Doctoral School in Human Capital Formation and Labour Relations (University of Bergamo) and ADAPT Bergamo (Italy), 9 November 2015 Piazzale Sant’Agostino n. 2, Conference room

Esperanza Macarena Sierra Benítez. Universidad de Sevilla

}  Vamos a estudiar el comportamiento de la institución de la nota de la dependencia jurídica, e introducirnos en un tipo de trabajo autónomo que tiene cada vez más implantación entre prestadores de servicios: el trabajo autónomo económicamente dependiente (dependencia económica)

}  2014: 3.152.921 trabajadores autónomos (TA), de los cuales 1.945.548 eran TA personas físicas (a 30 de junio 2015, 1.977.277). El 72,8 % en el sector servicios

}  En la situación actual de crisis, hay: ◦  Escasez de trabajo asalariado ◦  Fomento del autoempleo ◦  Crecimiento del trabajo informal ◦  Nuevas formas de trabajo

}  Diversas formas de empleo que van adquiriendo importancia creciente (Eurofound, 2015):

}  1.- Empleados compartidos (grupo de empresarios contrata a un trabajador para cubrir necesidades de varias empresas)

}  2.- Trabajos compartidos (empresario contrata a dos o más trabajadores para desempeño conjunto de trabajo específico)

}  3.- Gestión provisional (contrato temporal a expertos muy cualificados para proyecto específico)

}  4.- Trabajo ocasional (se solicita trabajo cuando conviene a la empresa)

}  5.- Trabajo móvil basado en las TIC (trabajo virtual) }  6.- Programas de vale a cambio de trabajo (pago de servicios

mediante vales comprados a una organización autorizada…) }  7.- Trabajo para diversas carteras (trabajador autónomo)

}  El legislador fomenta el emprendimiento y el autoempleo que, dada la escasez de trabajo dependiente, está desencadenando posibles “nuevas fronteras” entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por cuenta propia ante los avances de las tecnologías digitales: trabajos digitales (ejemplo: Upwork).

}  La sociedad de la crisis experimenta cambios profundos tanto en el empleo y en la colocación como en el acceso al mercado de trabajo: precariedad y nuevas formas de manifestación del trabajo y/o del empleo a través del emprendimiento.

}  Este mercado digital no impide frenar otros problemas que atacan a la economía mundial de mercado: auge del trabajo “negro”.

}  La entrada del siglo XXI sobresale por la crisis del mercado de trabajo, y los cambios del mundo del trabajo (tecnologías y plataformas digitales) nos hacen reflexionar sobre la nota definitoria del contrato de trabajo: la dependencia, ante la escasez de trabajo dependiente y el auge del trabajo digital.

}  Por este motivo vamos a estudiar la trayectoria del derecho del trabajo atendiendo a una nota esencial del trabajo asalariado: la dependencia jurídica (trabajo asalariado), que se incorpora en clave económica en ciertos trabajos autónomos.

}  Las notas características del trabajo asalariado son la voluntariedad, ajenidad, subordinación y la retribución.

}  Los tribunales de justicia son los encargados de delimitar el contenido de las notas anteriores, adaptándolo a los cambios que se producen en las relaciones laborales: método indiciario (subordinación).

}  No es necesaria una subordinación absoluta, sino que es suficiente con “la inclusión del trabajador en el ámbito organicista de la empresa” o “la integración en el círculo rector y disciplinario del empresario” (STS 14 marzo 2005, RJ, 4175)

}  Esta flexibilización de la nota de subordinación permite incluir las relaciones laborales especiales dentro del Derecho del Trabajo

}  El contenido de la subordinación será distinto según el tipo de trabajo y la graduación de diversos factores como la cualificación del trabajador, el lugar o la clase de trabajo realizado. Atendiendo a estos factores los tribunales determinan los indicios que pueden tenerse en cuenta para declarar la existencia de la dependencia en una prestación de servicios

}  Asistencia al lugar de trabajo designado por el empleador y sometimiento a horario (dato no significativo en actividades sin control del empleador (STS 16 de junio 2010, RJ 2707)

}  Desempeño personal del trabajo (compatible con sustituciones excepcionales)

}  La inserción del trabajador en la organización del trabajo del empleador (programando la actividad en cuanto al lugar, el horario, los medios y el modo de trabajo)

}  El control ulterior del trabajo, la permanencia, habitualidad y exclusividad en la dedicación (STS 22 de abril 1996, RJ 3334) en los casos de falta de organización y medios de producción por parte del empleador

}  La imposibilidad de rechazar los asuntos propuestos por una determinada persona o empresa (STS 10 de julio 2000)

}  Existen aun cuando el trabajador constituya con posterioridad al inicio de la prestación de servicios una sociedad civil a través de la cual se emitan las correspondientes facturas por trabajos realizados (STS 25 marzo 2013, RJ 4757)

}  No cabe exigir una dependencia en cuanto al modo de ejecución del trabajo (dependencia técnica)

}  La nota se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer en atención a las exigencias de las normas deontológicas y profesionales de independencia técnica (STS 11 diciembre 1989, RJ 8947)

}  No son indicios de laboralidad: percepción de honorarios por servicios fijados de acuerdo con las indicaciones del colegio profesional

}  En cambio sí hay indicios de laboralidad cuando la prestación de servicios se ejecuta en los locales de la empresa y con los medios de ésta, con aplicación de vacaciones y una retribución fija anual sin tener en cuenta los resultados concretos de la actividad profesional (STS 12 junio 2011, PROV 238358)

}  Estos indicios de dependencia son prevalentes aun cuando el trabajador esté dado de alta en RETA, tenga licencia fiscal o alta en el IAE…(no excluyen la laboralidad) (STS 12 de junio 2012, PROV 238358)

}  La aparición del teletrabajo ha supuesto la revisión de los indicios de dependencia (STSJ Madrid 30 septiembre 1999 (AS 3321): dice el juez “el trabajador se encuentra sometido al ámbito de organización y dirección de la empresa, en cuanto las órdenes patronales sean continuas y directamente impartidas a los trabajadores a t r avés de In te rne t , es tando los m ismos permanentemente localizados a través de la red o del teléfono móvil y sujetos a las instrucciones de la empresa para realizar su trabajo, y sometidos a las variaciones que la empresa introdujera” (dependencia virtual)

}  Problema de delimitación TT: la variedad de fórmulas en la que se presenta, así como la complejidad de la realización de la prestación de servicios (trabajo por cuenta de varias organizaciones empresariales o clientes, por lo que pueden tener diferentes tipos de vínculos jurídicos con unos y con otros)

}  Recientemente los tribunales han reconocido la existencia de relación laboral a un tertuliano de radio, en cuyo caso la nota de la dependencia está ciertamente atenuada, entendiendo que “la libertad profesional del tertuliano reconocida por la empresa, que se limitaba a fijar el tema del debate, no tiene por qué ser incompatible con la relación laboral”. Así mismo, se hace hincapié en las notas de la continuidad, regularidad y permanencia de la relación a lo largo de muchos años…” (STS 19 febrero 2014, rcud 3205/2012)

}  La nota de la dependencia económica se identifica con un tipo de trabajo autónomo denominado trabajo autónomo económicamente dependiente

}  El Estatuto de los trabajadores español dice que al trabajo autónomo no se le aplican las normas laborales, salvo que expresamente lo establezca una ley

}  En la actualidad existen nuevas formas de trabajo en las que la posición de los trabajadores es tan débil como la de los trabajadores asalariados y, aunque son formalmente trabajadores autónomos, se hace necesaria la intervención del legislador para dotarlos de protección como la que proporcionan las normas laborales (empresas de pequeña dimensión en una contrata de obras y servicios, teletrabajadores y el empleo digital autónomo, etc.)

}  Contempla la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), al que le otorga un nivel de protección parecido al de trabajador asalariado (igual al caso de los agentes mercantiles o los mediadores de seguros que realizan una actividad por cuenta ajena pero independiente)

}  Se trata de una regulación garantista, en virtud de esa situación de dependencia económica, sin perjuicio de que opere como norma general el principio de autonomía de la voluntad en las relaciones de éste y el cliente

}  Persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, con independencia de que dé o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena (art. 1.1)

}  Es un trabajo que se caracteriza por 4 notas: a) carácter personal y directo (sólo puede ser TA una persona física); b) carácter habitual y a título lucrativo (se trata de una actividad profesional y económica); c) trabajo por cuenta propia (asume los riesgos económicos de la actividad); y d) autonomía (sin sujeción a órdenes de otro ni estar inserto en una organización o dirección de otra persona –ausencia de dependencia-). La autonomía reside en la manera de realización del trabajo

}  Las modalidades de trabajo autónomo están en función de si se realizan de forma individual o en grupo/sociedad, de que se pertenezca o no a un negocio familiar, o del tipo de actividad que se desarrolle

}  LETA: Autónomo de régimen común y autónomo económicamente dependiente. Este último con un régimen especial

}  Inclusiones expresas: ◦  Socios industriales de sociedades regulares colectivas y

de sociedades comanditarias ◦  Comuneros de las comunidades de bienes y socios de

sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común

◦  Personas que ejerzan las funciones de dirección y gerencia (consejero/administrador), o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista….(socios de capital) ◦  TRADE ◦  Las personas prestadoras del servicio de transporte al

amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizado mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada, para un mismo cargador o comercializador (DA 11ª LETA)

◦  1) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes

Por lo tanto, el TRADE que contrataba trabajadores por cuenta ajena perdía esa condición (STSJ Cataluña 22 junio de 2009, PROV 431986)

No obstante, la Ley 31/2015 (modifica y actualiza normativa de autoempleo, y se fomentan medidas de promoción del TA y de la Economía Social) permite que el TRADE pueda contratar trabajadores por cuenta ajena “en aquellos supuestos en los que la interrupción de la actividad por causas vinculadas a la conciliación de su actividad profesional con su vida familiar pudiese ocasionar la resolución del contrato con su cliente”

Finalidad “avanzar en la mejora de la protección social de los autónomos con el objetivo de salvar la brecha que existe entre los trabajadores por cuenta propia y los trabajadores asalariados” (Ley 31/2015) ◦  2) no contratar ni subcontratar con terceros la

actividad contratada con sus clientes ◦  3) no ejecutar su actividad de manera

“indiferenciada” con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente ◦  4) disponer de infraestructura productiva y material

propias, que se distingan de los medios del cliente (de la empresa), cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente ◦  5) desarrol lar su act iv idad con cr i ter ios

organizativos propios con independencia de las indicaciones técnicas que reciba del cliente

}  6) percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla

}  7) no ser titular de establecimientos o locales comerciales e industriales, ni de oficinas o despachos abiertos al público

}  8) no ejercer la profesión conjuntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho (en este caso el contrato se concierta con la sociedad o el grupo, no directamente con la persona que trabaja)

}  Si comparamos la definición de TA (art. 1.1) con la de TRADE (art. 11.1) observamos que no se menciona que sea un trabajador por cuenta propia

}  Entonces ¿el TRADE es un trabajador por cuenta ajena? Es obvio que es un trabajador que trabaja para otro (relación de alteridad como la del t r a b a j a d o r a s a l a r i a d o ) , q u e d e p e n d e económicamente del resultado de su actividad y que corre con el riesgo y ventura de su actividad profesional o económica en los términos del art. 11.2 e) LETA

}  (Ejemplo: existen trabajadores independientes que trabajan por cuenta ajena, como los agentes comerciales y, por lo tanto, pueden ser considerados TRADE sin que se les exija que asuman el riesgo y ventura de las operaciones DA 19ª LETA en relación con el art. 1 Ley 12/1992)

}  Art. 2 Ley 12/1992 (contrato de agencia) dice que “se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”

}  Conclusión: pueden existir trabajos por cuenta ajena que no sean dependientes

}  El contrato que celebre un TRADE con su cliente con el objeto de que el primero ejecute una actividad económica o profesional a favor del segundo a cambio de una contraprestación económica, ya sea de naturaleza civil, mercantil o administrativa se regirá por el reglamento que desarrolla la LETA en materia de contrato del TRADE (RD 197/2009) en lo que no se oponga a la normativa aplicable a la actividad

}  Objeto: la realización de la actividad económica o profesional para la ejecución de una obra o serie de ellas o para la prestación de uno o más servicios

}  Duración: la pactada y, en su defecto, se presume celebrado por tiempo indefinido y con efectos desde la fecha de formalización

}  Forma: por escrito, y debe tener un contenido necesario (identidad de las partes; constancia de la concurrencia de los requisitos del TRADE como, por ejemplo, la autonomía organizativa del trabajo, procedencia de los ingresos, posesión de los medios de producción, etc.; objeto y causa del contrato; régimen de interrupción anual, descanso semanal y festivos, duración máxima de la jornada de la actividad, incluyendo su distribución semanal si ésta se computa por mes o año, el acuerdo de interés profesional de aplicación) y otro contenido voluntario (fecha de comienzo, duración, indemnización por extinción, etc.)

}  Comunicación: el TA que se considere TRADE deberá comunicar al cliente esa condición para acogerse al régimen jurídico del TRADE

}  El cliente puede requerirle la acreditación del cumplimiento de las condiciones para el TRADE, en la fecha de la celebración del contrato o en cualquier otro momento de la relación contractual siempre que desde la última acreditación hayan pasado al menos 6 meses, sin perjuicio del ejercicio de las acciones judiciales oportunas en el supuesto de controversia derivada del contrato

}  La jurisdicción laboral es la competente para conocer, entre otras, de las solicitudes de reconocimiento de la condición de TRADE

}  La JP ha ido atenuando la nota de la dependencia, entendiéndola como la inclusión en el círculo rector y disciplinario del empresario (ej. tertuliano de radio, la dependencia se limitaba a fijar el tema del debate)

}  Actualmente existe un auge de formas atípicas de empleo inmersas en el conocido proceso de descentralización productiva

}  ¿Existe la nota de la dependencia en los casos de economía colaborativa donde se sustituye el trabajo dependiente prestado de forma regular por relaciones externas a la empresa pero coordinadas por ésta?

}  ¿Existencia de dependencia digital?

}  Fábrica digital y empleos digitales (en los próximos cuatro años se esperan entre 250.000 y 300.000 empleos digitales si la economía española se digitalizara)

}  UE: se pretende implantar el mercado único digital para, entre otros objetivos, fomentar la cultura emprendedora, las competencias y la integración digital para favorecer el empleo en el sector de las TICs e instaurar un marco europeo para los profesionales de las TICs

}  Creación de empleo digital: se está fomentando sobre todo mediante el trabajo autónomo y la cultura del emprendimiento

}  Problema de los denominados “intermediarios tecnológicos”, que a través de una plataforma conectan a unos sujetos privados para que ofrezcan servicios con usuarios potenciales (Uber)

}  Fomento del emprendimiento y del trabajo autónomo y de la promoción de formas no laborales de inserción en el mercado de trabajo (autoempleo)

}  Problema: la identificación de la dependencia como nota configuradora del contrato de trabajo, por ejemplo, en la actividad de transporte cuya empleadora o intermediadora según los casos tiene como objeto social dar soporte a otras sociedades proveyendo servicios según demanda de solicitudes realizadas mediante aparatos móviles y por internet (en España, caso Uber Pop)

}  ¿Qué es Uber? Es una startup o empresa que mediante un sistema on line permite gestionar de forma eficiente la cartera de clientes y lograr que todas sus operaciones comerciales sean cobradas

}  Problema: los particulares pueden realizar la actividad del transporte de personas sin la correspondiente licencia administrativa (conflicto con la industria del taxi)

}  España (Madrid/Barcelona): los tribunales han suspendido la actividad y se ha planteado una cuestión prejudicial ante el TSJUE ¿qué es Uber? ¿empresa de transporte? ¿compañía de la sociedad de la información? ¿un combinado de ambos? ¿se ajusta a las leyes de la competencia UE?

}  Cuestiones: 1.-¿son los conductores de Uber trabajadores asalariados?

¿son trabajadores autónomos económicamente dependientes (TRADE)?

2.- ¿Cabe considerar a Uber como una empleadora?

}  España: Informe de la ITSS }  A e fec tos l abora les es impor tan te l a

caracterización jurídica de la empresa, si es de transporte o no, dado que en el primer caso la actividad de los conductores formaría parte esencial del tráfico mercantil

}  Art. 1.1 ET ¿concurren las notas principales de la ex i s tenc ia de l abora l idad : a jen idad y dependencia?

}  Parece que Uber realiza una actividad económica a través de la plataforma digital, dado que sus usuarios deben inscribirse en la m i sma pa r a paga r l o s s e r v i c i o s y posteriormente abonar los honorarios al conductor (se descuenta el porcentaje pactado). Existencia de ajenidad en los riesgos

}  ¿Existe realmente dependencia que califique la prestación de servicios con la existencia de una relación laboral? ◦  Los conductores son seleccionados por la

plataforma sin que haya adscripción voluntaria ◦  Parece que no tienen una organización productiva o

empresarial por la que se deduzca que están adscritos a la plataforma virtual

}  En la actualidad se plantean cuestiones en torno a la delimitación de la nota de la dependencia para su calificación legal en actividades canalizadas directa o indirectamente mediante plataformas digitales

}  En las actividades llevadas a cabo dentro de la economía colaborativa no se plantean conflictos cuando no comportan la existencia de una actividad económica y/o empresarial

}  Existe una dependencia digital donde habrá que distinguir lo que se denominó en los orígenes del Dº del Trabajo la locatio condutio operarum y la locatio –conductio operis

}  Estamos en una fase de transformación del trabajo y del Dº del Trabajo ante la presencia de nuevos trabajos y realidades donde está proliferando el trabajo autónomo

}  Los grandes retos del Dº del Trabajo están en la adaptación de nuestra normativa a las nuevas realidades del trabajo que comporta una dependencia digital y el acercamiento al trabajo autónomo (TRADE) conforme al establecimiento de instituciones propias del Derecho del Trabajo