questicasi, la conversione del contratto a tempodeterminato incontrattoatempo indeterminatosiapreceduta da una conversione soggettiva delrapporto. La norma richiede solo che si sia inpresenzadiunodei"casidiconversionedelcontrattoa tempo determinato". L'espressione "casi diconversione del contratto di lavoro a tempodeterminato", senza ulteriori precisazioni, nonesclude, in conclusione, che il fenomenodi conversione possa avvenire nei confronti dell'utilizzatoreeffettivo della prestazione, n che possa esserel'effetto sanzionatorio di un vizio concernente ilcontrattodifornitura.Dopodich, la Suprema Corte si spinge oltre e analizzando lanormadinterpretazione autenticadicui alla L. n.92/12, art.1, co.13 ipotizza che talesoluzione possa valere anche per il caso dellasomministrazione a termine irregolare, non solodunquealla vecchia fornituradi lavoro temporaneo(sebbenetalequestionefosseestraneaalgiudiziodequo). Infatti, aggiungono i giudici di legittimit, ilconcetto di conversione comprende non soloprovvedimenti di natura dichiarativa, ma anche dinatura costitutiva, quale potrebbe essereconsiderato quello previsto dallart.27 del D.Lgs.n.276/03, art.27, con riferimento alla somministrazione irregolare (non anche quello previstodall'art.21,u.c.,delmedesimoD.Lgs.).Ovviamente,qualecorollarioalla soluzionegiuridicasopra esposta, v che l'indennit prevista dalla L.n.183/10, art.32, co.5, non compatibile con ladetrazionedellesommepercepiteatitolodialiundeperceptum dal lavoratore disposta dai giudici dimerito (cfr. sul punto, in particolare, Cass. 7settembre 2012, n.14996) e rende irrilevante ilmomentodellamessainmora(cfr.ancora,pertutte,Cass.n.14996/12).Lamotivazioneapparegiuridicamenteconvincenteeconduce peraltro a risultati coerenti sotto il profilodellapoliticadeldiritto,nel senso chenon sarebbeopportuno sanzionare in modo differente (e pigrave) lipotesi della somministrazione irregolarerispettoaquelladelcontrattoaterminenullo,posto

marzo201310

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che tali due strumenti sono utilizzati in modoassolutamentealternativodalleimprese.Mantenereunadistinzionedi trattamentosulpianosanzionatorioavrebbe volutodirepenalizzare ingiustamentelostrumentodellasomministrazione,senzaalcunaragionelogica.Unapropostainterpretativa(odeiurecondendo)inmateriadilavoroaprogettoAllindomanidellentrata invigoredelc.d.CollegatoLavoromierochiestoperqualeragioneillegislatorenon avesse esteso la sanzione dellindennizzo onnicomprensivo ex art.32, co.5 alla fattispecie di cuiallart.69,D.Lgs.n.276/03,ossiaalcaso incuivengaaccertatalanongenuinitdelcontrattodicollaborazione aprogetto. Inquesta ipotesi, lanorma citataprevede che il rapporto di lavoro sia consideratosubordinato a tempo indeterminato sin dallacostituzione del rapporto e, per leffetto, lagiurisprudenza ne ha fatto conseguire il diritto dellavoratore al pagamento di tutte le retribuzionimedio tempore maturate dalla messa in mora almomentodelleffettivariammissioneinservizio.Unasanzione indeterminata nellammontare, che pudiventare molto elevata ed eccessivamentesproporzionata nel caso in cui la pronuncia diaccoglimento della domanda di riqualificazione dellavoratoregiungaanotevoledistanzaditempodallacessazionedelrapporto.Stante lanalogiadellafattispecietestdescrittaconilcasodellanullitdeltermineappostoalcontratto,sarebbelogicoamioavvisocheanchenellipotesidi trasformazione del contratto a progetto inrapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato il risarcimento del danno sia limitato a unindennizzo onnicomprensivo non superiore alle 12mensilit (oltre alla riammissione in servizio). Delresto,nelloperazionediriqualificazionedelcontrattia progetto, il giudice del lavoro accertato che ilrapporto instaurato ai sensi dellart.61 venuto aconfigurare un rapporto di lavoro subordinato lotrasforma in un rapporto di lavoro subordinatocorrispondente alla tipologia negoziale di fattorealizzatasitraleparti(art.29,co.2).Inaltritermini,ilmagistratodellavorodapprimaqualificailrapportocome subordinato e poi, verificata lassenza dellatemporaneit,loconverteatempoindeterminato,conunadoppianovazioneoggettivache riguarda latipologianegozialeeladurata.Se cos stanno le cose, amio avviso c spazio sindora per applicare alla fattispecie del contratto aprogetto non genuino la sanzione risarcitoria di cui

allart.32, co.5 della L. n.183/10, in relazione alpregiudizio economico patito dal lavoratore per ilperiodo intercorrente dalla cessazione del rapportoallariammissioneinservizio.La pronuncia in commento amio avviso avallaindirettamente questa opzione interpretativa, giadesso, senza alcunanecessitdiun interventodellegislatore. Infatti, come abbiamo visto, la Corte diCassazionehaaffermatochel'ampiezzadellaformulautilizzata dal citato art.32, co.5, rende irrilevanteaddiritturachelaconversionedelcontrattoatempodeterminato incontrattoatempo indeterminatosiapreceduta da una conversione soggettiva delrapporto (comenel casodella somministrazione).Amaggior ragione ci dovrebbe dunque valere nelcaso del lavoro a progetto non genuino, ove laconversione precedutada unamera riqualificazionedel rapporto (novazioneoggettiva).Severo,cio, che l'espressione "casi di conversione delcontratto di lavoro a tempo determinato", senzaulterioriprecisazioni,nonescludecheilfenomenodiconversione possa avvenire nei confronti di undatore di lavoro diverso da quello formale(l'utilizzatore effettivo della prestazione), a fortiorinon potr escluderlo quando il datore di lavororimaneilmedesimo.Lanormadicono i giudicidi legittimit richiedesolo che si sia in presenza di uno dei "casi diconversionedelcontrattoatempodeterminato"e,amio avviso, non v dubbio che nellipotesi di cuiallart.69 del D.Lgs. n.276/03 il rapporto vengaconvertitoatempoindeterminato.Anche a livello sistematico, tale soluzione interpretativa appare maggiormente coerente ed equa,perch lassenza del progetto o della causalegiustificativa del termine costituisce due fattispeciemolto simili (al di l della differente natura autonomaesubordinata deirapporti,cheperaltrovieneannullatadallapplicazionedellart.69delD.Lgs.n.276/03) e non si comprende per quale ragionelapparato sanzionatorio dovrebbe prevedere perentrambi i casi la riammissione in servizio a tempoindeterminato, per poi diversificare la quantificazione del risarcimento, rendendo pi gravosa laposizione del committente del rapporto a progettorispettoaldatoredi lavorocheassumeatermine.Ameno che, ovviamente, ci non costituisca unaspecifica scelta di politica del diritto, volta apenalizzare ancora di pi il lavoro autonomo aprogetto,maaquestopuntononsicapiscedavverochesensoabbiaintrodurrestrumenticontrattualiperpenalizzarlicos tantoda renderlidi fatto inservibili.

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OneredellaprovainmateriadilicenziamentodopolaRiformaForneroacuradiGiacomoDeFazioAvvocatoinMilanoStudioToffolettoeSociLarticolo 18 dello Statuto dei Lavoratori stato, com noto, modificato dalla L. n.92/12 in modo radicale econsistente in ordine alla tutela accordata al lavoratore subordinato in tema di recesso invalido: infatti, inalternativaallareintegrazionenelpostodilavoroqualerimediounicocontroillicenziamentoillegittimo,sonostateindividuateegradatediversepossibiliconseguenze,chevannodallastessareintegrazioneperivizidelrecessopigravisinoalrisarcimentodeldannoinmisurapariaseimensilitperivizipuramenteformalimenogravi.Inuovi rimediverso i licenziamenti invalidi sonoadisposizionedelgiudicedel lavoro,a condizione chevenganoprovatiingiudiziodeterminatifattioattigiuridici.Sennonch,nellanuova formulazionedellart.18,non specificato suchigravi lonerediprovare i fattiegliatticostituentilagiustacausadirecessoovveroilgiustificatomotivo,nlanuovaleggehamodificatolenormegeneraliintemadioneredellaprova.opportuno,dunque,verificarecomeglioneriprobatorisianoeffettivamentedistribuitiallinternodelnuovoart.18delloStatutodeiLavoratori.Oneredellaprova:normegeneraliPeresaminarelaquestioneinoggettononsipunonpartire dalle norme di ordine generale in tema dioneredellaprova,chenonsonostateinalcunmodomodificatedallaRiformaFornero.Il principio generale espresso dallart.2697 c.c., anormadelquale:Chi vuol far valere un diritto in giudizio deveprovare ifattichenecostituiscono ilfondamento.Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovveroeccepisce che il diritto si modificato o estintodeveprovareifattisucuil'eccezionesifonda.

Nelprocessodellavoro,einparticolareinmateriadilicenziamenti, tuttavia, esiste uneccezione a taleprincipiogenerale.Lart.5dellaL.n.604/66prevede,infatti, che L'onere della prova della sussistenzadella giusta causa o del giustificato motivo dilicenziamento spetta al datore di lavoro. Norma,questa,chenonstatamodificatadallaRiformadellavoro,sicchdobbiamoaffermarecheessacontinuia costituire la norma di ordine generale, che vatuttoggi applicata a tutti i processi in tema dilicenziamento.Alriguardo,lagiurisprudenzahaprecisatoche:illavoratorecheagisceingiudizioperconseguirei rimedi contro il licenziamento illegittimo hal'onere di provare l'esistenza del licenziamento,spettando al datore di lavoro provare lasussistenzadiunagiustacausaodiungiustificatomotivo10.

10Daultimo,Cass.14gennaio2013,n.700.

Cidetto,verifichiamoinpraticacomesiapplicatalenormaaivaritipidilicenziamento:A. discriminatorio;B. pergiustacausaogiustificatomotivosoggettivo;C. pergiustificatomotivooggettivo;D. persoliviziformali.A. Lonere della prova e il licenziamentodiscriminatorio

In linea di principio, quando si voglia far valere ingiudizio il carattere discriminatorio di un licenziamento, lonere della prova grava sul lavoratore. Einfatti,secondolaSupremaCorte,lonerediprovareilmotivodiscriminatorioa fondamentodel licenziamento, in applicazione della regola generale sullaripartizione dellonere probatorio di cui allart.2697c.c., in capo al lavoratore che lo alleghi a fondamento della domanda di reintegrazione11, sebbenesussistano disposizioni normative che prevedonolalleggerimento di tale onere attraverso lintroduzionedipresunzioni.Ai sensi del D.Lgs. n.215/03, il lavoratore dovevaallegare elementi di fatto in grado di fondarepresunzioni almeno precise e concordanti. ConlintroduzionedelD.Lgs.n.150/11,venutameno lanecessitchelepresunzionisianodotatedeipredettirequisiti: ai sensi dellart.28, co.4, del D.Lgs.n.150/11,, infatti, sufficienteallegare elementidifatto, desunti anche da dati di carattere statistico,daiqualisipupresumere lesistenzadiatti,pattiocomportamenti discriminatori, [affinch spetti] alconvenuto lonere di provare linsussistenza delladiscriminazione. 11Cass.15novembre2000,n.14753.

marzo201312

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Altra questione che merita di essere affrontata,nellanalisi dellonere probatorio nel licenziamentodiscriminatorio,quella inerentealcarattereoggettivo della discriminazione e, di conseguenza, dellanecessit per il lavoratore di provare o menolintento discriminatorio. Levoluzione del dirittoantidiscriminatorio ha evidenziato il carattereassoluto di tale diritto, ma la conseguenza che latuteladebbaattivarsiindipendentementedallaprovadellelemento intenzionale non ha trovato fortunanellagiurisprudenzanazionale,adifferenzadiquellacomunitaria.Questa resistenza sembra doversi ricondurre allapreesistente difficolt di separare i due concetti didiscriminazione e di motivo illecito per violazionedellart.1345c.c.,che,per,dopolaRiformaFornero,deve considerarsi questione superata, in quantovengonoelencatidistintamente.Su tale tipo di invalidit dellatto di recesso laRiforma Fornero non ha apportato alcuncambiamento.

B.Lonere della prova e il licenziamento pergiustificato motivo soggettivo e per giustacausa

Ancheriguardoallicenziamentoviziatodacarenzadigiusta causaogiustificatomotivooggettivo,nullacambiato. Al riguardo, i co.4 e 5 dellart.18, L.n.300/70stabilisconoche:Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che nonricorrono gli estremi del giustificato motivosoggettivoodellagiustacausaaddottidaldatoredi lavoro, per insussistenza del fatto contestatoovvero perch il fatto rientra tra le condottepunibili conuna sanzione conservativa sullabasedelle previsioni dei contratti collettivi ovvero deicodici disciplinari applicabili, annulla illicenziamentoe condanna ildatoredi lavoroallareintegrazionenelpostodi lavorodi cuialprimocommaealpagamentodiun'indennitrisarcitoriacommisurata all'ultima retribuzione globale difatto dal giorno del licenziamento sino a quellodell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto illavoratore ha percepito, nel periodo diestromissione,per lo svolgimentodialtreattivitlavorative, nonch quanto avrebbe potutopercepirededicandosicondiligenzaalla ricercadiunanuovaoccupazione.

Inquestocaso loneredellaprova restaacaricodaldatoredilavoro,chedeveprovareingiudizio:

che il fatto contestato (ex art.7 Statuto deiLavoratori,essendounlicenziamentoperinadempimento) sussistente, dovendosi ritenere cheper fatto contestato sidebba intendere il fattomateriale,ossialacondottaolomissionepostainessere dal lavoratore e resa oggetto dicontestazionedisciplinare12;

che il fattocontestatodaldatoredi lavororientritra le condotte punibili con il licenziamento daicontratti collettivi applicabili (non applicati)dallazienda.

Occorretuttaviasottolinearechelaleggeprevedelapossibilitdelgiudicedidetrarredalrisarcimentodeldanno per ingiusto licenziamento quanto il lavoratore ha percepito o avrebbe potuto percepire nelperiodochevadalladatadel licenziamentoaquelladireintegrazione.Sitrattadeic.d.aliundeperceptumepercepiendum,il cui onere probatorio la giurisprudenza hasostenutoessereacaricodeldatoredilavorochenechiedeva laccertamento. In tema di licenziamentoillegittimo, infatti, ildatoredi lavorochecontesti larichiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore onerato, pur con l'ausilio di presunzioni semplici,della prova dell'aliunde perceptum o dellaliundepercipiendum, a nulla rilevando la difficolt di taletipo di prova o la mancata collaborazione deldipendente estromesso dall'azienda, dovendosiescluderecheillavoratoreabbial'oneredifarsicaricodi provare una circostanza, quale la nuovaassunzioneaseguitodel licenziamento, riduttivadeldannopatito13.Sulpunto, laRiformasembraavercambiatoqualcheaspetto. Infatti, se il giudice pu dufficio detrarrequanto il lavoratore avrebbe percepito usandolordinariadiligenza,alloranonpinecessariocheildatore di lavoro debba formulare, a pena didecadenza, uneccezione in senso stretto nellamemoriadifensivaperrichiedernelaccertamento.Ma se ci vero, non credo che automaticamentelaccertabilitdellaliundepercepiendumdapartedelgiudiceesimaildatoredilavorodalprovare,siapureconpresunzionioconrichiestediesibizionedapartedi enti preposti alla gestione dei rapporti di lavorosubordinato, la situazione lavorativa del ricorrenteovvero le possibilit di ricollocazione, sia pure perpresunzioni,dellavoratorelicenziato.

12 M. Persiani, Il fatto rilevante per la reintegrazione dellavoratoreillegittimamentelicenziato,inArg.Dir.Lav.2013,1,3.13Cass.18maggio2012,n.7863.

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Diversasortetoccaallicenziamentopergiustacausao giustificato motivo soggettivo se ricorre, invece,una delle ipotesi tassative indicate nel commaprecedente (insussistenza del fatto, ovvero nonprevisione del fatto fra la casistica del Ccnlapplicato): in tal caso se ilgiudice accerta chenonricorrono gli estremi del giustificato motivosoggettivoodellagiustacausaaddottidaldatoredilavoro, dichiara risolto il rapporto di lavoro coneffetto dalla data del licenziamento e condanna ildatore di lavoro al pagamento di un'indennitrisarcitoria onnicomprensiva determinata tra unminimo di dodici e un massimo di ventiquattromensilitdell'ultima retribuzioneglobaledi fatto, inrelazioneall'anzianitdel lavoratoree tenuto contodelnumerodeidipendentioccupati,delledimensionidell'attivit economica, del comportamento e dellecondizioni delle parti, con onere di specificamotivazioneataleriguardo.In questo caso, non v dubbio che lonere dellaprova inordineallesistenzadellagiustacausaodelgiustificato motivo grava, ancora una volta, suldatoredilavoro.C. Lonere della prova e il licenziamento pergiustificatomotivooggettivo

Un particolare onere probatorio grava in capo aldatore di lavoro nellipotesi di licenziamento pergiustificato motivo oggettivo. In questultimafattispecie, infatti, le ragioni che inducono alla soppressione della posizione lavorativa del dipendentepossono essere di carattere economico, volte allariduzione dei costi, oppure di carattere tecnicoproduttivo, orientate ad aumentare lefficienza dellavoro. Secondo lagiurisprudenza,taliscelteorganizzativeegestionalidevonoritenersiinsindacabilinelmeritoinvirt dellart.41 Cost., che garantisce la libertdelliniziativa imprenditoriale14. Detto principiogiurisprudenziale ha trovato peraltro una confermanellart.30, co.1, della L. n.183/10, ove si stabilisceche:intuttiicasineiqualiledisposizionidi leggenellematerie di cui allarticolo 409 del codice diprocedura civile e allarticolo 63, comma 1, deldecreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,contengano clausole generali, ivi comprese lenorme in temadi () eserciziodeipoteridatoriali() e recesso, il controllo giudiziale limitato

14Cass.16febbraio2012,n.2250;Cass.24maggio2011,n.11356.

esclusivamente, in conformit dei principi generalidellordinamento,allaccertamentodelpresuppostodilegittimitenonpuessereestesoalsindacatodimeritosullevalutazionitecniche,organizzativeeproduttivechecompetonoaldatoredi lavorooalcommittente.

A tale proposito, la L. n.92/12 ha espressamenteprevisto che la violazione da parte dellautoritgiudiziaria dei limiti al sindacato di merito sullevalutazioni tecniche,organizzativeeproduttive, checompetono al datore di lavoro, costituisce motivodimpugnazioneperviolazionedinormedidiritto.Ilcontrollogiudizialesullasussistenzadelgiustificatomotivo di licenziamento, di conseguenza, deveconcentrarsi: sulla sussistenza in concreto delle ragioni di

carattere produttivoorganizzative addotte afondamentodellicenziamento;

sulleffettivit della soppressione del posto dilavoro;

sullincidenza causale delle ragioni addotte sullaposizione rivestita in azienda dal lavoratorelicenziato15.

Secondolaconsolidataetradizionalegiurisprudenza,per, ildatoredi lavorononpu limitarsiaprovareleffettivitdellapropria sceltagestionalee ilnessodicausalitrispettoallicenziamento,madevealtresdimostrarelimpossibilitdiutilizzareildipendenteinaltremansionidimedesimooequivalentecontenutoprofessionale, anche se il c.d. obbligo di repchagenonpuspingersifinoalpuntodirenderenecessariemodifiche dellassetto organizzativo, che restainsindacabilmentestabilitodallimprenditore16.Taleonereprobatoriodeveessereassoltonei limitidella ragionevolezza, nonch nellambito dellecontrapposte deduzioni delle parti. La Corte diCassazione si ampiamentepronunciata sulpunto,affermandochetaleonerevadaassoltomediante ladimostrazionedifatti,comelacircostanzacheipostidi lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, altempodelrecesso,stabilmenteoccupati,oche,dopoil licenziamentoeperuncongruoperiododitempo,non sia stata effettuata alcuna assunzione nellastessa qualifica e per lespletamento delle stessemansioni17.

15Cass.18marzo2010,n.6559;Cass.7aprile2010,n.8237;Cass.13luglio2009,n.16323.16Cass.29marzo1999,n.3030;Cass.7luglio2004,n.12514.17Cass.30novembre2010,n.23926.

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Ad ogni modo, sebbene spetti al datore di lavorolonereprobatorioinordineallassolvimentodellobbligo di repchage, esiste un preciso onere dideduzioneeallegazionedel lavoratoreche impugnaillicenziamentocircalapossibilitdiunasuadiversautilizzazione nellimpresa con mansioni equivalenti.Cos, laddove il lavoratore non indichi n prospettialcun elemento che permetta di individuare talepossibilit nel ricorso introduttivo, non sorge,secondolarecentegiurisprudenza,neppurelobbligodellimprenditoredellaprovadellimpossibilitdiundiverso e conveniente utilizzo del lavoratorelicenziato18.Se questo era lorientamento giurisprudenzialeprecedente alla Riforma, opportuno ora valutarequale impatto questultima pu avere avuto suipesantioneriprobatoriimpostialdatoredilavorointaletipodirecesso.Lalegge,sulpunto,quantomaielusivadelproblema.Ilco.7dellart.18,L.n.300/70,prevedeinfattiche:Ilgiudiceapplica lamedesimadisciplinadicuialquartocommadelpresentearticolonell'ipotesi incui accerti il difetto di giustificazione dellicenziamento intimato, anche ai sensi degliarticoli4,comma4,e10,comma3,dellalegge12marzo 1999, n. 68, per motivo oggettivoconsistente nell'inidoneit fisica o psichica dellavoratore, ovvero che il licenziamento statointimato in violazione dell'articolo 2110, secondocomma,delcodicecivile.

Incaso,quindi,di licenziamentoper inidoneitfisicaa svolgere una determinata mansione, ovvero nelcaso di superamento del periodo di comporto permalattiao infortunio, ildatoredi lavoroavr loneredi provare, pena la reintegrazione nel posto dilavoro, che il lavoratore non pu pi prestare laprecedente attivit perch incompatibile con il suostatodisaluteechenonsussistealcunaaltradiversamansioneinaziendacompatibile.Allo stesso modo, dovr dimostrare che i giorni dimalattia fruiti dal lavoratore sono superiori alperiodomassimodicomportoprevistodalcontrattocollettivoapplicato.Manonsolo.Lanormaprevedealtrescheilgiudicepualtresapplicarelapredettadisciplina(reintegrazione)nell'ipotesiincuiaccertilamanifesta insussistenza del fatto posto a base dellicenziamentopergiustificatomotivooggettivo;nelle

18Cass.21marzo2003,n.4187;Cass.2aprile2004,n.6556;Cass.4dicembre2007,n.25270;Cass.8febbraio2011,n.3040.

altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gliestremi del predetto giustificato motivo, il giudiceapplica la disciplina di cui al quinto comma(risarcimento). In taleultimo caso il giudice, ai finidelladeterminazionedell'indennittra ilminimoe ilmassimoprevisti,tieneconto,oltreaicriteridicuialco.5, delle iniziative assunte dal lavoratore per laricerca di una nuova occupazione e del comportamentodellepartinell'ambitodellaproceduradi cuiall'art.7dellaL.n.604/66esuccessivemodificazioni.Siamo, cio, in presenza di un passo fondamentaledellaRiforma.Illicenziamentopermotivopuramenteeconomicovaprovatodaldatoredilavoro,sulqualegravano due tipi di oneri probatori: il primo vertesullesistenzadelfattooggettivodilicenziamento(adesempio, laver soppresso la mansione a cui eraassegnato il lavoratore licenziato). Se soddisfa taleonere probatorio, cio se riesce a dimostrare algiudicelanonmanifestainsussistenzadelfattoche un po meno che provare un fatto specifico ildatoredi lavoronon incorrer,giperquesto,nellareintegrazione.Per non essere annullato, tuttavia, il licenziamentodeveesserealtressuffragatodaaltreprovedapartedel datore di lavoro, quali la non sussistenza inazienda di altre mansioni compatibili, sia pureinferiori,con lecapacitdel lavoratore licenziato.Seildatoredilavorononprovaquestacircostanza(cionon adempie al c.d. obbligo di repechage), potressere condannato a un risarcimento del danno inmisuravariabiledadodiciaventiquattromensilit.Importante ai fini del presente approfondimento anchelultimapartedelco.7,ovesispecificachideverichiedere laccertamento della nullit del licenziamento c.d. simulato e le conseguenze che nederivano.Alriguardo,lanormastabilisceche:Qualora, nel corso del giudizio, sulla base delladomanda formulata dal lavoratore, illicenziamento risulti determinato da ragionidiscriminatorieodisciplinari,trovanoapplicazionelerelativetuteleprevistedalpresentearticolo.

Norma, questa, che potrebbe far sorgere eprobabilmente lo far qualcheproblema interpretativo. Anzitutto, pacifico che, ove il lavoratoreritenga di denunciare al magistrato che illicenziamento per motivo economico sia di fattosorrettodaunadiversaragione,dovrfarneespressadomanda. Ci che non chiaro, tuttavia, su chigravi lonere della prova in ordine alla simulazione

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del licenziamento irrogatopermotivieconomicichemascheranomotividiscriminatoriovverodisciplinari.Inentrambiicasiloneredellaprova,amioparere,del lavoratore, il quale dovr dimostrare le vereragioni del recesso e, quindi, la discriminatoriet(utilizzandoanche lepresunzionidella leggeatuteladegli atti discriminatori) ovvero la ritorsivit delcomportamentodeldatoredilavoroche,afrontediun suo presunto inadempimento, abbia deciso diadottare una motivazione economica al posto diquella disciplinare, per ragioni, ad esempio, diconvenienzaprobatoriaovveroprocessuale.Provata la simulazione, il giudice dovr adottare irimedi che corrispondono al negozio dissimulato equindilareintegrazioneaisensidelprimo,secondoeterzocommadellart.18Stat.Lav.,sediscriminatorio,e, in caso di recesso dissimulato disciplinare, ilrimedio reintegratorio ridottoo risarcitoriodi cuiaico.4e5dellart.18St.Lav..Lonere probatorio, in questo caso, verter sulladimostrazione della sussistenza di una diversamotivazione del licenziamento concorrente conquellaformalmenteadottata,nonchnellaprovachetale motivazione costituisca lunica ragione delprovvedimentoespulsivo19.Nel caso di licenziamento discriminatorio non cdubbio che, in tutte le ipotesi di nullit dellicenziamento formalmente intimatopergiustificatomotivo oggettivo, spetter al lavoratore non solorichiederechevengaaccertata lanullitdelrecesso,maancheallegareedimostrare ingiudizio lanaturadiscriminatoria del recesso, nei limiti sopraesplicitati.Piincertarisulta,invece,lipotesiincuiillavoratorelicenziato per giustificato motivo oggettivo deducache, inverit,quel licenziamentoabbiauncaratteredisciplinare. Questo poich la prova della naturadisciplinaredel licenziamento sembrerebbea caricodellavoratoreepresupporrebbe,quindi,laprovadelsuoinadempimento.Nel caso in cui il lavoratore fornisca tale prova, laconseguenza che ne potrebbe derivare sarebbequella per cui, ai sensi dellart.18, co.6 cit., latardivit della contestazione disciplinare, da cuideriva il licenziamento, costituiscaun vizio formale,che potr essere sanzionato con una tutelaindennitariacompresatraleseieledodicimensilit. 19Cass.18marzo2011,n.6282.

D. Lillegittimit del licenziamento per vizioformaleIlnuovo art.18 cit. caratterizzato, come sidiceva,dalladifferenziazionedelletuteleapplicabilinelcasodi licenziamento illegittimo. Ilnuovoco.6prevede lasanzione della c.d. indennit risarcitoria onnicomprensiva nella misura ridotta20 per i licenziamentiviziatisolodaunerroreformale:ilgiudicequantificalindennit risarcitoria onnicomprensiva inrelazione alla gravit della violazione formale oprocedurale commessa dal datore di lavoro, tra unminimo di sei e un massimo di dodici mensilitdellultimaretribuzioneglobaledifatto....Taletutelaoperanelcasodilicenziamentoviziatodaerroriproceduraliperviolazione: delrequisitodimotivazionedicuiallart.2,co.2,L.

n.604/66(licenziamentoformulatoperiscritto,masenza lacontestualespecificazionedeimotivicoscome richiesto dallart.13, co.1, DdL che hamodificatolart.2,co.2,dellaL.n.604/66);

dellaproceduradicuiallart.7dellaL.n.300/70; della nuova procedura di cui allart.7 della L.

n.604/66.Essa,per,non trovaapplicazionenelcaso incuiilgiudice, sulla base della domanda del lavoratore,accerticheviancheundifettodigiustificazionedellicenziamento,nelqualcasoapplicano letuteledicuiaicommiquarto,quintoosettimo.In tale ultima ipotesi, le sanzioni potenzialmenteapplicabilisonoquindi: lareintegrazione,acuisiaggiunge ilrisarcimento

deldannoinmisuraparialleretribuzionimaturatedal licenziamentoalleffettiva reintegrazione, conun tetto massimo di dodici mensilit e senza illimite minimo delle cinque, dedotto laliundeperceptum e laliunde percipiendum, nonchlintegraleversamentodeicontributiprevidenzialie assistenziali dal giorno del licenziamento aquellodelleffettivareintegrazione;

lindennit risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di dodici e un massimo diventiquattro mensilit dellultima retribuzioneglobale di fatto, tenuto conto degli indicatoriespressamenteelencati.

Lapplicazione di tali sanzioni postula, per, undiversoaccertamentodapartedelgiudicerispettoa 20 A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamentoillegittimo:lemodifichedellart.18StatutodeiLavoratori,inArg.Dir.Lav.,19.

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quello che lo ha portato alla dichiarazione diillegittimitdel licenziamentoper vizio formale.Pertale dichiarazione, infatti, il giudice non deveacquisire alcuna prova in ordine ai fatti posti afondamento del licenziamento. Questi ultimi assumono, invece,unautonomorilievoaifinidellindividuazionedella sanzioneapplicabileal licenziamentogidichiaratoillegittimo.Lart.18,co.6cit,prevedeespressamente lonere, incapo al lavoratore, di formulare listanza checonsente al giudice di passare dalla rilevazione delvizio procedurale che produce di per s lillegittimitdel licenziamento allulterioreaccertamentodimeritorelativoallacausaledellicenziamento,conla possibilit di applicare una diversa e pi gravesanzione nel caso in cui tale causale si rivelasseinsussistente.Ilgiudicesitrova,quindi,difronteaduediversefasidiaccertamento:1. la prima, avente ad oggetto la legittimit del

licenziamento;2. la seconda, avente ad oggetto la sua

giustificazione.Fatta questa precisazione, si pone il problema diindividuareilsoggettosucuigravalonereprobatorio

relativoalsecondoprofilo,ossialagiustificazionedellicenziamento.Dubbi potrebbero sorgere a causa dellespressioneusatadal legislatorenellart.18,co.6,cit, laddove fariferimentoalla domandadel lavoratore, sicch sipotrebbe pensare che lonere probatorio ricada suquestultimoechedebbaessereassoltonellistanza21conlaqualemiriadottenereunatutelapiforte.In realt, la soluzionepreferibile, secondo ipi22,quelladiricondurretaleipotesiallart.5,L.n.604/66,chegravaildatoredilavorodelloneredellaprovainordine alla sussistenza della giusta causa o delgiustificatomotivooggettivo.ConclusioniLesamedelnuovoart.18delloStatutodeiLavoratoridicertocomplessaearticolata.Intemadioneredellaprovainordinealleragionidellicenziamento,tuttavia,sipuconcluderechenullacambiato rispetto a prima della Riforma Fornero.Lonere della prova della giusta causa e delgiustificato motivo di licenziamento, sia essooggettivo o soggettivo, a carico del datore dilavoro, come previsto dallimmutato art.5 della L.n.604/66.

21F.Carinci,inIllegislatoreeilgiudice:limprevidenteinnovatoreed il prudente conservatore in ADL 45/12, si chiede se taledomandapossaesserespiegataanchesuccessivamente,equindinon contestualmente al deposito del ricorso che attieneallimpugnazionedellicenziamentoperviziformali.22 A. Maresca Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamentoillegittimo:lemodifichedellart.18StatutodeiLavoratori,inArg.Dir. Lav., 19; M. De Luca, Riforma della tutela reale contro ilicenziamenti al tempo delle larghe intese: riflessioni su uncompromesso necessario, in WP C.S.D.L.E. MassimoDAntona.IT 164/2012; M. Marazza, Lart. 18, nuovo testo,dellostatutodeilavoratori,inADLn.3/12.

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MaternitepaternitdopolaRiformadelLavoroacuradiAndreaAsnaghiConsulentedellavoroinMilanoNellottica di consentire unamaggior partecipazione della donna al lavoro e alle sue dinamiche, laRiforma delLavoroeviavia lenormechedaessa sono scaturiteovi si sonocollegatehaprevistoalcunemodifichealleregoleesistentie introdottoalcunenovit, cheperaltrohanno investito lagenitorialitnel suo complesso.Sonostateinparticolareriformatelenormesulledimissioni,sulcongedodipaternit(introdottoinviasperimentaleconmodalitancheautonomerispettoaquellodimaternit)esulcongedoparentale,con lintroduzionedeivoucherperilbabysitting.Perquestionidisintesi,larticolointervienesolosullemodifiche,consoloqualchebreveaccenno,oveindispensabile,alladisciplinagenerale.Lestremacomplessitoonerositdialcuniadempimentirischiadimettereinforse,dalpuntodivistadellefficacia,lebuoneintenzionidicuisonoammantatequestenorme. IlrestylingdelledimissionideigenitoriLa Riforma, oltre ad occuparsi della revisione delledimissioni in generale, andata anche ad incideresullanormativa relativaalledimissioni (o risoluzioniconsensuali) da parte dei genitori, fattispecie cheanche inprecedenzaerastataoggettodiparticolaretutela da parte del legislatore e che vienecertamente ampliata dalla L. n.92/12, con unarivisitazione (o meglio, sostanzialmente unaestensione) delle norme gi contenute nel TestoUnicoper latuteladellamaternitedellapaternit,D.Lgs.26marzo2001,n.151.In buona sostanza, il co.4 dellart.55 del predettoTesto Unico viene completamente riscritto, disponendolanecessitdiconvalida,dapartedelservizioispettivo territorialmente competente (DTL), delledimissioniodellarisoluzioneconsensualepresentatedalla lavoratrice durante la gravidanza o dallalavoratriceedal lavoratoregenitorientro iprimitreannidivitadelbambino.Per comprendere la Riforma pu essere utileanzitutto un sintetico raffronto con la normativaprecedente,cheinparterimastaidentica.In coordinamento con il divieto di licenziamento(previsto dallart.54 del T.U.) per la lavoratricegestante(cioinstatointeressante)efinoaunannodivitadelbambino, in casodidimissionivolontariepresentate dalla stessa scaturisce il diritto alleindennitpreviste in casodi licenziamento, cio, insostanza: allindennit sostitutiva del preavviso, il cui

periodofarriferimentoalcasodilicenziamentoenondidimissioni (inparecchicontratticollettivi ilprimopielevato);pareovvioprecisarealtresche la lavoratrice dimissionaria non oneratadallobbligodiprestareoassicurareilpreavvisoaldatore;

alle indennit previste da legge per il caso dilicenziamento; in particolare la lavoratrice avrdiritto (ricorrendone i requisiti economici e dianzianit) allindennit di disoccupazione, oraAspi23.

Identico trattamento e diritti sono previsti per ilpadre lavoratore che abbia fruito del congedo dipaternit (in sostituzione della madre assente,defunta o affetta da grave infermit)24, nonch neicasi di adozione e affidamento entro un annodallingressodelminorenellafamiglia.Le dimissioni in argomento devono essere convalidatedalservizio ispettivocompetenteper territorioe alla convalida condizionata la risoluzione delrapporto di lavoro. A questa ultima parte dellanormativa, in tema di convalida di dimissioni(restando identico il resto), la L. n.92/12 aggiungealcuniimportanticoncetti: anzitutto, come si detto, la necessit di

convalida delle dimissioni estesa sino al limitetemporale dei tre anni (anzich uno) di vita delbambino(odiinserimentodellostessonelnucleofamiliare);

la tutela predetta parimenti estesa per ilmedesimo periodo anche al padre lavoratore,senzapialcunriferimentoalgodimentodapartedellostessodicongedioaltri istitutiditutelaallagenitorialit;

23 Cfr. Circ. Inps n.128 del 5 luglio 2000, Circ. Inps n.143 del 16luglio2001;circ.Inpsn.8del17gennaio2003.PerquantoriguardalASpI, lInps,con lapropriacirc.n.142del18dicembre2012,haconfermatocheneiconfrontidelle lavoratricimadridimissionarie(odeipadri,neicasiespressamenteindicati),aifinidelgodimentodellanuova indennitdevonoesseresostanzialmenteconfermateeapplicabilitutteleprecedentinormeerisoluzionidiprassi.24Diversesentenzedimerito(daultimoTrib.Venezian.192del9febbraio2012)prevedono ildirittoalcongedodipaternitancheincasodimadrecasalinga,senzaciolanecessitchelamadresiatitolaredirettaditalediritto.

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laconvalidaespressamenteestesanonsoloalledimissioni,maanchealla risoluzioneconsensuale(estensione sostanzialmente gi anticipata dabuonapartedellagiurisprudenzaedelladottrina);

viene infineampliataeadeguata lacasisticadeglieventi protetti, inserendovi esplicitamente nonsolo ladozione e laffidamento, ma ancheladozione internazionale, i cui tre annicominciano a decorrere dalle comunicazioniricevute dalla autorit (comunicazione dellaproposta di incontro con il minore, ovverocomunicazione dellinvito a recarsi allestero perriceverelapropostadiabbinamento).

Sotto questultimo aspetto sicuramente viene fattoun passo in avanti, con un aggiornamento dellecasistiche(inpraticasitrattadiunmigliorcoordinamento della norma in argomento con quelle giesistenti).Per il resto, importante chiarire da subito che,rispetto al passato (in cui la norma sul divieto dilicenziamento e quella sulle dimissioni andavanopraticamentediparipasso),conlaL.n.92/12,sicreauna netta linea di confine fra il periodo di tutelacontro i licenziamenti (che rimane di un anno e siestende anche al padre lavoratore che abbia fruitodelcongedodipaternit)equestoulteriorebiennio(fino al terzo anno di vita del bambino o del suoinserimentonelnucleo).Cihaalcuneconseguenzeimmediate: ilpadre lavoratore,comedetto,sottopostoalla

nuovaproceduradigaranzia(convalida)aprescindere dalla fruizione di permessi, congedi o altretuteleoistitutilegatiallagenitorialit;

ledimissioni sottoposteaconvalidanelbiennioulteriore nondannodirittoalbeneficiodicuiaico.1 e 2 dellart.55 (in buona sostanza quelli giesaminati ovvero il diritto alla corresponsionedellindennit sostitutiva di preavviso eallindennitdidisoccupazione);

parimenti,non siestendeai treanni ildivietodilicenziamento,chepermanesinoaunannodivitadelbambinoeriguardasoltantolamadreovveroilpadrechehafruitodelcongedodipaternit.

A questo proposito recentemente intervenuto ilMinistero del Lavoro, con linterpello n.6 del 5febbraio2013,confermando letesisopraespostee,in particolare, affermando che le modificheintrodotte dalla L. n.92/12, allart.55, co.4 (ciorelativamente alle dimissioni) non hanno inciso inordinealperiododifruizionedelleindennitdicuial

comma 1 delmedesimo articolo (cio preavviso edisoccupazioneo,dal2013,Aspi).Conquestaprecisazione, cheperaltro vienedaunalettura piana della norma riformata, risulta inveroevidentecheconlaconvalidatriennaleinDTL(chesegue lestessenormedellaconvalidaprecedentee,quindi, richiede un colloquio approfondito con idimissionari e non una mera procedura dufficio)vienepostoacaricodipadriemadri (eanchedellestrutture pubbliche!25) un onere burocraticonotevole,senzaalcunvantaggioimmediato26.Anche per quanto riguarda le aziende rischia dimoltiplicarsi notevolmente lonere di raccolta ememorizzazione degli eventi familiari da parte deldatoredi lavoro,non solodiquello presente allanascita, ma anche di quello eventualmentesubentrante (tanto per fare un esempio: lonere diconvalidadelledimissioniodellarisoluzionesussiste,a lettera di legge, anche nei confronti un padreneoassunto,chehaavutounfiglioda20mesi,per isuccessivi16mesi),senzacontarechementreversounamadreilfattoregenitorialitsostanzialmenteriscontrabile (sotto parecchi profili, ma, non fossealtro, quantomeno per il periodo di astensioneobbligatoria),nonaltrettanto facilmente loverso ipadri.Congedoparentale:lafruizioneaoreeilpreavvisoLa Legge di Stabilit 2013 (L. n.228/12, in G.U.n.302/12)harecepitoquantogicontenutonelD.L.n.216/12 inmeritoalrecepimentodelledirettiveUen.2010/18 e n.2010/41, riguardanti rispettivamentelaccordoquadro inmateriadi congedoparentaleelapplicazione del principio di parit di trattamentofralavoratoriautonomiuominiedonne.Il co.339della Leggedi Stabilit, infatti, andato amodificare lart.32delT.U.dimaternitepaternit(D.Lgs. n.151/01) con linserimento del co.1bis afronte del quale il congedo parentale potr esserefruitoancheaore27. 25Cheoltretuttovedrannomoltiplicarsiadismisuralaplateadegliinteressati, in quanto con lallontanarsi dallevento nascita oadozione lavitapersonaletendeariacquisirepropriequilibri,percui i dimissionari necessitanti di convalida saranno ben pi chetriplicatirispettoagliattuali26Apareredi chi scrive, lanorma generaledella convalidadelledimissioni introdotta dalla Riforma Fornero era gi idonea adoffrireuna tutela immediataancheai casigenitoriali,cosicch lapresente determinazione rappresenta una ridondanza pi dieffettomediaticochedirealeutilit.27Nelleintenzionidellanorma,evidentemente,viunamaggioreconciliazione dei tempi di lavoro e famiglia e la maggioreflessibilit del congedo orario permetterebbe di adeguare almegliolecureversoilfiglio,linserimento(orientro)allavorodeigenitorieunamaggiorcondivisionedeicompitifradiessi.

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Siricordache,precedentemente, lanorma inesamecheriguarda ilcongedochepuesserechiestodaciascun genitore nei primi otto anni di vita delbambino ben poteva essere fruito anchefrazionatamente, tuttavia in misura non inferioreallintera giornata di lavoro (che rimaneva quindi ildivisoreminimo).Talediritto,tuttavia,nonimmediatamentefruibile,in quanto la norma in esame demanda la declinazione delle relative modalit applicative allacontrattazionecollettiva,chedovrstabilire: le modalit concrete di fruizione del congedo

parentaleadore; icritericoncuiverrcomputatalabaseoraria; lequiparazionediundeterminatomonteorealla

singolagiornatalavorativa.In effetti, il rimando determina un differimentonellapplicazionedelladisposizione,differimentochesubir le tempistiche,non sempre tempestive,dellacontrattazionecollettiva,maessoappareachiscrivenecessario in funzione delle diversit di gestionedellorario di lavoro di ogni singolo contratto, inspeciedopo il superamento legislativodel concettodiorariodilavorogiornaliero.Per il personale di vari comparti legati al serviziopubblico (difesa, sicurezza,vigilidel fuoco, soccorsopubblico) la contrattazione collettiva potr altresprevederediversee specifichemodalitdi fruizionedel congedo, compreso il differimento, inmodo dasalvaguardare, insieme alle esigenze personali, leparticolari necessit che riguardano lespletamentodiquesticompitiistituzionali.Vi inoltre la conferma che il congedo parentaledebba essere richiesto con modalit previste dallacontrattazione collettiva, fra le quali dovr esseredeterminato anche il preavviso (la richiesta dicongedo dovr essere presentata al datore, in ognicaso,conunanticipodialmenoquindicigiorniprimadella fruizione, salvocasidioggettivaecomprovataimpossibilit).Lanovitconsisteinoltrenelfattochela domanda dovr contenere anche lindicazionedellinizio e della fine del congedo richiesto,consentendo cos al datore di lavoro una miglioreprogrammazione della propria organizzazionelavorativa28.

28Sipresupponepertantoche,fattisempresalviicasidiurgenza,estremanecessitoforzamaggiore,frailterminediunperiododicongedoe liniziodiunaltrodovrebbeessererispettato lostaccominimodi15giorni,essendoquindivenutameno lapossibilitdiallungareapiacereilcongedoinizialmenterichiesto(eanchediaccorciarlo),cosacheappareunarazionalizzazionedeldirittoin

Secondo lanormanovellata, ildatoree il lavoratorepotranno infine concordare adeguate misure econdizionidi ripresadellattivit lavorativa, tenendoconto di quanto eventualmente sar previsto dallacontrattazionecollettiva29.Ildecretodistabilit inoltrehaprevisto lestensioneallepescatriciautonomedeidirittispettantiallealtrelavoratrici autonome (professioniste, coltivatricidirette, artigiane, commercianti, imprenditriciagricole); anche alle appartenenti alla categoria inquestione,pertanto, spetta lindennit dimaternitper iduemesiprimadelparto ed i tremesidopo,nonch ildiritto a fruiredel congedoparentaleperunperiodopariatremesientroilprimoannodivitadel bambino, previa astensione dallattivitlavorativa (astensione che, tuttavia, solo richiestaperilcongedoparentaleenonancheperlindennitdi maternit, la quale non prevede lobbligatoriaastensione dal lavoro quale condizione per la suapercezione).Il decretoministeriale 22 dicembre 2012: congedodipaternitevoucherperlemadriLart.4, co.24 ss. della L. n.92/12 ha individuatoalcunemisuresperimentali(quindivalevoliperora,in una prima fase di applicazione, per il triennio20132015) con lo scopo di favorire una maggiorepartecipazione del padre alla funzione e ai compitigenitoriali, insieme con attivit di sostegno allamadrenelrientroallavoro.Lanormaha inparticolare stabilito che ilpadre, inoccasione della nascita del figlio, ha diritto a ungiorno di congedo obbligatorio a cui se neaggiungono altri due facoltativi, da fruirsi entro iprimi cinque mesi dalla nascita del figlio. Inoltre stataprevista lapossibilitper lemadridi fruire, inalternativa al congedo parentale, di voucher30 perlacquistodiservizidibabysittingopercontribuirealpagamentodiservizipubblicioprivatiperlinfanzia.

esame rispetto alle necessit di un minimo di programmazionedellattivitlavorativadapartedeidatori.29Rispettoalruolodellacontrattazionecollettivaeallaportatadelsuo intervento, si noti, tuttavia, la differenziazione sul pianolessicale fra la parte della norma che riguarda il diritto allafruizione a ore (che una norma in bianco, ovvero una delegaesplicita che condiziona a uniformarsi alla disciplina collettiva,senzalaqualelanormarestaletteramorta)equellacheconcernela ripresa dellattivit lavorativa, ove lintervento dellacontrattazionesoloeventuale.30 poco comprensibile, per chi scrive, lutilizzo di un terminestraniero, peraltro allo stato attuale abusato e facilmenteconfondibile conaltri tipidivoucher,quandopotrebbea tal fineessere usato il termine buono, tagliando, assegno o altrisinonimi.

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Essendo talimisure unanovit assoluta, la Riformaha demandato la loro attuazione a un decreto dinaturanon regolamentareemanatodalMinisterodelLavorodiconcertoconilMinisterodellEconomiae Finanza che individuasse le risorse finanziarienecessarieestabilisse: perilcongedodipaternit,icriteridiaccessoele

relativemodalitdifruizione; perivoucherdisostegno,ilnumeroelimportodi

dettibuoni e le condizioniper la loro spettanza,fra cui lindicatore della situazione economicaequivalentedelnucleofamigliare.

Il decreto, nelle intenzioni del legislatore, avrebbedovutoessereadottatoentrounmesedallentratainvigoredellaRiforma,mentreinvecestatoemanatosoltanto il22dicembre2012 ed statopubblicatonellaG.U. n.37 del 13 febbraio 2013. LInps, a suavolta,haemanatoleprimedisposizioniconlapropriacircolaren.40del14marzo2013. Ilcongedodelpadre

Il congedo di paternit consta di un giorno dicongedoobbligatorio,comesidetto,piduegiornifacoltativi,esiapplicaallenasciteavvenuteapartiredal1gennaio201331.Icongedipotrannoesseregodutinonsolodalpadrenaturale,maanchedalpadreadottivooaffidatario;intalcaso,ancheseildecretononlospecifica,dovrfarsi riferimento alle adozioni o affidamentirealizzatisidal1gennaio2013inpoi;idemdicasipertutti gli altri casi disciplinati dal decreto, che fariferimentosoltantoallanascita32.Il congedo, sia obbligatorio che facoltativo, potresseregodutoentro ilquintomesedivitadel figlio(vedi quanto detto pocanzi: deve ritenersi che incasodiaffido ilterminedeicinquemesidecorradalmomentodi ingresso infamigliaenondebbaesserecondizionatoalletdelfiglio).Ilcongedoobbligatorioriconosciutoanchealpadreche fruisce del congedo di paternit ai sensidellart.28del T.U. (cheprevede ildirittodelpadreadastenersipertuttoilcongedodimaternitoperla 31Ilprecisoriferimentoallanascitataglialepossibilitdiaccessoditutti ipadri,teoricamenterientrantinellanorma,per iqualial1gennaio2013noneranoancorascadutiicinquemesidallanascitadelfiglio.32 Peraltro, una maggiore attenzione in tal senso sarebbe statautile,vistochegi lestensoredellaRiformaavevamegliodistintole casistiche, soprattutto relativamente ai casi di adozioneinternazionale. In ogni caso, la circ. n.40/13 Inps stabilisce ilcomputo del periodo di fruizione dalleffettivo ingresso infamigliadelminorenelcasodiadozionenazionaleodallingressodelminoreinItalianelcasodiadozioneinternazionale.

parte residua che sarebbe spettata alla lavoratricemadre, incasodimortedellamadreodi suagraveinfermit,coscomeneicasidiabbandonodapartedellamadreodiaffidamentoesclusivodelbambinoalpadre33). Il congedoobbligatorio fruibile anchedurante il congedo di maternit della madre,contemporaneamenteadesso.Il congedo facoltativo,anchesso fruibile in contemporanea con lastensione della madre, invececondizionatoallarinunziadapartedellamadrediunnumero di giorni (uno o due) pari al congedofacoltativo fruito dal padre, conseguentemente qualorailpadrenefruisselamadreanticiperdellostessonumerodigiorniilrientropostpartum.Per i tre giorni, indistintamente, riconosciuta alpadre unindennit giornaliera pari al 100% dellaretribuzione (dacalcolarsicon imedesimicriterigiin vigore per la madre), indennit che vieneanticipatadaldatoredi lavoroepoiconguagliatadaquestisuidebiticonInpscon imeccanismiconsueti;alpadrespettainoltrelacontribuzionefigurativaperdettigiorni.Il padre dovr comunicare per iscritto al propriodatore di lavoro lintenzione di fruire dei giorni dicongedo inquestione,osservandoanche in tal casoun preavvisominimo di quindici giorni (compatibilmente allevento nascita e ai suoi imprevisti). Incasodifruizionedelcongedofacoltativo, inoltre,dalmomento che detta fruizione condizionata a unapari rinunciadellamadre, ilpadre lavoratoredovrancheallegareladichiarazionedellamadreattestantelarinuncia.Lastessadocumentazionedovraltresessere trasmessa dalla madre al proprio datore dilavoro(inattesadichiarimenti,intalcasoapareredichiscrivedaritenersisufficientelinoltro,aldatoredella madre, della sola dichiarazione di rinuncia enonanchedelladocumentazionepaterna).La forma scritta di tali comunicazioni pu esseresostituita da altra modalit di comunicazione,specificamente quella per la comunicazione delleassenze, se disponibile un sistema informativoaziendaleacipredisposto.Il datore di lavoro dovr comunicare allInps larichiesta e i giorni fruiti con le modalit stabilitedallistituto e attraverso i canali telematici dallostesso predisposti. I congedi di paternit, in ognicaso, non possono essere frazionati a ore, madevonoesseregodutiagiornatapiena. 33 Inogni caso, chi scrive ritiene che in caso peraltropiuttostoraro di congedo di paternit che copra esattamente linteroperiododicongedopreepostpartum,ilpadrenonabbiadirittoaunulterioregiornoinpi.

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In merito alla compatibilit della fruizione delcongedoconaltreprestazioniasostegnodelreddito,lInpsnellapredettacircolaren.40/13inparallelocon le medesime modalit previste dal D.Lgs.n.151/01 per il congedo dimaternit, precisa che icongedi di paternit possono essere richiesti anchedurante il periodo indennizzato per indennit didisoccupazione (ASpI e miniASpI), durante lapercezione dellindennit di mobilit o deltrattamentodiintegrazionesalariale. Contributoallemadri

Ilbeneficiovieneindividuatodaldecretonellamisuradi300,00mensili,richiedibiliperunmassimodiseimesi,secondolarichiestadellinteressata,chedovravvenirealterminedelcongedodimaternitenegliundici mesi successivi34. La richiesta deve esserealternativaalla fruizionedel congedoparentale,mapuessereavanzataanchedallamadrecheabbiagifruito parzialmente del congedo; essendo le dueprestazioni alternative, il decreto precisa che ilcontributopertanto ridottoper imesidicongedoparentale gi effettuati (o che si prevede, e ci siriserva,dieffettuareinseguito).Ilcontributopuesserefruitounicamenteper:1. beneficiarediservizidibabysitting;2. far fronte a oneri per servizi per linfanzia sia

pubblicicheprivati(accreditati).Nel primo caso il contributo verr erogato

attraversoilsistemadeibuonilavoroovoucher(ciocon lattivazione e il pagamento di servizi di babysitting secondo il sistema e le regole del lavorooccasionale accessorio ex art.70 ss. del D.Lgs.n.276/03);

nel secondo caso il contributo sar erogatodirettamente dalla struttura dellInps alla strutturaprescelta, dietro documentazione delleffettivafruizionedelservizio.Affinch si realizzi lerogazione del contributo lestrutture di assistenza allinfanzia dovranno perobbligatoriamente iscriversi allInps, che realizzerpertanto un elenco, poi pubblicato sul sitoistituzionale e liberamente consultabile (pertanto ilcontributo potr essere erogato solo verso lestrutturecosregistrateefacentipartedellelenco). 34Quindiancheoltrelannodivitadelbambino.

Dallaletteradellanormasievincecheiduesistemidicontributo sono rigidamente alternativi, pertantonon sar possibile lopzione relativa, ad esempio, atremesidi voucherper la babysitter e tremesidicontributoallasilonido.Per poter effettuare la richiesta le lavoratricidovranno attivarsi attraverso i canali telematicidellInps;tuttaviasiassisterancheinquestocasoaduna specie di clickday (con tutte le difficoltoperative, personali e finanche giuridiche che taleipotesi contempla), a cui potranno partecipare nonsolo le lavoratricigimadri,maanchequellepercuila data presunta del parto sia fissata entro quattromesi dalla scadenza del bando. Il beneficio sarriconosciuto alle richiedenti nei limiti delle risorseannualmente stabiliteegi fissate inviapreventivadal decreto in esame, formulando una graduatoriache sibaser sullIseepibasso (e aparitdi Isee,sulladatadipresentazionedelladomanda);atalfinelInps stabilir delle graduatorie a livello nazionale,rendendolepoipubblicheeconsultabili.Se ilcomplessomeccanismo resonecessariodallanecessit di controllo e monitoraggio della spesa,tutto ci per mette in forse la sicurezza di poteraccederealbeneficioe,quindi,apareredichiscrive,diminuiscedimolto (insiemeallealtreproceduredirigida burocrazia) lappeal del provvedimento,considerandoanchecheperaccedervi la lavoratricedeve comunque rinunciare a un diritto certo (ilcongedoparentale)35.Per quanto riguarda le lavoratrici parttime, essepossono usufruire del beneficio in proporzione allaridottaprestazione lavorativa(ades.unparttimeal60%avrdirittoa180,00almese invece chea300,00); le lavoratrici delle Gestione Separatapossono invece fruire del contributo fino a unmassimoditremesi.Visonoinfineesclusioniperlelavoratricimadriche: sonototalmenteesentidalpagamentodeiservizi

pubblicioprivatiperlinfanzia; fruiscono dei benefici di cui al fondo per le pari

opportunit(L.n.248/06,art.19). 35Esottoquestoprofilosispiegapoco ilmeccanismocomplessocosarticolato,tenendopresentecheinfondotalecontributononrappresentaunaspesaaperdere,bensunvalorediscambiofrail voucher o contributo e il congedo parentale (di importodifficilmente inferiore a 300,00 mensili per il tempo pieno),dovendo pertanto assicurarsi da solo la necessaria coperturafinanziaria.

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ConclusioniAncheconsiderandocomeattenuanti lasperimentalit e la novit dei provvedimenti in esame, risultacomunque incomprensibile la notevole quantit diburocrazia che rivestono queste norme e la loroapplicazione, non tanto per la parte indispensabilenel sistemaodiernoecon leproprie regole,quantoper i meccanismi di controllo estremamentefarraginosi e che rischiano di mettere in ombra

alcune intuizioni che potevano avere spuntiinnovativiancheinteressanti.Solo il tempo potr dire se a queste innovazionicorrisponder un generale incremento di tutela econdivisione della funzione genitoriale o se esserimarranno, comepensa chi scrive (con leccezione,forse,per ilcongedoaore),pococapacidi incideresulla vita normale e sulle scelte concrete.

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Cassastraordinariaefallimento,unpuzzledariordinareinfrettaacuradiRiccardoGirottoConsulentedelLavoroinTrevisoPerchtrattareunargomentocomequesto?Forseperchilmomentostoricoincuiviviamoalimentafortementeilfenomeno delle procedure concorsuali? Forse perch i lavoratori che resistono anche in periodi difficili con ilfallimentovedonosvanire lapropriafontediredditoesitrovanocatapultatiacascata inunmercatodel lavoroasensounico?Oppureperchlinterventoriformatorehaintesointervenirepropriosuunostrumentodiassistenzainunmomentodiestremobisogno?Linsiemedituttequestedomandearricchisceiltemanarratoinquestepagine,ovesitenter,senzalapresunzionediordinareorganicamente tutta lamateria,di raggruppare i tassellidelladisciplinadella cassa integrazioneperfallimento(eingeneralepertutteleprocedureconcorsuali),frantumatanelluglioscorsodallaL.n.92/12echeforsetroverpace solamentedal2016,al terminedelperiodo transitorio (tanto lungodapermettereal legislatorediravvedersi).Il curatore non teme pi la cassa: percorso di unatto(nonpi)dovutoPer anni giurisprudenza e dottrina si sono contesediverseteorieriguardolobbligo,incapoalcuratore,di richiedere il trattamentodi integrazione straordinariaincasodifallimento.Tale dibattito, sorto successivamente a preciserichieste da parte di chi non aveva ottenuto iltrattamento di cassa integrazione venendoimmediatamente licenziato,nondipococonto,sesiconsidera ilpesoeconomicochepugenerareunrisarcimentodeldannoperunacassanonrichiestaeconsideratadovutaafavoredituttiidipendenti.Una pronuncia di merito neanche tanto isolatagiungedalTribunalediMilano,che,condecretodel4agosto201136,haritenutoobbligatoria larichiestadi intervento della cassa straordinaria a carico delcuratore, in quanto, in presenza dei presupposti dilegge, non esisterebbero margini di discrezionalitnella formulazione della richiesta di accesso albeneficio. La cassa integrazione straordinaria continua ilTribunale permetterebbedimantenerein vita lazienda offrendo assistenza al lavoratore esalvaguardando il complesso aziendale, che acquisirebbequindimaggioripossibilitdiaffittoocessionedazienda. Il curatore dovrebbe quindi limitarsi allavalutazionecircalasussistenzadeirequisiti.Unatesiopposta,emaggioritariaalmeno indottrina,alla quale aderisce chi scrive37, ritiene invecefacoltativa la richiesta, inquantodal tenore letteraledellart.3, co.1della L.n.223/91non traspare alcuna 36IncontrastoconPreturadiMilano,24gennaio2004e29giugno1994,inOrient.Giur.Lav.1994,106e651eTribNapoli,24marzo1997,inDir.Lav.II,582eDireGiur,1997,197.37SipermettadicitareinquestosensoR.Girotto,Lagestionedeirapporti di lavoro nelle procedure concorsuali, Euroconferenceeditore,2012.

indicazione di automaticit. Se si volesse infatticonsiderare sempre e comunque attivabile lammortizzatoreneicasidipresenzadeirequisiti,altrettantonon si potrebbe ritenere circa la presentazionedellistanza.Aquestopuntolanormaavrebbedovutoindicare una procedura di automatica concessionesenzainterventodelcuratore.La conferma di questa lettura arriva dal co.3 delmedesimo articolo, che prevede chiaramente, nelcaso in cui non appaia possibile la continuazionedellattivit,anchetramitecessionedellaziendaodiunasuaparte, lafacoltdellorganodellaproceduradicollocareinmobilitilavoratorieccedenti,aisensidegliartt.4e24dellaLeggeincommento.Se la scelta per la Cigs dovesse intendersi obbligatoria, non potrebbe mai vedersi applicare lapossibilitconcessadalco.3che,pertanto,evidenzierebbe un contrasto tra disposizioni addirittura nelmedesimoarticolodilegge.Allalucedegliargomentiproposti una diversa interpretazione non paresostenibile38.Inognicaso, ilrischioeconomicoconnessoaunpurpresunto obbligo ha innescato un ricorsomassiccioallostrumentoconmerefinalitderesponsabilizzantiper i curatori, provocando un continuo attingere arisorse economiche gi sottoposte a notevolepressione. Anche questo argomento ha influenzatofortementelemanazionedeldispostoincommento.Casse in deroga e fallimento, primi profumi dicorrettivoQuanto introdotto con la Riforma del lavoro nonrappresentadiper sunassolutanovit,bensunatrasposizione in Legge di unesigenza crescente di 38InquestosensorecentementeancheM.DelleCave,Fallimentoerapportodilavoro,inGuidaalLavoro,2012,punto2,pag.4.

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gestione necessariamente pi parsimoniosa dellafinanza pubblica. Evidentemente il cospicuo ricorsoagli ammortizzatori e, in modo particolare, lincremento dei fallimenti, ha obbligato i custodi dellerisorse aunapi accorta valutazionedelle causediintervento.Ecco che le regioni, competenti non solo allerogazionedellesomme39,hannoprovvedutoaridisegnarele linee guida per gli ammortizzatori in de

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estensione della sanzione

indeterminato deicontratti

csla numeri

proposta interpretativa

cambi di indirizzo

argoment trattati

termine irregolari

regime sanzionatorio