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Encadrement de la liberté de la preuve dans laprocédure pénale : étude comparée France-Chine

Chenchen Wang

To cite this version:Chenchen Wang. Encadrement de la liberté de la preuve dans la procédure pénale : étude com-parée France-Chine. Droit. Université de Bordeaux, 2019. Français. �NNT : 2019BORD0262�. �tel-02466601�

THÈSEPRÉSENTÉEPOUROBTENIRLEGRADEDE

DOCTEURDEL’UNIVERSITÉDEBORDEAUX

ÉCOLEDOCTORALEDEDROIT(E.D.41)

SPÉCIALITÉDROITPRIVÉETSCIENCESCRIMINELLES

ParChenchenWANG

ENCADREMENTDELALIBERTÉDELAPREUVEDANSLA

PROCÉDUREPÉNALE:ÉTUDECOMPARÉEFRANCE-CHINE

SousladirectiondeM.leProfesseurJean-ChristopheSAINT-PAU

Soutenuele26novembre2019

Membresdujury:

MmeCoralieAMBROISE-CASTEROT

Professeur,UniversitédeNice,rapporteure

MmeAurélieBERGEAUD-WETTERWALD

Professeuràl’UniversitédeBordeaux,présidentedujury

M.CédricRIBEYRE

Professeuràl’UniversitédeGrenoble,rapporteur

M.Jean-ChristopheSAINT-PAU

Professeuràl’universitédeBordeaux,directeurdethèse

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Titre:Encadrementdelalibertédelapreuvedanslaprocédurepénale:ÉtudecomparéeFrance-Chine

Résumé:DanslathéoriedelapreuvepénaleenFrance,leprincipedelalibertédelapreuvejoueunrôleimportant.Ceprincipeestmalcomprisparlesjuristeschinois.En2012,larègled’exclusiondespreuvesillégalesestofficiellementintroduitedanslaLoideProcédurePénaledelaChine.Maiscettenouvellerègleétaitmalappliquée.Celasusciteunintérêtpouruneétudeapprofondiedusystèmedelapreuvepénaleendroitfrançais,carlaprocédurepénalechinoise,commelafrançaise,estcoloréeparlaprocédureinquisitorialeetadoptelemodèledusystèmemixte.Endroitfrançais, l’encadrementdela libertédelapreuveestd’unepartmanifestédanslaphasederecherchedespreuves,parlalégalitéetlaloyautédelapreuve,qui permettent d’encadrer les procédés de recueil des preuves par la loi écrite et lajurisprudence.D’autrepart,ilestmanifestédanslaphased’appréciationdel’admissibilitédespreuves,par lesnullitésde l’instructionetde l’enquête,quipermettentdesanctionnerouannulentlespreuvesrecueilliesillégalement.Endroitchinois,l’encadrementdelalibertédela preuveest réalisépar la règled’exclusiondespreuves illégalesdans lesdeuxphases ci-dessus.

Motsclés:admissibilitédespreuves,aveux,droitsdeladéfense,écoutejudiciaire,légalitédelapreuve,libertédelapreuve,loyautédelapreuve,manifestationdelavérité,recherched’unpointd’équilibre,règled’exclusiondespreuvesillégales,nullité.

Title:Framingfreedomofevidenceincriminalprocedure:AcomparativestudyofFranceandChina

Abstract:InthetheoryofcriminalevidenceinFrance,theprincipleoffreedomofevidenceplaysanimportantrole.ThisprincipleispoorlyunderstoodbyChinesejurists.Since2012,theruleofexclusionoftheillegallycollectedevidencehasbeenformallyintroducedintoChina'sCriminalProcedureLaw.Butthisnewrulewasbadlyapplied.Thisgivesrisetoan in-depthstudyofthesystemofcriminalevidenceinFrenchlaw,sincetheChinesecriminalprocedure,similartotheFrenchone,iscoloredbytheinquisitorialprocedureandadoptsthemodelofthemixedsystem.InFrenchlaw,theframeworkofthefreedomoftheevidenceisontheonehandmanifestedinthephaseofsearchoftheevidence,bythelegalityandtheloyaltyoftheevidence.Theselasttwomakeitpossibletoframetheproceduresofcollectionoftheevidenceby the written law and the jurisprudence. On the other hand, it is manifested in theassessmentphaseoftheadmissibilityofevidence,bythenullityoftheinvestigation.Thelattermakesitpossibletosanctionorcanceltheillegallycollectedevidence.UnderChineselaw,theframework of the freedomof the proof is realized by the rule of exclusion of the illegallycollectedevidenceinthetwophasesabove.

Keywords : admissibility of evidence, confession, rights of defense, interception ofcommunications,legalityofevidence,freedomofevidence,loyaltyofevidence,manifestationofthetruth,searchforbalance,ruleofexclusionoftheillegalcollectedevidence,nullity.

Unitéderecherche[InstitutdeSciencesCriminellesetdelaJustice,EAn°4633,4rueduMaréchalJoffre,CS61752,33075BordeauxCedex]

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REMERCIEMENTS

Le travail de thèse, comme un marathon, nous demande notamment de la

persévérance et de la patience. Il est difficile d’arriver au point final sans unentraînement régulier et continuel.Malgré les difficultés, je compte sur une seulechose:oubliantcequiestenarrièreettendantverscequiestenavant,jecoursverslebut.JeremercieCeluiquimedonnel’espérancedansladétresseetquim’accordel’inspirationchaquematin.

J’adressedesremerciementsparticulièrementchaleureuxàMonsieurSaint-Pau,quim’aaccompagné,m’aencouragéetm’a toujours sibienconseillé, àMurièleetQuentin,quim’ontaidéàrelireavecbeaucoupdeminutielemanuscrit,àmesparents,quim’onttoujourssoutenu,àmeschersamis,quiontétéàmescôtéspendanttoutescesannées.

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LISTEDESPRINCIPALESABRÉVIATIONS

AJPénal APNArt.Bull.crim.CAECAPJCass.ch.RéuniesCCIDCEDHCESDHCf.CICCons.const.Conv.EDHCPPCSMD.Dr.pénalFNAEGGaz.Pal.Ibid.Infra JCPGLGDJLoc.cit.LPPNot.Obs.OPJ PCCPIDPPréc.PUAMPUF

ActualitéjuridiquepénalAssembléePopulaireNationale(Chine)ArticleBulletindesarrêtsdelachambrecriminelledelaCourdecassation ConseildesAffairesdel’État(Chine)Comitédesaffairespolitiquesetjudiciaires(Chine)ChambresréuniesdelaCourdecassationComitécentralpourl’inspectiondisciplinaire(Chine)Coureuropéennedesdroitsdel’hommeCoureuropéennedesdroitsdel’hommeConferCoded’instructioncriminellede1808ConseilconstititutionnelConventiondesauvegardedesdroitsde l’hommeetdeslibertésfondamentalesCodedeprocédurepénaleConseilsupérieurdelamagistratureRecueilDallozDroitpénalFichier National Automatisé des EmpreinteGénétiquesGazetteduPalaisIbidem(aumêmeendroit)Ci-dessous Semainejuridiqe–Juris-Classeur Périodique,éditiongénéraleLibrairiegénéralededroitetdejurisprudence

Lococitato(àl’endroitcitéprécédemment)Loideprocédurepénale(Chine)NotammentObservationsOfficierdepolicejudiciaireParticommunistechinoisPacte internationale relatif aux droits civils etpolitiquesRéférenceprécitéePressesuniversitairesd’Aix-MarseillePresseuniversitairesdeFrance

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Rev.pénit.RIDPRPCRPDPRSCS.Somm. Spéc.Supra Trib.corr.UEURSSV.

RevuepénitentiaireetdedroitpénalRevueinternationalededroitpénalRépubliquepopulairedeChineRevuepénitentiaireetdedroitpénalRevuedesciencecriminelleetdedroitpénalcomparéSuivantsSommaireSpécialementCi-dessusTribunalcorrectionnelUnionEuropéenneUniondesrépubliquessocialistessoviétiquesVoyez

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SOMMAIRE

INTRODUCTION

PREMIÈREPARTIE.L’ENCADREMENTDELALIBERTÉDELAPREUVEAUCOURSDURECUEILDES

PREUVESENFRANCEETENCHINE

TitreI. Lesréformesconcernées ChapiterI. L’encadrement de la liberté de la preuve sous l’influence de

deuxprincipesenFranceSectionI. Leprincipedelalégalitédelapreuve SectionII. Leprincipedelaloyautédelapreuve

ChapiterII. L’encadrement de la liberté de la preuve à travers le règled’exclusiondelapreuveillégaleenChineSectionI. L’introductiondelarègled’exclusiondelapreuveillégaledans

laLoideProcédurePénaleSectionII. Lesrèglesconcernantlerecueildespreuves

TitreII. Lesanalysescomparées ChapiterI. Lesdissemblances

SectionI. Lesdissemblancesdanslaperspectived’ensembleSectionII. Lesdissemblancesdanslesdétails

ChapiterII. LesressemblancesSectionI. Larecherched’unéquilibreprocéduralSectionII. Lafaiblesseducontrôledesactesdesenquêteurs

SECONDEPARTIE.L’ENCADREMENTDELALIBERTÉDELAPREUVELORSDEL’APPRÉCIATIONDE

L’ADMISSIBILITÉDELAPREUVEENFRANCEETENCHINE

TitreI. LasanctionprocéduraleChapiterI. L’exclusiondespreuvesàl’aidedelanullitédel’enquêteetde

l’instructionenFranceSectionI. L’évolution concernant les cas de nullités de l’enquête et de

l’instructionSectionII. L’évolution concernant la mise en œuvre des nullités de

l’enquêteetdel’instruction

ChapiterII. L’exclusion des preuves à travers la règle d’exclusion de lapreuveillégaleenChineSectionI. Lescasd’exclusiondespreuvesSectionII. Lamiseenœuvredel’exclusiondespreuves

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TitreII. LesanalysescomparéesChapiterI. Unregardmacroscopique

SectionI. L’histoiredurégimeSectionII. L’objectifdurégime

ChapiterII. Unregardmicroscopique SectionI. Délaisd’exercicedudroitderequêteetorganescompétentsSectionII. Étenduedelasanctionetsortdesactesconcernés

CONCLUSIONGÉNÉRALE

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INTRODUCTION

1. Grandes phases de l’évolution d’ensemble de la preuve. La preuve jouetoujoursunrôletrèsimportantenprocédurepénale.Eneffet,«pasdepreuve,pasd’imputabilitéetpasd’applicationd’unesanction»1.L’étudehistoriquedelapreuvemontre que l’on peut délimiter de grandes phases dans l’évolution historiqued’ensembledelapreuve.DoyenBouzatdifférenciequatrephases2:laphasereligieusedanslaquellel’onpratiquelapreuveparordalie,parserment,oupar«jugementdeDieu»;laphaselégaledanslaquellel’onétablitunehiérarchiedespreuves;laphasesentimentaledanslaquellel’onvoitl’intimeconvictiondujugeoudujury;laphasescientifique où la Science a pris le relais desméthodes pratiquées d’unemanièreempirique dans le passé. Il semble que ces quatre phases sont apparuessuccessivement,ainsi,lecritèredecetteclassificationestbasésurlapériodisationdel’histoire. Néanmoins,M.leProfesseurLévyn’estpasd’accordaveccecritère.Ilasoulignéque «délimiter de grandes phases, nettement différenciées, dans l’évolutiond’ensemblede lapreuve,estuneentreprisequinemanquepasdetémérité. Il s’estproduitàplusieursreprisesdesreculs,suivisderenaissances:parexemplelesordalies,disparues du Monde romain, revivent aussitôt après les invasions ; les preuvesromaines,écartéespendantquelquessiècles,triomphentdenouveauensuite.Ilfautd’autreparttenircomptedemultiplescoexistences,nonseulementdansl’espace,entrepeuples situésàdesniveauxde civilisationdifférents,maisà l’intérieurd’unmêmesystèmejuridique.Plusfacilementquelesgrandesétapesdel’histoire–dontontenteratoutdemêmedeproposerunaperçuen terminant–onpeutesquisser sesgrandscourants,quisouventinterfèrententreeux.»3.End’autrestermes,lesgrandesphasesdel’évolutionhistoriquedelapreuvenepeuventpasêtreabsolumentdifférenciéesselonlecritèredepériodisationdel’histoire.Ainsi,ilachoisiunautrecritère:«lesmoyensdepreuve».Selonlui,comptetenudececritère,troisgrandssystèmesdepreuve semblent avoir existé, successivementou simultanément. Lepremier est lerégimedelapreuveprimitiveetreligieuse.Letraitessentieldecesystèmeconsistedans la nature irrationnelle des moyens employés, qui sont tous, directement ouindirectement,desrecoursauxpuissancesdivines,devantlesquellesabdiquelaraisonhumaine.L’ordalie-ausenslepluslarge,englobantledueljudiciaire-etlesermentsont des preuves primitives et religieuses. À l’opposé de ces procédés se situel’ensembledesmoyensrationnelsmisenœuvrepourladécouvertedelavérité.Ilyadonclerégimerationneldepreuvelégale.Sacaractéristiqueestdefairel’objetdebonnombrederèglesquilimitentl’admissiondespreuves,obligentàlesprésenterselondesprocédures,enimposentouenécartentl’autorité.Lerégimedelapreuvelibrese

1 P.Bouzat,«Laloyautédanslarecherchedespreuves»,inMélangesL.Huqueney,Sivey,1964,p.155.2 P.Bouzat,«Laloyautédanslarecherchedespreuves»,préc.,p.157.3 Jean-PhilippeLévy,«L'évolutiondelapreuvedesoriginesànosjours»,TravauxdelasociétéJeanBodin,1963-1965,p.9.

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distinguesouventdeceluidelapreuvelégaleencequ’ilnemetpasunaccentexclusifsurleraisonnement,maisprocéderaitplutôtparintuition. Malgré des critères de regroupement différents, les deux auteurs s’accordentpourdénommerdelamêmefaçonlestroisgrandssystèmesdelapreuve4:lesystèmedelapreuvereligieuse,lesystèmedelapreuvelégaleetlesystèmedelapreuvelibre.ÀlafinduXVIIIesiècle,parréactioncontrelesabusdusystèmedespreuveslégalesetà la suite de retentissantes campagnes contre les scandaleuses erreurs judiciairesauxquellesilavaitparuconduire5,laRévolutionfrançaiseimitalejurybritanniqueetposaavecforceleprincipedel’intimeconviction.OnconsidèredonchabituellementlaRévolutioncommeledébutdusystèmedelapreuvelibre.Cependant,lapremièreapparitiondecedernierdansl’histoireseconstateàRomeversl’époquedeCicéron6.Il domine durant les siècles du Droit classique. Par contre, la Révolution françaisepermetderépandrelesystèmedelapreuvelibreplusoumoinsviteenEurope7,etau-delàaucoursduXIXesiècle8.Lesystèmedelapreuvelibreestacceptéparpresquetouslespaysayantlatraditiondesdroitsromano-germaniques.

2. Acceptiondu systèmede lapreuve libre endroit chinois.Pourdécrire leprocessusd’introductiondusystèmedelapreuvelibreendroitchinois,ilconvienttoutd’abordderappelerl’histoiredel’expansioneuropéennede1850à1914enExtrême-Orient.Àpartirde1850environ,l’expansioneuropéenneetaméricaine,conséquencede laRévolutionéconomique,atteignait laChineet le Japon.Depuis1868, toutensauvegardant jalousementsapersonnalité, leJaponsemetà l’écolede l’Europeet,sous l’impulsion de l’Empereur Meiji, il en adopte les institutions politiques,administratives, économiques et militaires 9 . Le gouvernement japonais fit venird’Europe des officiers, des ingénieurs, des juristes, des professeurs et envoya desétudiantsauxÉtats-UnisetenEurope;ilrédigeaunensembledecodes,inspirésdescodesfrançaisetallemands;latorturefutabolie10.Àl’époque,lesystèmedelapreuvelibre fut introduitdans ledroit japonais.Quaranteans (1868-1905)après, le Japondevint une grande Puissancemondiale, triompha non seulement de la Chinemaismême également de la Russie et se posa déjà en rival des États-Unis pour ladominationdansl’océanPacifique.EnChine,aucontraire,l’impératriceCixifaitéchecà tout mouvement de réforme. Trop faible pour repousser les étrangers, l’Empirechinoisseracontraintdeselaisserdémembreretd’accepterleurtutelleéconomique

4 S’agissantdepreuvescientifique,M.leProfesseurJean-PhilippeLévyestimequ’«ilseraitplusjustedeparlerd’unetroisièmeétapedansl’évolutiondelapreuverationnelle(carlascienceetlaraisonvontdepair):aprèscelledelaprédominancedelapreuvetestimonialeauMoyenAge,puisdelapreuvelittéraledepuisleXVIesiècle,nousatteignonscelleoùvontprédominerlespreuvesscientifiques».Ainsi,ilneconsidèrepaslapreuvescientifiquecommeunsystèmeautonome.V.Jean-PhilippeLévy,«L'évolutiondelapreuvedesoriginesànosjours»,préc.,p.62.5 Ils’agitsurtoutdel’affaireCalas,exploitéeparVoltaire,v.J.Imbert(dir.),QuelquesprocèscriminelsdesXVIIeetXVIIIesiècle,Trav.EtRech.Fac.DroitetSc.Econom.Paris,1964,p.139à163.6 Cf.Jean-PhilippeLévy,«Cicéronetlapreuvejudiciaire»,inMélangeHenriLévy-Bruhl,p.187-197.7 EnRussie,lesystèmedespreuveslégalesasubsistéjusqu’en1864.V.A.Troussov,Introductionàlathéoriedelapreuvejudiciaire(trad.Piatigorski),Moscou,1964,p.159.8 De1850à1914,lesgrandesexplorationseuropéennessemultiplient.Lacolonisationpermetlespayseuropéensd’agrandirleurterritoire,etainsidoncd’exporterleurrégimedudroit.Lespuissanceseuropéennesontlespayscolonisésenl’Afrique,enAmériquesud,enl’Orient. 9 JulesIsaac&AndréAlba,Coursd’histoireMalet-Isaac.De1848à1914,Hachette,1961,p.450.10 JulesIsaac&AndréAlba,Coursd’histoireMalet-Isaac.De1848à1914,préc.,p.460-461.

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etfinancière.Quandils’écrouleraen1912,lajeuneRépubliquechinoisequiprendsaplacenepourrapasmieuxrésisterauxconvoitisesdel’EuropeetduJapon. Malgré l’échecdumouvementde réformes, lamodernisationdudroit chinoisdébuta au début du XXe siècle. Avant l’effondrement de la dynastie Qing, legouvernementchinoisrédigeaunensembledecodes,inspirédescodeseuropéens.Àl’époque,pourorganiserlestravauxdelarédactiondescodes,laministreShenJiaBenrecrutades juristes japonais, allemandset françaisetdesexpertsquiétudiaient ledroitoccidentaletledroitchinois11.Enfait,l’ensembledescodesn’apasétéappliquéàcausedelachutedel’Empireen1911.Néanmoins,à lasuitedelaRévolutionde1911,laRépubliquedelaChinel’aadopté.En1928,leGuomingdangprendlepouvoiret poursuit la modernisation du droit. Il a développé une législation d’inspirationoccidentaleetcompiléLesSixLois(sixmatièrecouvertesparlaproductionnormative):Constitution, droit civil, droit pénal, procédure civile, procédure pénale, droitcommercial12.Ainsi,lamodernisationdudroitchinoisestsonoccidentalisation.Danscecontexte,lesystèmedelapreuvelibreestnaturellementintroduitendroitchinois. Après l’arrivéeaupouvoirduPartiCommunisteChinois, lapremièrechose futd’abrogerlesSixLoisetd’enédicterdenouvelles.Laréformedelajusticeacommencéenjuin1952.Àl’époque,legouvernementvoulutsuivrel’exemplesoviétique.IlinvitalesjuristesetlesprofesseurssoviétiquesenChineetenvoyadesétudiantsenURSS.Ainsileslégislateursontrédigédeslois,inspiréesdesloissoviétiques.De1966à1976,laRévolutionculturelleamenaitl’ensembledelaChinedanslechaosetconduisitàlaparalysiedusystèmejudiciaire.Lerétablissementdecederniers’engageaàpartirde1978.Legouvernementpromulguasuccessivementunesériedelois,inspiréesdesSixLois rédigées par Guomingdang et des lois soviétiques, sans rien abandonner despratiqueshabituelles.Entréeenvigueuren1979,lapremièreloideprocédurepénaledelaChineétaitcoloréeparlatraditiondusystèmeinquisitorial.Ilyabeaucoupdetermesidéologiquesdanssesarticles.Ensomme,malgrélechangementdelatêtedugouvernement, la Loi de Procédure Pénale chinoise est toujours inspirée du codeeuropéen.Ainsi,lesystèmedelapreuvelibredemeureenprocédurepénalechinoise.

3. Notion du système de la preuve libre. Le système de la preuve libre estrenommédanslemondeentierdepuislaRévolutionfrançaise.C’estunsystèmequis’opposeàceluidelapreuvelégale,l’undessymbolesdel’Ancienrégime.Maisquelleest la notion du système de la preuve libre ? Ce système équivaut-il à l’intimeconviction?Ilestcertainquel’intimeconvictionestunélémentessentieldusystèmede la preuve libre. C’est la raison pour laquelle de nombreux auteurs distinguentnettementlerégimedel’intimeconvictiondusystèmedelapreuvelibre13.Cependant,lanotiondusystèmedelapreuvelibreestpluslargequecelledel’intimeconviction. 11 FengLin(冯琳),«Rédactiondesloisàlafindel’EmpiredeQing:lepremierpasdelamodernisationdudroitchinois»(“清末修律——中国法律现代化的第一步”),inForumdesjeuneschercheursdansl’Institutd’Étudedel’histoirecontemporainedelaChine,l'Académiechinoisedessciencessociales(《中国社会科学院近代史研

究所青年学术论坛》),volume2003,p.77à104.12 JiPomin(纪坡民),«AbrogationdesSixLois»(“六法全书废除前后”),inNanFangZhouMo(《南方周

末》),le20mars2003.13 Parexemple,lorsqueM.leProfesseurLévysynthétisaitl’évolutionhistoriquedelapreuve,ilutilisait«Lapreuvelibre,l’intimeconviction»commeletitredeladeuxièmesection.V.Jean-PhilippeLévy,«L'évolutiondelapreuvedesoriginesànosjours»,préc.,p.29.

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D’uncôté,enthéorie,lesystèmedelapreuvecomprendaumoinstroiséléments:larecherche des preuves, la production des preuves, l’appréciation des preuves 14 . L’intime conviction concerne exclusivement l’appréciation des preuves. D’un autrecôté, l’intime conviction, admise dès 179115, trouva sa plus belle expression dansl’avertissementquidevaitêtreluauxjurésentrantdansleursallededélibération16.C’estessentiellementàlaCourd’assisesqu’elles’applique.Enmatièrecorrectionnelle,elleestencorereconnuemaisavecplusdenuancesdanslamiseenœuvre.Ainsidonc,onpeutconstaterquel’intimeconvictionestl’undesélémentsdurégimedelapreuvelibreenFrance.Alors,s’agissantdesdeuxautreséléments,commentfonctionnent-ilsen procédure pénale française ? Selon l’article 427 du Code de procédure pénale,«Horslescasoùlaloiendisposeautrement,lesinfractionspeuventêtreétabliespartoutmodedepreuveetlejugedécided'aprèssonintimeconviction».Cettedispositionmanifeste le principe de liberté de la preuve et de l’intime conviction. En d’autrestermes,endroitpénal,touteslespreuvessontenprincipeadmissiblesettoutesontenprincipelamêmevaleur,quecesoitunepreuvetestimoniale,desaveuxdel’accusé,desdocumentsoudesimplesprésomptionsetquellequesoitlanaturedel’infraction.Lesrestrictionsduprincipedelibertédelapreuvesontexceptionnellesetleurrégimeparticuliers’expliquepardesraisonspropresaudroitpénal17.

4. Malentenduconcernantlesystèmedelapreuvelibre.Commeonl’aindiquéci-dessus, le système de la preuve libre était répandu en Europe continentale, enAfrique, au Proche-Orient et en l’Extrême-Orient. Comment les pays concernéscomprennent le systèmede lapreuve libre?Eneffet, iln’estpas surprenantqu’ilsremplacèrent lesystèmede lapreuve librepar l’intimeconviction.Lesraisonssontsimples.D’unepart,l’intimeconviction,l’undesnouveauxsymbolesdelaRévolutionfrançaise,étaitreconnuedanslemondeentierauXIXesiècle.D’autrepart,lesjuristesfrançaisàl’époquen’ontpasdifférenciél’intimeconvictionetlalibertédelapreuve.Lorsque les autres pays ont hérité du systèmede la preuve libre, ce dernier a étéconsidéré comme l’intime conviction. À titre d’exemple, l’intime conviction esttraduite en chinois « 自 由 心 证 , zi you xin zheng». Cette expression estprogressivement devenue une formule permettant de dénommer le régime de lapreuvelibredanslesystèmedudroitromano-germanique.Dèsl’origine,latraduction

14 SergeGuinchard,JacquesBuisson,Procédurepénale,12eéd.,LexisNexis,2019,n°491à651.15 Loides16-29septembre1791,titreVI,art.24:lesjurésprêtentsermentde«sedéciderd’aprèsleschargesetmoyensdedéfense,etsuivantleurconscienceetleurintimeconviction».16 L’avertissementétaitaussiaffichédanscettesalle.Ilétaitainsiconçu:«Laloineleurdemandepascomptedesmoyensparlesquelsilssesontconvaincus;elleneleurprescritpointderèglesdesquellesilsdoiventfaireparticulièrementdépendrelaplénitudeetlasuffisanced'unepreuve:elleleurprescritdes'interrogereux-mêmesdanslesilenceetlerecueillement,etdechercher,danslasincéritédeleurconscience,quelleimpressionontfaitesurleurraisonlespreuvesrapportéescontrel'accusé,etlesmoyensdesadéfense.Laloineleurditpoint:Voustiendrezpourvraitoutfaitattestéparteloutelnombredetémoins.Elleneleurditpasnonplus:Vousneregarderezpascommesuffisammentétablietoutepreuvequineserapasforméedetelprocès-verbal,detellespièces,detantdetémoinsoudetantd'indices.Elleneleurfaitquecetteseulequestionquirenfermetoutelamesuredeleursdevoirs:Avez-vousuneintimeconviction?».Cetexteapparaîtdansl’article372duCodedesdélitsetdespeinesdu3brumaireanIV.IlseraparlasuiteinsérédansleCoded’Instructioncriminellede1808,art.342.Unpeuraccourci,ilfiguredansleCodedeprocédurepénalede1958,art.353.17 JeanPararin,«Leparticularismedelathéoriedespreuvesendroitpénal»,inQuelquesaspectsdel’autonomiedudroitpénal,Étudededroitcriminel(sousladirectionetavecunepréfacedeG.Stefani),Dalloz,1956,p.47.

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est apparue dans les documentations japonaises. Le traducteur japonais écritclairement que «自由心证 , zi you xin zheng» signifie l’appréciation libre despreuves18.Lorsque les juristeschinoisrédigèrent l’ensembledescodes, inspirésdescodes européens, au début du XXe siècle, ils trouvèrent qu’en langue chinoise, ilmanquait des expressions désignant les terminologies juridiques dans les codeseuropéens.Afindecomblercettelacune,ilsempruntentlestraductionsjaponaises.Désormais,«自由心证, zi youxinzheng»enchinoisdésigne le régimede l’intimeconvictiondanslesystèmedudroitromano-germanique19. En fait, lemot«conviction» (心证, xinzheng)étaituneparolebouddhisteenlangue chinoise ancienne20. Signifiant un état arbitraire de l’esprit du croyant, ellen’avaitaucunrapportavecleslois.Enajoutantunautremotchinois«自由,ziyou»(c’est-à-dire,«libre»enfrançais),lesjuristesjaponaisduXIXesièclel’ontutilisépourtraduire «l’intime conviction». Cette traduction a été empruntée par les juristeschinoisdudébutdeXXesiècle.Aujourd’hui,enChine,lorsquel’onparledurégimedepreuvepénaledanslesystèmedudroitromano-germanique,l’intimeconvictionsontlespremiersmots auxquelsnouspensons.Néanmoins, cette traductionpermetderenforcernotreimpressionquelesjugesdécidentarbitrairementdeleursjugements,sansaucunesrestrictions. Enbref,àcausedel’artdelatraduction,etaussidel’imprécisiondelanotiondusystèmedelapreuvelibre,ilexisteunmalentendusurlesystèmedelapreuvelibrechezlesjuristeschinois.

5. Conséquencedumalentendu.DanslathéoriedelapreuvepénaleenFrance,le principe de «liberté» joue un rôle dominant, mais il ne faut pas négliger sesrestrictions.Lalibertéesttoujoursplusattirantequesesrestrictionspourlesjuristeschinois.Néanmoins,lapratiquejudiciairepermetderendrecomptederestrictionsdela liberté.C’est-à-direque l’onabesoinderèglespourencadrer lesquestionsde lapreuvepénale.Depuislesannées90,l’influencedelaCommonlawestdeplusenplusimportanteendroitchinois.Laprocédurepénaleestunebranchedudroitfortementinfluencéepar laCommon law. La théoriedespreuvespénalesdans lesystèmedudroit anglo-saxonest reconnuepar les règlesd’exclusiondespreuves (exclusionaryrules).Cesdernièresattirenttrèsvitel’attentiondesjuristeschinois,card’unepart,onenabesoindanslapratiquejudiciaire,etd’autrepart,onamalcomprislesystèmedelapreuvelibredanslesystèmedudroitromano-germanique. Depuis2010,lerégimedudroitdelapreuvedanslaCommonlawcommenceàinfluencerledroitpositifdelaChine.En2010,lesorganesjudiciairesontédictédeuxrèglementssur l’exclusion des preuves illégales dans les affaires pénales. C’est lapremièreétapedel’introductiondurégimedelapreuvepénaledelaCommonlawdansledroitchinois.En2012,lesrèglesd’exclusiondespreuvesillégalessontinséréesdans la LoideProcédurePénale.Néanmoins, l’effetde l’applicationdecenouveaurégimen’estpasbon.Cetécartentrelathéorieetlapratiquepermetd’examinerle 18 Cesmotssontapparusdansunpremiertempsdansleslivressurlaprocédurecivilejaponaise. 19 LiXueDeng,unjuristecélèbretawanais,asystématiquementétudiél’originedestermes«自由心证,ziyouxinzheng».V.LiXueDeng(李学灯),Étudecomparéesurledroitdelapreuve(《证据法比较研究》),PressedeWuNanTuShu(五南图书出版公司),1992,p.710à712.20 LiXueDeng(李学灯),Étudecomparéesurledroitdelapreuve(《证据法比较研究》),préc.,p.713.

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régimelui-mêmeetd’enrechercherlescauses.Denombreuxjuristeschinoisontmenédes enquêtes et trouvé de nombreux problèmes dans l’application des règlesd’exclusion des preuves illégales. Cependant, pour les résoudre, il est nécessaired’approfondir l’étude sur leurs raisons. L’une des raisons les plus évidentes est ladifférencedelastructuredeprocédurepénaleentreledroitchinoisetlaCommonlaw.Ainsi,apparaissentdenombreusescritiquesenverslesétudesdudroitcomparé.Celasuscitelesréflexionsdescomparatistes.

6. Problématique.Danslestroisdernièresdécennies,lescomparatisteschinoisontpréféréétudierlaprocédurepénaledelaCommonlaw.Ilyatrèspeud’étudessurla procédure pénale du doit romano-germanique. Mais le droit chinois modernereprésenteunepartie du système juridiquede tradition civiliste. Pour améliorer laprocédurepénalechinoise,ilconvientd’approfondirlesétudessurledroiteuropéen.S’agissantdusystèmedelapreuvepénale,onsaitqueleprincipeestlalibertédelapreuveetl’intimeconvictionenEuropecontinentale.Mais,danstouslespays,ilestnécessaired’avoir certainesmesurespourencadrer la rechercheet l’administrationdespreuves.Ainsi,onpeutsedemandercommentlalibertédelapreuveestencadréeendroitpénaleuropéen?LaFranceetl’Allemagnesontlesdeuxpaysreprésentantsdusystèmedudroitromano-germanique.Danslesannées90,lesauteurstaiwanaisont commencé à étudier la théorie et le régime de la preuve pénale en droit enAllemagne21.Dansladernièredécennie,lathéoriedebeweisverboteaétéétudiéeparlesjuristeschinois22.MaisducôtédelaFrance,enChine,iln’existepasencored’étudessystématiquessurl’encadrementdelalibertédelapreuvedanslaprocédurepénalefrançaise.C’estlaraisonpourlaquellenouschoisissonscesujetdethèse. Paressence,l’encadrementdelalibertédelapreuveconcernel’inadmissibilitédespreuves,unsujetsedistinguantdelaforceprobantedespreuves.Cesujetétaittrèsdébattudanstous lespaysmodernes,malgrédesterminologiesdifférentes.Latraditiondoctrinaleopposelesystèmeinquisitoireetlesystèmeaccusatoirecommedeuxmodèlespossiblesd’organisationduprocès23.Enmatièrepénale,laprocédurefrançaise est traditionnellement très inquisitoriale, marquée par l’institution de lagardeàvueetparlerôledujuged’instruction.Danslesystèmeinquisitoire,lescasdel’annulationdespreuvessontexceptionnels.Àl’inverse,laprocédurepénaleauxÉtats-Unisesttraditionnellementtrèsaccusatoire,marquéeparlaconfrontationentrelespartiesetl’inactivitédujugeauprocès.Lesrèglesd’exclusionsdespreuvesillégalessont très nombreuses dans le système accusatoire. Néanmoins, une procédurepurementaccusatoireouinquisitoireestdéséquilibrée,privilégiantàl’excèstantôtlesdroitsdeladéfense,tantôtlesintérêtsdelasociété.Latentativedelesconcilierdonne

21 LinYuxiong(林钰雄),Atteinteaucorpsdususpectetlapreuvepénale(《干预处分与刑事证据》),Pressedel’UniversitédePékin(北京大学出版社),2010,p.169-227.22 LiQian(李倩),«Étudesurlathéoriedebeweisverbote»(“德国刑事证据禁止理论问题研究”),inDroitchinoisetétranger(《中外法学》),2008,n°1;LiQian(李倩),«ÉtudesurlescatégoriesdeBeweisverbotedanslaprocédurepénaleallemande»(“德国刑事诉讼法证据禁止制度类型分析”),inRevuedessciencescriminellesdelaChine(《中国刑事法杂志》),2010,n°1.23 Ladistinctionentrelesystèmeinquisitoireetlesystèmeaccusatoireapparaîtdansunpremiertempsdansl’œuvredeM.leProfesseurEsmein.V.EsmeinA.,HistoiredelaprocédurecriminelleenFrance(etSpécialementdelaprocédureinquisitoiredepuisleXIIIsièclejusqu'ànosjours),Paris,1882,rééd.VerlagSaueretAuvermannKG,1969.

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lieuàdes systèmesmixtes24. Ils se caractérisentpar ladivisionde laprocédureenplusieursétapesquiappliquentalternativementlesprincipesdechacundessystèmes,unephasedemiseenétatplutôtinquisitoirepréparantlaphasedejugementplutôtaccusatoire.Laplupartdesprocéduresempruntentàcettephilosophie,notammentcellesappliquéesenFranceetenChine.Cepointcommunnouspermetdeprocéderàuneétudecomparéedel’encadrementdelalibertédelapreuvedanslesdeuxpays. Enoutre,paystypiquedelatraditiondusystèmeaccusatoire,lesÉtats-Unisontcommencé à réduire la rigidité des règles d’exclusions des preuves illégales. Denombreuses exceptions à l’exclusion des preuves illégales apparaissent dans lesaffaires.Àtitred’exemple,danslestroisgrandsarrêts(Hudsonv.UnitedStates199725,Herringv.UnitedStates200926,Davisv.UnitedStates201127),lamajoritédesjugesdelaCoursuprêmedelafédérationdesÉtats-Unisprécisequelarègledel’exclusiondespreuves irrégulièresestseulementunerèglederecours,n’ayantpasde fondementconstitutionnel,quipeutdoncêtreuniquementappliquéecommeunmoyenultimedans le cas où l’enquêteur abusede son autorité. Selon cemotif de jugement, lespreuves ne sont exclues quedans des cas exceptionnels. Ainsi, on constate que lamanifestation de la vérité est également un intérêt très important dans la justicepénaledesÉtats-Unis,malgrél’accentuationdel’équitéprocédurale.Notamment,denombreuses erreurs judiciaires dénoncées aux États-Unis depuis le XXIe sièclepermettentdedémontrerlesdéfautsdusystèmedelajusticepénaleaméricaine28.Lescitoyensaméricainsnesecontententplusdelaconceptionprocéduraledelajustice.Ils demandent également la conception substantielle de la justice, c’est-à-dire«lamanifestationdelavérité».Alorsnotreproblématiqueestlasuivante:dufaitque«lamanifestationdelavérité»estunintérêtsupérieurdelajusticepénalepourtouslespays,peuimportequ’ilsaientunetraditiondesystèmeinquisitorialouaccusatoire,commentpeut-onaméliorernotrepropresystèmedelapreuveafindeparveniràlamanifestationdelavérité?

7. Hypothèsededeuxmodèles.Encequiconcernel’évolutiondel’admissibilitédespreuves,nousproposons ici l’hypothèsededeuxmodèles(v. tableau0.1).Toutd’abord,noussupposonsqu’ilexisteunsystèmepurementinquisitorialouaccusatoire.Danslesystèmepurementinquisitorial,lalibertédelapreuveestabsolue,c’est-à-direquelejugen’exclutaucunepreuvedudossier.Nousdéfinissonscettesituationcommeleconservatismeabsolu(lepointA).LepointEdésignelasituationdiamétralementopposée. Plus précisément, ayant une position radicale, le juge exclut toutes lespreuvesillégales.Commenousl’avonsindiquéau-dessus,laprocédurepénaledanslaplupartdespaysétanttransforméeenmodèlemixte,lerégimedel’admissibilitédes

24 Concernantlaconvergencedesdeuxsystèmes,M.leProfesseurDamaskaaécritque«danscesdernièresannées,lafrontièreentrelesdeuxsystèmesestdeplusenplusvagueenprocédurepénale…»V.MirjanR.Damaska,«Ofhearsayanditsanalogues»,in76MinnesotaL.Rev.,1992,p.425-458,traduitparWuHongyao(吴宏耀),WeiXiaona(魏晓娜),Lapreuve:uneétudecomparée(《比较法视野中的证据制度》),Pressedel’UniversitédeRenMinGongAn(中国人民公安大学出版社),2006,p.249à285. 25 Hudsonv.UnitedStates,118S.Ct.488(1997).26 Herringv.UnitedStates,555U.S.135(2009).27 Davisv.UnitedStates,564U.S.229(2011).28 BrandonL.Garrett,Convictingtheinnocent:wherecriminalprosecutionsgowrong,HarvardUniversityPress,2012.

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preuvesvarienaturellementdanscecontexte.Malgrélaconvergenceentrelesystèmedudroitromano-germaniqueetceluidelacommonlaw,leurscheminssontdifférents.Ainsi, nous distinguons le modèle de l’évolution française de l’américain. Dans lemodèle de l’évolution française, les juristes s’efforcent d’encadrer la liberté de lapreuveafind’encouragerlesjugesàexclurelespreuvesillégales.Danslemodèledel’évolution américaine, au contraire, les juristes essaient de diminuer les casd’exclusion des preuves illégales. Malgré des manières différentes, leur but est lemême:parveniraupointd’équilibre.

Évolutionfrançaise Convergence Évolutionaméricaine

Tableau0.1:Hypothèsededeuxmodèlessurl’évolutiondel’admissibilitédespreuves

Néanmoins,ilestdifficiled’arriveraupointd’équilibrepourchaquepays.Maisonpeuts’enapprocher.CommeledroitdelapreuvedesÉtats-Unisesttrèspopulaireendoctrinechinoise,lespénalisteschinoisespèrentquelaChineaillejusqu’aupointD.Cependant, cette espérance n’est pas raisonnable, car même les États-Unis nes’acheminentquevers lepointC.Ainsi,arriveràproximitédupointd’équilibredoitêtrelebutdelaréformesurl’admissibilitédespreuvesdelaChine.NoussupposonsquelasituationréelledelaChinesesitueaupointB.AlorscesurquoilesréformateurschinoisdoiventtravaillerestdefaireparvenirlaChineàproximitédupointC.Encesens, par rapport auxexpériences américaines, les expériences françaisesméritentd’êtred’avantageétudiéesetd’inspirerlesjuristeschinois.Enfait,pourtouslespaysqui ont la tradition du droit romano-germanique et appliquent actuellement laprocédurepénalemixteetquiveulentaméliorerleursystèmedelapreuvepénale,ilestnécessairedes’inspireroutirerlesleçonsdesexpériencesfrançaisessurl’évolutiondel’admissibilitédespreuves.

8. Statuquodel’étude.EnFrance,lesétudessurlathéoriegénéraledudroitdelapreuvene sontpasnombreuses.AuXIXe siècle, l’œuvredeBentham intitulée le«Traitédespreuves judiciaire»étaittraduitenfrançais29.Benthamavaitessayédeconstruireunethéoriegénéraledelapreuve.Aussi,ils’étaitlivréauxapplicationsdu

29 J.Bentham,Traitédespreuvesjudiciaires,t.I,BossangeFrères,Paris,1823.

A

Conservatismeabsolu

(Touteslespreuvessont

admissibles)

B

Lasituation

réelledela

Chine

C

Lepoint

d’équilibre

E

Radicalismeabsolu

(Touslespreuvesillégales

sontexclues)

D

Laproposition

duformalisme

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régimedelapreuve.Cependant,ils’agitd’uneœuvreinachevée.SelonletraducteurÉtienneDumont,«aprèsavoiraccumuléuneprodigieusequantitédematériaux,iln’apaseu le couraged’allerplus loin: sonabondance luia faitpeur; le vaisseau tropchargén’apumettreàlavoile»30.LacomplexitédudroitdelapreuveavaitdécouragéBentham, et peut-être aussi la plupart des juristes français à l’époque sauf M. leProfesseurBonnier31.AuXXesiècle,certainsjuristesfrançaisavaientcontinuéàétudierdefaçongénéraleledroitdelapreuve32.DepuisleXXIesiècle,lesétudessurlapreuvepénales’enrichissentenFrance33.Traditionnellement,lesujetdelapreuvepénaleestinclus dans la procédurepénale34.Dans la dernièredécennie, certains auteurs ontessayéderenouvelerlathéoriedelapreuveendroitprivé35 etderenforcerlestatutautonomedudroitdelapreuve36.

S’agissant de l’encadrement de la liberté de la preuve, de nombreux juristesfrançaiss’intéressentàcesujetdepuisleXXesiècle.Nousallonsdifférenciercesétudesentroisgroupes.Lepremierregroupeconsisteenlesétudesjurisprudentiellessurlalégalitéetlaloyautédelapreuve37.Lesétudesdoctrinalesetsystématiquessurcettedernièresontréuniesdansledeuxièmegroupe38.Etlederniergroupecomprendlesétudescomparéessurlalégalitéoulaloyautédelapreuveenmatièrepénale39.Toutes 30 Ibid.31 E.Bonnier,Traitéthéoriqueetpratiquedespreuvesendroitciviletendroitcriminel,5èmeéd.,Paris1888.32 Ex:R.Legeais,Lesrèglesdepreuveendroitcivil,permanenceettransformation,LGDJ,1955;X.Lagarde,Réflexioncritiquesurledroitdelapreuve,LGDJ,1994.33 Ex:AurélieBergeaud-Wetterwald,etJean-ChristopheSaint-Pau,Lapreuvepénale:Problèmescontemporainsendroitcomparé,EditionsL’Harmattan,2013;AurélieBergeaud,Ledroitàlapreuve,LGDJ,2010;DimitriosGiannoulopoulos,L’exclusiondepreuvespénalesdéloyales :uneétudecomparéedesdroitsaméricain,anglais,françaisethellénique,ParisI,2009;M.-E.Boursier,Leprincipedeloyautéendroitprocessuel,Dalloz,coll.NouvelleBibliothèquedeThèses,préf.S.Guinchard,vol.23,2003;EmmanuelMolina,Lalibertédelapreuvedesinfractionsendroitfrançaiscontemporain,Pressesuniversitairesd’Aix-Marseille,2001.34 V.lesmanuelsdeprocédurepénale,ex:J.Pradel,Procédurepénale,Cujas,2015;Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,Economica,2015;C.Ambroise-Castérot,Procédurepénale,PressesUniversitairesdeFrance,2018;S.Guinchard,Procédurepénale,LexisNexis,2019.35 E.Vergès,«Elémentspourunrenouvellementdelathéoriedelapreuveendroitprivé»,inMélangesJ.-HRobert,Lexisnexis2012,p.853.36 E.Vergès,G.Vial,O.Leclerc,Droitdelapreuve,PUF,2015.37 AurélieBergeaud-Wetterwald,«Dubonusageduprincipedeloyautédespreuves?»,Droitpénal,n°4,Avril2014,étude7;A.Gallois,«Loyautédespreuvespénales:laCourdecassationest-ellealléetroploin?»,JCPG2014,272;StéphaneDetraz,«Sonorisationd'unecelluledegardeàvue:unstratagèmequivicielarecherchedelapreuve»,RecueilDalloz2014p.264;PhilippeConte,«LaloyautédelapreuvedanslajurisprudencedelachambrecriminelledelaCourdecassation:verslasolutiondelaquadratureducercle?»,Dr.pén.2009,études8.38 J.R.Spencer,«Leslimitesenmatièredepreuve:aspectsactuels»,RSC1992,p.42;EmmanuelMolina,«Réflexioncritiquesurl'évolutionparadoxaledelalibertédelapreuvedesinfractionsendroitfrançaiscontemporain»,RSC2002,p.263;H.Leclerc,«Leslimitesdelalibertédelapreuve.AspectsactuelsenFrance»,RSC1992,p.15ets;G.Danjaume,«Leprincipedelalibertédelapreuveenprocédurepénale»,D1996,p.153ets;J.Gauthier,«Quelquesremarquessurlalibertédelapreuveetseslimites»,Rev.pén.suisse1990,n°2,p.184ets;Ph.BonfilsetJ.Lasserre-Capdeville,«Tentativedeclarificationdelaloyautédelapreuveenmatièrepénale»,inLaréformeduCodepénaletduCodedeprocédurepénale,sousladirectiondeV.Malabat,B.deLamy,etM.Giacopelli,OpinioDoctorum,Dalloz,2009,p.247ets;Y.Strickler,«Laloyautéprocessuelle,inPrincipesdejustice»,Mélangesenl'honneurdeJean-FrançoisBurgelin,Dalloz,2008,p.355;B.deLamy,«Laloyauté,unprincipeperturbateurdesprocédures?»,JCPG2011,988;EtienneVergès,«Loyautéetlicéité,deuxapportsmajeursàlathéoriedelapreuvepénale»,RecueilDalloz2014,p.407;BdeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale.Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,MélangesPradel,Cujas2006,p.97;PhilippeBonfils,«Loyautédelapreuveetdroitauprocèséquitable»,RecueilDalloz,2005,p.122;EmmanuelMolina,Lalibertédelapreuvedesinfractionsendroitfrançaiscontemporain,préc.;M.-E.Boursier,Leprincipedeloyautéendroitprocessuel,préc.39 DimitriosGiannoulopoulos,L’exclusiondepreuvespénalesdéloyales :uneétudecomparéedesdroits

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cesétudesvisentàrenforcerlavaleurdel’encadrementdelalibertédelapreuve.Enfait, grâce au développement de la jurisprudence et des droits de la défense, leprincipedelalégalitéetdelaloyautédelapreuvepénaleestdébattuendoctrineetenpratique.

Néanmoins,l’encadrementdelalibertédelapreuveestunsujetpluslargequelalégalitéetlaloyautédelapreuve.Cettedernièreexistedanslaphasedurecueildespreuves.Cen’estqu’unefacettedel’encadrementdelalibertédelapreuve.Uneautreconcernelasanctionprocéduraledanslaphased’appréciationdel’admissibilitédelapreuve. Ainsi notre étude se consacrera à unifier les deux phases ci-dessus pouranalyserdansl’ensemblel’encadrementdelalibertédelapreuvedanslaprocédurepénale.

9. Objetetdomainedel’étude.Comptetenudenotreproblématiqueinitialeetdu statu quo de l’étude précitée, notre thèse a pour objet de justifier quel’encadrementdelalibertédelapreuvepermetd’atteindreunpointd’équilibredansla procédure pénale, et de parvenir à «la manifestation de la vérité», l’intérêtsupérieur enmatière pénale. Concernant le domaine de l’étude, nous allons nousconcentrersur lamatièrepénale.Onsaitque laRévolutionfrançaiseamenaitde lanouveautédanslesystèmedelapreuvepénalealorsquelesystèmedelapreuvecivileouadministrativerestaitinchangé.End’autrestermes,laparticularitédelapreuveenmatièrepénalemérited’êtreétudiéespécifiquement.Parailleurs,nousallonsnouscontenterd’étudier lemodèlefrançaissur l’évolutionde l’admissibilitédespreuves,citantlaFranceetlaChineenexemples.Ils’agitdoncd’uneétudecomparéeentrelesdeuxpays.

10. Niveauxdudroitpénalcomparés.Encequiconcernelacomparaisonpénale,onpeutdiviserlesdifférentsniveauxselonleursdifférentesfonctions.M.leProfesseurCadoppiproposaitsixniveauxdedroitpénalcomparé.Lepremierniveauestleniveaud’informationetd’explication40.Onpourraitlequalifierde«journalismejuridique»,étantdonnéquel’accentestmissurlanouvelleplutôtquesurunerecherchejuridiqueapprofondiedusujettraité.Ledeuxièmeniveauestleniveaudogmatique-théoriqueet doctoral 41 . La troisième fonction est celle d’aide à la réforme pénale. À cettefonctioncorrespondletroisièmeniveaudelacomparaisonpénale,leniveaupolitico-criminelouréformiste42.Untelniveaudecomparaisonpénaletendàcorrespondreàcequiaétéappelédroitpénalcomparélégislatif 43ou,plussimplement,lalégislationcomparée.Laquatrièmefonctiondudroitpénalcomparéestdestinéeàunemeilleurecompréhension, interprétation et application du droit pénal interne. Le quatrièmeniveaududroitpénalcomparéestdoncceluidel’interprétationetdel’application44. américain,anglais,françaisethellénique,Paris1,2009;GenevièveGiudicelli-Delage,Lestransformationsdel’administrationdelapreuvepénale :perspectivescomparées.Allemagne,Belgique,Canada,Espagne,Etats-Unis,France,Italie,Portugal,Royaume-Uni,Sociétédelégislationcomparée,2006;Montpellier,Équipederecherchesurlapolitiquecriminelle,Lestransformationsdel’administrationdelapreuvepénale :approchesetperspectivescomparées,2004.40 AlbertoCadoppi,«Lessixniveauxdelacomparaisonpénale»,inMélangesPradel,Cujas2006,p.726.41 AlbertoCadoppi,«Lessixniveauxdelacomparaisonpénale»,préc.,p.727.42 AlbertoCadoppi,«Lessixniveauxdelacomparaisonpénale»,préc.,p.730.43 A.Eser,«Theimportanceofcomparativelégalresearchforthedeveloppementofcriminalsciences»,inLawinMotion(sousladir.DeR.Blanpain),TheHague,1997,p.502ets.44 AlbertoCadoppi,«Lessixniveauxdelacomparaisonpénale»,préc.,p.732.

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Envérité,cettefonctiondudroitpénalcomparénepeuts’appliquerquelorsqu’ilexisteune«ressemblance»importanteentreledroitd’unpaysetceluid’unautrepays,oumêmed’uneinstitutionsupranationale45.Lecinquièmeniveaudelacomparaisonestle niveau harmonisateur et / ou unificateur. Par exemple, au sein de l’UnionEuropéenne,oùdenombreuxprojetsvisentàl’harmonisationdedifférentssecteursdu droit pénal des diverses nations européennes. Naturellement ces projets sontaccompagnésd’importantesétudesdedroitpénalcomparé.Lasixièmefonctiondudroitpénalcomparéestdestinéeàlaconnaissancedeslignesdeforcedesdifférentssystèmes pénaux, dans le but de mieux en comprendre les différences, souventcachées par d’apparentes ressemblances, ou bien, au contraire, d’en révéler lesressemblances, souvent cachées par d’apparentes différences. Il s’agit du sixièmeniveaududroitpénalcomparé,quel’onpourraitappelerdroitcomparépénal.SelonlepointdevuedeM.leProfesseurCadoppi46,lesdeuxpremiersniveaux–leniveauinformatifetleniveaudogmatique-cultureln’appartiennentpas,strictosensu,danslamajeurepartiedescas,aucontenududroitpénalcomparé.Lestroisième,quatrièmeet cinquième niveaux font partie du droit pénal comparé au sens strict. Quant ausixièmeniveau,onpourraitparlerdedroitcomparépénal. Notreétudeviseàatteindrelesixièmeniveaudisantunvraidroitcomparépénal.Ce niveau du droit comparé se rapproche beaucoup de la science historique, enpremierlieuparceque,silacomparaisonesttoujours,ausensstrict,synchroniqueet«diatopique» 47 , l’histoire est toujours comparaison, mais «synthoptique» 48 etdiachronique;etensecondlieu,parcequel’uneetl’autrescienceontcommeobjetprincipal l’observation de données réelles. Plus que d’interpréter des règles, cessciencesontledevoird’étudierdesfaitsetdesdonnées,connaîtredesréalitésqui,mêmesiellessontliéesàdesrègles,nesontpasconstituéesseulementderèglesmaisaussideréellesdonnéessociologiques.Lasciencedudroitcomparéadoncdesliensétroitsaveclasociologieetlaphilosophiedudroit.

11. Méthodes de l’étude. La question des méthodes du droit comparé estinvoquéepardenombreuxauteurs49.C’estunsujet trèsdébattudurant l’évolutionhistoriquedudroitcomparé.L’analysesystématiqueettrèsapprofondiedelaméthodecomparativeapparaîtdansunpremier tempsdans l’œuvredeL. J.Constantinesco.

45 Parexemple,dansl’ItaliedelaRestauration,lespremierscodespénauxpréunitairesdevaientbeaucoupaumodèleducodefrançaisde1810.46 AlbertoCadoppi,«Lessixniveauxdelacomparaisonpénale»,préc.,p.738-739.47 C’est-à-direquiprendenconsidérationplusieurslieux.48 C’est-à-direquiprendenconsidérationunseullieu.49 Ex:audébutdeXXesiècle,EdouardLambertaanalysécesujetdanslecongrèsinternationaldedroitcomparé.V.«Conceptiongénérale,définition,méthodeethistoiredudroitcomparé.Ledroitcomparéetl’enseignementdudroit»,Congrèsinternationaldedroitcomparé,tenuàParisdu31juilletau4août1900.Procèsverbauxetdocuments,vol.I,Paris1905,p.31.Lescomparatistesallemands-L.-J.Constantinesco,KonradZWEIGERTetH.KÖTZ–ontapprofondicesujet.V.L.-J.Constantinesco,Traitédedroitcomparé.TomeII,Laméthodecomparative,Librairiegénéralededroitetdejurisprudence1974;KonradZWEIGERT,H.KÖTZ,Introductiontocomparativelaw,Oxford1992.UncomparatisteitalienSaccoaproposél’approchedynamique.V.R.SACCO,«Legalformants:adynamicapproachtocomparativelaw»,inTheAmericanJournalofComparativeLaw,vol.39,n°1.Certainscomparatistesontproposél’approcheculturelleoucontextualiste.V.PierreLegrand,Ledroitcomparé(5e),PUF,2016;H.Ehrmann,Comparativelegalcultures,EnglewoodCliffs:Prentice-Hall,1976;M.Hooker,LegalPluralism:AnIntroductiontoColonialandNeo-colonialLaws,OxfordUniversityPress,1975;L.M.Friedman,TheLegalSystem:ASocialSciencePerspective,RussellSageFoundation,1975.

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Dans le tome II duTraité de droit comparé consacré à laMéthode comparative, ilanalyse celle-ci de manière extrêmement rationnelle et détaillée. Selon l’auteur,l’ensembleduprocessuscomparatifconsisteenune«séried’opérations’enchaînantdansunemarcheraisonnée,dirigéeversunbutprécis»50.Unetelleétudedoitêtreconduiteàtraverstroisstadessuccessifs,àsavoirconnaître,comprendre,comparer,cequel’auteurappelle«larègledestroisC».Lapremièrephase,laplusdétailléenousestlivréesouslaformedecinqrègles:1)étudierletermetelqu’ilest,2)examinerletermeàcomparerdanssessourcesoriginaires,3)étudierletermeàcomparerdanslacomplexitéetlatotalitédessourcesdudroitconsidéré,4)respecterlahiérarchiedessources juridiquesde l’ordreconsidéré,5) interpréter le termeàcomparerselon laméthodepropreàl’ordrejuridiqueauquelilappartient.Lacompréhensionconsisteàréintégrerletermedanssonsystèmejuridique,celui-ciétantentenduausenslarge,encomprenantsonmilieupolitique,économiqueetsocial51.Danslatroisièmephase,celledelacomparaison,l’auteurpréconisedecomparerdefaçonméthodiquetouslesaspectsdestermesàcomparer,pointparpointetélémentparélément. Ils’agit icid’aller«del’analyseverslasynthèse».Celle-cipoursuittroisobjectifs:premièrementidentifier et faire ressortir tous les rapports, donc toutes les dissemblances et lesressemblances existant entre les termes à comparer ; deuxièmement «préciser lavaleurexactedesrelationsconstatées»;troisièmement«préciserlaraisond’êtredeces rapports, donc essayer (…) d’identifier leur cause et leur but»52. Concernantl’aboutissementde lacomparaison, l’auteurresteouvertetrefusedesuivrecequepréconisentcertainscomparatistes,àsavoiruneappréciationfinale.Seloncesderniers,aprèsavoirétudiédiversessolutionspossibles,ilfautprendrepositionetestimercellequiseraitlameilleure.Constantinescometenrelieflavaleurrelativedescritèressurlesquelsunetelleappréciationsebaseetrefusedegénéralisercettedirective53. Ladémarchedenotreétude,inspiréeparlarègledestroisC,consisteendeuxétapes.Lapremièreétapeseraconsacréeàlaconnaissanceetlacompréhensiondel’encadrementdelalibertédelapreuveenFranceetenChine.Laconnaissancedesrégimesnes’enfermepasdans ledroit lui-même.Nousallonségalementprésenterleur application. Afin de mieux comprendre les régimes dans chaque pays, il estnécessairede les intégrerdans leurpropresystèmejuridique.C’est-à-direqu’il fautcomprendre leur contexte politique, sociologique, historique et économique. Lasecondeétapeestuneétapedecomparaison.Nousallonstoutd’abordidentifierlesdissemblancesetlesressemblancesentrelesrégimesàcomparer,etensuiteessayerde préciser leur cause, et enfin, si nécessaire, proposer de s’inspirer de certainesexpériencesetconstaterlapossibilitéoulafaisabilitédetransplantation.Lapremièreétapeestpeut-êtremiseenquestion,puisquedenombreuxchercheurscomparentimmédiatement les régimes. Cependant, notre cas est particulier. D’une part, lesjuristesfrançaisnesontpasinformésdel’encadrementdelalibertédelapreuveenChine;demême,lesjuristeschinoisneconnaissentpastrèsbienceluidelaFrance.D’uneautrepart,l’encadrementdelalibertédelapreuveestunsujetméritantd’être 50 L.-J.Constantinesco,Traitédedroitcomparé.TomeII,Laméthodecomparative,préc.,p.122. 51 L.-J.Constantinesco,Traitédedroitcomparé.TomeII,Laméthodecomparative,préc.,p.199.52 L.-J.Constantinesco,Traitédedroitcomparé.TomeII,Laméthodecomparative,préc.,p.243.53 L.-J.Constantinesco,Traitédedroitcomparé.TomeII,Laméthodecomparative,préc.,p.276.

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étudiégénéralementetsystématiquementendoctrine.Ainsi,lapremièreétapeditede«la connaissanceet la compréhensiondes régimes» est nécessairedansnotreétude. Elle permet de regarder dans l’ensemble l’encadrement de la liberté de lapreuvedanslesdeuxpays.Elleestégalementlabasedelasecondeétapedite«lesanalysesdecomparaison».

12. Difficultéspossibles. Ladifficultémajeure consisteàobserver l’applicationdesrégimes.Ilestdoncnécessaired’étudierlajurisprudenceendroitfrançais.Àcausedelagrandequantitéetdesesrevirements,nousallonspeut-êtrerencontrerquelquesdifficultés pour tracer les grandes lignes de l’évolution de la jurisprudence sur laloyauté de la preuve ou la nullité des actes. De plus, il est beaucoup plus difficiled’observerl’applicationdesrégimesenChinequ’enFrance,carlajurisprudencen’estpasencoreétablieendroitchinois.Cettedéfectuositénousporteàenquêtersurl’effetde l’application d’un régime dans un ou plusieurs organes judiciaires. Nous allonsréaliseruneinvestigationdanslestribunauxetlesparquetsdansledistrictDongchengà Pékin. Les données et les chiffres collectés permettent demanifester, dans unecertainemesuremaispascomplètement,l’effetdel’applicationdelarègled’exclusiondes preuves illégales. La deuxième difficulté est de constater la possibilité detransplantation. Étant donné que chaque pays a sa propre tradition, culture etpolitique,lestechniquessontrelativementfacilesàtransplanterdansunautrepays.Àconditionquecespropositionssoientexpérimentées,ellespeuventêtreacceptées.Latroisièmedifficultéportesurl’exactitudedelatraductiondesarticlesconcernantlarègled’exclusiondespreuvesillégales.Comptetenudecetinconvénientpossible,nousallonsadjoindreuneannexesurlesarticleschinoisdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesetleurtraduction.

13. Plandel’étude.Ilconvientdesoulignerquenotreétudeseconcentresurlaquestiondel’inadmissibilitédespreuvesenmatièrepénale,apparueexclusivementen procès dans la Common law. Cependant, dans le système du droit romano-germanique,cettequestionestformuléenonseulementaucoursduprocèsmaisaussidel’avant-procès.Pourétudierl’encadrementdelalibertédelapreuveenFranceetenChine,ilconvientdoncdedistinguerdeuxphases:laphasederecueildespreuves(PartieI)etlaphasedel’appréciationdel’admissibilitédespreuves(PartieII).Endroitfrançais,lalibertédelapreuveestencadréesouslesdifférentesformesdanscesdeuxphases.Plusprécisément,dans laphasede recueildespreuves, lesprincipesde lalégalitéetdelaloyautédelapreuvereflètentl’encadrementdelalibertédelapreuve;danslaphased’appréciationdel’admissibilitédespreuves,c’estlerégimedesnullitésdel’enquêteetdel’instructionquimanifestentlarestrictiondelalibertédelapreuve.Néanmoins,sousl’influencedelaCommonlaw,endroitchinois,larègled’exclusiondespreuvesillégalesapparaîtcommeleseulrégimequipermetd’encadrerlalibertéde la preuve dans les deux phases susmentionnées. Mais cela n’empêche pas deregarder la règle d’exclusion des preuves illégales sous deux angles. Ainsi, nouspouvonscomparerl’encadrementdelalibertédelapreuvedanslesdeuxpaysdanschaquephase.Lebutdelacomparaisonestdeconstaterque,pourlemodèlemixtedelaprocédurepénaleayantlatraditiondusystèmeinquisitorial,l’encadrementdelalibertédelapreuvepermetd’atteindreunpointd’équilibredanslaprocédurepénale,

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etdeparvenirà«lamanifestationdelavérité».

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PREMIÈRE PARTIE. L’ENCADREMENT

DE LA LIBERTÉ DE LA PREUVE AU

COURS DU RECUEIL DES PREUVES EN

FRANCE ET EN CHINE 14. Particularitéde lapreuvepénale.À ladifférenceduprocèscivil, leprocès

pénal porte toujours sur un conflit entre la Société et l’individu. Le système de lapreuve pénale est donc différent de celui de la preuve civile. Deux règlestraditionnellesdeprocédurepermettentdedistinguerlapreuvepénaledelapreuvecivile: laprésomption légaled’innocenceet la libertéde lapreuve.S’agissantde laprésomption légaled’innocence, au civil, commeaupénal, c’est audemandeurdeprouversesprétentions,maislefardeaudelapreuveestgénéralementpluslourdenmatière pénale, car le doute profite à l’accusé. La liberté de la preuve repose surl’admissibilitédetouslesmoyensdepreuved’unepartetl’absencedehiérarchieentrecesmoyensetlalibertéd’appréciationdujuged’autrepart.Lerapportentrecesdeuxrèglesestfacileàcomprendre:lasecondecompenselapremière.Pluslapreuveestdifficileàétablir,plusonfacilitesarecherche.Néanmoins,unelibertéabsolueseferaitaudétrimentdel’équitéduprocès,àcausedudéséquilibredesforcesentrelaSociétéetl’individupoursuivi.Ilfautainsitrouverunpointd’équilibre.Heureusement,endroitfrançaisetchinois, ilexistedesélémentspondérateurs.Plusprécisément,malgrélalibertédelapreuve,lespreuvesdoiventêtrerecherchéesconformémentauxrèglesdedroit.End’autrestermes,lalibertédelapreuveestencadréeaucoursdurecueildespreuves.Ilesttrèsintéressantd’étudierlesréformesconcernantl’encadrementdelalibertédelapreuvedanslarecherchedespreuvesdanslesdeuxpays(TitreI)etdeles analyser et de les comparer (Titre II). Cela permet de retracer les élémentspondérateurs de la procédure pénale dans les deux pays, et aussi d’étayer notredémonstrationque l’encadrementde la libertéde lapreuve favorise l’atteinted’unpointd’équilibreenprocédurepénale.

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Titre I. Les réformes concernées 15. Deuxsources.Danslesdeuxpays,ilexistedesrestrictionsdelalibertédans

larecherchedespreuvespénales.Nouspouvons lestrouverdans les loisécritesetdans la jurisprudence. En ce qui concerne les lois écrites, les codes de procédurepénale définissent de façon générale les pouvoirs d’enquête et d’instruction desautorités publiques, lesquels se distinguent des modes de preuve, ou en d’autretermes,desprocédésderecueildespreuves(interrogatoires,perquisitions,auditionsdetémoins,écoutesjudiciairesetc.).Maislesmodalitésd’organisationdesrèglesdepreuvessontdifférentes:leCodedeprocédurepénaledelaFranceprévoitdefaçonsporadique des dispositions relatives au recueil des preuves, alors que la Loi deProcédure Pénale de la Chine les prévoit dans un chapitre spécial. S’agissant de lajurisprudence,nousallonsétudierexclusivementlajurisprudencefrançaise,carcelledeChineestencoursd’établissement.En fait,enFrance, l’évolutiondudroitde lapreuvetrouvesonoriginedansl’investissementdecechampparlajurisprudence.Lerôlejouéparlajurisprudenceesttoutàfaitessentieldansledomainedelarecherchedespreuves.Lesjuridictionsnesecontententpasdemettreenœuvredesprincipesénoncésparlestextes.Ellescréentdevéritablesprincipes,etconsacrentexplicitementdesprincipeshistoriquesquiontéténégligésparlestextes.Leprincipedeloyautédelapreuveenestunexemplesignificatif.Enconséquence,ilestnécessairedeconsulterdeuxsourcespourétudierlesélémentsfondateursdanslaprocédurepénalefrançaise:leprincipedelalégalitédelapreuveetleprincipedelaloyautédelapreuve(ChapitreI).MaispourlaChine,ilestsuffisantd’analyserlestextes(leslois,lesinterprétationsdesloisoulesréglementations)concernantlarègled’exclusiondespreuvesillégales(ChapitreII).

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Chapitre I. L’encadrement de la liberté de la preuve

sous l’influence de deux principes en France 16. Lelienentrelalégalitéetlaloyauté.Dansledomainedel’administrationde

lapreuvepénaleenFrance,ilestcourantdeprésenterlesprincipesdelégalitéetdeloyautécommedeuxexigencesencadrantleprincipedeliberté54.Lesliensentrelestermesde«légalité»etde«loyauté»sontplusoumoinsambigus,parcequelemot«loyal»estissudulatinlegalisc’est-à-dire«conformeàlaloi»55.Encesens,certainsjuristes français considèrent le principe de loyauté comme une manifestation durespectdelalégalitématérielle56.Néanmoins,lestermesdelégalitéetdeloyautésedistinguentnettementparleursconcepts, lepremierdésignantlaconformitéàunerèglespécifique,lesecondimpliquantlesvaleursmoralesdedroitureetdefidélité57.Misenœuvredansl’administrationdelapreuvepénale,leprincipedelégalitésignifieque les agents de l’autorité publique doivent être légalement encadrés lorsqu’ilsrecueillentdespreuvespardesmesurescoercitivesouintrusives.Touteingérencequiporteatteinteauxdroitsetlibertésindividuelsdoitêtreprévueparlaloi.Cependant,le respect de la légalité n’est pas suffisant. De nombreux arrêts de la ChambrecriminelledelaCourdecassationontconsacré«leprincipedeloyauté»,soitpourapprouverlaplaintedelaviolationduprincipeparlesagentsdel’autoritépubliqueouaucontrairelarefuser58.Leprincipedeloyautépermetdoncdecompléterleprincipedelégalité.Ledernierencadreleprincipedelibertédelapreuveàtraversdesrègleslégalesdanslesloisécrites(SectionI),etlepremierl’encadreparlesarrêtsouledroitvivant(sectionII).Pourcesdeuxprincipes,nousallonsdécouvrirlesfacettesdeleurrenforcement et de leur affaiblissement. Il nous apparaît que la procédure pénalefrançaiseesttoujoursentraindecherchersonpointd’équilibreentrel’efficacitéetlecaractère coercitif d’un côté, et le respect des droits fondamentaux de l’autre.L’encadrementdelalibertédelapreuvepénalevaconfirmercetteimpression.

Section I. Le principe de la légalité de la preuve 17. L’encadrementde la libertéde lapreuvesous l’influencede légalitéde la

preuve. La liberté de la preuve est encadrée de plus en plus strictement sousl’influence de la légalité de la preuve. Cet encadrement se reflète surtout dans ledomaine des procédés de recueil des preuves. Il existe les procédés interdits etd’autresréglementaires.Nousn’avonspasl’ambitiond’examinerexhaustivementtous

54 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,Economica,2013,n°565etsuivant;Ambroise-Castérot,Coralie,Procédurepénale,préc.;AurélieBergeaud-Wetterwald,«Dubonusageduprincipedeloyautédespreuves?»,préc.55 BdeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale.Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,inMélangesPradel,Cujas2006,p.98.56 S.GuinchardetJ.Buisson,Procédurepénale,LexisNexis2019,n°587.-J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°413.57 VoirletrèsricheDictionnairehistoriquedelalanguefrançaise,sousladirectiondeA.Rey,3èmeéd.2000,LeRobert,«Loyal».58 Cass.crim.,27févr.1996;Bull.crim.1996,n°93;D.1996,p.346,noteGuéry;JCPG1996,II,22629,noteM.-L.Rassat.-Cass.crim.11mai2006:Bull.crim.2006,n°132;Rev.pénit.2006,p.859,obs.P.MaistreduChambon;Cass.crim.,7janv.2014,n°13-85.246:JurisDatan°2014-000004.

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ces procédés dans cette section. Nous essayons de prouver la tendance aurenforcement de la légalité de la preuve à travers certains procédés typiquesd’obtentiondespreuves.Ilestpossibledeclassifierlesdifférentsprocédésderecueildespreuvesselonlesmodesdepreuves.Danslesdifférentsmanuelsdelaprocédurepénale,lesauteursrépertorientdifféremmentlesmodesdepreuves.Ilslesregroupentsoitencinqcatégories(l’indice,lapreuvelittérale,letémoignage,l’aveuetlespreuvesscientifiques) 59 , soit simplement en deux (les déclarations de personnes et lesindices)60.Nousallonsemployercettedernièremanièreafindesimplifiernoscritèresde classification à l’égard des procédés de recueil des preuves.Mais avant tout, ilconvientdedistinguerlesprocédéstraditionnels(§1)desprocédésscientifiques(§2),puisquelascienceetlestechniquesbiologiquesinfluencentfortementleprocèspénalaujourd’hui.

§ 1. Les procédés traditionnels 18. Sélectiondesprocédés. Ilexisteplusieursprocédéstraditionnelsderecueil

des preuves, par exemple, l’interrogatoire du suspect, l’audition du témoin, laperquisition,lasaisie,lafouillecorporelle.Concernantlesdéclarationsdepersonnes,nousallonschoisirl’interrogatoire(A)afindepréciserleseffortsfaitparlelégislateurfrançaispourlerenforcementdelalégalitédecetteméthodederecueildespreuves.Encequiconcernelesindices,nouspensonsavanttoutàlaperquisitionetàlasaisie(B).

A. L’interrogatoire 19. Pourquoi l’interrogatoire ? Parmi les procédés de recueil des preuves,

l’interrogatoire est un procédé nécessaire à l’obtention des aveux. Comme l’ontsoulignésMM.lesProfesseursMerleetVitu,«ilestraredevoiruncoupableavouerspontanément:l’aveudoitd’ordinaireêtreprovoquéetlemoyend’yparvenirestdemettrel’intéresséenmesuredefournirsesexplications;l’échangedequestionsetderéponsesétabliàcettefinestl’interrogatoire»61.Bienquel’aveunesoitpluslareinedespreuvesdepuisquelesystèmedespreuveslégalesaétéremplacéparlesystèmedes preuves libres, «il continue demarquer les esprits tant des profanes que desprofessionnelsdudroit»62.Commel’aaffirméMichelFoucault,«l’aveuestdevenuen Occident, une des techniques les plus hautement valorisées pour produire levrai» 63 . Cette quête de l’aveu passe nécessairement par l’interrogatoire de lapersonne suspectée et par l’audition de témoins pour avoir des précisions sur lescirconstancesde l’infraction.Dans sa rechercheduvrai, laprocédurenepeut s’enpasser, car, comme le précise Bentham:«Il est l’instrument le plus efficace pourl’extraction de la vérité, de toute la vérité, de quelque côté qu’elle se trouve»64.

59 Ambroise-Castérot,Coralie,Procédurepénale,préc.,p.191.60 Pradel,Jean,Procédurepénale,préc.,p.359.61 Merle,Roger,Traitédedroitcriminel.Tome2,Procédurepénale.Éd.Cujas,2001,p.234. 62 GildasRoussel,Lesprocès-verbauxd’interrogatoire:Rédactionetexploitation,L’Harmattan2005,p.19.63 MichelFoucault,Lavolontédesavoir,Paris,1976,p.79.64 Traitédespreuvesjudiciaires,1830,livreV,ch.VIetIX,citéparJeanPradel,L’instructionpréparatoire,Cujas,1996,p.357.

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Duverger dit ainsi qu’aux mains d’un magistrat habile, il constitue «la moitié del’instruction»65.Àcetégard,l’interrogatoireestcertainementunprocédéprésentantun grand risque d’atteinte à la personne. Il existe évidemment d’autres procédésportantatteinteà lapersonne,parexemple, leprélèvementcorporelou la fouille.Cependant, eu égard à son caractère typique, nous allons nous focaliser surl’interrogatoirepourconstaterlatendanceaurenforcementdel’exigencedelégalitédansledomainedelarecherchedespreuvesenFrance.

20. L’interrogatoiredansleCodedeprocédurepénale.SelonladéfinitiondeM.Cornu, l’interrogatoire signifie«l’audition d’une personne mise en examen par lemagistrat instructeur au cours de l’instruction ou d’un prévenu par le président àl’audienceconsistantàrecueillirlesréponsesauxquestionsquiluisontposées»66.Ilapparaîtquel’interrogatoireexisteseulementaustadedel’instructionpréparatoireetdujugement.Néanmoins,lecodeenparleaussi,bienquedefaçonindirecte,pourl’enquête de police. L’interrogatoire au cours de l’enquête de flagrance et del’enquêtepréliminaire se révèle au fil des articles consacrés à la gardeà vueouàl’audition libre. Si les interrogatoires menés par le juge d’instruction étaient déjàrelativementencadrésdepuisunevingtained’années,ilenallaitautrementpourceuxréalisés en cours de garde à vue ou d’audition libre dans le cadre d’une enquêtepolicière.«Jusqu’audébutdesannées2000,l’enquêtepénaleavaitlevisageapaiséd’une belle endormie»67 . Après quinze ans de réformes, notamment législatives,l’enquêtedepolicepourraitpeut-êtreenfinparveniràuncertainéquilibreentrelespouvoirs des magistrats et les droits du suspect 68 . Il est donc très intéressantd’analyser l’interrogatoire au stade de l’enquête policière afin de prouver lerenforcementdel’exigencedelalégalitédurecueildespreuves.

21. Liensentrel’interrogatoireetlesdeuxmesures(lagardeàvueetl’auditionlibre).Nousnousrappelonsquel’interrogatoireautonomen’existepasdanslaphasedel’enquêtepénaleenFrance.Touteslesrèglementationsconcernantl’interrogatoiresontcomprisesd’unepartdanslesdispositionssurlagardeàvue,etd’autrepartdanslesarticlesconsacrésàl’auditionlibre.Ilconvientdonc,toutd’abord,depréciserlelienentrel’interrogatoireetlagardeàvue,maiségalementceluientrel’interrogatoireetl’auditionlibre. Encequiconcernelepremierlien,historiquement,l’interrogatoirepolicierestdansunecertainemesureconfonduaveclagardeàvue,quiestuncadrederecueildes déclarations du suspect 69 . Cette filiation demeure dans la loi, la premièrejustificationdelaretenuerésidantdansl’exécutiondesinvestigationspermettantlaprésenceou laparticipationde lapersonnesoupçonnée,aupremierrangdesquelssoninterrogatoire(art.62-2,CPP).Selonladoctrine,«l’interrogatoire,évidemmentdestinéàprovoquer l’aveu, estdans la grandemajoritédes cas la véritable raison 65 Manueldesjugesd’instruction,1862,3eédition,II,p.441,citéparJeanPradel,L’instructionpréparatoire,préc.,p.357.66 GérardCornu,Vocabulairejuridique,PUF2016,p.570.67 JeanPradel,«L’enquêtepénaleaujourd’hui.Versunestabilisationdansl’équilibre»,inRecueilDalloz2014p.1647.68 Ibid. 69 AmaneGogorza,«L’interrogatoireaustadepolicier–àproposd’unconceptoublié»,inDroitpénaln°7-8,juillet2015,étude16.

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d’êtredelagardeàvue»70;avecunecertaineironie,lagardeàvueestaussiappelée«lagardeàouïe»71.Oncomprenddoncquecesdeuxactesselientintimement,etspécialement, que l’interrogatoire policier n’ait jamais été abordé autrement qu’àtraverslesdroitsdelapersonnegardéeàvue;droitsquitendentprincipalementàpréserverlesuspectdedéclarationsauto-incriminantes72. S’agissantdusecondlien, l’interrogatoireest l’undestypesdel’auditionlibre,plusprécisémentl’auditionlibredumisencause.End’autrestermes,l’interrogatoireviseà«entendreunepersonneàl’encontredelaquelleilexistedesindicesgravesetconcordants ou des charges suffisantes d’avoir participé à la commission des faitsreprochés»73.Silapersonneauditionnéeestlapartielésée,nousl’appelonsl’auditionlibredelavictime74.Sielleestlapersonnequi«attestel’existenced’unfaitdontellea eu personnellement connaissance, et non indirectement par ouï-dire»75 , nousdéfinissonscommel’auditionlibredutémoin.

22. Les réformes législatives de l’enquête pénale. Il convient ensuite deprésenter le contexte de la réforme législative de l’interrogatoire. Le législateurfrançaiss’estefforcéderéformerlagardeàvueetl’auditionlibreenfaveurdesdroitsfondamentauxdususpect.S’agissantdelagardeàvue,lecodede1958officialisecettemesure.Depuislesloisdes4janvieret24août1993,lelégislateurs’efforced’encadrerstrictementcettemesureafindemieuxprotégerlesdroitsetleslibertésindividuellesdes personnes privées. Pour autant, les lois du 4mars 2002, du 18mars 2003 etsurtoutdu9mars2004ontdémultipliélesrégimesdegardeàvuedansunobjectifpragmatiqued’efficacitédesenquêtesdepoliceaudétrimentdesprérogativesdesindividus qui y sont soumis76 . Malgré ces réformes législatives, «nulle allusion àl’assistanced’unavocat»77 et«l’heuredesdroitsfondamentauxn’avaitpasencoresonné»78.LacélèbrejurisprudenceSalduz79 endatedu23novembre2008constituesymboliquementlepointdedépartd’ungrandmouvementréformateurenfaveurdesdroits fondamentaux du suspect. Les réformes successives ont été menéeshâtivementetsansgrandecohérence,parcequ’ilexisteuneconfrontationaiguëentrelessourcesconstitutionnelles,ledroiteuropéendesdroitsdel’hommeetledroitde

70 R.Merle,Lagardeàvue:Gaz.Pal.1969,2esemestre,p.17à19.71 Ibid.Cettevisiondelagardeàvueserencontreencoredanslapratiquepolicière,mêmesilaCourdecassationveilleàencensurersesexpressionslespluscaricaturales.Surcepoint,A.MaronetM.Haas,Lagardeàvuen'estpasunegardeàouïe,notessCass.ass.plén.,6mars2015,n°14-84.339:JurisDatan°2015-004033;Dr.pén.2015,comm.58,àproposdelasonorisationdedeuxcellulescontiguëspourquesoientenregistréslesproposéchangésparlessuspectsretenusdurantlespériodesdepause.72 Lesdroitsdelapersonnegardéeàvuesonténoncésàl'article63-1duCodedeprocédurepénale.Onpeutlesrangerendeuxcatégories.Lapremièreatraitàladéfenseetviseessentiellementàprotégerlesuspectlorsdesinterrogatoires(droitàl'information,droitàuninterprète,droitàl'assistanced'unavocat,droitdeconsultationdecertainespiècesdudossier),l'autrerelèveplutôtdeconsidérationshumanitaires(droitdefaireprévenirunprocheouunemployeur,droitpourunétrangerdefaireprévenirlesautoritésconsulairesdesonpays,droitd'êtreexaminéparunmédecin).VoirAmaneGogorza,«L’interrogatoireaustadepolicier–àproposd’unconceptoublié»,préc. 73 J.Buisson,«Preuve»,Répertoirepénal,Dalloz.74 S.GuinchardetTh.Debard(dr.),Lexiquesdestermesjuridiques(2018-2019),Dalloz,2018.75 Ibid.76 V.ledossiersurlagardeàvueaprèslaloidu9mars2004,AJpénal,n°7-8,2004,p.261.77 SébastienPellé(dir.),Lesdroitsfondamentauxdugardéàvue,PUPPA2013,p.141.78 Ibid.79 CEDH,gdech.,27nov.2008,n°36391/02,Salduzc/Turquie,AJDA2009.872,chron.J.-F.Flauss;JCP2009.I.104,§7,obs.F.Sudre;RPDP2009.705,obs.A.Gouttenoire.

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l’Unioneuropéenne80.Lenouveaudroitpositifrésultedelacombinaisondesloisdu14avril201181,du27mai201482 etdu3juin2016dontlesdispositionsrelativesàlagardeàvuesont,pourl’essentiel,entréesenvigueurle15novembre201683. Concernantl’auditionlibre,ellen’aétéquetardivementlégitimée,mêmesiellea toujours existé sous couvert de coopération du suspect. Cette vieille pratiquepolicièren’aguèreétéunepréoccupationpourlesspécialistesdeprocédurepénale,théoriciensoupraticienspendantdesdécennies84.Cependant,outrel’identificationd’unepersonnedansuneaffaire,l’auditiondumisencauserestel’actelepluscrucialdanslaprocéduredel’enquêtepolicière85.Ilestdoncsouhaitabled’enproposerunencadrementminimaldansleCodedeprocédurepénale.LeConseilconstitutionnelareconnuetlégitimélerégimedel’auditionlibrepardeuxdécisionssurQPC:l’uneendatedu18novembre2011concernel’enquêtedeflagrance;l’autredatéedu18juin2012atraitàl’enquêtepréliminaire86.Etpuiscerégimeestencadréparlaloin°2014-535du27mai2014portanttranspositiondeladirective2012/13/UEduParlementetdu Conseil du 22 mai 2012, relative au droit à l’information dans le cadre desprocédures pénales 87 . La loi du 3 juin 2016 a permis à certains fonctionnairesdisposantdepouvoirsd’enquêtederecouriràl’auditionlibre88,enmodifiantl’article28 du Code de procédure pénale et en prévoyant cette possibilité d’auditionner

80 SébastienPellé,«Gardeàvueetauditionlibre:actefinal?»,inRecueilDalloz2017p.359ets.81 L.n°2011-392relativeàlagardeàvue,V.A.-S.Chavent-Leclère,«Lagardeàvueestmorte,vivelagardeàvue!Àproposdelaloin°2011-392du14avril2011»,Procédures2011.Étude7;H.Matsopoulou,«Uneréformeinachevée.Àproposdelaloidu14avril2011»,JCP2011.542;J.Pradel,«Unregardperplexesurlanouvellegardeàvue.Àproposdelaloidu14avril2011»,JCP2011.665;M.-L.Rassat,«Àremettresurlemétier.Desinsuffisancesdelaréformedelagardeàvue»,JCP2011.632;G.RoujoudeBoubée,«Laréformedelagardeàvue(commentairedelaloin°2011-392du14avril2011)»,D.2011.1570.82 L.n°2014-535,27mai2014portanttranspositiondelaDir.2012/13/UEduParlementetduConseildu22mai2012relativeaudroitàl'informationdanslecadredesprocédurespénales.V.G.Taupiac-NouveletA.Botton,«Laréformedudroitàl'informationenprocédurepénale»,JCP2014.802;S.Pellé,«Lagardeàvue:laréformedelaréforme(acteI).Àproposdelaloin°2014-535du27mai2014»,D.2014.1508;J.Pradel,«L'enquêtepénaleaujourd'hui.Versunestabilisationdansl’équilibre?»,D.2014.1647;E.Vergès,«Lestatutjuridiquedususpect:unpremierdéfipourlatranspositiondudroitdel'Unioneuropéenneenprocédurepénale»,Dr.pénal2014.Étude15;R.Ollard,«Quelstatutpourlesuspectaucoursdel'enquêtepénale?»,JCP2014.912.83 L.n°2016-731,3juin2016renforçantlaluttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl'efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale.Surlesquestionsrelativesàlagardeàvue,V.not.,A.Botton,«Entrerenforcementetérosiondesgarantiesdelaprocédurepénale.ÀproposdutitreIIdelaloin°2016-731du3juin2016»,JCP2016.777;C.Ribeyre,«Loin°2016-731renforçantlaluttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl'efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale-Etmaintenant?»,Dr.pénal2016.Étude17;O.Décima,«Terreuretmétamorphose.Àproposdelaloin°2016-731du3juin2016surlaluttecontreleterrorisme»,D.2016.1826;J.-B.Perrier,«Lesgarantiesdelaprocédurepénaledanslaloidu3juin2016:entreillusion(s)etdésillusion(s)»,D.2016.2134.84 Preuveestlepeudepagesquiysontconsacréesdanslestraitésetmanuels,alorsquestatistiquementils’agissaitd’unepratiquebeaucoupplusfréquentequecelledelagardeàvueetcecijusqu’àlaloin°2014-535du27mai2014.Jean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,LGDJ,2017,p.4.85 MathiasMurbach-VibertetDimitriDelpeut,«Lanaissancedel’auditionlibre»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.9.86 Cons.Constit.18nov.2011,2011-191/194/195/196/197QPC;Cons,constit,18juin2012,2012-257QPC.Surcepoint,v.A.GogorzaetB.DeLamy,«Lareconnaissancedel’auditionlibre–L’auditionlibredevantleConseilconstitutionnel»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.29ets.87 Loin°2014-535du27mai2014portanttranspositiondeladirective2012/13/UEduParlementetduConseildu22mai2012,relativeaudroitàl’informationdanslecadredesprocédurespénales,JORFdu28mai2014,p.8864.88 Art.83delaloin°2016-731du3juin2016renforçantlaluttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl’efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale,JOFRdu4juin2016,texten°1.

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librementlesuspectdanslesdifférentesmatièresdites«para-pénales»89. Ilestévidentquelelégislateurfrançaisacherchéfortementàrenforcerlesdroitsdu suspect dans la phase de l’enquête pénale. L’officialisation de l’audition libreconstitueenparticulierunnouveautournantdansleprocessusdecerenforcement. Lalogiquedelacommonlawimprègnedésormaislaphasepolicière,aveclatentationde juridictionnaliser tous les actes de procédure, de l’audition à la perquisition, àl’instardecequisedérouledanslecabinetdujuged’instruction,marquéparlerègnedu contradictoire 90 . Dans ce contexte, nous allons examiner l’encadrement del’interrogatoire dans le cadre de la garde à vue et de l’audition libre. Nous nousintéresseronsnotammentaunouveaudéveloppementlégislatifdecesdeuxmesures.Cettenouveauté se reflètedansaumoins troisaspects: le champd’applicationdel’interrogatoire (1), l’auteur de l’interrogatoire (2) et les droits de la personneinterrogée(3). 1. Lechampd’applicationdel’interrogatoire

23. Formulations différentes concernant un suspect. L’interrogatoire esteffectuéàchargecontreunsuspect,quecesoitdanslecadredelagardeàvueoudel’audition libre.Mais les rédactionsconcernant le suspectdanscesdeuxcadresnesontpas identiques.Auxtermesde l’article62-2duCPP,seulepeutêtreplacéeengardeàvue la«personneà l’encontrede laquelle ilexisteuneouplusieurs raisonsplausiblesdesoupçonnerqu’elleacommisoutentédecommettre»l’infractionquifaitl’objetdel’enquête.Néanmoins,selonl’article61-1duCPP,«lapersonneàl’égarddelaquelle ilexistedesraisonsplausiblesdesoupçonnerqu’elleacommisoutentédecommettreuneinfractionnepeutêtreentenduelibrementsurcesfaitsqu’aprèsavoirétéinformée(desesdroits)».Conformémentauxarticlesci-dessus,lagardeàvueestsubordonnée à «une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner» alors quel’audition libre est subordonnée à «des raisons plausibles de soupçonner» lacommissionoulatentativedecommissiond’uneinfraction.Ilconvientdoncd’avoiraumoinsdedeuxraisonsplausiblespourentendrelibrementunepersonnealorsqu’iln’enfautqu’unepourplacerunepersonneengardeàvue.Uneautresubtilitérelativeauchampd’applicationdesmesuresrevientenmatièredecrimeetdélitspassiblesd’emprisonnementàrendrelagardeàvuepossiblealorsquel’auditionlibrenel’estpas.Est-ceuneerreurdeplume?Est-ceunevolontéderestreindrelestatutdemisencauseàunepluralitéd’indice?Danscettedernièrehypothèse,uneharmonisationentre audition libre et garde à vue aurait permis de maintenir la cohérenced’ensemble.Enpratique,cettedysharmonievasusciterunparadoxe.Quefaudrait-ildansl’hypothèsed’uneplaintepourunvolsimplesanspreuvematérielleetoùuneseuleraisonplausibleapparait?sionsefieauxtextes,lagardeàvues’impose.Ainsi,plus ledossierest légersur leséléments incriminantsplus lagardeàvuedoitêtre

89 L’article28duCodedeprocédurepénaleestainsicomplétéparunalinéaprévoyantque«lorsquecesfonctionnairesetagentssontautorisésàprocéderàdesauditions,l’article61-1estapplicabledèslorsqu’ilexisteàl’égarddelapersonneentenduedesraisonsplausiblesdesoupçonnerqu’elleacommisoutentédecommettreuneinfraction».90 EmmanuelDupic,«Ledéveloppementdel’auditionlibre–L’auditionsanscontrainteouladéfinitiond’unstatutjuridiquedususpect»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.41.

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appliquée91.L’espritdelaloiaurait-ilétéperdu?Endehorsdecetteincohérence,ilexiste un point commun méritant précision entre ces deux mesures. La «raisonplausible»esteneffetuneconceptionassezsubjective.Laplausibilitéestappréciéeparl’enquêteur,voireparleprocureurauquelildoitrendrecomptedesadécisiondemiseengardeàvueouauditionlibre92.MêmesilaChambrecriminellen’apasencoreeu l’occasion de se prononcer sur ce point, la Cour de Strasbourg a donné soninterprétationsurcetteformulecontenueàl’article5§1c)CESDH93.Danslapratique,lorsqu’ilyadesélémentsobjectifs94,ilyasoupçonplausible.

24. Unsuspectlibre.Ledernieralinéadel’article61-1duCPPconsacreainsique«leprésentarticlen’estpasapplicablesilapersonneaétéconduite,souscontrainte,parlaforcepubliquedevantl’officierdepolicejudiciaire».Lapersonneauditionnéelibrement est donc un suspect libre, plus précisément, un suspect auquel aucunerestriction à la liberté d’aller et venir n’est apportée et qui a été préalablementinformédesesdroits.Ilconvientdepréciserquelaforcepubliqueviseuniquementles policiers et les gendarme95. L’audition libre reste possible si la contrainte estdéployée par un citoyen lambda 96 ou un agent n’appartenant pas à la forcepublique97.Lacontrainte,quantàelle,peutêtrematérielle(pouvoird’agirquipeutpasser par l’usage de la force) ou psychologique (pouvoir d’ordonner)98. Ainsi, lacontrainte ne se limite pas à un usage de la force. La question de la réalité de lacontrainterestenotammentposéelorsquelapersonneestramenéedansunvéhiculedepoliceetplusparticulièrementlorsquesonproprevéhiculeaétéamenéauposteparunpolicier99.À l’inverse, iln’yapascontrainte lorsque l’individuaété invitéàsuivrelespoliciersetqu’ilaconsentiàvenir.Maisqu’est-cequ’uneinvitationpolicière?Est-cequ’onpeutimaginerqu’unsuspectdansleslocauxdelapolicenesubitaucunecontraintelorsqu’ilestinformédesalibertédequittercelieuetdesesdroits?Onvoitquelalégalitédelamesurereposesurunenuancelexicaledontlasubtilitépeutéchapperàceluiquisubitlamesure.

25. L’interrogatoire sans contrainte est-il possible ?Défini comme l'acte parlequell'autoritécompétenteposedesquestionssusceptiblesd'établirlaparticipationdususpectauxfaitsobjetsdel'enquête, l'interrogatoireaclassiquementétéconçu

91 MathiasMurbach-VibertetDimitriDelpeut,«Lanaissancedel’auditionlibre»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.22.92 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°558.93 CEDH30août1990,Fox,CampbelletHartleyc/R.U.,sérieA,n°182.Lessoupçonsdoiventêtreconsidéréscommeplausibleschaquefoisqu’Ilyadesfaitsoudesrenseignementspropresàpersuaderunobservateurobjectifquel’individuencausepeutavoiraccomplil’infraction.94 Parexemple,constatmatériel,témoignage,comportementdel’intéressé.Selonlacirculairedu4décembre2000,«laloin’exigepasquelesindicesrelevéscontreunepersonneprésententunecertainegravitépourpermettresonplacementengardeàvue,quirestepossiblequellequesoitl’importanceoulanaturedesindicesencause(…)Ilpeuts’agird’indicematériels,maiségalementdelamiseencaused’untiers,desdéclarationsdel’intéresséquecontrediraientlesconstatationsdesenquêteurs,ducomportementanormaldelapersonnesurlelieudesfaitsetc.»95 J.Buisson,«Forcepublique»,Répertoirepénal,Dalloz.96 Crim.25octobre2000,n°00-84.726.97 Circ.DACGdu23mai2011,p.8.98 J.Buisson,L’actedepolice,Th.Droit,LyonIII,1988,p.445.99 MathiasMurbach-VibertetDimitriDelpeut,«Lanaissancedel’auditionlibre»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.18.

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par la jurisprudence et la doctrine comme un acte d'autorité 100 . Le caractèrecontraignantde l’interrogatoiren’apasétémisencauseavant la réforme2011. Ilapparaîtquel’auditionlibreapermisd’ouvrirlapossibilitédereconnaîtrelecaractèrelibrede l’interrogatoire. Plus précisément, lorsqu’un suspect est auditionné, il a lalibertéd’alleretvenir.Autrementdit,ilaledroitderefuserderépondreauxquestionset de quitter les locaux de la police. Mais envisage-t-on sérieusement qu’il n’y aaucunecontraintequandunepersonnesetrouvedansleslieuxdel’autoritéjudiciaireet doit être confrontée à l’interrogatoire de l’agent policier? Notre réponse estnégative. Tout d’abord, lorsqu’un individu si faible reste devant une autorité sipuissante,ilexisteaumoinsunecontraintepsychologiquemêmesiunavocatpeutseprésenterpourl’assister.Ensuite,l’absencedecoopérationdususpectrefusantuneauditionlibrepeuttoujoursêtresurmontéeparsonplacementengardeàvue,silaconditiondegravitédel’infractionestvérifiée,etsi laretenueseprésentecommel’uniquemoyendepermettre«l’exécutiondesinvestigationsimpliquantlaprésencedel’intéressé»101.Maisl’autoritéjudiciaireestassezlibred’appréciercesconditions.Enpratique,ilestdifficilepourlesservicesdepolicededéciderdelamiseenplaced’une procédure de garde à vue ou d’une procédure d’audition libre dans denombreux cas puisque ces deux mesures se fondent sur les mêmes «raisonsplausiblesdesoupçonner»102.Eneffet,l’article62-2duCPPprévoitlesmotifs103 quidoiventsubordonnerleplacementengardeàvue,alorsquel’article61-1duCPPestàcesujetsilencieux.Ainsi,dansdenombreuxcas,ilseraloisibled’opterpourl’uneetl’autre desmesures et cela risquerait de pencher en faveur de la garde à vue104.D’ailleurs, toute personne, y compris suspecte, ayant l'obligation de répondre auxconvocationsque luiadressent lesofficiersdepolice judiciaire105, lecaractère libred'uninterrogatoireparaîtlargementillusoire106.Nouspensonsdoncquel’utilisationdel’adjectif«libre»pourqualifierlenom«audition»estpurementrhétorique.Lefaitquel’interrogatoiresoitcouvertpardeuxmesures(l’auditionlibreetlagardeàvue) complexifie le régime de l’interrogatoire. Par pragmatisme, le droit français

100 Cass.,ch.réunies.,31janv.1888:S.1889,1,p.241,considérantquel'interrogatoireestunacted'autorité.AmaneGogorza,«L’interrogatoireaustadepolicier–àproposd’unconceptoublié»,préc.101 Art.62-2duCPP.102 EmmanuelDaoud,«L’appréciationdel’auditionlibreparl’avocatdeladéfense»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.93.103 «Cettemesuredoitconstituerl'uniquemoyendeparveniràl'unaumoinsdesobjectifssuivants:1°Permettrel'exécutiondesinvestigationsimpliquantlaprésenceoulaparticipationdelapersonne;2°GarantirlaprésentationdelapersonnedevantleprocureurdelaRépubliqueafinquecemagistratpuisseapprécierlasuiteàdonneràl'enquête;3°Empêcherquelapersonnenemodifielespreuvesouindicesmatériels;4°Empêcherquelapersonnenefassepressionsurlestémoinsoulesvictimesainsiquesurleurfamilleouleursproches;5°Empêcherquelapersonneneseconcerteavecd'autrespersonnessusceptiblesd'êtresescoauteursoucomplices;6°Garantirlamiseenœuvredesmesuresdestinéesàfairecesserlecrimeouledélit». 104 EmmanuelDaoud,«L’appréciationdel’auditionlibreparl’avocatdeladéfense»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.93.105 art.61et78duCPP.106 L'article61-1,alinéadernierduCodedeprocédurepénalesecontented'exclurel'auditionlibrelorsque«lapersonneaétéconduite,souscontrainte,parlaforcepubliquedevantl'officierdepolicejudiciaire».Ilenvademêmedel'article73duCodedeprocédurepénale.Orselonlacirculaired'application,semble-t-ilsuivieparlajurisprudence,cettesituationrenvoieàcelleoùlapersonnesubitunecontrainteininterrompue.P.ex.,Cass.crim.,15oct.2014,n°13-83.936,autorisantuneauditionlibreaprèsinterpellationmaisenl'absencedecontraintelorsdutransportdansleslocauxdelapolicejudiciaire.Cesdistinctionsirréalistesnefontquerenforcerlecaractèrefacticedelalibertédususpect.

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devraitconsacrerl’autonomiedel’interrogatoirepolicier,afindemieuxencadrerceprocédéderecueildespreuvestestimoniales. 2. L’auteurdel’interrogatoire

26. Difficultés. Dans la procédure pénale en France, une division classique seréfèreàladifférenceentrel’enquêtepréliminaireetl’enquêtedeflagrance.Danslepremiercas,l’interrogatoirenedevraitpouvoirêtrepratiquésquesurautorisationduprocureur de la République.Dans le second cas, l’urgence inhérente à la situationautoriseraitenrevanchelesofficiersdepolicejudiciaireàagirdeleurpropreinitiative.Peuimportepourleprocédéderecueildespreuvesquel’onsesituedanslecadredelagardeàvueoudel’auditionlibre,cettedivisionesttoujoursapplicable.Ilestévidentque lepouvoirde lapolice judiciaireestcontrôlépar lesmagistratsduparquetaucoursdel’enquêtepénale.Maislesmagistratsduparquetpeuvent-ilseffectivementassurer larégularitéde l’actede lapolice judiciaire?Nousnepouvonspasdonnerimmédiatement une réponse affirmative. En fait, la situation du procureur de laRépublique durant l’enquête pose trois difficultés essentielles. Premièrement, lajurisprudencedelaCEDH,quirefusedereconnaîtreauparquetlestatutde«juge»,susceptible d’exercer un contrôle sur les mesures attentatoires aux libertésnotammentcellede l’article5de laConv.EDH107. Leministèrepublicn’estpasenpositiondestatuersurlesmesuresatteignantauxdroitsfondamentaux,àcausedesonmanqued’indépendance et du rôle qu’il jouedans l’exercice des poursuites àl’issue de l’enquête. Deuxièmement, il existe un paradoxe en droit interne. Selonl’article 68 du CPP 108 , en matière d’enquête de flagrance, le procureur de laRépubliquepeutégalementprocéderàl’interrogatoire.Toutefois,silemagistratduparquet exerce ce pouvoir, qui sera le contrôleur ? Cette situation va conduire àl’incompatibilité de nombreuses dispositions. D’après l’opinion deM. Desporte etMmeLazerges-Cousquer,enpratique,lesmagistratsduparquetneprocèdentjamaiseux-mêmesàl’interrogatoire,ilconvientdoncdedirequel’officierdepolicejudiciairealepouvoirexclusifd’interrogerlessuspects109.Cependantmêmesicephénomèneesttrèsraredanslapratique,celanesignifiepasqu’iln’yaaucunepossibilitéquelesprocureurspratiquentl’interrogatoireeux-mêmes.Ilenrésultequ’ilexistetoujoursunespacepourrectifierlapositiondumagistratduparquetendroitpositifinterne.Troisièmement,l’autoritéduministèrepublicsurlapolicejudiciaireesteneffetassezfaible.C’estlaraisonpourlaquellelesmagistratsontrevendiquélerenforcementdecetteautorité110.

27. La réponse aux difficultés.La loi du 3 juin 2016 tente de répondre à cesdifficultésen introduisantdans le codedeprocédurepénaleunarticle39-3, selonlequel: «Dans le cadre de ses attributions de direction de la police judiciaire, leprocureurdelaRépubliquepeutadresserdesinstructionsgénéralesouparticulièresauxenquêteurs. Ilcontrôle la légalitédesmoyensmisenœuvreparcesderniers, la

107 Pourunrésumédecettequestion,cf.E.Vergès,«Politiquepénaleetactionpublique:ladifficileconciliationdumodèlefrançaisdeministèrepublicetdesstandardseuropéens»,RSC2013.605.108 L’article68disposequelorsqu’ilarrivesurleslieux,leprocureurdelaRépubliquedessaisitl’officierdepolicejudiciaireetpeutaccomplirlui-mêmetouslesactesdepolicejudiciaire.109 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2542.110 Tellesqu’ellessontexpriméesclairementparlerapportNadal,dansunchapitreconsacréàcettequestion.

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proportionnalitédesactesd'investigationauregarddelanatureetdelagravitédesfaits,l'orientationdonnéeàl'enquêteainsiquelaqualitédecelle-ci.Ilveilleàcequelesinvestigationstendentàlamanifestationdelavéritéetqu'ellessoientaccompliesàchargeetàdécharge,danslerespectdesdroitsdelavictime,duplaignantetdelapersonne suspectée ». Cette disposition établit clairement la relation hiérarchiqueentreleprocureurdelaRépubliqueetlapolicejudiciaires’agissantdelaconduitedel’enquête.Elleviseégalementdeuxobjectifsexplicites.L’unestd’établirunparallèleentrelerôlejouéparlejuged’instructiondurantl’informationetceluioccupéparleprocureurde laRépubliquedurant l’enquête111. L’autreestdedonner l’impressionque le procureur de la République exerce, durant l’enquête, toutes les fonctionsinhérentesàune«autorité judiciaire»:contrôlede légalitéetdeproportionnalitédesactesd’enquête112.L’objectif implicitedecettedispositionconsisteàaligner lerôleduprocureurdelaRépubliquesurceluid’unjuge,auregarddesexigencesposéespar la CEDH. Toutefois il est peu probable que cette tentative ait un impact surl’attitudedelajuridictioneuropéenne113.D’ailleurs,l’autoritéduministèrepublicestégalementrenforcéeàtraverslacréationd’uneprocéduredisciplinaired’urgenceàl’encontre des membres de la police judiciaire 114 . En cas de manquementprofessionnelgraveoud’atteintegraveàl’honneurouàlaprobitéparunmembredelapolicejudiciaire,leprocureurgénéralprèslacourd’appelpeutsaisirlachambredel’instruction afin que celle-ci suspende immédiatement le professionnel de sesfonctions d’OPJ durant une période maximale d’un mois. Cette procédure, dontl’application devrait se révéler très résiduelle, a été présentée comme uneconsolidationdel’autoritéfonctionnelleduparquetsurlapolicejudiciaire115.3. Lesdroitsdelapersonneinterrogée

28. Présentation générale. Depuis la réforme de la garde à vue en 2011, lelégislateurfrançaisnecessedepromouvoir lesdroitsde lapersonne interrogéeaustadedel’enquêtepolicière.Àchaqueinterventionlégislative,soitdenouveauxdroitsauprofitdususpectsont insérésdans lecodedeprocédurepénale,soitdesdroitsexistantssontmodifiésafindetendreverslesexigenceseuropéennes.Danslebutderendre cette évolution plus intelligible, il est permis d’examiner attentivement lesquatre droits de la personne interrogée. De prime abord, le droit à l’informationconstitue sans aucun doute le premier des droits du suspect. Ensuite, le droit àl’assistanceparunavocatreprésenteindéniablementleprogrèsmajeurdesréformes.Puis,ledroitausilenceconstitueundroittrèsimportantdontbénéficielesuspectautitredel’organisationdesadéfense.Enfin,ledroitàladignitéaétéaccentuéparlesdernièresinterventionslégislatives.a)Ledroitàl’information

29. Similitudeetdissemblanceentrelesdeuxcas.Lesdispositionsimposantàun officier de police judiciaire ou une gendarmerie ou unmagistrat d’informer lapersonneinterrogéedesesdroitssontdeplusenplusnombreusesdansleCodede 111 Cf,àcetégard,l’étuded’impactduprojetdeloi,p.90. 112 EtienneVergès,«Laprocédurepénaleàsonpointd’équilibre»,RSC2016,p.551.113 Ibid.114 L’article229-1duCPP.115 Cf.exposédesmotifs,présentationdel’article23duprojetdeloi.

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procédurepénaleenFrance.Ellesontétémodifiéesoucomplétéesàl’occasiondelatransposition de la directive 2012/13/UE du 22 mai 2012 relative au droit àl'information dans le cadre des procédures pénales116. Tous les suspects, entendulibrementougardéàvue,doiventêtreinformésd’uncertainnombred’élémentssurla situation suspectée (qualification, date et lieu présumés de l’infraction), sur lamesuredontlapersonnevafairel’objet(nature,durée,etprolongationéventuelle)etsurtouslesdroitsquisontassociésàcettemesure.Cependant,l’étenduedudroità l’informationvarie selonqu’il yaprivationde libertéounon.Plus lamesureestattentatoireauxlibertés,pluslapersonnequienfaitl’objetdoitêtreéclairée117.Parexemple, en cas de placement en garde à vue, le suspect se voit remettre unformulairerécapitulantl’ensembledesdroitsnotifiésetqu’ilpourraconservertoutaulongdelamesure118.Untelformalismen’estpasapplicableàl’auditionlibre.Parmicesdroitsnotifiés,ledroitàêtreassistéparunavocatconstituelepremierdesdroitsdeladéfense.b)Ledroitàl’assistanceparunavocat

30. Assistance et garde à vue. Avant 2011, l’avocat n’était guère plus qu’unesorte d’assistant social au stade de l’enquête, car il pouvait juste s’entretenirconfidentiellement avec son client gardé à vue dans un local de police ou degendarmerieaudébutdechaquetranchedevingtquatreheures119.Depuislaloidu14avril2011,ledroitàl’assistancepourlagardeàvueestindéniablementrenforcé.Laloidu3juin2016acomplétélalistedesactesd’assistance.Désormais,dansledroitpositif,encasdeplacementengardeàvue,l’assistancecouvrecinqprérogativesdel’avocat en faveur du suspect. Les trois premières prérogatives sont issues de laréforme de 2011: entretien confidentiel avec le gardé à vue120 ; possibilité pourl’avocatd’accéderaudossierdel’enquête121 ;présencedel’avocatlorsdesauditionset des confrontations122 . Les deux autres prérogatives ont été introduites par laréforme de 2016: assistance aux reconstitutions et présence aux séancesd’identification123.

31. Assistanceetauditionlibre.Encasd’auditionlibre,ledroitàl’assistanceparunavocatestconçudemanièreplusrestrictive.Toutd’abord,quantaudomaine,le5°

116 L.n°2014-535,27mai2014portanttranspositiondelaDir.2012/13/UEduParlementetduConseildu22mai2012relativeaudroitàl'informationdanslecadredesprocédurespénales.V.G.Taupiac-NouveletA.Botton,«Laréformedudroitàl'informationenprocédurepénale»,préc.,802;S.Pellé,«Lagardeàvue:laréformedelaréforme(acteI).Àproposdelaloin°2014-535du27mai2014»,préc.,1508;J.Pradel,«L'enquêtepénaleaujourd'hui.Versunestabilisationdansl’équilibre?»,préc.,1647;E.Vergès,«Lestatutjuridiquedususpect:unpremierdéfipourlatranspositiondudroitdel'Unioneuropéenneenprocédurepénale»,préc.;R.Ollard,«Quelstatutpourlesuspectaucoursdel'enquêtepénale?»,préc.,912.117 Encasd’auditionlibre,V.art.61-1duCPP;encasdegardeàvue,V.art.63-1duCPP.118 Cetteexigenceestunenouveautédelaloidu27mai2014.119 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°565.120 Art.63-4duCPP.L’entretienpeutintervenirdèsledébutdelagardeàvueetencasdeprolongation.Laduréedechaqueentretiennepeutexcédertrenteminutes.121 Art.63-4-1duCPP.Àsademande,l’avocatpeutconsulterlestroiscatégoriesdepiècesénuméréesparletexte:procès-verbaldeplacementengardeàvue;certificatmédical;procès-verbauxd’auditiondelapersonnequ’ilassiste. 122 Art.63-4-2duCPP.Lapersonnegardéeàvuepeutdemanderquel’avocatassisteàsesauditionsetconfrontations,avecapplicationd’undélaidecarencededeuxheures.123 Art.61-3duCPP.Danscesdeuxcas,l’assistancedoitêtredemandéeparlesuspectlui-même.

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alinéa de l’article 61-1 du Code de procédure pénale prévoit que la personnesoupçonnéeentenduelibrementpeutbénéficierdel’assistanced’unavocataucoursdesonauditionetlecaséchéant,desaconfrontation,dèslorsquel’infractiondontelle est soupçonnée constitue un crime ou un délit puni d’une peined’emprisonnement(àl’instardesdispositionsdel’article62-2duCodedeprocédurepénalerelativeàlagardeàvue).Ensuite,concernantlecontenudel’assistance,nousretrouvonslesopérationsdereconstitutionetlesséancesd’identificationenvertudunouvelarticle61-3quiestégalementapplicableàl’auditionlibre.Maisl’article61-15° du Code de procédure pénale ne prévoit pas expressément que la personnesoupçonnéeentenduelibrementpuisses’entreteniravecsonavocatetquecedernierpuisseaccéderàcertainespiècesdelaprocédure.

32. Défautd’accèsaudossier.L’article61-1(issuedelaloidu27mai2014)duCodedeprocédurepénalen’areconnuaucundroitd’accèsauxpiècesdelaprocédureauprofitdususpectauditionnélibrement.Celaétant,unecirculairedu19décembre2014deprésentationdesdispositionsapplicableàcompterdu1erjanvier2015delaloidu27mai2014124 prévoit,auprofitdel’avocatoudususpectlibre,undroitd’accèsauxprocès-verbauxd’auditionsetdeconfrontationsantérieures,danslesconditionsprévues à l’article 63-4-1 du Code de procédure pénale relatif à la garde à vue.Néanmoins,mêmesicetteassimilationadministrativedesrégimescombleunelacunejuridique, les difficultés relatives au défaut d’accès du gardé à vue aux piècesessentielles du dossier s’étendent à la situation du suspect libre125. Ici, il convientd’analyserplusprécisémentcesdifficultés.L’insertiondudroitpourl’avocatd’accéderaudossierrésultedirectementdeladirectivedu22mai2012qui,danssonarticle7,garantitundroitd’accèsgratuiteauxpiècesdudossieraussibienàl’avocatqu’àlapersonnesuspectéoupoursuivie,dansunsoucid’égalitédesarmes126.L'article7.1prévoitlamiseàdispositiondes«documentsrelatifsàl'affaireenquestiondétenusparlesautoritéscompétentesquisontessentielspourcontesterdemanièreeffective,conformémentaudroitnationallalégalitédel'arrestationoudeladétention»,etce,« à n'importe quel stade de la procédure pénale ». Mais le législateur français aconfirmé l’accès partiel au dossier: procès-verbal de placement en garde à vue ;certificat médical ; procès-verbaux d’audition de la personne gardée à vue. C’estcertainementune transpositionaminima. Selon certainsauteurs, cettenouveautén’estpasunevéritablerévolutionjuridiqueetilconvientdelafaireévoluerenfaveurd’unaccèsintégral127.Lesavocatsplaidentégalementpourunaccèsàtoutledossiereninvoquantlesnécessitésdeladéfense.Àl’inverse,lesmagistratsdansleurmajoritéetlesofficiersdepolicejudiciairedansleurquasi-unanimiténesontpasfavorablesaudroitpourl’avocatdeconsulterledossierentierdel’enquête128,enmettantenavant

124 BOMJn°2014-12du31décembre2014.125 PaulCazalbouetAntoineBotton,«Lesinsuffisancesdelaréforme»,inJean-BaptistePerrier(dir.),L’auditionlibre:delapratiqueàlaréforme,préc.,p.159.126 LaquestionavaitégalementétéposéeparCons.const.,23nov.2012,n°2012-284QPC,MmeMaryseL.(Droitdespersonnesnonassistéesparunavocatetexpertisepénale)quiprononcel'abrogationpartielledel'art.161-1c.pr.pén.quinepermettaitlanotificationd'uneexpertisequ'auxavocatsdesparties,D.2012.2739.V.SébastienPellé,Gardeàvue:laréformedelaréforme(acteI),inRecueilDalloz2014,p.1508.127 SébastienPellé,«Gardeàvue:laréformedelaréforme(acteI)»,préc.,p.1508.128 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°566.

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lanécessitéde larecherchede lavérité. Ilnoussembleque la loidu3 juin2016aessayéde trouverunpointd’équilibre.Cette loi a introduitunepossibilitéd’accèsintégral,maisdifféré,audossierdelaprocéduredansdeuxnouveauxarticles77-2et77-3duCPP.Cenouveaudispositifpermetaususpectdedemanderauprocureurdela République, un an après la première garde à vue, de consulter le dossier de laprocédureafindeformulerdesobservationsetdesdemandesd’actes.Néanmoins,ilpermet aussi de douter de l’effectivité de cette nouveauté. D’un côté, cet accèsintégralestconditionnéàl’initiativedususpectetl’appréciationdelafindel’enquêteparleprocureurainsiqu’àsadécisiondepoursuivre.D’unautrecôté,danslaplupartdescas,unanaprèslagardeàvue,ledossierauradéjàconnuuneissueouunesuiteplus contradictoire129. Il estévidentque la Franceestencore loinde l’exigencedel’article7deladirectivedu22mai2012,disposantleprinciped’accèsintégral.Ànotreavis,ilestpréférabledenepasconfondrelaphased’enquêteaveclaphasejudiciaire.Laphased’enquêtenepeutpasêtretotalementcontradictoire.Ilconvientdelimiterlespiècesdudossierquel’avocatpeutconsulter.c)Ledroitausilence

33. Processusdurenforcement.Ledroitausilenceest«d’unecertainemanièrelejumeaududroitàl’assistance»130.Ilpermetaususpectdenepasparlerdevantlesenquêteursetilpermetégalementd’éviterdefauxaveux.LaCEDHconsacretoujoursledroitausilenceetl’associeaudroitdenepasparticiperàsapropreincrimination131.Cependant le législateur françaisamontrésonhésitationsur laconsécrationdecedroit dans la loi interne132. Le droit au silence est aujourd’hui reconnu en termeidentiqueauprofitdetoutsuspect,enaudition libre133 etengardeàvue134. Ilestassociéà soncontraireetnotifiécomme ledroit, lorsdesauditions,«de fairedesdéclarations,derépondreauxquestionsquiluisontposéeoudesetaire».D’ailleurs,se fondantsur l’article9de laDéclarationdesdroitsde l’hommeetducitoyende1789135, le Conseil constitutionnel a rendu une décision136 en faveur de la pleineeffectivité de la garantie de ce droit 137 . Le Conseil constitutionnel a déclaré

129 SébastienPellé,«Gardeàvueetauditionlibre:actefinal?»,préc.,p.359.130 Ibid.131 L'article6,§1et3deCEDH.V.CEDH14oct.2010,n°1466/07,Bruscoc/France,D.2010.2950,noteJ.-F.Renucci,2425,édito.F.Rome,2696,entretienY.Mayaud,2783,chron.J.Pradel,et2850,pointdevueD.Guérin;RSC2011.211,obs.D.Roets;et,plusrécemment,19mars2015,n°7494/11,Corbetc/France,Constitutions2015.208,chron.P.Bachschmidt.132 Laloidu15juin2000avaitaccordéàlapersonnegardéeàvue«ledroitdenepasrépondreauxquestionsposées»(art.63-2,al.1duCPP).Cetterédactionaétémodifiéeparuneloidu4mars2002,disposant«ellealechoixdefairedesdéclarations,derépondreauxquestionsquiluiserontposéesoudesetaire».Etpuislaloidu18mars2003pourlasécuritéintérieuratoutsimplementsupprimélanotificationdudroitausilence.Aprèsunedécisionduconseilconstitutionneldu30juillet2010,laloidu14avril2011arétabliledroitausilencedansuneformeanalogueàcelleretenueen2002. 133 L’article61-1,4°duCPP.134 L’article63-1,3°,sixièmetiretduCPP.135 «Touthommeétantprésuméinnocentjusqu'àcequ'ilaitétédéclarécoupable,s'ilestjugéindispensabledel'arrêter,touterigueurquineseraitpasnécessairepours'assurerdesapersonnedoitêtresévèrementrépriméeparlaloi».136 Cons.const.4novembre2016,n°2016-594-QPC.137 V.HippolyteMarquetty,MaudPicquet,«Ledroitausilencedelapersonnesoupçonnéesefaitenfinentendre!»,inDroitpénaln°7,2017,p.6-8;FannyMalhiere,«Laconstitutionnalisationdudroitausilencedanslecadred’uneprocédurepénale»,inLaGazetteduPalais,n°11,2017,p.32.

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inconstitutionnelleslesdispositionsdel’article153,troisièmealinéa,infine,duCPPrédigéescommesuit:«Lefaitquelespersonnesgardéesàvueaientétéentenduesaprès avoir prêté serment ne constitue toutefois pas une cause de nullité de laprocédure».Enfait,si lesuspectprêtesermentdediretoute lavérité,rienque lavérité,iln’estpaspossiblequ’ilaitdanslemêmetempsledroitdegarderlesilence.L’article précité est un obstacle à la demande en nullité, parce qu’il confirme quel’actionennullitén’estpossibleenaucuncas.Ilconduitàl’ineffectivitédudroitaurecourslorsqueledroitdesetaireestatteint.LadécisionduConseilconstitutionnelsurl’inconstitutionnalitédecetarticleaffirmeexpressément,pourlapremièrefois,lecaractèreconstitutionneldudroitdesetairedanslaprocédurepénale138.Ledroitausilencepeutdésormaisêtreeffectivementgaranti.Mêmesicettereconnaissanceestunpeutardive139,cedroitdelapersonnesoupçonnéesefaitenfinentendreenFrance.d)Ledroitàladignité

34. Auplaneuropéen.Lerespectdeladignitédelapersonneinterrogéesignifiequelesagentsdel’autoritéontuneinterdictionabsoluederecouriràlatortureetauxtraitementsinhumainsoudégradantsdanslarecherchedespreuvestestimoniales140.L’article3de laConventioneuropéennedesdroitsde l’hommeneprévoit aucuneexceptionàcetteprohibition.LaCoureuropéennedesdroitsdel’hommeacondamnélaFrancedansdesaffairesconcernantdesviolencesphysiquesoumoralesexercéescontreunepersonneplacéeengardeàvuepourladéstabiliseretobtenirdesaveux141.Pour la Cour de Strasbourg, lorsque les éléments de preuve ont été recueillis enviolationdel’article3duCESDH,sidetelsélémentssontutilisés,cela«soulèvedegravesquestionsquantàl’équitédelaprocédure»142. Elleaffirmeexplicitementque«desélémentsàcharge–qu’ils’agissed’aveuxoud’élémentsmatériels–rassemblésaumoyend’actesdeviolenceoudebrutalitéoud’autreformesdetraitementspouvantêtrequalifiésdetorture–nedoiventjamais,quellequ’ensoitlavaleurprobante,êtreinvoquéspourprouverlaculpabilitédelavictime»143.Cettesolutionvautquellequesoitlagravitédel’infractionreprochée144.

35. Auplaninterne.Depuis laréformedu14avril2011, lecodedeprocédurerappelleleprincipededignitépourlamiseenœuvredelagardeàvue.Auxtermesdel’article63-5,«lagardeàvuedoits’exécuterdansdesconditionsassurantlerespectdeladignitédelapersonne.Seulespeuventêtreimposéesàlapersonnegardéeàvuelesmesuresdesécuritéstrictementnécessaires».PourlaChambrecriminelle,lorsque

138 PierredeComblesdeNayvesetEmmanuelMercinier,«Lesilenceestd'or»,inAJPénal2017,p.27.139 Depuislongtempseneffet,lareconnaissancedudroitausilencecommedroitfondamentalavaitétéopéréeparlaCourdeStrasbourgetlaFrancecondamnéeauregarddumanquementàcelui-ciquecaractérisaitsalégislation.Parexemple,arrêtFunkec/Francedu25février1993,voirCEDH25févr.1993,n°10588/83,Rev.UE2015.353,étudeM.Mezaguer;arrêtMurrayc/Royaume-Unidu8février1996,voirCEDH8févr.1996,n°41/1994/488/570;arrêtSaundersc/Royaume-Unidu17décembre1996,voirCEDH17déc.1996,n°19187/91,RSC1997.476,obs.R.Koering-Joulin.140 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°579.141 CEDH,27nov.1992,Tomasic/Franceet28juill.1999,Selmounic/France.142 CEDH,11juill.2006,Jallohc/Allemagne,§105.143 CEDH,11juill.2006,Jallohc/Allemagne,§105.144 Leterrorisme,V.CEDH,28févr.2008,Saadic/Italie;menacesdemauvaistraitementsàl’encontreunindividusoupçonnéd’enlèvementd’enfant,V.CEDH30juin2008,Gäfgenc/Allemagne;élémentsrendantvraisemblablequelesdéclarationsdetiersaientétérecueilliessouslatorture,V.CEDH25sept.2012,ElHaskic/Belgique.

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lesagentsdel’autorité,aucoursdelaphased’investigation,fontsubirdesactesdetortureoudestraitementsinhumainsoudégradantsàunepersonneprivéedeliberté,lesactesdelaprocéduredoiventêtreannulés.Ainsi,lahautejuridictionaapprouvél’annulationdel’interrogatoired’unepersonneengardeàvue,placéenueaumilieud’unepièce145.Ici,ilestnécessairedesoulignerlecasdesinterrogatoiresentraînantuneatteinteàl’intégrité.Traditionnellement,l’interrogatoireestcaractérisépardesquestions posées aux suspects par les enquêteurs. Au cours de cet entretien sedéroulantdansun lieu fermé, il est fréquentdevoirapparaîtreunphénomènedeviolences policières. Au fur et à mesure du développement des sciencestechnologiquesetbiologiques,lesmoyensdel’interrogatoirecommencentàchanger.Dans certaines affaires, les enquêteurs ont employé le «sérum de vérité»146 oul’hypnose147 voiremêmeledétecteurdemensonge148 pourobtenirdesaveux.Cesprocédésontsubidenombreusescritiques.D’unepart,ilsportentatteinteàlalibrevolonté du suspect et à sa dignité personnelle. Le premier point peut susciter leproblèmedel’authenticitédesaveux.Etdanslesecond,lapersonneinterrogéeesttraitéecommeunobjetdel’expérimentation.D’autrepart,certainsprocédéspeuventnuire à la santé personnelle, ou même générer des souffrances physiques etpsychologiques.Ainsi,laChambrecriminelleaenprincipeinterditdel’emploidecetypedeprocédéspourobtenirdespreuves,saufdanslecasd’utilisationsdestinéesaudiagnosticouàlathérapie149.

36. Commentaire succinct. En conclusion, la brutalité policière au cours del’interrogatoireestabsolumentprohibéequecesoitauniveaududroiteuropéenoududroitfrançais. Iln’yaaucunepossibilitédedérogerà l’inadmissibilitédesaveuxobtenus de cette manière, même si ces aveux représentent un enjeu pour lacondamnation.Ilnoussemblequeleprincipedeproportionnaliténes’appliquepasdanscecas.D’uncôté,c’estunrésultatdel’exigencededéveloppementdesdroitsdel’homme.«Lafinnejustifiepastoujours lesmoyens»,afortiori, l’authenticitédesaveux extorqués à travers les violences est mise en cause. D’un autre côté, laprogressiondes techniquesd’investigations et l’enrichissementdes autresmoyensdespreuvespermetdenepascompterentièrementsurlesaveux.

37. Conclusion sur l’interrogatoire. Dans les paragraphes ci-dessus, nousessayonsd’analyserl’évolutiondel’interrogatoireaustadedel’enquêtepolicièreenFrance. Compte tenu de la carence de l’autonomie de l’interrogatoire dans cettephase,nousl’avonssynthétiséàtraverslerégimedelagardeàvueetdel’auditionlibre.Grâceaucycledesréformes,depuis2011,lorsquel’interrogatoireesteffectué,le pouvoir des agents d’autorité et la protection des droits du suspect sont plusstrictement encadrés. Cette évolution est évidente dans certaines matières, parexemple le droit au silence et le droit d’accès au dossier. Néanmoins, elle est

145 Crim.10janv.1995,pourv.n°94-82.128.146 L’affairedupenthotal,ditsérumdevérité,v.Trib.corr.Seine23février1949(Gaz.Pal.1949I140).147 LaCourdeCassationréuniedanssaChambrecriminelle,aeul’occasion,pardeuxfois,deseprononcersurlaquestiondel’hypnosele12décembre2000puisle28novembre2001.V.Cass.crim.,12déc.2000,n°00-83.852;Cass.crim.,28nov.2001,n°01-86.467.148 S.Clément,«Songesd’unepurevérité:àproposdesdétecteursdemensonges»,RICPT2004,p.55.149 Trib.corr.Seine23février1949(Gaz.Pal.1949I140).

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égalementsubtiledans lespointsconcernant l’audition libre.Certes, l’améliorationd’unrégimen’estpasinstantanée.Ils’agittoujoursd’unprocessuscontinu.Encesens,les défauts du régime de l’interrogatoire sont inévitables, par exemple, l’accès àl’intégralitédudossier,lerôleactifdel’avocatetladuréedel’interrogatoire.Ceseralebutpoursuiviparleprochaincycledesréformes.

B. La perquisition et la saisie 38. Présentation générale. La perquisition150 et la saisie sont les principales

méthodes principales de recherche des indices 151 . La saisie est fréquemment leprolongementdelaperquisition.Nousallonsdonclesprésenterensemblecommelesdeuxaspectsd’unemêmeopération.Pourexaminer laperquisitionet la saisie,ondistinguehabituellementtroisphases.Aucoursdel’enquêtedeflagrance(art.56à59),lapolicejudiciairepeutexécutercoercitivementcesactesselonlesdispositionsde la loi. Au stade de l’enquête préliminaire (art.76), l’enquêteur n’a le droit deprocéder à des perquisitions et saisies qu’avec le consentement préalable del’occupant.Etdanslaphasedel’instruction(art.92,94à97),laperquisitionetlasaisiesont réalisées soit par le juge d’instruction lui-même soit par un officier de policejudiciaire agissant sur commission rogatoire. Sous réserve de certains points, lesexigencespropresàlaperquisitionetàlasaisiesontsimilairesdanslestroisphases.Ces exigences dans la procédure permettent d’encadrer le comportement del’enquêteur.Après lesurvoldes règlesconcernant lesperquisitionset lessaisies, ilnoussemblequelelégislateurarenforcélesexigencespourleurlégalité,carplusieursconditions doivent être réunies pour leurs mises en œuvre (1), sans compter lesformalités de leurs déroulements (2). Néanmoins les règles dérogatoires (3) etcertainschallenges(4)ontincitéàl’extensiondel’applicationdecesprocédés. 1. Lesconditionsdelamiseenœuvredesactes

39. Nécessité. Conformément à l’article 56 du Code de procédure pénale, lesperquisitions et les saisies ne peuvent être effectuées que dans des lieux où sontsusceptibles de se trouver des objets ou des données informatiques utiles à lamanifestationdelavéritéoudontlaconfiscationestprévueparlaloi.Cesdeuxactesont donc deux objets, le premier est la recherche des preuves, le second est laconfiscationdesbiens152.Ici,nousallonsnousfocalisersurleurpremierobjet,carlesperquisitionsetlessaisiessontanalyséesdanslecadredesprocédésderecueildespreuves.Enbref,lesenquêteursnepeuventperquisitionnerousaisirsansqu’ilyaitunrapportvérifiableentreuneinfractionetdeuxactes.

40. Temps légaux. Selon l’article 59 du Code de procédure pénale, les 150 Selonladéfinitionqu’enadonnéelaChambrecriminelle,«touteperquisitionimpliquelarecherche,àl’intérieurd’unlieunormalementclos,notammentaudomiciled’unparticulier,d’Indicespermettantd’établirl’existenced’uneinfractionetd’endéterminerl’auteur».V.Crim.29mars1994,B.n°118.151 Depuisl’entréeenvigueurdelaloin°2010-768du9juillet2010,uneperquisitionpeutavoirpourunautreobjet:larecherchedebiensenvuedegarantirl’exécutiond’unepeinecomplémentairedeconfiscation.V.art.131-21duCodepénal.Ici,nousnousconcentronssursonobjetdelarecherchedesindices,puisquel’onleparledanslecadredel’administrationdespreuves. 152 Cedernierobjetpourlaconfiscationestintroduitparlaloin°2010-768du9juillet2010visantàfaciliterlasaisieetlaconfiscationenmatièrepénale.Ildestineàgarantirl’exécutiondelapeinedeconfiscation.Ainsi,laperquisitionetlasaisiepeuventêtreconsidérécommeunprocédéderecueildespreuvesouunemesureconservatoire.

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perquisitionsetlessaisiesnepeuvent,enprincipe,débuterenprincipeavant6heuresouaprès21heures.Cettedispositionrelativeauxperquisitionsetsaisiesenflagrance,estapplicableàcelleseffectuéeslorsd’uneenquêtepréliminaireouaucoursd’uneinformation.Cetteexigences’imposeuniquementàl’horairededébutdesactes.Rienn’interditquecesactesperdurentau-delàdecettetranchehoraire.Lajurisprudenceapréciséqu’uneperquisitionouunesaisiecommencéependant lesheures légalespeutsepoursuivrejusqu’àsafinopérationnellemêmesiellesseterminentdenuit153.

41. Consentement de l’occupant. Aux termes de l’article 76 du CPP, lors del’enquête préliminaire, l’enquêteur n’a le droit de procéder à des perquisitions etsaisiesqu’avecleconsentementpréalabledumaîtredemaison.C’estuneexigencepropre à l’enquête préliminaire. D’une part, ce consentement doit être exprès. LaChambrecriminelleaprécisé,dansdenombreusesdécisions,que leconsentementdoitêtredonnénonseulement librement,maisaussienconnaissancedecause154.D’autrepart,pourgarantirunconsentementlibreetéclairé,l’article76,alinéa2duCodede procédure pénale prescrit que «ce consentement doit faire l’objet d’unedéclarationécritedelamaindel’intéresséou,sicelui-cinesaitécrire,ilenestfaitmention au procès-verbal ainsi que de son assentiment». Il est donc nécessairequ’unetelledéclarationsoitentièrementmanuscriteparlapersonnechezlaquellelaperquisition aura lieu. Ainsi, la seulemention «lu et approuvé», suivie des nom,prénom et signature de l’intéressé, ne pouvait «faire ressortir de manièreincontestable» que celui-ci «avait, en connaissance de ses droits, fourni unassentimentpréalable»155. Il en résulteque le consentementde l’occupantestunélément essentiel sur lequel se fonde la principale distinction entre l’enquêtepréliminaireetcelledeflagrance.2.Lesformalitésdudéroulementdesactes

42. Présence de l’occupant ou de tiers. Malgré des nuances selon le cadrejuridique,lelégislateurexigequel’occupantoulestiersassistentàlaperquisitionetà la saisie. Au stade de l’enquête de police, la perquisition et la saisie doivents’effectuer enprésencede lapersonneaudomicilede laquelle elle a lieu ; en casd’impossibilité,l’officierdepolicejudiciairedoitinvitercettepersonneàdésignerunreprésentantdesonchoix;àdéfautd’unedésignation,ildoitchoisirdeuxtémoinsendehors des personnes relevant de son autorité administrative 156 . Au cours del’instructionpréparatoire,silaperquisitionetlasaisieontlieuchezlemisenexamen,lesdispositionsprécitéessurl’enquêtedepolicesontapplicables;silaperquisitionetlasaisieontlieuchezuntiers,celui-ciestinvitéàêtreprésent,àdéfautdequoiencorel’acteaégalementlieuenprésencededeuxtémoinsdésignés157.

43. L’obligationdel’établissementd’unprocès-verbaldesperquisitions.Àtouslesstades,unprocès-verbaldécrivantl’intégralitédesopérationsdeperquisitiondoit

153 Paris24janv.1952,S.1952.2.93,conc.Combaldieu.154 V.notamment:Cass.crim.9déc.1910,Bull.crim.n°619;Cass.crim.12mai1923,Bull.crim.n°212;Cass.crim.26juin1958,Bull.crim.n°506,RSC1959,p.145,obs.M.Patin;cf.aussi:B.Bouloc,L’acted’instruction,LGDJ,1965,p.197ets.155 Trib.corr.Paris,24janv.1985,D.1985,p.498,noteJ.Pradel.156 Art.57et76duCPP.157 Art95et96duCPP.

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être rédigé158. Leprocès-verbaldoitêtresignépar lespersonnesayantassistéà laperquisition – occupant, représentant ou témoins. En cas de refus, il en est faitmentionauprocès-verbal.Enoutre,leprocès-verbaldoitêtrerédigé«surlechamp»et l’officier de police judiciaire, ou le juge d’instruction, doit signer chacun de sesfeuillets159.Maiscetteexigenceformellen’estpasassezstricte,carlaméconnaissancedecesprescriptionsestrarementsanctionnée160,demême,lajurisprudenceprécisequelarédactiontardiveduprocès-verbalnenuitpasauxdroitsdeladéfense161.

44. Inventaire des pièces saisies et mise sous scellés. Les saisies sontnormalement des opérations suivant les perquisitions. Le saisissant dresseimmédiatementuninventairedesobjetsàsaisir,puisillesplacesousscellés162.Encasdedifficulté163,lesaisissantprocèdeàuninventaireglobalenmettantdescatégoriesde pièces dans des sacs qui seront scellés pour qu’il procède ultérieurement à uninventairevéritable164.Lesobjetssaisisouscellésindividuellementoucollectivementsonttransportésaugreffedelajuridiction165.Ilssontinscritssurunregistrespécialidentifiantlenombred’objetsoudesacsdéposésetlenumérodessceauxquiyontétéapposés.Ilsserontconservésdansunlocalspécialjusqu’àleurutilisation.Danslecas particulier de données informatiques, l’enquêteur peut soit saisir le supportphysiquedecesdonnées,soitenfaireunecopiequiestensuitesaisie166.Lorsquelesobjetsà saisir sont spéciaux, leCodedeprocédurepénaleprévoitdesdispositionsparticulières167.

45. Obligation d’assurer le respect des droits de la défense et du secretprofessionnel. Lorsque les perquisitions et les saisies sont faites dans un cabinetd’avocat,oudanscertainsautreslocauxprofessionnels(uneentreprisedepresse;lecabinetd’unnotaire,d’unhuissieroud’unmédecin;leslocauxd’unejuridictionouledomiciled’unepersonneexerçantdesfonctionsjuridictionnelles),lesformalitéssontdifférentes.Lesperquisitionsoulessaisiesdecettenaturenepeuventavoirlieuqu’àl’initiativedumagistrat168.Ellesnepeuventêtreeffectuéesqueparunmagistratetenprésencedelapersonneresponsabledel’ordreoudel’organisationprofessionnelleàlaquelle appartient l’intéressé. Par exemple, dans les locaux d’une entreprise de

158 Lestextesrelatifsàl’enquêtedeflagrance:art.56,al.1eret57,al.3duCPP;ceuxrelatifàl’enquêtepréliminaire:art.76,al.2duCPP;ceuxrelatifàl’information:art.96duCPP.159 Art.66duCPP.160 Lefaitquetouslesfeuilletsnesoientpassingésn’estpasunecausedenullité.V.Crim.12mars1992,B.n°112.161 Crim.7juin1983,B.n°1984;8août1985,D.1986.I.R.303,notePradel.162 Art.56,al.4,et97,al.2,CPP.163 Parexemple,unegrandequantitéd’objetsaisiechezunreceleuretqu’ilestdifficileetlongd’inventorierpièceparpièce,surplace.164 Art.56,al.4,et97,al.2et4,CPP;crim.22août1989,B.307.165 Michèle-LaureRassat,Procédurepénale,Ellipses,2017,p.313.166 Art.56,al.5,et57-1,al.3,CPP.167 Encasd’animauxvivant,leprocureurdelaRépubliqueou,aucoursdel’information,lejuged’instructionpeutdéciderdeplacerl’animaldansunlieudedépôtprévuàceteffetetqu’ildésigne,jusqu’àcequ’ilaitétéstatuésurl’infraction(art.99-1duCPP);encasd’espèces,lingots,effetsouvaleurs,leprocureurdelaRépubliqueou,aucoursdel’information,lejuged’instruction,peutautoriserleurdépôtàlaCaissedesdépôtsetconsignationsouàlaBanquedeFrance(art.56,al.8,76et97,al.8duCPP).V.Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2395-2396.168 Lemagistratdoitprendreunedécisionécriteetmotivéindiquantlanaturedel’infractionoudesinfractionssurlesquellespartentlesinvestigations,ainsiquelesraisonsjustifiantlaperquisitionetl’objetdecelle-ci.

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presse,c’est lapersonneaudomicilede laquelle laperquisitiona lieu169 ;dansuncabinetd’avocat,c’estlebâtonnierousondélégué170 ;danslecabinetd’unmédecin,notaire ou huissier, c’est le représentant de l’ordre ou de l’organisationprofessionnelle à laquelle appartient l’intéressé 171 ; et dans les locaux d’unejuridiction,c’estlepremierprésidentdelacourd’appeloulepremierprésidentdelaCourdecassationousondélégué172.3.Lesrèglesdérogatoires

46. Deuxaspects.Envuedefaciliterlesperquisitionsetlessaisies,lelégislateurconsacredesexceptionsàdeuxaspects.L’uneconcerneletempsdelamiseenœuvredes perquisitions et saisies. Et l’autre porte sur l’exigence propre à l’enquêtepréliminaire:leconsentementdel’occupant.

47. Exceptionsconcernantletempsdelamiseenœuvre.Lelégislateurmultiplieles exceptions concernant les heures légales demise enœuvre des perquisitions.D’abord,lesperquisitionsnocturnessontpermisesencasde«réclamationfaitedel’intérieurdelamaison»173.Cetteformulenevisepasseulementlecasoùl’occupantdeslieuxsolliciteraitexpressémentl’interventiondespolicesoudesgendarmes,maisdemanièregénéraletoutappelà l’aideprovenantde l’intérieurd’undomicile latosensu174.Quesignifie«appelàl’aideprovenantdel’intérieurd’undomicile»?Selonlajurisprudence,ilnefautpasconfondre«réclamation»,quisupposeuneinitiatived’un occupant et «acceptation» d’une perquisition nocturne à l’initiative de lapolice175.Ensuite,lesperquisitionsnocturnespeuventêtrefaitespourlarechercheetla constatation d’infractions en matière de trafic de stupéfiants 176 et deproxénétisme177 . Dans ce cas, pour l’entrée dans certains lieux 178 , l’autorisationpréalablen’estpasnécessaire.Enfin,l’exceptions’estélargieauterrorisme179,avantde s’étendre à toute la criminalité organisée180. Ici, une autorisation préalable estrequise.Elleestdélivréesoitparlejugedeslibertésoudeladétention,àlarequêteduprocureurde laRépublique, si lesofficiersdepolice judiciairesopèrentdans lecadred’uneenquête181, soitpar le juged’instruction, s’ilsagissent sur commissionrogatoire182.Toustypesdelocauxpeuventêtreperquisitionnésdenuitenenquêtede

169 Art.57,al.1duCPP.170 Art.56-1,al.1duCPP.171 Art.56-3duCPP.172 Art.56-5,al.1duCPP173 Art.59duCPP.Cetteformuleestreprisedel’article76delaConstitutiondu22frimaireanVIII. 174 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2336.175 Crim.12janv.1988,B.n°11.176 L.31déc.1970ayantmodifiél'art.L.627CSPabrogédepuisetremplacéparart.706-28duCPP.177 Ord.25nov.1960abrogée.V.désormais,art.706-35duCPP.178 Enmatièredetraficdestupéfiants,selonl’article706-28,laperquisitionnocturnen’estpaspossiblesansautorisationqu’«àl’intérieurdeslocauxoùl’onuseensociétédestupéfiantsoudanslesquelssontfabriqués,transformésouentreposésillicitementdesstupéfiantslorsqu’Ilnes’agitpasdelocauxàusaged’habitation».Enmatièredeproxénétisme,unetelleperquisitionnepeutêtreeffectuée,selonl’article706-35,qu’«àl’intérieurdetouthôtel,maisonmeublée,pension,débitdeboissons,club,cercle,dancing,lieudespectacleetleursannexesetentoutautrelieuouvertaupublicouutiliséparlepubliclorsqu’ilestconstatéquedespersonnesselivrantàlaprostitutionysontreçueshabituellement».179 Art.706-24duCPPissudesloisdu9sept.1986,22juill.1996et30déc.1996.180 Art.706-89duCPP.181 Art.706-89et706-90duCPP.182 Art.706-91duCPP.

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flagrance,tandisqueceuxd’habitationnepeuventl’êtrependantl’instructionqu’encasd’urgence,faceàuncrimeoudélitflagrant,unrisquededisparitiondepreuve,lacommission actuelle d’une infraction en bande organisée 183 . Même lors d’uneenquêtepréliminaire,laperquisitionnocturnedelocauxd’habitationenmatièredeterrorismepourradésormaisêtrefaitedansl’objetifde«prévenirunrisqued’atteinteàlavieouàl’intégritéphysique»184.

48. Exceptionsconcernantleconsentementdel’occupant.Grâceàl’exigenceduconsentementdel’occupant,l’enquêtepréliminairesedistinguebiendel’enquêtedeflagranceparsoncaractèrenoncoercitif.L’actiondelapolicesetrouvedoncparalyséeparunrefuséventueldel’intéressé.C’estlaraisonpourlaquellelelégislateuravaitété amené à substituer au consentement des personnes visitées une autorisationdonnée par l’autorité judiciaire, dès lors qu’il s’agissait de l’une des infractionsrelevantduterrorisme.Deprimeabord,laloidu9septembre1986avaitapportéunedérogationenmatièredeterrorisme.Àl’assentimentdesintéressésaétésubstituéeune autorisation accordée initialement par le président du tribunal de granded’instance,etdepuislaloidu15juin2000,parlejugedeslibertésetdeladétention,surlarequêteduprocureurdelaRépublique185.Ensuite,cetteexceptionaétéétendu,parlaloidu15novembre2001,auxinfractionsenmatièred’armesetd’explosifs,ainsiqu’auxcrimesetdélitsrelatifsautraficdestupéfiantsvisésparlesarticles222-34à222-38Codepénal186.Cependantlelégislateuraabrogécesdispositionsspécifiquespar la loi du9mars 2004. Cette loi a prévudesdispositionsdérogatoires pourunnombre d’infractions plus large relevant de la délinquance et de la criminalitéorganisées.Ainsi,s’agissantdel’unedesinfractionsviséesàl’article706-73duCPP,lejugedeslibertésetdeladétentionpeut,surrequêteduprocureurdelaRépublique,autoriserdesperquisitionsnocturnesenmatièred’enquêtepréliminaire,dèslorsqueleslieuxàvisiternesontpasdeslocauxd’habitation187.Laloidu17août2015adeplusélargisonchampd’application,ajoutant«l’unedesinfractionsviséesàl’article706-73-1»188.Laloidu3juin2016acontinuéd’étendrelesrèglesdérogatoires.Lesperquisitionspeuventconcernerdeslocauxd’habitationencasd’urgenceetpourlesenquêtespréliminairesconcernantuneouplusieursinfractionsduterrorisme189.Endernier lieu, des exceptions concernant le consentement de l’occupant ont étéapportéesparl’article14-IIdelaloidu9mars2004etparunalinéadesdispositionsdel’article76duCodedeprocédurepénale.Seloncedispositif,«silesnécessitésdel’enquêterelativeàuncrimeouàundélitpunid’unepeined’emprisonnementd’uneduréeégaleousupérieureàcinqansl’exigent»,lejugedeslibertésetdeladétentionpeut,surrequêteduprocureurdelaRépublique,décider,parunedécisionécriteetmotivée, que les opérations de perquisitions et saisies seront effectuées sansl’assentimentdelapersonne. 183 Art.706-91duCPP.184 Art.706-90duCPPdanssarédactionissueduprojetdeloirenforçantlaluttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl’efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale.185 Ancienart.706-24duCPP.186 Ancienart.706-90duCPP.187 Ancienart.706-90duCPP.188 Art.706-90,alinéa1duCPP.189 Art.706-90,alinéa2duCPP.

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Ilenrésulteclairementquelerégimedérogatoireprécédentafaitdisparaîtrelecaractère non coercitif de l’enquête préliminaire. Comme Mme. Matsopoulou aconstaté,«l’élément consensualiste qui, selon la doctrine, caractérisaitessentiellementcetteenquête,n’occupeplusqu’uneplacesecondaire,àtelpointquel’onpeutaffirmerque,vulestrèsnombreusesdérogations,larègledel’assentimentexprèsetfinalementdevenuel’exception»190.Noussommesd’accordavecceconstat,carlestermeslégislatifssontdenatureàfavoriserleséventuelsdétournementsdeprocédure et réservent aux exceptions un très large domaine d’application, touteinfraction pouvant, danse ces conditions, justifier la mise en œuvre du régimedérogatoire.L’enquêtepréliminaireprésentedoncdeplusenplusdepointcommuns(caractèrecontraignant)avecl’enquêtedeflagrance.4. Certainschallenges

49. Les lieux concernés. Quels sont les lieux d’exécution des opérations deperquisitionoude saisie ? Le législateur les a précisés dans le Codedeprocédurepénale.L’article56désignele«domicile»,maisl’article94prévoitaussileslieux«oùpeuventsetrouverdesobjetsoudesdonnéesinformatiquesdontladécouverteseraitutileàlamanifestationdelavérité».Lemot«domicile»doitêtreentenduicidansunsens large.Selonla jurisprudence, ilsignifie«le lieuclosoù,qu’unepersonneyhabiteounon,ellealedroitdesedirechezellequelsquesoientletitrejuridiquedesonoccupationetl’affectationdonnéeauxlocaux»191.Unechambred’hôtel192 etunbureau193 peuvent donc être considéré comme des domiciles. Mais les lieux ci-dessousnesontpasdesdomiciles:lahuttedechasse194,lavoitureautomobilenonaménagée195, le bateaunonaménagé196, la consignede gare197, le vestiaired’unecaserne198, lehalld’unhôtel199,unecourd’immeublenonclose200,ungarage201.Laconnaissancedel’affectationd’unlieuesttrèsimportantecarlaprotectionlégaleseraaccordéemêmesilelieuestréservéàlacommissiond’infractiontellequelestockagedestupéfiants202. Néanmoins, la notion de domicile reste parfois difficile à appréhender203. Enpremier lieu,concernant lespartiescommunesd’immeubles, la jurisprudences’estactuellement stabilisée. La Chambre criminelle a estimé qu’une cour fermée 204

190 Matsopoulou,Haritini,«Lesévolutionsrécentesdelapreuveenmatièrepénale»,inMélangesPradel,Cujas2006,p.419.191 Crim.13oct.1982,B.n°218,RSC1983,p.670;Crim.24juin1987,B.n°267,RSC1989,p.113;Crim.23mai1995,B.n°193.192 Crim.31janv.1914,S.1916,1,p.59.193 Crim.24juin1987,n°87-82.333,Bull.crim.n°267.194 Crim.9janv.1992,B.C.,n°6.195 Crim.8nov.1979,B.C.,n°311,J.C.P.,1980.II.19337,noteDavia.196 Crim.20nov.1984,B.C.,n°355.197 Crim.12oct.1993,B.C.,n°287,D.,1994,Somm.186,obs.J.Pradel.198 Crim.17mai.1993,nonpublié.199 Crim.6avril1993,nonpublié.200 Crim.26septembre1990,B.C.,n°321.201 Crim.29mars1994,B.C.,n°118,D.,1995,Somm.144,obs.J.Pradel.202 GildasRoussel,«Laperquisition:delarecherchedepreuvesàlarecherched’unité»,AJPénal2016,p.236.203 G.Beaussonie,«Immeubleetdomicileendroitpénal»,AJpénal2016.59.204 Ilenvademêmepourlesbox(Crim.7mars2007,n°06-88.651;Crim.6mars2013,n°12-87.810,D.2013.1993,obs.J.Pradel;AJpénal2013.349,obs.J.Pronier),terrasse(Crim.8févr.1994,n°92-83.151)etbalcon(Crim.6mars2013,Bull.crim.n°62).

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impose de respecter les règles de la perquisition205 , puis que les enquêteurs nepeuventaccéderauxpartiescommunesqu’avecl’accorddel’undescopropriétairesoudu syndic206, lequel leurpermetde réaliserdes constatations207 oud’ouvrir lesplacards techniques208.Sanscetteautorisation, lesenquêteursnepeuventaccéderqu’aux parties librement accessibles 209 . En somme, si les parties communesd’immeublessontcloses,ellespeuventêtreconsidéréescommedesextensionsdedomicile.Ensecondlieu,s’agissantdesboîtesauxlettres,laChambrecriminellelesaqualifiées d’«accessoires du domicile», que les enquêteurs ne peuvent forcer enl’absencedeflagranceouduconsentementde l’habitant210.Leparadoxesetrouvedans cette qualification, puisque les facteurs mais non les enquêteurs peuventaccéderlibrementauxboîtesauxlettres,certainesboîtessontalorsutiliséescommelieu de stockage de stupéfiants 211 . Il serait probablement plus convenable dedifférencierlecontenant(laboîte)etlecontenu(lecourrier).Cedernierestprotégéparlesecretdescorrespondances.

50. Les preuves recherchées. Un autre challenge se trouve dans ledéveloppementdesobjetsdelaperquisitionetdelasaisie.Sousl’influencedel’essordestechnologiesdel’informationetdelacommunication,lesdonnéesinformatiquessontdevenusdesbienstrèsimportantsdanslaviequotidienne212.Lanumérisationnecessedepénétrerdansl’administrationdelapreuve.Danscecontexte,lelégislateuramodifiéouajoutédesrèglespours’adapteràcesévolutions.Lespreuvespouvantêtreperquisitionnéesetsaisiessontconstituéesdes«papiers,documents,donnéesinformatiquesouautresobjetsen lapossessiondespersonnesquiparaissentavoirparticipé au crime ou détenir des pièces, informations ou objets relatifs aux faitsincriminés»213.L’ajoutdesdonnéesinformatiquesparmicespreuvesillustrelapriseencomptedesprogrèsnumériques.Eneffet,depuis la loin°2003-239du18mars2003, les enquêteurs peuvent accéder aux données stockées dans tout systèmeaccessibledepuisl’ordinateurdulieudelaperquisition,mêmesilesystèmesetrouveàl’étranger214.Ilspeuventaussiyaccéderàdistanceàpartirdusystème«initial».Lesdonnéesrecueilliespeuventêtrecopiéessurtoutsupportquiestsaisietscellé.Àvraidire, ces opérations de perquisition ou saisie supposent toujours des supportscorporels. Elles appartiennent encore aux perquisitions matérielles. Les règlesconcernantlesperquisitionsclassiquessontdoncapplicablesàcetypedeperquisition

205 Crim.26sept.1990,n°89-86.600,Bull.crim.n°321.206 Crim.23janv.2013,n°12-85.059,auvisadel'art.L.126-1CH.,D.2013.1045 noteT.Potaszkin;AJpénal2013.227,obs.J.Pronier.207 Crim.23oct.2013,n°13-82.762,pourunparkingsouterraind'immeuble.208 Crim.26juin2013,n°12-85.116.209 Crim.2oct.2013,n°12-87.976,AJpénal2014.138,obs.J.LasserreCapdeville.210 Crim.15oct.2014,n°14-83.702.211 GildasRoussel,«Laperquisition:delarecherchedepreuvesàlarecherched’unité»,AJPénal2016,p.236.212 LaCourdecassationadmetl’applicationdesinfractionscontrelesbiens,desortequ’ilexisteunenotionpénaledepropriété(desdonnées,danslecasprésent).V.not.Crim.,20mai2015,n°14-81.336,D.2015.1466,noteL.Saenko;ibid.2465,obs.G.RoujoudeBoubée,T.Garé,C.Ginestet,M.-H.GozzietS.Mirabail;AJpénal2015.413,noteE.Dreyer;RSC2015.860,obs.H.Matsopoulou;ibid.887,obs.J.Francillon;RTDcom.2015.600,obs.B.Bouloc;RTDeur.2016.374-54,obs.ÈveMatringerelatifauvol,etAJpénal2017.207ets.,DossierDernièresévolutionsdesinfractionscontrelesbiens.213 Art.56duCPP.214 Art.57-1duCPP.

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visantdesdonnéesinformatiques. Cependant,lestechniquesderecueildesdonnéesinformatiquessontdésormais

largement dématérialisées. La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, renforçant la luttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl’efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale,apermislapréhensionàdistancededonnées,indépendamment de la détention matérielle du système ou du support. On peutl’appeler«laperquisitionnumérique»,àproprementparler,quidoitêtreclairementdistinguéede la«perquisitionmatérielle»215. Sinousn’hésitonspasà reconnaîtrequelesrèglessurlesperquisitionsclassiquess’appliquentàcettedernière,enva-t-ildemêmepourlapremière?Selonlajurisprudence,laCourdecassationadonnéuneréponse affirmative, puisqu’elle est hostile à la qualification de perquisitionsdistantes216.LaChambrecriminelleexpliquequelaconnexionaétéréaliséeparlesenquêteurs à partir de leur propre matériel informatique, au moyen d’un codedécouvertà l’occasiond’uneperquisitionautoriséepar le jugedes libertésetde ladétention 217 . En conséquence, il s’agit d’une simple investigation et non d’uneperquisitiondistincteexigeantunenouvelledécisiondecemagistrat.

Néanmoins,sioncreuseunpeu, lesperquisitionsnumériquesdevraientêtrequalifiéesdenouvelles.D’unepart, lescritèresclassiquesdelaperquisitionneleursontguèreadaptés.Ilexistequatrecritèresdéfinissantlanotiondeperquisition:unepénétration, aux fins de mener activement une recherche, pour découvrir deséléments relatifs à une infraction ou à ses auteurs, dans un lieu clos218. Les troispremierssontcertainementadaptésauxperquisitionsdistantes,maisledernierneluiestpasadapté.Unlieuclos,notammentledomicile,estmatériel.Cependantleslieuxde stockage des données informatiques sont aujourd’hui de plus en plusdématérialisés.Parexemple,le«cloudcomputing»219,littéralementl’«informatiquedans lesnuages»estdevenuunenouvellesolutiontechniquedeconservationdesdonnées,permettantàl’utilisateurd’accéderàsesdonnéesviaunnavigateurinternet.Logiquement, siuneperquisitionnumériquenecorrespondpascomplètementauxquatrecritèresd’uneperquisitionclassique,lesrèglessurcettedernièredanslecodedeprocédurepénalenesontpasapplicablesàlaperquisitionnumérique.Mêmesilajurisprudenceaccordeàcenouvelacteunenatureclassique, ilexistecertainementdes règles inadaptées. Cela laisse une espace aux enquêteurs pour réaliserarbitrairementcetacte.D’autrepart,encontrasteaveclesobjetsmatériels(papiersou documents) de la perquisition et la saisie, les données numériques ont leursparticularités.Ellessontabondantes,facileàrecueilliretàrisqued’altération220.Cesdonnéesenrichiesconcernentnonseulementlesinformationsprivéesdepersonnes 215 OlivierDécima,«Dupiratageinformatiqueauxperquisitionsetsaisiesnumériques?»,AJPénal2017,p.315.216 Parexemple,elles’estopposéeàcequel’accèsàunserveurréaliséàlasuited’uneperquisitionmatériellepuisseêtrequalifié–enluimême–deperquisition. 217 Crim.,6nov.2013,n°12-87.130,D.2013.2826,noteP.Hennion-Jacquet;ibid.2014.1736,obs.J.Pradel;AJpénal2014.40,obs.P.deComblesdeNayves.218 V.AJpénal2016.236ets.,Dossierspécial:Lesperquisitions.219 Ilconsisteà«déportersurdesserveursdistantsdestraitementsinformatiquestraditionnellementlocaliséssurunserveurlocalousurlepostedel’utilisateur». V.H.Bitan,«Lecabinetd'avocatsàl'èrenumérique»,RLDI,2011,n°72,p.99.220 SophieSontagKoenig,«Lesperquisition2.0:quandl’informatiquesesaisitdel’immatériel»,AJPénal,2016,p.238.

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suspectéesmaisaussicellesdetiers.Parconséquent,ilestnécessairederequalifierla natured’uneperquisitionnumériqueet de l’encadrer spécifiquement. Sinon, cenouveauprocédévaconduireàdiminuerlaprotectiondesdroitsfondamentaux,telsquelavieprivéeetlapropriété,mêmes’ilestaussiunenjeumajeurcontribuantàlamanifestationdelavérité.

51. Conclusionsurlaperquisitionetlasaisie.Laperquisitionetlasaisiesont,àpremièrevue,bienencadrées,cardenombreusesdispositionsdestinéesàfreinerlepouvoirdel’enquêteurouàgarantir lesdroitsdelapersonneperquisitionnéesontprévuesdansleCodedeprocédurepénale.L’exigenceduconsentementpréalabledel’occupant lors de la perquisition au cours de l’enquête préliminaire se reflèteparticulièrementlefreindupouvoirdel’enquêteur,puisquedanscecas,l’occupantdécidel’ouverturedecesactes.Néanmoins,àtraverslesanalysesprécédentes,nousvoyonsdesexceptionsauprincipeetdeschallenges.Cesdernièressontentrainderenverser notrepremière impression sur l’encadrementde la perquisition et de lasaisie.D’unepart, la portéedes exceptions est deplus enplus élargie. Sous cetteinfluence, la ligne entre l’enquête de flagrance et l’enquête préliminaire s’effaceprogressivement. La perquisition et la saisie deviennent en effet des procédéscoercitifsderecueildespreuvesquelquesoitlestadedelaprocédurepénalependantlequelellesontlieu.D’autrepart,lelégislateurn’apasencoreaméliorélesrégimesconcernant laperquisitionou la saisienumérique.Cette imperfectionvapeut-êtreconduire à l’atteinte de droits fondamentaux. Par conséquent, on ne peut passimplementconclurequelaperquisitionetlasaisiesontbienencadrées.Maisilestcertainquelelégislateurauncurseurquiadaptelasévéritédel’encadrementdecesactesauxcirconstancessociales.

§ 2. Les procédés scientifiques 52. Deux catégories des procédés scientifiques. Après l’analyse des procédés

traditionnels,ilconvientd’étudierlesprocédésscientifiques.Onpeutdistinguercesderniersendeuxcatégoriesselonlecritèred’atteinteaucorps.Lapremièreportesurles procédés scientifiquesnepasportant atteinte au corps. L’écoute téléphoniquejudiciaire est unmodèlede cette catégorie (A). La seconde regroupe les procédésscientifiquesportantatteinteaucorps.Danscecas,ilestpertinentdeciterenexempleleprélèvementcorporel(B).

A. Écoutes téléphoniques judiciaires 53. Lesraisonsduchoixdetraiterdesécoutestéléphoniquesjudiciaires.Dans

la procédure pénale, il existe plusieurs procédés scientifiques qui ne portent pasatteinteaucorps,commelesinterceptionsdecorrespondancesémisesparlavoiedestélécommunications,lasonorisationetfixationd’imagesdecertainslieuxouvéhicules,lacaptationdesdonnéesinformatiques,lagéolocalisationd’unepersonne.Parmieux,nous allons choisir les premières (appelées également « écoutestéléphoniquesjudiciaires»selonuneformulecourante)pourprésenterunpanoramadecesprocédés.

Les trois caractères suivants de ces derniers peuvent justifier notre choix.

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Premièrement,l’explosionplanétairedesécoutestéléphoniquesestincontestable221.Aucunpays,démocratiqueounon-démocratique,nepeutignorerlalégislationdecesactesjudiciaires.Silesécoutestéléphoniquesnesontpasefficacementencadrées,le«Big brother» qui voit tout et entend tout dans 1984 de George Orwell 222réapparaitrait dans la société réelle. Et nous allons nous trouver dans le«panoptique»,unsystèmedesurveillanceimaginéparJeremyBenthamen1780etlonguementcommentéparMichelFoucault223.

Deuxièmement, par rapport aux autres techniques précitées, les écoutestéléphoniques sont les premièresmesures légitimées par le législateur français. Ildevienteneffetlemodèledelalégislationinternedesautrestechniques.LerégimedesécoutestéléphoniquesexistedansleCodedeprocédurepénaledepuislaloide1991,soitenviron26ans.Celanouspermetd’examinerleprocessusdelalégislationdecesprocédésscientifiques.

Troisièmement, au fur et mesure du développement informatique etnumérique, les téléphones sont devenus aujourd’hui mobiles et multifonctionnels(comme un miniordinateur). Nous utilisons les téléphones pour transmettre nonseulementlavoix,maisaussidiversessortesdedonnéesnumériques(fichiers,photos,messagesécrits…).D’ailleurs,grâceàl’escaladetechnologique,diversesapplications(Skype,WhatsApp,Wechatetc.)sontutiliséespourlacommunicationsurinternet,parvoixouparvoixetimagesouencoreparécrits.Lerégimedesécoutestéléphoniquesdoit égalementévoluer sous l’influencede cettenouvelle situation. Il s’est fonduedanslacatégorieplusgénéraledesinterceptionsdetélécommunications,notammentInternetetlescourriersélectroniques.

En clair, compte tenude sonutilisation fréquente, de sonanciennetédans lalégislation et de son évolution dans les dernières années, nous allons choisir ceprocédéscientifiquederecueildespreuvespourapprofondirnotreétude.

54. Évolution législative. Les écoutes téléphoniques judiciaires étaient despratiquessansréelcontrôleavantlaloide1991.DanslesaffairesImbertetTournet224,laChambrecriminelleajustifiélalégalitédesécoutestéléphoniquesselonl’article81,alinéa 1 du Code de procédure pénale, tel que « le juge d’instruction procède,conformémentàlaloi,àtouslesactesd’informationqu’iljugeutilesàlamanifestationdelavérité».LahauteCourasouventfaitréférenceàcetteformuleassezflouepourjustifierlalégalitédesmesureseffectuéesouordonnéesparlejuged’instruction.Celaveutdirequecesmesuresnesontpaseffectivementcontrôléesparlaloi,puisqu’iln’existepasdeloipréciseetqualitativesurcesmesures. 221 Selonleschiffresofficiels,enFrance,33000écoutes,dont27000judiciairesetprèsde6000administratives,ontétésollicitéen2009.Lorsd’uncolloquede2006,alorsquelenombredesécoutess’élevaità20000seulement,unintervenantrappelaitquec’était15foismoinsqu’enItalie,12foismoinsqu’auxPays-Bas,3foismoinsqu’enAllemagneetquasimentéquivalentàl’Angleterre,l’Écosseoul’Autriche.VoirSénat,septembre2006,lerapportduDRMCC.LesÉtats-Unissontleschampionsmondiauxdel’interceptiondessignaux.Lenombred’enregistrementautorisésparlesCoursaméricainesaunpeumoinsquedoubléde1995à2005(d’environ1200àenviron1800).VoirFrançois-BernardHuyghe,Lesécoutestéléphoniques,Quesais-je?2009,p.44-70.222 GeorgeOrwell,1984,Londres,Penguinbooks,2008.223 MichelFoucault,Surveilleretpunir,Paris,Gallimard,1975.224 Crim.,12juin1952,Imbert,JCP1952.Ⅱ.7241,noteJ.Brouchot;S.1954.1.69,noteA.Légal; Crim.,9octobre1980,Tournet,D.1981.332etlanote;JCP1982.Ⅰ.19578,noteG.DiMarino;Rev.Sc.Crim.1982.144,obs.J.Robert.J.PradeletA.Varinard,Lesgrandsarrêtsdelaprocédurepénale,9eédition,Dalloz,2016,p.192-203.

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Ilfautattendrejusqu’auxannées1990pourquelelégislateurfrançaisdéclencheunprojetdeloispécialesurlesécoutestéléphoniques.Sousl’influenceduscandaleprovoqué par la fameuse affaire des «écoutes de l’Élysée»225 et à la suite de lacondamnationdelaCoureuropéennedansl’arrêtKruslinetHuvig226,lelégislateuraadopté la loi n° 91-646 du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondancesémisesparlavoiedescommunicationsélectroniques.CetteloiplacelaFrancedanslecampdessystèmesdits«mixtes»,quifontcohabiterdesinterceptionsautoriséesparle juge avec des interceptions de sécurité. Dès lors, les écoutes téléphoniquesjudiciairessontprévuesparl’article100à100-7duCodedeprocédurepénale.Laloide1991astabilisélesbasesdurégimedesécoutestéléphoniques,mêmesiellen’apas résolu toutes les questions liées aux interceptions. Ce régime a été complétéensuiteparlesloisdu9septembre2002etdu9mars2004.

Dansceprocessusd’évolutionlégislative,lelégislateuradansunpremiertempsrenforcél’encadrementdesécoutesjudiciaires(1),maisl’aensuiteaffaibliàtraversl’extension remarquable de ce procédé, sans compter que le régime des écoutesjudiciairesalui-mêmedesaucunes(2). 1. L’encadrementdesécoutesjudiciaires

55. Éléments essentiels. La loi a consacré les éléments essentiels del’encadrement des écoutes téléphoniques judiciaires, tels que leur champd’application,leurdécisiond’autorisation,leurdurée,leursconditionsdefond,leursmodalités procédurales et leurs règles dérogatoires. Ces éléments répondent àl’exigencerelativeà«laqualitédelaloi»(sonaccessibilitéetsaprévisibilité)évoquéeparlaCoureuropéenne227.Ilconvientdelesexaminerunparunavantl’étudedeleurextensionetdeleurslacunes.

56. Champd’application.Selonl’article100duCPP,«enmatièrecriminelleetenmatière correctionnelle, si la peine encourue est égale ou supérieure à trois ansd’emprisonnement,lejuged’instructionpeut,lorsquelesnécessitésdel’informationl’exigent, prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription decorrespondancesémisesparlavoiedescommunicationsélectroniques.Cesopérationssont effectuées sous son autorité et son contrôle.» Les écoutes téléphoniquesjudiciairesétaientdoncl’apanagedujuged’instructionquinepouvaitleprescrirequedans le cadre d’une information ouverte après lamise enmouvement de l’actionpublique 228 . Elles recouvrent seulement les procédés de l’interception, del’enregistrement et de la transcription de correspondances émises par la voie descommunicationsélectroniques.Acontrario,ellesneconcernentpasl’enregistrementclandestin d’une conversation qui se déroule sans recours à un moyen de

225 AucoursdupremierseptennatdeFrançoisMitterrand(de1983à1986,datedelapremièrecohabitation),lacelluleantiterroristedel’Élysée(crééeen1982etdissouteen1988),dirigéeparlegendarmeduGIGNChristianProuteau,aeffectuésurlademandeduprésidentdenombreusesécoutesdepersonnalité.L’affaireadonnélieuàl’ouvertured’uneinstructionjudiciaireen1993.Celle-cifutparticulièrementlongue.Aprèslalevéedusecret-défense,ellenefutjugéedéfinitivementqu’en2005.226 LaCoureuropéenneaposédesexigencesenmatièredelimitationdeladuréedesécoutes,derestrictiondel’interceptionàdesfaitsrelevantd’unecertainequalification(catégoriesdepersonnesetd’affairesjustifiantdesinterceptions),etc.CEDH,24avr.1990,KruslinetHuvigc/France.227 CEDH,24avr.1990,KruslinetHuvigc/France.228 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2248.

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communicationsélectronique.D’ailleurs,cesprocédésdoiventtendreà intercepterles communications en temps réel. Ainsi, les enquêteurs peuvent intercepter lesmessages écrits échangées par voie électronique,mais non lesmessages reçus ouadressés antérieurement 229 . L’appréhension de ces derniers est assurée par laperquisitioninformatique.

57. Décisiond’autorisationetdurée.Conformémentàl’article100duCPP,austade de l’instruction, la décision est prise par le juge d’instruction, qui agit de sapropre initiativeeteffectue lesopérationssoussonautoritéetsoncontrôle.Cettedécisiondoitcomportertouslesélémentsd’identificationdelaliaisonàintercepteret mentionner l’infraction qui motive le recours à l’interception, afin de prévenird’éventuelsdétournementsdeprocédure230.Cettedécisionn’estsusceptibled’aucunrecoursàcausedesoncaractèrenon-juridictionnel231.Laduréeinitialedesécoutestéléphoniques judiciaires est de quatremois232.Mais il est possible d’autoriser lerenouvellement,dequatremoisenquatremois,danslesmêmesconditionsdeforme.Cetteduréeestcomptéeàpartirdujourdelamiseenplaceeffectivedudispositifd’écoute et non à la date à laquelle le juge d’instruction rend son ordonnanced’autorisationdesécoutes233.Enoutre,cetteduréeestappréciéeparligneetnonparpersonne.Autrementdit, lorsquelapersonneutiliseplusieurs lignes,ellepeutêtreécoutéesans renouvellementdurantplusdequatremoisdès lorsque laduréedel’écoutemiseenplacepourchacunedeslignesconcernéesaétéinférieure234.

58. Conditionsde fond.D’après l’article100duCPP,deux conditionsde fondsontnécessairespourlamiseenœuvredesécoutestéléphoniquesjudiciaires.L’uneconcernel’infractionpoursuive.Lesécoutestéléphoniquesjudiciairesnepeuventêtreappliquéesquedanslesinformationssuiviespourcrimesoupourundélitpunid’unepeined’emprisonnementd’uneduréeégaleousupérieureàdeuxans.Etl’autreportesurlesnécessitésdel’information.Cetteconditionestl’expressiondel’exigencedeproportionnalitérappeléeavecforceenlamatièreparlaCoureuropéennedesdroitsdel’homme235 etparleConseilconstitutionnel236.

59. Modalités procédurales. Les articles 100-4 à 100-6 du CPP consacrent lesmodalitésprocéduralesdesopérationsd’interceptionetd’enregistrement.D’abord,les enquêteurs doivent dresser un procès-verbal de chacune des opérationsd’interceptionetd’enregistrementavecindicationdeladateetdel’heureauxquellesl’opération a commencé et de celles auxquelles elle s’est terminée. Et lesenregistrements sont placés sous scellés fermés. Ensuite, les enquêteurs doiventprocéderàlatranscriptiondelacorrespondanceendressantunprocès-verbal,lecaséchéantavecl’assistanced’uninterprèterequisàcettefinlorsquelesproposontété 229 Crim.8juill.2015,n°14-88.457,ECPB.230 Art.100-1duCPP.231 Cettedécisions’analyseenunacted’investigationetnonenunactejuridictionnel.Art.100,al.2duCPP.232 Art.100-2duCPP.233 Crim.10mai2012,B.n°116.234 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2256.235 Parexemple:LaCoureuropéennearappelé«nécessairesdansunesociétédémocratique»,v.CEDH,24août1998,Lambertc/France;CEDH,29mars2005,Matheronc/France;ouelleaditd’uneautrefaçon,«unrapportraisonnabledeproportionnalitéentrelesmoyensemployésetlebutvisé»,v.CEDH,4déc.1995,Belletc/France;CEDH,21mai2002,Peltierc/France.236 Cons.const.déc.n°96-377DC,16juill.1996;cons.const.déc.n°2004-492DCdu2mars2004.

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tenusenlangueétrangère.Enfin,lesenregistrementssontdétruits,àladiligenceduprocureur de la République ou du procureur général, à l’expiration du délai deprescriptiondel’actionpublique.Etilestdresséunprocès-verbaldel’opérationdedestruction.

60. Règlesdérogatoires.Pourprotégerlessecretsprofessionnels,laloiinterditen principe d’intercepter, d’enregistrer ou de transcrire les correspondancesimpliquantcertainespersonnes,tellesquelesavocats(aussipourprotégerlesdroitsdeladéfense),lesjournalistes,lesdéputésoulessénateurs,lesmagistrats,sansqueles enquêteurs respectent les règles dérogatoires 237 . Par exemple, il existe troisexceptionspourdistinguerlerégimedesinterceptionstéléphoniquesdesavocatsetlerégimegénéraldesécoutes.Premièrement, le juged’instructiondoit informer lebâtonnier 238 . Deuxièmement, il est interdit de transcrire, à peine de nullité, lesconservationsquirelèventdel’exercicedesdroitsdeladéfense239.Troisièmement,lesconversationsentreunavocatetsonclientnepeuventêtretranscriteetverséaudossier de la procédure que s’il apparaît que son contenu est de nature à faireprésumerlaparticipationdecetavocatàuneinfraction240.2. L’extensionetleslacunesdesécoutesjudiciaires

61. Observation.Sousl’angledecestextes,ilsemblequelesécoutesjudiciairessontencadréesstrictement,parcequelesdispositionsrecouvrentplusieursélémentsnécessairespourlégitimercesmesures.Maissinouslesexaminonsscrupuleusement,nousallonsdécouvrirleslacunesdurégimedesécoutesjudiciaires.Ellesassouplissenteneffetcesrèglesde l’encadrement.D’ailleurs, l’extensiondechampd’applicationdes écoutes judiciaires est une marque évidente de l’affaiblissement de leurencadrement. a) L’extensiondesécoutesjudiciaires

62. Extensionduchampd’application.Aprèsl’entréeenvigueurdelaloidu9mars 2004, le champ d’application des écoutes judiciaires a été considérablementélargi.Ellespeuventdésormaisêtreemployéeségalementdanstroisautrescas:pourrechercherlescausesdelamortoud’unedisparitionaucoursd’uneinformation241 ;aux fins de découvrir une personne en fuite au stade de l’enquête242 ; lors d’uneinfractiondecriminalitéorganiséeencasd’enquêtepréliminaireoudeflagrance243.Laduréede l’autorisationde l’interceptionestdifférentedanschaquecas.Dans lepremiercas,laduréemaximumestdedeuxmois;ellepeutêtrerenouvelable.Dansledeuxièmecas, laduréede ladécisiond’interceptionest limitéeàdeuxmoiset,spécificité supplémentaire, elle ne peut être renouvelée au-delà de six mois enmatièrecorrectionnelle.Etdansletroisièmecas,l’interceptionnepeutêtreautoriséequepouruneduréemaximumd’unmois244,renouvelableunefoisdans lesmêmes 237 Art.100-5etart.100-7duCPP.238 Art.100-7duCPP.239 Art.100-5duCPP.240 C’estuneexigencedelaChambrecriminelle.V.crim.15janv.1997,B.n°14,Dr.pén.1997,comm.55.241 Art.80-4duCPP.242 Art.74-2duCPP.243 Art.706-95duCPP.244 Avantl’entréeenvigueurdelaloidu14mars2011,l’interceptionnepouvaitêtreprescritequepouruneduréemaximumdequinzejours,renouvelableunefois.

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conditionsdeformeetdedurée,parunedécisionécrite.Ainsi,lesécoutesjudiciairespeuventdésormaisêtreemployéesnonseulementencoursd’instruction,maisaussiaustadedel’enquêtepolicière.Danscederniercas,c’estaujugedeslibertésetdeladétention,saisiparleprocureurdelaRépublique,qu’ilappartientdeprescrire,parordonnance,lesécoutesjudiciairesetd’encontrôlerl’exécution.b)Leslacunesdesécoutesjudiciaires

63. Uncontrôleefficacedesmagistrats?SelonlesystèmeactuelenFrance,deuxmagistratsdifférents sont responsablesdeprendre lesdécisionsd’autorisationdesécoutestéléphoniquesavantprocès.Plusprécisément,l’auteurducontrôleaustadedel’enquêteestlejugedeslibertésetdeladétention;celuiaustadedel’instructionest le juge d’instruction. Ce système, dans lequel celui qui ordonne est celui quicontrôle,estcritiquéparlaCoureuropéenne.Dansl’affaireMatheronc/France, laCourEDHestimeque«qu’untelraisonnementconduiraitàconsidérerquelaqualitéde magistrat de celui qui ordonne et suit les écoutes impliquerait, ipso facto, larégularitédesécoutesetleurconformitéavecl’article8,rendantinutiletoutrecourspurlesintéressés»245.Endehorsdelaviolationduprincipedit«nemoiudexincausasua», ilexisteégalementunesimpleraisondevolumedetravailpourexpliquer lafaiblesseducontrôle.Àcausedelasurchargedetravail,lesmagistratsnepeuventpastoujoursvérifierprécisémentlanécessitéd’écouteruneligne,nis’assurerdurapporteffectifentrelaligneindiquéesurlademandeetl’affaireenquestion.Danslapratique,les enquêteurs vont voir lemagistrat, lui présententunprocès-verbal de synthèsecontenantdesélémentsquipourraientmettreencauseunepersonneetjustifierlanécessitéd’écoutertelnuméro246.Lemagistratleurdonne–souventsurlechamp–la fameuse commission rogatoire pour unedurée précise et sur un dossier précis.Cependantpeut-ilvraimentvérifierparlui-mêmequicorrespondàquelnuméro247 ?Peut-il s’assurer que le contenu des procès-verbaux reflète bien celui desenregistrementsencoiffantlecasque?Peut-ilvraimentsuivretouteslesécoutesqu’ilestcenséavoirautorisées?Ilestpermisd’endouter.

64. La protection du secret professionnel des avocats: des garantiesinsuffisantes. Concernant les écoutes téléphoniques qui touchent un avocat, nousavonsmentionné trois règles exceptionnelles248. Il convient ici de distinguer deuxsituations. La première est les écoutes qui visent l’avocat lui-même. Lorsque lemagistratdisposed’indicelaissantpenserqu’ilpourraitêtrel’auteurd’uneinfraction,ilestpossibled’écoutersesconversations,maiségalementdelestranscriredanslecadred’uneenquêtepénale249.Lasecondeestlesécoutesquivisentl’undesesclientsetquipeuventleconcernerd’unemanièreincidente.Danscecas,leséchangessontécoutés,maisilsnepeuventdonnerlieuàtranscription,dèslorsquel’avocatnefait

245 CEDH,29mars2005,n°57752/00,Matheronc/France,§40.246 François-BernardHuyghe,Lesécoutestéléphoniques,Quesais-je?2009,p.44-70.247 Surtoutdansuneaffaireoùdenombreuxsuspectsutilisentplusieursappareilsetcontactentdemultiplescorrespondantsqui,euxaussi,changentsouventdecarteSIM.248 Voirparagraphe48.249 Crim.15janv.1997,Juris-Datan°1997-000791;Crim.1eroct.2003,n°03-82.909,D.2004.671,obs.J.Pradel;RSC2004.99,obs.C.Ambroise-Castérot.

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l’objetd’aucunsoupçonetquelesecretprofessionneldoitdoncêtreprotégé250. Quatre questions centrales apparaissent: l’effet dissuasif sur la liberté des

échangesentrel’avocatetsonclient; lecritèredesuspicionpermettantd’engagerdes écoutes, les pouvoirs d’intervention du bâtonnier et la nature des élémentsécoutésquipeuventfairel’objetd’unetranscriptionquiserajointeaudossier.

Quantàlapremièrequestion,c’estunmotifsoulevéparlesavocatsdansl’affaireBuffalo Grill 251 , lorsqu’ils requéraient à la Cour de Strasbourg pour annuler latranscriptiondeleursconversationstéléphoniques.Lesrequérantsindiquentquelapossibilitédepoursuitesdel’avocatsurlefondementd’unetelletranscriptionpeutavoiruneffetdissuasifsurlalibertédeséchangesentrel’avocatetsonclient252.Etlesdifficultés ont déjà été évoquées: les propos entre l’avocate et son client, certesconstitutifs d’une infraction, n’étaient-ils pas pour autant liés à la défense de sonclient?Lacommunicationdesinformationslitigieusesavaitincontestablementpourfinalitédeluipermettred’anticiperlesquestionsdesenquêteurset,pluslargement,deprépareraumieuxsadéfense253.Afindedéfendrelapositiondudroitfrançais,unauteur écrit qu’un avocat «ne peut plus se considérer comme avocat alors qu’enparticipant à une infraction, il se conduit commeun délinquant»254. La Cour EDHfavorisecetteopinionetaffirmequelathèseproposéeparlesrequérants«n’estpasdéfendabledèslorsqu’ils’agitdepropostenusparl’avocatlui-même,susceptiblesdecaractériseruncomportementillégaldecelui-ci»255.Elleajouteque«àcetégardunprofessionneldudroittelqu’unavocatestparticulièrementbienarmépoursavoiroù

250 Pouruneillustration:V.Crim.17sept.2008,n°08-85.229,AJpénal2008.467,obs.S.Lavric;RSC2009.897,obs.J.Buisson.251 L’affaireBuffaloGrillestuneaffairefortmédiatique.LesoriginesdecetteaffairesesituentdansledécèsdeplusieurspersonnesdelamaladiedeCreuzfeld-Jacob,dufaitdelaconsommationdeviandecontaminée(«vachefolle»).L'informationjudiciairefitnaîtredessoupçonsdeviolation,parlafilialed'unechaînederestaurants,del'embargoalorsimposésurl'importationdeviandebovineenprovenanceduRoyaume-Uni.Unréquisitoiresupplétifensaisitlejuged'instruction,lequeldélivracommissionrogatoireafinquelalignetéléphoniquedudirigeantdelafilialefûtplacéesurécoute. L'instructionvientd'ailleurstoutrécemmentdeseterminerparunnon-lieu,rendule26février2016,auxmotifsnotammentquelesinvestigationsn'avaientpaspermisdedémontrerl'importationillégaledeviandeanglaisesurleterritoirefrançais.Pourautant,malgrélenon-lieu,l'histoiren'étaitpasencoretouteàfaitterminée.L'arrêtrendule16juin2016parlajuridictiondeStrasbourgestunesorte«d'excroissance»parrapportaucontentieuxinitial.Ilconcernelesavocatsintervenusdanslaprocédure.DiverseécoutestéléphoniquedeligneduPDGdeBuffaloGrillpermirentdedévourirquedeuxavocats,dontl'unétaitégalementlacollaboratriceduPDGdeBuffaloGrill,renseignaientcederniersurlecontenudesinterrogatoiresdesalariésqu'ilsavaientassistésengardeàvue. Cesavocatsparaissaientdoncavoircommisl'infractiondeviolationdesecretprofessionnel.PoursuivisparleurOrdre,lesdeuxavocatsfurentsanctionnésparuneinterdictiond'exercertemporaire,prononcéeavecsursis,peineconfirméeenappel(suivid'unpourvoiquelapremièreChambreciviledéclaranonadmisen2011).LesrequérantssaisirentalorslaCoureuropéenneenseplaignantdel'interceptionetdelatranscriptiondesconversationsqu'ilsavaienteuesavecundeleursclients,etdel'utilisationcontreeux,àdesfinsdisciplinaires,desprocès-verbauxcorrespondants.Ilsinvoquaientl'article8delaConventionprotégeantnotammentleursecretprofessionnel. Maisleursespoirsallaientêtredéçus,laCoureuropéennerefusantdecondamnerl'Étatfrançaisdanscetteaffaire.V.Crim.1eroct.2003,n°03-82.909,Bull.crim.n°177;D.2004.671,obs.J.Pradel;RSC2004.99,obs.C.Ambroise-Castérot;CEDH,déc.,18mars2008,n°12372/04,Picartc/France;CoralieAmbroise-Castéro,«Validationeuropéennedesécoutestéléphoniquesincidentesd’avocat»,inAJPénal2016,p.427;EvanRasche,«Avocats:desécoutestéléphoniquesincidentsquifontgrandbruit»,inRecueilDalloz,2016,p.1852.252 CoralieAmbroise-Castéro,«Validationeuropéennedesécoutestéléphoniquesincidentesd’avocat»,inAJPénal2016,p.427.253 EvanRasche,«Avocats:desécoutestéléphoniquesincidentsquifontgrandbruit»,inRecueilDalloz,2016,p.1852.254 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°492.255 CEDH,16juin2016,n°9176/11,Versini-CampinchietCrasnianskic/France,§83.

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setrouventleslimitesdelalégalité»256.Malgrécetteconclusion,ilestnécessairederéfléchiraucritèredesoupçonpourapprécierlamiseenœuvredesécoutesquivisentunavocat.

Quantaucritèredesuspicionpermettantàunmagistratd’autoriserleplacementsurécouted’unavocat,lajurisprudenceprendenconsidérationl’existenced’indicesde participation257. Pour certains auteurs, c’est un critère trop flou et subjectif auregard de la gravité de l’atteinte au secret professionnel 258 . Mais quel seuil desuspicionfaut-ilfixer?Unseuiltropbasn’estpasàlahauteurdesenjeuxdusecretprofessionnel;unseuiltrophautestpréjudiciableàlarecherchedelavérité.Selonunepropositiondesreprésentantsdelaprofessiond’avocat,ilpourraitêtreprévuqueladécisionmotivéedujuged’intercepterlesconversationsd’unavocatnepuisseêtrepriseques’ilexistepréalablementdesindicesgravesetconcordantslaissantprésumerquel’avocatparticipeouaparticipéàlacommissiond’uncrimeoud’undélitetqu’ils’agitdel’uniquemoyend’enétablirlapreuve259.Ilnoussemblequecettepropositionesttrèsintéressante.Elleseréfèreauseuildelamiseenexamenfacultative–indicesgravesouconcordantsrendantvraisemblablequel’avocataitpuparticiper,commeauteuroucommecomplice,àlacommissiondesinfractionspoursuivies.Néanmoins,lecaséchéant,lelégislateurpourraitchoisirleseuildelamiseenexamenobligatoire–indicesgravesetconcordants.

Quantà l’interventiondubâtonnier, lecodedeprocédurepénaleprévoitqu’ilfautinformerlebâtonnier,lorsquedesinterceptionsjudiciairesvisentdirectementunavocat.Maislebâtonnierdisposeicid’unrôlepassif,puisqu’iln’apaslepouvoirdes’opposeraux interceptions judiciairesvisant la ligne téléphoniqued’unavocat.Enpratique, iln’est informéquede leurexistence,maisenaucuncas iln’est invitéàcontrôlerleurréalisation,nil’utilisationquienestfaite260.Eneffet,rienn’imposeaumagistratd’interrogerlebâtonniersurlanaturedesconversationsinterceptéesafinqu’illuiindiques’ildoitounonprocéderàleurtranscription.Lasituationestdifférenteenmatièredeperquisitionsetdesaisies.Danscescas,lebâtonnierpeutprovoquerl’interventiondujugedeslibertésetdeladétentionencasdesaisied’undocumentportantatteinteauxdroitsdeladéfense.C’estunparadoxecomptetenuedelagravitédel’atteinteàlavieprivéedecesprocédés.Ànotreavis,ilseraitplusopportundepermettre aubâtonnier de contester le placement sur écouted’un avocat dans lecadred’uneaudiencedevantlejugedeslibertésetdeladétention.Cepouvoirpluslarge du bâtonnier supposerait qu’il soit informé de manière plus complète qu’àl’heureactuelle.Ainsi, il seraitnécessaireque leprocureur l’informede l’infractionviséemaiségalementdesindicesquiseraientdenatureàpermettredesoupçonnerla participation de l’avocat visé à cette infraction, sans pour autant informer lebâtonnierdel’ensembledesélémentsdel’enquête. 256 CEDH,16juin2016,n°9176/11,Versini-CampinchietCrasnianskic/France,§83.257 Crim.1eroct.2003,n°03-82.909,Bull.crim.n°177;D.2004.67,obs.J.Pradel;RSC2004.99,obs.C.Ambroise-Castérot.258 AlexandreGallois,«Protectiondusecretprofessionneldesavocats:leslimitesdudroitfrançais»,inRecueilDalloz,2015,p.977;EmmanuelDaoud,«Interceptionsjudiciaires:maisquigarderalesgardiens?»,inAJPénal,2014,p.333.259 BarreaudeParis,communiquédu20mars2014.260 EmmanuelDaoud,«Interceptionsjudiciaires:maisquigarderalesgardiens?»,préc.,p.333.

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Quantàl’objetdelatranscriptiondesconversationsentreunavocatetsonclient,leprincipedelaconfidentialitédesconversationséchangéesentreunepersonnemiseenexamenetsonavocatnes'opposepasàleurécoutedefaçongénérale,puisàlatranscriptiondecertainesd'entreelles,dèslorsqu'ilestétabliqueleurcontenuestdenatureàfaireprésumerlaparticipationdecetavocatàdesfaitsconstitutifsd'uneinfraction.C’estlapositiondelaCourdecassationdansl’affairePaulBismuth261.Cetteaffaire,trèsmédiatiséedufaitdelamiseenexamendeNicolasSarkozy,soulèvelaquestiondelarégularitédelatranscriptiondescorrespondancesentreM.SarkozyetsonavocatThierryHerzogetaussidecellesentrecedernieretsonbâtonnier262.LaCourdecassationarépondupositivementàlapremièreetarépondunégativementàlaseconde.Néanmoins,ilapparaîtquelesinterceptionsjudiciairessontaujourd’huiunepossibilitéde«partirà lapêche»aux infractions,cequisemblecontraireauxprincipesdesdroitsdeladéfenseetdusecretprofessionneldel’avocat.

Enconséquence,ledroitpositifactueln’offrepasdegarantiessuffisantespourprotégerlesentretiensentreunavocatetsonclient.C’estlaraisonpourlaquellelecôtédesavocatsinsistepourlaréformedurégimedesécoutestéléphoniquesd’unavocat. Notamment, le Comité d’éthique du Barreau de Paris 263 émet despropositions détaillées. Ces dernières portent sur l’autorisation préalable desinterceptions téléphoniques, les éléments indiqués dans la décision de cetteautorisation,laduréemaximaledel’interceptiontéléphonique,l’exigencestrictedela transcription, la possibilité de recours après le versement au dossier desretranscriptions et la phrasedu serment264.Unavocat aproposéd’interdire touteécoute«parricochet»dèslorsquel’interlocuteurdujusticiableplacésurécouteestidentifiécommeétantunavocat,etn’estpasviséparlacommissionrogatoire265.Afinde réaliser cette interdiction, le bâtonnier de Paris a évoqué une possibilitétechnique266.Concrètement, l’avocatdonneau jugesonnumérodetéléphoneafinqu’il soit enregistré. Dans l’hypothèse où le client, dont les conversationstéléphoniques sont écoutées, appelle son avocat ou reçoit un appel de celui-ci,l’enregistrementestalorsimmédiatementcoupégrâceàunlogiciel267.

65. Déduction.Ilestpertinentd’affirmerquelespropositionsderéformedesloisde chaque côté (magistrats ou avocats) s’appuient, selon leur intérêt, soit sur lamanifestationdelavérité,soitsurlesdroitsdeladéfense.Ceàquoilelégislateurdoitréfléchir,c’estcommenttrouverunpointéquilibreentrecesdeuxélémentsquisoitadaptés aux circonstances sociales. Grâce à l’analyse précédente sur les écoutestéléphoniques,nousvoyonsquelelégislateurencadrestrictementcesprocédésdansunpremiertemps,maislesélargitensuite.Cettemutationpeutêtrejustifiéeparde 261 Paris,7mai2015,n°2014/05365,Dallozactualité,26janv.2016,obs.S.Lavric.262 SébastienFucini,«AffairePaulBismuth:régularitédesécoutestéléphoniques»,inDallozactualité,24mars2016.263 CeComitéestcomposédepersonnalitésindépendantes,étrangèrespourlaplupartàlaprofessiond’avocat.264 DanielSoulezLarvière,«Avocats–Lesécoutesetlesecretprofessionneldel’avocat»,inLasemainejuridiqueéditiongénérale,n°20-21,16mai2016,581.265 EmmanuelDaoud,«Interceptionsjudiciaires:maisquigarderalesgardiens?»,préc.,p.333.266 Lesecretprofessionneldesavocats:pourquoifaire?colloquedel'InstitutdedroitpénaldubarreaudeParis,4mars2015.267 AlexandreGallois,«Protectiondusecretprofessionneldesavocats:leslimitesdudroitfrançais»,préc.,p.977.

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nouveauxcontextessociaux(laluttecontreleterrorisme).Maiscelaneveutpasdirequelesautoritéspeuventfairecequ’ellesveulentaunomdelaluttecontreterrorisme.Etnousnepouvonspas,encenom,renverserl’ordreduprincipeetdesexceptions.Enrésumé, le législateurfrançaisestà larechercherd’unpointd’équilibreentre lasécuritéetlalibertépourencadrerlesécoutestéléphoniquesjudiciaires.

B. Le prélèvement corporel 66. Typesdeprélèvementcorporel.Àladifférencedel’écoutetéléphonique,le

prélèvementcorporelestunprocédéportantatteinteaucorps.Maiscommel’écoutetéléphonique,grâceauxprogrèsde la science, ceprocédéapparaîtdans l’enquêtejudiciaire. En théorie, on distingue deux types de prélèvements corporels: leprélèvementexterneetleprélèvementinterne268.C’estaussilapositiondulégislateur.Il indiqueexpressément«le prélèvement externe»dans l’article 55-1duCodedeprocédure pénale 269 , sans toutefois définir précisément cette notion. Le Conseilconstitutionnel a comblé cette lacune législative. Il considère que le prélèvementexterne n’implique aucune intervention corporelle interne ni aucun procédédouloureux,intrusifouattentatoireàladignitédespersonnes270.Autrementdit,unprélèvement externe est un prélèvement pouvant être effectué sans recours à unprocédéintrusifoudouloureux.

Néanmoins,ilnoussemblequecettedichotomierestedavantagethéoriquequepratique.Selonledroitpositif,lesseptcatégoriessuivantesrelèventduprélèvementcorporel: les prélèvements externes 271 ; les prélèvements de l’autopsie 272 ; lesprélèvementsdesangoud’airexpirédestinésàrechercher letauxd’alcooldans lesang 273 ; les prélèvements corporels dans le but de rechercher la présence destupéfiants 274 ; les prélèvements corporels pour la recherche de maladiessexuellement transmissibles 275 ; les prélèvements d’empreintes digitales 276 ; lesprélèvementsauxfinsdetestsgénétiques277.Ilestclairquecertainesd’entreeuxnepeuvent pas être classifiées simplement dans les prélèvements externes ou lesprélèvementsinternes.Hormislesdeuxpremiers,ilssemblentsoulignerlesfinalitésdesprélèvements.Etlesbutsdecesprélèvementssontdiverses,soitrecherchedelapreuve de l’infraction, soit la recherche de l’identité de l’auteur (le prélèvementd’empreintes digitales et celui aux fins de tests génétiques), soit la protection

268 Plusieursauteursadoptentcettedichotomie.VoirDesportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°2308-2309;CoralieAmbroise-Castérot,«Lesprélèvementcorporelsetlapreuvepénale»,inMélangesPierreJulien,Lajusticecivileauvingtetunièmesiècle,Édilaix,2003,p.9-21.269 Art.55-1CPP,al.1er:«L'officierdepolicejudiciairepeutprocéder,oufaireprocédersoussoncontrôle,surtoutepersonnesusceptibledefournirdesrenseignementssurlesfaitsencauseousurtoutepersonneàl'encontredelaquelleilexisteuneouplusieursraisonsplausiblesdesoupçonnerqu'elleacommisoutentédecommettrel'infraction,auxopérationsdeprélèvementsexternesnécessairesàlaréalisationd'examenstechniquesetscientifiquesdecomparaisonaveclestracesetindicesprélevéspourlesnécessitésdel'enquête».270 Cons.const.,16sept.2010,n°2010-25QPC.271 Art.55-1,76-2et154-1duCPP.272 Art.230-28à230-31duCPP.273 Art.L.234-1s.duCodedelaroute;art.L.3354-1s.duCodedelasantépublique.274 Art.60bisduCodedesdouanes;art.235-1s.duCodedelaroute.275 Art.706-47-1duCPP.276 L’article78-3duCPP.277 Art.706-54à706-56-1-1duCPP.

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corporelledelavictime(larecherchedemaladiessexuellementtransmissibles).Ainsi,en adoptant une position pragmatique, nous allons classifier les prélèvementscorporelsselonleurbut.Etcommenousleconsidéronsicidanslecadredesprocédésderecueildespreuvespénales,nousallonsanalyser lesprélèvementsdestinésà larecherchedelapreuvedel’infraction(1)etceuxauxfinsderecherchedel’identitédel’auteur(2).1. Lesprélèvementsdestinésàlarecherchedelapreuvedel’infraction

67. Évolution législative. Lesprélèvementsdusangoud’airexpiréayantpourbutlarecherchedutauxd’alcoolémie,oulaprésencedestupéfiantsontététrèstôtréglementésdans leCodede larouteet leCodede lasantépubliqueouencore leCode des douanes. Mais les questions des «prélèvements externes» et desprélèvements de l’autopsie ont été réglementées tardivement dans le Code deprocédurepénale.Cesdeuxquestionssontrespectivementissuesdelaloidu18mars2003etde la loidu17mai2011.Malgré la législation,deszonesd’ombresetdeslacunesdemeurent.a)Lesprélèvementsdesangoud’airexpiré

68. Personnessoumisesàcesprélèvements.Lesloisprévoientlapossibilitédeprocéderauxprélèvementsafind’établirlaréalitéd’uneinfraction.Encequiconcernelarecherched’alcool,l’auteurprésuméd’uneinfraction278 etmêmetoutepersonnequi conduit un véhicule279 peuvent être soumis à des épreuves de dépistage del’imprégnation alcoolique. Lors de la recherche de stupéfiants, une personnesuspectéedetransporterdesproduitsstupéfiantsdanssonorganisme(enprésenced’indicessérieux)280 et leconducteurimpliquédansunaccidentmortel281 peuventêtre soumis à des prélèvements et des examens médicaux. Mais les lois nereconnaîssent pas les prélèvements forcés. La contrainte ne peut être utilisée àl’encontredeceuxquineveulentpassesoumettreàcesmesures.Leconsentementdel’intéresséestnécessaire.Lalégislationfrançaiseadoncpréféréoffriruneoptionàl’individu.Cependantlerefusexposeàdessanctionssévères.Encasderefus,lespersonnesviséessontpuniesd’unand’emprisonnementet3750€d’amende,peinesédictéesparl’articleL.3354-2duCodedelasantépubliqueetl’article60bisduCodededouanes282,oudedeuxansd’emprisonnementet4500€d’amendeetdiversespeinescomplémentaires283,peinesprévuesparl’articleL.234-8etl’articleL.235-1duCodedelaroute.

69. Personnesprocédantàcesprélèvements.ConcernantlecasdelarecherchedestupéfiantsprévueparleCodedesdouanes,lesagentsdesdouanessechargent

278 Art.L.234-3duCodedelarouteetart.L.33354-1duCodedelasantépublique.279 Art.L.234-9duCodedelaroute.280 Art.60bisduCodedesdouanes.281 Art.L.235-1duCodedelaroute.282 Lesagentsdesdouanesn’ontpasdepouvoirdelasanction.Silespersonnesviséesrefusentlademandedesoumettreàdesexamensmédicauxdelapartdesagentsdouanes,ellen’encouraitpaslamoindresanction.Maisdanscecas,lesagentsdesdouanespeuventrequériruneautorisationdujuge(leprésidentdutribunaldegrandeinstance).Lemagistratsaisialapossibilitéd’autoriserlesagentsdesdouanesàfaireprocéderauxexamensmédicaux.Maislejugenepeutcontraindrel’individuàs’ysoumettre.Cependantsonrefuseexposelapersonnesoupçonnéeàunepeine.283 Ex:retraitdupermisdeconduire,peinedetravaild’intérêtgénéral,jours-amendes,etc.

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de procéder ou faire procéder aux prélèvements. En cas de refus, les agents desdouanespeuventdemanderl’autorisationdujuge.Danscederniercas,lemagistratestresponsabled’ordonnercesprélèvements.S’agissantdesautrescas(prévusparleCodede la routeet leCodede lasantépublique), lesofficiersouagentsdepolicejudiciaire peuvent procéder ou faire procéder aux prélèvements sur les personnesvisées.L’officierdepolicejudiciairejoueunrôledecontrôle.b)Lesprélèvementsexternesetd’autopsie

70. Extension de champd’application en cas de prélèvements externes.Auxtermesdel’article55-1,«l'officierdepolicejudiciairepeutprocéder,oufaireprocédersoussoncontrôle,surtoutepersonnesusceptibledefournirdesrenseignementssurles faits en cause ou sur toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ouplusieursraisonsplausiblesdesoupçonnerqu'elleacommisoutentédecommettrel'infraction, aux opérations de prélèvements externes nécessaires à la réalisationd'examens techniques et scientifiques de comparaison avec les traces et indicesprélevéspourlesnécessitésdel'enquête».Lespersonnessoumisesauxprélèvementsexternesincluentnonseulementtoutepersonnesoupçonnéemaiségalementtoutepersonne«susceptibledefournirdesrenseignementssurlesfaitsencause».Cettedispositionparaîttrèsvagueetlaisselaporteouverteàdesinterprétationsextensivesfortdangereusespourleslibertésindividuelles.Unofficierdepolicejudiciairepourradoncsoumettreàexamenn’importequel individu,mêmes’iln’estpassoupçonné,même s’il n’est pas victime, ni témoin direct. De plus, que faut-il entendre par«prélèvementexterne»?Letexteindiquequ’ils’agitdesprélèvements«nécessaireàlaréalisationd’examenstechniquesetscientifiquesdecomparaisonaveclestraceset indicesprélevéspour lesnécessitésde l’enquête». Cependant cetteexpressionexplique uniquement la finalité des prélèvements externes, mais non pas leurdéfinition.Ilfautattendrejusqu’en2013,annéeoùleConseilconstitutionnelapréciséla notion de prélèvements externes – sans recours à un procédé intrusif oudouloureux284.Néanmoins,cecritèren’est-ilpastropsubjectif?D’ailleurs,lasanctionest très sévèrepuisque tout refusexposera l’individu sollicitéàunepeined’unand’emprisonnementetà15000€d’amende.Ainsi,lespouvoirsdesofficiersdepolicejudiciaireontétéincroyablementrenforcés.Lesprélèvementsexternesnesontpasstrictementencadrés.

71. Défautdeprélèvementd’autopsie. Lecorpsgardecertainsattributsde lapersonnalitéetbénéficieainsid’uneprotection285.Depuislaloidu17mai2011,lecasdes autopsies médico-légales fait l’objet d’une réglementation dans le Code deprocédurepénaleauxarticles230-28etsuivants,mêmesileconceptd’autopsieétaitimplicitementcontenudanslesarticles60,74et77-1duCodedeprocédurepénale

284 Cons.const.,29nov.2013,n°2013-357QPC,consid.55,D.2013.2777;AJpénal2014.84,obs.G.Roussel;JO16sept.2010,p.16847.285 Celle-ciestnotammentprévueàl'article16-1-1ducodecivil,quidisposeque«lerespectdûaucorpshumainnecessepasaveclamort.Lesrestesdespersonnesdécédées,ycomprislescendresdecellesdontlecorpsadonnélieuàcrémation,doiventêtretraitésavecrespect,dignitéetdécence».Cetteprotectionestégalementassuréeparl’article225-17ducodepénalquiprévoit,dansunesectionintitulée«desatteintesaurespectdûauxmorts»,despeinesd'emprisonnementpourtouteatteinteinjustifiéeàl'intégritéducadavreainsiqu'aux«tombeaux,[...]sépultures,[...]urnescinérairesou[...]monumentsédifiésàlamémoiredesmorts».

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quiparlent«d’examenstechniquesouscientifiques»286.L’autopsiejudiciaireconsisteen un examen complet, interne et externe. Pour encadrer cette opération del’autopsie, la loi prévoit qu’elle est réalisée sur une personne décédée «par unpraticientitulaired’undiplômeattestantdesaformationenmédecinelégaleoud’untitrejustifiantdesonexpérienceenmédecinelégale».Lemédecinlégisteprocèdeàdiversprélèvements:cheveux,sang,urine, insectesetc.Cesélémentsnesontplusattachés au corps mais demeurent des prélèvements corporels devant bénéficierd’unecertaineprotection.Cependantlestatutattachéàcesprélèvementsquestionne.Enpratique, ilexisteeneffetdeuxpossibilité:soitcesélémentsnerestentquedesimplesprélèvementscorporels,soitilssontmissousscellésetdeviennentdesscellésjudiciairesbénéficiantdelaprotectionjuridiqueattachéeàcesderniers287.Danscettedeuxièmeoption, lemédecinlégistedoitêtreaccompagné,durantlaréalisationdesonactetechnique,pardesofficiersdepolicejudiciaire288.Néanmoins,àl’heureoùlemanqued’OPJsefaitdeplusenplusressentiretcomptetenudelachargetoujoursplus importantedesmissionsqui leur sont confiées289, les servicesdepoliceetdegendarmerie contestent l’automatisation de cettemission et réclament que cettechargesoitassuméeparlesmédecinslégisteseux-mêmes.Autrementdit,l’opérationdel’autopsieseraiteffectuéeparlespraticienssanscontrôled’unofficierdepolicierjudiciaire.2. Lesprélèvementsauxfinsdelarecherchedel’identitédel’auteur

72. Deux façons permettant l’identification. Le Code de procédure pénalepermetauxofficiersdepolicejudiciairedechercheretd’établirl’identitédel’auteuràtraverslesprélèvementsd’empreintesdigitalesetd’empreintesgénétiques.Depuislaloidu3septembre1986,laquestiondesempreintesdigitalesestencadrée.Maislaquestiondesempreintesgénétiquesfutlongtempsévoquéeuniquementparl’alinéa1er de l’article 16-11 du Code civil290. Ce texte fort bref traitait cette question demanièretrèsvague.La loidu15novembre2001,etsurtoutcelledu18mars2003«pour la sécurité intérieure» sont venues réglementerdemanièreplusprécise laquestion des empreintes génétiques. Toutes les deux jettent les bases d’unelégislationrelativeauxinvestigationstechniquesetscientifiquesayantpoursiègelecorpsdel’individusoupçonné.Laloin°2006-399du4avril2006etlaloin°2016-731

286 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°476.287 Lesscellésjudiciairespermettentunetraçabilitédesélémentsamenés,infine,àservirdepreuve.Enoutre,l'appositiond'unscellépermetd'empêchertoutefalsificationdesprélèvements,contrairementàdesprélèvementssimplesquinebénéficientpasdecesprotections;ainsilaréceptiondecemodedepreuvepourraitdépendredelasécuritéattachéeàleurconservation.VoirGeoffreyVirbrac,LaurentMartrille,«Lecorpsmédico-légal:unenécessairemodificationdespratiquesdemisessousscellés»,inAJPénal,2017,p.275.288 B.Durupt,LaPolicejudiciaire.Lascènedecrime,Gallimard,coll.Découvertes,t.403,2000;P.Rogiez-Thubert,Laparoleestaucadavre.Lequotidiend'unofficierdepolice,éd.Démos,coll.Criminologieetsociété,2011.289 I.Péron,Lassésdes«procédureslourdes»,1500policiersrenoncentàleurhabilitationOPJ,http://www.lexpress.fr/.290 Art.16-11Codecivil,al.1er:«L'identificationd'unepersonneparsesempreintesgénétiquesnepeutêtrerecherchéequedanslecadredemesuresd'enquêteoud'instructiondiligentéelorsd'uneprocédurejudiciaireouàdesfinsmédicalesouderecherchescientifiqueoud'identificationd'unmilitairedécédéàl'occasiond'uneopérationconduiteparlesforcesarméesoulesformationsrattachées».Bienévidemment,ilexistaitdéjàunfichierd’empreintesgénétiquesdesdélinquantssexuelscondamnés(art.706-54duCodedeprocédurepénale).Maiscettedispositionneconcernaitenrienlarecherchedespreuves,l’utilisationdesempreintesgénétiquesdanslecadredesenquêtes,etc.

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du3juin2016ajoutentdeuxarticlessurlaquestionduFichierNationalAutomatisédesEmpreintesGénétiques (FNAEG).Malgré l’accroissementdecesdispositions, laquestiondesempreintesgénétiquesn’esttoujourspasrigoureusementencadrée.a)Lesempreintesdigitales

73. Schéma de l’encadrement. Selon l’article 78-3, alinéa 4 du Code deprocédurepénale, lesprélèvementsdesempreintesdigitalespeuventêtre réalisésuniquementsurlapersonneinterpelléequi«maintientsonrefusdejustifierdesonidentité ou fournit des éléments d’identité manifestement inexacts». Afin derestreindre son champ d’application, le législateur ajoute une autre condition -«lorsque celle-ci constitue l’uniquemoyend’établir l’identitéde l’intéressé».Cettecondition reflète le respect du principe de nécessité. En outre, l’officier de policejudiciairenepeutprocéderàceprélèvementqu’aprèsautorisationduprocureurdelaRépubliqueoudujuged’instruction,maisnondesapropreinitiative.End’autrestermes, les prélèvements des empreintes digitales sont soumis au contrôle desmagistrats.Demême,lecodenepermetpasàl’officierdepolicejudiciaired’effectuercesprélèvementssansleconsentementdelapersonnevisée.Maisl’article78-5duCodedeprocédurepénaleédicteunepeinedetroismoisd’emprisonnementetde3750 € d’amende à l’encontre de ceux qui auront refusé de se prêter aux prisesd’empreintes digitales ou de photographies autorisées par le procureur de laRépubliqueou le juged’instruction.C’est lemêmeschémaque l’onaprésentéenmatièredeprélèvementsdestinésàlarecherchedelapreuved’infraction.b) Lesempreintesgénétiques

74. L’enjeudesprélèvementsd’empreintesgénétiques.Depuis ladécouvertedesempreintesgénétiquesen1985parAlecJeffreys291,lapreuvegénétiquejoueunrôle de plus en plus important dans les affaires pénales, surtout dans les affairesconcernantlesinfractionssexuelles.Aujourd’huilapreuvegénétiquearemplacélesanciensmodesdepreuve,parcequ’elleestauréoléedelaforcescientifique.Lavéritén’estplusrecherchéedanslabouchedel’individu,maisdanssoncorpsentier292.Cettenouvellepreuve scientifiqueévite la faillibilité et l’influençabilitéde l’êtrehumain.Danslapratique,ilsemblequelespreuvesgénétiquessontplacéesausommetd’unehiérarchieprobatoire293.«Onpourraitdire,enpoussantpeut-être leraisonnementjusqu’àsonextrême,quelapreuvegénétiqueestdevenudefactounepreuvelégale;cettepreuvescientifiquequasiabsolue,auxeffetspresquemagiquesdeviendrait lanouvelle ordalie du droit positif contemporain» 294 . Néanmoins, l’empreintegénétiquen’estpasdivine,ni infaillible, car la fiabilitédes résultatsdes testsADNdépendde laqualitédeprélèvementsdeséchantillonsetde leur conservation. Le

291 Aprèscettedécouverte,lesBritanniquesonttoutdesuitesutirerunpartipolicieretjudiciaireduprofilgénétiqueetdelarechercheADN,maislaFranceamisplusdetempsàorganiserlégalementcettedécouverte.VoirCoralieAmbroise-Castérot,«Lesempreintesgénétiquesenprocédurepénale»,inMélangesBernardBouloc,Lesdroitsetledroit,Dalloz,2007,p.19.292 CoralieAmbroise-Castérot,«Lesprélèvementcorporelsetlapreuvepénale»,préc.,p.9.293 Enprincipe,touteslespreuvespossèdentlamêmevaleur(hormisquelquesexceptionsrelativesauxprocès-verbaux)etsontsoumisesàl’intimeconvictiondesjuges.Lesystèmedespreuveslégalesadisparuenprocédurepénaleaveclafindel’AncienRégime.294 CoralieAmbroise-Castérot,«Lesempreintesgénétiquesenprocédurepénale»,préc.,p.23.

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prélèvementd’empreintesgénétiquesestlapremière(maisprimordiale)étapedelalonguechaînequiaboutiraà l’interpellationdel’auteur.Encesens, lesempreintesgénétiquesnepeuventpaséchapperauxerreursd’humainsfaillibles.Ainsi,ilesttrèsimportant d’encadrer rigoureusement les prélèvements d’empreintes génétiques.Grâce aux articles 706-54 à 706-56-1-1 relatifs au fichier national automatisé desempreintesgénétiques, laquestiondesempreintesgénétiquesestencadrée.Noustrouvons d’un côté l’extension des empreintes et des traces enregistrées dans leFNAEG, et d’un autre côté, les mesures tendant à garantir la confidentialité del’identitégénétique.

75. Extension des empreintes et des traces enregistrées dans le FNAEG. LeFNAEGaétécréeparlaloin°98-468du17juin1998relativeàlapréventionetàlarépressiondesinfractionssexuelles.Safonctioninitialeconsisteàlarépressiondelarécidiveenmatièrededélinquancesexuelle.Cependant,depuislaloin°2001-1062du15novembre2001,lelégislateuraélargilacatégoriedespersonnesdontl’empreintepeutêtrerecherchée295 ainsiquelechampdesinfractionssusceptiblesdedonnerlieuà un enregistrement 296 . Aujourd’hui, il ne s’agit plus de ficher uniquement desdélinquantssexuelsmaistouteuneséried’individus,suspectsoucondamnés,voiresimples témoins ou membre de la famille d’une personne disparue, pour desinfractionsdiversesetvariées(delasimpleinfractioncontrelesbiensjusqu’aucrimecontrel’humanité,enpassantparladétentiond’armeetleterrorisme)297.Iln’existeplusdelienapparententrel’infractioncommiseetl’originedufichier.Lelégislateurentendconstituerunfichierregroupantleplusgrandnombrepossiblededélinquantsà partir de leur empreinte génétique. Le FNAEG a donc changé de fonction pourdevenir«unoutild’investigationauservicedel’élucidationdesaffairespolicières»298.L’élucidation des infractions pénales implique, en amont, que soit prélevé unéchantillon biologique sur les personnes impliquées, au cours de l’enquête ou del’instruction. Le législateur a pourtant opéré une distinction entre les différentespersonnessusceptiblesdefournirdesempreintesgénétiques.

Toutd’abord,c’estlecasdesprélèvementssurlescondamnées.Leprélèvementforcé de l’intéressé, c’est-à-dire sans son consentement, est explicitement prévuepour les personnes condamnées pour un crime ou pour un délit puni de dix ansd’emprisonnement,surréquisitionsécritesduprocureurdelaRépublique299.Deplus,il convient de noter que la peine encourue en cas de refus par une personnecondamnéepour crime,estportéeàdeuxansd’emprisonnementet30000eurosd’amende. La Cour de cassation a déjà jugé que cette loi était applicableimmédiatement,mêmeauxcondamnationsantérieuresàsonentréeenvigueur300.La

295 art.706-54,art.R.53-10duCodedeprocédurepénale.296 Art.706-55duCodedeprocédurepénale.297 Auniveaudesinfractionsconcernées,lalisteétablieàl’article706-55duCodedeprocédurepénaleadéjàsubiquatreréformes,àtelpointqu’ilestpermisdesedemandersil’énumération–censéeêtrelimitative–atoujoursunsens.298 Y.PadovaetCh.Morel,«Droitdesfichiers,Droitsdespersonnes»,Gaz.Pal.,9janv.2004,p.29.299 Art.706-56,al.5duCodedeprocédurepénale. 300 Crim.22juin2004,Bull.crim.n°164;AJPénal2004.329;Dr.pén.2004,comm.152,obs.A.Maron;D.2005.Pan.1521.Obs.G.RoujoudeBoubée;Crim.28mai2005,AJPénal2005,457,obs.C.Saas;D.2006.Pan.1600,obs.J.-Ch.GallouxetH.Gaumont-Pat.

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volontédefichertouslesdélinquantsetcriminelsn’estpasseulementlégislative,elleestégalementjudiciaire.Néanmoins,danscecas,leprincipedeproportionnalitédoitêtrerespecté.LaCourEDHacondamnélaFrancedansunarrêtdu22juin2017,enraisondelaviolationduprincipedeproportionnalitédanslesdispositionsrelativesaufichier des empreintes génétiques, s’agissant d’une personne ayant encourue unecondamnationàdeuxmoisdeprisonavecsursispourdes«violences»contredesgendarmesdanslecadred’unemanifestationd’agriculteurs301.LaCourrelèvequeledroit français ne fait aucunedistinction, s’agissant de la conservation de l’ADN auFNAEG, entre les auteurs des crimes les plus graves et des cas tels que celui durequérant.

Ensuite,encequiconcernelespersonnessuspectes,aucunecontraintephysiquenepeutêtreexercée surelleset leprélèvementnepourraêtreeffectuéde force.Cependant,ilexisteunecertainecontraintepuisquelefaitderefuserdesesoumettreà laprised’empreintegénétiqueestpunid’unand’emprisonnementetde15000euros d’amende. Le législateur entend sanctionner lemanque de coopération despersonnesmisesen cause. Enpratique, lapersonne impliquéen’a aucun intérêt àrefuserdeseprêteràuneopérationdeprélèvementcarl’identificationparempreintegénétiquepeutégalementêtre«réaliséeàpartirdumatérielbiologiquequiseseraitnaturellementdétachéducorpsdel’intéressé»302.

Enfin, les ascendants et descendants d’une personne disparue ne peuventaucunementêtresoumisdeforceàceprélèvement. Ilenvademêmedessimplestémoins qui peuvent toujours refuser ce prélèvement sans encourir de sanction.Cependant,laquestiondelarégularitédesprélèvementscollectifsn’esttoujourspasrésolue.Ilconvientderappelerquelacourd’appeldeRennes,dansl’affaireDickinson,avaitvalidéunemesured’expertisegénétiquecollectiveportantsurtousleshommesâgés de quinze à trente-cinq ans habitant un village mais «avec leurconsentement»303.Peut-onencorepratiquercestestsdemasse?Lelégislateurn’apas expressément consacré cette pratique. Selon l’opinion d’un auteur, «on nesaurait raisonnablementconsidérerqu’ilexistecontre les individuscomposantunepartieentièred’unepopulation,uneouplusieursraisonsplausiblesdesoupçonnerqu’ils ont commis un crime ou un délit» 304 . Mais l’expression «toute personnesusceptibledefournirdesrenseignementssurlesfaitsencause»prévueparl’article55-1 du code de procédure pénale autorise d’autres interprétations, en dépit desprécisionsapportéesparleConseilconstitutionnel305.Ànotreavis,lesprélèvements

301 CEDH22juin2017,req.n°8806/12;Marie-ChristinedeMontecler,«LefichierdesempreintesgénétiquescondamnéparlaCEDH»,inDallozactualité27juin2017.302 Art.706-56,al.4duCodedeprocédurepénale.303 Rennes,14août1997,D.1998.160,H.Gaumont-Prat.Trèsprudent,lemagistratinstructeuravaitindiquéauxintéressésqu'ilsrestaientlibresdeconsentirouderefuserl'analyseADN,chacunétantdesurcroîtinforméquelesprofilsobtenus«neseraientpasutilisésendehorsdecetteaffaire,quelesprélèvementsseraientdétruitsaprèsexpertiseetqu'aucunfichiernepourraitêtreconstitué»,précautionsdestinéesàprotégerl'identitégénétiquedesvolontaires.304 CoralieAmbroise-Castérot,«Lesprélèvementcorporelsetlapreuvepénale»,préc.,p.19.305 Danssadécisionpréc.du13mars2003,leConseilconstitutionnelestimeeneffetque«lesdispositionscontestéessontformuléesentermesassezclairsetprécis[...];quelespersonnessusceptiblesdefournirdesrenseignementssurlesfaitsencausesontcellesquisontdéjàtenuesdecomparaîtredevantl'officierdepolicejudiciaireenvertudel'article62ducodedeprocédurepénale[...]».

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collectifsvéhiculent l’idéeque toute lemondeest suspect,chaquepersonneétantinvitéeàcoopérerpourétablirsoninnocence.Ilsserventàl’efficacitédesenquêtesouinstructions,maiss’opposentaudroitaurespectdelaprésomptiond’innocence.

Par conséquent, ces conditions de prélèvement d’empreintes génétiquesassurent une alimentation facilitée du FNAEG. Cela suscite aussi l’extension de lafonctionduFNAEG.Aujourd’hui,créeparlaloin°2016-731du3juin2016,l’article706-56-1-1 du Code de procédure pénale306 permet la recherche en parentalité àpartird’unADNinconnudanslefichierdesempreintesgénétiques.Autrementdit,ceprocédé permet d’identifier une personne figurant au FNAEG comme étantsusceptibled’êtreapparentéeenlignedirecteà l’auteurdesfaits.Enoutre,parunarrêt du 28 juin 2017307, la Chambre criminelle a donné une interprétation largerelative au champ d’application de cette disposition. Au niveau des infractions, lachambre criminelle considère que la recherche en parentalité est possible pourl’identificationdesauteursdescrimesetdélitsmentionnésàl’article706-55ducodedeprocédurepénale,làoùlenouvelarticle706-56-1-1neprévoitcettepossibilitéquepour lescrimesfigurantdanscette liste308.Auniveaudespersonnes,elleadmet lapossibilitéquelarechercheenparentalitépuissepermettred’identifierlescollatérauxde la personne inconnue alors que l’article 706-56-1-1 ne vise que les personnesapparentées en ligne directe309. Compte tenu des circonstances de lutte contre leterrorisme,ilestcompréhensiblequelesautoritéslégislativesetjudiciairespréfèrentfaciliterl’enquêteoul’instruction.Maiscettelimitenepeutpasêtrenégligée.

76. Mesurestendantàgarantirlaconfidentialitédel’identitégénétique.Afindeprotégerlesidentitésgénétiques,lelégislateurconsacredesmesurespréventivesetdesmesuresrépressives.Concernantlesmesurespréventives,d’unepart,lecodepermetd’analyseruniquementdes segmentsd’ADNnon codants310. Lapartienoncodante de l’ADN permet d’exploiter seulement la signature génétique d’unepersonne,maisnonlesautresinformationssurlescaractéristiques,physiologiquesetmorphologiqued’unepersonne311.Autrementdit,seullesexedususpectpeutêtrerévéléauxenquêteurs,lesautresélémentsdesonidentité(âge,taille,poids,origineethnique,etc.)demeurant inconnus312.Néanmoins,aufuretàmesuredesprogrèsscientifiques, il est probable qu’on pourra traduire des informations privées de lapartie non codantede l’ADN.Dans ce cas, la distinction entreADN codant et non

306 Art.706-56-1-1duCodedeprocédurepénale:«lorsquelesnécessitésd'uneenquêteoud'uneinformationconcernantl'undescrimesprévusàl'article706-55l'exigent,leprocureurdelaRépublique,ou,aprèsavisdecemagistrat,lejuged'instruction,peutrequérirleservicegestionnairedufichierafinqu'ilprocèdeàunecomparaisonentrel'empreintegénétiqueenregistréeaufichierétablieàpartird'unetracebiologiqueissued'unepersonneinconnueetlesempreintesgénétiquesdespersonnesmentionnéesauxpremieretdeuxièmealinéasdel'article706-54auxfinsderecherchedepersonnespouvantêtreapparentéesenlignedirecteàcettepersonneinconnue».307 Crim.28juin2017,FS-P+B,n°17-80.055.308 SébastienFucini,«Fichierdesempreintesgénétiques:rechercheenparentalitéàpartird’unADNinconnu»,inDallozactualité,17juillet2017.309 Ibid.310 Art.706-54,alinéa5ducodedeprocédurepénale.311 M.-L.Desgranges,«laCommissionchargéed’agréerlespersonneshabilitéesàeffectuerdesmissionsd’identificationparempreintesgénétiquedanslecadred’uneprocédurejudiciaire»,inChristianDoutremepuich(dir.),Lesfichiersdesempreintesgénétiquesenpratiquejudiciaire,LaDocumentationfrançaise,Paris,2006,p.69.312 CaroleGirault,«Identificationetidentitégénétique»,inAJPénal,2010,p.224.

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codant sera inutile 313 . D’autre part, le Code consacre aussi la destruction et laconservationdeséchantillonsbiologiques.Depuisledécretd’applicationdelaloidu18mars2003, leséchantillonsprovenantdespersonnescondamnéesoususpectessontdétruitsaprèsavoirétéanalysésparleslaboratoires.Lestracesprélevéessurleslieuxd’une infractionet leséchantillonsbiologiquesprélevéssurdescadavresnonidentifiésouissusdepersonnesdisparuespeuventfairel’objetd’unconditionnementpour être adressés au SCPPB (Service central de préservation des prélèvementsbiologiques)envuedeleurconservation314.LeSCPPBestplacésouslecontrôled’unmagistratduparquetetentièrementgéréparlagendarmerienationale.

Lespreuvesgénétiquessontparfoisdesenjeuxdans lesaffairespénales.Ellespermettentd’identifierlesvraisauteursdanslesaffairestrèsdifficiles.Ainsi,ellesontun impact considérable dans la manifestation de la vérité. En revanche, lesfalsificationsetmanipulationsautourdespreuvesgénétiquesconstituentunemenacetrèsgravepourlamanifestationdelavéritéetleslibertésindividuelles.Lelégislateurconsacre donc des mesures répressives. Pour sanctionner le délit de falsificationgénétique, leCodedeprocédurepénaleprévoitdans l’article706-56,alinéa9,que«le fait, pour une personne faisant l’objet d’un prélèvement, de commettre ou detenter de commettre desmanœuvres destinées à substituer à son proprematérielbiologiquelematérielbiologiqued’unetiercepersonne,avecousanssonaccord,estpunidetroisansd’emprisonnementetde45000€d’amende».L’élémentmatérieldecedélitrequiertunesubstitutiond’ADNaumomentduprélèvement.Ilestdifficileàconcevoir indépendamment d’une manœuvre destinée à tromper la personneprocédant au prélèvement sur l’identité civile de l’intéressé. Mais une autremanipulationpeutêtre imaginée.Elle consisteà impliquerune tiercepersonneenintroduisantsurleslieuxdel’infractiondescheveux,dusangoutoutautreélémentsusceptibledecontenirsonADN315.Cettedélinquancegénétiqueentredanslechampd’application de l’article 434-4 du Code pénal qui sanctionne, de façon générale,l’entraveàlasaisinedelajusticerésultantdel’altérationoudelafalsificationd’indices.Estainsipunidetroisansd'emprisonnementetde45000€d'amende«lefait,envuedefaireobstacleàlamanifestationdelavérité,demodifierl'étatdeslieuxd'uncrimeoud'undélitsoitparl'altération,lafalsificationoul'effacementdestracesetindices,soitparl'apport,ledéplacementoulasuppressiond'objetsquelconques».

77. Conclusion sur le prélèvement corporel. Pour encadrer le prélèvementcorporel,lelégislateurconsacrenotammenttroisconditionsàsamiseenœuvre:lechamp d’application, l’exigence de consentement de l’intéressé et les personnescommisesàceprocédé.Ilnoussemblequelesdernièresréformesontaffaiblilesrôlesdecesconditions.Lechampd’applicationestélargiauniveaudespersonnesetauniveaudesinfractions.Grâceàcetélargissement,lesfichiersdepoliceontproliférés316 313 V.CCNE,avisn°98préc.,pourlequel«lesfondementsdeladistinctionentreADNcodantetnoncodantsontpeut-êtreinexacts»;E.Lajarthe,L'identificationbiologiqueenmatièrepénale,inJ.Pousson-Petit(dir.),L'identitédelapersonne,Bruylant,2002,p.466.314 ArticlesR.53-20etR.53-10ducodedeprocédurepénale.315 CaroleGirault,«Identificationetidentitégénétique»,préc.,p.224.316 Lapoliceetlagendarmerieutilisentdenombreuxfichiersauquotidien:systèmeinformatiséd'identificationdesauteursfondésurlesignalementparprésentationdephotographiesauxvictimes(CANONGE),fichierautomatisédesempreintesdigitales(FAED),fichierdespersonnesrecherchées(FPR),fichierdesvéhiculesvolés

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etlenombredepersonnesfichéesaconsidérablementaugmenté317.Chaquefrançais,qu’il soit auteur d’une infraction, suspect, victime ou simple témoin, figurepotentiellement dans l’un des fichiers, et ce pour de longues années. Malgrél’exigencede consentementde l’intéressé,dans laplupartdes cas (sauf le casdespersonnescondamnées),leconsentementiciesteneffetillusoirepuisquesonrefusestsouslamenaced’unesanctionlourde.Sanscompterquelamanifestationdesonrefusengendrerad’uneautreconséquences:iln’estpassurprenantquel’oppositiondel’intéresséfinisseparattirerla«méfiancedujugequirisqueraitdevoirsareligionconvaincuequantàsaculpabilité»318.Enfin,concernantlespersonnescommisesauprélèvement corporel, l’officier de police judiciaire peut d’office réaliser ou faireréaliserleprélèvementexterneaucoursdel’enquêtedeflagrance,alorsqu’aucoursdel’enquêtepréliminaireetd’instruction,l’autorisationdesmagistrats(procureurdela République ou juge d’instruction) est nécessaire. Mais n’oublions pas que lesinstructionsjudiciairesnereprésententenvironque5%desaffairespénalestraitéesenFrance319.Quantauxprélèvementsbiologiquesetauxprélèvementsdestinée larecherche des stupéfiants et d’alcoolémie, l’officier de police judiciaire peut agird’office.Iln’anulbesoindel’autorisationd’unmagistrat.Ainsi,lepouvoirdel’officierde police judiciaire est, en fait, considérablement renforcé. En conséquence,l’encadrementduprélèvementcorporeln’estpasassezstrict.Nousironsmêmeplusloinendisantquelelégislateuraintentionnellementaffaiblicetencadrement.

Section II. Le principe de loyauté de la preuve 78. L’encadrementdelalibertédelapreuvesousl’influencedelaloyautédela

preuve.Leprincipedelaloyautédelapreuveestuneautrefacettedel’encadrementdelalibertédelapreuve.Appliquéàlarecherchedespreuves,ceprincipeimposeauxenquêteursd’utiliserdesprocédésloyaux.C’estuneexigenceparallèleàlalégalitédelapreuve.Maispar rapportà la légalité, la loyautéestunenotion trèsambigüeetfluctuante. Cette ambigüité tire son origine de la nature du mot «loyal», quiappartient étymologiquement au domaine moral. Et sa fluctuation provient del’absencedelégislationportantsurprincipedelaloyautédespreuves.Ilconvientdoncderevenirdeprimeabordàladéfinitiondelanotiondeloyauté(§1),puisd’alleràl’applicationduprincipedeloyautédelapreuvedanslajurisprudence(§2).

(FVV),fichiersinformatisésdesRenseignementsgénéraux(terrorisme,personnesphysiquesetmorales),systèmedetraitementdesinfractionsconstatées(STIC)delapolicenationaleetsystèmejudiciairededocumentationetd'exploitation(JUDEX)delagendarmerienationale,systèmed'analysedesliensdelaviolenceassociéeaucrime(SALVAC),fichiernationaldesinformationsdouanières,fichiernationalautomatisédesempreintesgénétiques(FNAEG), lefichierjudiciairenationalautomatisédesauteursd'infractionssexuellesetviolentes(FIJAIS),etc.VirginieGautron,«Laproliférationincontrôléedesfichiersdepolice»,inAJPénal,2007,p.57.317 Selonleministèredel'Intérieur,FNAEGcontenaitauseptembre2013de2547499profilsetde1790000en2011,contre150000profilsen2005etenviron5000en2003.M.Schwendener,«Lesprincipauxfichiersdelapolice»,inAJPénal2003.21ets.V.https://www.cnil.fr/fr/fnaeg-fichier-national-des-empreintes-genetiques318 C.Ambroise-Castérot,«Lesempreintesgénétiquesenprocédurepénale»,préc.,p.19; CoralieAmbroise-Castérot,«Leconsentementenprocédurepénale»,inMélangesJeanPradel,Ledroitpénalàl'aubedutroisièmemillénaire,Paris:Cujas,2006,p.34.319 CoralieAmbroise-Castérot,«Leconsentementenprocédurepénale»,préc.,p.33.

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§ 1. La définition de la notion de loyauté 79. Vued’ensemble.Bienquelelégislateursoitmuetsurleprincipedelaloyauté

des preuves, la jurisprudence l’a expressément consacré et la doctrine semontreparticulièrementattachéeàceprincipe.Eneffet,lorsdestravauxpréparatoiresdelaloi du 15 juin 2000, il y a eu la volonté de faire figurer ce principe dans l’articlepréliminaireduCodedeprocédurepénale,mais lesparlementairesyont renoncé,compte tenudesdifficultés liéesà ladéfinitionde lanotionde loyauté.Selon leurexpression, «cettenotionn’était pas adaptée audroit français compte tenude lamarge d’appréciation très grande qu’[elle] laisse au juge» 320 . À vrai dire, cettepréoccupationnepeutpasjustifierleurrefusdelégiférersurleprincipedelaloyautédespreuves,puisquelejugerépressiffixelibrementlecontenudeceprincipedanslapratique grâce au mutisme législatif. Si les parlementaires veulent circonscrire lamarge d’appréciation que la loyauté lasse au juge, il est plus logique d’intégrer leprincipedelaloyautédespreuvesdansleCodedeprocédurepénale.Ainsi,ilsembleque le législateur laisse délibérément une certaine souplesse au juge répressif, endégageantlecritèredestinéàlimiterlechampd’applicationduprincipedelaloyautédespreuvesafindeservirlesintérêtsdelarépression.Néanmoins,comptetenudelatraditiondudroitécritetdelacodificationenFrance,unjourviendraéventuellementoùleCodedeprocédurepénaleconsacreraleprincipedelaloyautédespreuves.Cettemission législative se trouve confrontée à un enjeu: est-il possible de définirclairement lanotionde loyauté?Pouressayerderépondreàcettequestion, ilestpertinent de démêler ses définitions existantes dans le domaine doctrinal (A) etjurisprudentiel(B).

A. Les définitions de la notion de loyauté en doctrine 80. Deuxdomaines.Pouressayerderépondreàcettequestion,ilestpertinent

dedémêlerlesdéfinitionsdelaloyautéexistantesendoctrine(1)etenjurisprudence(2).1. Lessourcesdoctrinalesdelaloyauté

81. Émergencede la discussion sur la loyauté. Concernant la loyauté dans larecherche des preuves, il existe des avis divergents dans l’ancien droit en France.Certainsconsidéraientquelesjugespeuventutiliserdesprocédésdéloyaux.LaRocheFlavinécrivaiten1621«qu’ilestpermiset loisibleaux jugesdementirquelquefoispourrechercheretdécouvrirlavéritédescrimesetforfaits…Toutceciestlicitededroitdivin et humain»321. D’autres, au contraire, estimaient que les juges sont obligésd’observer un comportement loyal lors de l’accomplissement de leur fonctiond’investigation.DanielJoussedéclaraiten1771que«lejugedoitsurtoutéviterdeseservirderusesetdediscourscaptieuxpoursurprendrel’accusé.Outrequecettevoieneconvientpointàladignitéd’unmagistrat,c’estqu’enusantdecemoyenilparaîtraitplutôtagiravecpassionqu’animéduzèleetdubiende la justice…S’ildoituserdebeaucoup d’art pour découvrir la vérité, ce doit être aussi toujours sans aucune

320 v.Rapp.Sénat,n°419,obs.C.Jolibois.321 LaRocheFlavin,XIIILivresdesParlementsdeFrance,Chap.XXXIX,Genève,1621,p.664et665.

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tromperieetsansalarmerlecriminelpardefaussescraintesousanslegagnerpardefaussesespérances.Enunmot,ilnedoitjamaisrienfairecontrelaJustice;autrement,ilmérited’êtrepuni…»322.D’aprèscesexpressions, lerespectdelaloyautédanslarecherche des preuves s’impose dans un double souci: celui de protection del’individuetceluidepréservationdeladignitédelajustice.Cettetendanceàprôneruneplusgrandedroituredanslaconduitedelarecherchedelapreuveaudix-huitièmesiècle, s’inscrit à l’évidence dans le sillage des critiques formulées à l’encontre ducaractère trop inquisitorial de la procédure criminelle alors en vigueur, et àl’émergenced’uncourantdoctrinaldésireuxd’affirmerlaprééminencedeladignitédelajusticesurl’efficacitéàtoutprixdelarépression323.

82. Déclination de la discussion sur la loyauté. Néanmoins, sous l’empire duCode d’instruction criminelle, une telle tendance semble décliner. Lamajorité desauteurs,commeGarraud,neconsidèreplusque«laseulelimitegénéraleausystèmedespreuvesdeconscienceestledevoirimposéauxjugesetauxjurésdepuisercetteconvictiondansdessourceslégalementexaminées»324.Seulsquelquesraresauteurs,dontFaustinHélie,rappellentencoreque«lejugenedoitpasemployerdesartificesetdesrusespourobtenirdesrévélations…Faireusaged’undétour,d’uneréticence,d’unecirconlocution, calculéeà l’avance, c’est tromper l’inculpé, c’est lui tendreunpiège,c’estessayerdelesurprendreous’ils’enestaperçu,c’estluiinfligerunetorturemorale…L’habiletédujugenepeutconsisterquedanslapositionclaireetloyaledetouteslesquestionsquirésultentdel’étudeconsciencieusedesfaits»325.Malgrédenombreuseset intéressantesétudes, ilnesemblepasque ladoctrineaitdonnédedéfinitionde la loyautédans la recherchedespreuvesavant la secondemoitiéduvingtièmesiècle.2. Lesdéfinitionsdelaloyautéproposéesparladoctrine

83. Deux définitions possibles. Il existe deux définitions différentes dans ladoctrine.L’uneestdedéfinirdirectementlaloyauté.LeprofesseurPierreBouzatdanssonarticleconsacréà la loyautédans larecherchede lapreuveaproposé,pour lapremièrefois,unedéfinitiondelaloyautéenseréférantessentiellementauxvaleursque le principe de la loyauté des preuves tend à protéger. Plus précisément, «laloyautéestunemanièred’êtredelarecherchedespreuves,conformeaurespectdesdroitsdel’individuetàladignitédelajustice»326.C’estuneformulesouventreprise,mais c’est une définition très large. Certains pensaient que «cette absence deprécisionestsourcededifficultéspratiquesconsidérables,spécialementenprocédurepénale où les enquêteurs doivent mettre en place des stratégies efficaces pourrechercherlespreuvesd’uneinfractionetidentifiersesauteurs»327.L’autrefaçonest 322 DanielJousse,TraitédelajusticecriminelledeFrance,Paris,1771,p.270ets.323 EmmanuelMolina,Lalibertédelapreuvedesinfractionsendroitfrançaiscontemporain,préc.,p.431.324 R.Garraud,Précisdedroitcriminel,10èmeéd.,Paris1909,p.628.325 F.Hélie,Traitédel’instructioncriminelle,TomeIV,2èmeéd.,1866,n°1930.Dansunautreouvrage,lemêmeauteurrappelleralespositionsci-dessusexpriméesenprécisantlefondementetlesimplications:«Danscettelutte,ilatantd’avantages…qu’ildédaigneratouslesmoyensquineseraientpasd’uneentièreloyauté:aucunesurprise,aucunemenace,rienparartifice…Ilnousparaîtdoncquetoutesurprise,toutefeintedoiventêtreproscritesdel’instruction»,inPratiquecriminelledesCoursettribunaux,2èmeéd.,1909,n°197.326 PierreBouzat,«Laloyautédanslarecherchedespreuves»,inMélangesL.Huguency,Sirey,1964,p.155,etspéc.p.172.327 AurélieBergeaud-Wetterwald,«Dubonusageduprincipedeloyautédespreuves?»,préc.

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dedéfinirlaloyautéparsoncontraire.Selonl’expressionduprofesseurJeanPradel,«ilyadéloyauté lorsque l’enquêteurou le juged’instructionusedeprocédésnonconformes aux principes fondamentaux de notre ordre juridique pour obtenir desélémentsdepreuve.Ladéloyautéévoque,doit-onajouter,latromperie,lesartifices,les promesses, les menaces, tous agissements réduisant ou supprimant le librearbitre»328.Parrapportà lapremièrefaçon, lasecondefaçonsembleplusfacileetpluspragmatique.Nouspouvonsidentifierlescomportementsdéloyauxgrâceàcesprécisions.Maislalimitesetrouvedansl’instabilitédelanotion,carilestd’unepartdifficiled’énumérerexhaustivementlescomportementsdéloyaux,etd’autrepartlesnatures déloyales de certains comportements ne peuvent pas toujours êtredéterminées. Malgré cela, si le but vise la précision de la définition, la secondedéfinitionestpluspertinente.

84. Unpointdevueétymologique.Lemot«loyauté»puisesasourcedansleterme de légalité («legalis»). Apparu au XIIème siècle dans le vocabulaire de lachevalerie, le terme «loyauté» exprime davantage des valeurs morales quejuridiques329 . Et pourtant, il fait son apparition dans les ouvrages de vocabulairejuridique, commeunesortede retourauxsources. La«loyauté»désigne«leboncomportement qui consiste pour chaque adversaire, à mettre l’autre à mêmed’organisersadéfense,enluicommuniquantentempsutilesesmoyensdedéfenseet de preuve» 330 . Le terme «loyal» signifie donc «sincère, franc, droit plusspécialement,entreadversaires,dansuncombatouunprocès,quiobservelesrèglesdu jeu, par exemple, pour un plaideur, celle de communiquer ses pièces à l’autrepartie, de s’abstenir de fraude, plus généralement, de respecter le principe decontradiction»331.Cettedéfinitionlielaloyautéàlacontradiction.Ellesemblefairede la loyauté une composante du principe du contradictoire. C’est-à-dire quel’existenceautonomede la loyautéesttouchée.Néanmoins, la loyauténes’exercepasseulementpourrendreefficaceladiscussiondesélémentsdepreuve,maisrègneégalement en amont pour gouverner le comportement de celui qui recueille ceséléments332.Autrementdit,ilfaudraitêtreloyal,nonseulementdanslemaniementdesarmes,maisencoredansleurpréparation.

85. Une définition inachevée. Malgré les critiques de l’imprécision de cesdéfinitions,ladoctrinen’apas,jusqu’àici,donnédedéfinitionplusprécisée.Certainsauteurs,commeleprofesseurDeLamy,pensentque«laloyautén’estpasdéfinissableavecprécisions»333,etestimentainsiquemieuxvautabandonner leprincipede laloyautédelapreuveauxmainsdujuge,«mêmes’ilestexactquecertainespositionsen lamatièredevraientêtreamendées»334.Demême, leprofesseurMatsopoulou 328 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,n°413.329 BertranddeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale–Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,préc.,p.97,etspéc.p.98.330 GérardCornu,Vocabulairejuridique,préc.,p.629.331 Ibid.332 BertranddeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale–Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,préc.,p.97,etspéc.p.99.333 BertranddeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale–Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,préc.,p.97,etspéc.p.101.334 BertranddeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale–Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,préc.,p.97,etspéc.p.108.

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considèrequ’«ilestpratiquementimpossiblededonneràlanotiondelaloyautéunedéfinition qui couvre tous les aspects qu’elle peut revêtir»335 . Ainsi, mieux vautétudierladéloyautédanslajurisprudencequediscuterabstraitementlanotiondelaloyautédansladoctrine.

B. Les définitions de la notion de déloyauté en jurisprudence 86. Sources et évolutions jurisprudentielles. La question de la loyauté de la

preuveestapparuedansl’anciennejurisprudence.Malgrél’absencededéfinitiondelanotiondedéloyauté,cesanciennesaffairessontdessourcestrèsimportantespourfairecomprendrelesformesoulescaractéristiquesdeladéloyauté (1).Aufuretàmesurede l’évolutionde la jurisprudence, laportéede ladéloyauté semble s’êtreétendue (2). LaCourde cassation a essayédedéfinir la notiondedéloyautédansl’arrêtdu7 janvier2014.Lanotiondedéloyautéestétroitement liéeaveccelledeprovocation policière et celle de stratagème. Bien que la jurisprudence n’ait pasencoredonnéeunedéfinitionclaireàl’égarddeladéloyauté,onpeutactuellementdistinguerdeuxtypesdeladéloyauté.1. Lessourcesjurisprudentiellesdeladéloyautédanslarecherchedespreuves

87. AffaireWilson.Àlafindudix-neuvièmesiècle,laCourdecassationaffirme,pourlapremièrefois,larèglesurlaquestiondelaloyautédespreuves,danslacélèbreaffaireWilson336.Enespèce,lejuged’instructionVigneauavaiteul’idéedeproposeràuntémoindevenirdineravecluietsongreffieraurestaurant,afindeconfirmerlessoupçons de complicité contre ce témoin. Avec le souci de la communicationéventuelleàl’heuredurepasentrecetémoinetl’inculpédemeurélibre,cemagistrataprovoquéuneconversationtéléphonique,endissimulantsaqualitéetimitantlavoixde l’inculpépourfairecroireàcetémoinquecelui-ciétaitencommunicationavecl’inculpélui-même.Considérantceprocédécommedéloyal,leprocureurgénéraleaimmédiatementenlevéaujugeVigneaul’instruction.Enoutre,leConseilsupérieurdelamagistratureluiainfligélapeinedelacensuresimpleendéclarantqueleprocédéemployéconstituait«unactecontraireauxdevoirsetàladignitédumagistrat»337.C’estlapremièrefoisdansl’histoirejudiciairefrançaisequ’unejuridictionarenduunedécisioncondamnantnettementunmagistratinstructeurpourl’usagede«moyenscontraireàlaloyauté».Néanmoins,lecommentateurdel’arrêtaformulécertainesréserves relatives aux procédés employés par des des officiers de police judiciairetitulairesd’une commission rogatoire. Plusprécisément, «le jugene rougitpasderecueillirlerésultatderecherchesfaitespardesagentsinférieursquiemploienttouslesmoyens,mêmelaruse;maisilnedoitpass’abaisseràlespratiquerlui-même.Ladignitéadesexigencesvariablesselonlerangquel’onoccupedanslahiérarchie!»338.Ainsi,pourleditannotateur,leprincipedelaloyautédanslarecherchedespreuvess’attachedavantageà ladignitéde la justice.Ceprincipe régitdonc seulement les

335 HaritiniMatsopoulou,«L’admissionavecréservesduprincipedelaloyautédespreuvesenmatièrepénale»,inLesnouveauxProblèmesactuelsdesciencescriminelles,PUAM,VIl/XXVII,2016,spéc.p.16.336 Cass.ch.réunies,31janv.1888:S.1889,1,p.241.337 Ibid.338 HaritiniMatsopoulou,«L’admissionavecréservesduprincipedelaloyautédespreuvesenmatièrepénale»,préc.,p.16.

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actes du juge et non ceux des fonctionnaires de police agissant sur délégationjudiciaire.Ilestétrangedefaireunetellediscriminationselonlaqualitédesagentsjudiciaires, puisque «les principes supérieurs du droit»339 imposent aux policierscommisrogatoirementdenepas«dépasserleslimitesdanslesquelleslejugepeutsemouvoirlui-même»340.

88. AffaireImbert. Ilfautattendrejusqu’àl’affaireImbertpourquelaCourdecassationmette un terme à toute discussion sur ladite discrimination. Dans cetteaffaire,unofficierdepoliceagissantsurcommissionrogatoireaorganiséunentretientéléphoniqueentredeuxpersonneendictantàl’unedesquestionsafind’enregistrerlesréponsesdel’autre341.LaChambrecriminelleadéclarélanullitédecetacteauxmotifs qu’il avait «pourbut et pour résultat d’éluder les dispositions légales et lesrèglesgénéralesdeprocédurequelejuged’instruction,ousondélégué,nesauraientméconnaître sans compromettre les droits de la défense…». Par ailleurs, la Hautejuridiction a formellement affirmé que«l’officier de police judiciaire commisrogatoirement exerce, dans les limites de la commission, tous les pouvoirs du juged’instruction;ilsetrouve,parlà-même,soumisàtouteslesobligationsincombantàcemagistrat».Ainsi,l’officierdepolicejudiciaireagissantsurcommissionrogatoiredoitéviterd’employerlaruseoulaprovocationaumêmetitrequelejugemandant.Cependant, lecommentateurde l’arrêt Imbert apuconsidérerquecette règle faitdéfaut lorsque le magistrat instructeur procède, non pas par voie de commissionrogatoire,maisparunesimpledemandederenseignementsadresséeauxservicesdepolice342. Ce point de vue n’évite pas la critique. Comme un auteur l’écrivait, «laloyauténesemaquignonnepasetilnesauraitêtrepermisàunmagistratderecourirpar une voie oblique à une procédé déloyal que sa conscience – et la chambrecriminelle–luifontdéfensed’utiliser»343.

89. Confusion entre la déloyauté et la déontologie du magistrat. Lescommentateursdecesdeuxarrêtsfondateurssemblents’intéresserprincipalementàladistinctionentrelesqualitésdesagentsjudiciairesquisontrégisparleprincipedelaloyautédespreuves.C’estlaraisonpourlaquellecertainsconsidèrentladéloyautécommelaviolationdeladéontologiedumagistrat.Cetteconfusionentreladéloyautéet la déontologie s’explique également par la dimension morale de la notion.Néanmoins, ladéloyauténepeutpasseréduireà laviolationde ladéontologiedumagistrat,puisquecettedernièrepeutdéterminerdespoursuitesdisciplinairesmaisn’emportepasnécessairementuneatteinteauxrèglesduprocèséquitable344.Dansces deux arrêts, la Cour de cassation n’a pas essayé d’indiquer la définition de ladéloyauté.Maisàpartirdecesdeuxanciensarrêts,ilestdevenuusueld’affirmerquele principe de loyauté des preuves prohibe l’utilisation d’artifices, de ruses ou destratagème345. 339 M.Blondet,«Lesrusesetlesartificesdelapoliceaucoursdel’enquêtepréliminaire»,JCP,1958,I,1419.340 A.Besson,«LapolicejudiciaireetleCodedeprocédurepénale»,D.,1958,chron,p.133.341 Cass.crim.,12juin1952:S.1954,1,p.69,noteA.Legal.342 V.A.Légal,notesousCrim.12juin1952,S.,1954,1,69.343 M.Alléhaut,«Lesdroitsdeladéfense»,inLachambrecriminelleetsajurisprudence,MélangesPatin,Cujas,1965,p.461.344 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°570.345 S.GuinchardetJ.Buisson,Procédurepénale,LexisNexis,12eéd.,2019,n°587.

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2. Uneévolutiondeladéfinitiondelanotiondedéloyautédanslarecherchedespreuves90. Provocation policière et déloyauté. Après avoir observé la jurisprudence

antérieureàl’année2014,ilsemblequel’exigencedeloyautédelapreuves’appliquepresqueexclusivementà laquestiondesprovocationspolicières.Selonl’expressiondelaCoureuropéennedesdroitsdel’homme,«ilyaprovocationpolicièrelorsquelesagents impliqués –membres des forces de l’ordre ou personnes intervenant à leurdemande–neselimitentpasàexaminerd’unemanièrepurementpassivel’activitédélictueuse,maisexercentsurlapersonnequienfaitl’objetuneinfluencedenatureàl’inciteràcommettreuneinfractionqu’autrementellen’auraitpascommise,pourenrendrepossiblelaconstatation,c’est-à-direenapporterlapreuveetlapoursuivre»346.Ainsi, il est devenu classique de distinguer la provocation à la commission d’uneinfractionetlaprovocationàlapreuve347.Laprovocationàlacommissionconsisteàemployerunstratagèmeayantpourobjetdepousseràlacommissiond’uneinfractionquisanscelan’auraitpasétécommise.Commelaprovocationàlacommissiond’uneinfraction porte atteinte au principe de loyauté des preuves, ce stratagème estsanctionnédèslorsqu’ilconstitueunvéritablefacteurdel’infractionultérieure348.Àl’inverse, laprovocationà lapreuvedésigne l’emploid’unstratagèmepour révéleruneinfractiondéjàcommiseousurlepointdel’être.Étantunsimplerévélateurdel’infraction, la provocation à la preuve est tolérée par la jurisprudence. Ainsi, laChambrecriminelleavalidéleconstatd’uneinfractionopérésansruse,nistratagème,niprovocation,àlasuited’unrendez-vousauquellesgendarmesontassisté349.Elleavalidé aussi le fait pour un policier de se faire passer pour l’ami d’une personnedécédée par overdose et déclarer vouloir acquérir de la drogue auprès d’un tierssoupçonné d’avoir fourni la substance mortelle 350 . De même, a été validél’enregistrement clandestin opéré par un fonctionnaire de police sur commissionrogatoirespécialed’unjuged’instructionpourvérifierlebien-fondédesdiresdecefonctionnairequantàdesfaitsdecorruption,alorsquelesdroitsdeladéfenseétaientgarantis(respectducontradictoire)etquel’entreprisenefaisaitquerévélerdesdélitspréexistants351.Seloncesarrêts,ilapparaîtquelaprovocationpolicièrealemonopoledelaquestiondeladéloyautédanslarecherchedespreuves.Ilestdonclogiqued’en 346 CEDH5févr.2008,n°74420/01,Ramanauskasc/Lituanie,RSC2008.692,chron.J.-P.MarguénaudetD.Roets.347 V.P.MaistreduChambon,«Larégularitédesprovocationspolicières:l'évolutiondelajurisprudence»,JCPG1989,I,3422.348 Aétésanctionnélefaitdeprendrel'initiatived'unappeltéléphonique,dirigerlaconversation,aborderenpremierlaquestionfinancière,fixerlemontantdelarémunérationetprovoquerunrendez-vous,brefd'inciterundélinquantenpuissanceinactifdepuisdeuxmois(V.Crim.27févr.1996,Bull.crim.n°93).Aétésanctionnélefaitdeprovoquerunmineuràtendreunpiègeàsescomparses,auteursdevolsàlaroulotte(v. Crim.9août2006,n°06-83.219,AJpénal2006.510,obs.C.Saas).Aétésanctionnélefaitd'inciter,àlademandedespoliciers,unepersonneàtransmettredesimagespornographiquesqu'elledétenaitàuntierspédophilepourprocéderaucontrôledecedernier(v.Crim.11mai2006,Bull.crim.n°132),mêmesicespratiquesontétélégalementcommisesàl'étrangeretquelesfaitsontétédénoncésauxautoritésfrançaises(v.Crim.7févr.2007,n°06-87.753,;AJpénal2007.233,obs.M.-E.C.).Aétésanctionnélerecoursàl'hypnose,mêmeavecleconsentementdutémoin,cardenatureàmodifiersesdéclarations(v.Crim.12déc.2000,Bull.crim.n°369.).349 Crim.16janv.2008,n°07-87.633,AJpénal2008.148;RSC2008.367,obs.R.Finielz;D.2008.2757,obs.J.Pradel;Procédures2008.126,noteJ.Buisson.350 Crim.24févr.1999,n°98-83.574,D.1999.460,noteJ.Coulon.351 Crim.23nov.1999,Bull.crim.n°269;Crim.13oct.2004,Bull.crim.n°243pourl'enregistrementparunofficierdegendarmeriedespropostenusparunpréfet.

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déduire que la déloyauté équivaut à la provocation policière. Cependant suite àl’évolutiondelajurisprudence,depuis2014,cettedéfinitionn’estplusappropriée.

91. Stratagèmeetdéloyauté.Àtraversl’arrêtdu7janvier2014352,lachambrecriminelledelaCourdecassationaproposéunedéfinitioninéditedelanotiondeladéloyauté.Cetarrêtestessentieldansl’évolutiondelajurisprudencedelaCourdecassation, car il confirme une tendance à l’extension du principe de loyauté de lapreuve au-delà du champ des provocations policières 353 . En espèce, lors d’uneinformationpourvolàmainarmée,un juged’instructionavaitautorisé lamiseenplaced’undispositifdesonorisationdanslescellulesdegardeàvued’uncommissariatdepolice.Parlasuite,lesdeuxsuspectsavaientétéplacésdansdescellulescontigüesetleursproposavaientétéenregistrésàleurinsu.Lessuspectsavaientalorsconversé.Des propos par lesquels l’un des suspects s’incriminait lui-même furent ainsienregistrésetversésaudossier.Lachambredel’instructionfutsaisied’unerequêteennullitédel’ensembledesactesliésàlagardeàvueetàlasonorisation.Lachambredel’instructionécartal’ensembledesmoyensdenullitéenretenantquelemodederecueildelapreuveassociantlagardeàvueetlasonorisationdescellulesnedevaitpasêtreconsidérécommedéloyaloususceptibledeporteratteinteauxdroitsdeladéfense, dès lors que les règles procédurales relatives à la garde à vue et à lasonorisationavaientétéscrupuleusementrespectées.L’intéresséformaunpourvoien cassation. La Cour de cassation reprend une formule classique selon laquelle«porteatteinteaudroitàunprocèséquitableetauprincipedeloyautédespreuveslestratagèmequienvicielarechercheparunagentdel’autoritépublique».Defaçonplus innovante, la Cour de cassation affirme que «la conjugaison desmesures degarde à vue, du placement de MM. Y et X dans des cellules contigües et de lasonorisationdeslocauxparticipaitd’unstratagèmeconstituantunprocédédéloyalderecherchedespreuves, lequelaamenéM.Xàs’incriminer lui-mêmeaucoursdesagardeàvue».

Dans cet arrêt intéressant, la Cour de cassation prohibe expressément etsolennellementlamiseenplaced’un«stratagème»aunomduprincipedeloyautédes preuves. Elle définit le procédé déloyal comme un «stratagème qui vicie larecherchedelapreuveparunagentdel’autoritépublique».C’est lapremièrefoisque la jurisprudence déconnecte clairement la notion de stratagème de celle deprovocation. Le concept de stratagème devient désormais autonome. Il n’est plusrattachéà lanotiondeprovocation. Ilapparaîtdonccommeunenjeudedéfinir leconceptdestratagème,afind’éclairerlanotiondedéloyauté.Danslelangagecourant,lestratagèmedésigne«unerusedeguerreayantpourobjetdetromperl’ennemi»et, plus généralement, «une combinaison habile mise enœuvre pour obtenir unavantage»354.Lestratagèmeestdoncdéfiniàtraverssesmodalitésetsonbut.Cettedoubleapprocheestreprisedansl’arrêtdu7janvier2014quiprécise,d’unepart,quelestratagèmerésultede«laconjugaisondesmesuresdegardeàvue,duplacementdessuspectsdansdescellulescontigüesetdelasonorisationdeslocaux»et,d’autre 352 Cass.crim.,7janv.2014,n°13-85.246:JurisDatan°2014-000004;A.MaronetM.Haas,Unstratagèmecouvertd'unefeuilledevignelégale:Dr.pén.2014,comm.32.353 E.Vergès,«Loyautéetlicéité,deuxapportsmajeursàlathéoriedelapreuvepénale»,préc.,p.407.354 DictionnaireLarousse.

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part,queceprocédé«aamené l’intéresséà s’incriminer lui-mêmeaucoursde sagardeàvue»cequisous-entendqueleditstratagèmeaeuunimpactréelsurlelibrearbitredususpect355.Selonceraisonnement,lestratagèmedéloyalreposedoncsurunecombinaisondedifférentesmesures,peuimportequecelles-cisoientenelles-mêmes régulières. Une idée contestable semble se véhiculer: un procédéd’investigationsophistiquéseraitparnaturedéloyaletlesenquêteursdevraientainsiéviterdecombinerlesactesmisàleurdisposition.Onpeutsedemandersiceprocédéestrecevablelorsd’enabsencedemesurescombinées.Lajurisprudencemontresonincohérence sur cette question. A été validé le fait que les enquêteurs de l’officecentraldeluttecontreletravailillégalseprésententcommed’éventuelsacquéreursdelocauxprofessionnelspourvérifierl’étatd’occupationdeslieux356.Aucontraire,aété condamné le fait qu’un officier de police judiciaire transcrive dans un procès-verbal des déclarations que le suspect n’avait pas voulu voir consignées dans sonaudition357. Ilestdonc inopportundedéduireque leprocédésimpleestrecevable.Bienquel’arrêtdu7janvier2014attachelanotiondedéloyautéaustratagèmeendehorsducadredelaprovocationpolicière,iln’estpascertainquecettedécisionsoitsourcedeclarification.Ilnoussemblequelanotiondestratagèmen’estpasadéquatepourcaractériseruncomportementdéloyalenprocédurepénale.

92. Licéitéetloyauté.L’arrêtdu7janvier2014permetdeclarifierl’articulationentrelaloyautéetlalicéité358.Certainespreuvessontautoriséesetsoumisesàdesrèglesspécialesprévuesparlecodedeprocédurepénale,cequisembleraitindiquerquelelégislateurlesconsidèrecommeloyales.Or,ilnoussemblequ’onnepeutpasdéduiredecesrèglesque lapreuveainsiobtenue l’aété loyalement.Aucontraire,l’existencemêmedecesrèglesspécialessignifiequecertainesformesdedéloyautésontreconnuesetprévuesparlaloietsontdoncautoriséesetjustifiées.Parexemple,uneinfiltration,uneenquêtesouspseudonyme,ouencoredesécoutestéléphoniquessontdesmodesdepreuvedéloyaux,puisquel’intéressén’estpasinformédel’identitéréelledel’agentinfiltréoudel’agentsouspseudonyme,oudufaitqu’ilestécouté359.Autrementdit,cesmodesdepreuvesontintrinsèquementdéloyaux.Pourautant,cespreuves déloyales sont admises car le respect des règles prévues par le code deprocédurepénalepermetd’yrecourir.Danscecas,ladéloyautéestcouverteparlalicéité. Néanmoins, le rapport entre la loyauté et la licéité se complexifie en casd’absencederèglesspéciales.LaCourdecassationaeul’occasiond’indiquerquelerespectducodedeprocédurepénalen’écartepasipsofactotoutequestionquantàlaloyautéduprocédé:mêmesiladéloyautéintrinsèqueauprocédéréglementéestcouvertepar la loi,ceprocédénepeutpourautantêtremisenœuvredemanière

355 AurélieBergeaud-Wetterwald,«Dubonusageduprincipedeloyautédespreuves?»,préc.356 Cass.crim.,10mai2011,n°10-87.475:JurisDatan°2011-011032.357 Cass.crim.,3avr.2007:Bull.crim.2007,n°102.358 NousrejoignonsicileProfesseurVergèslorsqu'ilindiquequeletermedelicéitéestpréférableàceluidelégalitéenraisondesconfusionsquegénèrecedernier:Loyautéetlicéité,deuxapportsmajeursàlathéoriedelapreuvepénale,D.2014.407.359 V.encesens,P.LeMonnierdeGouville,Loyautédespreuvesetidentificationdustratagèmedéloyal,LexbaseHebdo,éd.privé,2017,n°710,n°LXBN9929BWN,laquelleconsidèreque«parcequelesinfiltrationssupposentuneruse,unpseudonyme,unmensonge,parcequelesinterceptionstéléphoniquessontréaliséesàl'insudelapersonnevisée,ellesnecorrespondentpasàl'idéequel'onsefaitd'uncomportementloyal».

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déloyaleetrésulterd’unstratagèmeextrinsèque;unetelledéloyauténesauraitêtreadmise360.Enespèce,siladéloyautéetl’atteinteàlavieprivée,intrinsèquementliéeàlasonorisation,sontcouvertesparlerespectdesrèglesapplicableauxsonorisations,l’utilisationd’untelprocédépourporteratteinteaudroitdesetairedugardéàvuen’est pas prévue par la loi361. Contourner le respect de ce droit en recourant à lasonorisationde la celluledegardeàvueestuncomportementdéloyal,qu’aucunerèglelégalene«couvre»362.L’exigencedeloyautédanslarecherchedespreuvesestdoncuneconditiondelalicéitédespreuves.

93. Deuxtypesdedéloyauté.L’arrêtdu7janvier2014investicertainementladéloyautéd’unnouveausens,mêmes’ilneréussipasàladéfinirclairement.Àpartirdecetarrêt,aumoinsdeuxtypesdedéloyautépeuventêtreidentifiés:ladéloyautéintrinsèque et la déloyauté extrinsèque. Selon l’expression du professeur Perrier,«lorsquelespreuvesrecueilliesnefontpasl’objetd’unencadrementspécifique,cetteexigencedeloyautéconcernetantlesfinalités(poursanctionnerunedéloyautéquel’onpeutqualifier d’extrinsèque, portant sur les droits que les agents cherchent àcontourner)que lesmodalités (pour contrôler ladéloyauté intrinsèque, à savoir ladissimulationinhérenteauprocédé);lorsquelespreuvessontsoumisesàdesrèglesspéciales, la déloyauté intrinsèque est couverte,mais le contrôle des finalité peutconduireàsanctionnerunedéloyautéextrinsèque»363.

94. Déloyautéextrinsèqueetdétournementdeprocédure.Selonunedéfinitionunanimementadmise,ledétournementdeprocédureconsisteen«uneutilisationdesvoiesprocéduralesàdesfinalitéautresquecellesspécialementdéterminéespar letextespécial»364.Ilnoussemblequeladéloyautéextrinsèquedansl’arrêtdu7janvier2014peutêtremieuxexpliquéesurcefondementdedétournementdeprocédure.Bienqueledemandeuraupourvoiarelevélemotifdudétournementdeprocédure,lachambrecriminellearefuséd’apprécierleprocédéd’investigationsouscetteangle.La chambre de l’instruction avait donné une motivation contestable pour écarterl’argument sur le détournement de procédure. D’un côté, elle relevait que lerequérant n’avait pas été placé en garde à vue dans le but d’enregistrer seséventuellesconservationsdanslesgeôlespuisqu’ilexistaitdesraisonsplausiblesdesoupçonnersaparticipationàl’infraction.Elleendéduitqueleplacementengardeàvue,répondantauxexigencesdel’article62-2,alinéa1duCodedeprocédurepénale,n’étaitpasconstitutifd’undétournementdeprocédure.D’unautrecôté,aprèsavoirrecensélesobjectifsavancésparlesenquêteurspourfonderlamesuredegardeàvueausensdel’article62-2,ellerappelait,demanièresurabondante,quecettedernièren’avaitpaspourobjetlaréalisationdelasonorisationmaisétaitjuridiquementfondéesurl’existencedesoupçons.Elleajoutait,demanièresurprenante,quelasonorisationqui n’est pas unmotif de placement n’avait pas à figurer dans l’énumération des 360 Jean-BaptistePerrier,«Lefair-playdelapreuvepénale»,inAJPénal,2017,p,436. 361 Seull'intéressépeut,lorsd'unegardeàvue,renonceraudroitdesetaire;surlechampd'applicationdecedroitconfrontéàladéloyautédelaprocédure,C.Girault,Quandlaloyautédictesaloi,AJpénal2015.362.362 Cass.,ass.plén.,6mars2015,n°14-84.339,Bull.ass.plén.,n°2;D.2015.711,obs.S.Fucini,noteJ.Pradel;ibid.1738,obs.J.Pradel;AJpénal2015.362,noteC.Girault;RSC2015.117,obs.P.-J.Delage;ibid.971,chron.J.-F.Renucci.363 Jean-BaptistePerrier,«Lefair-playdelapreuvepénale»,préc.,p,436.364 B.Bouloc,«Lesabusenmatièredeprocédurepénale»,Rev.sc.crim.1991,p.221.

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critères de l’article 62-2. Elle précisait enfin que la sonorisation n’était pas encontradictionavecl’objectifaffichéau5°duditarticle(«empêcherquelapersonneneseconcerteavecd'autrespersonnessusceptiblesd'êtresescoauteursoucomplices»)parcequ'ilétaitnécessaired'empêcher,àladateduplacementengardeàvue,desconcertationsfrauduleusesavecdeuxpersonnestoujoursrecherchées.Detoutceci,elleconclutquelasonorisationn'estpasundétournementdesdispositionsencadrantlagardeàvue.Nousnecomprenonspaslalogiquedeceraisonnement.Eneffet,lachambredel’instructionentretientainsiuneconfusionmanifesteentrefondementetobjectifdelagardeàvuepourécarter,d’unemanièrequineconvaincpas,l’existenced’un détournement de procédure365. La Cour de cassation aurait pu aisément seprononcersurcepoint366.Mais ilestregrettablequelaCourdecassationn’aitpaschoisi de censurer ce raisonnement et esquive toute référence à un éventueldétournementdeprocédurepourmettreenavantleconceptde«stratagème».

95. Missionimpossible?Concernantlanotiondelaloyauté,ladoctrinemontredeuxapprochesdesadéfinition:uneapprochepositiveetuneapprochenégative.Lapremièreemmèneunenotiontropfuyanteettropimprécise.Ledéfautdelasecondeconsiste à l’impossibilité d’énumérer les cas de déloyauté avec exhaustivité. Lajurisprudence offre les sources pour définir la déloyauté. Après avoir recensé lajurisprudence, il apparaît que la notion de déloyauté connecte étroitement laprovocationpolicièreet lestratagème.Cependant,cesdeuxtermesnepermettentpasdeclarifier lanotiondedéloyauté.Bienque lamajoritédesarrêts relatifsà laquestion du principe de loyauté des preuves se trouve dans le domaine de laprovocationpolicière,cettenotionnepeutpascouvrircellededéloyauté.Autrementdit, la provocation policière équivaut seulement en partie à la déloyauté. Sur lestratagème,iln’estégalementpassuffisantdedéfinirlanotiondedéloyautéparcemotquiestlui-mêmeassezimprécis.Enconséquence,onpeutdireque,jusqu’ici,ladoctrine et la jurisprudence n’ont pas encore consacré une définition claire de lanotiondeloyautéoudéloyauté.

Ilconvientàcemomentdereveniràlaquestionquenousavonsposéeaudébutdecettesection:est-ilmissionimpossiblededéfinirclairementlanotiondeloyautéou déloyauté ? Bien que de nombreux auteurs y répondent affirmativement etreconnaissent la fonctionde«pondération,modérationetcorrection»367,nousnesommespasd’accordavecleurposition.D’unepart,seformantaprèslapenséesurlefondementdesfaits,unconceptnerésultepassimplementde lapenséeabstraite.C’est-à-direquenousnedevonspasignorerlesfaitsservantàconstruireunconcept.Plus précisément, s’agissant du concept de loyauté, la jurisprudence fournit lefondementdesfaitsfavorisantlaformationdececoncept.Ellenesemblepasarrêterd’alimenterdessourcesinéditessurcesujet.Celavéhiculeuneinformation:cen’estpaslemomentoùl’onpeutdéfinirclairementlanotiondeloyautécarlefondementdes faits est toujours en préparation ou fermentation. Néanmoins, il n’est pas

365 AurélieBergeaud-Wetterwald,«Dubonusageduprincipedeloyautédespreuves?»,préc.366 Surleconstatenl'espèced'un«contournementdeprocédure»,S.Detraz,Sonorisationd'unecelluledegardeàvue:unstratagèmequivicielarecherchedelapreuve:D.2014,p.264.367 BdeLamy,«Delaloyautéenprocédurepénale.Brèvesremarquessurl’applicationdesrèglesdelachevalerieàlaprocédurepénale»,préc.,p.102.

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opportund’endéduirequ’ilestimpossiblededéfinirclairementlanotiondeloyauté.À l’avenir, lorsque la jurisprudence aura bien préparé le fondement des faits, leconceptdeloyautéoudéloyautépourraêtredéfiniavecprécision.D’autrepart,sileprincipe de loyauté des preuves a simplement une fonction de «pondération,modérationetcorrection»,ilestinévitabledeconférerunpouvoird’appréciationaucas par cas auxmagistrats. En ces sens, s’il n’existe pas de critèreoude seuil, lesmagistratspourraientapprécierarbitrairementlesprocédésdéloyaux.L’absencedeceseuilentraîneraévidemmentladésharmoniedelajurisprudenceetporteraainsiatteinteàl’intérêtdelasécuritéjuridique.Heureusement,leseuild’appréciationestentraind’êtrefixé.Laissanttemporairementdecôtélestravauxabstraitsconcernantladéfinitiondelanotiondeloyauté,lorsqu’unmagistratappréciel’admissibilitédesmodesdepreuves,selonlajurisprudence,ilfautseposeraumoinstroisquestions:leprocédéderecueildespreuvesest-ilconformeauxdispositionsdelaloi;relève-t-ilde la provocation à la commissiond’une infraction ; existe-il undétournement deprocédure.

Enrésumé,ilestpossibleetnécessairededéfinirclairementlanotiondeloyauté,même si cette mission ne peut pas aboutir pour le moment. Nous n’avons pasl’intentiondeproposerunedéfinitionduconceptdedéloyautédanscettesection.Maispluspragmatique,nousallonsexaminer l’étatde l’encadrementdesprocédésdéloyauxàtraversl’abondantejurisprudenceàcesujet.

§ 2. L’application du principe de loyauté de la preuve dans la

jurisprudence 96. Particularitéenmatièrepénalesurlaquestiondelaloyautédelapreuve.

De prime abord, il faut observer immédiatement que les juges pénaux, lorsqu’ilstraitent laquestionduprincipedeloyautédans larecherchedelapreuve,rendentdifférentes solutions selon les qualités des personnes recueillant les preuves.Autrement dit, le principe de loyauté dans la recherche de la preuve s’imposeuniquementauxagentsdel’autoritépublique(officierdepolicejudiciaire,ministèrepublic,juged’instruction,etc.),etnonpasauxpartiesprivées.Cephénomèneancrédanslaphilosophiedudualismedevientuneparticularitéenmatièrepénale,puisquedans les autres branches du droit (droit civil 368 , droit social 369 ou droit de laconcurrence370),lespartiesprivéesdoiventégalementrespecterleprincipeprécité.Confrontéàcettediscordance,ilestpertinentd’observerlajurisprudencedelaCourEDHencettematière.

IlapparaîtquelaCourEDHpréfèrelaisserauxjugesnationauxunelargemargedemanœuvre,puisqu’elleadéclaréque«sil’article6delaConventionEDHgarantit 368 Civ.2e,7oct.2004,Bull.civ.II,n°441;JCPG2005.II.10025,noteN.Léger;D.2005.122,noteP.Bonfils;AJpénal2005,30obs.C.S.Enderlin;D.2005,Pan.2652,obs.L.Marino;RTDciv.2005,135,obs.J.MestreetB.Fages;CANouméa,3déc.2007,citéparY.Strickler,préc.,p.367. 369 Soc.26nov.2002,Bull.civ.Vn°352;JCPG2003,IV.1151;D.2003.Jur.1858,noteJ.-M.Brugière;Soc.23mai2007,Bull.civ.V,n°85;JCPG2007.II.10140,noteL.Weiller;D.2007.2284,noteC.Castets-Renard.370 Com.3juin2008,Bull.civ.IV,n°112;D.2008.Pan.2822,obs.P.Delebecque;D.2008.Jur.2476,noteM.-E.Boursier-Mauderly;CCC2008.Comm.204,obs.D.Bosco.–Contra,CAParis,19avr.2009,D.2009.AJ.1352,obs.E.Chevrier.

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le droit à un procès équitable, il ne règlemente pas pour autant l’admissibilité despreuvesentantquetelles,matièrequirelèveaupremierchefdudroitinterne»371.Lesjugeseuropéensnementionnentpasdirectementlanotiondeloyauté,maislafontentrerdanslanotionpluslargedeprocèséquitable.Ainsi,laCourEDH«n’apasàseprononcer,parprincipe,surlarecevabilitédecertainessortesd’élémentsdepreuve,parexempledesélémentsobtenusdemanièreillégaleauregarddudroitinterne…»,etellesecontentesimplement«d’examinersilaprocédure,ycomprislamanièredontlesélémentsdepreuveontétérecueillis,aétééquitabledanssonensemble,cequiimpliquel’examendel’illégalitéet,danslecasoùsetrouveencauselaviolationd’unautredroitprotégéparlaConvention,delanaturedecetteviolation»372.MalgrécecontournementdelaCourEDH,ilestincontestablequeleprincipedeloyautédanslarecherchedelapreuveestprésentdanslajurisprudencefrançaiseetilaeffectivement«valeurdeprincipesupérieur»373.Afind’observerlasituationdesonapplicationdansla jurisprudenceenmatièrepénale, il estdoncopportundedifférencierdeuxcas:lorsque les agents de l’autorité publique récoltent les preuves (A), et lorsque lespartiesprivéesrécoltentlespreuves(B).

A. Les agents de l’autorité publique face à la loyauté de la preuve 97. Exigence stricte s’imposant à l’autorité publique. Les agents de l’autorité

publiquedoiventrespecterl’exigencedelaloyautélorsdelarechercherdespreuvespénales.Cetteexigences’imposantauxagentsdel’autoritépubliqueestdeplusenplusstricte,mêmesilajurisprudenceenlamatièren’estpastotalementuniforme.Àtravers l’analyse précédente quant aux sources jurisprudentielles de la notion dedéloyauté,nouspouvons sentirune tendanceau renforcementde l’exigencede laloyautédelapreuve.Orend’autrestermes,ilexisteunetendanceàétendrelechampd’applicationduprincipede loyautéde lapreuve.Plusprécisément, leprincipedeloyauté de la preuve ne s’applique pas uniquement en matière de provocationspolicières. Ici, nous allons examiner attentivement la jurisprudence relative à laloyautédelapreuve.Ilestpertinentdedistinguerlesprovocationspolicières(1)etlesdétournementsdeprocédure(2). 1. Lesprovocationspolicières

98. Seuil de provocation. Les provocations policières signifient que lesenquêteursrecourentàdesruses,stratagèmesetartificesafind’obtenirlapreuvedesinfractionscommises.Cesmesuressontintrinsèquementdéloyales.Maisellesnesontpasensoicondamnablescar«si laprocédurepénaledoitêtrechevaleresque,ellepeutadmettredansunecertainemesuredescomportementsdéloyaux»374.Bienquede manière majoritaire, la doctrine pénale française se montre hostile auxprovocationspolicières,elleadmetteaussiquelesenquêteurspuissentdisposerde

371 CEDH,12juillet1988,Schenckc/Suisse,sérieA,n°140,p.29.372 V.,notamment,CEDH,12juillet1988,Schenckc/Suisse,§45et46,Rev.sc.crim.,1988,p.840,obs.L.-E.Pettiti;CEDH,9juin1998,TexeiradeCasteroc.Portugal,§34;CEDH,12mai2000,Khanc.Royaume-Uni,§6et7;CEDH,5novembre2002,n°48539/99,Allanc.Royaume-Uni,§50à§53;CEDH,11juillet2006,Jallohc.Allemagne,§94et95;CEDH,Gr.ch.,10mars2009,Bykouc.Russie,§88.373 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°569.374 Jean-BaptistePerrier,«Lefair-playdelapreuvepénale»,préc.,p,436.

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cesmoyensdéloyauxdansdes casexceptionnels375. Parexemple, certainsauteursacceptentquelesenquêteurspuissentrecouriràdesruses,stratagèmeetartificesàl’égard des délinquants professionnels, en raison de l’adéquation de la méthodeutiliséeavecl’objectifrecherché,mêmes’ilestévidentquelafinnesauraitjustifiertouslesmoyens376.Enconclusion,àl’unanimité,lesprovocationspolicièresnesontpastotalementirrecevables.L’enjeusesituealorsdanslafrontièreentrel’admissibleetl’illicite.Cettefrontièreestconnue:laprovocation«passive»oula«provocationàlapreuve»estadmise,tandisquelaprovocation«active»oula«provocationàlacommissiond’uneinfraction»n’estpastolérée377.

99. Tolérance de la provocation passive par la jurisprudence. Concernant laprovocationpassive,nousrappelleronsqu’uneaffaireancienneadmettaitcetteformedeprovocation.Ils’agitd’unarrêtrendudansledomainedutraficdestupéfiants.LaChambre criminelle décidait que le fait pour un agent de police judiciaire ou d’unservice spécialiséde seprésenter commeacheteurou intermédiairen’estpasuneprovocationemportantanéantissementdelavolontédudélinquantetn’estqu’uneméthode pour faciliter la découverte et la constatation d’une infraction378 . Étantdonné que l’intervention des agents n’avait pas déterminé l’action délictueuse, niannihilélalibertédedécisiondesauteurs,lejugeconsidéraitquelaprovocationétaitadmissible. Ilestvraique,danscecas, les fonctionnairesdepoliceavaientunrôlepassifplutôtqu’actifetdecefait,onnepouvaitleurreprocherd’avoirincitéquelqu’unàcommettreuneinfractionqu’iln’auraitpasspontanémentaccomplie.Cessolutionssont confirmées par des décisions plus récentes379. La jurisprudence a égalementadmislaprovocationpassivedansdenombreuxautresdomaines.Parexemple,elleaconsidéré qu’il n’y avait aucune irrégularité lorsque des inspecteurs de police secachentdansunplacardafind’écouteruneconversation,puisfontirruptiondanslapiècepourconstaterundélitdecorruptionactive,dèslorsquelesenquêteursétaientdemeuréspassifs380.Demême,puisquel’interventiondesgendarmesaeupourseuleffetdepermettrelaconstatationd’undélitdetraficd’influencedontilsn’avaientpasdéterminélacommission,lejugen’apascaractérisécestratagèmecommeportantatteinteàlaloyautédespreuves381.

100. Condamnationdelaprovocationactiveparlajurisprudence.Àl’inverse,la jurisprudence condamne toute forme de provocation active. Citons, à titre

375 PourM.leprofesseurMerleetM.leprofesseurVitu,onnesauraitréprimerlesinfractions«imputableàcesexpériencepolicière».V.R.MerleetA.Vitu,Traitédedroitcriminel,préc.,n°590,note8.PourleDoyenP.Bouzat,lesprovocationspolicièresdoiventdemeurerunemesureexceptionnellequeseulunintérêtsocialimpérieuxpeutsinonlégitimerdumoinsjustifier.V.PierreBouzat,«Laloyautédanslarecherchedespreuves»,préc.p.166.376 V.P.MaistreduChambon,«Larégularitédesprovocationspolicières:l’évolutiondelajurisprudence»,préc.,3442,n°15et16;Jean-BaptistePerrier,«Lefair-playdelapreuvepénale»,préc.,p.436.377 Surcettedistinction,v.notamment,Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°575.378 Crim.,2mars1971,Bull.crim.,n°71;Crim.,16mars1972,Bull.crim.,n°108;Crim.,2octobre1979,Bull.crim.,n°266.379 Crim.,29juin1993,Bull.crim.,n°228;Crim.,8juin2005,Bull.crim.,n°173.380 Crim.,22avril1992,Bull.crim.,n°196,Droitpénal,1992,comm.n°215,obs.A.Maron,D.,1995,p.59,noteH.Matsopoulou. 381 Crim.,16janvier2008,Bull.crim.,n°14,Rev.sc.Crim.,2008,p.367,obs.R.Finielz,D.,2008,Pan,p.2760,obs.J.Pradel.

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d’illustration,unarrêtrenduparlachambrecriminellele13juin1989382.Enl’espèce,unprévenuavaitreconnus’êtrelivréàuntraficdedrogueavecunautreindividu.Lesenquêteurs l’avaientalors invitéà téléphoneràcedernierafindeprendrerendez-vouspourune livraisondedrogue. La conversation fut enregistrée.Or, laCourdecassation casse la procédure en question en considérant que cet enregistrementtéléphoniqueavaitété«obtenuparartificeoustratagème»383.Enoutre,lachambrecriminelleacondamnéuneprovocationpratiquéeparunagentdel’autoritépubliqueouparsonintermédiaire,quiapourobjet,nonpasdeconstateruneinfractionsurlepoint de se commettre, mais d’inciter une personne à accomplir «des faitspénalement répréhensibles, et de mettre en place une souricière en vue de soninterpellation» 384 . En pareil cas, les juridictions répressives estiment que «ladéloyautéd’untelprocédérendirrecevablesenjusticelesélémentsdepreuveainsiobtenus»385.Parailleurs,ilconvientdeciterunejurisprudencerécenterenduparlachambre criminelle le 11 juillet 2017 386 . En l’espèce, après avoir reçu un appeltéléphoniqueàl’occasionduquelsoninterlocuteurl’informaitqu’ilétaitenpossessiond’unenregistrementaudiovisuelàcaractèresexueloùilapparaissaitetluiproposaitdetrouverunarrangement,leplaignantadénoncélesfaits.Enl’absencedenouvellesdepuiscetappel, l’officierdepolice judiciaireaétéautorisépar leprocureurde laRépubliqueàutiliserun fauxnometà seprésenter commeun représentantde lavictime pour contacter les maîtres-chanteurs et ainsi obtenir des preuves del’infraction dénoncée. À la suite de l’enregistrement de ces conversations, lesprincipauxprotagonistesontétéinterpelés,etmisenexamendeschefsd’associationde malfaiteurs et de complicité de tentative de chantage. La chambre criminelleconsidèreque le stratagèmeutilisé par l’officier depolice judiciaire est déloyal enraison de l’atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté despreuves.Plusprécisément,lespossesseursdel’enregistrementavaientlasséentendrequ’il était possiblede trouverunarrangement,mais laquestion financièren’a étéabordéequ’àl’initiativedel’enquêteursefaisantpasserpourlereprésentantdelavictime.Lestratagèmemisenplaceabieneupoureffetdeprovoquerlasollicitationetdonclacommissiondel’infraction;ladéloyautéd’untelprocédédoitconduireàl’irrecevabilitédespreuvesobtenues. Néanmoins,unarrêtdu13octobre2004387 asembléopérerunrevirementencettematière.Danscetteaffairetrèsmédiatique,ungendarmeavaitenregistréuneconversation échangée avec le prévenu, alors préfet. Or contre toute attente, lachambre criminelle a validé ce procédé, et ce en prenant en considération deuxéléments: la cassette d’enregistrement avait été soumise à la libre discussion desparties,etellen’étaitpasleseulélémentdepreuvesoumisàl’appréciationdesjuges.L’arrêtsedémarquedèslorsdelajurisprudenceantérieure.Onpourraitpenserque 382 Crim.13juin1989,Bull.crim.n°254.383 Danslemêmesens,Crim.29juin1989,Bull.crim.n°261;Crim.28oct.1991,Bull.crim.n°381.384 Crim.,27février1996,affaireSchuller-Maréchal,Bull.crim.,n°93,D.,1996,p.346,noteCh.Guéry,JCPG,1996,II,22629,noteM.-L.Rassat.385 Crim.,9août2006,Bull.crim.,n°202,D.,2007,pan.p.975,obs.J.Pradel.386 Crim.,11juillet2017,n°17-80.313.387 Crim.13oct.2004,Bull.crim.n°243;Dr.pénal2005.Comm.2,obs.M.Véron;Rév.pénit.2005.410,obs.C.Ambroise-Castérot;RSC2005.66,obs.E.Fortis.

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l’obligationdeloyautéàlachargedespersonnespubliques’estdésormaisassouplieàl’égard des personnes publiques. Cependant, la solution de cet arrêt n’a pas étéréitéréedepuis,carcettedécisionauneforteconnotationpolitique388.

101. Difficultédedéterminerlecaractèredeprovocationdanscertainscas.Ladistinctionentrelaprovocationàlapreuveetlaprovocationàlacommissiond’uneinfraction est connue, mais la ligne de partage est parfois difficile à tracer. Cettedifficulté se traduit par une jurisprudence casuistique, sanctionnant certainscomportements, en admettant d’autres pourtant proches. Pour illustration, nouscitonsicideuxarrêtsportantsurdesfaitssimilaires(créationd’unsiteInternetafindedécouvrirlesauteurs)maisdontlessolutionsrenduesparlaChambrecriminelledelaCourdecassationsontdifférentes.Danslepremierarrêt,rendule7février2007,dufait que les autoritésdepolice américaines avaient crééun site internetdestinéà«piéger»despédophiles,laChambrecriminelleadéclaréqueladéloyautéd’untelprocédé, et l’atteinte portée au droit à un procès équitable qui en résultait,invalidaientl’ensembledelaprocéduresuiviecontrelepédophileayantfaitl’objetdepoursuitespénalesenFranceàlasuitedesrenseignementsfournisparlesautoritésaméricainesauxautoritésfrançaise389.Elleadoncécartélespreuvesainsiobtenuesauvisadel’articlepréliminaireducodedeprocédurepénaleetdel’article6.1delaConventioneuropéennedesdroitsdel’homme.Lesecondarrêtaétérendule30avril2014.Enl’espèce,encorelesautoritésaméricaines(leFBIdeNewYork)avaientcrééun cyber-forum de discussion et d’échange permettant aux participants de secommuniquermutuellement, à leur seule initiative, des informations et des offresd’achat,deventeoud’échangedebiensoudeservicesenrapportaveclesfraudesauxcartesbancairesqu’ilsseproposaientdecommettre,sachantquelesfraudeursserendenthabituellementsurdessitesdecardingafindeseprocurerlesnumérosdecartesbancairesqu’ilsutilisentensuitesurinternetsouscouvertdepseudonymes390.LaChambrecriminelleaadmislespreuvesobtenuesparuntelprocédé,considérantquelacréationduforumd’infiltrationlitigieuxneconstituaitnullementunstratagèmede nature à déterminer les agissements délictueux des personnes suspectées. Ceprocédéneportaitdoncpasatteinteauprincipedeloyautédespreuvesetaudroitàunprocès équitable.On sedemandepourquelles raisons laChambre criminelle aadmisuntelprocédédéloyaldanscedernierarrêt.

SelonlesexplicationsdelaHautejuridiction,lessolutionsprécédentesrésultentdedeuxélémentsdifférents.D’unepart,danslepremierarrêt,touslesinternautespeuventseconnecterausite internetdestinéàpiégerdespédophiles ;à l’inverse,danslesecondarrêt,leforumd’infiltrationn’estouvertqu’auxpersonnesayantlestechniquesoulesconnaissancesdescartesbancaires.D’autrepart,lesitecrééparleFBIdanslederniercasétaitunforumd’infiltrationayantpourfonctiondesurveiller 388 Ph.BonfilsetJ.Lasserre-Capdeville.«Tentativedeclarificationdelaloyautédelapreuveenmatièrepénale».préc.,p.247etspéc.p.250.389 Crim.7févr.2007,n°06-87.753,Bull.crim.n°37;D.2007.2012,noteJ.-R.Demarchi;AJpénal2007.233,obs.M.-E.C.;RSC2007.331,obs.R.Filniez;ibid.560,obs.J.Francillon;ibid.2008.663,obs.J.Buisson;Crim.4juin2008,n°08-81.045,Bull.crim.n°141;D.2008.1766,etlesobs.;AJpénal2008.425,obs.S.Lavric;RSC2008.621,obs.J.Francillon390 Crim.30avr.2014,n°13-88.162,Bull.crim.n°119;D.2014.1042;ibid.1736,obs.J.Pradel;AJpénal2014.374,obs.P.deComblesdeNayves;RSC2014.577,obs.J.Francillon.

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etd’enregistrer lesdiscussionsen ligneainsique lesmessagespostés sur le site àdestinationdesusagersenregistrés,ceciafindepouvoiridentifierlesauteursdecesmessagesenrelevantleuradressesIPetainsid’accroîtreainsil’efficacitédelaluttecontrecetypedefraudes.C’est-à-direqu’untelprocédé,dansl’arrêtdu30avril2014,visait seulement à la provocation à la preuve,mais non pas à la provocation à lacommissiond’une infraction.Cetavispeutêtre renforcépar le faitque lesmisenexamenavaientdéjàmanifestésurd’autressites,antérieurementàlacréationdeceforumd’infiltration,un«intérêt certain»pour ces techniquesoupour l’utilisationillégaled’internet391.End’autrestermes,lacommissiond’uneinfractionexistaitdéjàavantqueleFBInecréécesiteinternet.LaHautejuridictionavaitdoncconcluqueleséléments de preuves recueillis par le procédé de la création d’un forum sontrecevables. Il nous semble que cette décision de la Chambre criminelle estjuridiquement fondée.Mais ces clarifications intervenuesen jurisprudencene fontpasdisparaîtretouteincertitudesurlafrontièreentrelaprovocationliciteetcellequinel’estpas.

102. Conformité avec la jurisprudence européenne. La jurisprudencefrançaise,eninterdisanttouteprovocationactive,estenpleinconformitéaveccelledelaCourEDH.Lesjugeseuropéensestimentque«sil’interventiond’agentsinfiltrésetadmissibledanslamesureoùelleestcirconscriteetentouréedegaranties,ellenesauraitjustifierl’utilisationd’élémentsrecueillisàlasuited’uneprovocationpolicière:untelprocédéestsusceptibledepriverabinitioetdéfinitivementl’accuséd’unprocèséquitable»392.Ellesprennentsoindepréciserqu’«ilyaprovocationpolicièrelorsquelesagentsimpliqués…neselimitentpasàexaminerd’unemanièrepurementpassivel’activitédélictueuse,maisexercentsurlapersonnequienfaitl’objetuneinfluencedenatureàl’inciteràcommettreuneinfractionqu’autrementellen’auraitpascommise,pour en rendre possible la constatation, c’est-à-dire en apporter la preuve et lapoursuivre»393.

103. La législation sur les opérations d’infiltration. Les formes de laprovocationpolicièresontdiversesdanslajurisprudence.Certainesd’entreellessontdéjà écrites dans le Codedeprocédurepénale.Afin de lutter efficacement contrecertaines formesdecriminalitéparticulièrementgravesetoccultes, le législateuraexpressément consacré les provocations passives sous la qualificationd’«infiltrations». Tel est le cas enmatière de criminalité organisée394, l’opérationd’infiltrationconsistant,pourunfonctionnairedepolice,àsurveillerdespersonnessuspectéesdecommettreuncrimeouundélitviséauxarticles706-73et706-73-1duCodedeprocédurepénaleensefaisantpasser,auprèsdecespersonnes,commeundeleurscoauteurs,complicesoureceleurs395.Lelégislateuraégalementautoriséces

391 JacquesFrancillon,«Cyberdélinquanceetprovocationspolicières»,inRSC2014,p.577.392 CEDH,Gr.ch.,5février2008,Ramanauskasc.Lituanie,notamment§73,Rev.sc.crim.,2008,p.649,obs.A.Giudicelli,Dr.pénal,2009,chron.n°4,obs.E.Dreyer;v.aussi:CEDH,9juin1998,TexeiradeCastroc.Portugal,§39,Rev.sc.crim.,1999,p.405,obs.R.Koering-Joulin,JCPG,1999,I,105,obs.F.Sudre;CEDH,21mars2002,Calabroc.Allemagne;CEDH,17septembre2004,Eurofinacomc.France;CEDH,4novembre2010,Bannikovac.Russie. 393 CEDH,Gr.ch.,5février2008,Ramanauskasc.Lituanie,§55.394 Art.706-81à706-87duCPP.395 Despouvoirsanaloguessontconfiésauxagentsdesdouanes,v.art.67bis,67bis-1duCodedouanes.

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opérations afin de permettre la constatation de toute une série d’infractionscommisesparunmoyendecommunicationélectronique,tellesquelatraitedesêtrehumains, le proxénétisme, la provocation d’un mineur au trafic ou à l’usage destupéfiants,lefaitdefavoriserlacorruptiond’unmineur,lafabricationouladiffusiondemessagesàcaractèreviolent,pornographiqueoudenatureàportergravementatteinteàladignitéhumaine,lorsquecesmessagessontsusceptiblesd’êtrevusouperçusparunmineur396.Demême,lesloisn°2013-1117du6décembre2013relativesàlaluttecontrelafraudefiscaleetlagrandedélinquanceéconomiqueetfinancièreetcellen°2016-819du21juin2016réformantlesystèmederépressiondesabusdemarché ont prévu les opérations d’infiltration afin de faciliter la constatation decertainesinfractionsoccultes,telsquelesdélitsportantatteinteaudevoirdeprobité(parexemple,lesdélitsdecorruptionoudetraficd’influence),lesinfractionsviséesauxarticles1741et1743duCodegénéraldesimpôtslorsqu’ellessontcommisesenbandeorganisées,lesdélitsvisésaudernieralinéadel’article414etàl’article415duCode des douane lorsqu’ils sont puni d’une peine d’emprisonnement d’une duréesupérieureà5ans,lesdélitsd’initié397.Lesopérationsd’infiltrationontdoncunlargechampd’application.Lesdifférentstextes,quilesautorisent,prennenttoutefoissoindepréciserque,«àpeinedenullité,cesactesnepeuventconstitueruneincitationàcommettre des infractions». Cela signifie que les fonctionnaires de police doiventéviterd’accomplirtoutactedeprovocation«active».2. Lesdétournementsdeprocédure

104. Condamnationdesdétournementsdeprocédureparlajurisprudence.Lesdétournementsdeprocéduresontd’autressituationimpactéeparleprincipedelaloyautédespreuves.Danscescas,afindeparveniràleursfins,lesenquêteursontrecours à des procédures tendant à d’autres objectifs que ceux poursuivis par lelégislateur qui les a instituées. De manière générale, la jurisprudence prohibe lesdétournements de procédure 398 et les considère comme des procédés portantatteinteauxprincipesde loyautédespreuves.Telest lecasd’agentsdu fiscayantparfoisutilisélecadredesenquêteséconomiquesquipermettaientdeprocéderàdesperquisitions en application de l’ordonnance n° 45-1484 du 30 juin 1945, pourconstater des infractions relevant de leurs attributions. La Cour de cassation aconsidéré comme régulière cette façon de procéder, dès lors qu’il n’était pasdémontréque lesagentsen causeaientdétourné laprocédureéconomiquede safinalité.Maiscertainsjugesdufonds’étaientdéclarésconvaincusdudétournementdeprocédureetn’avaientpashésitéàannulerlespoursuitesengagéesillégalement399.

De même, dans une affaire concernant un trafic de faux documents

396 Art.706-35-1et706-47-3duCPP.397 V.aussi:art.706-72Codedeprocédurepénalequiautoriselesopérationsd’infiltrationafindeconstaterlesinfractionsportantatteinteauxsystèmesdetraitementautomatisédedonnées(art.323-4-1Codepénale),ainsiquelesdélitsdeblanchimentdecesinfractionsetd’associationdemalfaiteursayantpourobjetlapréparationdecelles-ci.398 Surcettequestion,v.B.Bouloc,«Lesabusenmatièredeprocédurepénale»,préc.,p.211ets.etspéc.p.227et228.399 H.Matsopoulou,Lesenquêtesdepolice,LGDG,1996,préf.B.Bouloc,n°548;v.églament:Crim.,2juin1986,Bull.crim.,n°187,JCPG,1987,II,20752(impossibilitéd’utiliserlesdispositionsduCodedesdouanespourlarecherchedesinfractionsfiscales).

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administratifs, des fonctionnaires de police avaient demandé aux agents del’administrationdouanièredeprocéderàunefouilleminutieusedesbagagesd’unepersonnesoupçonnéedeparticiperaudittrafic,surlefondementdel’article60duCodedesdouanes,cequileuravaitpermisparlasuited’interpellercetindividu,quis’était trouvéporteurdefauxpasseports,etd’ouvriruneenquêtedeflagrance.Enespèce,laChambrecriminelleacondamnécettemanièredeprocéder,endéclarantquelespouvoirsd’investigationconférésauxofficiersetagentsdepolicejudiciaireouàcertainsfonctionnairespardesloisspécialesnepeuventêtreexercésquedanslesconditions et les limites fixées par les textes qui les prévoient, sans qu’il leur soitpermisdemettreenœuvre,parundétournementdeprocédure,desattributionsquelelégislateurneleurapasreconnues400.Cefaisant,laHautejuridictioncondamnelesstratagèmesquiconsistentàmettreenœuvredespouvoirsenvuededécouvrirdesinfractionsétrangèresàlamissionconfiéeàunecatégoriedéterminéed’agents.C’estencorecequiaétédécidéàproposd’investigationsmenéespardesagentsdesimpôtspourladécouverted’undélitdetravail«clandestin»,souscouvertd’uncontrôledefacturation401.

Plus récemment, la chambrede l’instructiona refuséd’examiner la régularitéd’une enquête, effectuée en application des dispositions de l’ordonnance du 1erdécembre1986applicableenmatièredeconcurrenceetrévélantdesinfractionsdedroitcommun,seulespoursuiviesenespèce,aumotifquecetteenquêtenefigureraitau dossier qu’à titre de simple renseignement et ne constituerait ni une enquêteéconomiqueniuneenquêtepréliminaire402.Lachambrecriminelleaalorsreprochéàlachambrede l’instructiond’avoiromisderépondreaumémoirequiexcipaitd’undétournement de procédure ayant consisté à ne recourir aux dispositions del’ordonnanceprécitéequ’àseulefindemettreàjourdesdélitsdedroitcommunens’affranchissantdesrèglesdeprocédurerelativesauxenquêtespréliminaires.

105. Reconnaissance des détournements de procédure. Néanmoins, lajurisprudenceaadmiscertainsdétournementsdeprocédure.Parexemple, lorsquedes agents de police judiciaire avaient sollicité leurs collègues des douanes poureffectuerlafouilled’unvéhicule,afind’ydécelerunappareildétecteurdesradarsdelagendarmerie,lachambrecriminelleaétéamenéeàreconnaîtreundétournementde procédure. Les hauts magistrats ont censuré ce procédé et jugé qu’aucunecondamnation ne pouvait dès lors être légalement prononcée. Ainsi, lesdétournementsdeprocédurenesontpasprohibéspar la jurisprudence, lorsque lelégislateur les aexpressément consacrésdans leCodedeprocédurepénale. Selonl’article706-93ducodedeprocédurepénale,lesenquêteursnesauraientmettreenœuvrelespouvoirsdeperquisitionsexorbitantsqueleuraccordelaloienmatièredecriminalitéorganiséepourdécouvrird’autresinfractionsquecellesrelevantdecettecatégorie.Demême,conformémentàl’article706-96ducodedeprocédurepénale,

400 Crim.,11mai1992,Gaz.Pal.Du19au20mai1993,noteJ.Pannier.401 Crim.,17octobre1994,Bull.crim.,n°333.V.aussi:crim.,3octobre1996,Bull.crim.,n°345(enl’espèce,aétéannulée,pourdétournementdeprocédure,unevisitedomiciliaire,ayantaboutiàlasaisiedesucrechezunviticulteur,àlaquelledesfonctionnairesdesimpôtsavaientparticipéactivementsansêtremunisdel’autorisationjudiciairerequiseparl’articleL.38duLivredesprocéduresfiscalesethorslecasdeflagrance).402 Crim.31janvier2006,Bull.crim.,n°30,Dr.pénal,2006,comm.n°23,noteA.Maron.

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l’introductiondansun lieuprivénécessitéepar lamise enplaced’undispositif desonorisationnesauraitêtremiseàprofitpoureffectueruneperquisitionparailleursnonjustifiéeouautorisée.Cesdispositionssontissuesdelaloin°2004-204du9mars2004. Avec l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016, les pouvoirsd’investigationconférésauxfonctionnairesdepolicesonttrèsétendus.Lechampdelareconnaissancedesdétournementsdeprocédureparlesloisestdoncdeplusenplusélargi.

B. Les parties privées face à la loyauté de la preuve 106. Partiesprivéesdanslarecherchedespreuves.Engénéral,leministère

publicalachargedeprouverlesfaits.Cependantsilavictimeveutcorroborerl’actionpublique,leparquetvabénéficierdel’aidedelapartieciviledanslerassemblementdespreuves.Deplus,leprévenupeuts’efforcerdefournirdesélémentsdepreuvesafin de convaincre le juge de l’absence de toute culpabilité ou participation à lacommission d’une infraction. Ainsi, toutes les parties à l’instance peuvent êtreamenéesàproduiredesélémentsdepreuve.LaChambrecriminellearendu,depuisunevingtained’années,uneséried’arrêtsquiadmettent lesélémentsdespreuvesobtenuesparlespartiesprivéesdefaçonilliciteoudéloyale(1).Ici,lespartiesprivéesincluent la partie civile, la personne mise en examen, le témoin et le tiers à laprocédure. Cela signifie que les particuliers, dans la procédurepénalene sont pasobligés de respecter le principe de loyauté dans la recherche des preuves. Cetteparticularité a pour conséquence de restreindre considérablement le champd’applicationduprincipedeloyautéetderelativisersaportée403.Bienquel’attitudede la Haute juridiction semble, à première vue, très claire sur l’admissibilité despreuves récoltées par les particuliers employant des procédés déloyaux, certainsarrêtsillustrentlasubtilitédelajurisprudence(2).1. Lajurisprudencerelevantdelapositionclaire

107. Raisonnementde lapositionde laChambrecriminelle.Pourdéclarerrecevableslesélémentsdepreuvesobtenuesparlespartiesprivéesdefaçonilliciteou déloyale, la Chambre criminelle s’appuie, notamment, sur les principes ducontradictoireetde l’intimeconviction. Selon sonexpressiondansdenombreusesdécisions, «aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter lesmoyensdepreuveproduitsparlespartiesauseulmotifqu’ilsauraientétéobtenusdefaçonilliciteoudéloyale.Illeurappartientseulement,enapplicationdel’article427duCodedeprocédurepénales,d’enapprécierlavaleurprobante».Conformémentàce raisonnement, la Chambre criminelle a admis une lettre confidentielle qui étaitparvenue à unepartie civile demanière anonyme404.Elle s’est égalementmontréefavorable à la transcription des enregistrements de conversations téléphoniquesremisparunepartiecivilequilesavaiteffectuésàl’insudesesinterlocuteurs405.Demême,elleaaccueillilaproductiondesenregistrementsd’unecaméraéquipantunlocal professionnel, qui montraient qu’un salarié s’appropriait diverses sommes 403 B.Bouloc,Procédurepénale,Dalloz,2016,25eéd.,n°161.404 Crim.,15juin1993,Bull.crim.,n°210,D.,1994,p.613,noteC.Mascala.405 Crim.,30mars1999,Bull.crim.,n°59,D.,2000,p.391,noteT.Garé;v.aussi:6avril1993,affaireTurquin,JCPG,1993,II,22144,noteM.–L.Rassat.

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d’argentaucoursdemanipulationsdecaisseoccasionnéesparsonactivité406.Elleapareillementacceptélemoyenduprocédéditde«testing»,consistantàsolliciterlafourniture d’un bien ou d’un service à seule fin de constater d’éventuelscomportementsdiscriminatoires407.Actuellement,lelégislateuralégalisélapratiquedutesting,detellesortequeceprocédédéloyalestautoriséparl’article225-3-1duCodepénal408.Detouteévidence,pourlaCourdecassation,lalibreappréciationparlejugepénaldelavaleurprobantedesélémentsdepreuvequiluisontsoumisetladiscussion contradictoire des parties suffisent à justifier le recours à des procédésdéloyauxetàrendreliciteleuremploidansleprocèspénal409.

108. Dissentiment.CertainsauteurssesontmontréstrèscritiquesenverslasolutionprécitéedelaCourdecassation410.PourMme.leprofesseurMatsopoulou,«iln’estpasraisonnabledefairedépendrel’applicationd’unprincipefondamental,quiestaucœurde lanotiondeprocèséquitable,de laqualitéde lapersonnequiapportelesélémentsdepreuve.Leprincipedeloyautédevraitjouerpleinementaussibienàl’égardd’unagentdel’autoritépubliquequed’unparticulier»411.Àl’inverse,unautrecourantdepenséeaavancéplusieursargumentspoursoutenircettesolution.Enpremierlieu,aucuntextenes’opposeàl’exclusiondelaloyauté412.Endeuxièmelieu, il est évident que les parties privées, et notamment les victimes, éprouventsouventdegrandesdifficultésàrassemblerlapreuvedesagissementsdontellesontsouffertouquileursontreprochés.Ilestdoncopportundeleurconférerunpluslargepouvoirenlamatière,etd’écarterdelasortelanécessitéderespecterl’obligationdeloyauté413.Entroisièmelieu,silalibertédelapreuvedoits’exercerdanslerespectduprincipedelégalité,ilfautrappelerqueceprincipe,entenducommel’exigenced’uneloipréalable,estapplicableexclusivementauxactesdesagentsdel’autoritépublique.Par conséquent, lorsqu’une partie ou une personne extérieure au procès tented’établir la preuve d’une infraction, on ne saurait subordonner la recevabilité dumoyendepreuveproduitparcelle-ciaurespectdesformesprévuesparlaloiquines’imposentpasàelle414.Enfin,ilseraiterronédepenserquelejugeaouvert,enlamatière, la boîte de Pandore. En effet, diverses obligations (le respect ducontradictoire,l’absencedeprovocationàl’infraction,l’absencedeviolationdudroitpénal), tempérant cette exclusion du principe de loyauté, s’imposent toujours auxpartiesprivées415.

406 Crim.,6avril1994,Bull.crim.,n°136.407 Crim.,11juin2002,Bull.crim.n°131,D.,2003,p.1309,obs.L.Collet-Askri,Rev.sc.crim.,2002,p.879,obs.J.-F.Renucci,RTDciv.,2002,p.498,obs.J.MestreetB.Fages.408 Cetteconsolidationaétécritiquéeàl'occasiond'uneQPC,quelaCourdecassationarefuséderenvoyerenconsidérantnotammentquel'art.225-3-1duC.pén.ne«confèrepasauprocureurdelaRépubliquelafacultédeprovoqueràlacommissiond'uneinfraction»,Crim.4févr.2015,n°14-90.048,Bull.crim.,n°26.409 Crim.,27janvier2010,Bull.crim.,n°16;Crim.,22mars2016,n°15-883206,Bull.crim.,n°88.410 M.-L.Rassatnotess.Crim.6avr.1993,JCPG1993.II.22144;E.Molina,«Réflexioncritiquesurl’évolutionparadoxaledelalibertédelapreuvedesinfractionsendroitfrançaiscontemporain»,préc.,p.275.411 HaritiniMatsopoulou,«L’admissionavecréservesduprincipedelaloyautédespreuvesenmatièrepénale»,préc.,p.31.412 J.Pradel,Procédurepénale,14eéd.,Cujas,2008,p.385.413 Ph.BonfilsetJ.Lasserre-Capdeville.«Tentativedeclarificationdelaloyautédelapreuveenmatièrepénale».préc.,p.247etspéc.p.250.414 Desportes,Fédéric,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°601.415 Ph.BonfilsetJ.Lasserre-Capdeville.«Tentativedeclarificationdelaloyautédelapreuveenmatièrepénale».

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2. Lajurisprudenceillustrantlasubtilité109. Cas de l’intervention de l’autorité publique. Puisque le principe de

loyautédelapreuvenes’imposepasauxpartiesprivées,lesparticuliers,parfoisàlademandedel’autoritépublique,utilisentdescomportementsdéloyauxpourobtenirdespreuves.Àpremièrevue,cessontlesparticuliersquiproduisentdetellespreuves,mais en réalité, c’est l’autorité publique qui sollicite de tels agissements desparticuliers. Ilestdonctrès importantque les jugesprennentsoindevérifiersi lesmoyensdepreuveproduitspardesparticuliers«neprocèdentd’aucuneintervention,directe ou indirecte, d’une autorité publique»416 . Pour illustration, nous pouvonscomparer deux arrêts sur des faits proches impliquant la transmission d’imagespédophilesparinternet.Lepremierarrêtaétérendule11mai2006parlaChambrecriminelledelaCourdecassation417.Enespèce,àlademandedepoliciers,unsimplecitoyen s’était connecté sur un site de rencontres en se faisant passer pour unadolescentde14ans.Ilavaitalorspriscontactavecunadultequiavaitacceptédeluitransmettre, par internet, des images pédophiles. Puis, les deux hommes avaientconvenud’unrendez-vousphysiqueaucoursduquellapersonnesuspectéededétenirles images illicites avait été interpellée. La Cour de cassation a considéré que lesagissements des policiers (et du citoyen collaborateur) constituent des procédésdéloyauxdéterminantlacommissiondel’infraction.Dansunautrearrêtrendule1eroctobre2003,leprovocateur«avaitétécontactésurunsiteparunindividu,(…)quiluiavaitindiquéqu’ilpossédaitdesphotographiesqu’ilnepouvaitluitransmettreviainternetenraisondesrisque» 418.Àladifférencedupremierarrêt,l’individudanslesecondarrêtaagidelui-même,etnonsurlademandedel’autoritépublique.Ajoutantaussiquelaprovocationn’apas incitéà lacommissiond’uneinfraction, laCourdecassationaainsidéclarélarecevabilitédelaprovocationutiliséeparcetindividu. Plusrécemment, laChambrecriminelle,parunarrêtdu20septembre2016,aclairement affirmé que «porte atteinte aux principes du procès équitable et de laloyauté des preuves la participation de l’autorité publique à l’administration d’unepreuveobtenuedefaçonilliciteoudéloyaleparunepartieprivée»419.Enl’espèce,laCour de cassation a censuré la décision de la chambre de l’instruction de la courd’appel de Paris qui avait refusé d’annuler les enregistrements effectués par unparticulier,sansleconsentementdesintéressés,depropostenuspareuxàtitreprivé,alors qu’il résultait des circonstances de l’espèce que «l’autorité publique avaitparticipéindirectementàl’obtention»desditsenregistrements.Aussibien,unetelleparticipationpouvait-elleêtrecaractériséepar«laprésenceconstantedesenquêteurssurleslieuxdesrencontres(…),laremiseauxpoliciersparlereprésentantduplaignantdesenregistrements litigieuxdès la findecesrencontres,suivie, le lendemainou lesurlendemain,deleurretranscriptionparlesenquêteurs,etlescontactsréguliersentrecesderniersetlereprésentantduplaignant,d’unepart,etl’autoritéjudiciaire,d’autre

préc.,p.247etspéc.p.251.416 Crim.31janvier2012,Bull.crim.,n°27,D.,2012,P.914,noteF.Fourmentetp.2123,obs.J.Pradel,Rev.pénit.,2012,p.157,obs.C.Ambroise-Castérot.417 Cass.crim.,11mai2006,Bull.crim.n°132.418 Cass.crim.,1eroct.2003,D.2004,Jur.p.1845,noteM.Sanchez;AJPénal2003,p.107.419 Crim.,20septembre2016,n°16-80.820.

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part,pendantcesrencontresayantconduitàl’interpellationdesmisencauseàl’issuede laseconded’entreelles».L’assembléeplénièresaisieaprèsunecassationetunnouveau rejet de demanded’annulation des actes poursuite pour déloyauté de lapreuve,jugequeleprincipedelaloyautédelapreuven’apasétéméconnu420.Lesjugesdufonddisposentainsid’unemarged’appréciationauregarddescirconstancesde l’espèce, le contrôle de la Cour de cassation s’apparentant, dans une certainemesure,àceluide«l’erreurmanifested’appréciation»421.Lasolutionadoptéemérited’être pleinement approuvée car elle condamne fermement le recours à toutstratagèmepermettant au fonctionnairedepolicede recueillir, par l’intermédiaired’untiers,desmoyensdepreuvequ’illeurestinterditdeconstituereux-mêmes.

110. Casdel’autoritépubliqueagissantcommeunparticulier.Néanmoins,danscertaineshypothèses,ilsembledifficilededistinguerlesprocédéseffectuésparl’autoritépubliqueetparleparticulier.Nousallonsciteruneespèceconcernantungardien de la paix qui avait accepté de répondre aux sollicitations du prévenu,poursuivi pour corruption de fonctionnaire, en lui fixant un rendez-vous au coursduquelilavaitenregistrélespropostenusparsoninterlocuteur,àsoninsu.LaCourdecassationaestiméque«l’enregistrementeffectuédemanièreclandestine,parunpolicieragissantdansl’exercicedesesfonctions,desproposquiluisonttenus,fût-cespontanément, par une personne suspecte, élude les règles de procédure etcomprometlesdroitsdeladéfense»422.Elleadoncécartélavaliditéd’untelprocédé.Toutefois,laCourdecassationaprisunepositioninversedansunautrecas.Elleajugéque«l’enregistrement clandestin, par un policier, des propos qui lui sont tenus neconstitue pas un acte de procédure susceptible d’annulation, mais seulement unmoyendepreuvesoumisàlalibrediscussiondesparties,lorsqu’ilesteffectuéparlui,nondansl’exercicedesesfonctions,envue,parexemple,deconstaterdesagissementsdélictueuxsurdélégationjudiciaire,maispourseconstituerlapreuvedefaitsdontilest lui-même victime» 423 . Cet exemple illustre parfaitement la subtilité de lajurisprudence.Dans lepremier arrêt, laCourde cassationa estiméque lepolicieragissait dans l’exercice de ses fonctions. Alors que dans le second arrêt, elle aconsidéré le policier comme une victime des faits de corruption, donc comme unsimpleparticulier.Parconséquent,elleaécartél’applicationduprincipedelaloyautédespreuvesdanscederniercas.

420 Arrêtn°634du10novembre2017(17-82.028)-Assembléeplénière-Courdecassation.421 L’affairedite«RoiduMaroc»devantl’assembléeplénière,le16novembre2017,Lextenso.422 Crim.,16décembre1997,Bull.crim.,n°427,D.,1998,p.354,noteJ.Pradel.423 Crim.,19janvier1999,Bull.crim.,n°9,JCPG,1999,II,10156,noteD.Rebut,Rev.sc.crim.,1999,p.588,noteJ.-P.Delmas-Saint-Hilaire.

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Conclusion du Chapitre I

111. Paradoxe concernant le principe de légalité de la preuve. D’aprèsl’étudeprécédente,ilsemblequelaFranceavécuunefébrilitélégislativependantladernièredécennie.Lerésultatvisibleenestlaproliférationdeslois.Danscecontexte,lesdispositionssurlarecherchedespreuvescroissentinévitablementdansleCodedeprocédurepénale.Enapparence,laFrances’orienteversunrenforcementdesdroitsdel’hommesousladirectiondesdirectiveseuropéennes.Maisl’accroissementdelaquantité des dispositions sur les procédés de recueil des preuves, équivaut-t-il aurenforcement de l’encadrement de ces derniers ? Après avoir analysé les quatreprocédésprécédents,nousnepouvonspas répondreaffirmativement.Bienque lelégislateur s’efforce de promouvoir les réformes législatives et de promulguer denouvellesloisconcernantlarecherchedespreuvespénales,lesprocédésderecueildespreuvesnesemblentpasêtreencadrésplusstrictement.Eneffet,l’encadrementde certains procédés est affaibli, compte tenu de l’élargissement de leur champd’applicationetde l’atténuationde leurs conditionsde lamiseenœuvre.Celaestmanifestépar les stipulationssur lesdérogationsauprincipeetaussi celles sur lesexceptionsauxdérogations.Nousappelonscettetechniquelégislative«lespoupéesrusses»,quicomplexifientdesrégimesinitialementsimples.

112. Exemple: garde à vue et audition libre. La réforme relative aurenforcementdesdroitsdesgardésàvuepeutillustrercephénomène.Lelégislateursembleviserlerenforcementdesdroitsdespersonnesgardéesàvuesousl’influencedes directives européennes. Mais à travers l’audition libre, il peut en réalitécontournerl’exigencestrictedelagarantiedesdroitsdessuspectsprévusparlecadrede la garde à vue. Ainsi, il apparaît que la France a totalement répondu auxpropositionseuropéennesàtraversl’absorbationdesdirectiveseuropéennesdansleslois internes, mais en réalité, elle conserve des limites aux droits des suspects,particulièrementdanslecadredel’auditionlibre.

113. Constatation. Par ailleurs, l’élargissementde laportéedesexceptionsillustrequeleprincipenepeutpass’adapterauxbesoinsdelapratiquejudiciaire.Laparticularité de cette technique législative consiste en la flexibilité des droits. Lelégislateur peut ainsi essayer de trouver un point d’équilibre entre l’intérêt de lasécuritépubliqueetceluidesdroitsindividuels.Néanmoins,nouscraignonsquelesrégimesdeviennentdeplusenpluscomplexessousl’influencedel’accroissementdeslois. Un proverbe chinois dit: «la diversité des fleurs égare nos yeux». C’est uneexpressionimagéedécrivantl’impressiondecertainschercheursétrangers,lorsquecesderniersobservent les reformes législativesde la procédurepénale en France.Quoi qu’il en soit, nous sommes d’accord avec le point de vue selon lequel lelégislateurfrançaiss’efforcedetrouverunpointd’équilibreàtraversl’améliorationprogressivedeslois.Maisenmêmetemps,nousnesoutenonspaslacomplexificationdeslois.Celavaintensifierledésordredusystèmedespreuvespénales.

114. Dichotomieduprincipedeloyautédelapreuve.L’évolutionduprincipedeloyautédelapreuvetrouvesonoriginedansl’investissementdecechampparla

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jurisprudence. Ces dernières décennies, le principe de loyauté de la preuve a étéévidemmentrenforcéendroitfrançais.Leslégislateursdelaloi15juin2000ontvoulul’insérer dans les dispositions préliminaires du Code de procédure pénale. Ils ontabandonnécetteintentionàcausedel’ambiguïtédelanotiondeloyauté.Néanmoins,cela conduit à la recherche continue de la définition de la notion de loyauté endoctrine. En même temps, les hautes juridictions n’arrêtent pas d’alléguerexpressémentleprincipedeloyautédelapreuve.Cesdernièresannées,lesdébatssurleprincipedeloyautédelapreuvesonttrèsdynamiques.Aprèsavoiranalysésonapplication,on trouveunedichotomieduprincipede la loyautéde lapreuve.Plusprécisément,s’agissantdesagentsdel’autoritépublique,l’exigencedelaloyautédelapreuveestplusoumoinsstricte.Lajurisprudenceexclutlespreuvesobtenuespardes provocations actives de la police judiciaire. Elle n’admet pas non plus lesdétournements de procédure. Cependant, en ce qui concerne les parties privéesrecueillantdesélémentsdepreuvesdefaçon illiciteoudéloyaledans laprocédurepénale, la jurisprudenceprenduneautreposition,admettantleurscomportementsillicitesoudéloyaux.

115. Cas délicats. Il convient de souligner ici que la jurisprudence illustreégalementdescasdélicats,telsquelorsquelerôledel’autoritépubliqueentrecroiseceluiduparticulier,parexemple,lorsqueleparticulieragitàlademandedel’autoritépublique,oulorsquel’autoritépubliqueagitnondansl’exercicedesesfonctionsmaiscommeunparticulier.Cescasdemandentauxjugesd’identifierexactementlaqualitédelapersonnerécoltantdespreuves.Ilsdémontrentaussilapossibilitéquelesagentsdel’autoritépubliqueexploitentcettedérogationafindecontournerl’exigencedelaloyautédelapreuveleurincombant.Plusieursraisonnementspeuventsoutenircettedérogation.Malgrésabanalité,l’intérêtdelamanifestationdelavéritéconstitueleraisonnementessentiel.Àpremièrevue,l’intérêtdelamanifestationdelavéritéestcontraire à celui de la garantie de la procédure. Cependant, étant deux intérêtsprotégéssimultanémentparlajusticepénale,parfois,lagarantiedelaprocéduresertà la manifestation de la vérité. Ainsi, il est très important de trouver un pointd’équilibreentrecesdeuxintérêts.Plusprécisément,danslarecherchedespreuvespénales,laloyautédescomportementsreflètel’intérêtdelagarantiedelaprocédure.Si nous nous attachons excessivement à cet intérêt, de sorte que l’exigence de laloyautédespreuvesn’aaucune flexibilité, l’intérêtde lamanifestationde lavéritéseraignoré.Encesens,ilestsouhaitabled’autoriserlespartiesprivéesàdérogeraurespectdel’exigencedelaloyautédanslarecherchedespreuvesenmatièrepénale,même si certains auteurs s’opposent à cette dérogation 424 . Cependant, en vued’empêcherl’abusdecettedérogation,lajurisprudencedoitétudieravecprudencelescassubtils.Deplus,ilexistedeslimitesàladérogationàl’égarddepartiesprivées.La jurisprudence prohibe absolument la torture ou les violences, quel que soit la

424 V.notamment:HaritiniMatsopoulou,«L’admissionavecréservesduprincipedelaloyautédespreuvesenmatièrepénale»,préc.,spéc.p.33.«Quellequesoitlanatureduprocès,leprincipedelaloyautédespreuvesdevraitrecevoirapplicationdelamêmemanière.Aussibien,nefaudrait-ilpasjustifierlesrestrictionsapportéesparlajurisprudencerépressivesenseréférantàl’objectifprincipalpoursuivienlamatière,àsavoirlarecherchedelavérité.Lafinnedevraitsurtoutpasjustifiertouslesmoyensenmatièrepénale».

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qualitédespersonnesquiensontl’auteur.Ici,ilconvientdetenircompteduprincipedeproportionnalité.

116. À la recherche du point d’équilibre. Il ne faut pas oublier que le butprimordialdenotreétudeestl’appréciationdel’attitudedudroitfrançais(loisécritesetjurisprudence)faceauxcomportementsdéloyauxouillégauxlorsdelarecherchedes preuves pénales. S’agissant de l’autorité publique, l’exigence du respect de laloyautéestdeplusenplus stricte.Dans ce cas,onpeutdireque leprincipede laloyauté des preuves est renforcé. Néanmoins, ce renforcement est affaibli par ladérogationàl’égarddespartiesprivées.End’autrestermes,cettedernièreconduitàrestreindre le champ d’application du principe de la loyauté des preuves. Parconséquent,dans l’ensemble, ledroit françaisest toujoursentraindechercherunpointd’équilibre.Cetteattituden’estpascritiquable.Maislacontroverserésidedanslareconnaissancelégislativedelajurisprudencerelativeauprincipedelaloyautédespreuves.Certainsauteursproposentqu’«aprèsavoirrappeléleprincipedelibertédelapreuve, cet alinéa imposed’une façongénérale le respectde la loyautédans larecherchedelapreuve,etprécisenéanmoinsquelespartiesprivéesbénéficientd’unedérogation à cette obligation du moment que le principe du contradictoire estrespecté,qu’aucuneprovocationà l’infractionnepeutêtrerelevéede leurpart,etque (sauf exception) la preuve résultant de la commission d’une infraction pénaledemeure irrecevable»425.Noussommesd’accordaveccetteproposition législative,car cela permette de clarifier l’ensemble jurisprudentiel relatif au principe de laloyautédespreuves,etbienévidemment,delefonderdefaçonincontestable.Lerôledujugeestsimplementd’interpréter,sanstropcréer.Àdéfaut,unrisqued’arbitraireesttoujoursàcraindre426.

425 Ph.BonfilsetJ.Lasserre-Capdeville.«Tentativedeclarificationdelaloyautédelapreuveenmatièrepénale».préc.,p.247etspéc.p.256.426 P.Conte,«L’arbitrairejudiciaire:chroniqued’humeur»,JCP1988.I.3343.

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Chapitre II. L’encadrement de la liberté de la preuve

à travers la règle d’exclusion de la preuve illégale en

Chine 117. Unnouveausystèmedepreuve.Pourencadrerlalibertédelapreuve,

en 2012, le législateur chinois a créé dans la LPP un nouveau système – la règled’exclusiondelapreuveillégale(exclusionaryrules)(sectionI).C’estuneinnovationqui s’inspire de l’expérience de la common law. Grâce à l’introduction de la règled’exclusion de la preuve illégale, les règles concernant le recueil des preuves sontamendées(SectionII).

Section I. L’introduction de la règle d’exclusion de la preuve

illégale dans la Loi de Procédure Pénale 118. Deuxphases.Systèmedepreuvepénaletrèsconnudanslemondeentier,

larègled’exclusiondelapreuveillégaleestissuedudroitanglo-saxon.Cesystèmeatout d’abord été accepté par les juristes chinois et a ensuite été confirmé par leslégislateurschinois.Cen’estpasunecoïncidence.Cephénomèneillustred’unepartquecesystèmefascinelesjuristesetleslégislateurschinois,etd’autrepartqu’ilexisteunbesoinréeldecesystèmedanslajusticepénaleenChine.Afindepermettreauxlecteursdemieuxcomprendrelarègled’exclusiondelapreuveillégaledanslesloischinoises,ilestnécessairedeprésenterleprocessusd’introductiondecesystèmeenChine.Ceprocessuscomprendendeuxphases:lapréparationetl’évolution.Danslapremière phase, le fondement théorique et le contexte permettent de préparerl’introductionde la règled’exclusionde lapreuve illégaledans la LoideProcédurePénale (§1).Dans lasecondephase, l’insertionde larègled’exclusionde lapreuveillégaledanslaLPPestlerésultatdel’évolutionlégislative(§2).

§ 1. La préparation à l’introduction de la règle d’exclusion de la

preuve illégale 119. Lefondementetlecontexte.Larecherchesurlarègled’exclusiondela

preuve illégale a commencédans les années quatre-vingt dix, au vingtième siècle.Certains chercheurs chinois ont exploré ce sujet,mais ne l’ont pas approfondi427.Depuis 2000, de nombreux juristes se passionnent pour la recherche sur la règled’exclusiondelapreuveillégale.Denombreusesœuvressontpubliéessurcesujet428.Ainsi,celaaapportélefondementthéoriquenécessaireà l’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslesloischinoises(A).Parailleurs,ilnefautpasnégligerl’importanceducontexte(B).

427 Parexemple,XuHenan(徐鹤喃),«Essaisurl’exclusiondesélémentsdespreuvespénalesobtenuesdefaçonillégale»(“论非法取得的刑事证据材料的排除”),inForumpolitiqueetjuridique(《政法论坛》),1996,n°3.428 De2000à2014,dixlivresontétépubliés;centcinquantearticlesontétépubliédanslesrevues.

98

A. Le fondement théorique 120. Larecherchethéoriquedesannées2001à2010.Pendantcettepériode,

les chercheurs ont progressivement approfondi leur connaissance de la règled’exclusiondespreuvesillégalesendroitanglo-saxon.En2001,M.SongShijieetM.ChenGuoont fait une recherche exploratoire sur la règle d’exclusiondes preuvesillégales429.Danslamêmeannée,M.WangHaiyanaproposéderéfléchirsurlarègled’exclusiondespreuves illégales.Desonpointdevue, l’effetde l’applicationde larègled’exclusiondespreuves illégalesest influencépar lesélémentssuivants:«laculturetraditionnelledudroit,lacirconstancededélinquance,lapolitiqueetl’objectifdelaprocédurepénale»430.M.ChenYongshenga,également,danslamêmeannée,approfondiuneétudesur lachargedelapreuvedans laprocédured’exclusiondespreuvesillégales.Pourpouvoirappliquerlarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine,ilaproposéd’améliorerlesrégimessuivants:«l’assistancedesavocatsdansla phase d’avant-procès, le procès-verbal d’enquête et sa conservation, l’examencorporel et la présence des témoins»431. Néanmoins, en 2001, il n’y avait pas derecherchesystématiquesurlarègled’exclusiondespreuvesillégales,parexemple,larecherchesursonorigine,sonévolution,savaleur,sesmodalitésetsesdérogations.

En2002,M.YangYuguanapubliéunlivretitré«Étudesurlarègled’exclusiondes preuves illégales»432. Dans ce livre, il a fait une recherche systématique, nonseulement concernant l’origine, l’évolution, le contenuet lesmodalitésde la règled’exclusiondespreuvesillégalesauxÉtats-Unis,maisaussiconcernantlapropositiond’introductionde cette règle enChine. En2003,M.ChenRuihuaa étudié la règled’exclusiondespreuvesillégalesparlebiaisdel’admissibilitédelapreuve433.En2005,M.ChenGuangzhongaétudiéladiterègleendroitcomparéetproposédecréeruneprocédureeffectived’exclusiondespreuvesillégalesenChine434.

En2006,M.WangJianchengaétudiélavaleuretlaportéedelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Selonsonopinion,«l’objetdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesestlerespectdesdroitsdel’hommeaucoursdurassemblementdespreuves,maisn’estpaslagarantiedelavraisemblancedespreuvesoudel’encadrementdesprocédésderecueildespreuves.Aucoursdel’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales, ilyaunebalance:d’uncôté,lavaleurdelapreuve,etdel’autrecôté, l’illégalité des procédés de recueil des preuves. Lorsque les enquêteursemploientdesprocédésportantatteinteauxdroitsdel’homme,lespreuvesobtenues

429 SongShijie(宋世杰)etChenGuo(陈果),«Étudesurlarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“论非法证

据排除规则”),inForumdudroitdelapreuve(《证据法论坛》),2001,vol.3.430 WangHaiyan(汪海燕),«Lecontexteetlathéoriedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“制约非法

证据效力的背景与理论”),inPolitiqueetDroit(《政治与法律》),2001,n° 8.431 ChenYongsheng(陈永生),«Lachargedelapreuvedanslaprocédured’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除规则的举证责任”),inSciencejuridiquecontemporaine(《现代法学》),2001,n° 6.432 YangYuguan(杨宇冠),Étudesurlarègled’exclusiondespreuvesillégales(“非法证据排除规则研究”),UniversitédeRenminggongandelaChine(中国人民公安大学出版社),2002.433 ChenRuihua(陈瑞华),Laproblématiquedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaprocédurepénale(“刑诉中非法证据排除规则问题研究”),inSciencejuridique(《法学》),2003,n° 6.434 ChenGuangzhong(陈光中)etZhangXiaolin(张小玲),L’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine(“非法证据排除规则在我国的适用”),inPolitiqueetDroit(《政治与法律》),2005,n° 1.

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parcesprocédésdoiventêtreexcluesdudossier»435.En 2007, M. Bian Jianlin a proposé trois principes permettant d’établir la

procédured’exclusiondespreuvesillégales436.Premièrement,l’exclusiondespreuvesillégalespeutêtretraitéedansdiversesphasesdelaprocédure.Comptetenuedelastructuredelajusticepénalechinoise,cen’estalorspaslamêmepersonnequiestchargéedel’appréciationdespreuvesillégales.Précisément,danslaphased’enquêteetdepoursuite,leparquettraitelesmotifsd’exclusiondespreuvesillégales,alorsquedanslaphasedejugement,ellessonttraitéesparlejuge.Deuxièmement,lapartiedeladéfensepeutsolliciterl’exclusiondespreuvesillégales.Maislesmagistratspeuventd’officemettreenœuvrelaprocédured’exclusiondespreuvesillégales,carilssontgarantsdelajusticeprocéduraleetsubstantielle.Troisièmement,silecomportementillégalaeulieuaucoursdurassemblementdespreuves,lemagistrattraiteralesmotifsd’exclusiondespreuvesillégales.Ilestpréférabledetraiterlesmotifsd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procèsquedanslaphasedujugement.

Concernant laportéede l’exclusion, ilexistedesopinionsdifférentes.Certainsconsidèrent que les éléments des preuves obtenues par un moyen illégal sontentièrementexclusdudossierdespreuves437.D’autresestimentqu’ilestpertinent,selonlecas,delesexclurepartiellement.C’est-à-direquelaportéedel’exclusiondoitêtreencadrée.S’agissantdescritèresdel’exclusion,leschercheursontémisquatrepropositions.Premièrement,lemagistratpeutappréciersi lesélémentsdepreuvesobtenusparunmoyenillégalconcernentlesissuessubstantiellesd’uneaffaire438.Sioui, les éléments de ladite preuve sont admissibles dans la procédure pénale.Concernant la personne qui prend les mesures illégales, le magistrat peut lui enimputer la responsabilitépénale.Deuxièmement, lesélémentsdepreuvesobtenuspar unmoyen illégal peuvent être considérés comme des renseignements439. Lesenquêteurspeuventrechercherànouveaudespreuvesàl’aidedecesrenseignements.Danscecas,lespreuvesillégalessetransformentenpreuveslégales.Ainsi,iln’yapasdemotifd’exclusionlorsquelesélémentsdespreuvesobtenusparunmoyenillégalsontseulementdesrenseignements.Troisièmement,lemagistratpeutdistinguerlespreuves testimonialesdespreuvesmatérielles440. Si lespreuves testimoniales sontrecueilliesparunmoyenillégal,peuimportequ’ellessoientvraiesoufausses,ellesnesont pas admissibles dans le dossier des preuves. C’est le contraire lorsque des

435 WangJiancheng(汪建成),«Lecontexteetlathéoriedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“制约非

法证据效力的背景与理论”),inPolitiqueetDroit(《政治与法律》),2006, n° 8.436 BianJianlin(卞建林),«Lesproblématiquesconcernantl’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine»(“我国非法证据排除的若干重要问题”),inJournaldel’ÉcoleNationaledeProcureur(《国家检察官学院学报》),2007, n° 1.437 Cepointdevueestdésuet.Nousletrouvonsseulementdansunmanuelpubliéen1983.V.Étudedelapreuve(manueld’essaidel’écolesupérieur)(《证据学（高等学校试用教材）》),PressedeQunZhong(群众出版社),1983,p.70. 438 Cepointdevueestenminorité.V.DaiFukang(戴福康),«Étudesurlaqualitéetlaquantitédespreuvespénale»(“对刑事诉讼证据质和量的探讨”),inRecherche de Science Juridique (《法学研究》) 1988, n° 4.439 LiuGenju(刘根菊),Étudesurlesissuesdeprocédurepénaleetderégimedel’avocat(《刑事诉讼与律师制

度热点问题研究》),PressedeHeiLongJiangRenming(黑龙江人民出版社),2000,p.135.440 Nouspouvonstrouvercepointdevuedansunmanueldeprocédurepénale.V.ChenGuangzhong(陈光中),ProcédurePénale(《刑事诉讼法》),PressedeUniversitédePékinetPressedel’enseignementsupérieur(北京

大学出版社、高等教育出版社),2002,p.174.

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preuvesmatériellessontrecueilliesparunmoyenillégal.Quatrièmement,saufdanslescasexceptionnels,lesélémentsdespreuvesobtenuesparunmoyenillégalnesontpasadmissiblesdansledossierdespreuves441.

Latroisièmepropositionestsoutenuenonseulementpardesprofesseurs,maisaussi par des praticiens juridiques. Dans un manuel de procédure pénale, M. leProfesseurChenécritque«lorsquelesagentsdejusticerespectentrigoureusementlesdispositionsprévuesdanslesarticles89à122delaLoideProcédurePénale,lespreuvesrecueilliessontlégales.Lerecoursauxprocédésillégauxpourrassemblerlespreuvesestprohibé,carilnesertpasàaugmenterlavraisemblancedespreuves,maisprovoquedescrimes.Ainsi,touteslespreuvestestimoniales(incluantlestémoignages,les déclarations des victimes et les aveux des accusés) obtenues par la torture, lamenace, la tromperie ou tout autre moyen illégal ne peuvent pas servir aujugement»442. En d’autres termes, les preuves testimoniales illégales doivent êtrestrictementexcluesdudossier.Concernantlesautrestypesdepreuvesobtenuesparunmoyenillégal,l’auteurnementionnepassiellesdoiventêtreexclues.Demême,leParquet suprême a favorisé cette opinion. Selon un texte édicté par le Parquetsuprêmeen2001,«touslesParquetsdoiventappliquerstrictementlesdispositionssur laprohibitionde la tortureet l’extorsiondesaveux (…) lorsque lesenquêteursrécoltentlesaveuxdesaccusés,lesdéclarationsdesvictimesoulestémoignagespardesmoyensillégaux,lemagistratdoitlesexclureabsolumentdudossier».Cetextecomprendcinqsections.Lerédacteurautilisédesmotsexplicitesdanschaquesection.Dans la première section, il a écrit que «la torture et l’extorsion des aveux sontabsolumentprohibés»;dansladeuxièmesection,«nelaissezaucunproblèmedanstous les phases de la procédure» ; dans la troisième section, «ne laissez aucunemargeà…»;danslaquatrièmesection,«…netolérezaucuneaffaireconcernantlatorture et l’extorsion des aveux» ; dans la cinquième section, «le magistrat doits’assurerqu’iln’yapaseudetortureoud’extorsiond’aveux,etdoit,lecaséchéant,lestransmettre immédiatementauParquetsuprême».Ainsi,quantà lasanctiondelatortureetdel’extorsiondesaveux,l’attitudeduParquetsuprêmeestferme.

Laquatrièmepropositionestapprouvéeparlaplupartdesjuristeschinois.Àtitred’exemple,M.leProfesseurChenGuangzhongpenseque«laChinedoits’inspirerdesexpériencesdesautrespayspourl’établissementdelarègled’exclusiondespreuvesillégales, afin de réprimer la torture, l’extorsion des aveux et tout autre moyenillégal»443.Maisilaproposédesélémentsspéciauxdontlesjuristeschinoisdoiventrendre compte. Tout d’abord, la torture et l’extorsion des aveux apparaissentfréquemment dans la pratique judiciaire. Ce phénomène fait grand bruit dans lasociétéchinoise.Lorsdel’amendementdelaLoideProcédurePénale,ilestnécessaireque le législateur essaie de trouver des solutions pour atténuer l’influence de ce

441 V.LongZongzhi(龙宗智),«Lesmenaces,lesprovocationsetlestromperies,sont-ellesillégales»(“威胁、引

诱、欺骗的审讯是否违法”),inRevue de Science Juridique (《法学》) 2000, n° 3, p.20 ; SongYinghui(宋英辉),Étudesurl’objetdelaprocédurepénale(《刑事诉讼目的论》),Pressedel’UniversitédeRenmingGongan(中国

人民公安大学出版社),1995,p.240-241.442 ChenGuangzhong(陈光中),ProcédurePénale(《刑事诉讼法》),préc.,p.174. 443 ChenGuangzhong(陈光中),RecueildesécritssurledroitdeChengGuangzhong(《陈光中法学文集》),PressedeZhongGuoFaZhi(中国法制出版社),2000,p.547.

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phénomène.Ensuite,lespreuvesobtenuesparunmoyenlégalsontplusfiablesquecellesobtenuesparunmoyenillégal.Euégardàlafiabilitédelapreuveetauxbesoinsactuelsdeladiminutiondeserreursjudiciaires,lesaveuxextorquésparlatortureoud’autresmoyensillégauxdoiventêtreexclusdudossierdeprocédurepénale.Enfin,vulessous-développementsdelastratégied’enquêteetlaqualitédesenquêteursenChine, la règle d’exclusion des preuves illégales doit s’adapter aux circonstancesactuelles. C’est-à-dire que certains comportements illégaux sont tolérés dans lajurisprudence.M.leProfesseurLongZongzhiestd’accordaveccettedernièreopinion.Il estime que «sous certaines conditions, certains moyens illégaux, comme latromperie,lamenaceetlaruse,sonttolérésparlajurisprudence»444.Demême,selonlepointdevuedeM.leProfesseurSongYinghui,lorsqu’unmagistratappréciesilespreuvesillégalesdoiventêtreexcluesdudossier,«ildoitprendreenconsidérationlesfacteurs suivants: la gravité du comportement illégal ; l’intention subjective de lapersonnequiagitillégalement;lescirconstancesducomportementillégal;lerapportentrelecomportementetlespreuvesrecueilliesparcecomportement;lecaractèredel’intérêtatteintetlagravitédecetteatteinte;l’importancedeséléments;lanaturede l’affaire et la conséquence du comportement illégal ; la possibilité de laréparation»445.

Par la doctrine du « fruit de l’arbre empoisonné», on peut étendre la règled’exclusionauxpreuvesdécoulantd’autrespreuves.Cesujetsusciteégalementdescontroverses en Chine. Certains pensent qu’il faut couper l’arbre empoisonné etabandonner ses fruits 446 . C’est-à-dire que le magistrat exclut non seulement lespreuves illégales, mais également les autres preuves découlant des dites preuvesillégales. Certains d’autres, au contraire, considèrent qu’il faut accepter les fruitsmême si l’arbre est empoisonné447 . Plus précisément, les preuves découlant despreuves illégales sont admissibles. D’autres, enfin, estiment qu’il est pertinentd’apprécieraucasparcas l’admissibilitédesautrespreuvesdécoulantdespreuvesillégales448.

121. Larecherchethéoriquedesannées2010à2012.Depuis2010,l’organelégislatifapréparél’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaloichinoise.Plusieursconditionssontdésormaisréuniespouraccélérerleprocessusde cette introduction. Tout d’abord, l’approfondissement de la réforme judiciairepermet de promouvoir la législation de la règle d’exclusion des preuves illégales.Ensuite,lafréquencedelatortureetdel’extorsiondesaveuxjustifiel’introductiondecettenouvellerègle.Deplus,laprospéritédelarecherchesurlarègled’exclusiondespreuves illégales permet de construire une base théorique pour son introduction.

444 LongZongzhi(龙宗智),«Lamenace,latromperieetlaruse,sont-ilsillégales»(“威胁、引诱、欺骗的审讯

是否违法”),préc.,p.20.445 SongYinhui(宋英辉),L’objetdeprocédurepénal(《刑事诉讼目的论》),préc.,p.240-241.446 BianJianlin(卞建林),«Lesproblématiquesconcernantl’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine»(“我国非法证据排除的若干重要问题”),préc.447 HaoChiyong(郝赤勇),LiWensheng(李文胜),L’idéesurlarègled’exclusiondespreuvesillégales(“关于非

法证据排除规则的思考”),inForumdudroitdelapreuve(《证据法学论坛》),vol.3,PressedeParquetdelaChine(中国检察出版社),2001,p.205.448 LiuGenju(刘根菊),Étudesurlesissuesdeprocédurepénaleetderégimedel’avocat(《刑事诉讼与律师制

度热点问题研究》),préc.,p.135.

102

Enfin, les organes judiciaires favorisent l’introduction de la règle d’exclusion despreuvesillégales.

Étantunpaysdelaloiécrite,laChinenepeutpasimiterl’AngleterreoulesÉtats-Unisquinourrissent la règled’exclusiondespreuves illégalespar la jurisprudence.L’enjeuestdoncd’arriveràdéterminerquellesrèglesd’exclusiondespreuvesinscriredanslaloichinoise.Ici,troisquestionssontdébattuesparmilesjuristes.Lapremièrequestion porte sur le champ des preuves illégales. Les magistrats et les parquetspensentquelespreuvesillégalesincluentuniquementlespreuvestestimoniales.End’autres termes, les preuves matérielles ne constituent pas des preuves illégales.Cependant,lesavocatsetlesprofesseursnesontpasd’accordaveclaperspectivedesmagistratsetdesparquets.Poureux,iln’estpaslogiqued’apprécierlalégalitéd’unepreuveselon lacatégoriede lapreuve.Toutes lespreuvesobtenuesparunmoyenillégal sont des preuves illégales. La deuxième question concerne la portée del’exclusion des preuves illégales. La loi ne peut pas encadrer toutes les preuvesillégales.Lesmagistratspeuventdonc lesapprécier librementdanscertainscas.Latroisièmequestionconcerne lachargede lapreuve.Lesmagistratset lesparquetsconsidèrentquelesaccusésdoiventprouverl’illégalitédespreuves.Maislesavocatsetlesprofesseurspensentqu’ilfautrenverserlachargedelapreuve449.C’est-à-direquelesprocureursdoiventprouverl’illégalitédespreuves.

Poursoutenirlapropositiondelalégislationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales,en2010,lesorganesjudiciairesontédictédeuxtextessurlapreuvepénale:«Dispositionsconcernantplusieursquestions relativesà l’examenet l’appréciationdes preuves dans les affaires de condamnation à mort» 450 , et «Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesà l’exclusiondespreuves illégalesdans lesaffairespénales»451.Celasignifiequelarègled’exclusiondespreuvesillégalesn’estplusunethéorieenChine.Désormais,leschercheursnesecontentplusdel’étudierendroitanglaisouaméricain,maiscommencentàobserverl’effetdesonapplicationjudiciaireenChine.Àtitred’exemple,M.Yangaexploré laparticularitéde larègled’exclusiondespreuvesillégalesenChineetsonapplication452.M.leProfesseurSongYinghuiacommentélaportéeconsidérabledecesdeuxtextessurlapreuvepénale.Ilconsidèreque«grâceàdeuxtextessurlapreuvepénale,lesdispositionssurlarègled’exclusion des preuves illégales sont plus précises et détaillées dans la Loi deProcédurePénaleetdanslesinterprétationsjudiciaires.Cesdeuxtextessurlapreuvepénaleserventlagarantiedelajusticeetdesdroitsdel’homme»453.En2011,M.leProfesseurSunChangyongaétudiélatendancedel’évolutiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine.Ilestimeque«larègled’exclusiondespreuvesillégales

449 ChenRuihua(陈瑞华),«Théoriedel’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除的理论解读”),inSciencedelapreuve(《证据科学》),2010,n°5.450 V.Annexe1.451 V.Annexe2.452 YangYuguan(杨宇冠),«Étudesurlarègled’exclusiondespreuvesillégalesetsonconfirmationenChine»(“非法证据排除规则及其在中国确立问题研究”),inRecherchededroitcomparé(《比较法研究》),2010,n°3;SongYinghuietWangZhenhui(宋英辉、王贞会),«Larègled’exclusiondespreuvesillégalesetsonapplicationenChine»(“我国非法证据排除规则及其适用”),inRevuedeScienceJuridique(《法学杂志》),2010,n°7.453 SongYinghuietWangZhenhui(宋英辉、王贞会),«Larègled’exclusiondespreuvesillégalesetsonapplicationenChine»(“我国非法证据排除规则及其适用”),préc.

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en Chine s’oriente vers la garantie de la justice du jugement, en s’appuyant surl’observation de la pratique judiciaire vernaculaire, et sur l’écart entre le critèreinternationaletlecritèrechinois»454.Danslamêmeannée,M.leProfesseurYeQingaproposédesélémentsdontondoitrendrecomptelorsdel’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégales,«afindel’améliorer,nousdevonsréfléchirsurlescirconstancesde la sociétéchinoise ;nousdevonsenpluspréciser son fondementthéorique ; nous devons d’ailleurs tenir compte de la combinaison de la règled’exclusiondespreuvesillégalesaveclamarged’appréciationdesmagistrats;nousdevonségalementconcevoirdesrèglesplusprécisesetdétaillées455.

Il convient de souligner «unprojet pilote de la règle d’exclusiondes preuvesillégales», démarré conjointement par l’Université des Sciences Politiques etJuridiquesdelaChineetlaCourPopulaireIntermédiairedeYanChengdelaprovincedeJiangsu.Ceprojetviseàappliquerlathéoriedelarègled’exclusiondespreuvesdanslaprocédurepénale.Lesenseignantsontcollaboréaveclesjugespourrédigeruntexteexpérimentaltitré«lesrèglesd’exclusiondespreuvesillégales».Àtraversl’applicationdecetextedanslestribunaux,lesparticipantsobtiennentdesrésultatspositifs.M.leProfesseurBianJianlinetYangYuguanontprésentéleprocessusetlerésultatdeceprojetdansunemonographie456.Lorsde l’amendementde laLoideProcédurePénaleen2012,lelégislateurafaitréférenceàcetexteexpérimental.

122. La recherche théorique après l’année 2012. Le législateur a inséré larègle d’exclusion des preuves illégales dans l’amendement de la Loi de ProcédurePénaleen2012.Cettelégislationinciteleschercheursàfairedelarechercheendroitpositifafind’observerleseffetsdel’applicationdecesnouvellesrègles.Ilapparaîtquecesrèglesnesontpastrèsbienappliquées.Commel’écritM.Zhang,«danslapratiquejudiciaire, lesmagistrats approuvent rarement l’exclusion des preuves illégales. Lacauseinternedecephénomènerésideenl’imperfectiondesdispositions.Lescausesexternessontplurielles…»457.Ce résultatnégatifpermetde réexaminer les règlesd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaLoideProcédurePénale.Àtitred’exemple,M.leProfesseurChenWeidongaproposéde«traiterlesproblèmesdel’admissibilitédes preuves dans la phase d’avant-procès contrôlée par le parquet »458. EtM. leProfesseurZhenZhenaanalysélachargedelapreuvedanslaprocédured’exclusiondespreuvesillégalesetlesmesuresd’assurancedelapreuve459.Selonl’avisdeM.le

454 SunChangyong(孙长永)etMinZhaohua(闫召华),«Larègled’exclusiondespreuvesillégalesauniveaudelaCourEDH»(“欧洲人权法院视野中的非法证据排除制度”),inCommentairesurlaloicosmopolite(《环球法律

评论》),2011,n°2.455 YeQing(叶青),«Lesproblématiquessurlarègled’exclusiondespreuvesillégales»,inPolitiqueetDroit(《政

治与法律》),2011, n° 6.456 BianJianlin(卞建林)etYangYuguan(杨宇冠),Larecherchepositivedelarègled’exclusiondespreuvesillégales(《非法证据排除规则实证研究》),Pressedel’UniversitédessciencespolitiquesetjuridiquesdelaChine(中国政法大学出版社),2012.457 ZhangJianwei(张建伟),«Lescausesdel’obstacled’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据缘何难以排

除”),inSciencejuridiquedeQinhua(《清华法学》),2012,n°3.458 ChenWeidong(陈卫东),«Lesproblématiquesconcernantl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégaleàl’égardduparquet»(“人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考”),inJournaldel’InstitutduParquetNational(《国家检察官学报》),2013,n°1.459 ZhenZhen(甄贞)etShenWenkuan(申文宽),«L’applicationdelachargedelapreuveetsesmesuresd’assurance»(“非法证据证明责任的履行与保障措施”),inJournalduParquetPopulaire(《人民检察》),

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Professeur He Jiahong, «les preuves illégales se définissent comme les preuvesobtenuespardescomportementsportantatteintesauxlois.Larègled’exclusiondespreuves illégales n’équivaut pas à l’exclusion complètement des preuves illégales.Ainsi, la loidoitpréciser laportéede l’exclusion.Néanmoins, la langueestà lafoisprécise et ambigüe. La loi écrite ne peut pas énumérer exhaustivement les règlesd’exclusion.Ilestdoncnécessairedelaisserunemargedemanœuvreauxmagistrats.À travers la jurisprudence, lesmagistratspeuvent interpréter les règlesd’exclusiondespreuvesillégalesprévuesparlaLoideProcédurePénale»460. Durantcettepériode, les juristeset lespraticiensonttrouvéunconsensussurplusieurspoints,parexemple,l’interdictiondelatortureetdel’extorsiondesaveux,l’établissementdelarègled’exclusiondespreuvesillégales,etc.Cependant,ilssontendésaccordsurd’autrespoints,commeladéfinition,laportéeetlaprocéduredelapreuveillégale.S’agissantdeladéfinition,certainsconsidèrentquelapreuveillégaleportesurtouslesmoyensdepreuve;d’autrespensentquelapreuveillégaleconcernespécifiquement la preuve testimoniale 461 . S’agissant de la portée, la plupart desjuristesadmettentqu’ilfautrendrecomptedelaparticularitédelasociétéchinoise.Dansunpremiertemps,nouspouvonsexclureessentiellementlesaveuxdesaccusés;après,nouspourronsétendrelaportéedel’exclusion. Grâceauxvingtannéesderecherchethéorique,larègled’exclusiondespreuvesillégalesaétéacceptéeparlelégislateurchinoisetconfirmédanslaloichinoise.Larechercheincessanteaoffertunfondementthéoriqueàl’introductiondecetterègleenChine.

B. Le contexte 123. Laréformeéconomique.Depuis1978,leParticommunistechinoisamis

enœuvreuneréformeéconomique.Cetteréformeestenplusieursétapes.L’unedecesétapesconsisteenlacréationd’unsystèmededroitquisignifie«Étatdedroit»enchinois.Celadonneunebonneidéedel’évolutionsociopolitiquedelaChine.Laréformedel’ÉtatdedroitpermetderenforcerlacapacitédegouvernanceduParticommunistechinois,maissertaussiàgarderlesbénéficesdelaréformeéconomique.Elle exige que l’État n’intervienne pas arbitrairement dans les droits des citoyens.C’est-à-dire que personne ne possède de privilèges. Les agents de l’État doiventexécuter leur pouvoir sous l’autorité des lois. S’ils ne respectent pas les lois, leurscomportementssontillégauxetdoiventêtresanctionnés.L’Étatdedroitestlesoldelatransplantationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Cettedernièreestnonseulement un régime de la preuve pénale, mais aussi une règle contribuant à lagarantiedesdroitsdel’hommeprévuepar laConstitution.Larègled’exclusiondespreuvesillégales illustrequ’ilexistedescomportementsillégauxetd’autreslégaux,c’est-à-direquel’Étatpeutintervenirdefaçonlégaledanslesdroitsdel’homme(ledroitàlalibertéindividuelle,ledroitàlapropriété,ledroitàlavieprivée,etc.).C’est 2013,n°2.460 HeJiahong(何家弘),«Lanécessitédelajurisprudencepourl’applicationdesrèglesd’exclusiondespreuvesillégales»(“适用非法证据排除规则需要司法判例”),inJuriste(《法学家》),2013,n°2.461 MinChunlei(闵春雷),«Étudesurl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排

除规则适用问题研究”),inJournaldel’UniversitédeJiLin(《吉林大学学报》),2014,n°2.

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lamanifestationdelacontraintedesdroitsindividuels.Certainement,desdroitssanslimite sont risqués,mais la portéede cette limite est nécessairement déterminée.Lorsque les agents d’État prennent des mesures (la perquisition, la saisie etl’interrogatoire), s’ils ne respectent pas les dispositions des lois, les droitsfondamentauxserontprobablementatteints.Deprimeabord,larègled’exclusiondespreuvesillégalescontribueàgarantirlesdroitsindividuelsetàcontraindrelepouvoird’État.Ilsemblequecetterègles’opposeàl’effectivitédestravauxdesagentsd’État.Maisd’unpointdevueàlongterme,puisquecetterègleprotègelesdroitsindividuelsprévusparlaloi,l’Étatestdeplusenplusstable.Lastabilitédescirconstancesdelasociétéestfavorableàl’Étatetauxindividus.

124. LesdispositionsdelaConstitution.Lefondementjuridiquedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesestlaConstitutionauxÉtats-UnisetauCanada.EnChine,larègled’exclusiondespreuvesillégaless’appuieégalementsurlaConstitution.L’article13de laConstitutionstipuleque«l’Étatprotège ledroità lapropriétéducitoyen,incluantsesrevenus,sesépargnes,sesbiensimmobiliersetsesautresbienslégaux».Selonl’article39delaConstitution,«l’Étatprotègeledroitàl’habitationdescitoyens chinois. La perquisition illégale ou l’intrusion dans l’habitation descitoyensestprohibée».Conformémentàcesdeuxdispositions fondamentales, lesaccuséspeuventréclamerl’exclusiondespreuvesobtenuesparunmoyenillégalaucoursdelaperquisitionoudelasaisie.Bienquecesdeuxarticlesnementionnentpasla règle d’exclusion des preuves illégales, nous pouvons les considérer comme lesdispositions fondamentalesde ladite règle.Afinde recueillirdespreuves, la LoideProcédurePénalepermetauxenquêteursd’effectuerdesperquisitionsetdessaisies,qui sont certainement en conflit avec le droit à la propriété. Ainsi, les enquêteursdoiventrespecterlaloilorsdelamiseenœuvredelaperquisitionetdelasaisie.

Par ailleurs, la Constitution stipule, dans l’article 41, que «les citoyens de laRépubliquePopulairedeChinepeuventproposerdescritiquesetdesconseillesauxorganesd’Étatetagentsd’État.Quantauxcomportements illégauxexercésparcesderniers, les citoyens peuvent déposer plainte, les accuser ou les dénoncer auxorganesd’État,quisechargentdeconstater lesfaitset interdisentladiffamationàtraversdesfaitsinauthentiquesoudénaturés.Nulnepeutexercerderépressionsetde représailles. Les victimes ayant subi les comportements illégaux exercé par lesorganesd’Étatetagentsd’État,peuventselon la loi, réclamerune indemnité».Demême,malgrél’absenced’référenceclaireàlarègled’exclusiondespreuvesillégales,cettedispositionestétroitementliéeàlajusticepénale.

Deplus, l’article37,alinéa3de laConstitutionpréciseque«nulnepeutêtreprivédesalibertéparladétentionillégaleoud’autresmoyensillégaux».Seloncettedisposition,lespreuvestestimonialesobtenuesparlatorture,lesmenacesoud’autresmoyensillégauxdoiventêtreexclusdudossierdeprocédurepénale.Ici,ilconvientdesoulignerl’article33delaConstitution,stipulantque«l’Étatrespecteetgarantitlesdroits de l’homme» 462 . Bien que cette disposition soit constitutionnelle, sonapplication se trouve surtout dans le domaine de la procédure pénale. Comme la

462 Lelégislateuraadjoint«l’Étatrespecteetgarantitdesdroitsdel’homme»dansl’article33delaConstitutionen2004.

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matièrepénaleestundomaineàhautrisquepourleslibertésetreprésentelemeilleuroutildesÉtatsdictatoriauxettotalitaires, ilapparaîtnécessairedetrouverunpointd’équilibrepermettantdefairedudroitdeprocédurepénaleundroitdecontrainteraisonnable, exclusif de tout arbitraire. En ce sens, «la procédure pénale étaitprédestinée à s’ouvrir au droit constitutionnel» 463 , «parce qu’il est un droit decontraintemenaçantleslibertés,parcequ’illuiestindispensabledetrouverleslimitesde son existence, parce qu’il ne saurait être sans un équilibre satisfaisant entrel’efficacitérépressiveetlerespectdeshommes»464.DenombreuxpénalisteschinoisaffirmentquelaLoideProcédurePénaleestdevenue«notremini-Constitution»,«notreConstitutionenaction»et«notreConstitutiondynamique».Ainsi,àtraverslarègle d’exclusion des preuves illégales, nous pouvons répondre à l’exigence de lagarantiedesdroitsdel’hommeprévuedanslaConstitution.

125. Les dispositions de la Loi de Procédure Pénale. La Loi de ProcédurePénaleaétépromulguéepourlapremièrefoisen1979,etpuisaétémodifiéeen1996,2012et2018.Avant2012,iln’yapasdedispositionsmentionnnantexplicitementlarègled’exclusiondespreuvespénalesdanslaLoideProcédurePénale,maisilyadesdispositions concernant certainsélémentsde cette règle. Parexemple, en1979et1996, laLoideProcédurePénalestipule,dans l’article43,que«lesmagistrats, lesprocureurs et les enquêteurs doivent observer les modalités précisées dans laprocédurepénale,lorsqu’ilsrecueillentdesélémentsdespreuvesafindeprouverlaculpabilitéoul’innocencedesaccusés.Personnenepeutrecueillirdespreuvesparlatorture, lesmenaces, lestromperiesoutoutautremoyen illégal».Évidemment, lelégislateura interditd’utiliserdesmoyens illégauxpourobtenirdespreuves.C’estseulementunemoitiédurégimedelarègled’exclusionsdespreuvespénales,parcequ’ilmanquelesdispositionssurlaconséquencedel’utilisationdecesmoyensillégaux.Parailleurs,lesdispositionsconcernantlesmesurescoercitivesd’enquêteserventàpréparerlalégislationsurlarègled’exclusiondespreuvesillégales.Lorsdelamiseenarrestationdessuspects, lesenquêteursdoiventobtenir l’autorisationdumagistrat(art.59,LPP1996).Lorsquelesenquêteursmettentenœuvrelagardeàvue(art.64,LPP1996)oulaperquisition(art.111,LPP1996),ilsdoiventprésenterl’autorisationdumagistratauxsuspects.Lelégislateuraégalementbienindiquélesmodalitésdechaquemesurecoercitive,incluantl’interrogationdessuspects(art.93àart.96,LPP1996),l’auditiondestémoins(art.97àart.100,LPP1996),laperquisition(art.109àart.113,LPP1996)etlasaisie(art.114àart.118,LPP1996).Néanmoins,laLPPneprévoit pas de sanctions pour les enquêteurs récoltant des preuves au prix de laviolationdelaloi.

S’agissantdelaperquisitionetdelasaisie,laLoideProcédurePénalede1996neconsacre pas de dispositions suffisantes (art. 108 à art. 118) pour contraindre lepouvoirdesenquêteurs.Selon l’article109,«lorsqu’unepersonneest soupçonnéed’avoir commis des infractions ou d’avoir recélé un criminel ou des preuvesd’infractions, les enquêteurs peuvent réaliser une fouille corporelle, ou

463 DanièleMayer,«L’apportdudroitconstitutionnelaudroitpénalenFrance»,RSC1988,p.439.464 AurélieCappello,Laconstitutionnalisationdudroitpénal.Pouruneétudedudroitpénalconstitutionnel,LGDJ2014,p.1.

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perquisitionnersesbiens,sondomicileetd’autreslieuxenlienavecl’infraction,afinde rassembler des éléments de preuves et trouver les criminels». Le champd’application de la perquisition est évidemment trop large. Comment peut-onapprécierlesoupçondecommissiond’uneinfraction?Quelestlecritèredusoupçon?Dequelsélémentsdepreuvesa-t-onbesoins?Laloinerépondpasexpressémentàcesquestions.Danslapratiquejudiciaire,lesmagistratsn’excluentjamaislespreuvesmatériellesdudossierdelaprocédurepénale,mêmesilesenquêteurslesobtiennentde façon illégale. Cependant, lors du rassemblement des preuves matérielles, lesenquêteurs portent probablement atteinte au droit d’habitation, au droit de lapropriétéetaudroitdelavieprivée.Ainsi,laloidoitpréciserlesquestionsprécitéesafindegarantircesdroitsprévusdanslaConstitution.LaLoideProcédurePénalede1996stipule,dansl’article111,que«lorsdelaperquisition,lesenquêteursdoiventprésenterauxpersonnesperquisitionnéesunmandatdeperquisition».Ilsemblequelelégislateur,àtraverscettedisposition,exigel’autorisationjudiciairepourlamiseenœuvre de la perquisition.Mais en fait, en Chine, lemandat de la perquisition estdélivréparl’officierdepolice.Iln’existedoncpasvraimentd’autorisationjudiciaire,puisquecettedernièreconsisteàladélivrancedumandatparlemagistrat.

Aprèsl’amendementdelaLoideProcédurePénalede1996,l’Étatchinoisviseàrenforcer le travail de promotion et de garantie des droits de l’homme. Dans ledomaine de la justice pénale, les droits de l’homme concernent deux sujets: lessuspectsoulesaccusésetl’ensembledescitoyenschinois.C’est-à-direquelesdroitsde l’homme se trouvent dans deux niveaux, qui sont étroitement liés. Puisque lessuspectsoulesaccusésfontpartisdescitoyenschinois,lorsquel’onrespectelesdroitsdel’hommeàl’égarddecesderniers, lesdroitsdel’hommeàl’égarddespremierssontégalementrespectés.Lorsquelaloipréciselesconditionsetlesmodalitésdemiseenœuvredesprocédésderecueildespreuves,ellesertnonseulementàlaprotectiondesdroitsdessuspectsoudesaccusés,maisaussiàcelledetouslescitoyens.Sanscetteprécisiondelaloi,personnenepeutéviterlaprivationdesespropresdroits.Etlarègled’exclusiondespreuves illégalesestunsystèmecontribuantà l’applicationeffectivedesdispositionsquantauxconditionsetmodalitésprécitées.

126. L’exigencede l’interdictionde la tortureetde l’extorsiondesaveux.Dans l’ancien régime de la Chine, les officiers judiciaires ont souvent pratiqué latortureetl’extorsiondesaveux,cequis’expliquepardeuxcauses.D’unepart,sanslaconceptiondelaprésomptiond’innocence,lessuspectsoulesaccuséssontconsidéréscommecoupablestoutau longde laprocédure.D’autrepart,commelaprocédurepénalenesedistinguaitpasdelapeinepénale,lesofficiersjudiciairesappliquaient,en fait, la peinepénalependant la procédurepénale. Cette traditionde la culturejudiciaire s’opposeà l’idéedesdroitsde l’homme,mais influenceencore la justicepénalecontemporainedelaChine.Aufuretàmesurequel’ÉtatdedroitprogresseenChine,lesjuristesappellentfortementàinterdirelatortureetl’extorsiondesaveux,afin de diminuer les erreurs judiciaires et maintenir la dignité de la justice. Pourrépondre à cet appel et résoudre effectivement la problématique des erreursjudiciaires,lelégislateuraintroduitlarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaprocédurepénale.

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Certaineserreurs judiciairesquionteuungrandéchodans lasociétéchinoiseont accéléré leprocessusd’introductionde la ladite règle.À titred’exemple,dansl’affairedeDuPeiwu,àcausede latortureetdesviolencesexercéespar lapolice,l’accusé,M.Dua reconnuunmeurtrequ’iln’apas commis465. En1999, le juge l’acondamné à la peine de mort avec un sursis de deux ans466 . Cette affaire a étéreconnue comme une erreur judiciaire en 2000, lorsqu’un accusé dans une autreaffaireareconnulemeurtredesvictimesdans l’affairedeDuPeiwu.Grâceàcettedécouverte fortuite, le tribunal supérieur a acquitté M. Du. Suite à cette erreurjudiciaire, les médias ont exposé de nombreux détailsquant à l’enquête de cetteaffaire.M.Duadéclaréqu’ilasubilatortureetdestraitementsinhumainsdanslelieudegardeàvue.Plusprécisément,lapolicel’aempêchédedormir,l’ainterrogésansrepos,l’abattuàcoupsdepoingsetdepieds,l’afrappéàcoupsdematraque,etl’afaits’agenouiller.Faceàcesviolences,M.Dun’apaseud’autrechoixqued’avouerlemeurtre.

Demême,dansl’affairedeSheXianglin,M.Sheaétéaccusédumeurtredesonépouse.Letribunaldupremierdegrél’acondamnéàlapeinedemorten1994.M.She a fait appel de ce jugement auprès d’un tribunal d’un degré supérieur, qui amaintenusaculpabilité,maisatténuésapeine(15ansd’emprisonnement)en1998.Malgréplusieursappels,letribunalatoujoursmaintenucejugement.Jusqu’en2005où suite à la réapparition de son épouse disparue, le tribunal a prononcé soninnocenceetl’aacquitté.Concernantlaraisondesareconnaissancedumeurtre,M.Sheaécrit,dansunelettred’appel:«lapolicem’afrappécruellementpendantdixjours et dix nuits. À l’époque, j’ai consenti à toutes les demandes tant qu’ilsm’accordaient un repos». Ainsi, sur l’instruction de la police, M. She a inventél’histoiredumeurtredesafemme.SuiteauxmalheursdeM.DuetM.She,lesjuristeschinoisontcommencéàréfléchiràdessolutionsenvuedel’interdictiondelatortureet des violences. La règle d’exclusion des preuves illégales est l’une des solutionsenvisagées.

L’affairedeZhaoZuohaiestuneerreur judiciairerévéléeen2010.Lesfaitsdecetteaffairesontsemblablesàceuxdel’affairedeSheXianglin.Ilaétécondamnéàlapeinedemortavecunsursisdedeuxansàcaused’unmeurtreen1999.Maisaprèsdixansd’emprisonnement,lavictimedanscetteaffairedemeurtreestsoudainementréapparue.LetribunalsupérieuradoncréorganiséuneaudiencepouracquitterM.Zhaoen2010.M.Zhaoadéclaré,dansuneinterview,que«lesagentsdepolicem’ontfrappé presque chaque jour. Quelque fois, ma tête est blessée. C’est grave etdouloureux.Aucoursdelagradeàvue,j’aidonnémesaveuxdelaculpabilitédeneuffois. Les agents de police ont même convoqué ma femme et mes enfants pouridentifierlesoutilsducrime»467.Cetteaffaireafaitgrandbruitetstimuléuneréponseimmédiate de la part des organes judiciaires. Les «deux règlements sur la preuvepénale»précitésontétépromulguésaprèslarévisiondecetteaffaire.Ilestpertinent 465 V.ChenGuangzhong(陈光中),Ledroitdelapreuve(《证据法学》),Pressedelaloi(法律出版社),2011,p.372.466 C’est-à-direquelecondamnéestplacéendétentionets'ilnecommetaucuneinfractiondurantlesdeuxpremièresannéessapeinedemortseracommuéeenperpétuitéplutôtquemiseàexécution.467 V.ChenGuangzhong(陈光中),Ledroitdelapreuve(《证据法学》),préc.,p.132.

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dedirequel’affairedeZhaoZuohaiaconduitàl’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslajusticepénalechinoise.

127. La coopération internationale de la justice pénale. Le gouvernementchinoisaratifiélesconventionsinternationalesconcernantlesdroitsdel’hommeetla justice pénale. La règle d’exclusion des preuves illégales existe dans certainesconventionsinternationales,parexemple,laConventiondesNations-Uniescontrelatorture et autres peines ou traitement cruels, inhumains ou dégradants, et laConventiondesNations-Uniscontrelacorruption.Avecl’expansiondelacoopérationinternationaledansledomainedelajusticepénale,ilestnécessairederendrecomptedelaquestiondel’exclusiondespreuvesillégales.Sinon,cettedernièredeviendraunobstacle au renforcement de la coopération internationale dans le domaine de lajusticepénale.Parexemple,danslesaffairesdelacorruption,denombreuxsuspectss’enfuientettransfèrentleursbiensàl’étrangerafind’éviterlessanctionsdelajusticepénale.Pourpoursuivrecescrimes,lesorganesjudiciaireschinoisdoiventdemanderauxjuridictionsétrangèreslacoopérationdelajusticepénale.Cesdernièrespeuventrequérirdesorganes judiciaireschinoises laproductiondepreuvespourprouver lecrimedelacorruption.Unediscordanceapparaîtprobablementdanscecas:selonledroitchinois,cespreuvessont légales,alorsqueselon ledroitétrangerou ledroitinternational, cespreuvessont illégales.Ainsi, lorsque les jugesétrangersdécidentd’exclurelespreuvesillégalesdudossier,lespersonnesimpliquéesdanslacorruptionnepeuventêtresanctionnées.C’estcertainementunobstacleàlacoopérationdelajusticepénale. Enconclusion,en2010,lesconditionsthéoriquesetcontextuellessontréuniespourpermettrel’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdansledroitpositif.Aprèsavoirprésentélaphasedelapréparationdelacréationdecerégime,ilconvientd’étudiersonévolutionlégislative.

§ 2. L’évolution législative de la règle d’exclusion de la preuve

illégale 128. Deuxphases.Dansunpremiertemps,larègled’exclusiondelapreuve

illégaleexisteexclusivementdansdestextesnon-législatifs(A).En2012,cetterègleaétéintroduitedansl’amendementdelaLoideProcédurePénale(B).C’est-à-direquecetterègleestdevenuelégale.

A. Les textes non-législatifs concernant la règle d’exclusion de la

preuve illégale 129. L’interprétation et la règlementation de la Loi de Procédure Pénale.

Après1996,annéeoùlaLPPaétéamendée,laCoursuprêmeetleParquetsuprêmeont chacun édicté un texte d’interprétation de la Loi de Procédure Pénale: l’un,promulgué en 1998, s’appelle «l’Interprétation pour l’Application de la Loi deProcédurePénaledelaCoursuprêmepopulaire»;l’autre,publiéen1997,s’appelle«RèglementationapplicableàlaProcédurePénaledelaPartduParquetPopulaire».

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Danscederniertexte,ilexistedéjàdesdispositionsconcernantlarègled’exclusiondespreuvesillégales:l’interdictiond’obtenirdesaveuxparlatorture,lesmenaces,les pressions, les tromperies et tout autre moyen illégal (art. 121) ; l’interdictiond’obtenir des témoignages par les moyens précisés dans l’article 121 (art. 142) ;l’exclusion des preuves (incluant les aveux, les déclarations des victimes, lestémoignageset les rapportsd’expertise) recueilliespar la torture, lesmenaces, lespressions, les tromperies et tout autremoyen illégal (art. 256).Demême, la Coursuprême stipule, dans l’article 61 du premier texte, que «le recours auxmoyensillégaux pour recueillir des preuves est interdit. Lorsque les témoignages, lesdéclarationsdesvictimesoulesaveuxsontobtenuesparlatorture,lesmenaces,lespressions,lestromperiesettoutautremoyenillégal,lejugedoitlesexcluredudossierdeprocédurepénale».Danscettedisposition,laCoursuprêmeaclairementinclutlarègled’exclusiondespreuvesillégales.Cependant,sonapplicationesttrèsdifficileàcausedesraisonssuivantes.

Tout d’abord, la Cour suprême n’a pas précisé lesmodalités de la procédured’exclusiondespreuvesillégales.Ensuite,selonladispositionprécitée, le jugepeutexclure uniquement les preuves testimoniales. C’est-à-dire que les preuvesmatériellesnerelèventpasdecetteexclusion,mêmesiellessontrécoltéespardesmoyens illégaux. Enfin, la Cour suprême n’a pas défini les notions de torture, demenaces, depressions, de tromperies oud’autremoyen illégal. Ainsi il est parfoisdifficiled’appréciersiuncomportementrelèveàlatorture.Évidemment,lesprocédésviolentsetmaltraitantsrelèventdelatorture.Cependant,nousnepouvonstoujourspasdéterminersid’autresprocédés,commelafaim,lafatigue,lechaudetlefroid,peuventêtredéfinicommedelatorture.Concernantlesmenaces,lespressions,lestromperies, il est aussidifficilede lesapprécier. Lesmenaceset lespressions sontparfoisconfonduesavecunepolitiquecriminelleappelée«delatoléranceàl’égarddel’honnêtetéetdelasévéritéàl’égarddeceluiquirésiste»(坦白从宽，抗拒从严tanbaicongkuan,kangjucongyan) 468.Demême,danscertainscas,iln’estpasfacilededistinguerlestromperiesdesstratégiesd’enquête.Cettedifficultépeutêtrerésoluede deux façons: l’une est de la définition des notions de torture, demenace, depression, de tromperie, soit dans la Loi de Procédure Pénale, soit dans son texted’interprétation;l’autreestl’énumérationdescasparlajurisprudence.Ànotreavis,la seconde façon est la plus pertinente, car la loi écrite ne peut pas préciserexhaustivementtouslescasrelevantdeprocédésillégaux.

Le 2 janvier 2001, compte tenu de l’influence néfaste de la torture et del’extorsion des aveux, le Parquet suprême a édicté un décret appelant tous lesparquetsà«appliquereffectivement lesdispositionsconcernant l’interdictionde latortureetdel’extorsiondesaveux,etàexclureabsolumentlesaveux,lesdéclarationsdesvictimesetlestémoignagesobtenusparlesmoyensillégaux». Danscettephase, larègled’exclusionsdespreuves illégalesresteuniquement 468 C’estunsloganpopulairedanslapériodedelarévolutionculturelledelaChinede1966à1976.Àl’époque,cesloganidéologiqueétaitunearmecontrelesennemiesdeclasse.Aprèslarévolutionculturelle,continuantàl’utiliser,ildevientunsynonymed’«équilibrerl’applicationdelajusticeentreclémenceetsévérité»(宽严相济).VoirLiuWujun(刘武俊),«L’observationdenouveausurlatoléranceàl’égarddel’honnêtetéetlasévéritéàl’égarddeceluiquirésiste»(“重新审视和反思‘坦白从宽、抗拒从严’”),inJournalPékin(《北京日报》)2010.

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dans les textes et n’est pas appliquée dans la pratique judiciaire. Cependant, lesdispositionsprévuesdanscestextesconstituentunebaseàl’introductiondelarègled’exclusionsdespreuvesillégales.

130. Deuxtextessurlespreuvespénales.Lescinqorganes(laCoursuprême,leParquetsuprême,leMinistèredelaSécuritépublique,leMinistèredelasécuritéde l’État, leMinistère de la justice) ont conjointement rédigé deux textes sur lespreuves pénales, et les ont édifié en mai 2010. Dans ces deux textes, la règled’exclusiondespreuvesillégalesest,pourlapremièrefois,systématiquementprévue(v.A.1etA.2).Lerédacteurdéfininonseulementlanotiondelapreuveillégale,maisencadreaussisaportée,etprécisemêmelesmodalitésdesonappréciation(lamiseen œuvre de la procédure, la charge de la preuve, la force de la preuve, etc.).Désormais, la règle d’exclusion des preuves illégales peut être appliquée dans lapratiquejudiciaire.Denombreuxjuristesontfaitl’élogedecesdeuxtextes.Certainspensentqu’ilsdébutent l’unificationdudroitde lapreuve469.D’autres considèrentqu’ilssontdesnouveautéscarlesjuristeschinoistransformentcetterègle,existantinitialementendroitanglo-saxon,pourl’adapteràlajusticepénalechinoise470. Entoutétatdecause,cesdeuxtextessonttrèsimportantsdanslapréparationde la législation de la règle d’exclusion des preuves illégales. En premier lieu, ilsprévoientnonseulement lanotionet laportéede lapreuve illégale,maisaussi lesmodalités de la procédure d’exclusion des preuves illégales, incluant la personnemettantenœuvrecetteprocédure, laprocédurede l’appréciation, la chargede lapreuve, lecritèrede lapreuve, lestémoignagesdesenquêteurs,etc.Désormais, laprocédure d’exclusion des preuves illégales fait partie intégrante de la procédurepénaleàpartentière.Celapermetl’applicationeffectivedesdispositionsconcernantl’exclusiondespreuvesillégales.Endeuxièmelieu,lesdeuxrèglementssurlespreuvesillégalesajoutentdenombreusesrèglesd’exclusionsdespreuvesillégales.EnChine,iln’existe pas de loi unifiant toutes les règles de la preuve. En matière pénale, lesdispositionsconcernant lapreuvesontdisperséesdans la loi, les règlementset lesinterprétations. Grâce à ces deux règlements, nous faisons un pas en avant pourl’unificationdesrèglesd’exclusiondespreuvesillégales.Entroisièmelieu,cesdeuxrèglementsnesontpassimplementunetransplantationdusystèmedelapreuvedudroitanglo-saxon,maisilyadesnouveautés.D’unepart,concernantsaportée,lesagentsdel’organejudiciairechinoispeuventexclurelesaveux,lestémoignagesetlesdéclarationsdesvictimes,alorsquelesjugesanglo-saxonsnepeuventexclurequelesaveux.D’autre part, sur la phase d’application de la règle d’exclusion des preuvesillégales,lesmagistratschinoispeuventl’appliquerdanslaphased’avant-procèsetenaudience,alorsquelesjugesanglo-saxonsnepeuventl’appliquerqu’enaudience.Enapparence,cesontdesinnovations,maisenfait,c’estunrésultatlogiquecomptetenudelastructureetdel’institutiondelajusticepénalechinoise.Enconclusion,cesdeuxtextes sont expérimentaux et le législateur a absorbé de nombreuses dispositions

469 ChenRuihua(陈瑞华),«Théoriedel’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除的理论解读”),préc.470 FanChongyi(樊崇义),WuGuangsheng(吴光升)«Laprocéduredel’exclusiondespreuvesillégales:l’interprétationdutexteetlaperspective»(“审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望”),inRevuedessciencescriminellesenChine(《中国刑事法杂志》),2012,n°11.

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prévuesdanscesdeuxtexteslorsdel’amendementdelaLoideProcédurePénaleen2012.

B. La législation de la règle d’exclusion de la preuve illégale 131. Dispositions concernées par l’amendement de la Loi de Procédure

Pénale de 2012. Lorsque la Loi de Procédure Pénale a été amendée en 2012, lelégislateuralégiférésurlarègled’exclusiondespreuvesillégales(v.A.3).Ilainséré,danslaLoideProcédurePénale,cinqarticles:l’exclusiondespreuvestestimonialesillégales (art. 54), le rôle du parquet dans la procédure d’exclusion des preuvesillégales(art.55),l’audience(art.56),lachargedelapreuve(art.57),lescritèresdel’appréciationdespreuvesillégales(art.58).Endehorsdecescinqarticles,certainesdispositions dispersées dans la LPP concernent également la règle d’exclusion despreuvesillégales.

132. Exclusion des preuves testimoniales illégales. S’agissant des preuvestestimoniales,siellessontobtenuespardesviolences,desmenacesoupartoutautremoyen illégal,ellesdoiventêtreexcluesdudossierde laprocédurepénale. Ici, lespreuvestestimonialesincluentlesaveux,lestémoignagesetlesdéclarations.Cestroiscatégoriessedistinguentselonlespersonnesquiprennentlaparole.Lesaveuxsontlivrésparlessuspectsoulesaccusés.Lestémoignagessontdonnésparlestémoins.Etles déclarations sont faites par les victimes. Cependant, selon les conventionsinternationales,seulslesaveuxobtenusparlatorturedoiventêtreexclus.MêmeauxÉtats-Unis, lespreuves illégales impliquentexclusivement lespreuvesobtenuespardesmoyensportantatteintesauxdroitsdesaccusés.Ainsi,laportéedel’exclusionenChineestpluslargequ’auxNations-UnisetauxÉtats-Unis.

133. Exclusiondespreuvesmatériellesouécrites illégales.Concernant lespreuvesmatériellesouécrites,laLoidelaprocédurepénalestipuledansl’article54que «si elles sont récoltées par un moyen illégal, et que leur illégalité porteéventuellementatteinteàlajusticepénale,lesenquêteursdoiventlesrectifierouenexpliquerlesraisons,sinon,lespreuvesprécitéesdoiventêtreexcluesdudossierdela procédure pénale». C’est un progrès, car la loi permet désormais d’exclure lespreuvesmatérielles ou écrites,malgré des conditions strictes. C’est-à-dire que lespreuvesmatériellesouécritesobtenuesaucoursde laperquisitionoude la saisiepeuventêtreexclues,silesprocédésd’obtentionportentatteinteauxmodalitésdelaprocédure pénale. Cependant, il faut souligner que le législateur octroie auxenquêteurs une possibilité de rectification. En ce sens, par rapport aux preuvestestimoniales illégales, les preuves matérielles ou écrites illégales sont davantagetoléréesparlelégislateurchinois.

134. Chargedelapreuve.Lerôleduparquetdanslaprocédured’exclusiondespreuvesillégales,estuneautrecaractéristiquedudroitchinois.Leparquetchinoispeut prend l’initiative de mettre en œuvre la procédure d’exclusion des preuvesillégales,alorsquedansledroitanglo-saxon,lessuspectsoulesaccuséssollicitentdesjugesl’appréciationdelalégalitédelapreuve.Cettedifférencepeutêtreexpliquéepardeuxraisons.L’uneportesurlastructuredelaprocédurepénale:dansledroitanglo-saxon,coloréparlaprocédureaccusatoire,c’estàl’audiencequelespreuves

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sontconstituéesetquelesjugesapprécientl’admissibilitédesmoyensdepreuves;alorsquedansledroitchinois,caractériséparlaprocédureinquisitoriale,l’enquêted’avant-procèsetl’audiencesontdeuxphasesd’égaleimportance:l’uneorganiselerassemblement des preuves et l’autre préside l’administration des preuves. Ainsi,l’admissibilité des preuves peut être soulevée dans tout au long de la procédurepénale(laphased’enquête,delapoursuiteetdujugement)enChine.L’autreraisonconcernelesdroitsdeladéfense:danslesÉtatsanglo-saxon,vuleurfermetéàl’égarddesdroitsdeladéfense,cesontlesaccusésouleursavocatsquiproposentauxjugesd’apprécier l’admissibilitédespreuves;maisenChine,comptetenudelafaiblessedes droits de la défense, la partie accusée ne peut pas solliciter des magistratsl’appréciationdel’admissibilitédespreuvesàtemps.Ainsi,laloiautoriseleparquetàdémarrer activement la procédure d’exclusion des preuves illégales. Cela sert nonseulementàl’effectivitédelajusticepénale,maisaussiàlaprotectiondesdroitsdesaccusés.

La loi exige de l’accusé qu’il fournisse des renseignements sur les preuvesillégales.Maiscelaneveutpasdirequelapartiedel’accuséalachargedelapreuve.Ce que les accusés doivent faire, c’est remettre des renseignements, concernantnormalementlespersonnes,ladate,lelieuetlemoyenderecueildespreuvesillégales.Cette obligation attribuée aux accusés permet d’empêcher les abus du droit de larequête.Eneffet,lelégislateurrenverselachargedelapreuvedanscecas.C’est-à-direqueleprocureurdoitprouverlalégalitédelapreuve.Danslapratiquejudiciaire,pour prouver la légalité de la preuve, le procureur peut remettre aux juges denombreux moyens: les procès-verbaux d’interrogatoire, les enregistrementsaudiovisuels,lestémoignagesdesenquêteurs,etc.

135. Nouveaumoyendelapreuve:l’enregistrementaudiovisuel.Quantauxmoyensde la preuve, l’enregistrement audiovisuel au cours de l’interrogatoire estconsidérécommelemeilleurmoyendepreuve.Ilconvientdesoulignerquecemoyendepreuveestunenouveautédel’amendementdelaLoideProcédurePénaleen2012.Conformémentà l’article121,«lorsque lesenquêteurs interrogent lessuspects, ilspeuvent enregistrer audiovisuellement le processus entier de l’interrogatoire. Sil’interrogatoireconcerneuncrimetrèsgrave(parexemple,pourlesquelslessuspectsencourent la réclusion criminelle à perpétuité ou la peine de mort), ils doiventl’enregistre audiovisuellement». S’inspirant de l’expérience du droit anglais, lelégislateur chinois a créé le système de l’enregistrement audiovisuel del’interrogatoire.Cesystèmefavorised’uncôtélaprotectiondesdroitsdesinterrogés,etd’unautre côté, le contrôledu comportementdesenquêteurs.Auniveaude laprocédure d’exclusion des preuves illégales, l’enregistrement audiovisuel est unmoyen objectif pour prouver si les enquêteurs interrogent les suspects selon lesexigences de la loi. Un autre moyen de preuve porte sur les témoignages desenquêteurs.LaLoideProcédurePénalestipuledans l’article57que«lesparquetspeuvent demander aux tribunaux d’informer les enquêteurs de leur devoir detémoigner en audience». Avant 2012, les enquêteurs déposaient uniquement undocumentd’explicationautribunalpourprouverlalégalitédesprocédésemployésaucoursdel’interrogatoire,alorsqu’ilsdoiventdésormaisseprésenterenaudiencepour

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témoignereux-mêmesdelalégalitédesprocédés.Danslapratiquejudiciaire,si lesenquêteursseprésententeux-mêmesenaudience,lesjugespeuventmieuxapprécierlaforceprobantedeleurstémoignagesàl’aidedesenregistrementsaudiovisuels.

136. Appréciation de l’admissibilité des preuves. Concernant le pouvoird’appréciationdu juge, l’article58de laLPPstipuleque«lorsque lespreuvessontprobablementobtenuesparunmoyenillégal,lejugedoitlesexcluredudossierdelaprocédure pénale». En d’autres termes, si le juge est convaincuque lemoyenderecueil des preuves est légal, ces preuves sont admissibles. À première vue, cettedisposition est très favorable à l’autorité de poursuite. Mais compte tenu dudéséquilibreentrelaforcedeladéfenseetcelledelapoursuite,ilestfacilepourleprocureurdeprouverlalégalitédumoyendelapreuve.Silejugeexerçaitstrictementsonpouvoird’appréciation,denombreusespreuvesseraientexcluesdesdossiersdeprocédurepénale.Cependant,comptetenudelacomplexitédelamiseenœuvredela règle d’exclusion de la preuve, le juge est amené à exercer son pouvoird’appréciationavecflexibilité,lorsqu’ilapprécielalégalitédesmoyensdespreuves.

Section II. Les règles concernant le recueil des preuves 137. Choixdesobjetsàanalyser.L’introductionde la règled’exclusiondes

preuvesillégalesdanslaLPPpermetderectifierlecomportementillégaloudéloyaldel’enquêteur. Cette réforme législative sert de façon certaine à l’encadrement dupouvoir de la police. Néanmoins, pour observer l’encadrement de la liberté de lapreuveaucoursdurecueildespreuvesenChine,ilnesuffitpasdes’intéresseràlanouvelleréformelégislative.DisperséesdanslesautreschapitresdelaLPP,certainesdispositions concernent également les méthodes d’obtention des preuves. Il estpertinent de les réunir pour les analyser en détail. La LPP prévoit huit méthodesd’obtention des preuves, incluant les interrogatoires de prévenus, les auditions detémoins,lesinvestigationsetlesexamenssurlesscènes,lesperquisitionsetlessaisies,les expertises judiciaires, les investigations techniques, les avis de recherche.Nousn’allons pas toutes les analyser. Compte-tenu des objets que nous avons choisisd’analyserdans le système français,nousallonségalementanalyserdeuxprocédéstraditionnels(§1)etdeuxautresscientifiques(§2).

§ 1. Deux procédés traditionnels 138. Critère pour choisir les procédés traditionnels. Compte tenu de la

distinctiontraditionnelleentre lapreuvetestimonialeet lapreuvematérielle, ilestlogiquedechoisirdeuxprocédéstypiquespourillustrerlafaçond’obtenircesdeuxsortesdepreuve.S’agissantduprocédéderecueildespreuvestestimoniales,nousallons analyser l’interrogatoire (A). Concernant le procédé de recueil des preuvesmatérielles,nousallonsanalyserlaperquisitionetlasaisie(B).

A. L’interrogatoire 139. Deuxaspects.Entantquemesuremajeuredestinéeàobtenirdesaveux,

l’interrogatoireétaitlepointessentieldelaréformedelajusticepénale.Lelégislateurs’efforcedetrouverunesolutiond’encadrementdupouvoirdesenquêteursaucours

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del’interrogatoire(1).LaLPPinterditnonseulementlatortureetl’usagedemoyensillégaux,maiselleconfèreaussiauxsuspectslesdroitsàladéfense(2). 1. L’encadrementdupouvoirdespersonnesquiinterrogent

140. Deux dispositions. L’article 50 de la LPP stipule que « les juges, lesparquetset lesenquêteursdoivent,dans lerespectdes formalités légales, récoltertouteslesélémentsquipeuventprouverlaculpabilitéoul’innocencedesprévenusouaccuséesetlescirconstancesdescrimes.Lerecoursàlatorture,l’usagedemenaces,depressions,detromperieetdetoutautremoyenillégalpourrecueillirdespreuvesoudesaveuxsontinterdits.Nulnepeutêtrecontraintdeprouversaculpabilité…».L’article54delaLPPstipuleque«lesaveuxdesprévenusouaccuséesrecueillisparlatortureainsiquepartoutautremoyenillégal,lestémoignagesetlesdéclarationsdesvictimes recueillisparviolencesetmenacesainsiquepar toutautremoyen illégal,doiventêtreexclus.Lorsquelesenquêteursnerespectentpaslesformalitéslégalespourrassemblerdespreuvesmatériellesetécrites,sil’équitéduprocèspeutenêtregravement atteinte, il faut prendre des mesures correctives ou donner desexplicationsraisonnables,sinonlespreuvesprécitéesdoiventêtreexclues.»

141. Les commentaires en doctrine. Ces deux dispositions manifestent lavolontédesautoritésde limiter l’usagede l’extorsiond’aveuxpar la torture.471 LeprofesseurLongZongzhiremarquequecemodèlelégislatifs’appelle«l’interdictionlargeetl’exclusionprudente».472 Pourl’expliquerclairement,lesprocédésinterditsénumérésparl’article50sontlatorture,lesmenaces,lespressionsetlatromperie;cependant,dansl’article54,encequiconcernel’exclusiondesaveuxobtenuspardesmoyensillégaux,seulelatortureestcitéeexplicitement.Demême,encequiconcerneles témoignages et les déclarations des victimes, deux procédés interdits sonténumérés:lesviolencesetlesmenaces;ilsemblequelesautresprocédésinterditssont contenus implicitement dans l’expression «ainsi que par tout autre moyenillégal».Pourl’interpréter,ilyatroishypothèses.Premièrement,«toutautremoyenillégal»peutsignifieruniquementlatorture.C’estunavistypiquedeshommesdeloicar ils visent à limiter strictement l’étenduede l’exclusiondespreuves illégales.473Deuxièmement, «tout autre moyen illégal» peut inclure les moyens cruels,inhumains ou dégradants ainsi que les menaces, les pressions et la tromperiementionnées dans l’article 50. 474 C’est une idée reconnue par la plupart des

471 LatoutepremièreLoideprocédurepénaledelaRépubliquepopulaire,cellede1979,interdisaitdéjà«lerecoursàlatorture,l’usagedemenaces,depressions,detromperieettousautresmoyensillégauxpourrecueillirdespreuvesoudesaveux».Maiscetteloinestipulepaslesconséquencesoulessanctions,sicesrecoursillégauxsontutilisés.Bienentendue,laquestiondelapratiquedel’extorsiond’aveuxparlatortureestunproblèmestructurel,passeulementunproblèmelégislatif.Pourdenombreuxpénalisteschinois,l’usagefréquentdelatortures’expliquenotammentparlefaitquelesprévenusnedisposentpasdudroitàgarderlesilence,quelacoopérationdususpectdanslaprocédured’enquêtedemeureunprincipeétabliet,enfin,quelesaveuxconstituenttoujoursunélémentdéterminantdanslareconnaissancedelaculpabilitédesaccusés.C’estcequeleprofesseurChenGuangzhongappellela«culturedel’aveu».StéphanieBalme,Chine,lesvisagesdelajusticeordinaire,PressesdeSciencesPo2016,p.231.472 LongZongzhi(龙宗智),«Lecritèredesouffranceetlesproblèmesconcernéspourl’exclusionlesaveuxillégaux»(“我国非法口供排除的痛苦规则及相关问题”),inForumpolitiqueetjuridique(《政法论坛》),2013,n°5,p.16-24.473 LangSheng(郎胜),L’interprétationdeLoideProcédurePénaledeRépubliquePopulairedeChine(《中华人民

共和国刑事诉讼法释义》),Pressesdelaloi(法律出版社)2012,p.118.474 WanYi(万毅),«L’interprétationetl’affirmationdelatortureetl’extorsiondesaveux»(“论刑讯逼供的解释

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pénalistescarellecorrespondàlaConventiondesNations-Uniescontrelatortureetautres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants.475 Troisièmement,«tout autre moyen illégal» peut désigner les menaces, pressions et tromperiesprévuesparl’article50.476

142. Les interprétations officielles. Concernant l’article 54 de la LPP, lesautoritésjudiciairesl’interprètentdifféremment.Grâceautableau1.1,onpeutvoirclairement les différentes positions de chaque autorité: l’autorité de Sécuritépubliquenefaitpasd’interprétation,maiscopieseulementl’article54delaLPP;laCoursuprêmeetleParquetsuprêmeprennentdifférentesmodalitésd’interprétationdelaloi.LeParquetsuprêmeaétélepremierorganeàédictersoninterprétation.Ilaappliquél’interprétationanalogique.Ildétaille«parlatortureainsiquepartoutautremoyenillégal»enquatresituationsdistinctes:1°lespeinescorporelles;2°lespeinescorporelles déguisées ; 3° les procédés qui occasionnent de la douleur ou dessouffrancesaiguës,physiquesoumentales,auxprévenus;4°lesmoyensquiontlemêmeniveaudeviolationdelaloietlemêmedegrédecontraintedesprévenusquelatorture,lesviolencesoulesmenaces.Mêmesil’interprétationparanalogied’uneloi pénale est en principe interdite, ce principe contient une exception lorsque leraisonnementparanalogieest favorableaux intérêtsde lapersonnepoursuivie.477Lesquatresituationsprécitéespermettentdeprotégerlapersonnepoursuiviecontrelesprocédésillégauxdesenquêteurs,iln’estdoncpasproblématiquequeleParquetsuprême l’interprète par analogie. Au contraire, la Cour suprême a appliqué uneinterprétationstricte,qu’elledéclineentroiscas:lespeinescorporelles;lespeinescorporellesdéguisées;lesprocédésquientrainentdeladouleuroudessouffrancesaiguës,physiquesoumentales,auxprévenus.

Tableau1.1:Lesdifférentesinterprétationsdel’article54deL.P.P

LaLPP

«Lesaveuxdesprévenusouaccuséesrecueillisparlatortureainsiquepartoutmoyenillégal,lestémoignageset

lesdéclarationsdesvictimesrecueillisparviolencesetmenacesainsiquepartoutautremoyenillégal,doivent

êtreexclus.»(art.54)

amendement14mars2012

Interprétationpourl’ApplicationdelaLoideProcédurePénaledelaCoursuprêmepopulaire

«Latortureainsiquepartoutautremoyenillégalprévusparl’article54delaLPPimpliquelespeinescorporellesou

lespeinescorporellesdéguisées,lesprocédésquientrainentdeladouleurouDessouffrancesaiguës,

physiquesoumentales,auxprévenusetenmêmetempslesforcentàavouerinvolontairement.»(art.95)

promulguéele20décembre2012

RèglementationdeProcédurePénaledelaPart

deParquetPopulaire

«Latortureimpliquelespeinescorporellesoulespeinescorporellesdéguiséesetlesprocédésquioccasionnentde

ladouleuroudessouffrancesaiguës,physiquesou

amendementdu16octobre2012

与认定”),inSciencejuridiquemoderne(《现代法学》),2011,n°5,p.174-183.475 LaChinearatifiécetteconventionenoctobre1988.476 DongKaixing(董开星),L’exclusiondespreuvesillégalesetlesstratégiesdel’interrogatoire(“非法证据排除与

讯问策略”),inRevuedessciencescriminellesenChine(《中国刑事法杂志》),2012,n°10,p.174-183.477 Jean-ChristopheSaint-Pau,«L’interprétationdeslois:Beccariaetlajurisprudencemoderne»,inRSC2015,p.272.

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mentales,auxprévenus.Toutautremoyenillégalimpliquelesmoyensquiontlemêmeniveaudeviolationdelaloietlemêmedegrédecontraintedesprévenusquelatorture,

lesviolencesoulesmenaces.»(art.65)Règlementationsdela

ProcédurepourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdeMinistèredelaSécurité

Publique

«Lesaveuxdesprévenusouaccuséesrecueillisparlatortureainsiquepartoutautremoyenillégal,les

témoignagesetlesdéclarationsdesvictimesrecueillisparviolencesetmenacesainsiquepartoutautremoyenillégal,

doiventêtreexclus.»(art.67)

promulguéele13décembre2012

143. Les causesdesdifférencesdepositionsdes auteursd’interprétation.

Pourquoicestroisautoritésl’interprètent-ellesdifféremmentcetarticle?Lapremièredivergencevientdelavolontédel’autoritéd’interpréter,oupas,l’article.Touteformed’interprétation vise à préciser «les moyens illégaux». Cette précision vainévitablement restreindre l’arbitraire de l’enquêteur, et affecter l’efficacité de larecherchedescrimes.C’estpourquoileMinistèredelaSécuritépubliquechoisitdecopieretdenepasinterprétercetarticle.Ilestapparemmentfidèleausensdelaloi,maisiltientenfaitcomptedel’intérêtdelapolice.Lasecondedifférencerésidedanslesmodalitésdel’interprétation:celleduParquetsuprêmeestplusprécisequecelledelaCoursuprême.Eneffet,audébut(octobre2012),lesinterprétationsdecesdeuxautorités sont identiques ; mais la Cour suprême a promulgué son texted’interprétationdeuxmoisaprèsleParquetsuprême.Àl’époque,laCoursuprêmeasupprimécertainscasdecetteinterprétation,suiteauxobjectionsdel’autoritédelaSécuritépublique.Lacausedecettedivergenceconsisteapparemmentdansladatede la promulgation du texte de l’interprétation, mais réside réellement dans lesintérêtsdechaqueautorité.

144. Un revirement de la Cour suprême. Avec l’explosion des erreursjudiciaires478 en2013,laCoursuprêmeamodifiésoninterprétationdel’article54delaLPPàtraversuntextetitré«Avisconcernantlaconstructionetleperfectionnementdu système de l’empêchement des erreurs judiciaires». Dans ce texte, la Coursuprême a repris l’interprétation analogique. Elle a tout d’abord expliqué que lesmoyensillégauxincluenttoutacteparlequellefroid,lafaim,desblessuresparlesoleiletdesfatiguesàcausedel’interrogatoiresontinfligéesàunepersonnepoursuivie,etexplicitéquelesaveuxobtenusparlesactesprécitésdoiventêtreexclus.Ensuite,laCoursuprêmen’apasmentionnélesactesentrainantdeladouleuroudessouffrancesaiguësetqui forcent lesprévenusàavouer involontairement, car cescritères sontsubjectifs et difficiles à apprécier. Autrement dit, la Cour préfère les critères plusobjectifs.Enfin, laCoursuprêmeélargit formellement le sensdesmoyens illégaux.Désormais,saufdanslescasurgents,lesinterrogatoiresdoivent,selonlaloi,avoirlieuàl’endroitprévuparlaloi(lecentrededétention)etêtreenregistréesenaudiovisuel

478 Enavril2013,l’affairedeZhangHuietZhangGaopingenprovincedeZhejiang;le3mai,l’affairedeWuChanglongenprovincedeFujian;le25juin,l’affairedevolavecviolencesethomicideparcinqjeunesdanslaprovincedeZhejiang;enjuillet,l’affairedeWangShujinquiaunrapportétroitavecuneerreurjudiciairenotableditel’affaireNieShubinalancéàlarévision.

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selonlaloi,sinonlesaveuxobtenusparcesinterrogatoiressontexclus.479 Seloncetexte, l’étendue des moyens illégaux est évidemment plus large qu’avant, ce quiimmédiatementoccasionné l’oppositionduParquetsuprêmeetduMinistèrede laSécuritépublique.480 Ànotreavis,enl’absencedeconsensusdecestroisautorités,ladéfinitiondesmoyensillégauxvaresterfluctuante.

145. Lescausesdelafluctuationdel’interprétation.Commel’écritHerbertHart, «il existe de nombreuses distinctions importantes, entre différents types desituationsouderelationssociales,quinesontpasimmédiatementévidentesetquel’onpeut faireapparaîtrede lamanière lapluséclairanteenanalysant lesemploiscourantsdesexpressionsquis’yrapportentetlamanièredontceux-cidépendentd’uncontexte social, qui est lui-même souvent passé sous silence.». 481 Il est doncnécessaire de tourner notre regard vers les circonstances sociales afin de mieuxcomprendre les causesde la fluctuationde ces interprétations.Non seulement lesintérêtsdesautoritésinfluentsurcesinterprétations,maislesexplosionsdeserreursjudiciaires donnent des occasions pour les améliorer. Sans compter quel’environnementpolitiqueestentraindesetransformersouslapressiondel’opinionpublique. De plus, la structure des pouvoirs des trois autorités judiciaires estsubtilementencoursdechangement.Avant2012,lapolicepossédaitunpouvoirtout-puissant,carledirecteurduMinistèredelaSécuritépubliquecumulaitlesfonctionsde secrétaire générale du comité permanent du Comité politico-légal du PCC. Cedernier dirige directement des organes judiciaires, dans le cadre de sa missionpolitique et juridique. Dans le contexte du système du parti unique, comme ledirecteurdelapoliceétaitaussiledirigeantdel’organeduPCC,lerangduMinistèredelaSécuritépublique(lapolice)estsupérieuràceluiduParquetetdelaCour.C’estpourquoi le Parquet et la Cour ne peuvent pas contrôler effectivement les actesillégauxoudéloyauxdelapolice.Depuis2012,souslapressiondel’opinionpublique,l’OrganisationducomitécentralexigequelesecrétairegénéraleduComitépolitico-légalnepuissepascumulersesfonctionsaveccellesdedirecteurduMinistèredelaSécurité publique.482 Autrement dit, lesmagistrats peuvent désormais occuper ceposte important du PCC. Par ailleurs, l’avancement de la réformede la procédureautour des jugements a été proposé au XVIIIe Congrès du PCC. Cette propositionmontrel’importancedustatutdestribunaux.Ainsi,lestatutpolitiquedesmagistratsvaêtrepromu.C’estunespoirdevoirseréaliservraimentl’indépendancedelajustice.

479 L’article8l’alinéa2d’«Avisconcernantlaconstructionetleperfectionnementdusystèmedel’empêchementdeserreursjudiciaires».480 Àl’époque,ZhuXiaoqing,leprocureurgénéraldeParquetsuprême,s’opposeclairementauxinterprétationsdelaCoursuprêmedanslenouveautexte,ilappuiederetournerlesinterprétationsoriginales.LeministèredelaSécuritépubliquediffuseuneannonceditel’enquêtesurl’applicationstrictedesrèglesd’exclusiondespreuvesillégales,etrécolteàl’intérieurdesautoritésdeSécuritépubliquelesopinionssurlenouveautextepromulguéparlaCoursuprême.VoirZhuXiaoqing(朱孝清),«Recherchedeproblèmesconcernantl’applicationdeloideprocédurepénale»(“刑事诉讼法实施中的若干问题研究”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2014,n°3,p.258-259.481 HerbertHart,Leconceptdedroit,traduitparMichelVanDeKerchove,FacultésuniversitairesSaint-Louis1976,p.10.482 WuHongqi(吴洪淇),«L’interprétationdepreuvesenpropos:lastructured’intérêtsetlacontroversedetermes»(“非法言词证据的解释：利益格局与语词之争”),inJuriste(《法学家》),2016,n°3,p.67-79.

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2. Lesdroitsdeladéfensedespersonnesinterrogées146. Ledroitdenepass’auto-incriminer.Lelégislateuraétabliunprincipe

relativementconformeàl’adageselonlequel«personnen’esttenudes’incriminer»(nemoteneteurseipsumaccusare)en2012.Laversionchinoisestipuleàl’article50de la LPPque«nulnepeutêtre contraintdeprouver sa culpabilité».Grâceà cetarticle,onobserveenChineunefascinationpourlaculturejudiciaireaméricaine,demême que pour la Constitution de 1787 et les principes de la procédure pénaledégagés par la Cour suprême américaine, dont l’«Avertissement Miranda», quiaccordeauxindividusledroitdegarderlesilence.483 Cependant,est-cequ’onpeutendéduirequeledroitdenepass’auto-incriminerestreconnuenChine?Laréponseest négative, car la LPP stipule aussi à l’article 118 de la LPPque « lors del’interrogatoired’unsuspect,cedernierdoitrépondredefaçonvraieauxquestionsposéesparl’agentdepolice;quidoitmentionnerquelaloiaccordesaclémenceauxsuspectsayantconfesséleurscrimesdefaçonvraie(如实回答 rushihuida)».Ainsi,danslapratique,faceàlaforcedelapolice,lessuspectsontl’obligationdeconfesserdes crimes. Il nous semble que les deux articles sont contradictoires. Mais cettequestionestdébattueparlesjuristesetleshommesdeloi. Pourlaplupartdesjuristes484,cesdeuxarticlessontenconflitsionlesinterprètepar téléologie. Le législateur a inséré «nul ne peut être contraint de prouver saculpabilité»dansl’article50delaLPPenvued’interdirelatortureetl’extorsiondesaveux.De plus, cette formulation est semblable à celle de l’article 14.3g du Pacteinternationalrelatifauxdroitscivilsetpolitiques(PIDP)485:«toutepersonneaccuséed’uneinfractionpénaleadroitàlagarantiedenepasêtreforcéedetémoignercontreelle-mêmeoudes’avouercoupable».OnpeutendéduirequelelégislateuraaussiviséàpréparerlaratificationdePIDP.Ainsi,ilfautrespecterl’intentiondulégislateurpourinterpréterl’article50,c’est-à-direqu’ilestconféréauxpersonnespoursuiviessontconféréesledroitdesetaire.Aucontraire,selonl’article118delaLPP,lesuspect«doit»répondre,icilemot«doit»signifieundevoirouuneobligation.Lesuspectnepeutdoncpasgarderlesilencelorsdel’interrogatoiredelapolice.C’estpourquoilesjuristesconsidèrentquecesdeuxarticlessontcontradictoires.Nouspartageonscepointdevue.Parcontre,leshommesdeloinesontpasd’accordaveccepointdevue.Ilsonttrouvéquelesdeuxarticlessontenharmoniesionadopteuneinterprétationsystémique.486 Autrementdit,situédanslechapitreVtitré«lespreuves»,l’article 483 StéphanieBalme,Chine,lesvisagesdelajusticeordinaire,préc.,p.233.484 Parexemple,SunYuan(孙远),«L’interprétationessentiellededispositionconcernantleprincipecontrel’auto-incrimination»(“不强迫自证其罪条款之实质解释论纲”),inForumpolitiqueetjuridique(《政法论坛》),2016,n°2,p.59-69;WanYi(万毅),«Essaid’interprétationetl’applicationdedispositionconcernantleprincipecontrel’auto-incrimination»(论‘不强迫自证其罪’条款的解释与适用”),inForumdesciencejuridique(《法学论

坛》),2012,n°3,p.31-37.485 LegouvernementchinoisasignécettePacteen5octobre1998,maisl’AssembléeNationalePopulairenel’apasencoreratifié,carcertainesdispositionsdesloisinternes,incluantlaLoideProcédurePénalesontcontrairesàcelledecettePacteinternationale.486 WangLina(王丽娜),«Lecturedétailléesurl’amendementdeloideprocédurepénale:lesautoritésjuridiquessontcontreledroitdusilencereconnusparlaloi»(“详解刑诉法大修:公检法均反对沉默权入法”),inJournalJinHua(《京华时报》),19septembre2011.LangSheng,levice-directeurdelaCommissiondesaffaireslégislativesduComitépermanentdel’ANP,énoncelemêmepointdevue.Ilnevoitpasleparadoxeentrel’article50etl’article118.Voirsesproposdanslaconférencedepressedu8mars2012,http://www.chinanews.com/fz/2012/03-08/3729170.shtml,consultée4octobre2016.

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50delaLPPviseàinterdired’obtentiondesaveuxparlatortureoulesmoyensillégaux,maisnonlareconnaissancedudroitdesetaire;silesinterrogatoiresnesontpasenviolationdelaloi,lessuspectsdoiventyrépondrelavérité;danslecascontraire,lessuspects peuvent garder le silence. Selon eux, le but de l’article 50 porte sur lacontraintedeprocédésdesenquêteursmaisnonsurlareconnaissancedesdroitsdespersonnes poursuivies. Il n’y a donc pas de conflit entre ces deux articles. Il noussemblequec’estuneexplicationabsurde,carcommelepileetlaface,lacontraintedupouvoirde l’autoritéconduit inévitablementà l’autorisationdudroit individuel.Malgrésonétrangeté,cepointdevueaétéacceptéparlelégislateur.Cedernieradéclaréqueledroitdenepass’auto-incriminerenChinenevisepasàcréerundroitau silence favorable aux suspects, mais à s’assurer de la légalité ou loyauté desmanièresd’obtenirlespreuves.C’estpourquoi«nulnepeutêtrecontraintdeprouversa culpabilité» devient les lettres mortes et le droit de se taire n’est pas encorereconnuenChine.

147. Ledroità l’assistanced’unavocat.Avanttout, ilconvientderappelerl’évolutiondelapositiond’unavocataucoursdel’enquête.Dansl’ancienneLPP1996,le législateur n’a pas précisé le statut de l’avocat dans la phase d’enquête.487 Cedernier est considéré comme un conseil ou un assistant juridique, mais non pascommeundéfenseurdanslapratique.Ainsi,ilnepeutpasprofiterdesdroitsconférésaudéfenseurparlaloi,commeparexemple,ledroitdeconsulterledossier,ledroitde communiquer avec les suspects, le droit de visite des suspects et le droitd’investigationetderassemblementdespreuves.Danscecas,unavocatnepeutpasvraimentjouerderôledanslaphased’enquête.Denombreuxpénalistesetavocatsontdoncproposédemodifierlaloipourclarifierceproblème.488 Sousleurspressions,lelégislateurarépondufavorablementàtraversl’amendementdelaloidesavocatsen2008.Cetteloiaétéconsidéréecommeuntournantdelaréformedelajustice489,car le législateur a non seulement précisé qu’un avocat possède les droits d’undéfenseuraudébutdel’enquête490,maisaussiétendulesdroitsdesavocats.Pourtant

487 LaLoideProcédurePénalede1996stipuleàl’article96que«lessuspects,àpartirdupremierinterrogatoireoudujourdemiseenétatdesmesurescoercitives,peuventchoisirlesavocatsauxfinsd’obtenirlesconseilsjuridiques,oul’assistancepourrecours.Lorsquelessuspectssontretenusendétention,lesavocatsqu’ilschoisissentpeuventdemanderunelibérationsouscaution.Silesaffairesimpliquentlessecretsdel’état,lessuspectsdoiventdemanderauxorganesd’enquêtepourautoriserlechoixdesavocats.Lesavocatschoisispeuventdemanderauxorganesd’enquêtedesrenseignementssurl’accusationdesleursclients,visiterlessuspectsdétenusetobtenirlesinformationsconcernantlesaffairesdelapartdessuspects.Lorslesavocatsvisitentlessuspectsdétenus,lesorganesd’enquêteselonlescasetlanécessité,demandentauxenquêteursd’êtreprésents.Silesaffairesimpliquentlessecretsdel’état,lesavocatsdoiventdemanderauxorganesd’enquêtepourautoriserleurvisite.»(Suppriméeparlanouvelleloi)Toutefois,l’article33stipuleque«lessuspects,àcomptedujourdetransfertdel’affairesauxparquetspourlespoursuivre,peuventchoisirleursdéfenseurs.Seloncettearticle,pourchoisirundéfenseur,ilfautattendrelejourdetransférerlesaffairesauxparquetpourlespoursuivie.Parconséquent,lesavocatsaucoursd’enquêtenesontpaslesdéfenseurs.Ilssontdesconseilsjuridiques,desassistantsjuridiquesoudesdéfenseursausenslarges. 488 ChenGuangzhong(陈光中),WangHaiyan(汪海燕),«Larecherchesurladéfensed’unavocataucoursd’enquête»(“侦查阶段律师辩护问题研究”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2010,n°1,p.123-133.489 LiWeihua(黎伟华),«Lesobstaclesd’applicationdeloidesavocats»(“新律师法实施的几道坎”),inLadémocratieetl’étatdedroit(《民主与法制》),2008,n°11,p.17-20.490 WangShengming(王胜明),ZhaoDapeng(赵大鹏),L’interprétationdeloidesavocatsdeRPC(《中华人民共

和国律师法释义》),lapressedelaloi(法律出版社)2007.

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laLPPn’apasétéamendéeàcetteépoque.Encequiconcernelapositiond’unavocat,ilexistaitdoncunconflitentrelaLPPetlaloidesavocats.Ceproblèmeaétérésoluen2012,lorsquelelégislateuramodifiélesarticlesdelaLPPquiétaientcontradictoiresà la loidesavocats. Ilestdésormaisclairqu’unavocataunstatutdedéfenseuraucours de l’enquête. Autrement dit, il a en principe les droits que la loi confère audéfenseur.

Lesdroitsd’unavocataucoursdel’enquêtesedivisentenquatrecatégories:ledroitdeconsulterledossier, ledroitdecommuniqueraveclessuspects, ledroitdevisite des suspects et le droit d’investigation et de rassemblement des preuves.Cependantilnepeutpasmettreenœuvretouscesdroitsdanslaphased’enquête.Pourlepremier,unavocatn’apascedroitdanslaphased’enquête,carlaLPPstipuleàl’article38qu’unavocatpeutconsulterledossieràcompterdujouroùlesaffairessonttransféréesauparquetpourlespoursuites.Pourledeuxièmeetletroisièmedroit,un avocat peut visiter les suspects détenus et s’entretenir avec eux au cours del’enquête selon l’article 37 de la LPP. Mais dans la pratique, il doit auparavantdemanderuneautorisationde lavisiteà l’enquêteuret cedernier luidemandeaupréalabled’accomplirdesformalitésassezcompliquées.Iln’estdoncpasfacilepourunavocatdevisitersonclientdétenu.Afinderésoudreceproblème,lelégislateurasimplifiécesformalitésdansl’amendementdelaLPPen2012.Désormais,sousréservedescasexceptionnelsprévusparlaloi,lesavocatsdétenanttroiscertificats(certificatd’aptitude à la profession d’avocat, attestation de cabinet d’avocat, lettre decommission ou lettre d’aide juridique) peuvent visiter les suspects détenus. Leresponsableducentrededétentiondoitorganiserimmédiatementlavisite,etledélaid’organisationnedoitpasdépasser48heures.491 Pourledernierdroit,lelégislateurn’apaspréciséàl’article41delaLPPquandunavocatpeutcommenceràenquêteretrassemblerdespreuves.Cesujetresteactuellementcontroversé.492 Mais ilesttrèsrarequ’unavocataitlecouragedelefairefaceauxforcesdepolicedanslapratique.

Parailleurs,lelégislateursembleavoirdélaisséundroittrèsimportantlorsdesinterrogatoiresdespersonnesdétenues:laprésenced’unavocat.Celafavoriseraitlecontrôleefficacedesconduitesdesenquêteurs.Danslesloisétrangères,cedroitaétéconfirmédepuislongtemps.Àtired’exemple,auxÉtats-Unis,ilestétablitparl’affaireMirandav.Arizona;enAngleterre,ilestprécisédanslaLoisurlapoliceetlapreuvecriminellede1984(PoliceandCriminalEvidenceAct1984);enItalie,l’article350duCodede procédure pénale stipule que lors des interrogatoires des suspects par lapolice ou le parquet, il faut informer les avocats pour permettre leur présencependantlesinterrogatoires.Encasd’absencedesavocats,lesaveuxconfessésparlessuspectsnesontpasconsidéréscommedespreuvesdanstouteslesphases;enFrance,lespersonnesengardeàvuepeuventdemanderlaprésenced’unavocatpendantlesconfrontationsoulesauditions.Ilnoussemblequec’estunelacunejuridique.Nousproposonsdecomblercevidejuridiquedèsquepossible.Maisilconvienttoutd’abordd’améliorerlesautressystèmespourlesoutenir,parexempleavancerlemomentde 491 L’article37deL.P.P.492 ChenGuangzhong(陈光中),WangHaiyan(汪海燕),«Larecherchesurladéfensed’unavocataucoursdel’enquête»(“侦查阶段律师辩护问题研究”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2010,n°1,p.123-133.

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la désignation d’un avocat, informer les avocats de l’heure et du lieu desinterrogatoires,renforcerl’aidejuridique.493

B. La perquisition et la saisie 148. Lasituationlégislative.Laperquisitionetlasaisieserventàobtenirdes

preuvesécrites,despreuvesmatériellesetdesdonnéesélectroniques.Attenduquecesmesurestouchentlesintérêtsdespersonnesconcernées-ledomicile,lavieprivéeet lapropriété, lesconditions formellesetessentiellesde leurmiseenœuvresontnormalement prévues par la loi. Cependant, par rapport à l’interrogatoire, lelégislateurchinoisn’apasattachésuffisammentd’importanceàlaperquisitionetàlasaisie.DanslapremièreversiondelaLPP(1979),lesdispositionssurcesdeuxmesuressonttropabstraitesetpeuprécises.494 Et le législateurn’apasfaitd’effortpour lesaméliorerdans lesamendementsdelaLPPtanten1996qu’en2012. Ilconvientdeprésenter les dispositions concernées et analyser leurs défauts à l’égard de laperquisition(1)ainsiquedelasaisie(2). 1. Laperquisition

149. Lesdispositionssurlaperquisition.DanslaLoideProcédurePénalede2012, le système de la perquisition est simplement prévu par cinq dispositions.Premièrement, selon l’article 134 consacrant l’objet de la perquisition, «afin derassembler des preuves et de découvrir des criminels, lorsqu’une personne estsoupçonnéedecommettreuneinfractionouderecéleruncrimineletdespreuves,lesenquêteurspeuventperquisitionnersoncorps,sesobjets,sondomicileetlesautreslieuxconcernés».Deuxièmement,laLoideProcédurePénaleprévoitlacoopérationdescitoyensdansl’article135,selonlequel«lespersonnesmoralesetphysiques,surdemandeduparquetetdelapolice,doiventleurremettrelesélémentsdespreuvesindiquantlaculpabilitéoul’innocencedessuspects».Troisièmement,concernantlemandatdeperquisition,l’article136stipuleque«lesenquêteursdoiventprésenterlemandatdeperquisitionàlapersonneperquisitionnée,saufencasd’urgencelorsdelamiseenœuvrede l’arrestationetde la gardeà vue».Quatrièmement,quantàl’exigence de l’exécution de la perquisition, l’article 137 stipule que «lors del’exécutiondelaperquisition,lapersonneperquisitionnéeousesprochesdoiventseprésenter dans le lieu perquisitionné ; en cas d’absence, les enquêteurs peuventdésigner ses voisins ou d’autres personnes pour témoigner de la perquisition. Lesenquêteursfémininsfouillentlesfemmessuspectes».Cinquièmement,s’agissantduprocès-verbal de la perquisition, l’article 138 stipule que«les enquêteurs doiventétablirunprocès-verbalindiquantleprocessusdelaperquisition.Leprocès-verbalestsigné par les personnes prévues dans l’article 137 ; en cas de refus, il en est faitmentionauprocès-verbal».

493 Ibid.494 EnChine,àl’encontredeladétentionetl’arrestationquipersistaientdepuisl’antiquité,lesystèmedelaperquisitionetlasaisieaétéempruntéauxoccidentauxparlelégislateurdelafindeladynastieQing.Enconséquence,ilsedéveloppelentement.VoirLiuMei(刘玫),ZhangJianying(张建英),«Larecherchesurlesconditionsdelaperquisition–étudecomparéeentrelaChinecontinentaleetleTaiwan»(“我国大陆与台湾地区

搜查要件之分析研究——比较法视野的考量”),inRecherchededroitcomparé(《比较法研究》),2006,n°5,p.78-86.

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150. Les défauts du système de la perquisition. En ce qui concerne laperquisition,ilexistenonseulementdesvidesjuridiques,maisaussiunproblèmedequalitédelaloi.Nousallonsl’examinersoustroisaspects.Premièrement,concernantlapersonnequil’autorise,onnetrouvepasderéponseclairedanslaLPP.L’article136neprécisepaslapersonnequidresselemandatdelaperquisition.Maisselonl’article217derèglementationdelapartdel’autoritédeSécuritépubliqueetl’article220dela règlementation de la part du parquet, après l’autorisation de responsables desorganes d’enquêtes au niveau du district ou supérieur au district, les enquêteurspeuventmettreenœuvrelaperquisition.495 Ainsi,iln’estpasnécessairededemanderune autorisation aux magistrats, si la police ou le parquet veulent effectuer uneperquisition. Par ailleurs, lorsque les enquêteurs demandent une autorisation, quedoivent-ilsprouveretàquelniveau?Lelégislateuretl’auteurdel’interprétationdesloisnerépondentpasàcesquestions.Ellessontappréciéesparl’organed’enquêtelui-même. Cela augmente le risque d’abus de pouvoir d’enquête. Deuxièmement,s’agissantdelaconditionessentielle,lelégislateurlastipuleaudébutdel’article134:«afinderassemblerdespreuvesetdécouvrirdescriminels».Maiscetteénonciationassez floue ne sert presque à rien, car toutes les mesures d’enquête visent àrassemblerdespreuvesetdécouvrirdescriminels.496 Troisièmement,àproposdesobjetssusceptiblesd’êtreperquisitionnés,l’article134prévoit«lescorps,lesobjets,ledomicileetlesautreslieuxconcernés».Maislelégislateurn’apasencorepréciséque le mandat de perquisition doit indiquer quels objets ou lieux peuvent êtreperquisitionnés.Ainsi,lechampd’applicationdelaperquisitionestenfaittrèsétendu,et la perquisition va probablement faire l’objet d’abus de pouvoir de la part desenquêteurs.2. Lasaisie

151. Lesdispositionssurlasaisie.Demême,lesystèmedelasaisieestprévuparcinqdispositionsdelaLoideProcédurePénalede2012.Lapremièredispositionest l’article 139 consacrant le champ d’application de la saisie: «les enquêteurspeuventprocéderàlasaisied’objetsoudedocumentsutilesàlamanifestationdelaculpabilitéoude l’innocencedes suspectsaucoursde l’enquête. Lesobjetsou lesdocumentsprécitésdoiventêtreconservésetscellésdebonnefaçon.Ilsnedoiventpasêtreutilisés,échangésoudétruits».Ladeuxièmedispositionconcernel’inventairedetouslesobjetsetdocumentssaisis.Selonl’article140delaLPP,«touslesobjetsoudocumentssaisissontinventoriésetplacésousscellésenprésencedestémoinsetdespropriétairesdesobjetsoudestitulairesdesdocuments.Lesenquêteursdressent

495 Lesobjetsdelaperquisitionincluentlespreuvesécrites,lespreuvesmatériellesetlespreuvesélectroniques.Avecl’avancementdelatechniqueinformatique,lesdonnéesélectroniquessontdevenueslesobjetsimportantsdelaperquisitionetlasaisie.Différemmentaveclespreuvestraditionnelles,lemémoiredesupportdesdonnéesélectroniquesestgrand,doncellesimpliquentlargementlavieprivée.Ilestnécessairedecontrôlerlaperquisitiondecesnouveauxobjets,maislesdiscussionsrestentencoreenthéoriqueenChine.VoirChenYongsheng(陈永生),«Lanormalisationdelaperquisitionetlasaisiededonnéesélectroniques»(“电子数据搜

查、扣押的法律规制”),inSciencejuridiquemoderne(《现代法学》),2014,n°5,p.111-127.496 Lescritiquesendoctrinesontnombreuses.VoirXuLei(徐磊),«L’observationthéoriquedelaperquisitionenChinesousl’anglededroitcomparé»(“比较法视野下我国搜查措施之理论反思”),inRevuedeUniversitédenord-ouest(《西北大学学报》),2014,n°1,p.75-84;ChenYongsheng(陈永生),«Lanormalisationdelaperquisitionetlasaisiededonnéesélectroniques»(“电子数据搜查、扣押的法律规制”),préc.,p.111-127.

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surplaceuninventaireendeuxexemplaires,signésparlespersonnesmentionnéesdans le présent article. Un exemplaire estmis à disposition des propriétaires desobjets ou des titulaires des documents, l’autre est conservé dans le dossier». Latroisièmedispositionportesurlescourriers(incluantlescourriersélectroniques)etlestélégrammes.LaLPPstipuleàl’article141qu’«encasdenécessité,lesenquêteurs,sousl’autorisationdel’officierdepoliceouduparquet,peuventdemanderauxagentsdes télécommunications de leur transmettre les courriers et les télégrammesconcernés».Laquatrièmedispositionconcernelesbiensbloqués.Conformémentàl’article142delaLPP,«lesenquêteurs,selonlanécessitédelamanifestationdelavérité,peuventconsulteroubloquerdesbiens(épargnes,mandats,créances,actions,fonds,etc.)dessuspects.Lesagentsconcernésdoiventcoopéreraveclesenquêteurs.Lesbiensci-dessousnepeuventpasêtrebloquésànouveau,s’ilsontdéjàétébloquésauparavant».Ladernièredispositionestl’article143stipulantlarestitutiondesbiensetdesdocumentssaisis:«encequiconcernelesobjets,lesdocuments,lescourriers,les télégrammes ou les biens saisis, lorsque les enquêteurs constatent qu’ils sontétrangersàl’affaire,ilsdoiventêtrerestituéssous3joursouvrables».

152. Les défauts du système de la saisie. Après avoir vu les dispositionsprécédentes, nous constatons qu’aucun article ne stipule que la saisie doit êtreréaliséesouscontrôle judiciaire.C’est-à-direque l’autorisationdesmagistratsn’estpas nécessaire pour procéder à la saisie.Mais cela signifie-t-il que les enquêteurspeuventexécuterlasaisiesansaucuneautorisation?Laréponseestnégative.Enfait,si leprocureurexécute sa fonctiond’enquêteur, ildoitdemander l’autorisationauprocureurgénéralavantlamiseenœuvredelasaisie497 ;silapoliceenquêtesuruneaffaire,elledoitdemanderl’autorisationàsonresponsable498.Cecasestsemblableàcelui de la perquisition. Or, c’est un défaut commun à la plupart des mesuresd’enquête. D’ailleurs, selon l’article 139 de la LPP, la seule condition à lamise enœuvredelasaisieportesurlaqualitédesobjetsoudocumentssaisis:ilsdoiventêtre«utilesàlamanifestationdelaculpabilitéoudel’innocencedessuspects».Lechampd’applicationdelasaisieestdonctrèslarge,puisquelaloineprécisepaslesmoyensdepreuveet lescritèresd’appréciationdelaqualitéd’unobjetoud’undocument.Danslapratiquejudiciaire,leresponsabledesorganesd’enquêteaunelargemargede manœuvre et les enquêteurs peuvent ainsi saisir presque tous les objets oudocumentsconcernantl’affaire.Ilestévidentquelepouvoirdel’enquêteurn’estpassuffisammentencadréaucoursdelasaisie.Deplus,ledroitdeladéfenseàl’égarddela personne saisie est assez faible. Le propriétaire d’un objet ou le titulaire d’undocumentnepeuventpasrefuserunesaisie,carlesenquêteurspeuventl’exécuterdeforce499. En d’autres termes, la personne intéressée n’a pas d’autre choix que decoopérer avec les agents judiciaires. C’est le même cas pour les agents detélécommunicationetlesagentsbancairesfaceauxsaisiesprévusdanslesarticles141et142delaLPP.

497 L’article231deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaire.498 L’article253deRèglementationdeProcédurepourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédelaSécuritéPublique.499 L’article234deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaire,etl’article222deRèglementationdeProcédurepourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédelaSécuritéPublique.

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153. Laperquisitionetlasaisienumérique.Dureste,ilconvientd’étudierplusprécisément la perquisition et la saisie numérique. Avec le développement destechniquesinformatiquesetleursapplicationsuniversellesdanslaviequotidienne,denombreuses affaires impliquent des données numériques stockées dans desordinateurs, des téléphones portables, des disques, etc. Ces données numériquespeuventêtredespreuvestrèsimportantesdanscertainesaffaires.Danscecontexte,lesorganesjudiciairesontédifiédestextessurlaperquisition,lasaisie,lacensureetl’expertisedesdonnéesnumériques.Parexemple,en2005,l’autoritédelaSécuritéPubliqueapromulgué«lesrèglessurl’analysedesordinateursetlavérificationdespreuvesnumériques»et«lesrèglessurl’expertisedesdonnéesnumériques»;en2009,laParquetsuprêmeaédifié«lesrèglessurlaprocédured’expertisedespreuvesnumériques».Dansl’amendementdelaLPPen2012,lelégislateurainsérélapreuvenumériquedans l’article48stipulant ladéfinitionet lescatégoriesde lapreuve.LapreuvenumériqueestdoncdésormaisunmoyendepreuveprévuedanslaLPP.Enoutre, l’autoritédelaSécuritépubliqueet leParquetsuprêmeprécisentdansleursrèglementationsquelescourriersperquisitionnésousaisissedistinguentencourrierspapieretencourriersélectroniques500.Etdanslesarticles93et94del’Interprétationsurl’ApplicationdelaLoideProcédurePénale,laCoursuprêmepréciselesmodalitésd’appréciationdespreuvesnumériques.Touslestextesetdispositionsprécitésvisentà consacrer particulièrement les preuves numériques, puisque leursparticularitéspropres sont différentes de celles des preuves traditionnelles : lefoisonnement, l’altérabilitéet latraçabilité.Ainsi, ilesttrès importantdecréerdesrèglesspécifiquespourgarantirleurobjectivitéetleurauthenticité.Àtired’exemple,selonl’article30desrèglessurl’analysedesordinateursetlavérificationdespreuvesnumériques, «hors cas exceptionnels, les enquêteurs ne peuvent pas vérifier lessupports originaux de stockage des données ; ils doivent les copier sur d’autressupports,puisanalyserouvérifierlesdonnéescopiées».Demême,conformémentàl’article15desrèglessurlaprocédured’expertisedespreuvesnumériques,«aprèsavoir copié les preuves numériques sur d’autres supports, l’expert peut en fairel’expertise». Néanmoins, en 2012, le législateur n’a pas attaché d’importance àl’amélioration du système de la perquisition et de la saisie, et a fortiori de laperquisitionetdelasaisienumérique.Enfait,selonlaloidelaprocédurepénale,ilyapeudedifférenceentre laperquisitionou la saisiededonnées traditionnelleounumérique.Ainsi,ilestlogiquequelesenquêteursseconformentauxdispositionssurlaperquisitionoulasaisietraditionnelleaucoursdesperquisitionsoulasaisiesdesdonnéesnumériques.

Cependant,laperquisitionoulasaisiededonnéesnumériquesedifférenciedecellededonnéestraditionnellesuraumoinsdeuxaspects.Enpremierlieu,lorsquelesenquêteursprocèdentà laperquisitionouà lasaisiededonnéesnumérique, lavieprivée des personnes faisant l’objet d’une perquisition ou d’une saisie risquefortementd’êtreempiétée.Àladifférencedesobjets,desdocumentsoudesbiens,lesdonnéesnumériquessontstockéesdansunéquipementélectronique(incluantles

500 L’article227deRèglementationdeProcédurepourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédelaSécuritéPubliqueetl’article238deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaire.

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ordinateurs,lestéléphonesportables,lesdisques,etc.).Danslapratiquejudiciaire,lesenquêteurs saisissent dans un premier temps l’équipement électronique, et puisrecherchent et analysent les données stockées dans cet équipement électronique.Danscecas,lesenquêteurss’emparentégalementd’autresdonnéesprivées,n’ayantpas de rapport avec l’affaire présente. Par exemple, lorsque les enquêteursperquisitionnent un ordinateur appartenant à une personne soupçonnée decorruption, ilspeuventavoiraccèsnon seulementauxdonnées individuellesde cesuspect,maisaussiàcellesdesmembresdesafamille.Enraisondelaprogressiondel’informatisation dans la vie quotidienne, nous avons l’habitude de stockerénormément de données personnelles dans nos ordinateurs individuels ou nostéléphonesportables. La vie est ainsi devenuedeplus enplus commode.Mais enmêmetemps,lesdonnéesprivéessontdeplusenplusaisémentacquisesetdévoilées.Ensecondlieu,parrapportàlaperquisitionouàlasaisiedepreuvestraditionnelles,celle de données numériques coûte moins chère. Plus précisément, en cas deperquisition ou saisie de preuves traditionnelles, les enquêteurs, avec la forcepublique, doivent bloquer et contrôler le lieu concerné, et les personnesperquisitionnées ou leurs proches ou leurs voisins doivent se présenter pour entémoigner.Comptetenudesmoyenshumainsnécessaires,ilest,enpratique,difficiledemettreenœuvrelaperquisitionoulasaisieàplusieursreprises,mêmesilaloinelecontrôlepasstrictement.Aucontraire,lorsdelaperquisitionoulasaisiededonnéesnumérique,dèsquelesenquêteurssaisissentl’ordinateurouletéléphoneportable,ilspeuventperquisitionneretanalyserlesdonnéesstockées,sinécessaire,pendantplusieurs semaines, voireplusieursmois.Dans ce cas, la vieprivéede lapersonnefaisantl’objetd’uneperquisitionoud’unesaisierisqueprobablementd’êtreatteinte.Ainsi,lecontrôlejudiciaireestnécessairepourlaperquisitionoulasaisiededonnéesnumériques.

§ 2. Deux procédés scientifiques 154. L’investigation technique et le prélèvement corporel. En 2012, le

législateurainséré,dansl’amendementdelaLPP,unnouveauprocédéscientifique:l’investigation technique (A). Cette dernière décrit un certain nombre demesuresconcernant les techniques électroniques, par exemple, l’écoute téléphonique, lasonorisation et l’interception des méls. Étant donné que nous avons étudié leprélèvementcorporeldansledroitfrançais,nousallonségalementl’analyserendroitchinois(B).

A. L’investigation technique 155. Lamiseenœuvredel’investigationtechnique.L’investigationtechnique

est le terme général qui décrit un certain nombre de mesures concernant lestechniques électroniques, par exemple, l’écoute téléphonique, la sonorisation etl’interception des méls. Étant une mesure portant atteinte aux droits privés, lelégislateurformulelesconditionsdesamiseenœuvre.Envertudel’article148alinéa1 de la LPP, «après la constitution du dossier, la police peut se mettre auxinvestigations techniques selon les formalités de l’autorisation stricte et pour la

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recherchedescrimessuivants:crimecontrelasûretédel’État,actesdeterrorisme,actes commis en bande organisée, crime aggravé de trafic de stupéfiants, autrescrimes portant gravement atteinte à l’ordre social.» Dans cette disposition, lelégislateur énumère des crimes en vue de préciser les cas d’application desinvestigationstechniques,maisilneparvientpasàcebutàcausedel’obscuritéduderniercas.Quesignifie«l’ordresocial»?Commentapprécie-t-ilsil’ordresocialestatteint gravement ou pas ? Toutes ces questionsméritent d’être précisées, sinonn’importe quel crime peut faire l’objet d’une investigation technique. Uneinterprétationédictéeparl’autoritédesécuritépublique(lapolice)faitapparemmentuneénumérationplusdétaillée,maisqui contientaussidenombreuxmotsvaguesdanscelle-ci,parexemple«grave»,«sérieux»etc.501 Ainsi,cetteinterprétationnepermetpasd’encadrerlepouvoirdemiseenœuvredesinvestigationstechniques.Demême,pourleparquet,lasituationestsimilaire.Selonl’article148alinéa2delaLPP,«aprèslaconstitutiondudossier,lesparquetspeuventdéclencherlesinvestigationstechniques et transmettre leur exécution aux autorités concernées, selon lesformalités de l’autorisation stricte pour les crimes suivants: crime aggravé decorruption, crimes aggravés contre les personnes commis par les fonctionnaires.»UneinterprétationédictéeparleParquetsuprêmeapréciséque«lorsquelemontantconcernéestsupérieurà100millesyuans(environ14000euros)dansuneaffairedecorruption,ellepeutêtreconsidéréecommeuncrimeaggravé».Ilapparaîtquecetteprécisiondonneuneconditionplusprécise,maisdanslapratiqueellenesertàriencarlemontantconcernéestgénéralementsupérieurà100millesyuans,voiremêmedixmillionsouunmilliarddeyuansdanscertainscas.Cetteinterprétationadoncétébeaucoupcritiquéeparlesjuristes.Souscettepression,leParquetsuprêmeamodifiéce montant à 500 milles yuans en novembre 2016. De plus, l’auteur de cetteinterprétationadjointuneautreconditionpourlamiseenœuvredesinvestigationstechniques – «l’impossibilité de récolter des preuves par d’autres moyens». Ilconfirmeeneffetunprincipe: les investigations techniquesdoiventêtremisesenœuvreendernierrecours.

156. Laprocédured’autorisationdel’investigationtechnique.Dansl’article148 de la LPP, le législateur a indiqué la condition procédurale de l’investigationtechnique,c’est-à-dire«sous les formalitésde l’autorisationstricte»,maisn’apasprécisélesdétailsdecesformalités.L’interprétationédictéeparlapolicecomblecettelacune. Selon l’article 256 des Règlementations de la Procédure pour Traiter lesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédeSécuritéPublique,«afindesemettreauxinvestigationstechniques,unrapportdedemanded’autorisationdoitêtrerédigéet 501 L’article254deRèglementationdeProcédurepourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédelaSécuritéPubliquestipulequ’«aprèslaconstitutiondudossier,lesautoritésdelasécuritépublique,selonlanécessitédelarecherchedescrimessuivants,peuventsemettreauxinvestigationstechniques:1°crimecontrelasûretédel’État,crimedesactesdeterrorisme,crimedesactescommisenbandeorganisée,crimeaggravédetraficdestupéfiants;2°crimed’homicidevolontaire,crimedeblessurevolontairequiaentrainépourautruidesblessuresgravesoulamort,crimedeviol,crimedevolavecviolences,crimed’enlèvement,incendievolontaire,explosion,crimedelancementdesubstancesdangereuses,etlesautrescrimesgravesetviolents;3°crimesgravescommisencollectivité,ensérieoucrimeinterrégional;4°lescrimesgravescommispartélécommunication,réseauxinformatiques,voied’envoietc.,etlescrimesgravescommiscontrelesréseauxinformatiques;5°lesautrescrimesquiportentgravementatteinteàlasociétéetlapeineencourueconformémentàlaloiestégaleousupérieureàseptansderéclusioncriminelle.»

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transféréaudirecteurdubureaudesécuritépubliqueauniveaudelamunicipalitéouau niveau supérieur àmunicipalité, l’autorisation par le directeur est délivrée parécrit.»Ilestévidentquelaprocéduredel’autorisationestadministrativecarellesepasseàl’intérieurdesautoritésdelapolice.Quelleestalorslaprocéduresic’estleparquetquiveututiliserlesinvestigationstechniques?Laprocéduredel’autorisationn’est pas précisée ni dans la LPP ni dans les interprétations. Cependant dans lapratique,lesparquetslefontselonletitreduprévenu:siletitreestKeji(科级)502 ouinférieuràKeji,ilfautdemanderl’autorisationauresponsableduParquetprovincialpour l’autoriser ; si le titre est Chu ji (处级) 503 ou supérieur à Chu ji, il faut la demanderauxdirecteursduComitéProvincialduPartiCommunisteouà l’autoritécentrale.Ainsi,danscecas,laprocédured’autorisationestaussiadministrative.Maisilfautsoulignerqueleparquetn’apasdepouvoird’exécution.Autrementdit,aprèsavoirmenélaprocédured’autorisationàl’intérieurduparquet,ilfautlatransféreràla police pour être exécutée, et cette dernière doit faire une autre demanded’autorisation à l’intérieur des autorités de la police. Par conséquent, en ce quiconcerne les affaires enquêtées par les parquets, deux procédures d’autorisationdoivent être réalisées pour la mise en œuvre des investigations techniques.Néanmoins,cesdeuxprocéduresd’autorisationsontadministratives.Cela renforcel’efficacitédel’enquête,maisaudétrimentdel’effectivitéducontrôledesabusdecesmesures.

157. Ledélaidemiseenœuvredesinvestigationstechniques.Envertudel’article 149 de la LPP, «l’autorisation doitmentionner la ou lesmesures qui sontutiliséesparlesenquêteursetlaoulesidentitésdespersonnesconcernéesparcesmesures;cetteautorisationdoitfixerledélaidemiseenœuvredecesmesures,quine peut pas excéder trois mois, à compter du jour de la délivrance. Lorsque lesinvestigationstechniquesnesontplusnécessaires,ilfautlesarrêterimmédiatement;concernantlesaffairescomplexesetdifficiles,lorsqu’ilestnécessairedecontinuerlesinvestigationstechniquesaprès l’expirationdudélaidetroismois, l’opérationpeutêtrerenouveléedanslesmêmesconditions.»Ilexisteaussidestermesvaguesdanscetarticle,parexemple«lesaffairescomplexesetdifficiles»,etlesinterprétationslesontégalement.504 Ainsi, l’hommedeloipeut l’expliquerarbitrairement:«ledélaidemiseenœuvredesinvestigationstechniquesestdetroismoisaudépart;ilpeutêtre prolongé plusieurs fois selon la nécessité de l’enquête ; et il n’y a pas decontrainted’undélaimaximal».Iln’estpassurprenantquel’hommedeloiattachebeaucoupd’importanceàl’efficacitédel’enquêtedanscetteexplication.Cependant,si ce délai maximal n’est pas fixé, les autorités de l’État vont interférercontinuellementdanslavieprivéedescitoyens.

158. L’administrationde la preuve. La loi de la procédure pénale de 2012stipule à l’article 152 que «les éléments obtenus au moyen d’une investigationtechniquepeuventêtreutiliséscommedespreuvesdanslaprocédurepénale».Pour 502 Keji(科级)estuntitredefonctionnaireàl’échelonduencanton(乡)oudubourg-canton(乡镇).503 Chuji(处级)estuntitredefonctionnaireàl’échelondudistrict(县).504 L’article265delaLPPetl’article263deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaireetl’article257deRèglementationsdeProcédurespourTraiterlesAffairesPénalesdelaPartdel’AutoritédelaSécuritéPublique.

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garantirl’applicationdel’articleprécité,leparquetajoutedesrèglesdétaillées:l’acted’autorisationdel’investigationtechniquedoitêtreverséedansledossier,afinquelesavocatspuissent le consulter, l’extraireet le copier505 ; lorsque lesenquêteursrassemblentdespreuvesaumoyend’investigationstechniques,ilsdoiventrédigerunacte indiquant l’heure et le lieu où ils trouvent les preuves, la quantité et lacaractéristiquedecespreuvesainsiquel’organed’autorisation506.Demême,l’organedepolicepréciseégalementqu’«encasdel’administrationdespreuvesobtenuesaumoyend’investigationstechniques,ilfautprendredesmesuresdestinéesàempêcherla divulgation des identités des enquêteurs, des dispositifs techniques et de lastratégie d’enquête. Lorsque les agents judiciaires veulent utiliser les preuvesobtenues au moyen d’investigations techniques, ils doivent rédiger un avis decommunicationdesélémentsrecueillisparlesinvestigationstechniquesetledéposerauprèsde l’organechargéd’exécuterces investigationstechniques.Cedernierdoitrédigerunrapportconcernantlesélémentsrecueillisparlesinvestigationstechniques,etletransmettreavecd’autresdocumentsconcernésauxagentsjudiciaires»507.

Avant 2012, l’investigation technique existe uniquement dans la pratiquejudiciaire. À l’époque, les éléments obtenus aumoyen d’investigations techniquesn’ontpaspuêtreutiliséscommepreuvesdanslaprocédurepénaleenraisondesalacunelégislative.Pourcomblercettelacune,laLPP2012lamentionneexpressémentàl’article152.Cependant,ilconvientdesoulignerquelelégislateurutiliseleverbe«peuvent» dans l’article 152 de la LPP. C’est-à-dire que l’on ne peut pas utilisercommepreuvetouslesélémentsobtenusparuneinvestigationtechnique.Enfait,ilconvientde lesutiliserencasdenécessité,ouplusprécisément, lorsqu’iln’yapasd’autrespreuvescontribuantàlamanifestationdelavérité.Celapeutêtreexpliquépardeuxaspects:d’unepart,lafonctiondel’investigationtechniqueestdedécouvrirdespistescriminellespuisd’endériverdespreuves;d’autrepart,l’administrationdespreuvesobtenuesaumoyend’investigationstechniquesaugmentelaprobabilitédudévoilement des mesures techniques, ce qui permet aux criminels de prendreconnaissancedelastratégied’enquêteetd’enprofiterpourcontrerl’enquête.Danscederniercas,lasécuritépersonnelledesenquêteurspeutêtremiseendanger.C’estlaraisonpourlaquellelaLPPstipuleàl’article152que«lorsquel’administrationdespreuvesobtenuesaumoyend’investigations techniquesmetendanger la sécuritépersonnelledesenquêteursoupeutconduireàd’autresconséquencesgraves,ilfautprendre des mesures protectrices afin d’empêcher de dévoiler les identités desenquêteursetlesmoyenstechniquesemployés.Lecaséchéant,lesjugesexaminentlespreuvesendehorsdel’audience».

Malgrélaconfirmationduprincipedel’administrationdelapreuveobtenueaumoyen d’investigations techniques, la LPP ne précise pas les modalités del’administration de cette preuve. Normalement, ces modalités concernent troisfacettes. En premier lieu, sur le champ d’application des preuves, les élémentsobtenus au moyen d’investigations techniques ne peuvent être utilisés comme

505 L’article265delaLPPetl’article263deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaire.506 L’article266delaLPPetl’article263deRèglementationdeProcédurePénaledelaPartdeParquetPopulaire.507 L’article278delaRèglementationdelapartdel’autoritédeSécuritépublique.

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preuves que dans l’affaire présente. En deuxième lieu, les preuves obtenues parinvestigation technique sont diverses et peuvent être, par exemple, desenregistrements audiovisuels, des photographies prises clandestinement, etc. Entroisièmelieu,concernantl’exclusiondespreuvesillégales,leprocureursechargedeprouverlalégalitédespreuvesaucoursdel’audience.Maiscommentpeut-ilprouverque les enquêteurs utilisent les mesures techniques de façon légale ? C’estcertainement une difficulté, puisque ces mesures sont, dans la plupart de cas,dissimulées.D’ailleurs,bienquelesenquêteurspuissenttémoignerenaudience,ouendehorsdel’audienceencasdebesoindegarantiedelasécuritépersonnelledesenquêteurs,laloineprécisepaslesmodalitésdecetteprocéduredetémoignage.Parexemple,lorsquelesenquêteurstémoignentendehorsdel’audience,lesprocureursetlesavocatsdoivent-ilsseprésenter?

159. Lesdroitsdespersonnesconcernées.LaLPPstipuleàl’article150que«lorsquelesenquêteursprennentconnaissancedessecretsd’État,decommerceoudepersonneau coursde lamiseenœuvred’investigations techniques, ilsdoiventassurerleurconfidentialité.Silesdonnéesobtenuesparlesmesuresd’investigationtechniquen’ont aucun rapport avec l’affaire, ils doivent les détruire ». Le parquetdétaillecetarticleàtraversl’article266delaRèglementation:«lorsquelesélémentsdepreuveobtenuspardesmesuresd’investigationtechniqueconcernentlasécuritépersonnelle,lavieprivée,lessecretsd’État,d’enquêteetdecommerce,ilfautprendredesmesuresprotectricespouréviterderévélerlesidentitéspersonnelles,lesmesurestechniques,etc.Lecaséchéant,leprocureurpeutproposerauxjugesd’examinercesélémentsdepreuveendehorsdel’audience».Àtraverslaprécisiondel’obligationdeconfidentialitéetdedestruction,cesdispositionscontribuentàlaprotectiondelavieprivéeetdelasécuritédespersonnesconcernées.C’estuneprogressionmanifestedelaLPPde2012.Maislescarencessontaussiévidentes:lesmodalitésassorties,etlesautresdroitsdespersonnesconcernées(parexemple,ledroitdesavoir,ledroitàl’objectionetledroitàl’indemnisation). Pourgarantirlaconfidentialitédesdonnées,lesmodalitésassortiesconsistentàscellerlesenregistrements.Maislaloinel’apasprécisé.Enfait,sitouteslesdonnéessontplacéessousscellésfermés,c’estpluspratiquepourprotégerleurconfidentialitéetpourdétruirelesdonnéesinutiles.Enoutre,malgrélaconsécrationdel’obligationdedestructiondescertainesdonnées, ilmanquede laconfirmationducontrôledel’opération de la destruction. En fait, il est nécessaire d’attribuer ce pouvoir decontrôle aumagistrat debout, puisque le parquet est l’organe judiciaire chargéducontrôledelalégalitéselonlaConstitutionchinoise.Ainsi,espéronsquelelégislateurcombleracesdeuxaspectsauprochaincyclederéformedelajusticepénale.

Le droit de savoir est très important pour les personnes qui font l’objet demesurestechniques.Commelesmesuresd’investigationtechniquesontemployéesclandestinement,silesenquêteursn’eninformentpaslespersonnesconcernées,cesdernièresnepeuventpasenprendreconnaissance,etparlàfaireprotégerleursdroitsparlaloi.CependantledroitdesavoiresttrèsfaibleenChine,carlaLPPneprécisepas la procédure d’information à l’égard des investigations techniques. Dans lapratique,lesavocatsoudéfenseursdespersonnesconcernéespeuventlesconnaître

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à travers la consultation du dossier.508 Nous l’appelons l’information indirecte quiprésentedesdésavantagespar comparaisonavec l’informationdirecte. Enpremierlieu,lemomentpourinformern’estpascertain.Plusprécisément,commelaLPPnestipulepasdedélaid’enquête,lemomentdel’achèvementdel’enquêten’estpassûr;c’est-à-direqu’onnepeutpasdéterminerquandledossierseratransféréauparquetpourlespoursuitesouquandlesavocatspourrontleconsulter;iln’estdoncpassûrquandlespersonnesconcernéespeuventêtreinformées.Endeuxièmelieu,iln’estpascertainquelespersonnesconcernéesserontinformées.Envertudel’interprétationdel’article149delaLPP,laprémissedelaconsultationdudossierparlesavocatsest«silesdocumentsrassemblésparl’investigationtechniquesontadministréscommepreuves». Dans cette logique, dans le cas contraire, les avocats ne peuvent pasconsulter,extraireoucopiercesdocuments.Ainsi,danscettesituation,lespersonnesconcernées ne peuvent pas en être informées par leurs avocats oudéfenseurs. Entroisième lieu, il est normal que les suspects ou les accusés soient informés desmesuresd’investigationtechniqueparleursavocats;maispourlesautrespersonnesconcernées, le cas est différent. Dans la pratique, il est très rare que ces derniersreçoivent des informations. Enfin, les informations que les personnes concernéesapprennentgrâceàleursavocatssontlimitées,carledossierquelesavocatspeuventconsulterconsisteseulementenl’autorisationécritedemiseenœuvredesmesuresd’investigationtechniqueetlespreuvesrassembléesparcesdernières.509

Les droits de recours sont également très importants pour les personnessoumisesauxmesures techniques. La LoideProcédurePénalen’apasautorisé lespersonnes concernées à intenter une action civile, à solliciter une révision ou àréclameruneindemnisation.Maissilecomportementdel’enquêteurporteatteinteàlaloi,voireconstitueuneinfraction,lespersonnesconcernéespeuventsolliciterleparquet afin de poursuivre l’enquêteur au pénal. Nous pouvons en trouver lefondementjuridiqueàl’article565delaRèglementationdelapartduparquet:«lesparquetspeuventcontrôleretcorriger lecomportement illégalexercéaucoursdel’enquête». Enfin, le droit à l’indemnisation est nécessaire pour les personnessoumisesauxmesurestechniques.Lorsquelesenquêteursécoutentlesconversationstéléphoniquesd’unepersonne, ils recueillentd’abondantes informations sur savieprivée.Ladivulgationdecesinformationsconstitueuneatteinteàlavieprivée.Danslathéoriedudroitdeprocédurepénale,danslecasprécédent,lapersonneconcernéeauraitledroitderéclameruneindemnisation.IlconvientdecomblercettecarencedansleprochainamendementdelaLoideProcédurePénale.

160. Lespersonnespouvantfairel’objetd’investigationstechniques.LaLPPnestipulepasquipeutfairel’objetd’investigationstechniques.LaRèglementationdela part du Ministère de la Sécurité publique stipule à l’article 255 qu’il s’agit dessuspects,desaccusésetdespersonnesliéesdirectementàl’activitécriminelle.Mais

508 Selonl’article259delaRèglementationdelapartdel’autoritédeSécuritépubliqueetl’article256deRèglementationdelapartdeParquet,silesdocumentsressemblésparlemoyend’investigationtechniquesontadmiscommelespreuves,l’autorisationécrited’opérationd’investigationtechniqueestverséedansledossier,lesavocatspeuventselonlaloilesconsulter,extraireoucopier.509 WangDong(王东),«Règlementationjuridiquedel’investigationtechnique»(“技术侦查的法律规制”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2014,n°5,p.273-283.

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quelestlesensdecettedernièrecatégorie?L’auteurdelarèglementationnel’apasprécisé. Dans la pratique, elles peuvent désigner toutes les personnes ayant unerelationétroiteaveclessuspectsouaccusés,parexemple,leursépoux,leursparentsproches, leursamis, leurscollègues,voire leursavocatsetmédecins.Cecimèneeneffetàl’élargissementdespersonnespouvantfairel’objetd’investigationstechniques.Ainsi,cettemesureporteatteintenonseulementauxintérêtsdessuspectsouaccusés,mais aussi à la vie privée d’autrui. Néanmoins, afin de protéger les secretsprofessionnels,lesenquêteursnepeuventniécouterniintercepterlesconversationstechniquesdesavocats,desmédecinsoudesclercs.Eneffet,ilexisteunedispositiondestinéeàlaprotectiondessecretsprofessionnelsdanslaLoideProcédurePénale,àl’article37,quiprévoitque«lorsquelesavocatsvisitentlessuspectsgardésàvue,lesenquêteursnepeuventpasécouterleursconversations».Dansuncertainsens,nouspouvons la considérer comme le rudiment de règlementation sur le secretprofessionnel.

161. Conclusionsurl’investigationtechnique.En2012,lelégislateurainsérépourlapremièrefoisdesdispositionssurlesmesuresd’investigationtechniquedansla Loi de Procédure Pénale. Désormais, la Chine a commencé à encadrer dans salégislation ces mesures qui n’existaient jusque-là que dans la pratique judiciaire.Malgrésescarences,cesdispositionsconstituentunprogrèsdelaréformelégislativede la justice pénale. Après avoir analysé les dispositions sur les mesuresd’investigation technique, nous concluons par deux caractéristiques. L’une est lemonismedel’objet:lamanifestationdelavérité.Elleestmanifestéepartroisaspects.Premièrement, quant au champ d’application prévu par la loi, lorsque les autresmesuresnesontpasutilespourenquêtersurlesaffairesgravesetcompliquées,lesenquêteurspeuventmettreenœuvredesmesuresd’investigationtechnique.C’est-à-dire que les mesures d’investigation technique sont les derniers recours desenquêteurs.Cependant leparquetet lapoliceélargissentcechampd’applicationàtraversleurspropresrèglementations,afindefaciliterlamanifestationdelavérité.Deuxièmement, dans la plupart des affaires, le pouvoir de l’autorisation n’est pasdistinctdeceluidel’exécution.Lepouvoirdel’exécutionestconcentréuniquementdanslesmainsdel’organedelapolice.Leparquetetlapolicesepartagentlepouvoirde l’autorisation,car lesaffairesconcernant lescorruptionssontenquêtéespar lesprocureurs.End’autrestermes,saufdanslesaffairesdecorruptions,iln’yapasdemagistrat assumant l’autorisation et le contrôle des mesures d’investigationtechnique.Néanmoins,commeLordActonl’aécrit,«lepouvoirtendàcorrompre,lepouvoir absolu corrompt absolument» 510 , nous n’escomptons pas que la policechinoisesurpasselafaiblessedel’humanité.Troisièmement,s’agissantdespersonnespouvant faire l’objet d’investigations techniques, la loi a reconnu l’habitude de lapratique judiciaire, c’est-à-dire que toutes les personnes ayant un rapport avecl’affairepeuvent faire l’objetd’investigations techniques.Ainsi, l’enjeun’estpas lapersonne, mais l’affaire. Ce que le législateur escompte, c’est l’achèvement de lamanifestation de la vérité ou la résolution de l’affaire à travers les mesures

510 JohnEmerichEdwardDalbergActon,Lepouvoircorrompt,traduitparMichelLemosse,Bibliothèqueclassiquedelaliberté,LesBellesLettres,2018.

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d’investigationtechnique. Uneautrecaractéristiqueconsisteenl’insuffisancedelagarantiedesdroitsdespersonnesconcernéesparcesmesures.Pourlamanifestationdelavérité,lesmesuresd’investigationtechniquepeuventêtrepratiquéesparlesenquêteurssouscertainesconditions, malgré le risque d’atteinte à la vie privée. Selon le principe de laproportionnalité,encasdenécessité,lesenquêteurspeuventprocéderàcesmesures.Commentpeut-onapprécier«lanécessité»?Lecritèreconsisteàplacerlesmesuresd’investigation technique en dernier recours. Plus précisément, lorsque lesenquêteursnepeuventpasrésoudrel’enquêteàtraversd’autresmesures.Àl’inverse,sil’emploidecertainesautresmesurespermetdemanifesterlavérité,l’utilisationdesmesures d’investigation technique n’est pas nécessaire. Cependant, une fois leurnécessité reconnue, ne négligeons pas les conditions de leurmise enœuvre. Cesconditionspermettentd’encadrerlepouvoird’investigationtechniqueetdeprotégerlesdroitsdespersonnesconcernées.Après lesavoiranalysésdans lesparagraphesprécédents,nousestimonsqu’ellesnesontpassuffisantespourgarantirlesdroitsdespersonnes concernées. D’un côté, le contrôlea priori (l’autorisation judiciaire) estabsentdanslerégimedesmesuresd’investigationtechnique.Celaconduitàl’emploiarbitrairedecesmesures.Danscecas,mêmesi lesconditionsd’applicationdecesmesuressontstrictes,ellesdemeurentleslettresmortes.D’unautrecôté,iln’existepasderégimedecontrôleaposterioridecesmesuresdansla loiactuelle.Certainsconsidèrentquel’effectivitéducontrôleaprioriestinfluencéeparlaclandestinitédesinvestigationstechniques.Encesens,lecontrôleaposterioriestindispensablepourcombler cette carence. En résumé, quant à l’investigation technique, le législateurchinoislaisseauxorganesjuridiquesunelargemargedemanœuvredanslafaçondeprocéder.

B. Le prélèvement corporel 162. Dispositions concernant le prélèvement corporel. Conformément à

l’article130delaLPP,«afindeconfirmerlestraitsdesvictimesoususpects,lagravitédeleursblessuresouleurétatphysiologique,lesenquêteurspeuventprocéderàdesprélèvements destinés à obtenir des empreintes digitales ou des échantillonsbiologiques (sang ou l’urine). Si les suspects refusent de se soumettre à ceprélèvement, le cas échéant, les enquêteurs peuvent les contraindre à le faire.Lorsquelespersonnessoumisesauprélèvementsontdesfemmes,ilfautdésignerdesagents féminins ou des médecins pour procéder aux prélèvements». Dans laRèglementationdelaProcédurePénaledelaPartduParquetPopulaire,l’article213reproduit l’article précité, et l’article 214 ajoute qu’«au cours du prélèvementcorporel,lesenquêteursnepeuventpasemployerdeprocédésportantatteinteauxdroitsdelavieetdelasantédespersonnessoumisesauprélèvement,ouàleurdroitsde la personnalité et de la réputation. Les enquêteurs doivent se taire sur lesinformations privées concernant les personnes soumises au prélèvement. » LaRèglementation de la Procédure pour Traiter lesAffaires Pénales de la Part de duMinistèsre de la Sécurité Publique ajoute également dans l’article 212 un nouvelalinéa:«leprocès-verbalduprélèvementdoitêtre fait et signépar lespersonnes

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procédantauprélèvement, lespersonnessoumisesauprélèvementet lestémoins.Lorsquelespersonnessoumisesauprélèvementrefusentdesigner, lesenquêteursdoiventlementionnerdansleprocès-verbal».

163. Défautsdurégimeduprélèvementcorporel.LeprélèvementcorporelestprévuparunseularticledelaLPP.Danscetarticle,lelégislateurpréciselafinalitéduprélèvementcorporel,soncaractèrecoercitifetlaprotectionspécialeàl’égarddesfemmes soumises au prélèvement corporel. La garantie des droits de la personnesoumiseauprélèvementcorporeletl’exigencesurleprocès-verbalsontprévuesdansdeuxautresrèglementations.Lesdispositionsprécitéesnesontpassuffisantespourcontraindre le pouvoir des enquêteurs et également pour garantir les droits despersonnessoumisesauprélèvementcorporel.Ilexisteaumoinslesdéfautssuivantssurlerégimeduprélèvementcorporel.Premièrement,lechampd’applicationesttrèsétendu,nonseulementauniveaudespersonnes,maisaussiauniveaudesinfractions.S’agissant des personnes, ceux qui sont soumis au prélèvement corporel sont lessuspects et les victimes. Le législateur ne distingue pas les suspects des victimes.Concernant les infractions, le législateurne lesmentionnepasdutoutdans laLPP.C’est-à-dire que le prélèvement peut être réalisé dans toutes les affaires pénales.Deuxièmement, le législateur ne distingue pas le prélèvement externe duprélèvementinterne.Puisqueleprélèvementinternerisqued’atteindrelasantédelapersonne,ilfautlecontrôlerstrictement.Troisièmement,leprélèvementcorporelestune mesure coercitive. En d’autres termes, les enquêteurs peuvent procéder auprélèvementcorporelsansleconsentementdessuspectsouvictimes.Ilestévidentquelelégislateurchinoisnepréfèrepasd’offrird’alternativeàl’individu.Néanmoins,laloineprécisepaslasanctionencourue,lorsquelessuspectsoulesvictimesrefusentdesesoumettreauprélèvement.Quatrièmement,leprélèvementcorporeln’estpassous le contrôle des magistrats. Les enquêteurs peuvent décider eux-mêmes deréaliserleprélèvementcorporel.Celaaugmentelaprobabilitéd’abusdepouvoirdel’autorité.

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Conclusion du Chapitre II 164. Créationdurégimedelasanctionprocédurale.Encequiconcerneles

procédésderecueildespreuves,nousavonssouvent l’impressionquelapuissancedesenquêteursesttropforteenChine.Malgrélesrestrictionsprévuesparlaloi,enpratique, les enquêteurs recherchent librement voire arbitrairement les preuvespénales. Plusieurs raisons expliquent ce phénomène, notamment le manque desanctionsprocédurales.L’établissementdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenprocédurepénaleapourobjetdecomblercettecarence.Depuislesannéesquatre-vingt dix, pour introduire ce régime en droit pénal chinois, de nombreux juristeschinoisontentreprisl’étudesystématiquedelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Celaapermisdepréparerlabasethéoriquedelacréationdecerégime.Deplus,lescirconstancesinternesetexternesétaientfavorablesàl’introductiondecenouveaurégime en droit pénal chinois. Les circonstances internes incluent la réformeéconomiquede1978, lapoursuitede l’Étatdedroit, lerenforcementdesdroitsdel’homme dans la Constitution et la procédure pénale, les désirs des citoyens,l’influencedeladénonciationdeserreursjudiciairesparlesmédiasdemassevisantàlaprohibitiondelatortureetdel’extorsiondesaveux.Lescirconstancesexternessontnotamment la coopération internationale de la justice pénale et l’influence desconventions internationales. Par conséquent, l’étude théorique sur la règled’exclusiondespreuves illégaleset le contexte interneetexterneétaient lesdeuxconditionsnécessairesàl’introductiondecenouveaurégimeendroitpénalchinois.

165. Amélioration des règles concernant le recueil des preuves. Lors del’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégales,lelégislateura,enmêmetemps,modifié certaines règles concernant le recueil des preuves. Le législateur al’intentiond’encadrerlepouvoirdel’enquêteurdansleprocessusderassemblementdespreuves.L’interrogatoireestparticulièrementmodifiéafindeprohiberlatorture,lamenace,latromperieettoutautremoyenillégal.L’investigationtechniqueestunprocédésurlequelestlégiférépourlapremièrefois.Parrapportàl’ancienneloideprocédure pénale, le législateur n’a pas beaucoup amendé les dispositions sur laperquisitionoulasaisieetleprélèvementcorporeldanslanouvelleloideprocédurepénale. Globalement, les règles concernant le recueil des preuves ont étéquantitativementaccruesetqualitativementaméliorés.Maisnousnenégligeonspasleursdéfauts: l’imprécisiondesmotset les lacunesde la loi.Auprochaincycle, laréformelégislativepeutlesperfectionneretcomblerleurslacunes.

166. Recherche d’un équilibre. Il est évident que le législateur chinoiss’efforced’encadrerlalibertédelapreuvedanslarecherchedespreuvesàtraverslacréation des règles de la preuve. Certes, il constate que trop de liberté dans larecherche des preuves porte atteinte à l’équité de la procédure. Dans ce cas, lesrestrictionsdelalibertésontnécessaires.Demême,tropderestrictionsnuisentàlajusticepénale.Envérité,lesimprécisionsdelaloicontribuentàrelativementaffaiblirlarigiditédesrestrictions.Enoutre,certainsélémentspolitiques,culturellesetsociauxinfluencentl’applicationdesrèglesderestriction.Encesens,onpeutconstaterquelaLoideProcédurePénalechinoisepoursuitsarecherchedel’équilibreentrel’intérêt

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delaSociétéetceluidel’individu.

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Conclusion du Titre I 167. Contrasteentrel’apparenceetlaréalité.Danslaphasederecueildes

preuves,lesjuristesdesdeuxpayss’efforcentd’encadrerlalibertédelapreuvedelamanièredifférente:enFrance,ledéveloppementdelalégalitéetdelaloyautédelapreuve;enChine,l’améliorationdesdispositionssurlesmesuresderecherchedespreuvesetl’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Ilsembleque,danslesdeuxpays, lalibertédelapreuvedanslaphasederecueildespreuvesestencadréepar l’accroissementdunombredenormes juridiques.Mais commenousl’avonsdéjàévoqué,cederniernesignifiepaslerenforcementabsoludelarestrictiondelalibertédelapreuve.Envérité,sousl’apparentrenforcementdesrestrictions,ilexistedesélémentspouvantaffaiblirlarigiditédesrèglesjuridiques:enFrance,lesdérogationsprévuespar la loietunegrandemargemanœuvredesmagistrats ;enChine, l’imprécision des termes juridiques et la défectibilité des dispositionsconcernantcertainesmesuresderecueildespreuves.Ainsi,pourlesdeuxpays,nousavonsl’impressionquelesjuristess’évertuentàencadrerlalibertédelapreuve,maisquelesconséquencesdeleurseffortsnesontpasexactementcellesprévues.Eneffet,afindepromouvoir l’encadrementde la libertéde lapreuvedans larecherchedespreuves, les juristes françaiset chinoisdoivent surmonterdesobstaclesetessayerd’équilibrer les divers intérêts en procédure pénale. Pour approfondir notreconnaissancesurcettetechniqued’équilibredanslesdeuxpays,ilestnécessairedelesanalysesetcomparer.

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Titre II. Les analyses comparées 168. Laméthodedelacomparaison.Danslechapitreprécédent,nousavons

présentélesréformesdel’encadrementdelalibertédelapreuveaucoursdurecueildes preuves en France et en Chine, afin de mieux connaître les objets de notrecomparaison. Grâce à cette connaissance, nous pouvons commencer à comparer.Cette comparaison permet aussi d’approfondir notre connaissance des objets decomparaison. Le rapport entre la comparaison et la connaissance est donc trèsintéressant:«pourcomparer,ilfautconnaître,etpourconnaître,ilfautcomparer»511.L’exemple du jeu de cartes permet d’illustrer plus précisément le processus de lacomparaison512.Nousdevonstoutd’abordchoisirdeuxcartes(«Q♠»et«7◇»)commedeuxobjetscomparables.Etensuite,nousdevonscomprendrelesvaleurs(Qet7)etlescouleurs(piqueetcarreau)dans l’universdu jeudecartes.Enfin,nouspouvonscomparercesdeuxobjets.Auniveauhorizontal,nouspouvonsidentifierladifférenceentre les valeurs ou les couleurs par un objet intermédiaire (Q◇ ou 7♠). Au planstéréo,lesliensoulesrelationsentrelescartesfontaussil’objetdelacomparaison.Ledeuxièmepass’achèvedanslechapitreprécédent.Ici,danscechapitre,nousallonsessayerd’accomplirledernierpas. Lorsde lacomparaisondesdeuxobjets,nousnousaccoutumonsàdresseruninventaireconcernantlesdissemblances(chapitreI)etlesressemblances(chapitreII).Certains appellent cetteméthode: «unemanière de faire l’état des lieux». Cettemanièreestfacilementdevenuel’objetdecritiques,carelleaboutitseulementàuneconnaissance superficielle. À notre avis, l’état des lieux est indispensable à lacomparaison,maisleschercheursendroitcomparénepeuventpassecontenterdefaireunétatdeslieux.Comptetenudel’importancedel’analyseentrelephénomèneetlesraisonsdansledomainescientifique,nousdevonsaussimettreenlumièrelesrasionsdesdissemblancesetdesressemblances.Lecaséchéant,nousallonsproposerdesavisaprèsavoirterminélesanalyses.

511 IzorcheMarie-Laure,«Propositionsméthodologiquespourlacomparaison»,inRevueinternationalededroitcomparé,vol.53,n°2,avril-juin2001.pp.289-325.512 Ibid.

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Chapitre I. Les dissemblances 169. Deuxperspectives.Quantàl’encadrementdelalibertédelapreuveau

cours du recueil des preuves dans les deux pays, on peut les comparer soit dansl’ensemble(sectionI),soitdansledétail(sectionII).Lesrésultatsdelacomparaisonsouscesdeuxanglessontdifférents.

Section I. Les dissemblances dans une perspective

d’ensemble 170. Deux points essentiels. Dans l’ensemble, les deux pays retiennent

différentes solutions (§ 1) pour encadrer la liberté dans la recherche des preuvespénales.Etcessolutionssontutiliséesdansdifférentsniveaux(§2).

§ 1. Les différentes solutions 171. Deux angles. Du point de vue de l’approche fonctionnelle du droit

comparé,nouspouvonscomparerlesdifférentessolutionsapportéesparlessystèmesétudiés 513 . Cette approche « orientée en fonction du problème »(problemorientiert)514 conduitàdonnerà lafinalitédesrèglesjuridiquesuneplaceprépondérante.Quantàl’encadrementdelalibertédelapreuveaucoursdurecueildespreuves,lessolutionssontdifférentesdanslesdeuxpays:lalégalitéetlaloyautédelapreuveenFrance;larègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine.Nousavonsprésentécesdeuxsolutionsdanslechapitreprécédent.Ici,nousallonsexpliquerlesraisonspourlesquelleslesdeuxpaysadoptentcessolutions.Nousallonsdifférencierlesraisonsinternes(A)desraisonsexternes(B).

A. Les raisons internes 1.LaFrance

172. Régimedelapreuvelibre.LaRévolutionfrançaiseestmarquéeparunedouble victoire de l’humanisme: la fin du régime des preuves légales enmatièrepénaleetl’abolitiondelatorture.Depuis,lerégimedelapreuvelibreestétablidansla théorie de la preuve en matière pénale. Grâce aux codes napoléoniens, cesnouveautésserépandentplusoumoinsviteenEuropeetau-delàaucoursduXIXesiècle515. Sous le régime de la preuve libre, la liberté de la preuve est un principefondamental, et ses restrictions sont exceptionnelles. Lors de l’observation d’unrégime,ons’intéressedavantageàsapartielaplusattirante.Danslecasdurégimedela preuve libre, la « liberté» captive les observateurs étrangers. Donc, il n’est passurprenantquelesjuristeschinoissesoientméprisetqu’ilsaientestiméqu’iln’existe

513 JaluzotBéatrice,«Méthodologiedudroitcomparé:bilanetprospective»,inRevueinternationalededroitcompare,vol.57,n°1,2005.pp.29-48.514 H.A.Schwarz-LiebermannVonWahlendorf,Droitcomparé.Théoriegénéraleetprincipes,1978,p.185. 515 Ilestànoterquel’abandondelatorturefuteffectifmêmeenmatièrepolitiqueetdanslescriseslesplusgraves.NilaTerreurrobespierristenilesbelligérantsde1914,danslesdeuxcamps,n’enusèrent.Horsd’Europe,c’esten1876queleJaponasupprimélatortureetétablilerégimedel’intimeconviction.V.Jean-PhilippeLévy,«L'évolutiondelapreuvedesoriginesànosjours»,préc.,p.60.

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aucune restriction dans les procédés de recueil des preuves pénales et l’intimeconviction. Pour dissiper ce malentendu, les comparatistes devront dévoiler la«liberté» et s’approcher du régime de la preuve libre, ou encore observer sesmodalitésd’applicationenFrance.

173. Restrictionsdelalibertédelapreuveenmatièrepénale.Lalégalitédela preuve est un principe juxtaposable à la liberté de la preuve. Elle demeurefondamentaledans la théoriede lapreuvepénaleenFrance.Ainsi, faceaudéfidel’encadrementdesprocédésderecueildespreuvespénales,laFrancepeuttrouversapropresolutiondanslalégalitédelapreuve,sansqu’ilnesoitnécessaired’adopterlasolution chinoise: l’établissement d’une nouvelle règle. Au fur et à mesure quel’encadrementdesprocédésderecueildespreuvespénalesestfortementquestionnédans la pratique judiciaire, la notion de la loyauté dans la recherche des preuvespénales s’est développée dans la jurisprudence. La loyauté n’est pas une notionjuridiqueautonome,maisunenotionmorale.Lessourcesdelanotiondeloyautésontéparsesdanslaloi,lajurisprudenceetladoctrine.Ladéfinitiondelaloyautédanslarecherchedespreuvesestdoncuntravaildifficile.M. leprofesseurPierreBouzataproposéladéfinitionsuivante:«Laloyautéestunemanièred’êtredelarecherchedespreuves,conformeaurespectdesdroitsdel’individuetàladignitédelajustice»516.Malgréson imperfection, lanotionde loyautédans la recherchedespreuvesaétédéfinie pour la première fois dans la doctrine. Certains juristes français ontultérieurementproposéd’autresdéfinitions.Dansla jurisprudencedecesdernièresannées,malgrésonrevirement,lesjugesfrançaisontcommencéàessayerdedéfinirlanotiondeloyautédanslarecherchedespreuves.Ainsi,laloyautédanslarecherchedes preuves est devenue un sujet vivement débattu. La jurisprudence assouplitévidemmentlarigiditédelaloiécrite.Grâceàelle,lorsdel’apparitiondenouveauxproblèmes dans la justice pénale, les français possèdent une institution flexibles’acclimatant aux nouvelles circonstances de la société. Plus précisément, laresponsabilitépourtrouverlasolutionàcesnouveauxproblèmesestpartagéeentrelelégislateuretlesmagistrats.Parconséquent,pourencadrerlesprocédésderecueildespreuvespénales,lesfrançaisontbesoindelaprogressiondelanotiondelaloyautédanslarecherchedespreuves,maisnond’unnouveaurégime.

2.LaChine174. Exigencedecomblementdescarencesnormatives.EnChine,avant2012,

iln’yapaseudesystèmespécialpourencadrerlesprocédésderecueildespreuvesdanslaloideprocédurepénale.Maisenfait,cesystèmeestnécessairepourtouslespays.Les législateurschinoisonteuconsciencedecettecarence législative.Pour lacombler,ilsontessayédetrouverunesolutionàtraverslatraductionetl’étudedescodesoudestextesétrangers.Cetteméthodeestsouventutiliséeparunpaysencoursd’instaurationdesonproprerégimedegouvernanceparlaloi.Àtitred’exemple,audébutdedix-neuvièmesiècle,alorsque laFranceestsous lepremierEmpire,pourpréparer la rédaction du Code civil, Napoléon Bonaparte a créé, à l’intérieur duMinistèrede la justice, le «Bureaude la législationétrangère»517. Il est considéré 516 PierreBouzat,«Laloyautédanslarecherchedespreuves»,préc.,p.172.517 ThierryRambaud,Introductionaudroitcomparé.Lesgrandestraditionsjuridiquesdanslemonde,PUF2014,

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commelepremierorganismefrançaisd’étudedeslégislationsétrangèresetdedroitcomparé 518 . À l’époque, cet organisme a été chargé de traduire les codes civilsétrangers afin d’améliorer le code civil de la France. En parallèle,malgré l’absenced’organismesimilaireenChine,l’Étataenfaitbesoindecesupportintellectuel.Defait,denombreuxchercheursetprofesseursdansl’institutoul’universitésontchargésdelamissiond’étudierdeslégislationsétrangères.Leurstravauxsontdesréférencestrèsimportantespourleslégislateurs.C’estlaraisonpourlaquellecertainsauteursmettentendoutelesrôlesdecertainsjuristeschinois.«Lorsqu’uneétudedudroitestdestinéeàdonnerunavissurlaréformelégislativeouàpromouvoirl’adoptiond’uneloi,cequele chercheur a fait ne peut pas être qualifié comme des travaux de recherchescientifique.Leurstravauxsontsimilairesàceuxquelessénateursengagent.Danscecas, ilmesemblequeceschercheursontabandonnéleurrôle intellectuel,quis’esttransformé en activisme social et politique» 519 . Néanmoins, si l’on reconnaîtl’indispensabilitédel’étudedeslégislationsétrangères,laquestiondelaqualitédecesétudesestplusimportantequecelledelapersonnequilesmène.

175. Critiquesdelaqualitéd’étudeendroitcomparé.Leschercheurschinoissont habitués à étudier les droits étrangers, car l’autorité chinoise s’inspire desexpériencesétrangèrespourétablirsonpropresystèmedeloicontemporaine.Iln’estdoncpassurprenantquedenombreuxarticlesetlivresdedroitétrangeroucomparésoientapparusdanslesannéesquatre-vingt-dix.Cependant,laméthodeempiriqueaétéexaltéeparunepartiedesjuristeschinoispendantladernièredécennie.Depuislapromulgationdel’amendementdelaLoideProcédurePénaleen2012,l’étudedudroitpositifestbeaucoupmieuxaccueilliequecelledudroitcomparéouétranger.Certainsauteursestimentmêmequel’étudedudroitcomparéenChineesttrèssuperficielle,parce que les chercheurs entassent des données traduites dans leurs articles etlivres520.Ilapparaîtquel’étudedudroitcomparéenChineestencriseàcausedecescritiquesetdel’indifférencedesjuristes.Maisnouspensonsaucontrairequec’estunebonneoccasionpourleschercheurscomparatistesderéfléchiràleursproprestravauxainsiqued’essayerd’approfondirleursétudesetd’améliorerleurméthodologie.

176. Prépondérance du système de la common law dans l’étude du droitcomparé.En fait, l’undesdéfautsde l’étudedudroit comparéest trèsévident: laprépondérance du droit anglo-saxon. Plus précisément, dans le domaine de laprocédurepénale,pourpresquechaquesujet,nouspouvonstrouverdesarticlesoudes livres étudiant son application dans le droit anglais ou le droit des États-Unis.L’encadrementdesprocédésderecueildespreuvesenestunexempletypique.LesjuristeschinoisenconnaissenttrèsbiensonétatenAngleterreetauxÉtats-Unis.Maisilsn’ontquepeudesavoirsursasituationenEuropecontinentale.Cedéséquilibredelaconnaissanceestcausépardeuxéléments.D’unepart,c’estcertainementl’obstacle p.12.518 Grunebaum-BallinPaul,«CommentBonaparte,PremierConsul,fondalepremierorganismefrançaisd'étudedeslégislationsétrangèresetdudroitcomparé»,inRevueinternationalededroitcomparé.Vol.5N°2,Avril-juin1953.p.267-273.519 ChenRuihua(陈瑞华),Lesméthodesdesétudesdudroit(《论法学研究方法》),Pressedelaloi(法律出版

社),2017,p.59.520 WangChao(王超),L’utopiedelarègled’exclusiondespreuvesillégales(《排除非法证据的乌托邦》),Pressedelaloi(法律出版社),2014,p.10.

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de la langue. Tous les élèves chinois doivent apprendre l’anglais à l’école. Leschercheurschinoisontnormalementuntrèsbonniveaud’anglais.Ilspeuventlireenanglais et se rendre dans les pays anglo-saxons pour étudier le sujet étudié. Aucontraire,peudejuristeschinoiscomprennentleslanguesd’Europecontinentale.Parconséquence, le pouvoir de la parole est dominé par les juristes qui travaillent enanglais. D’autre part, les premières impressions des juristes chinois concernant lesystème de la preuve dans la common law et dans le droit romano-germaniqueconduisentàdespréjugés.Danslacommonlaw,lesystèmedelapreuveestmarquéparlesexclusionaryrules,etdansledroitromano-germanique,l’intimeconvictionesttrèscélèbre.Celadonnel’impressionquelarègledelapreuvedelacommonlawestplusstrictequecelledudroitromano-germanique.Certainsauteurschinoisdoutentmême de l’existence de règles encadrant la légalité des procédés de recueil despreuves en droit romano-germanique 521 . Ces sont les raisons pour lesquelles lelégislateurchinoisaintroduitlesexclusionaryrulesdanslaLoideProcédurePénale.Enbref,enraisondumanquedeconnaissancesurlesystèmedelapreuvedudroitromano-germanique,lelégislateurchinoisnepeutseréférerqu’auxexclusionaryrulesdelacommonlaw. Néanmoins, les juristes chinoisont consciencede ladifférencede la structureentre la procédure pénale en Chine et la common law. Lors de l’introduction desexclusionaryrulesde lacommon law, ils les transformèrentafinde lesadapterà lastructure de leur propre procédure pénale. Quant aux points remaniés, certainsauteurslesappellent«nosinnovations»522.Parexemple,lesexclusionaryrulessontapplicablesseulementaucoursdel’audienceauxÉtats-UnisouenAngleterre,alorsqu’ellespeuventêtreutiliséesdanstouteslesphasesdelaprocédurepénaleenChine.Mais si les juristes chinois approfondissent leurs connaissances du système de lapreuve pénale du droit romano-germanique, ils vont trouver que ces dites«innovations»existentégalementenFrance.Cetteressemblancepeutêtreexpliquéetoutsimplementparlesstructuressimilairesdenosprocédurespénales.Ici,ilexisteun phénomène illogique: pour s’inspirer des expériences étrangères, la Chine quipossèdeunetraditiondudroitromano-germaniquepréfèreobserverlespaysavecunetraditiondiamétralement opposée et transplanter leur systèmede la preuve. C’estl’unedesraisonspourlaquellecesystèmenepeutpastrèsbienêtreappliquédanslapratiqueenChine.

177. Diminutiondelafascinationpourlesystèmedelacommonlawdanscesdernièresannées.Faceàl’effetanodindel’applicationdelarègled’exclusiondespreuves illégales, les juristes chinoisont commencéà réfléchir sur sa compatibilitéaveclesystèmedelajusticepénalechinoise.C’estunetrèsbonneoccasiond’nuancerleurfascinationpourlesystèmedepreuvedelacommonlaw.Danscecas,laplupartdes juristeschinoisappellentà tenir comptedesproblèmesvernaculaires.Certainsd’entreeuxontmêmeduméprispourledroitcomparé.Nouspensonsquec’estune

521 LinYuxiong(林钰雄),Lapreuvestricteetlespreuvespénales(严格证明与刑事证据),Pressedelaloi(法律出

版社),2008.522 YangYuguan(杨宇冠),Étudesurl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine(非法证据

排除规则在中国的实施问题研究),PresseduJianChadelaChine(中国检察出版社),2015.

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réaction extrême. Plus raisonnablement, nous attachons de l’importance à nosproblèmespropres,etenmêmetemps,nousamélioronsnosétudesdedroitcomparé.Pourcepremierpoint,larechercheempiriqueestnécessaire.Cesdernièresannées,denombreuxchercheurss’attachentàcetteméthodederecherche,etleursarticlessonttrèsbienaccueillisparleséditeursderevuesdesciencesjuridiques.Ilexistedesrecherchesempiriquesportantsurpresquechaquesujetdelaprocédurepénale.Pourledernierpoint,leschercheurscomparatistesdoiventapprofondirleursconnaissancesdusystèmedelapreuvedudroitromano-germanique,nonseulementauniveaudelalégislation,maisaussiauniveaudelajurisprudenceetdeladoctrine.Enfait,certainschercheursontdéjàcommencéàfairecesétudes.Parexemple,M.leprofesseurLinYuxiong a étudié le système de la preuve pénale en droit allemand523. Et certainsjuristes ont essayé de comprendre le système de la preuve du droit romano-germaniqueàtraverslajurisprudencedelaCoureuropéennedesdroitsdel’homme524.Grâce à leurs études, d’autres juristes chinois comprennent mieux le système depreuvedans lespayseuropéens.Cependant,parrapportauxétudesde lacommonlaw,cellesdudroitromano-germaniquesontpeunombreuses.Pouraugmenterleurquantitéouqualité,ilestnécessaired’encouragerlesétudiantsetleschercheursendroitàapprendreunelangueeuropéenneetàfaireleursétudesenEurope.C’estaussilaraisonpourlaquellenousfaisonscettethèsesurlesystèmedelapreuvepénaleenFranceetenChine.

B. Les raisons externes 178. Hypothèse de l’américanisation du droit. L’américanisation n’est pas

une notion nouvelle. Elle est apparue au dix-neuvième siècle dans la penséefrançaise 525 . Elle est largement employée au vingtième siècle pour décrire unchangement économique, social et culturel à l’échelle du monde sous l’influenceexercéepar les États-Unis526. Forceestde constaterqu’endemultiplesdomaines,grâce à de puissants outils militaires, diplomatiques, politiques, économiques,technologiques, peut-être aussi juridiques, l’Amérique conserve tendance àl’hégémonie527.L’influencedudroitaméricainparaîtdeplusenpluspuissantedanslemondeentier.Danscecontexte,l’hypothèsedel’américanisationdudroitestdoncproposée.DupointduvuedeM.Cedras,«l’américanisationestaussibieninfluenceexercéequ’influencereçue;l’exercicedel’influencedudroitaméricainestindéniable,

523 LinYuxiong(林钰雄),Desmesuresintervenantesetlespreuvespénales(干预处分与刑事证据),Pressedel’UniversitédePékin(北京大学出版社),p.169-227.524 SunChangyong(孙长永)etMinZhaohua(闫召华),«Larègled’exclusiondespreuvesillégalesauniveaudelaCourEDH»(“欧洲人权法院视野中的非法证据排除制度”),préc. 525 Parexemple,Baudelaireparlaitde«l’américanisationparlamécanique»:lepénalistedoit-iljubiler,yvoiruneallusionautraitementstandardiséducontentieuxdemasse,voirCharlesBaudelaire,Moncœurmisànu(1864);ErnestRenanconstataitque«lemondemarcheversunesorted’américanisme»,voirErnestRenan,L’avenirdelascience(1848);AndréSiegfriedannonçait«unmondequis’américanise»:lepénalistedoit-ilendéduirequecesauteursprophétisaientlamarcheduprocèspénalfrançais,àl’origineinquisitoire,versl’accusatoire?,voirAndréSiegfried,LesÉtats-Unisd’aujourd’hui,Paris:LibrairieArmandColin,1927.526 RichardKuisel,«L'américanisationdelaFrance(1945-1970)»,LesCahiersduCentredeRecherchesHistoriques,consultéle25mai2018.URL:https://journals.openedition.org/ccrh/2889. 527 Jean-ClaudeMagendie,«L’américanisationdudroitoulacréationd’unmythe»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,Dalloz,2001,p.13.

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alorsquelaréceptiondecetteinfluencerestetrèscontestableendroitpositif»528.M.Magendie,présidentduTribunaldeGrandeInstancedeParis,admetquel’influenceaméricaineaimprégnéeledroitfrançais,maisl’américanisationrestedavantagedanslamanièredepenselajusticequedansl’institutionjudiciaire529.Ainsi, ilpenseque«l’américanisation du droit est la création d’unmythe»530. Demême, quant à lamondialisationdudroitaméricain,M.leprofesseurGaoprécisequ’illatraiteducôtéde la propagationdudroit américaindans lemondeentier, laissantde côtéde saréception et son application dans les pays influencés 531 . L’hypothèse del’américanisationdudroitn’estdoncpasvérifiée.

179. Forteinfluencedelacommonlaw.Quoiqu’ilensoit,l’influencedudroitaméricain est incontestablement puissante. Elle concerne un nombre croissant dedisciplines.Elles’attaqueauxfondementsdusystèmejuridiquedesautrespays;lesexpressions du droit américain influentmême sur la terminologie employée dansplusieursbranchesdudroit.Ici,leconceptde«droitaméricain»n’estpasexact.Enfait,c’estlesystèmedelacommonlawquiinfluebeaucoupsurlespayssanstraditiondudroitanglo-saxon.Danscesystème,l’Angleterreestlamatrice,ledroitaméricainn’enestqu’unefacette.Presque70%desterresciviliséessontsoumisesaudroitdelacommonlawenmatièrepénale532.Parexemple,lespayssuivantssesontconvertisàl’accusatoire:leJaponen1945,l’Italieen1989,laPologneen1990,leVenezuelaen1998.Pourlespaysdel’Estpassésàl’Ouestilyaunevingtained’années,ilsavaientvécusousunrégimededroitsocialisteempruntantetdétournantlesconceptspénauxromano-germaniques;lorsdeleurlibération,ilsétaientenquêtedemodèleset,tantpar l’incapacité de l’Europe continentale de leur en proposer un que grâce à unelogistiquesupérieuredesAméricains(bourses,stages,universitésjudiciairessurplaceetcléenmains),ilsontchoisilacommonlaw533.L’influencesoutenueparlalogistiqueestégalementimpressionnantepourdenombreuxjuristeschinoisetfrançais.Avecune grande hospitalité généreuse et chaleureuse, les américains leur fournissentl’occasion de visites académiques, de formation continue des magistrats et despoliciers étrangers aux États-Unis, de bourses d’études, de recherches, de séjour.Cettehospitalitépermetladiffusiondetouteslesidéesdudroitpénaldelacommonlawdanslepublicsavant.D’ailleurs,lecinéma,lalittératurepolicièreetlesromansjudiciaires, les séries télévisées policières et judiciaires, tout cela installe dansl’inconscientcollectifl’imageexclusiveetflatteusedudroitpénalaméricaindefond

528 JeanCedras,«L’hypothèsedel’américanisationdudroitpénalfrançais»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.149-158.529 Jean-ClaudeMagendie,«L’américanisationdudroitoulacréationd’unmythe»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.13-19.530 Ibid. 531 GaoHongjun(高鸿钧),«Lamondialisationdudroitaméricain:lesexempletypiquesetlaréflexiondelathéoriedeloi»(“美国法全球化：典型例证与法理反思”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2011,n°1.532 JeanCedras,«L’hypothèsedel’américanisationdudroitpénalfrançais»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.153.533 Parexemple,voirlestravauxdelaconférencetenueàl’Institutsupérieurinternationaldesciencescriminelles,Syracuse(Italie),ennovembreetdécembre1991,«Laprotectiondesdroitsdel’hommedansl’administrationdelajusticepénaleenEuropecentraleetdansl’ex-URSS»,RevueinternationaledeDroitpénal/InternationalReviewofPenalLaw,vol.63,n°3-4et3-4bis,1992.

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etde forme534.Ainsi ledroitpénalaméricaindevient-ilpeuàpeu le seulpointdecomparaison, sinon la référence. L’influence américaine en matière pénale estcertainement forte en matière pénale dans le monde entier. Il convient ici de lapréciserauniveaudelaprocédurepénaleenFrance(1)etenChine(2).Faceàcetteinfluence, leursdifférentesattitudesdécidentdesdifférentes solutionsdestinéesàencadrerlalibertédelapreuveaucoursdurecueildespreuvespénales.1. LaFrance

180. Influencedudroitpénaldelacommonlawdanslapenséefrançaise.IlseraitdifficiledenierquedepuislaSecondeGuerremondialelapenséefrançaisedudroitpénaletdelaprocédurepénaleaétéinfluencéeparledroitdelacommonlaw,et surtout par le modèle américain. Dans la pensée sécuritaire, dès lors qu’unproblèmepénalsepose,c’est-à-dire ledysfonctionnementd’uneinstitutionpénalefrançaisesanssolutionfrançaiseimmédiate,lesjuristesfrançaispréfèrentconsulterlasolutionaméricaine.C’est la raisonpour laquelle l’onremarque l’importationdethèmes et de thèses sécuritaires américains dans le discours public français. Parexemple,enannexedurapportconfiéparleGouvernementàdeuxdéputéssurles«Réponseàladélinquancedesmineurs»535,onpeutlireunenoteduconseillerauxaffaires sociales de l’ambassade de France àWashington, qui vante le couvre-feuimposéauxadolescentsdanslesgrandesvillesaméricaines.Ilestvraiquelaspécificitédu traitement des mineurs délinquants est déjà érodée avec les retouches del’ordonnance du 2 février 1945, auxquelles on peut ajouter une circulaire de laministredelajusticedejuillet1998,recommandantpeuouproula«tolérancezéro»pourles«incivilités»536.Pourunautreexempleplusgénéral:lediscourspromeutlaprocédureaccusatoire,quiseraitmoinsoppressivepourleslibertésindividuellesquela procédure inquisitoire. Dans ce contexte, les juristes français ont débattu de lasuppression du juge d’instruction. Certains sont opposés à la tendance vers laprocédureaccusatoireenraisondesondoubledanger:unelogiquedangereuseetunegreffedangereuse.Concernantlapremière,«lesystèmeaccusatoireaccentuelesdifférences sociales, culturelles et économiques en permettant au puissant derémunérerd’excellentsavocats,lesquelssontàmêmedefairedesenquêtespousséesetpasforcémentobjectives,àmêmedeproposeràlavictimedestransactions(pleabargaining) irrésistibles, à même d’éteindre l’accusation en offrant de payer degénéreusesamendes»537.Concernant ladernière,«greffersur l’unune institutiontiréedel’autre,surtoutquandonn’adel’autrequ’uneconnaissanceapproximative,c’estcertainementcouriràl’échec»538.

Parailleurs,lapenséepénalefrançaisetendlentementmaissûrementàdériver

534 JeanCedras,«L’hypothèsedel’américanisationdudroitpénalfrançais»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.152.535 LaDocumentationfrançaise,Paris1998,p.433.536 VoirlerapportdelaMissioninterministériellesurlapréventionetletraitementdeladélinquancedesmineursremisauPremierministrele16avril1998,prônantenparticulierletraitemententempsréeldeladélinquancedesmineurs.537 JeanCedras,«L’hypothèsedel’américanisationdudroitpénalfrançais»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.155.538 Ibid.

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du formalisme vers le fonctionnalisme 539 . Aujourd’hui, les pénalistes françaisanalysent de plus en plus les problèmes en termes pragmatiques, ce qui rappellel’attitude américaine dominante. L’évolution particulièrement remarquable de lajurisprudencepénaleillustrebiencepoint.Lesjugementspénauxneselimitentpassimplementà résoudredes conflits concretsoudesproblèmes individuels, ils sontdevenuslepointdemiredudiscoursjuridique,ilstracentlavoiepourdesévolutionsfutures et symbolisent diverses politiques, attitudes ou idées. Par exemple, lajurisprudenceestlasourceduprincipedelaloyautédelapreuvepénale.Quoiquelelégislateurfrançaisnel’insèrepasdanslecodedeprocédurepénale,celanediminuepassonimportance.Parrapportàlalégalitédelapreuvepénale,laloyautédecelle-ciestunsujetdébattuplusvivant.Faceàl’influencedusystèmedelapreuvedelacommonlaw, lediscoursconcernant«l’unificationdudroitdelapreuve»apparaîtégalement en France. M. le professeur Vergès propose d’élaborer une théoriegénéraledelapreuveendroitprivé,mêmes’ilareconnuplusieursobstaclespourcetravail540.Ilamentionnéparticulièrementque«nombredeconceptsdelathéoriedelapreuvenesontpasdéfinis,maisutiliséspartous»541.Ainsiildéconstruitdansunpremiertempslathéoriegénéraledelapreuve,pourisolerlespansquilacomposentettenterd’éclairerseszonesd’ombre,etpuisreconstruiredansunsecondtempslathéoriegénéraledelapreuve,pourrenouvelerouintégrerdesconcepts.Sonlivretitré«Droitdelapreuve»présentelecontenudecettethéoriegénéraledelapreuve542.

181. L’influencecontestabledudroitpénaldelacommonlawendroitpositif.Leschangementsde lapenséepénale françaisesous l’influencede lacommon lawsontplusprofondsqu’onnelepenseraitàpremièrevue,alorsquecetteinfluencesurledroitpositifnedoitpasêtresurestimée.Enfait,cetteinfluenceestcontestablecarnulnesauraitdiresilesFrançaisontcopiéous’ilsseraientvenuspareux-mêmesàdes solutions analogues. Prenons l’exemple du «contentieux de masse». Lessolutionsenvisageablespourtraitercesujetnesontpasinnombrables.Eneffet,enFrance, il existe deux façonspour éviter un procès : soit la médiation, soit lacompositionpénale.Lapremièrecorrespondàladiversionaméricaine,etlasecondeapproximativementaupleabargainingaméricain.Lacompositionpénaleémousselecritèrededistinctionentre responsabilités civileetpénale,etdépénalisede fait, àl’initiativeduparquet,quiamputeleprocessuspénaldeladimensionsymboliqueduprononcédelapeine.Peut-ondoncendéduireuneinfluenceaméricainesurcesujet?Onnepeutpasyrépondreaveccertitude. Néanmoins, l’influence du droit pénal européen en droit positif français estincontestable.Nousl’avonsdéjàvudanslechapitreprécédent.Àtitred’exemple,latransposition des directives européennes conduit à de nombreuses modificationslégislativesdanslaprocédurepénaleenFrance:l’auditionlibre,lagardeàvue,ledroità l’information, le droit d’accès au dossier. Demême, la jurisprudence de la Cour

539 MathiasReimann,«Droitpositifetculturejuridique:l’américanisationdudroiteuropéenparréception»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.70. 540 ÉtienneVergès,«Élémentspourunrenouvellementdelathéoriedelapreuveendroitprivé»,inMélangesJ.-HRobert,Lexisnexis2012,p.853.541 Ibid.542 ÉtienneVergès,GéraldineVial,OlivierLeclerc,Droitdelapreuve,préc.

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européennedesdroitsde l’hommestimule l’améliorationde laqualitéde la loienFrance:laloiconcernantlesécoutestéléphoniquesjudiciaires,lagéolocalisation,lacaptationd’images,etc. Ici,nousnousdemandonssi ledroitpénalaméricainaunimpactsurledroitpénaleuropéen.Auniveaudelaculturejuridique,cetimpactestprofond,maisconcernantledroitpositif,ilresteassezlimité.CommeM.leprofesseurReimann l’a écrit, «le droit administratif et pénal, les pouvoirs de police, lesconventionscollectives,ledroitfiscaletlasécuritésocialen’ontstrictementrienàvoiravec les idées nord-américaines; la grande majorité des régimes procédurauxeuropéens (civil,pénal,administratifet constitutionnel) sont fortéloignéesde leuréquivalent outre-atlantique»543.Par conséquent, le droit pénal français est plutôteuropéaniséqu’américanisé.Cefaitcorrespondauxvœuxdecertainsjuristesfrançais.Parexemple,leProfesseurMireilleDelmasMartyappelleàuneconstructionjuridiqueeuropéenne,pluralisteetévolutive:«l’objectifdecedroitpénaleuropéenseraitdemieux protéger les intérêts de l’Europe et de ses citoyens et, plus largement, deconstituer une alternative à la menace d’une mondialisation hégémonique quiétendrait à la planète le système juridique de l’État économiquement le pluspuissant»544.2. LaChine

182. InfluencedelacommonlawdanslapenséedelaprocédurepénaleenChine.Lacommonlawpénètrecertainementlaprocédurepénalechinoise.Deprimed’abord,lapenséedelajusticeprocéduralecoloréeparuneculturedecommonlawestacceptéeparlesjuristeschinois,etmêmevantéeparplusieurssavantschinois.Cephénomènen’estpassurprenant,carlesétudiantschinoislisentdenombreuxlivresde droit traduits de l’anglais en chinois, et il existe des chapitres introduisant aucommon law et au droit européen continental dans leurs manuels. La pensée deprocès équitable véhicule l’idée de la supériorité de la procédure accusatoire. Laprocédure pénale chinoise a une tradition inquisitoire. Lorsque des problèmesapparaissentdanslajusticepénale,lesjuristeschinoislesimputentnaturellementàcettetradition,etespèrenttrouverdessolutionsà l’aided’unautresystèmeayantunetraditiondeprocédureaccusatoire.C’estlaraisonpourlaquelleleréformateurpénal préfère employer les techniquesou les systèmesde la common law dans lajusticepénalechinoise.Àtitred’exemple,lerenforcementdel’efficacitédel’audiencepénaleestunemesureproposéeaucoursdecesdernièresannées545.Leréformateural’intentionderenforcerlepouvoirdujugeetd’affaiblirlepouvoirdelapolice.

183. Influencedelacommonlawàl’égarddelaréformedusystèmedejury.Laréformedusystèmedujuryestl’undesexemplestypiquesillustrantlapuissancedel’influencedelacommonlawenChine.Lesystèmedejuryestprévudans la loid’organisationdelacourpopulaireetdanslaloideprocédurepénale.Maisdanslapratique,lejurynepeutpasremplireffectivementsafonctionàcausedel’imprécisiondesdispositionsetdelacarencenormative.Certainsironisentquelejurypopulaire 543 MathiasReimann,«Droitpositifetculturejuridique:l’américanisationdudroiteuropéenparréception»,inFrançoisTerré(dir.),L’américanisationdudroit,préc.,p.66.544 LeMondedu6août1999,p.13.545 LongZongzhi(龙宗智),«Lavoieetlaméthodedurenforcementdel’efficacitédel’audience»(“庭审实质化

的路径和方法”),inRecherche de Science Juridique (《法学研究》) 2015, n° 5.

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chinoisestunedécorationdutribunal546.Aprèsavoireuconsciencedecedéfaut,laCoursuprêmepopulaireaproposé«ladécisionsurl’améliorationdusystèmedejurypopulaireenChine»auComitéPermanentde l’AssembléePopulaireNationaleen2000.LaonzièmesessionduComitéPermanentdel’APNaadoptécettedécisionle28 août 2004.D’après les statistiquesofficielles, le nombredemembresdes juryspopulaires en Chine a beaucoup augmenté depuis 2004. Entre 2004 et 2012, cenombreaétéde8034000547 autotal.Etlenombreen2012est3,8foisdeceluien2006. Le nombre des affaires portées devant les jurys a également augmentéannuellement.Àlafinde2012,cenombreestde6289000.Parmieux,lenombredesaffairespénalesestde1764000,celuidesaffairescivilesestde4298000,etceluides affaires administratives est de 227000548. Ces chiffres révèlent la volontédescitoyens de participer à la justice. Néanmoins, la défaillance du système de jurypopulaire demeure dans la pratique judiciaire. Même au niveau du texte, lesimperfectionsdusystèmedejurypopulairesontévidentes: l’incertitudeduchampd’application,laprocédureadministrativeduchoixdesmembresdujury,l’imprécisiondes attributions du jury, l’insuffisance de la garantie financière. Lors du XVIIIèmeCongrèsduPartiCommuniste,l’améliorationdusystèmedejurypopulaireestencoreproposée,«afindegarantir laparticipationducitoyenà la justice,de renforcer laconfiancecitoyennedanslajustice,etdepermettreàchacunouchacunedesentirl’équité du jugement» 549 . Pour répondre à cette proposition, en 2015, la CoursuprêmepopulaireetleMinistèredelajusticeontconjointementédicté«leprojetd’essai sur la réforme du système du jury populaire» 550 et «les modalitésd’applicationdestravauxd’essaisurlaréformedusystèmedujurypopulaire»551.Àtravers ces deux textes, elles ont autorisé cinquante tribunaux expérimentauxéparpillésdansdixprovincesàexplorerleurproprevoied’améliorationdusystèmedu jury populaire. Ils peuvent les combiner avec leur particularité vernaculaire ous’inspirerdesexpériencesétrangèressurlesystèmedejury.Le27avril2018,laloisurle jury populaire est entrée en vigueur. Cette loi permet de fixer les expériencesconcernantlasélection,l’administrationetlaparticipationauprocèsdujury.

Le système de jury est unemarque brillante de la common law. Le décideurchinoistientcomptedelaréformedusystèmedujuryenraisondesavaleurpolitique.Cettesituationestplusoumoinssimilaireàcelledelafindudix-huitièmesiècleenFrance.Àl’époque,denombreuxpenseurslibérauxenEuropecontinentaleexaltaientle système du jury pour sa valeur d’humanité. CommeMontesquieu l’a écrit, «lapuissancedejugernedoitpasêtredonnéeàunsénatpermanent,maisexercéepardes personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de lamanièreprescritepar la loi, pour formerun tribunal qui nedurequ’autantque la 546 ZhangJiajun(张嘉军),«Lesystèmedujurypopulaire:analyseempiriqueetrétablissementdusystème»(“人民陪审制度：实证分析与制度重构”),inJuriste(《法学家》),2015,n°6.547 «LerapportsurlejurypopulaireprésentéparlaCoursuprêmeauComitépermanentdel’APN»(《 高法向

全国人大常委会报告人民陪审员工作情况》),inJournalpopulaire(《人民日报》),le23octobre2013,n°8.548 Ibid.549 V.«Ladécisionsurl’approfondissementdelaréformedelapartduParticommuniste»(《中共中央关于全

面深化改革若干重大问题的决定》),adoptéeparleCongrèsXVIIIduParticommuniste. 550 Letitredutexteenchinois:《人民陪审员制度改革试点方案》.551 Letitredutexteenchinois:《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》.

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nécessitélerequiert»552.Lorsdelarévolutionfrançaise,pourlesprocèscriminels,laConstituanteempruntaàl’Angleterrelaprocéduredujury:descitoyens,tirésausort,devaientdécidersil’inculpédevaitêtrejugé,puis,dansl’affirmative,s’ilétaitounoncoupable553.Ainsil’apparitiondujuryendroitfrançaisest«lefruitd’uneséductionsuivied’uneimportation»554.Sousl’influencedeNapoléon,laprocéduredujurys’estrépanduedanstoutel’Europe,mêmeenAsieouenAfrique.EnChine,ledroitcriminelcontemporainhéritepartiellementdudroitpénaldel’URSS.Cedernierempruntelesconcepts pénaux romano-germaniques. Ainsi, le jury populaire en Chine tire sonorigine du droit romain.Mais enmême temps, il ne faut pasméconnaitre que lesystème de jury est enraciné dans la procédure contradictoire. Pour cette raison,certainsauteurssoulignentquelaréformedusystèmedujuryaunrapportétroitaveclerenforcementdel’efficacitédel’audience555.Autrementdit,leremaniementdelastructure de l’audience et le renforcement du principe contradictoire sont lesconditionsnécessairesàlabonnefonctiondujury.Cependant, laréalisationdecesconditionstoucheàdenombreuxautresintérêts.

Quoiqu’ilen soit, lesorganes judiciaires s’évertuentàexplorer la réformedusystèmedujuryparlebiaisd’expériencesétrangères.Plusprécisément,concernantlechoixdesjurés,denombreuxtribunauxnerespectentpaslaprocéduredutirageausort prévu dans l’article 14 de «la décision sur l’amélioration du système du jurypopulaireenChine»adoptéen2004.Danslapratiquejudiciaire,pourlestribunauxde certaines zones, il est très difficile d’exercer le tirage au sort, parce que denombreux jurés se dérobent à leur devoir de participer aux jugements. Ainsi, lestribunauxdésignentlesjurésquisontdisponiblesdanslaplupartdescasetquiveulentbien se présenter aux audiences 556 . Certains auteurs les appellent «les jurésréguliers»ou«lesjurésprofessionnels»557.Pouraméliorercettesituation, laCoursuprêmepopulairepréciselesmodalitésduchoixdesjurésdansletexteprécité.Danslapremièrephase,cinqfoisparan,lacourchoisitlescandidatsjurésdefaçonaléatoiredans la listedesélecteursoudesrésidentsvernaculairesafindecréerunebasededonnées.Lenombredecandidatsjurésestaumoinscinqfoisceluidesmagistratsdelacour.Dansladeuxièmeétape,aprèsavoircensurécertainscandidatsenraisondeleurqualitéet leuravoirdemandéleursavis, lacourchoisit lesjurésaléatoirementdans la listedescandidatsrestants.Ladernièreétapeconsisteà lanominationdesjurés par le Comité permanent de l’Assemblée populaire locale. La Cour suprêmeempruntecertainementauxexpériencesétrangères.Parexemple,auxÉtats-Unis,lestribunaux choisissent les jurés dans le registre des électeurs, des personnes ayantdéclaréleursimpôts,oudanslalistedesnumérosd’immatriculationdesautomobiles.

552 Montesquieu,Del’espritdeslois,Paris:GarnierFrères,1871,Liv.XI,Chap.IV.553 CoursMalet-Issac.Histoire2e.Delarévolutionde1789àlarévolutionde1848.Hachette,p.70.554 JeanPradel,«LejuryenFrance:unehistoirejamaisterminée»,inLejurydansleprocèspénalauXXIesiècle,Conférenceinternationale,Syracuse,Italie,26-29mai1999,RIDP,1eet2etrimestres2001,p.175.555 ShiPengpeng,Lejurycriminel:l’étudecompareenAngletterre,FranceetChine,Universitaireseuropéennes2010.556 FangLei(方雷),«Lesystèmedujuryauxyeuxdesjuréspopulaires»(“人民陪审员看陪审制度”),inJournaldelacourpopulaire(《人民法院报》),le29août2007.557 ZhouYuguo(周玉国),«Leproblèmesaillantesurlafuitedesjuréspopulairesdanscertaineszones»(“一些

地方人民陪审员流失问题突出”),inJournaldelacourpopulaire(《人民法院报》),le20juin2007.

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Etenmêmetemps,elletientcomptedel’institutionpolitiqueetjudiciairedelaChine.Parexemple,leComitépermanentdel’Assembléepopulairelocaleintervientdanslaprocéduredenominationdesjurés.Enraisondelavulgarisationdusystèmedujurydans le droit romano-germanique, il est probable que l’exemple de la réforme dusystèmedujuryn’estpassuffisantpourillustrerlaforteinfluencedelacommonlawenChine.Ilconvientdoncdeciterunautreexempleplusconvaincant:laréformedusystèmedelapreuvepénale.

184. Influencede lacommon law sur la réformedusystèmede lapreuvepénale.Lacommonlawestrenomméepoursonunificationdudroitdelapreuve.AuxÉtats-Unis, il existe non seulement une discipline du droit de la preuve dansl’enseignement universitaire, mais aussi des rules of evidence au niveau de lafédération558 etdel’Étatfédéré559.Ilestpertinentdedirequelaprospéritédesrèglesdelapreuvedanslesystèmedelacommonlawaunrapportétroitaveclastructuredelaprocédurepénale.Plusprécisément,lemomentdutrialestleplusimportant,carl’enquête,lapoursuiteetlejugementontlieuaucoursdutrial.Lejugen’intervientpasdirectementdansl’affairepourfairedesconstats,maismonterunspectaclevivant,visibledeboutenbout,destinéàpermettreàdescitoyens, constituésen jury,dedésignerlevainqueur.Danscecas,l’avocatdel’accuséetleprocureursontchargésdelaconstatationdesfaitsàtraverslecross-examinationdestémoinsetl’expositiondes éléments de preuves. Cela demande des règles de la preuve pour éviter ledésordrede laprocédureaccusatoire.Dans lespaysappartenantausystèmede lacommonlaw,laprincipalesourcedudroitestlajurisprudence,etnonlesloisécrites.Cependant,ledroitdelapreuveestuneexception.Étantunpaysavecunetraditiondudroitécritetayantl’aspirationd’améliorersonpropresystèmedejustice,laChines’engouedecetteexception.Les juristeschinoisadorent lesrulesofevidencede lacommonlaw560 etontl’intentiond’imiterlespaysdusystèmedelacommonlawpourunifieroucodifierlesrèglesdelapreuve561.Ainsi,danslapenséedudroitdelapreuve,l’influencedudroitdelacommonlawesttoutpuissante.

Enoutre,laréformedelapreuvepénaledémontrelaréceptiondecetteinfluencedansledroitpositifenChine.Lesystèmedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesest empreint en apparence d’unemarque de la common law, sans parler de soncontenu concret.Nous l’avons déjà précisé dans le chapitre précédent.Malgré unprocessuslent,lelégislateuralégiférésurlarègled’exclusiondespreuvesillégalesen2012.Certaines règles sont transforméesafinde correspondreà la structurede laprocédurepénalede laChine.Maisellesvéhiculent lamême intention législative:l’encadrementdupouvoirdesagentsdesorganesjudiciairesàtraversletraitementde l’admissibilité de la preuve. Néanmoins, cette intention est étendue dans ledomainedelaforceprobantedelapreuve.Certainsauteursproposentdecréeraussi

558 Adoptéen1975,FederalrulesofevidencecodifielesrèglesdelapreuveappliquéesdanslestribunauxfédérauxauxÉtats-Unis.559 LecodedelapreuvedeCaliforniaaétéadoptéen1965parl’assembléedel’ÉtatdeCalifornia. 560 Denombreusearticlesoulivresprésententlerulesofevidencedelacommonlaw.561 L’idéedel’unificationoulacodificationdudroitdelapreuveestproposéparcertainsjuristesjouissantd’ungrandprestige.V.LongZongzhi(龙宗智),«Laconstructiondudroitdelapreuveetsonthéorie»(“大证据学的

建构及其学理”),inRecherche de Science Juridique (《法学研究》) 2006, n° 5.

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desrèglessur laforceprobantedelapreuve562.Lespartisansdecetteproposition,avecunepositionpragmatique,considèrentquesilesystèmedelapreuvelégaleestutile, il n’est pas raisonnable de l’écarter563. Compte tenude la particularité de lajusticepénaledelaChine,ilsproposentdemodifierlenomen«unnouveausystèmedelapreuvelégale»564.Ànotreavis,cepointdevuevatroploinetamèneraunreculdusystèmedelapreuvelibre,c’est-à-dire,unretourausystèmedelapreuvelégaleappliqué dans l’Ancien régime français. La qualité professionnelle des magistratschinois est l’une des raisons importantes de l’apparition de cette proposition. Lapreuvelibre(l’intimeconviction)laisseunelargemargedemanœuvreauxmagistrats.Si la qualité desmagistrats est en cause, la qualité du jugement ne peut pas êtreassurée.Enfait,danslesannéesquatre-vingt-dix,lesmagistratschinoisn’ontpasétésélectionnésparuneprocédurestricte:unepartieaétésélectionnéeuniquementparleconcoursdelafonctionpublique;certainsd’entreeuxétaientmêmedesmilitairesd’activerendusàlaviecivileetn’ontpaseuàpasserdeconcours565.Cephénomèneétaitbeaucoupcritiquéparlesjuristesetlesintellectuelschinois566.Depuis2001,laprocédure de sélection des magistrats est plus stricte. Les magistrats doiventdésormaispassernonseulementleconcoursdesprofessionsjudiciaires,maisaussileconcours de la fonction publique. Ainsi, la qualité des magistrats s’amélioreprogressivement.Parconséquent,iln’estpasnécessaired’abandonnerlaconfianceenverslesmagistratsetdetransférerlepouvoird’appréciationdelaforceprobantedelapreuveaulégislateur.Ilestplusraisonnabledechoisirl’améliorationassiduedusystèmedesélectiondesmagistratsqueleretourausystèmedelapreuvelégale.

185. Attitudedesjuristeschinois.Grâceauxdeuxexemplesci-dessus,nouspouvonssentirlaforteinfluencedelacommonlawdanslaréformedelaprocédurepénaleenChine.Mais cette influencepeutêtre révéléepar lesautres sujetsde laréforme:lacompositionpénale,l’indépendanceduparquet,lecontrôlejudiciaire,etc.Ici,iln’estpasnécessairedeprécisertouscessujets,cardeuxexemplessontsuffisantspour attester notre appréciation sur cette influence et démontrer l’attitude desjuristeschinois.Plusconcrètement,enraisondel’attachementàlacommonlaw,dansunpremiertemps,lesjuristeschinoisontchaleureusementaccueilliledroitaméricainexporté par divers chemins. Cette position est normale, parce qu’ils pensent quel’empruntdesexpériencesd’undespays lespluspuissantsdans lemondepermetd’accélérerledéveloppementdeleurproprepays.Aufuretàmesurequelesjuristeschinoisapprofondissentleursconnaissancesdudroitaméricainetobserventleseffetsperversdecertainsnouveauxsystèmes,dèslorsqu’unproblèmepénalsepose,ilsne

562 V.LiXunhu(李训虎),«L’observationdelarèglesurlaforceprobantedelapreuve»(“证明力规则检讨”),inRecherche de Science Juridique (《法学研究》) 2010, n° 2.563 V.HeJiahong(何家弘),«Lareconnaissancedusystèmedelapreuvelégaleetlanormativitéducritèredel’admissibilitédelapreuve»(“对法定证据制度的再认识与证据采信标准的规范化”),inSciencejuridiqueenChine(《中国法学》),2005,n°3.564 V.ChenRuihua(陈瑞华),«Lenouveausystèmedelapreuvelégaleautourdelarèglesurlaforceprobantedelapreuve»(“以限制证据证明力为核心的新法定证据主义”),inRecherche de Science Juridique (《法学研

究》) 2012, n° 6.565 HeWeifang(贺卫方),«Lesmilitairesd’activerenduàlaviecivileentrentdanslestribunaux»(“复转军人进

法院”),inJournalNanFangZhouMo(《南方周末》),le2janvier1998.566 Ibid.

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setournentparréflexe,pourconsultation,queverslasolutionaméricaine.Or,ledroitaméricainn’estpas la seule sourcepour alimenter la réflexion comparatiste.Danscertainscas,laChineacommencéàessayerdetrouversespropressolutions.

186. Conclusionsurlaraisonexterne.Àtraverslesanalysesprécitées,nousobservonsquelaFranceetlaChineontdesattitudesdifférentesfaceàl’influencedudroit pénal de la common law. Dans l’ensemble, la Chine accueille activement lacommonlawetessaiedansunpremiertempsdel’imiter.Lorsqu’elleestconfrontéeà un effet pervers de l’application du système imité de la common law, elle leconsidèreplusrationnellementetessaiedetrouversapropresolution.Àl’inverse,laFrance prend une position plus conservatoire face à l’influence de common law,surtout dans le domaine du droit privé. Ces différentes attitudes entraînent dessolutionsdivergentespourencadrerlesprocédésderecueildespreuvespénales:larègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine,lalégalitéetlaloyautédelapreuvepénale en France. Néanmoins, il faut faire attention à ne pas exagérerl’américanisationdudroitpositifchinois.Larègled’exclusiondespreuvesillégalesestempreinted’unemarquede lacommon law,maiselleestuneexception.Mêmesicertainssystèmesdelaprocédurepénaleonttendanceàimiterceuxdelacommonlaw,lelégislateurnelesapasencoreacceptésendroitpositif.Enfait,laplupartdessystèmesdeprocédurepénalegardentlatraditiondelaprocédureinquisitorialeenChine.Noustombonsfacilementdansunpiègeméthodologique:quandoncherchelatraced’uneinfluenceétrangère,onseconcentrepresqueautomatiquementsurlesterrains fertiles en ignorant opportunément les vastes zones désertiques quis’étendentau-delà.C’estlaraisonpourlaquellenousrappelonsànoslecteursdenepasselaisserinfluencerparlapremièreimpression.

§ 2. Les différents niveaux 187. Précisionsurlesdifférentsniveaux.EnFrance,lalégalitéetlaloyauté

dans la recherche des preuves concernent deux niveaux différents: la loi et lajurisprudence.Lajurisprudencepénalejoueunrôletrèsimportantpourstimulerledébat sur la notion de loyauté. Ainsi, elle offre continuellement des sujets decontroverseauxjuristesfrançais.Aprèsdiscussion,certainssujetssontproposésaulégislateur.Dèsquelelégislateurlesadopte,cessujetsapparusdanslajurisprudencesont fixés par la loi. En ce sens, la jurisprudence stimule la réforme législative.Néanmoins,enChine,larègled’exclusiondespreuvesillégalesconcerneuniquementleniveaudelaloi.Cettedifférencepeutêtreillustréeparl’étatdelajurisprudenceenFrance(A)etenChine(B).

A. La jurisprudence en France 188. La définition de la jurisprudence. Étymologiquement, le mot

«jurisprudence»estnédelaréuniondesdeuxmotslatins,«iuris»et«prudentia»,signifiant«prudencedudroit»,«sagessedudroit»ou,autrementdit,«équité»-onretientparfoisqu’ilfaudraitlestraduirepar«sciencedudroit»567,maiscelaparaîtmoinsjuste.C’estdelasortequ’Ulpienutilisait«jurisprudence»etc’estencorecette 567 P.Deumier,Introductiongénéraleaudroit,2eéd.,LGDJ,coll.Manuel,2013,p.285.

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compréhension qui prévaut dans les pays anglo-saxons, où la jurisprudence estassimiléeàlasciencedudroit,àlaprudencedujuristeouàlarecherchedubondroit.Originellement,donc,lajurisprudencepouvaitcaractériserpotentiellementtouteslessourcesdudroit,entantqu’ellesexprimaientlaprudencedudroit,lajusticedanssonacceptionmatérielle568, la justicecomprisecomme«grandeambitiondudroit»569.Dans nombre de langues romaines et notamment en français, lenom«jurisprudence»aacquisuntoutautresens,étrangeràsonétymologie.Cesens,observe un professeur, ne s’est imposé qu’au XVIIe s. 570 – mais, au XIXe s., lajurisprudencepouvaitêtredécritecommela«sciencedeslois»,àmillelieuesdesasignification contemporaine. Et de citer de Ferrière, auteurd’undictionnairequi aconnu de nombreuses rééditions au XVIIIe s., selon qui «la jurisprudence estl’inductionque l’on tiredeplusieurs arrêtsqui ont jugéunequestionde lamêmemanière».Oùapparaît lanotionde jurisprudence tellequ’entendueences lignes,laquellen’estpasdifférentedecelleacceptéeaujourd’huiparlamajoritédesjuristesfrançais 571 , cela même si d’aucuns relèvent combien elle demeure entouréed’hésitations572 et demalentendus573, ce qui justifie de réfléchir à sa significationexacte avant de décrire le phénomènequ’elle désigne et son appréhension par ladoctrine. Au terme d’un processus d’appauvrissement de son sens, la jurisprudencecorresponddésormais,danslespaysromano-germaniques,à«l’autoritédecequiaété jugéconstammentdans lemêmesens»574 ;aux«solutionssuggéréespardesensemblesdedécisionssuffisammentconcordantesrenduespar les juridictionssurdes questions de droit» 575 ; plus sûrement encore, à la «déterminationjuridictionnelle d’une règle de droit»576 ; à «l’ensemble des règles de droit quiémanentdesjuges,voirel’ensembledesdécisionsjuridictionnellesdesseulesCourssuprêmes,ouencorel’ensembledesdécisionsapportéesparlestribunauxdansunebranchedudroitdéterminée»577.Lajurisprudenceestainsil’ensembledesrèglesdedroitconsacréespar les juridictionsà l’occasiondeleursactivitésderésolutiondeslitiges,d’engagementdesresponsabilitésou,éventuellement,decondamnationdes

568 M.Deguergue,«Jurisprudence»,inD.Alland,S.Rials,dir.,Dictionnairedelaculturejuridique,Lamy-Puf,coll.Quadrige-dicospoche,2003,p.883.569 J.Carbonnier,«Ilyaplusd’unedéfinitiondanslamaisondudroit»,Droits1990,n°11,p.6.570 A.Leca,Lagenèsedudroit–Essaid’introductionhistoriqueaudroit,3eéd.,Librairiedel’Universitéd’Aix-en-Provence,2002,p.134.Mais,en1607,LouisCharondasleCaronvoyaitencoredanslajurisprudencela«scienceousagessecivile»etenfaisaitlaprincipalepartiedelaphilosophiemorale(L.CharondasLeCaron,PandectesouDigestesdudroitfrançois,1607,L.1,ch.3(citéparJ.–P.Chazal,«Philosophiedudroitetthéoriedudroit,oul’illusionscientifique»,Arch.Phil.Droit2001,p.307)).571 C.-J.DeFerrière,Dictionnairededroitetdepratique,Brunet,1762.572 Notamment,Ch.Grzegorczyk,«Jurisprudence:phénomènejudiciaire,scienceouméthode?»,Arch.Phil.Droit1985,p.35.573 Cf.Ph.Jestaz,«Lajurisprudence:réflexionssurunmalentendu»,D.1987,p.11s.574 M.Deguergue,«Jurisprudence»,inD.Alland,S.Rials,dir.,Dictionnairedelaculturejuridique,Lamy-Puf,coll.Quadrige-dicospoche,2003,p.884.575 V°«Jurisprudence»,inS.Guinchard,G.Montagnier,dir.,Lexiquedestermesjuridiques,16eéd.,Dalloz,2007,p.384.576 E.Vergès,Lesprincipesdirecteursduprocèsjudiciaire,th.,UniversitéAix-MarseilleIII–PaulCézanne,2000,p.37.577 M.Deguergue,«Jurisprudence»,inD.Alland,S.Rials,dir.,Dictionnairedelaculturejuridique,Lamy-Puf,coll.Quadrige-dicospoche,2003,p.884.

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auteursd’infractions.189. ÉvolutionhistoriquedelajurisprudenceenFrance.Lorsdeladernière

décennieduXVIII siècle, l’hostilitéà la jurisprudenceétaitévidente.LeChapelieraécritque«si cette jurisprudencedes tribunaux, laplusdétestabledes institutions,existait, il faudrait la détruire»578 ; demême, Robespierre a dit que «cemot de“jurisprudence”doitêtreeffacédenotrelangue.DansunÉtatquiauneConstitution,unelégislation,lajurisprudencedestribunauxn'estautrechosequelaloi»579 ;enfin,Montesquieuaécritque«lesjugesdelanationnesont,commenousavonsdit,quelabouchequiprononce lesparolesde la loi;desêtres inanimés,quin'enpeuventmodérerni la forceni la rigueur»580.Cettehostilitédevait conduireà institueruntribunal de cassation «établi auprès du corps législatif» et à le priver du pouvoird’interprétationpourleconfierauréférélégislatif:laloides16-24août1790imposaitauxjugesdes'adresserauCorpslégislatif«touteslesfoisqu'ilscroirontnécessairesoitd'interpréteruneloi,soitd'enfaireunenouvelle»581.L’époquerévolutionnairesecaractérisaitparunepassiondelaloi. Quand leCodecivilen1804apparaissaitcomme labibledudroit français, lesjuristesnevoulaient«plusseconsacreràriend’autrequ’àl’étudeetaucommentairede leur objet fétiche: le Code civil»582. C’est le moment du règne des exégètes.CarbonnierdisaitqueleXIXesiècleaétélemomentdu«règnedelalégalité»etdu«culte de la loi» 583 , où «le respect des lois prenait un aspect quasi-religieux,l’irrespectdelareligionn’étantalorsplusréprimé,lesloisdevenantunereligiondesubstitution»584 . Ce «culte» ou ce «fétichisme» 585 emportait un dénigrementconsécutifdesautressources,jugéesnonjuridiquesou,dumoins,inintéressantes.Lascience du droit se réduisait alors à la «répétition des codes et des lois»586. Cetabsolutisme de la loi a commencé à décliner grâce aux efforts de François GénydéployésenparticulierdansMéthoded’interprétationetsourcesendroitprivépositif,paruen1899.S’estdéveloppéela«critiquedel’exclusivismedelaloi»etdifférentesthéories ont, dès le XXe siècle, commencé à fragiliser le légicentrisme juridique,aboutissantfinalementàconsacrer la«findel’omnipotencedela loi»587.Danslesannées 1950, la capacité normative des juges demeurait très discutée et denombreuses publications ont porté sur le sujet. Les disputes doctrinales aurontessentiellementabouti,audébutduXXIesiècle,àcerésuméassezfidèledel’étatdelasituation:«Lajurisprudenceestdoncunesourcededroit,toutennel’étantpas,bienqu’ellelesoit.Toutcelan’estpastrèsclair»588. 578 CitéparPh.Jestaz,Lessourcesdudroit,Dalloz,coll.Connaissancedudroit,2005,p.62.579 CitéparJ.Cilissen,Introductionhistoriqueaudroit–Esquissed’unehistoireuniverselledudroit–LessourcesdudroitdepuisleXIIIesiècle–Élémentsd’histoiredudroitprivé,Bruylant(Bruxelles),1979,p.465.580 Montesquieu,Del’espritdeslois,préc.,L.XI,chap.6.581 V.Halperin,LeTribunaldecassationetlespouvoirssouslaRévolution,1790-1799,1987,LGDJ.582 P.Deumier,Introductiongénéraleaudroit,2eéd.,préc.,p.56.583 JeanCarbonnier,Théoriesociologiquedessourcesdudroit,Associationcorporativedesétudiantsendroitdel’UniversitéPanthéon-Sorbonne,1961,p.110.584 Ibid.585 F.Gény,Méthoded’interprétationetsourcesendroitprivépositif,t.II,LGDJ,1919,n°35.586 V.Champeil-Desplats,Méthodologiesdudroitetdessciencesdudroit,Dalloz,coll.Méthodesdudroit,2014,p.78.587 Ph.Jestaz,Ch.Jamin,Ladoctrine,Dalloz,coll.Méthodedudroit,2004,p.131.588 Malaurie,Lajurisprudenceparmilessourcesdudroit,Defrénois2006,art.38352.

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Àl’heureduXXIesiècle,lejugeestobligédeprendreenchargeunelargepartdelaproductionétatiquedesnormes,celasansdouteafindecompenserlesdifficultésquerencontrentleparlementetlegouvernement.IlfautseremémorerlesdiresdePortalis,principalinspirateuretrédacteurduCodecivil,quiaprèsavoirrappeléqu’«ilyavaitdesjugesavantqu’ilyeutdeslois»589,envisageaitl’officedelaloicommeunensemblededirectivesgénéralesqui laisse«une fouledechosesà l’arbitrairedesjuges»590,quireconnaissaitdanslesjuges«l’autoritédestatuersurleschosesquinesontpasdéterminéesparleslois»591. Selonlui,«lesbesoinsdelasociétésontsivariés,lacommunicationdeshommesestsiactive,leursintérêtssontsimultipliés,etleursrapportssiétendus,qu’ilestimpossibleaulégislateurdepourvoiràtout»592.Ledroitestdonccomposéàlafoisd’unepartdedroitexanteconsacréparlaloietd’unepartdedroitexpostfaçonnéparlejuge593.

190. Lesrapportsentrelégislationetjurisprudence.Ilnefaudraitpaspenserque loi et jurisprudence s’opposent. Très généralement, les jurisprudencescomplètent les lois ou même les inspirent. Selon Louis Favoreau, il faudraitreconnaître aux juges, aumoins concernant lesmatières les plus délicates à saisirefficacement, «une fonction essentielle d’aiguillage, une fonction pédagogiqued’orientation vers les solutions à adopter par le pouvoir constituant ou le pouvoirlégislatif» 594 . De facto, diverses solutions jurisprudentielles ont été consacréespostérieurementparleParlement.Iln’estailleurspasrarequelesjugess’invitentdanslesdébatsparlementaires,àtraversdenombreusesréférencesàlajurisprudence«envigueur» relativement aux problématiques discutées. D’aucuns peuvent dès lorsparlerdevéritable«dialogue»entre jugeset législateur.Néanmoins, l’affirmationselonlaquellelajurisprudenceserait«letuteurdelaloi»595 doitêtrerelativiséeetiln’estpasrarequeleParlementsouhaiteprendrelecontre-pieddelajurisprudence.AuXXIesiècle,ilappartiendraitauxprétoiresetnonplusauxhémicyclesdepréserverleséquilibressociaux;lesjugesseverraienttransférerlaresponsabilitéde«trancherlesnœudsgordiensdel’histoire,delamoraleetdel’économie»596 ;ceseraitàeuxqu’il reviendrait désormais de «peser les intérêts» et de définir les solutionssocialement acceptables 597 . Le législateur n’est cependant pas prêt à s’effacerdavantage.

Parmi toutes les branches du droit, le droit pénal est traditionnellement lamatièredans laquelle la jurisprudenceest laplusabsente.Beccariaestimeque lesjuges criminels n’ont pas de pouvoir d’interprétation des lois. Dans sonTraité desdélits et des peines paru en 1764, il entendait affermir la maîtrise de la créationjuridiqueparlelégislateur:«mêmelepouvoird'interpréterlesloispénalesnepeut

589 J.-É.-M.Portalis,Discourspréliminairesurleprojetdecodecivil,1801.590 Ibid.591 Ibid.592 Ibid.593 BorisBarraud,Lajurisprudenceetladoctrine,L’Harmattan2017,p.42.594 L.Favoreau,«Rapportintroductif»,inN.Lenoir,B.Mathieu,D.Maus,dir.,Constitutionetéthiquebiomédicale,Ladocumentationfrançaise,coll.LescahiersconstitutionnelsdeParisI,1998.595 J.-C.Bécane,M.Couderc,J.-L.Hérin,Laloi,2eéd.,Dalloz,coll.Méthodesdudroit,2010,p.62.596 A.Minc,Aunomdelaloi,Gallimard,1998.597 J.Chevallier,L’Étatpost-moderne,3eéd.,LGDJ,coll.Droitetsociété,2008,p.113.

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être attribué aux juges criminels, pour la bonne raison qu'ils ne sont paslégislateurs»598 . Aujourd’hui, la nécessité de l’interprétation de la loi pénale estclarifiéeparladoctrine:«quellequesoitlaprécisiondelaloipénale,ilesttoujoursnécessaired'interpréterpourqualifier;iln'estdoncpasexactdeprétendrelimiterlepouvoird'interprétationauxloisobscures,carmêmeuneloiprécise,encequ'elleestgénérale,supposeuneinterprétation,pourl'appliquerauxfaitsqualifiés.Juger,c'estinterpréteretqualifier»599.Eneffet,lajurisprudenceenrichitlesloispénales.

Lesdeuxprincipes(lalégalitéetlaloyauté)danslarecherchedespreuvespénalesincarnentlacomplémentaritéentrelajurisprudenceetlaloi.S’agissantdesnouveauxprocédés de recueil des preuves (par exemple, les écoutes judiciaires, lagéolocalisation,etc.),ilssontd’abordapparusdanslajurisprudence,etpuisinsérésdanslaloi.Encesens,lajurisprudencestimuledefacto laréformelégislative.Bienqueleprincipedelaloyautén’aitpasétéintroduitdansleCodedeprocédurepénale,sonépanouissementdanslajurisprudenceestévidentdansladernièredécennie.Defait,leprincipedelaloyautéestdevenuunprincipeincontournabledelaprocédurepénalefrançaise.Ainsi,pourencadrerlalibertédanslarecherchedelapreuve,nonseulementlaloiécrite,maisaussilajurisprudence,jouissentderôlestrèsimportantes.Nousdisonsquecetencadrementimpliquedeuxniveaux(loietjurisprudence).ÀladifférencedelasituationdelaFrance,cetencadrementenChinealieuauniveaudela loi. Pour en illustrer la raison, il convient également d’analyser l’état de lajurisprudenceenChine.

B. La jurisprudence en Chine 191. Absence de la jurisprudence stricto sensu. Nous avons défini la

jurisprudencecomme«l’ensembledesrèglesdedroitconsacréesparlesjuridictions».C’est une définition dans le contexte du droit romano-germanique. En Chine, lajurisprudenceencesensn’estpasencoreétablie.Celaconduitàl’impossibilitédelacréation de règles au travers de la jurisprudence. C’est-à-dire, la seule voie de laproductionderèglesest laratificationde l’organe législatif.Les jugeschinoisn’ontactuellementpasdecapacitésnormatives.Ainsi,lestribunauxchinoisontunpouvoirjuridictionnel,maisnonjurisprudentiel.Cependant,lesautoritésjudiciaireschinoisesn’hésitentpasàreconnaîtrel’enjeudelajurisprudenceetontessayédelamettreenplace.Ilexisteunrégimesimilaireàlajurisprudencedudroitromano-germanique:les«affairesderéférence»(guidingcasesou 指导性案例 zhidaoxinganli).

192. Régimedes«affairesderéférence».Afind’uniformiserlajurisprudencesurl’ensembleduterritoire,d’aplanirlesconflitsdenormesetdeleverlesambigüitésdesdispositions législatives, laCourpopulairesuprêmea instituéunrégimedecasreprésentatifs, ànouveau inspirésdumodèlede laCommon law: les«affairesderéférence»600.CescasjugéstypiquesougénéralisablessontdéfiniscommetelsparlaCour populaire suprême pour guider les tribunaux de rangs inférieurs lors de 598 Beccaria,Traitédesdélitsetdespeines,Cujas,1966,Chapitre3,p.68.599 Jean-ChristopheSaint-Pau,«L’interprétationdeslois:Beccariaetlajurisprudencemoderne»,préc.,p.272.600 WeiShengqiang(魏胜强),«Rectificationlemot«jurisprudence»-penséesurlaconstructiondurégimedelajurisprudenceenChine»(“为判例制度正名——关于构建我国判例制度的思考”),in Science Juridique(《法律科学》),2011,n°3,p.182-192.

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contentieuxsimilaires.Lesjugesinférieurspeuvents’yréférerdansleurraisonnementsansyêtrecontraints,commel’exigelapratiquedustaredecisis.L’établissementdurégimedes«affairesderéférence»aétéproposépourlapremièrefoisdansuntexteintitulé«LesgrandeslignesdelaréformedelaCourpopulairesuprême»en2005.Depuis, le régime des «affaires de référence» a été fortement discuté dans ladoctrine.Maisiln’apasvraimentétéappliquéavant2010,annéeoùlaCourpopulairesuprêmeaédictéunautretexte intitulé«Lesrèglessur lestravauxdesaffairesderéférence». Depuis 2010, la Cour populaire suprême a publié quatre-vingt-douzeaffairesderéférence601.Parmicelles-ci, ilyadix-septaffairesadministratives,onzeaffairespénalesetsoixante-quatreaffairesciviles.Quantitativement, lesaffairesderéférence sontpeunombreuses.Qualitativement, lesmotifsdes jugementsde cesaffairessonttrèssimplesetconcis.VoilàpourquoicesaffairesnepeuventpasexercerunegrandeinfluencedanslefonctionnementordinairedelajusticeenChine.

193. Référencespontanéedesaffaires.Cesdernièresannées,lesmagistrats,les avocats et les personnes intéressées se réfèrent spontanément aux affairesprécédentespourjustifierleurspropositions.Maisleurspratiquesdelaréférencesontdifférentes: les avocats et les personnes intéressées le font directement ; lesmagistrats le font indirectement, c’est-à-dire qu’ils n’indiquent pas expressément,dans le motif du jugement, l’affaire précédente dont ils se sont inspirés. Cephénomèneconstitueunecontributionessentielleà l’évolutionde la jurisprudenceenChine.

L’apparition de ce phénomène n’est pas fortuite. D’un côté, cela est dû à laréformedelatransparencedelajustice.L’unedesmesuresdecetteréformepermetlaconsultationdesjugementssurinternet.Cettemesuredite«uploaddejugements»est apparue pour la première fois dans un texte intitulé «Les six règles sur latransparencedelajustice»,édictéparlaCourpopulairesuprêmeen2009.Seloncetexte«hormislesaffairesimpliquantdessecretsd’Étatoulavieprivée,lesaffairesdesmineurs, les affaires résoluespar lamédiationou le compromiset les affairesimpropresàlapublication,lestribunauxpeuventpublierlesjugementsdesaffairessurinternet».Malgréuneouverturedelamesuredite«uploaddejugements»,cettedisposition permet aux tribunaux de décider si un jugement doit être publié surinternet.C’est-à-direquecettedémarchen’estpasuneobligationpourlestribunaux.Ilnefautpasnégligerunalinéasuivantdanscettedisposition:«lorsquelesintéresséss’opposent à la publication de leurs jugements sur l’internet pour des motifsraisonnables,lestribunauxpeuventdéciderlanon-publicationdecesjugements.Ainsi,dans la pratique, les tribunaux ne sont pas actifs dans lamise enœuvre de cetteréforme,card’unepartcen’estpasuneobligation,etd’autrepart,celavaalourdirlacharge de travail des agents judiciaires. Toutefois, depuis l’année 2013, afin derenforcer la transparence de la justice, la Cour populaire suprême a imposé destravaux d’upload de jugements à tous les tribunaux à travers une série de textesinternes.Cettedernièrepréciselesmodalitésdemiseenœuvredecettedémarche.Enpremierlieu,lestechniciensinformatiquescréentuneplate-formenommée«les

601 V.lasitedelaCourpopulairesuprêmedelaChine,http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html,consultéle28juin2018.

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jugementsdesaffairesenChine»afindepermettreàtouslestribunauxterritoriauxd’uploaderleursjugementsetd’unifiertouslesjugementsdansunebasedonnée.Endeuxièmelieu, lestravauxd’uploaddes jugementsnesontplusunchoix,maisuneexigence pour les tribunaux. En troisième lieu, sauf cas exceptionnels, tous lesjugementsdoiventêtrepubliéssurinternet.Lescasexceptionnelsdoiventêtresoumisàl’examenetàl’approbationd’unmagistrat.Enquatrièmelieu,enprincipe,iln’estpasnécessairedecacherlenomréeldesintéressés;maisilestnécessaired’effacerle contenu concernant leur vie privée. Enfin, les jugements publiés sur internetdoiventseconformerauxactesoriginaux;enprincipe,ilestinterditdelesrectifier,de les modifier ou de les retirer. Ainsi, l’application de la mesure d’upload dejugements est cette fois effective. Aumois de juin 2015, les travaux d’upload dejugements sont mise en œuvre par tous les juges dans tous les tribunauxterritoriaux602.

Lanaissancedelaréférencespontanéedesaffairesest,d’unautrecôté,venuedes besoins réels de la justice chinoise et des changements de situation. Pour lepremierpoint,ils’agitdel’insuffisancenormative.Lasociétéchinoiseestentransition.Ilapparaîtcontinuellementdenouvellesformesdecommunicationentreleshommes.Maislesystèmedejusticeestentraindes’établir.Lacarencenormativen’estpasraredanslesdifférentesbranchesdudroit.D’ailleurs,ilestimpossiblequelesloisécritesconsacrenttout.CommelenotaitPortalis,«unCode,quelquecompletqu’ilpuisseparaître,n’estpasplustôtachevéquemillequestionsinattenduesviennents’offrirauxmagistrats…C’estàl’expériencedecomblersuccessivementlesvidesquenouslaissons»603.Ainsi, lorsqueles jugeschinoisnepeuventpastrouverdedispositionsdans les loisécritespour justifier leursmotifsde jugements, c’estnormalqu’ils seréfèrentauxaffairesprécédentes,bienquedefaçonindirecte.Pourlesecondpoint,ils’agitdelavariationdescaractéristiquesdesaffaires.Aujourd’hui,lesaffairessontdevenues de plus en plus complexes, par exemple, les affaires financières, cellesconcernant lesassurances, le commerce sur internet.Cesaffaires sontparfois trèsdifficiles à résoudre, soit à cause de la carence normative, soit en raison del’entrelacementdesquestionséconomiques,judiciairesetpolitiques.Danscecas,ilestpeuutiledeciterdesdispositionsgénérales.Cessontlesaffairesprécédentesquipeuventoffriruneréférenceprécise.Cesdernièresannées,lessubtilitésdesprocèsaugmentent de façon évidente. Tous les participants aux procès attachent del’importanceàlacompréhensiondel’espritdel’article;ilsprennentenconsidérationl’influence des circonstances détaillées des affaires et la fiabilité des éléments depreuves;ilstiennentcomptedediversfacteursinfluantsurlesaffaires.Celaaméliorelaqualitédesmotifsdesjugementsetaugmentelavaleurdel’affaireréférentielle.

Quoi qu’il en soit, l’établissement de la jurisprudence par l’autorité judiciairecentraleestralenti.Eneffetlerégimedesaffairesderéférencen’apasunegrandeinfluence dans la pratique judiciaire. Néanmoins, avec le renforcement de latransparence de la justice et les besoins réels de la résolution des affaires, les

602 GuPeidong(顾培东),«L’apparitionetl’effetduphénomèneditlaréférencespontanéedesaffaires»(“判例

自发性运用现象的生成与效应”),inJ Recherche de Science Juridique(《法学研究》),2018,n°2,p.83.603 J.-É.-M.Portalis,Discourspréliminairesurleprojetdecodecivil,1801.

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praticienstendentàciterspontanémentlesaffairesprécédentes.Cetteréalitéreflètel’enjeudelajurisprudencedanslesystèmejudiciaire.Ellesertàaméliorerlerégimedesaffairesderéférencecrééparl’autoritécentrale.DèsquelajurisprudenceseravraimentétablieenChine,larègled’exclusiondespreuvesillégalesseraégalementamélioréeàtraverslajurisprudence.Enfait,cepointdevueadéjàétéaffirméparM.le Professeur He 604 . Cet auteur nous rappelle l’enjeu de la jurisprudence nonseulementpourl’améliorationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales,maisaussipourlaconstructiondel’Étatdedroit605.Ànotreavis,aujourd’hui,enChine,ilestvaindecontinueràdébattrepourdéterminersilesjugesparticipentàlafonctioncréatricedudroitousi la jurisprudenceestunesourcedudroit,carcesujetaétévivementdiscuté en France au XXe siècle et aucun juriste français ne renie actuellementl’importance de la jurisprudence. Pour les juristes chinois, il convient de savoircomment produire des jurisprudences de bonne qualité. Cela leur demanded’approfondirleursconnaissancesdesrèglesetdeslimitesdel’interprétationdeslois.

Section II. Les dissemblances dans les détails 194. Deux aspects. En observant scrupuleusement les solutions de

l’encadrementdelalibertédanslarecherchedespreuvespénalesdanslesdeuxpays,nous allons découvrir que la qualité des lois n’est pas lamême (§ 1). De plus, ladistinction selon la qualité de la personne qui recueillie les preuves (§ 2) est uneparticularitédusystèmefrançaisdelapreuvepénale.

§ 1. Les différences dans la qualité des lois 195. Troisraisons.Pourencadrerlalibertédelapreuvedanslarecherchedes

preuvespénales,lesprocédésderecueildespreuvessontcirconscritsparlaloioulajurisprudence dans les deux pays. Dans le chapitre précédent, nous avons déjàexaminéscrupuleusementlesprocédésreprésentatifs(interrogatoire,perquisitionetsaisie,écoutejudiciaire,prélèvementcorporel).Évidemment,parrapportàlaFrance,lesloisconcernantlesprocédésderecueildespreuvessontplusfrustesenChine.End’autrestermes,laqualitédesloischinoisesestinférieureàcelledesloisfrançaises.Le législateur chinois utilise souvent des mots imprécis ou généraux dans lesdispositionssurlesprocédésderecueildespreuves,parexemple,«autres»(其他,qita)et«ainsiquepartoutmoyen illégal»(等非法方法,dengfei fafangfa) ;cettedernière utilise en chinois la conjonction 等 (deng), qui évoque l’énumération:«etc».Pourétudierlesraisonsdecettedifférenceàl’égarddelaqualitédeslois,ilconvient,toutd’abord,deregarderenarrièrel’histoiredelamodernisationdudroitdanslesdeuxpays(A);ensuite,d’examinerlamiseenœuvreducontrôledelaqualitédeslois(B);etenfin,d’analyserlesimpulsionsdesévolutionsdudroit(C).

604 HeJiahong(何家弘),«L’exigencedelajurisprudenceafind’appliquerlarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“适用非法证据排除规则需要司法判例”),préc.,p.106-118.605 HeJiahong(何家弘),«L’améliorationdelajurisprudenceestnécessairepourlaconstructiondel’Étatdedroit»(“完善司法判例制度是法治国家建设的需要”),préc.,p.20-30.

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A. L’histoire de la modernisation du droit 196. Lamodernisationdudroitchinois.ÀlafinduXIXesiècle,aveclachute

dumodèleimpérialmillénaire,laChineestentréedansunepériodedemodernisation,quiest toujoursencoursàce jour.L’histoiredecemouvementdemodernisation,d’abord monarchique puis républicain, compte une série d’échecs institutionnelsmarquéeparladésintégrationdel’Étatsousl’Empire,lesSeigneursdelaguerre,leKuomingtang de Chiang Kaishek, puis l’affirmation d’un État-nation devenu unedictatureduPartiunique(de1949àaujourd’hui)606.Lamodernisationdudroitestunaspect de la modernisation de la société chinoise. Une série des tentatives de larédactiondesloisàlafindeladynastieQingaengendrélamodernisationdudroit.Cestravauxderédactiondesloisontétéaccomplis,avecl’aidedesjuristesAllemandsetFrançais,pardesjuristeschinoisquiontvisitéleJaponetlespaysoccidentaux,.Iln’estdoncpassurprenantquecesloisressemblentauxloisjaponaisesouoccidentales.Cesloisnesontpasentréesenvigueuràcausedel’effondrementdelaféodalitéaudébut du XXe siècle. Mais elles ont été des exemples très importants pourl’établissementdusystèmedejusticedanslapériodequiasuivi.PendantlapremièremoitiéduXXesiècle,lamodernisationdudroitchinoisasansdouteconsistéensonoccidentalisation, même si certains auteurs soulignent aujourd’hui que«modernisationetoccidentalisationnesontpassynonymesl’unedel’autre»607.Dansla secondemoitié du XXe siècle, le droit soviétique a beaucoup influencé le droitchinois, sans altérer son caractère d’imitation du droit occidental. Ainsi, dans leprocessusd’établissementdudroitchinoismoderne,lelégislateurs’inspirebeaucoupdes expériences des pays occidentaux. Néanmoins, par rapport aux expériencestechniques législatives, le législateur chinois s’intéresse particulièrement auxdispositions des lois ou des codes. Plus précisément, il se demande quellesdispositionsourèglespeuventêtreemployéesenChine.Surtoutàpartirde1949,oùlaRépubliquePopulairedeChineaétéétablie,enraisondelacarencenormativedanschaquebranchedudroit, le législateurpréfèreimiter les loisoulescodesdespaysétrangers.S’agissantdelatechniquelégislative,lesProfesseursouleschercheurss’ysontintéresséàpartirdudébutduXXIesiècle.Actuellement,lesujetdelatechniquelégislative est discuté non seulement à l’Université608,mais aussi dans les organeslégislatifs.Avecl’accroissementdelaquantitédesloisetl’établissementdusystèmedudroitchinois,lesjuristeschinoissedemandentcommentrédigeruneloidebonnequalité (deux aspects: la rédaction et l’application). Cette conscience del’améliorationde laqualitédes loisà travers l’étudede la technique législativeestévidemmentplustardivequ’enFrance.

197. La technique législative en France. Historiquement, la techniquelégislative,ouplutôtlaconsciencedel’importanceduperfectionnementtechniquede

606 StéphanieBalme,Chine,lesvisagesdelajusticeordinaire,préc.,p.259.607 LiPeilin,«Lamodernisationorientaleetl’expériencechinoise»,inInventerlessciencessocialespost-occidentales,2015,n°5,p.25-44.608 MouJun(牟军),ZhangQing(张青)«Lacritiquesurlemodèledelalégislationduprocédurepénaleetsontechniquelégislative»(“刑事诉讼的立法模式与立法技术批判”),inÉtatdedroitetdéveloppementdelasociété(《法制与社会发展》),2012,n°6,p.20-30.

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la loi, estnéeavec la codificationallemandede1896609.Donc, l’idéedeporterunregard sur la technique législative et l’apparition de ce concept sont relativementmodernes.Maislesréflexionssurlaqualitédesloissontanciennes.Selonl’espritdeslois deMontesquieu, «la loi devrait être facilement intelligible ; elle devrait êtresimple,claire,conciseetsanseffetslittéraires»610.Eneffet,lacodificationajouélerôledecatalyseurpourlaréflexionsurlatechniquelégislative.EnFrance,l’étudedela technique législative par la doctrine est à l’origine des deux commissions deréformesducodecivil,en1900eten1945.

FrançoisGényaprésentéunedéfinitionde la technique législativeen1900àl’occasionducentenaireduCodecivilfrançais:«latechniquedelalégislationconsisteessentiellementdansl’ensembledesprocédés,aumoyendesquelslasourcecapitalededroitpositifchezlesmodernes,laLoiécrite,setrouveadaptéeàsonrôlespécifique,quin’estautreque ladirectionprécisedesactionshumainesvers lebutultimedetouteorganisationjuridique»611.Plusprécisément,«ils’agitdesavoircomment,enlaforme,elle[l’œuvrejuridique]devraêtreconçueetréalisée,pourembrasseraussipleinement et dominer aussi efficacement que possible les rapports juridiques,méritant règlement légal»612 ; la mise en forme correspondant à «un élément,nettementdistinct,d’organisationetdemiseenœuvre,quiméritelenomd’élémenttechnique»613 . S’agissant des questions intéressant la technique législative, ellesvarientnonseulementselonlesauteursetselonlesépoques,maiségalementselonlesdomaines législatifsoumême les typesde lois614.PourGény,«il semblequ’onpuisse concentrer laplupartdeséléments techniques, communsà toute loiécrite,autour de trois ordres d’idées principaux qui, du plus large au plus préciss’énonceraientàpeuprèsainsi: caractèregénéralde l’œuvre législative ; -natureintrinsèque(ou«conception»)desdispositionslégales;-styleetterminologiedestextesquilesexpriment»615.Demême,AlexandreC.Angelesco,en1930,s’interrogede manière concrète: «quelle sera la technique à employer dans l’avenir ?Scientifiqueoupopulaire?Casuistiqueougénérale?Lecaractèredescodesd’avenirsera-t-il purement pratique, ou bien pourra-t-on employer des dispositionsdoctrinales?Doit-t-onêtreprécismêmesipasclair,oudoit-onsacrifierlabrièvetéàlaclarté?Lesanciensprocédés:renvois,définitions,fictions,présomptions,devront-ilsêtreemployésàl’avenir?Nepourrait-onlesremplacerpard’autresprocédés?»616.

ÀpartirdelasecondemoitiéduXXesiècle,laloienmauvaisepostureestdestinéeàuntraitement.La rédactiondes loisausens largedevientdésormaisundéfinon 609 FrançoisGény,«Latechniquelegislativedanslacodificationcivilemoderne(AproposducentenaireduCodecivil)»,inLeCodecivil.1804-1904.Lelivreducentenairepubliéparlasociétéd’étudeslégislatives.T.II,Paris,Rousseau,1904,p.989.610 Ph.Malaurie,L.Aynès,Droitcivil.Introductiongénérale,Paris,Cujas,1004,n°516,p.183.611 FrançoisGény,«Latechniquelegislativedanslacodificationcivilemoderne(AproposducentenaireduCodecivil)»,inLeCodecivil.1804-1904.Lelivreducentenairepubliéparlasociétéd’étudeslégislatives.T.II,Paris,Rousseau,1904,p.994.612 Ibid.,p.995.613 Ibid.,p.990.614 ValérieLasserre-Kiesow,Latechniquelegislative.Étudesurlescodescivilsfrançaisetallenand,L.G.D.J.,2002,p.9.615 FrançoisGény,Latechniquelegislativedanslacodificationcivilemodern,préc.,p.998.616 A.C.Angelesco,Latechniquelégislativeenmatièredecodificationcivile.Étudededroitcomparé,Paris,E.deBoccard,1930,p.13.

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seulementpour lepouvoir législatifmaiségalementpour lepouvoirexécutif.Danscette période de crise de la loi, la réflexion des auteurs français sur la techniquelégislativesembleimprégnéedepragmatisme.Parexemple,AndréTuncnes’intéressepas seulement à la forme de la loi, telle qu’elle est classiquement conçue (lesdéfinitionsdetermes,letitredelaloi,lanumérotationdesarticles617),maisaussietsurtoutàcertainsarticlesducodeconcernantnotammentl’interprétationoumêmelaprohibitionde l’utilisationdestravauxpréparatoires618.D’ailleurs,unévènementsignificatifconcernantlatechniquelégislativepeutêtrerelatépuisqu’uncahierdelaRevue internationalededroitcomparéréuniten1956,alorsque laCommissionderévisionduCodeCivilsiégeaitenFrancedepuisprèsdedixans,uneséried’articlesconcernant l’aspect technique de la codification en matière de droit privé619 . Laréformeavait,eneffet,exhortéà«entreprendreuneétudedetechniquelégislativecomparéerelativeauxprocédésparlesquelspeut,danslemondeactuel,s’opérerlacodificationnouvelleou larévisiondescodificationsanciennesenmatièrededroitcivil»620.Lesquestionstraitéesreprenaientlaprésentationclassiquedelatechniquelégislativetellequ’elleaétéconçueparGény621,certainesoriginalitésexceptées,liéesenparticulierà laquestiondudomainede lacodificationcivile622.Une foisencorepeuventêtresoulignéeslamultiplicitéetlavariabilitédesquestionstraitéesautitredelatechniquelégislative.Maisiln’estbientôtplusquestionderéformerentièrementleCodecivil et,etquelques trenteansaprès, lorsqu’en1986AlainViandier sonnel’alarme,constatantquel’artlégislatifest«depuislongtempsentréendécadence»,le tonestdéfinitivementpessimiste. L’auteurpréconise, afindeporter remèdeaudéclindel’artlégislatif,«l’encouragementetledéveloppementdelarecherchedansledomainedessciencesdelalégislation»623.

Unauteurfrançaisregrettequel’onnedénombrepourl’instantquedetrèsraresouvragesrécentssurlatechniquelégislative624.Etilaécritque«c’estavecnostalgiepeut-êtrequel’onsesouvientd’uneFrancecélèbreausiècledesLumièrespoursesréflexions sur les lois et sur la science de la législation»625.Néanmoins,malgré ledépérissementactueldelaréflexionsurlatechniquedelalégislation,cesujetaétéamplementdébattuaucoursduXXesiècleenFrance.Lesrésultatsdecetteréflexionsontlesdeuxamendementsducodecivil,c’est-à-direquel’artdelalégislationadéjàété employé dans des travaux législatifs. Aujourd’hui, les règles de la techniquelégislativesontabondantesetdétailléesenFrance.Àl’inverse,leschinoisn’ontpasvécu cette histoire de la technique législative. Compte tenu de son histoire de la

617 A.Tunc.«LatechniquelégislativeduprojetdeCodedecommercedesÉtats-Unis»,inD.1952,chr.p.9-12.618 Ibid.,p.10-11.619 TravauxdelacommissionderéformeduCodecivil,année1945-1946,Paris,LibrairiedurecueilSirey.620 R.I.D.C.1956,p.5,M.A.621 R.Houin,«Latechniquedelaréformedescodesfrançaisdedroitprivé»,inR.I.D.C.1956,p.21-26.622 N.A.Said,«LatechniquedelacodificationenmatièrededroitprivéenEgypte»,inR.I.D.C.1956,p.371-375;P.G.Vallindas,«Considérationdesciencelégislativesurlacodification,spécialementendroitprivé»,inR.I.D.C.1956,p.22-28.623 A.Viandier,«Lacrisedelatechniquelegislative»,inDroit.Revuefrançaisedethéoriejuridique,1986,4,p.80.624 ValérieLasserre-Kiesow,Latechniquelegislative.Étudesurlescodescivilsfrançaisetallenand,L.G.D.J.,2002,p.12.625 ValérieLasserre-Kiesow,Latechniquelegislative.Étudesurlescodescivilsfrançaisetallenand,préc.,p.13.

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modernisationdudroit,ilconvienttoutd’abordd’apprendrel’évolutionhistoriquedelatechniquelégislativeenFrance,carc’estunfondementpourlacompréhensiondesrèglesdétailléessurlatechniquelégislative;ensuited’étudierlesméthodesquelesfrançais utilisent pour améliorer la qualité de la loi (la clarté, l’intelligibilité,l’accessibilité,etc.);etenfindetenircomptedelasituationdelajusticechinoiseetdes caractéristiques de la langue chinoise pour améliorer nos propres règles detechniquelégislative.

B. L’institution de contrôle de la qualité des lois 1.EnChine

198. Profusiondeslois.EnChine,l’organelégislatifsuprêmeestl’AssembléePopulaireNationale(APN)etsonComitépermanent.Danslapratique,laCommissiondesaffaires législativesduComitépermanentde l’ANPest chargéedes travauxderédactiondeslois.Quantitativement,263loisexistentenChine,dont25loiscrééesces cinq dernières années 626 . Les lois sont successivement adoptées par l’APN.L’accroissementdunombredeloisesttrèsévident.

199. Difficultédemiseenœuvreducontrôledelaqualitédeslois.Malgrél’accroissementdesdispositionslégislatives,lesystèmedecontrôledeleurqualitéestdéfectueux.En fait, l’ANP,ou leComitépermanentde l’ANP,contrôle lui-même laqualitédeslois.C’est-à-direqu’iln’existequ’unseulsystèmedecontrôleinterneenChine.Danslapratique,celui-ciestdifficileàexercer.Defait,lesloisetlesrèglementsne précisent pas d’autres critères de qualité des lois que la conformité avec laConstitution.Concernantlecontrôledeconstitutionnalité,iln’existepas,enChine,dejuridictionconstitutionnelletellequeleConseilconstitutionnelenFranceoulaCourconstitutionnelleenAllemagne.Danslamêmelogique,etcontrairementàcequisepassedanslesystèmejuridiqueaméricain,laCoursuprêmechinoisen’assurepasnonplus le contrôle de constitutionnalité, ni le contrôle de la légalité des textesrèglementaires. Le contrôle de constitutionnalité est en théorie confié à l’ANP(l’autoritédepouvoirsuprêmedel’État)etàsonComitépermanent.Cedernierestunestructurerestreintecrééeauseinde l’ANPetcomposéedemembresquisonteux-mêmesdéputésnationauxetélusparleurspairs.

Bien qu’il soit l’organe principal du contrôle de constitutionnalité, le Comitépermanentdel’ANPestconfrontéàdiversesdifficultéspourexercersescompétences.Àtitred’exemple,nouspouvonsciter:difficultéd’organisationdesonordredujour,manque de compétence de sesmembres, etc. Parmi elles, il nous apparaît que ladifficultémajeurerésideenlacontradictionentredessessionsdetravailcourtesetdesmissionstrèschargées.D’uncôté,leComitépermanentdel’ANPn’organiseenprincipe qu’une session tous les deux mois. D’un autre côté, la longue liste desprérogatives que le Comité permanent peut exercer en vertu de l’article 67 de laConstitution conduit à un ordre du jour de chaque session chargée, incluant parexemple la discussion et l’adoption des projets de loi. Même si le contrôle deconstitutionnalitésetrouvedansla longuelistedesesprérogatives, ilnoussembledifficilequecetorganepuissel’exerceraveccetypedefonctionnement.Parailleurs, 626 http://www.xinhuanet.com/legal/2018-03/12/c_1122526186.htm.

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ilexisteégalementd’autresdifficultésdansl’exercicedesacompétencedecontrôle. Entantqu’organeinterneàl’ANP,leComitépermanentn’estjamaissupérieurà

l’ANP.C’estpourquoil’alinéa2del’article88delaloisurlalégislationdisposequeleComitépermanentdel’ANPpeutcontrôlerlesactesnormatifsduConseildesAffairesdel’État(CAE),desAssembléeslocalesetdesgouvernementslocaux,maispaslesloisfondamentalesadoptéesparl’ANP.Commel’indiqueunechercheuse,l’immunitédesloisadoptéesparl’ANPestungranddangerpourlaconstructiond’unÉtatdedroitenChine.627 S’iln’yaaucundoutesurlefaitquelesloisfondamentalesconstruisentlastructureprincipaledu régime juridiqued’unpays, iln’estpas logiquequeces loissoientexcluesduchampdecontrôledeconstitutionnalité.Parcontre,si leComitépermanentsevoitconfier lepouvoirdecontrôledes loisadoptéespar l’ANP, ilnepourrapaséviterd’êtrecritiquépour«autocontrôle».C’estaussiunparadoxe!Àtitred’exemple, lorsquelaLoideProcédurePénaleaétéréviséeenmars2012, lesnouveauxarticles37et83permettantàlapolicedeplacerendétentionsecrète(dansdesétablissementsofficiels)despersonnessoupçonnéesd’infractionsenrapportavecla«sécuriténationale»,le«terrorisme»etla«corruptionmassive»pouruneduréepouvantattendre37joursontfaitl’objetdecontestations.628 Lesopposantstrouventque les termes vagues de ces dispositions, comme «sécurité nationale»,«terrorisme»ou«détentionsecrète»pourraientservirauxautoritéspubliquespourjustifierdesabusdepouvoirsetdesatteintesauxdroitsdel’homme.Néanmoins,enraisondelacarenceducontrôledeconstitutionnalitésurlaLoideProcédurePénale,toutescescontroversesn’ontserviàrien.

Endehorsdecela,lesdécisionsduComitépermanentpeuventêtremodifiéesouannuléesparl’ANP,sicedernierlesconsidèrecommedesdécisionsinopportunes(art.62,alinéa11de laConstitution). Il existedeuxcasde figure.Enpremier lieu, si leComitépermanentadéclaréconformeàlaConstitutionunactecontesté,lorsquecetacteestmisenœuvre,l’ANPpeutl’annulerunanaprèssamiseenoeuvre–comptetenudelafréquencedelasessiondel’ANP.Ilnousapparaîtquelasécuritéjuridiqueestmiseencause.Ensecondlieu,sileComitépermanentadéclarénon-conformeàlaConstitutionunactecontesté,maisquelesauteursdecetactedemandentàl’ANPdemodifierouannulercettedéclaration,alorscommentpeut-onfairependantunanou un délai inconnu au cas où cet acte porte gravement atteinte aux droits del’homme?Parconséquent,leComitépermanentnepeutpasexercersonpouvoirdecontrôle de manière péremptoire et ses décisions ne sont définitives qu’après laratificationdel’ANP.2.EnFrance

200. Inflation législative. Il existe également un phénomène d’inflationlégislativeenFrance.À ladifférencede laChine,enFrance, ilnes’agitpastantdel’augmentationdunombredelois,quirestestable,soit62lois(horsconventions)par

627 WangXiuzhe(王秀哲),«Lesobstaclesetlespropositionsderéformesurledéclenchementducontrôledeconstitutionnalitéparlescitoyens»(“公民启动违宪审查的法律困境与制度完善”),inRevuedeScienceJuridiqueduNord(《北方法学》),2010,n°1,p.29.628 LanYuejun(兰跃军),«CommentairesurlescontestationsdelarévisiondelapartiegénéraledelaLoideProcédurePénale2012»(“2012 年刑事诉讼法总则部分修改若干争议问题述评”),inCommentairesurlaloidel’UniversitédeShanghai(上大法律评论),2014,n°1,p.77

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anenmoyenneentre1959et2006,maisdecelledeleurvolume629.SelonM.BertrandMathieu,«lerecueildeslois,publiéparl’Assembléenationale,étaitcomposéde418pagesen1960,de862pagesen1975,de1263pagesen1985,etd’environ1800pages en 2000»630. L’évolution de la procédure pénale se précipite. Du début del’année2000à la fin de l’année2016, onpeut compterprèsde110 lois touchanttotalement ou partiellement à la procédure pénale, sans compter les décrets etordonnances.631 Cetteproliférationdenormesjuridiquesdeplusenpluscomplexesetladégradationdelaqualitédecesnormescomportentlerisqued’uneinsécuritéjuridique.EnFrance,deuxacteursontjouéunrôletrèsimportantdansl’institutionducontrôle de qualité de la norme législative: le Conseil d’État et les assembléesparlementaires elles-mêmes. Il convient aussi d’évoquer le rôle du Conseilconstitutionnelqui,aucoursdesdernièresannées,estintervenupourluttercontreladégradationdelaqualitédelanormelégislative.

201. Entreprise du Conseil d’État et des assemblées parlementaires. Dès1991,leConseild’Étataconsacrésonrapportpublicannuelauthèmedelasécuritéjuridique. Il avait appelé l’attention des pouvoirs publics et de l’opinion sur lacomplexité des lois et la prolifération législative. Il avait alors dénoncé «la loibavarde»ainsiqu’«undroitmou,undroitflou,undroitàl’étatgazeux»632.Quinzeansplustard,leConseild’Étatachoisiderevenirsurcesujetetaconsacrésonrapportpublicannuel2006àlasécuritéjuridiqueetàlacomplexitédudroit.Ilrelevaitainsique lacomplexitécroissantedesnormesmenaçait l’Étatdedroitetqueseseffetsétaientnéfastestantpourlelégislateur,quisetrouve«contraint»,«submergé»et«contourné», que pour la société, l’usager étant généralement «égaré», lesopérateurséconomiquesconfrontésàuneréelleinsécuritéetlesjuges«perplexes»face à l’application de ce droit 633 . Ainsi un Guide pour l’élaboration des texteslégislatifs et réglementaires, élaboré conjointement par des membres du Conseild’ÉtatetleSecrétariatgénéraldugouvernement,aétérédigé634.Ilviseàprésenterl’ensembledesrègles,principesetméthodesdevantêtreobservésdanslapréparationdes textes normatifs, lois, ordonnances, décrets et arrêtés. Conçu comme«unouvragederéférence»,ilpoursuitl’objectifde«nefairequedestextesnécessaires,bien conçus, clairement écrits et juridiquement solides»635 . De plus, en 2016, leConseild’Étataconsacréuneétudeàla«simplificationetqualitédudroit»636.Cetteétudeentendd’abordprendrelamesured’unphénomène«auxmultiplesfacettes»(prolifération,instabilité,obscurité,lourdeurdelanorme),auxcausesnombreusesetprofondes,notamment sociologiques,politiqueset juridiques,maisaussinourridecontradictions intrinsèques. L’étude s’attache ensuite à évaluer les efforts réalisés

629 Laqualitédelaloi,v.https://www.senat.fr/ej/ej03/ej030.html,consultéle3juillet2018.630 BertrandMathieu,Laloi,2eéd.,Dalloz,2004.631 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,p.15.632 Conseild’État,Sécuritéjuridiqueetcomplexitédudroit.Rapportpublic2006,Ladocumentationfrançaise,Paris,2006.633 Ibid. 634 Guidedelégistique.LaDocumentationfrançaise,2017.V.http://www.guide-legistique.fr/guide.pdf,consultéle3juillet2018.635 Ibid.636 Conseild’État,Simplificationetqualitédudroit,Ladocumentationfrançaises,Paris,2016.

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depuisdixansenmatièredesimplificationetdequalitédudroit,effortsqueleConseiljuge indéniables,mais dont les résultats sont faibles. Le Conseil d’État, dans cetteétude, fait 27 propositions afin de promouvoir une nouvelle éthique de laresponsabilitéetunchangementdeculturedanslaproductionnormative. Lesprésidentsdesassembléesparlementairesont,àplusieursreprises,déplorél’inflationlégislative.LeprésidentduSénat,M.ChristianPoncelet,dénonçaitdanssondiscours d’orientation du 12 octobre 2004, la «frénésie et la boulimie»législatives637 ;M.Jean-LouisDebré,alorsprésidentdel’Assembléenationale,danssonallocutiond’ouvertured’uncolloquetenuauPalaisBourbonauprintemps2005,déclaraitainsi:«oui,nouslégiféronstrop,beaucouptrop.Etcettefrénésielégislatives’effectueaudétrimentdelaqualitémêmedelaloi»638.Quelquesmoisauparavant,le3janvier2005,danssesvœuxauprésidentdelaRépublique,ilrappelaitqu’ilavaitattiré l’attention du gouvernement «sur la nécessité de légiférer mieux, quitte àlégiférermoins».Ilarenouvelécemessagel’annéesuivante,àlamêmeoccasion.

202. RôleduConseilconstitutionnel.LeConseilconstitutionnelaélaboréunejurisprudencequi, non seulementencadre l’activitédu législateur,mais lui imposeégalementdesexigencesdans larédactionde la loielle-même,qu’ildoitrespecterpournepasencourirderisquedecensure.Lajurisprudenceconstitutionnelleaposélesprincipessuivants:nonseulementlelégislateural’obligationdelégiférer,maisildoit«bien» légiférer.La loi,pourêtreconformeà laConstitution,doitsatisfaireàcertainesexigences:elledoitêtrerédigéedefaçonclaire,êtreaccessibleetintelligibleetavoiruneportéenormative.

Concernantlaclartédelaloi,leConseilconstitutionnel,danssadécisionn°2001-455DCdu12janvier2002,aconsidéréque:«leprincipedeclartédelaloi,quidécouledel'article34delaConstitution,etl'objectifdevaleurconstitutionnelled'intelligibilitédelaloi,quidécouledesarticles4,5,6et16delaDéclarationdesdroitsdel'hommeetducitoyende1789,luiimposent,afindeprémunirlessujetsdedroitscontreuneinterprétationcontraireàlaConstitutionoucontrelerisqued'arbitraire,d'adopterdesdispositions suffisammentprécisesetdes formulesnonéquivoques»639.Danscettedécision,leConseilconstitutionnelsembledonnerauprincipedeclartéetàl’objectifde valeur constitutionnel d’intelligibilité de la loi une portée et un contenu trèsproches.Selon ladoctrine, leprincipedeclartéet l’objectifd’intelligibilitéde la loi«représentent deux aspects d’une même exigence, mais répondant à desconsidérations différentes et affectées d’un rôle distinct en ce qui concerne lesmodalitésd’exerciceducontrôledeconstitutionnalité»640.LeConseilconstitutionnel,seprononçantsurlaclartéetlaprécisiondesinfractionsretenues,aégalementjugé,danssadécisionn°2004-492DCdu2mars2004relativeàlaloiportantadaptationdelajusticeauxévolutionsdelacriminalité,quel'expression«bandeorganisée»n'étaitniobscureniambiguë.Demême,ilaadoptéunepositionidentiquedanssadécisionn° 2004-503 DC du 12 août 2004 portant sur la loi relative aux libertés et 637 Laqualitédelaloi,v.https://www.senat.fr/ej/ej03/ej030.html,consultéle3juillet2018.638 Actesducolloque«Laréformedutravaillégislatif»,CahiersconstitutionnelsdeParisI,Dalloz2006-Cf.également,surlethèmede«Laqualitédelaloi»,l'interventiondeM.Jean-LouisHérindanscecolloque. 639 CahiersduConseilconstitutionneln°12.640 M.BertrandMathieu,Petitesaffichesn°191,24septembre2002.

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responsabilitéslocales641 etsadécisionn°2004-504DCdu12août2004portantsurlaloirelativeàl'assurancemaladie.LeConseilconstitutionnelaensuiteétéamenéàcompléter sa considération du principe de clarté et d'intelligibilité de la loi pourrappeler que l'application de la loi comprend un pouvoir d'appréciation etd'interprétation,mêmesilaloiestclaire642.

Quantàl’accessibilitéetl’intelligibilitédelaloi,leConseilconstitutionnel,danssadécisionn°2003-473DCdu26juin2003relativeàlaloihabilitantlegouvernementà simplifier le droit, a précisé qu’«outre la codification, la simplification du droitrépondait également à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité etd’intelligibilitédelaloi».Si laloidoitêtreintelligible,ellepeutêtrecomplexesansêtre contraire à la Constitution643. Dans desmatières très techniques, le souci deprécisiondulégislateurleconduitàvoteruneloicomplexe,maiscettecomplexitéestnécessaireàl’intelligibilité644.Silaloipeutêtrecomplexesansêtreinintelligible,ellepeutégalementcomporterunepartd’incertitudequantàsonapplicationfuture,dèslorsquecelle-ciestinévitableetqueledegréd’incertitudeestjustifiéparunmotifd’intérêtgénéraletcompensépardesmesuresd’information.

Surlanormativitédelaloi,c'estavecsonimportantedécisionn°2004-500DCdu29 juillet 2004 portant sur la loi organique relative à l'autonomie financière descollectivités territoriales,que leConseil constitutionnelacensurépour lapremièrefois une disposition législative dont la portée normative est incertaine. Le Conseilconstitutionnel, après avoir rappelé les termes de l'article 6 de la Déclaration desdroitsdel'hommeetducitoyende1789,selonlequel« la loiest l'expressiondelavolontégénérale»,considèrequ'«ilrésultedecetarticlecommedel'ensembledesautresnormesdevaleurconstitutionnellerelativesàl'objetdelaloique,sousréservede dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocationd'énoncerdesrèglesetdoitparsuiteêtrerevêtued'uneportéenormative».Puis,ilrappellesapositionsurl'obligationpourlelégislateurd'épuisersacompétence,surleprincipedeclartédelaloietsurl'objectifdevaleurconstitutionnelled'intelligibilitéetd'accessibilitédelaloi.Iljugealorsque«lapremièredesdeuxconditionsprévuesparl'article 4 de la loi déférée, relative à la garantie de la libre administration descollectivitésterritoriales,outresoncaractèretautologique,nerespecte,dufaitdesaportéenormativeincertaine,nileprincipedeclartédelaloinil'exigencedeprécision

641 «lelégislateura[...]décritentermessuffisammentclairs,précisetintelligibleslestransfertsdecompétencesprévuspar[plusieursdispositionsdelaloidéférée];qu'iln'animéconnulacompétencequiestlasienneenvertudel'article34delaConstitution,niportéatteinteauxexigencesd'intelligibilitéetdeclartédelaloi». 642 Laqualitédelaloi,v.https://www.senat.fr/ej/ej03/ej030.html,consultéle3juillet2018.643 Danssadécisionn°2000-437DCdu19décembre2000portantsurlaloidefinancementdelasécuritésocialepour2001,leConseilconstitutionnelanotéque,«silaloidéféréeaccroîtencorelacomplexitédescircuitsfinanciersentrelesrégimesobligatoiresdebasedelasécuritésocialeetlesorganismescrééspourconcouriràleurfinancement,elleénoncedefaçonpréciselesnouvellesrèglesdefinancementqu'elleinstaure;qu'enparticulier,elledéterminelesnouvellesrecettesdechaqueorganismeetfixelesclésderépartitionduproduitdesimpositionsaffectées;qu'enoutre,lestransfertsentrelesdifférentsfondsspécialisésetlesrégimesobligatoiresdebasedelasécuritésocialesontprécisémentdéfinis»,etjugeque«lesurcroîtdecomplexitéintroduitparlaloidéféréen'estpasàluiseuldenatureàlarendrecontraireàlaConstitution». 644 LeConseilaeneffetconsidéré,danssadécisionn°2004-499DCprécitée,que,«silaloidéféréerefondlalégislationrelativeàlaprotectiondesdonnéespersonnelles,c'estenvued'adaptercettelégislationàl'évolutiondesdonnéestechniquesetdespratiques,ainsiquepourtirerlesconséquencesd'unedirectivecommunautaire;qu'elledéfinitdefaçonpréciselesnouvellesrèglesdeprocédureetdefondapplicables».

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que l'article 72-2 de la Constitution requiert du législateur organique ». Il juge enrevanche que la seconde condition relative au seuil minimal est conforme à laConstitution,etprononcealorsunecensurepartielle.

203. Bilan.Enrésumé,à ladifférencede laChine,enFrance, ilexistedeuxsystèmesdecontrôledelaqualitédeslois: l’unestinterne(leConseild’Étatetlesassemblées parlementaires), l’autre est externe (le Conseil constitutionnel). Lescritèresdequalitédesnormesjuridiquessediscernentassezaisément:laclartédelaloi,l’intelligibilitéetl’accessibilitédelaloi,lanormativitédelaloi.LeConseild’Étatetles assemblées parlementaires ainsi que le Conseil constitutionnel prennentconsciencedelaproliférationdesdispositionslégislativesetdeladégradationdelaqualitédecesdispositionsets’efforcentdelefreiner.C’estlaraisonpourlaquellelaqualité des lois françaises est supérieure à celle des lois chinoises. Après cettecomparaison,on seposedeuxquestionspour laChine: est-il possiblede créerunsystème externe de contrôle de qualité des lois ? Comment peut-elle rendrel’institutioninternedececontrôlepluseffective?Pourlapremièrequestion,enraisondelaréalitédusystèmepolitiquechinoise,nousestimonsqu’ilestquasiimpossibledecréer,àbrèveéchéance,unejuridictionconstitutionnellechargéedecontrôlerlaconstitutionnalitédesnormesjuridiquesouleurqualitédansunecourtepériode.Unehypothèseplusadaptéaucontextechinoisestlemaintiendumodèleparlementaireaveclacréationd’unorganespécialsousladirectiondel’APN645.Si laréponseà lapremière question est négative, alors il est nécessaire de réfléchir à la secondequestion. D’un point de vue pragmatique, peu importe la forme du système,l’améliorationdelaqualitédesnormesjuridiquesestunsujetcommunauxdeuxpays.Ainsi, laChinepeuts’inspirerdequelquesexpériences françaises,parexemple, lescritèresdequalitédeslois,lesmodalitésducontrôledeleurqualitéetleguidedestravauxdelégislation.

C. Les impulsions conduisant à des évolutions du droit 1.EnFrance

204. Deuxoriginesàces impulsions.Ledroitcommunfrançaisévoluesousl’impulsiondedeuxfacteurs:l’unestinterne,l’autreestexterne.Lajurisprudencedela Cour de cassation et du Conseil constitutionnel, en suscitant des réformeslégislatives,constitueunfacteurd’évolutioninterne.Lesecondfacteurestl’influence,deplus enplus forte, dudroit européen sur le droit commun français.Onentendsouventque80%desloisfrançaisesproviennentdel’UnionEuropéenne646.Enfait,cechiffre a été cité pour la première fois par l’ancien président de la CommissioneuropéenneJacquesDelorsen1988647.Maisselondesétudesrécentes,20%,etnon80%desloissontd’origineeuropéenne648.Peuimportelepourcentage,lapénétration 645 WangWei,«Lamiseenœuvred’uncontrôleefficacedeconstitutionnalitéenChine»,inRevuefrançaisededroitconstitutionnel2014/2,n°98,p.413-444.646 PaulineMoullot,«80%desloisfrançaisesémanent-ellesvraimentdel’UE?»,inLibération,25octobre2017.647 «Versl’an2000,80%delalégislationéconomique,peut-êtremêmefiscaleetsociale,seradécidéeparlesinstitutionseuropéennes»,déclarait-ilparexempleen1988.648 YvesBertoncini,«Lesinterventiondel’UEauniveaunational:quelimpact?»,v.http://www.notre-europe.eu/media/etud73-y_bertoncini-fr.pdf?pdf=ok,consultéle5juillet2018;MatthiasFekletThomasPlatt,«Normeseuropéennesloisfrançaise:lemythedes80%»,v.

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dudroiteuropéendansledroitfrançaisestd’oresetdéjàtrèsévidente. 205. Influencecommunautairesurlaprocédurepénalefrançaise.Enmatière

pénale, avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1er décembre 2009, lacoopérationjudiciaireetpolicièreaprisunnouvelessor649,grâceauxdispositionsduTraitésurlefonctionnementdel’UE,permettantderecouriràdesdirectivesadoptéesà la majorité des votes. Désormais, cette coopération ne dépend plus de la voieintergouvernementale mais relève de la voie parlementaire. En d’autres termes,conformémentauxdispositionsduTraitésurlefonctionnementdel’UE,leParlementeuropéen et le Conseil, statuant selon la procédure législative ordinaire, sontcompétentspour intervenirdanscertainssecteursdelaprocédurepénale650.Ainsi,cesdernièresannées,denombreusesréformesquenousavonsexaminéesontétéréaliséessouslaformedetranspositionsdedirectivesdudroitdel’Union,commeparexemples,laréformed’ampleurdelagardeàvueconsacréeparlaloidu14avril2011,laloin°2014-535du27mai2014portanttranspositiondeladirective2012/13/UEduParlement européen et du Conseil, et celle du 22 mai 2012, relative au droit àl'informationdanslecadredesprocédurespénales.Cesréformesportentsurlestatutdususpect.Ellesimpliquentdeuxmesuresd’enquête:lagardeàvueetl’auditionlibre.Nousavonsétudiéminutieusementlesdispositionsmodifiéesparcesdeuxmesuresdans le chapitre précédent. Il est pertinent d’estimer que «plus la mesure estcoercitive, plus le degré de protection s’accroit» 651 . Ici, nous soulignons que latranspositiondeladirectiveeuropéenneendroitpénalfrançaisesttimide.C’est-à-dire que le législateur français peut choisir de ne transposer qu’une portion desdispositionsdeladirectiveeuropéenne.Parexemple,laquestiondel’accèsaudossierparlapersonneplacéeengardeàvuecontinuedefairedébat.Diversargumentsontété invoquéspoursoutenir lemaintiend’unaccèstrès limitéaudossiertelsque ladifficulté pratique résultant d’une rédaction parfois différée des procès-verbauxnotammentenenquêtedeflagrance652,ouencorelerisquedemiseendangerpourla victime ou le dénonciateur de l’infraction653 . L’accès tel qu’il est actuellementconsacrédemeuretrèslimité.Eneffet,lorsqu’unsystèmenationaln’estpashabituéàlamédicationeuropéenneetquelelégislateureuropéenlaisseunegrandemarged’appréciationauxÉtats,latranspositionparpetitesportionsdoitêtrerecommandée,carc’est lameilleurefaçondenepasprovoquer lerejet654.Malgré la lenteurde latransposition, elle permet de préparer les esprits et de laisser le temps pour ladigestion655.Detoutefaçon,latranspositiondudroitpénaleuropéenestunfacteur http://tnova.fr/system/contents/files/000/000/681/original/mythe_0.pdf?1436780079,consultéle5juillet2018.649 S.Manacorda,«DroitpénalsousLisbonne:versunmeilleuréquilibreentreliberté,sécuritéetjustice»,inRSC2010,p.945;F.Picod,«LeTraitédeLisbonne:unenouvellechancepourl’Europe»,inJCP2009,n°52,p.13s.650 A.Huet,Droitpénal,Rép.Pén.Européen,Dalloz,§1.651 M.Touillier,«Lestatutdususpectàl’èredel’européanisationdelaprocédure:entre«petite»et«grande»révolutions»,inRSC2015,P.127.652 C.Untermaier,Rapportn°1895faitpourlacommissiondesloisdel’Assembléenationalesurleprojetdeloidetranspositiondeladirective2012/13/UEdu22mai2012relativeaudroitàl’informationdanslecadredesprocédurespénales,p.71.653 Ibid.654 C.Ribeyre,«Loiportantadaptationdelaprocédurepénaleaudroitdel’Unioneuropéenne:toutçapourça?»,inDroitpénal2015,étuden°21.655 S.CoriolandetE.Letouzey(dir.),Latranspositiondudroitdel’Unioneuropéennedanslaloipénaleinterne:

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d’améliorationoudeprogrèsdudroitfrançais. 2.EnChine

206. Deuxoriginesàcesimpulsions.CommeenFrance,ledroitchinoisévoluesous l’impulsion de deux facteurs. Mais à la différence de la France, en Chine,l’impulsion interne est plus importante que l’impulsion externe. L’acteur del’impulsion interne est l’autorité politique suprême, et non l’autorité judiciairesuprême. C’est-à-dire que, de fait, le Parti communiste chinois dirige toutes lesréformeslégislatives.D’ailleurs,cesréformeslégislativessontsouventmenéessouslapressiondel’opinionpublique.L’exempledelaréformedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesconsacréeparl’amendementdelaLoideProcédurePénalede2012est particulièrement révélateur, puisque cette réforme est un remède contre latortureet l’extorsiondes aveuxpendant l’interrogatoire.Après avoirdénoncéuneséried’erreursjudiciaires,lesjuristeschinoisontexaminéleurscauses.Ilsontdéceléque,danstoutescesaffaires,lesenquêteursontmaltraitélespersonnessuspectées.Certainescirconstancesdecesaffairesontétépubliéesdanslesjournaux.Celaafaitgrandbruitdansl’opinionpublique.Lecréditdesautoritésjudiciairesetpolitiquesestmisendanger.Prenant consciencede cette crisede confiance, l’autoritépolitiquesuprême a décidé de déclencher des réformes législatives afin de rétablir saréputation.Enapparence, c’estune réformeduhautvers lebas,maisde fait,ellerépondàuneréclamationvenantdubas.Parconséquent,lemoteurdecesréformeslégislativesestlebesoinréeldutraitementdesconflitsdanslasociétéchinoise.

Certainement, les conventions internationales et les organisations de défensedes droits de l’homme jouent un rôle dans les réformes de la procédure pénalechinoise.Mais leur influence ou leur force d’impulsion est très limitée.Malgré laratification par le gouvernement chinois, en octobre 1988, de la Convention desNations-Uniescontrelatortureetautrespeinesoutraitementscruels,inhumainsoudégradants,latranspositiondecertainesdispositionsdecetteConventiondanslesloisinternes est très limitée. D’ailleurs, de nombreuses organisations ont étudié lasituation de la protection des droits de l’homme en Chine. Différentes sources,notammentlerapportsurlesdroitsdel’hommedudépartementd’ÉtatdesÉtats-Unis,et d’autres études d’organisations non gouvernementales telles que AmnestyInternationaletHumanRightsWatchontinventoriélesviolationsdelaDéclarationUniverselledesDroitsdel’HommeparleParticommunistechinois.Cespublicationsstimulentdansunecertainemesurel’améliorationdesloischinoises.Néanmoins,parrapportàl’impulsioninterneprécitée,lecontexteexternen’estpasunfacteurdécisifderéformedelaprocédurepénale.

Comptetenudeleurhistoireetdeleurtradition,laFranceetlaChinepeuventêtreconsidéréescommedespaysconservateurs.Maisàcausedel’influencedudroitpénaleeuropéen,leprogrèsdudroitpénalfrançaisestplusmarquéqueceluidelaChine.

§ 2. La différence à l’égard de la qualité de la personne 207. Discernement de la différence. En France, la liberté des preuves est

l’intégrationd’uncorpsétanger,CEPRISCA,2017,p.189.

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impactéepar lanécessitéderespecter lesexigencesde la légalitéetde la loyauté.Cependant, la sévérité de ces exigences est différente selon que la preuve estrapportéeparunagentdel’autoritépubliqueouparunparticulier.Danslepremiercas, les preuves recueilles de façon illégale ou déloyale par un agent de l’autoritépublique sont irrecevable dans la procédure pénale. Dans le second cas, lajurisprudenceadmetqu’unparticulierpuisserapporterlapreuved’uneinfractionenusantdemoyensillicitesoudéloyaux.Nousavonsprésentécettejurisprudencedanslechapitreoùnousanalysonsleprincipedelaloyautédanslarecherchedespreuves.Àl’inverse,enChine,nousnevoyonspas,danslesloisoulesinterprétationsdeslois,cettedistinctionà l’égardde laqualitéde lapersonnequi rapporte lespreuves. Ilapparaît que la règle d’exclusion des preuves illégales s’impose uniquement auxagents de l’autorité publique. Néanmoins, dans la pratique judiciaire, les jugeschinoisesdoiventquelquefoisapprécierl’admissibilitédespreuvesrecueilliesparunparticulierenusantdemoyensillégaux.Actuellement,cescassontraresàcausedel’insuffisancedelaforcedeladéfense.Maisaufuretàmesuredudéveloppementdela justice pénale chinoise, la fréquence de ces cas va augmenter. En fait, dans ledomaine universitaire, les chercheurs et les Professeurs ont déjà commencé àdébattresurcesujet.ParrapportàlaFrance,enChine,cedébatavraimentétéouverttardivement.Ilconvienticid’analyserd’abordlacausedeceretard(A),puisdesavoircommentlaChinepeutrattraperlaFrance(B).

A. La cause du retard 208. Question. La question est la suivante: pourquoi la Chine est-elle en

retardpourdiscuterde l’admissibilitédespreuves rapportéesparunparticulierenmatièrepénale?Cettequestionabordelestatutdesparticuliersdanslaprocédurepénale.Pouryrépondre,ilfautexaminerrespectivementcedernierenChine(1)puisenFrance(2). 1. EnChine

209. Histoiredelajusticepénalechinoiseetdesaculture.Dansl’Antiquitéchinoise,laloiécriteofficielleestexclusivementpénale.Ledroitcivil,administratifouencore commercial est apparu au début de XXe siècle, durant lequel la dernièredynastieimpérialeestremplacéeparlaRépubliquedeChine.Leseulobjetdudroitpénalesttraditionnellementlapunitiondescriminels.Donc,dansleCodepénaldechaquedynastieimpériale,laplupartdesdispositionsconcernentlapeine.Après1911,le système traditionnelest remplacéparun système romano-germanique. Ledroitchinoisaétéélaboréàl’exempledudroitallemand,vialedroitjaponais.Lesprincipesmodernesdegarantiedesdroitsdel’hommesontapparusdanslecodepénalchinois.Après 1949, année où la République populaire de Chine est établie par le particommunistechinois,unsystèmedustyledel’URSSestétabli.Maisàpartirdel’année1978, lors de laquelle la Chine a commencé à faire des réformes économiques etpolitiques, le droit chinois a connu un développement important à travers desemprunts faits auxdifférentsdroits étrangers.Ainsi, aujourd’hui, si nous lisons lesdispositionsdelaloipénalechinoiseoudelaLoideProcédurePénalechinoise,noussentonsqu’iln’yapasdegrandedifférenceavecl’espritdelajusticepénalefrançaise.

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Néanmoins,lavaleurtraditionnelledudroitpénalsubsistedanslasociétéchinoise,notammentdansl’opiniondupeuple.C’estlaraisonpourlaquellelaréformepénalisteestdifficilemententaméeoumiseenœuvre.Eneffet,depuis1978,ledroitciviletledroitcommercialontétéamendésàplusieursreprises,alorsquelaLoideProcédurePénaleaétémodifiétroisfois(en1996,2012et2018).Pardessustout,laculturedelajusticepénalechinoiseestmarquéeparlepouvoirsouverainduclandesdirigeantscontrelespersonnesayantcommisouétantsuspectéesd’avoircommisuneinfraction.Autrement dit, le droit pénal ou la loi de procédure pénale confie aux agents del’autoritéjudiciairelepouvoirdepunirlescriminelsetdemaintenirl’ordresocial.

210. Renforcement des droits de l’homme. Puisque les droits occidentauxinspirentledroitchinois,leconceptdurenforcementdesdroitsdel’hommepénètreprogressivementdanslapenséejuridiquepénalechinoise.Comptetenudesbesoinsréelsetducontexteinternational,ceconceptestacceptéendroitpositif.Plusieursdispositionsontétémodifiéesou inséréesdans lanouvelleLPPen2012envuedeparvenir au renforcement des droits de l’homme. À titre d’exemple, la tâche du«respectetdelagarantiedesdroitsdel’homme»aétéinséréedansl’article2delaLPP afin de correspondre à l’article 33de la Constitution656; un chapitre titré «lespreuves» a été créé pour la bonne administration des preuves; le chapitre titré«l’enquête»aétéréviséenvued’encadrerlepouvoirdesenquêteurs.Ainsi,lestatutdesparticuliersdanslaprocédurepénaleaétéréellementamélioréaucoursdecesdernièresannées.Auparavant,malgrél’assistancedel’avocat,lesdroitsdelapersonnepoursuivieétaienttrèsfaibles.Cephénomènepeutêtreexpliquépardeuxraisons:lefaiblenombred’avocatspénalistesetleslimitesdeleursdroits.Pourcedernierpoint,ilconvientdesoulignernotammentledroitd’investigationetderassemblementdespreuves.Enfait,avant2012,cedroitétaitassezsymbolique.Mais,depuislacréationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesen2012,lescasoùl’accuséousonavocatrapportentdespreuvespourprouverl’illégalitédescomportementsdesenquêteurssont progressivement apparus. Cela demande aux juges pénaux d’apprécierl’admissibilitédespreuvesrapportéesparunparticulier. 2. EnFrance

211. Renforcement des droits des particuliers. La modernisation de laprocédure pénale française a débuté en 1808, avec la promulgation du Coded’instruction criminel. Ce code constitue le fondement de la procédure pénalefrançaisecontemporaine.Deprofondestransformationsontsuivil’entréeenvigueurduCodedeprocédurepénale,le2mars1959.Depuis1808,lelégislateurfrançaisn’acesséde renforcer lesdroitsdesparticuliers,notamment lesdroitsde lapersonnepoursuivie.Cettedernièreaétédénomméeinitialement«inculpée»,puis«personnemiseenexamen»depuislaloidu4janvier1993.LaloiConstansdu8décembre1897luiapermisd’êtreassistéeparunavocatayantaccèsaudossier.Prèsdecentansplustard,aveclaloidu4janvier1993,l’avocatfittimidementsonapparitiontimidedansleslocauxdegardeàvue.Ensuite,elleaobtenuledroitdeprésenterdesrequêtesennullité,desolliciterdesactesd’investigation,decontesterlebien-fondémêmedesa

656 Lelégislateuraadjoint«l’Étatrespecteetgarantitdesdroitsdel’homme»dansl’article33delaConstitutionen2004.

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mise en examen et de saisir directement la chambre d’instruction à des fins decontrôle657.Enfin,lelégislateuramultipliélesréformesafindelimiterlerecoursàladétentionprovisoire.Lapluscélèbreestsansdoutecellede la loidu15 juin2000.Cetteloiaretiréaujuged’instructionlespouvoirsqu’ildétenaitenlamatièrepourlesconfieràunjugedeslibertésetdeladétention.Danslemêmetemps,lelégislateurs’estefforcédedévelopperledébatoraletcontradictoireaucoursdel’instruction.Lesdroitsde lapartie civileont connuuneévolution semblable. Le facteur leplusimportantdecetteévolutionestsansaucundoutel’affirmationprogressivedesdroitsde l’homme. Ces derniers sont proclamés par des textes de valeur supérieure,notamment les dispositions des article 5 et 6 de la Convention européenne desauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH), quiconstituentl’armaturedelaprocédurepénalefrançaise.Ainsi, lerenforcementdesdroitsdelapersonnepoursuivieetdelapartieciviles’effectueprogressivementenFrance.Danscecontexte,lesparticulierssontbeaucoupplusactifsqu’avant.Iln’estdoncpassurprenantqu’ilssoientenclinsàapporterdespreuvesauxtribunauxpénaux. Enunmot,parrapportàlaFrance,lamodernisationdelajusticepénalechinoiseestenretard.C’estlaraisonpourlaquellelesdroitsdesparticuliersontétéréellementrenforcéscesdernièresannéesenChine.Ledroitd’investigationetderassemblementdes preuves est l’un des droits des particuliers. Les particuliers ont commencé àapporter des preuves devant les tribunaux en 2012. Par conséquent, les juristeschinoisont,cesdernièresannées,prisenconsidérationlesujetdel’admissibilitédespreuvesapportéesparunparticulierenmatièrepénale.

B. La possibilité de rattrapage 212. Deuxpointsdevue. Concernant l’admissibilitédespreuvesapportées

parunparticulier, ilexistedeuxpointsdevueparmi les juristeschinois.D’après lepremier, les preuves apportées par un particulier, notamment un accusé ou sonavocat, sont encadrées par la règle d’exclusion des preuves illégales. Les juristeschinoisquiprennentcetteposition,inspiréeparlathéoriedelapondération(权衡理

论)del’Allemagne,ontproposédecréerdesrèglesd’exclusiondespreuvesillégalesapportées par un particulier. Ils ont précisé les règles suivantes: si un particulierobtientdespreuvesmatériellesetécritesdefaçonnon-violente(volouphotographieclandestine),lesjugesn’excluentpascesdernièresdudossierdeprocédurepénale;saufcasgrave,siunparticulierobtientdespreuvesmatériellesetécritesparlebiaisdelatromperieoulaseduction,lesjugesn’excluentpascesdernièresdudossierdeprocédurepénale;lesjugesdoiventexcluredudossierdeprocédurepénaletoutesles preuves obtenues par des moyens violents ou par des menaces, puisque cesmoyensportentatteinteauxdroitsfondamentaux658.D’aprèslesecondpointdevue,lespreuvesapportéesparunparticuliern’entrentpasdanslechampd’applicationdela règle d’exclusion des preuves illégales. Selon cette position, les comportements

657 Desportes,Fédéric.Traitédeprocédurepénale.préc.,n°40.658 LiYong(李勇),WangBiao(王彪),«Lespreuvesrapportéesparlesaccusés,sont-ellesencadréesparlarègled’exclusiondespreuvesillégales?»(“辩方证据是否适用非法证据排除规则”),JournaldeParquet(《检察日

报》),30décembre2015.

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illégauxdesparticulierssontdéjàsuffisammentsanctionnésparledroitsubstantiel(ledroitpénal);lasanctionprocédurale(larègled’exclusiondespreuvesillégales)n’estdoncpasnécessaire659.Lesjugesapprécientl’admissibilitéetlaforceprobantedecespreuves.Lepointcommundecesdeuxpointsdevueconsisteenl’appréciation,aucasparcas,despreuvesrecueilliesparunparticulier.Leurdivergencerésidedanslanécessitédefixerdesrèglesàcetteappréciation.Ànotreavis,iln’estpasnécessairedepréciserpardesdispositions lescasoù lespreuvesapportéesparunparticuliersontrecevables.Eneffet,lestroiscasproposésparlesjuristesdanslepremierpointdevueontdepeudepoids.Lesmoyensviolentsoulesmenacessonteffectivementsanctionnésparledroitsubstantiel.Parailleurs,aprèsavoirconsidéréleurfiabilité,ilyauneforteprobabilitéquelesjugesexcluentlespreuvesobtenuesparlebiaisdelatromperieoudeséduction.Ainsi,ilconvientdedonnerunemarged’appréciationauxjuges pour décider de l’admissibilité des preuves apportées par un particulier.Autrementdit,lajurisprudenceestnécessairepouraméliorerlesystèmedelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Nousavonsanalysécetavisprécédemment.Ici,nouspréféronsregarderplusprécisémentlesnormespossiblesdelajurisprudence.

213. Normespossiblesdelajurisprudence.Àcausedel’arrivéetardivedecesujet et aussi de l’imperfection du régime de la jurisprudence en Chine, nous nepouvonsactuellementétudierlesnormesdelajurisprudencechinoise.Cependant,lajurisprudencefrançaisenousoffreunexemplepourréfléchirconcrètementàcesujet.EnFrance,lasolutionretenueparlaCourdecassationdonneunepluslargeportéeauprincipedelibertédespreuveslorsquecelles-cisontconstituéespardesparticuliers.Ellepeutêtreexpliquéeoujustifiéepartroissériesdeconsidération.Toutd’abord,lalibertédelapreuves’exercedanslerespectduprincipedelégalité.Danslaprocédurepénale, ce dernier est exclusivement applicable aux actes des agents de l’autoritépublique, et ne s’applique donc pas aux particuliers. «Lorsqu’une partie ou unepersonneextérieureauprocèstented’établirlapreuved’uneinfraction,onnesauraitsubordonner la recevabilité du moyen de preuve produit par elle au respect desformesprévuesparlaloi,pourlasimpleraisonquecesformesnes’imposentpasàelle»660.Ensuite,ils’agitdelanaturedesactesaccomplis.Lesmesuresd’investigationexécutéesparunagentdel’autoritépubliques’analysentendesactesdeprocédure.Leur annulation constitue la sanction de leur irrégularité. En revanche, lesinvestigationsaccompliesparunepartieouuntiersneconstituentpasdesactesdeprocédure.Ilsnesontdoncpassusceptiblesd’annulation661.Enfin,ils’agitdeprendreenconsidérationl’intérêtdelarecherchedelavérité.Certes,cederniernepeuttoutjustifier. «Il ne peut en particulier autoriser des agents de l’autorité publique às’émanciperdesrèglesquelaloileurimposepourlarecherchedesinfractions.Maisilpeutconduireàadmettrequel’onprenneenconsidérationdesélémentsdepreuve 659 Ibid.660 Desportes,Fédéric.Traitédeprocédurepénale.préc.,n°601.661 LaCourdecassationl’arelevéàplusieursreprises.Crim.28avr.1987,B.n°173,àproposdelatranscriptiond’unenregistrementclandestindeconversationparl’undesparticipants;23juill.1992,B.n°274;D.1993,somm.p.206,àproposdelaproductiond’unfilmprisparunecaméradissimuléemontrantunecaissièredétournantdel’argent;19janv.1999préc.n°600;31janv.2012,B.n°27,àproposdelatranscriptiondel’enregistrementdeconversationprivéesdontdesconversationsentreunavocatetsonclient.V.Desportes,Fédéric.Traitédeprocédurepénale.préc.,n°601.

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obtenuspardesprocédésdéloyauxouillicites,pourétablirlapreuved’uncrimeoud’undélit,dèslorsqu’ilssontlefaitd’unepersonneagissantàtitreprivé»662.

CesconsidérationsdelaCourdecassationfrançaisepeuventinspirer les jugeschinois.Maislapremièrequestionàlaquellelesjuristeschinoisdoiventréfléchirestla suivante: «est-il nécessaire de donner une plus large portée au principe de lalibertédespreuveslorsquecelles-cisontapportéespardesparticuliers?»Comptetenudelaréalitédelasituationdelajusticepénalechinoise,ilestimpossiblepourlesjuges chinois de recevoir toutes les preuves constituées par des particuliers,notammentlespreuvesàdécharge.EnFrance,contrairementàlasolutionretenueenmatière pénale, l’admission des preuves obtenues par des particuliers selon desprocédés illicitesoudéloyauxestexcluepar laCourdecassationenmatièrecivile.Cettedifférenceaconduitàunecontroverse,tranchéeparl’assembléeplénièrequiaconfirmé cette divergence. S’appuyant sur l'article 9 du code de procédure civile,l'article6,§1erdelaConventionEDHetle«principedeloyautédansl'administrationde la preuve », elle retient que « sauf disposition contraire expresse du code decommerce, les règles du code de procédure civile s'appliquent au contentieux despratiques anticoncurrentielles relevant de l'Autorité de la concurrence » 663 . Cessolutionsdifférentespeuvents’expliquer,laquestiondelarecevabilitédelapreuvene se posant pas de lamêmemanière enmatière pénale et enmatière civile. Lasolutionenmatièrepénalen’obligepas lesparticuliersà respecter la légalitéou laloyautédans larecherchedespreuves.Celapeutconduireenfait lesenquêteursàdemander à un tiers du procès de recueillir des preuves pénales. Selon lajurisprudencedelaChambrecriminelle,ilneseraitpasadmissiblequelesenquêteurspuissentcontournercesexigencesen faisantaccomplirparun tiers lesactesqu’ilsn’avaient pas le droit d’effectuer eux-mêmes 664 . Mais parfois, il est délicat dedistinguer les actes accomplis par un tiers lui-même et ceux accomplis par lesenquêteurs665.Ainsi,nousespéronsquelesjugeschinoisétendentdansunecertainemesure laportéede la libertédespreuves lorsquecelles-ci sontapportéespar lesparticuliers.Mais ilconvientenmêmetempsdepréciserquelespreuvesobtenuesparlesparticuliersautraversd’infractionsviolentessontirrecevables.

662 Desportes,Fédéric.Traitédeprocédurepénale.préc.,n°601.663 Com.3mars2009,n°08-13.767,Bull.civ.IV,n°29;D.2009.805,obs.E.Chevrier(procédurederenvoiaprèscassation).664 Cass.crim.,11mai2006,Bull.crim.n°132,àpropôsdelatransmissiondesimagespédophiles.V.Etienne Vergès, « Provocation policière, loyauté de la preuve et étendue de la nullité procédurale », in AJ Pénal 2006, p. 354.665 Crim.16déc.1997,B.n°427;D.1988,IR,P.81;Procéd.1998,comm.n°98.LaChambrecriminelleasanctionnélapratiquepolicièreconsistantàfairetéléphonerunsuspectàuntierspourprovoquer,àl’insuducorrespondant,lerecueildeproposincriminants,actéssurprocès-verbal,unetellemanœuvreayantpourobjetetrésultatd’éluderlesprincipesetlesrèglesfondamentalesdel’instructionetdeporteratteinteauxdroitsdeladefense.

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Conclusion du Chapitre I 214. Quatre éléments différents. Dans ce chapitre, nous avons analysé les

différencesentrelesdeuxpaysdansleurréformevisantàencadrerlalibertédanslarecherche de la preuve enmatière pénale et les causes de ces dissemblances. Enrésumé,cesdifférencespeuventêtredistinguéesenquatrepoints.Toutd’abord,lesdeuxpaysadoptentdessolutionsdifférentes:pourlaChine,larègled’exclusiondespreuves illégales ; pour la France, la légalité et la loyauté dans la recherche de lapreuve.Cettedifférencedépenddusystèmedejusticepénaledupayslui-même(lesraisonsinternes),etaussidel’attitudedupaysfaceàl’influencedudroitanglo-saxon(les raisonsexternes). Ensuite, les solutions retenuespar lesdeuxpays impliquentdifférentsniveaux:pourlaChine,leniveaudelaloi;pourlaFrance,deuxniveaux(laloi et la jurisprudence). La cause de cet écart réside dans l’état différent de lajurisprudencedanslesdeuxpays.Deplus,lesloisfrançaisessontdemeilleurequalitéquelesloischinoises.Lescausesdecettedifférencedequalités’expliquentcommesuit: historiquement, lamodernisationdudroit chinoisest arrivée tardivementencomparaison du droit français ; institutionnellement, le régime du contrôle de laqualité des lois est difficilement mis en œuvre en Chine ; contextuellement, parrapportàlaChine,l’impulsionextérieuredesévolutionsdudroitfrançaisestplusforte.Enfin, ladifférenceporte sur laqualitéde lapersonneapportant lespreuves.Plusprécisément,àl’inverseducasoùl’agentdel’autoritépubliquerecueillielespreuves,ledroitpénalfrançaisdonneuneportéeplus largeà la libertédespreuves lorsquecelles-cisontconstituéespardesparticuliers.Ledroitpénalchinoisnefaitpascettedistinction.Mais le cas de figure où des particuliers apportent des preuves étantapparudanslapratique,ainsiquelesujetdel’admissibilitédespreuvesapportéespardes particuliers a commencé à être débattu ces dernières années. Ce retard de laChinedécouleduretarddurenforcementdesdroitsdel’hommedanslaprocédurepénale chinoise. En dehors de ces dissemblances, il convient d’étudier lesressemblances.

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Chapitre II. Les ressemblances 215. Trois points essentiels. Bien qu’il existe des différences, on peut

égalementidentifierdesressemblancesentrelesdeuxpaysdansl’encadrementdelalibertédans la recherchedespreuves.Premièrement, les réformespermettentà laprocédure pénale d’atteindre son point d’équilibre (Section I). Deuxièmement, ilapparaîtunecontestationsurlecontrôledesactesdesenquêteurs(SectionII).

Section I. La recherche d’un équilibre procédural 216. Lesintérêtsassurésparlaprocédurepénale.Ilestbanaldedirequela

procédure pénale assure la conciliation entre l’intérêt général et les intérêtsindividuels.SelonlepointdevuedeM.leProfesseurPradel,l’intérêtgénéralrecouvretroisnotionsvoisines:labonneadministrationdelajustice,l’ordrepublicainsiquelebien commun ; les intérêts individuels concernent l’auteurou la victime,maisplusparticulièrementl’auteurquelavictime,carleprocèspénalestavanttoutunprocèsentrel’Étatetl’auteur666.Enbref,ilfautconcilierl’ordregénéraletleslibertés,oulasécuritéd’Étatetleslibertésdescitoyens,ouencorelaluttecontrelescrimesetlaprotectiondes droits de l’homme. En fait, ces deux valeurs ne sont pas opposées.Commel’aécritlephilosopheAlain:«laliberténevapassansl’ordre,l’ordrenevautriensansla liberté»667.Cependant, ladifficultéestdesavoircommentconciliercesdeux intérêts. Autrement dit, où placer « le curseur sur la règle des droits etlibertés?»668.D’unpointdevuepanoramique,lesréformesdelaprocédurepénaledanscesdeuxpays,quenousavonsanalyséesdanslechapitreprécédent,permettentd’expliquercommentleshommesdeloirecherchentunpointd’équilibreprocédural(§1).Onpeutillustrercetterecherchepardeuxexemples:l’unrelatifàl’interrogatoire,l’autreàl’écoutejudiciaire.Onpeutégalements’interrogersurlescausesdeplusieursretouchesàl’égarddecesdeuxmesures(§2).

§ 1. Les manifestations de la recherche d’un point d’équilibre

procédural 217. Deuxexemples.Nousavonsanalyséplusieursprocédésderecueildes

preuvesdanslechapitreprécédent.Ici,ilconvientdepréciserlafaçonparlaquelleleshommes de loi cherchent un point d’équilibre de la procédure pénale, à traversnotamment l’interrogatoire (A)et l’écoute judiciaire (B). La raisondu choixde cesexemplesestsimple:retouchéesàplusieursreprises,cesdeuxmesurespermettentderefléterleprocessusdeconciliationentrelasécuritéetlaliberté.

666 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,p.20. 667 Alain,proposd’unNormand,citéparJeanPradel,Procédurepénale,préc.,p.20.668 A.M.Boisvert,Lalutteauterrorismeetlesréflexesdulégislateurcanadienàundéplacementdesfrontièresdudroitrépressif,ColloquePoitiers-Montréal,décembre2002,LGDJ,2004,p.74.

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A. L’exemple de l’interrogatoire 1.EnFrance

218. Alternance des lois privilégiant la sécurité ou les libertés.Puisque lelégislateur françaisne consacrepasde régimeautonomiede l’interrogatoire,nouspouvons l’étudierpar lebiaisde lagardeàvueetde l’audition libre.Aucoursdesdernièresdécennies,lesréformeslégislativessurcesdeuxmesuressesontmultipliées.L’influencedelaCourEDHetdel’Unioneuropéenneestsansdoutetrèsforte.Malgréla complexité des lois et de la théorie, le point essentiel de ces réformes est lerenforcementdesdroitsdelapersonneinterrogéedanslaphasedel’avant-procès.Etles controverses causées par ces réformes se concentrent sur le niveau de cerenforcement.Ensubstance,ils’agitdelaconciliationentrelasécuritéetleslibertés.En fait, l’alternance des lois privilégiant tour à tour la sécurité ou les libertés esttoujoursencoursdepuisledébutdesannées80669.Afinderenforcerlasécurité,lelégislateuraadoptélaloidu2février1981dite«SécuritéetLiberté»etlaloidu18mars2003pourlasécuritéintérieure.Àl’inverse,onpeutciterlaloidu4janvier1993portant réforme de la procédure pénale ou la loi du 15 juin 2000 renforçant laprotectiondelaprésomptiond’innocenceet lesdroitsdesvictimes.Cettedernièreétait un signe libéral. Mais les lois françaises n’inclinent pas continuellement aulibéralisme. Sous l’influence des évènements terroristes et de la montée de lacriminalité,plusieursloispostérieuresàl’année2000tendentàrenforcerlasécurité,commeparexemple,laloin°2001-1062du15novembre2001relativeàlasécuritéquotidienne,laloidu9mars2004ditePerbenIIoulaloin°2007-291du5mars2007tendantàrenforcerl'équilibredelaprocédurepénale.

219. Régularisationducurseurverslesdroitsdelapersonneinterrogée.Plusprécisément,grâceàla loidu15juin2000, le législateurarenforcélesdroitsdelapersonne interrogée.Mais par la loi du 9mars 2004, il a consacré une exceptionlorsquelapersonneinterrogéeestsoupçonnéedeterrorismeoudecrimesorganisés.Sousl’influencedesattentatsparisiensdel’automne2015,laportéedecesexceptionsaétéétendueparlaloin°2016-731du3juin2016renforçantlaluttecontrelecrimeorganisé,leterrorismeetleurfinancement,etaméliorantl'efficacitéetlesgarantiesdelaprocédurepénale.Lebutdecesloisviseévidemmentàfaciliterlestravauxdel’enquête et de l’instruction. Corrélativement, les droits de la personne interrogéesont affaiblis dans les affaires concernant le terrorisme ou les crimes organisés.CommeM. le Professeur Vergès l’a écrit, «lemouvement de développement desdroitsindividuelsdansleprocèspénalsemblearriveràsonterme»670.

Ilfautrappelerquelesréformesci-dessusconcernentexclusivementlaphasedel’instruction,etnonlaphasedel’enquêtepolicière.Autrementdit,depuislongtemps,siunepersonneestinterrogéeparlapolicedurantl’enquêtepréliminaire,ellen’apaslesmêmesdroitsqueceuxdelapersonnegardéeàvue.Laréformedel’auditionlibresemblemodifier la situation de la personne interrogée durant l’enquête policière.

669 EtienneVergès,«Laprocédurepénaleàsonpointd’équilibre»,préc.,p.551ets.670 Ibid.

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Maisenfait,lesdroitsdecettedernièrenesontpaségauxauxdroitsdesgardésàvue.N’oublionspasquel’agentdel’autoritéjudiciairepeutrefuserdeprotégerlesdroitsde la personne auditionnée libre sous le nom de «suspect libre». Pourquoi lelégislateur français a-t-il préféré créer l’audition libre, plutôt que l’interrogatoireautonome?Eneffet,cedernierpermetd’unifierlecritèredelaprotectiondesdroitsde lapersonne interrogéedans laphased’avant-procès ;enrevanche, lapremièrecomplexifielerégimedel’interrogatoire.Nousestimonsquecettecomplexifications’expliqueparlarecherched’unpointd’équilibreprocéduralparlelégislateurfrançais.D’uncôté, faceà l’exigencede l’Unioneuropéennede renforcementdesdroitsdesuspectsetcomptetenudelajurisprudenceconstitutionnelleconcernantl’enquêtepréliminaire,lelégislateurfrançaisdoitrenforcerlesdroitsdelapersonneinterrogéedurant l’enquête policière.D’un autre côté, vu les circonstances actuelles de luttecontreleterrorismeetl’intérêtsupérieurdelamanifestationdelavérité,lelégislateurfrançais ne peut pas totalement transposer l’exigence européenne dans les loisinternes.Ainsi,enapparence,latranspositiondesdirectiveseuropéennesdanslesloisfrançaisesconduitàunrenforcementaudacieuxdesdroitsdelapersonneinterrogée.Maisenfait,laportéedecerenforcementesttrèslimitée.Nousestimonsdoncquelelégislateurfrançaisdonneuneespaceassezlargeafindelaissermûrir laprotectiondesdroitsdelapersonneinterrogéedurantl’enquêtepolicière. 2.EnChine

220. Comparaison avec la France. Parallèlement à la France, en Chine, laréformesurl’interrogatoireaégalementbeaucoupévoluéaucoursdecesdernièresannées.Onsesouvientbienquel’interdictiondelatortureetdel’extorsiondesaveuxestunenjeude l’amendementde laLoideProcédurePénaleen2012.Deplus,cedernier consacre dans l’article 2 que «l’État respecte et garantit les droits del’homme»,etcréelarègled’exclusiondespreuvesillégalesafindesanctionnerlescomportementsillégauxdesagentsdel’autoritépublique,notammentlesviolences,lesmenacesetlestromperies.Encesens,commelaloidu15juin2000enFrance,lanouvelleLPPestaussiune loiprivilégiant«la liberté».Demême, laChinen’apascontinuéà suivre lavoiede la liberté.Néanmoins,à ladifférencede laFrancequirégularise le curseur entre la sécurité et les libertés à travers des dérogations, lelégislateurchinoislefaitparlebiaisdel’utilisationdemotsambigusougénérauxafindelaisserunelargelibertédemanœuvreàl’agentdel’autoritéjudiciaire.Nousavonsprésenté ce phénomène dans le chapitre précédent. Ici, il convient d’analyser lesautresfacteursempêchantl’applicationeffectivedelanouvelleLPP.

221. LestextesédictésparlesorganesadministratifsetlePCC.Lepremierfacteur est l’influence des textes édictés par les organes administratifs et le Particommuniste chinois. Le procès pénal permet d’accéder au système politique, etpermetaussidecomprendrelesrouagesinternesdelamainmiseduPartiCommunistesurlajustice.Sinousvoulonsapprofondirnotrerecherche,nousnedevonspasoublierquelaChinepossèdeunsystèmepolitiqueavecunpartiunique.Danscecontexte,lestextesédictéspar lesorganesadministratifset lePCContunimpacténormesur lapratiquedelajusticepénale.Malgréleurabsencedevaleurjuridique,cestextessont,en pratique, respectés par les hommes de loi. Dans certains cas, leur pouvoir est

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supérieuràceluidelaloi.Celaconduitàl’inutilitédecertainesdispositionsdelaLPP.À titred’exemple,pendant l’opérationanti-mafiade l’été2009671, leBureaude lajusticedeChongqingadélivréuntexteadministratif-«Avisrelatifaurenforcementdestravauxanti-mafia».Seloncetexte,lorsquelesavocatsdéfendentunaccusé,ilsdoiventinsistersur«lesfaitsprincipauxquisontclairsetlespreuvesprincipalesquisont probantes»672 et ils ne peuvent pas s’acharner sur des questionsmineures.Cetteexigenceestcontraireauxdevoirsdesavocatsprévusparl’article35deLPP-«les défenseurs doivent selon les faits et les lois, apporter tous les éléments etrenseignements pour prouver l’innocence des suspects ou accusés ainsi que lescirconstancesd’atténuationouexonérationdeleursresponsabilitéspénales,afindeprotégerlesdroitsdessuspectsouaccusés».Silesavocatssepenchentseulementsur les faits principaux et les preuves principales, comment peuvent-ils protégereffectivementlesdroitsdessuspectsouaccusés?Malgrécela,àl’époque,lesavocatsdevaientdéfendreleursclientsseloncetexte,sinonilsauraientfaitfaceauxcritiquesdes magistrats, voire même aux accusations du procureur. Même si c’est un casextrêmeapparudansunepériodedecampagnepolitique,onpeutobserver,parcecas,commentcettesortedetexteinfluencel’applicationdelaLPP. Demême,quandilyaunconflitentrelestextesédictésparlePCCetlaLPP,lepouvoirduPCCempièteeffectivementsurlaprocédurepénale.Parexemple,envertudel’article18delaLPP,lesparquetsenquêtentsurlescrimesdecorruption;etselonl’article44delaConstitutionduPCC,leComitécentralpourl’inspectiondisciplinaire(CCID)contrôlelaconduitedesmembresdupartiettraitedesaffairesdecorruptioncommisparcesderniers.Ainsi,sil’auteurd’uncrimedelacorruptionestunmembreoucadreduparti, il y aunconflitde compétenceentre lesdeuxorganes.Dans lapratique, laplupartdesauteursdececrimesontdesmembresoucadresduparti.Commentcesdeuxorganesparviennent-ilsàuncompromis?Aveclesystèmedupartiunique, le CCID revêt évidemment un statut politique supérieur. Il n’est donc passurprenantque,danslapratique,leparquetpréfèredelaisserfaireleCCID.C’estaussiunepositiondepragmatisme,carleCCIDpeuts’affranchirdel’applicationdelaLPPdanslesenquêtespourcrimedecorruption.Comptetenudelaclandestinitédececrimeetde l’efficacitéde l’enquête,dans laplupartdes cas, ce typed’affairesesttraitéeparleCCIDaudébut,puisesttransmiseauparquetpourdéclencherleprocèspénal.C’estunefaçondecontourner laLPPetdanscecas leprocèspénalquisuitdevient en effet un spectacle. Toutefois, la construction de l’État de droit estdemeuréeunenjeupourlesdirigeantsduPCC.Ilfautdoncrépondreauxquestionsconcrètes dans ce domaine. Par exemple, si les preuves ou les renseignementsrassembléesparleCCIDpeuvent-ilsêtreadministréesdanslaprocédurepénale?La

671 L’opérationanti-mafiadeChongqingétaitunecampagnepolitiquelancéeparBoXilai,l’hommepolitiquequiétaitlemairedeChongqingàl’époque.DesmilliersdepersonnesontétéjetéesenprisonàtraverslaChine.Dénommée«Frapperlanoirceur»,cettecompagneaétéentachéed’allégationsdetorturespourarracherdesaveuxetdeconfiscationsillégalesdesbiensdessuspects.LiZhuang,avocatd’unchefmafieux,jugépourmeurtre,traficdedrogueetd’armes,accusélui-mêmede«fauxtémoignage»,avaitétécondamnéàunanetdemideréclusion.VoirStéphanieBalme,«LajusticepénaleenChine:sonévolutionetsonavenir»,notesdel’IHEJ,2012,p.1-31.672 Enfait,«silesfaitsprincipauxsontclairsetlespreuvesprincipalessontprobantes»,c’estlecritèredel’achèvementd’enquête.

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LPPde2012stipuleàl’article52que«lespreuvesmatérielles,lespreuvesécrites,lesdonnées audiovisuelles et les preuves électroniques rassemblées par les organesadministratifs peuvent être administrées dans la procédure pénale.» Cet articleprévoit seulement «les organes administratifs». Les rouages internes du PCCpeuvent-ilscorrespondreàcettedisposition?Pourcertainsauteurs673,laréponseestoui.ParcequeleCCIDcoopèresouventaveclesecteurdel’inspectionadministrative,ilestdifficilededistinguerlespreuvesrassembléesparlepremieretcellesrécoltéesparledeuxième.Ànotreavis,«lesorganesadministratifs»necorrespondentpasauxrouages internes du PCC, et il faudrait ajouter «les organes internes du parti».Cependant, cette modification toucherait aux intérêts du PCC, parce qu’elle luidemanderaitdesesoumettreauxlois.Cequelesdirigeantschinoisveulent,c’estfairecohabiter l’État de droit avec le systèmede parti unique, et non affirmer la placesuprêmedel’Étatdedroit.C’estpourquoi,lorsquelaLPPaétéamendéeen2012,lelégislateurn’apasmentionnélesorganesinternesdupartidansl’article52.

222. Les règles implicites. Le second facteur est l’influence des règlesimplicites.Peuimportelepays,laloiécritenepeutpasprévoirtouteslessituationsrencontréesdanslapratique.L’écartentrelaloiécriteetlapratiquesuscitedoncdesrèglesimplicites.Mêmesiuneloiétaitparfaite,sonapplicationresteraitinfluencéepardesrèglesimplicites.Lespaysdelacommonlawnefontpasexception.Commel’écritleProfesseuraméricainAlanDershowitzdanssonlivre«Lameilleuredéfense»(Thebestdefense),«ilexistetreizerèglesimplicitesdanslapratiquepénaleauxÉtats-Unis,parexemple,ilestplusfaciledecondamnerdesaccuséspardesmoyensillégaux;dans certains cas, sans violation des lois, il n’est pas possible de condamner lesaccusés ; presque toutes les polices du monde entier ne disent pas la vérité,lorsqu’elles sont questionnées sur la légalité de leurs procédés.»674. En Chine, lesrèglesimplicitessontbeaucoupplusnombreuses,carc’estunpaysoùl’Étatdedroitest en cours de construction. Bien qu’interdites par la loi écrite, de telles règlesimplicitessontutiliséesparleshommesdeloi.

À titre d’exemple, pour freiner le recours à la torture et à d’autres moyensillégauxdurant l’enquête, le législateura introduit l’enregistrementaudiovisueldesinterrogatoires dans la LPP en 2012. En vertu de l’article 121 de la LPP,«lesinterrogatoiresdessuspectspeuventfaire l’objetd’unenregistrementaudiovisuel ;encequiconcernelessuspectsquiencourentlaréclusioncriminelleàperpétuitéoulapeinedemortous’agissantdecrimesgraves,lesinterrogatoiresdoiventfairel’objetd’un enregistrement audiovisuel ; ce dernier se déroule du début à la fin del’interrogatoireetdoitêtreconservéentièrement.»Cependant,cenouveausystèmenerépondpasàl’intentiondulégislateur.Aucontraire,ilestutiliséparl’accusationaulieudeladéfenseàcaused’unerègleimplicite–«lesenquêteursenregistrentunepartie de l’interrogatoire et les parquets transmettent une partie des donnéesaudiovisuellesautribunalpoursoutenir l’accusation».Pourexpliquercepointplus

673 LangSheng(郎胜),L’interprétationdeLoideProcédurePénaledeRépubliquePopulairedeChine(《中华人民

共和国刑事诉讼法释义》),préc.,p.111.674 Dershowitz(德肖维茨),Lameilleuredéfense(《 好的辩护》),traduitparLiZhenyingetGuoMeijing(李贞

莹、郭静美译),PressedeNanHai(南海出版公司)2002,p.5.

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clairement,nousallonsprésenterlesstratégiesconcrètesutiliséesparlapoliceetleparquet dans la pratique. S’agissant de la police, elle ne fait pas d’enregistrementaudiovisueldupremierinterrogatoire.Lorsquelessuspectesreconnaissentlecrimesous la pression de la ruse, demoyens illégaux ou encore de la torture, la policecommence à enregistrer l’interrogatoire. 675 Dans certains cas, la police fait unerépétition avant l’enregistrement afin de garantir la force probante des donnéesaudiovisuelles.676 Concernantleparquet,danslaplupartdescas,ilsélectionneunepartiedesdonnéesaudiovisuellespourlaprojeterenaudienceafindesoutenirsonaccusation.Ilesttrèsrarequ’ilprojettelesdonnéesentièressaufsilesconduitesdesenquêteurssontparfaitementlégales.Mêmesilesprévenusouleursavocatspeuventen théoriedemanderau jugedeprojeter l’enregistremententier, le jugeprendenpratiquepartipourleprocureur,autrementdit,l’autorisationdujugedépenddelapositionduprocureur.

Par conséquent, bien que la nouvelle LPP soit marquée par sa tendance aurenforcementdesdroitsdel’homme,lesobstaclesàsonapplicationpermettentderetourneràlavaleurde«lasécurité».

B. L’exemple de l’écoute judiciaire 223. De la sécurité aux libertés. De même que pour l’interrogatoire,

l’évolution des réformes sur l’écoute judiciaire dans les deux pays est égalementmarquéeparlarecherched’unpointd’équilibreentrelasécuritéetleslibertés.Certes,l’écoutejudiciaireestunemesureservantparticulièrementàlamanifestationdelavérité,àl’avancementdel’enquêteetauxtravauxdesenquêteurs.C’estlaraisonpourlaquelleelleestlabienvenuedanslapratiquejudiciaire.Enfait,danslesdeuxpays,antérieurement à la législation sur l’écoute judiciaire, cette dernière était déjàfréquemmentemployéepar lesenquêteurs.C’était sansdouteunepériodeoù lesdécideurspenchaientpourlavaleurdelasécurité.Mais«lafinnesauraitjustifiertouslesmoyens».Avec lamontéed’unphénomènede l’abusde l’emploiede l’écoutejudiciaire,lesenquêteursportentfréquemmentatteinteàlavieprivéedescitoyens.Désormais,leslégislateursdetouslespaysontreconnulanécessitédelalégislationsurl’écoutejudiciaire.Lelégislateurfrançaisadéclenchéleprojetdeloisurl’écoutejudiciaireen1991,alorsquelelégislateurchinois l’afaiten2012.Mêmes’ilyaunécart de temps, les processus d’évolution dans les deux pays sont identiques. Lesdécideursfrançaisetchinois,danscettephase,penchentverslavaleurdeslibertés.

224. Directionopposée.Commenousl’avonsdéjàprésentéau-dessus,depuisdixans, le législateurfrançaisoscilleentre lesvaleursdesécuritéetde liberté.Cesdernièresannées,ilpencheverslasécurité,notammentàtraversl’élargissementdesdérogations.Plusprécisément,dansunpremiertemps,l’écoutejudiciaireapuêtre

675 Parexemple,dansl’affaireChenHuanpengdelacorruption,l’interrogatoires’estdurétroisjours,leparquetafaitpresquedixprocès-verbaux,maisl’enregistrementaudiovisuelaétéfaitseulementcinqfois.Afindeproduirel’enregistrementaudiovisuel,leparquetaforcéleprévenuàlirelesprocès-verbauxau-dessousd’unetable.VoirJianGuangzhou(简光洲),«leparquetarédigélesdossiersetm’aforcéàsigner»(“检察官亲笔拟好交代材料逼

我签字”),Journaldumatindel’est(《东方早报》),26octobre2011.676 VoirSunXiaojuan(),«laisserlesdébatsd’audienceetvérifierpremièrementdepreuves»(“放下庭审辩论先

查证据‘出身’”),JournaldumatindeNanGuo(《南国早报》),9juillet2010.

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utiliséeexclusivementdans laphased’instruction ;après l’année2004, sonchampd’application s’est progressivement élargi. Actuellement, il peut également êtreemployéaustadedel’enquêtepolicièredanslecasoùlapersonneestsoupçonnéedecommettreuneinfractiondecriminalitéorganisée,oulorsquel’enquêtechercheàdécouvrirunepersonneen fuiteoupour rechercher lacaused’unemortoud’unedisparition.Toutes lesentreprises législatives françaisesontvivement reflété cetteoscillation entre les deux intérêts de la procédure pénale afin de s’adapter auxcirconstances sociales. Ainsi, à cause de l’impulsion extérieure ou de la tendancepolitique au libéralisme, le législateur français s’est efforcé d’encadrer strictementl’écoute judiciaire dans les années 90.Mais l’adaptation de l’écoute judiciaire auxcirconstancessocialesestcontinue.Enfait,siunrégimeesttroprigide,ilnevapassuivre les fluctuations des circonstances. C’est aussi la raison pour laquelle lelégislateur chinois ne stipule pas très précisément le régime de l’investigationtechnique. Il préfère laisser un large champ de manœuvre à l’agent de l’autoritéjudiciaire.Enoutre,comptetenude lasituationréelleenChine, l’applicationde lanouvelleLPPmanquedesoutienpolitiqueetsocial.Parconséquent,lescirconstancespolitiquesetsocialeschinoisesontneutraliséleseffortsdulégislateurpourrenforcerlesdroitsdel’hommedurantl’enquête.

225. Inspiration.Certes,ilfaudraitcontinuerlesréformessurlerenforcementdes droits de l’homme dans la procédure pénale chinoise. L’histoire de lamodernisationdelasociétéfrançaisenousapprendqu’ilaétéimpossiblederestaurertotalementl’AncienRégimemalgrésesvestigesdanslessociétésd’après-Révolution.Demême,dans leprocessusdemodernisationde laprocédurepénalechinoise, lelégislateur ne peut pas retourner sur son ancienne voie. Ce que les expériencesfrançaises nous inspirent est lemode de la réforme. Plus précisément, la réformemodeste est préférable à la réforme radicale. Si le législateur adoptait une loi deprocédurepénalebeaucouppluslibérale,plustard,ilfaudraitpeut-êtres’engageràrégulariserlecurseurverslasécurité.Ainsi,pouréconomiserlesressourceslégislativeetjudiciaire,ilconvientd’ajusterfinementlaloideprocédurepénale.

§ 2. Les causes 226. Question.Aprèsavoiranalysé lesmanifestationsde la recherched’un

point d’équilibre, nous nous demandons «pourquoi cette dernière est-elleparticulièrement maquée par l’interrogatoire ou l’écoute judiciaire ?». Le butcommundel’utilisationdecesdeuxmesuresestl’obtentiond’élémentsdelapreuvetestimoniale, notamment les aveux. Leur différence est la suivante: l’une est unemesure traditionnelle ; l’autre, relativement récente, est apparue avec ledéveloppement de la technique téléphonique. En ce sens, la question peut setransformeren«pourquoilesdeuxpaysattachent-ilsdel’importanceauxréformessurlesprocédésderecueildesaveux?».Lescausessontprobablementàchercherd’uncôtédanslemodèletraditionneldeprocédurepénale(A),etdel’autrecôtédanslaculture(B).

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A. Le modèle traditionnel de la procédure pénale 227. Deux modèles de procédure pénale. Traditionnellement, la Chine,

commelaFrance,appliquentaumodèledelaprocédureinquisitoire.C’est-à-direque«touteinitiativevientdujuge:l’introductiondel’instance,ladirectionduprocès,larecherchedesfaitsetlaréuniondesélémentsdepreuve»677.Enparallèledumodèledeprocédureinquisitoire, ilexisteunautremodèlenomméprocédureaccusatoire.Estditeaccusatoire«uneprocéduredanslaquellelespartiesontàuntitreexclusifouau moins principal, l’initiative de l’instance, de son déroulement et de soninstruction»678.Enfait,chaquepaysconnaîtlesaveux,maisleurconfèreunsenstrèsdifférentàpartirduquelilaélaboréundroitdelapreuve.Danslespaysdetraditionaccusatoire, les accusés avouent publiquement (le guilty plea), c’est-à-dire que laconfessionestfaitedansuncadrehorizontaletégal;aucontraire,danslespaysdetradition inquisitoire, l’aveu exprime un rapport vertical et autoritaire entre unenquêteuretunepersonnemiseàl’épreuve.Ainsi,noussommesenprésencededeuxmisesenscènedifférentesdel’aveu:l’unepublique679,l’autreprivée.Pourlaseconde,laquestionsurlesprocédésderecueildesaveuxestsignificative.

228. Lienentrelatortureetlemodèledeprocédurepénale.Concernantlesdifférencesd’attitudeenversl’interrogatoiredanslesdeuxsystèmes,M.Mittermairel’aécrit:«Lesinterrogatoiresdel’accusédiffèrentaussicomplètementdeceuxqu’ilsubitdansleprocèsinquisitorial.Eneffet,aprèsl’incriminationpubliquementfaiteparl’accusateur,ilsuffitd’enexpliquerlesgriefsàl’inculpéetd’entendresesjustifications,sansquelejugesemetteenpeinedeprovoquerunaveu;c’estlàuneconséquencedelamaxime,dominanttoutleprocèsd’accusation,quelapreuveincombeàl’accusateur,etqu’iln’estnullementbesoindefairedel’aveudel’accusélebutdesinvestigationsdujuge.Onnesauraitnonplususerdecontrainte,pouramenerl’accuséàrépondre.Latortureestunmoyentoutàfaitétrangerauprocèsd’accusation,etsilaprocédureromainel’aadmise,cefutenpartantd’uneautreidée,etcommeunemesureutile,pourrenforcerlavéracitédestémoins»680.C’estvraiquelaprocédureinquisitoireestfréquemmentassociéeàlatorture,parceque«ambitionnantavanttoutlaconquêtede la véritématérielle, le procès inquisitorial tend à provoquer l’aveu, qui, obtenuconsciencieusement,etsagementcontrôléàl’aidedesautrescharges,sembledevoirparexcellencegarantirlavéritédel’inculpation»681.Maislerecoursàlatortureneconstituepasletraitdistinctifdecetteprocédure.Ilestplutôtunedérivefavoriséeparlatoute-puissancedel’autoritépubliquedanslaconduiteduprocès682.Puisquel’aveuétait«laReinedelapreuve»danslesystèmedelapreuvelégalesousl’Ancien

677 G.Cornu,Vocabulairejuridique,préc.,p.553.678 G.Cornu,Vocabulairejuridique,préc.,p.16.679 Surlamiseenscènepuritainedelaconfessionpublique,voirJean-JacquesCourtine,«Lesdérivesdelaviepublique.SexeetpolitiqueauxÉtats-Unis»,Esprit,oct.1994,p.51ets.,p.57-60.680 Mittermaire(C–J–A.),Traitédelapreuveenmatièrecriminelleouexpositioncomparéedesprincipesdelapreuvecriminelle,etc.,desesapplicationsdiversesenAllemagne,enFrance,enAngleterre,etc.,traduc.Alexandre,Paris1848,p.36-37. 681 Mittermaire(C–J–A.),Traitédelapreuveenmatièrecriminelleouexpositioncomparéedesprincipesdelapreuvecriminelle,etc.,desesapplicationsdiversesenAllemagne,enFrance,enAngleterre,etc.,préc.,p.39.682 Desportes,Fédéric.Traitédeprocédurepénale.préc.,n°12.

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Régime,l’agentdel’autoritépubliques’efforçaitdefabriquerl’aveuafindesatisfaireà l’intérêtsupérieurdelaprocédurepénale– lamanifestationdelavérité- leplussouvent à l’usage du secret et de la torture. Cependant, ayant conscience que latorturesefaitparfoisaudétrimentdelamanifestationdelavérité,l’autoritésuprêmeaprisdesmesurespourlafreiner.EnFrance,latortureaétéofficiellementinterditeparunedéclarationroyaledu24août1780.

229. Rôleimportantdesaveuxendroitfrançais.Néanmoins,celanesignifiepasquel’aveun’estplusimportantdanslaprocédurepénale.Eneffet,mêmesil’aveun’estplus«laReinedespreuves»depuis1789,annéeoùlesystèmedelapreuvelibreoudel’intimeconvictionetlesystèmedejuryontétéétablienFrance,lasupérioritédel’aveuparmitouslesmoyensdepreuvedemeuredanslaconsciencepublique.CephénomèneaétéobservéparM.leProfesseurBonnierauXIXesiècle:«laconfessionquefaitl’accusé,lorsquelesconséquencesdesadéclarationnepeuventluiéchapper,lorsque la peine est en quelque sorte suspendue sur sa tête, semble une preuvesupérieure à tous les indices et à tous les témoignages. La conscience publiqueproclamecettesupérioritédel’aveu.Nevoit-onpastouslesjourslesjuréss’enquériravecanxiétésil’hommequ’ilsontcondamnéaavouésoncrime?Etlorsqu’ilsreçoiventune réponse affirmative, n’éprouvent-ils pas un soulagement bien sensible ? Nesentent-ils pas s’évanouir le reste de doute qui subsistait encore au fond de leuresprit?»683.Aujourd’hui,l’article428duCodedeprocédurepénalefrançaisdisposeque«l’aveu,commetoutmodedepreuve,estlaisséàlalibreappréciationdesjuges».Le législateurfrançaisconsidèredoncl’aveucommeunepreuvecommeuneautre,sansaucunevaleursupérieure.Malgrétout,danslapratiquejudiciaire,lesmagistratset policiers français «continuent de le rechercher à tout prix et à lui donner unecertaineimportanceouprépondérance»684.

230. Rôle important des aveux en droit chinois.En Chine, l’aveu occupaitégalementuneplacecapitaledans leprocèspénal.Dans lapériodeduféodalisme,sanslaséparationentrelepouvoirjudiciaireetadministratif,lemagistratcondamnaitl’accusésur labasedesesaveux,souventextorquéspar latorture.Cettepratique,encadrée par la loi pour la première fois par l’Empereur Qin Shihuang, a subsistéjusqu’àladynastiedeQing,ledernierEmpiredelaChine.Malgrétout,lesseigneursduféodalismen’ontpastoujoursfavorisélerecoursàlatorture.SelonlaloipénaledeladynastiedeQin(221-207avantJ.-C),sil’aveud’unaccusépeutêtreenregistréparécrit,iln’estpasnécessaired’employerlatorture.AudébutdeladynastiedeSong(960-1279),afindefreinerlerecoursàlatorture,laloiaconsacréquelatorturenepeutêtreutiliséquedanslecasoùunaccusérefusepubliquementd’avouerfaceauxautres preuvesmatérielles (objets volés). Dans la période de la dynastie deMing(1368-1644)etQing (1644-1912), la torturenepeutpasêtreemployéeau-delàdetroisfois,etlespersonnesâgéesetlesjeunesnepeuventyêtresoumis.Decefait,lesempereurschinoisontessayéd’encadrerlaportéedel’emploidelatorture,carilsontpris conscience de ses conséquences négatives (par exemple, l’erreur judiciaire)causée par la torture. Cependant, cette volonté d’encadrement était difficilement

683 E.Bonnier,Traitéthéoriqueetpratiquedespreuvesendroitciviletendroitcriminel,préc.,p.461.684 Ambroise-Castérot, Coralie, Procédure pénale, préc., n° 291.

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appliquéedansledroitpositif.Celas’expliquepardeuxaspects:l’unestlesystèmedelapreuvedel’époque:l’aveuestausommetdelapyramidedespreuves;l’autreestlaformeduprocès:aprèsavoirinterrogéunaccusé,lemagistratlecondamneoul’acquittesurlabasedesonattitudeetdesesparoles685.Depuis1911,annéeoùlaChineacommencéàmoderniserseslois,leconceptoccidentaldel’intimeconvictionetde l’abolitionde la tortureestarrivéenChine. La loipénaleetde laprocédurepénaleconsacrentl’interdictiondelatorture.MaiscettedernièretourmentetoujourslaChinecontemporaine.

231. Enjeu: sincérité de l’aveu.En conclusion, l’aveu occupe toujours uneplacetrèsimportantedanslespaysdetraditioninquisitoire.L’enjeuestlasincéritédel’aveu.Autrementdit,l’agentdel’autoritépubliquepeututilisertouslesmoyenspourobtenirunaveu;orpuisqu’ilestfréquentd’obtenirunaveumensongerparcertainsdecesmoyens,ilconvientdefreineroud’interdirecesderniers.C’estlaraisonpourlaquelle la doctrine rappelle que«l’aveu doit être librement consenti, volontaire,spontané»686.Avecledéveloppementdelascienceetdelatechnique,lesenquêteurspeuventaujourd’huiutiliserplusieursprocédésscientifiquespourobtenirdesaveux.Maiscelanesignifiepasquetouslesprocédésscientifiquessontdignesd’uneégaleettotaleconfiance.Lasincéritédel’aveuesttoujoursunequestiontrèsimportante.Pourcetteraison,lajurisprudencefrançaiseinterditlepentotalou«sérumdevérité»,l’hypnose,lepolygrapheouledétecteurdemensongeetencadrel’écoutejudiciaireetleprélèvementdecellulesauxfinsdedéterminationdel’ADNd’unindividu.

Ànotreavis,l’accentdoitêtremissurlasincéritédel’aveudanstouslespays,peuimportelemodèletraditionneldelaprocédurepénale,caraujourd’huilemodèlede la procéduremixte est généralisé dans lemonde entier. Tous les pays doiventprendreenconsidérationd’unepart lavaleurde lavérité substantielleenmatièrepénaled’autrepartsavaleurdanslajusticeprocédurale.Enfait,auxÉtats-Unis,unpaysprésentantdestraitsaccusatoiresmarqués,lanégligencedelasincéritédel’aveuaconduitàplusieurserreursjudiciaires687.Grâceaudéveloppementdelasciencedel’ADN,l’innocencedescesvictimesaétéaffirmée.Ceserreursjudiciairesreflètentleslimitesdelaprocédurepénaleaméricainemarquéeparlatraditionaccusatoire.Plusprécisément, dans le procès pénal américain, une fois qu’un accusé a confessé saculpabilité,iln’yaaucundoutequelesjurésvontlejugercoupable.Maiscommentl’accuséa t-il avoué?Dansquelles circonstances? L’a t-il fait volontairement? Lapolicea-t-elleeurecoursàdesrusespendantl’interrogatoire?Toutescesquestionsdoiventêtreexaminéesscrupuleusement.CependantdansleprocèsauxÉtats-Unis,dèslorsqueleprocureurditquel’accuséadéjàconfessésoncrime,ilesttrèsrarequelesjurésprennentsérieusementenconsidérationtouteslesquestionsprécitées.Peut-on en déduire que la vérité substantielle n’est pas importante dans les pays detraditionaccusatoire?Ouencorequel’intérêtprincipaldelajusticepénaledanscespaysestlajusticeprocédurale?Non!Enfait,ceserreursjudiciairesontfaitungrandbruitdanslasociétéaméricaine.Lesjuristesaméricainssesontengagésàréfléchiraux 685 ZhangJinfan(张晋藩),Histoiredel’institutionjudiciairedelaFrance(《中国司法制度史》),PressedeRenMingFaYuan(人民法院出版社),2004,p.3. 686 Ambroise-Castérot, Coralie. Procédure pénale. préc., 2011, n° 291.687 BrandonL.Garrett,Convictingtheinnocent:wherecriminalprosecutionsgowrong,préc.

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limites de leur justice pénale, à analyser les causes de ces erreurs judiciaires et àessayer de trouver des solutions. Par conséquent, certains traits du systèmeinquisitoire ne sont pas archaïques. Il est pertinent pour la France et la Chine decontinuer leurs réformes sur les procédés de recueil des aveux afin d’assurer lasincérité de l’aveu. En dehors du modèle traditionnel de procédure pénale, nouspouvonségalementrépondreànotrequestionprécédentesousl’angledelaculture.

B. La culture 1.EnFrance

232. Rapport entre catholicisme et procédure inquisitoire. En France, latraditiondelaprocédureinquisitoirepossèdeunlienétroitaveclecatholicisme,quiest très marqué par la centralisation de l’Église et, par extension, de l’autoritédoctrinale de l’institution ecclésiastique. Pour les catholiques, la relation entrel’individuetDieuestétablieparl’intermédiairedesclercs,c’est-à-direl’Église.L’Égliseest une institution qui rassemble les fidèles en son sein. Par les sacrements, etnotammentlacommunion,ilsfontcorpsavecunestructurequilesconduitausalut.En cas de nécessité de trancher un conflit dans la vie d’une communauté, on faitspontanémentappelàl’autoritédel’institutionecclésiale.«LePape,disaitBonifaceVIIIeauXIVesiècle,tienttouteslesloisdanssonsein.»688 Cettecultureproduiraaussiunerelationparticulièreavecl’universel,parl’intermédiairedelaloi.Commel’écritunauteurfrançais,«laloiestsacraliséeparcequ’elleprovient,endernièreinstance,dureprésentantsurterredelavolontédivine,cequiluiassureunegrandeautoritéenmêmetempsqu’uneirréductibleextérioritéparrapportàlavie;c’estpourquoiellenepeutjamaisêtretotalementintérioriséeniintégralementrespectéeparlessujets.Trèschargée symboliquement, mobilisant un appareil impressionnant pour sa mise enœuvre, la loi fait toujours l’objet d’une crainte révérencielle indissociable destratagèmessubtilspourlacontourner.Lejuge,danscetteculture,n’estpasvucommeunmédiateurentreuneloisouveraineetuneréalitésocialecomplexe,maiscommeunreprésentantdel’Étatconsidérécommesourceultimeetuniquedevérité,àl’imagedel’Églisedontilestleprolongementsymbolique.»689 Ainsi,lepouvoirdemagistratdujugeesttrèspuissant,notammentàlafinduMoyenÂge.AuXVIIIesiècle,touteslescritiquesserapportantàlajustice,sontdeprèsoudeloinliéesaupouvoirdujuge.Àproposdesjuges,Voltaireétablitceconstat:«lesjugessetrompentleplussouvent,parcequ’ilsdemeurentinsensiblesàlaraisontantpourlui,l’espéranceselogedansla raison, tandis que l’erreur provient de la consultation des livres par lesmagistrats»690.Après laRévolution, s’inspirantdu systèmede la justicepénaledel’Angleterre,laFranceaintroduitlesystèmedujurycrimineletdel'intimeconviction.L’aveu n’est plus officiellement la reine des preuves et le système de l’intimeconviction permet au juge de ne pas tenir compte d’un aveu691. Étant comme le

688 AntoineGarapon,IoannisPapadopoulos,JugerenAmériqueetenFrance,OdileJacob,2003,p.124.689 Ibid.690 Cf.àcetégardlespassagesduconteintituléLemondecommeilva,citéparleprofesseurWaterlotin«Leprixdelajustice,Voltaire,lecteurdeMontesquieuetBeccaria»,inJugerlesjuges,duMoyen-âgeauCSM,Ladocumentationfrançaise,AFHJ,coll.Histoiredelajustice,n°12,p.225.691 VoiruneallocutiontrèssignificativedeY.Bot,magistratduparquetàParisIntitulé:lareligiondel’aveu:«

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symboledelarévolution,cesréformesontpermisdeséparerlepouvoirdujugeetdel’État.Maispuisquecelan’apaschangélastructuredel’autorité:labureaucratie,lepouvoirdujugen’apasvraimentétéaffaibli.

233. Rapport entre catholicisme et culture de l’aveu. La torture aofficiellementdisparudepuis1780maisauregarddeplusieursindices,ilnoussemblequ’ellecontinuedehanterledroitfrançais.LaFrancecontinueainsid’êtrecondamnéepour torture par la Cour EDH 692 . En fait, cette culture de l’aveu n’a pas cesséd’influencerlaprocédurepénalefrançaisecontemporaine.MichelFoucaultaanalyséque «l’aveu est devenu, en Occident, une des techniques les plus hautementvaloriséespourproduirelevrai»693.Faisantéchoàcetteanalyse,PierreLegendreaaffirméque«noussommesdansuneculturedel’aveu»694.Nouspouvonségalementrechercher la racine de cette culture de l’aveu du côté du catholicisme. Suite auConciledeLatranIVen1215,lestechniquesdeconfessionsesontdéveloppées.Leconcile de Trente impose dans l’Église catholique la confession auriculaire commemodèletraditionnel,privilégiéetmêmeunique.Ceconcilereformuleladoctrineenorganisant la séquencepénitentielle:«estpremièreet fondamentale la contrition,c’est-à-direledésaveudesonpéchéparlepénitent,compriscommeactedebroyerson péché et comme appel à la miséricorde de Dieu sur soi» 695 . Cepremier«moment» est essentiel. Le concile tient pour important aussi le second«moment», celui de la confession à un prêtre, en tant qu’il est lamanifestationconcrètedelacontributionetdelareconnaissancequedanssonpéché,mêmeprivé,lechrétienalésélasaintetédel’Égliseetvientdemandersaréconciliationavecelle.Letroisième«moment»estaccordéparleprêtre,sicedernierjugequelepénitentenestdigne.Enfinvientlasatisfaction,«moment»parlequellefidèle«répare»sonpéchépardesœuvresde justiceoudecharité.Onvoitbienque sous cette figuretridentinedu sacrement, l’aveuoccupeuneplace centrale et la satisfaction relèved’une démarche limitée, individuelle et circonscrite selon la gravité de la faute.Évidemment,ladémarchecentralederéconciliationavecDieuestlacontrition.Ainsi,l’aveu a quelque chose de sacré et il est le début, la condition de l’amendement.CommeM. le ProfesseurMerle l’a été excellemment dit, «l’aveu est la conditionpremièredel’épurationspirituelle…ildoitouvrirlecœuràlacontrition»696.2.EnChine

234. Deux courants philosophiques. En Chine, la tradition de la procédureinquisitoire est liée à la monarchie absolue et à la centralisation. Le pouvoir desmagistratsest considérécommeuneextensiondupouvoirde l’empereur.Étant le

ainsidonc,laprocédurepénale,chaquejouretdemanièresouventnonspectaculaire,faitlapreuvedeceque,contrairementàcequ’onprétend,ellen’estpaslareligiondel’aveupuisqu’ellevérifiejusqu’àl’aveului-mêmeetqu’elleestbienaxéesurlarecherche,nonpasd’unevéritéjudiciaire,maisdelavéritétoutcourt»,LesannoncesdelaSeine,6février2003,p.6. 692 CEDH,28juil1999,D.2000,somcom.P.31obsY.Mayaud. 693 MichelFoucault,Lavolontédesavoir,préc.,p.79.694 PierreLegendre,«Deconfessis.Remarquessurlestatutdelaparoledanslapremièrescholastique»,inL’aveu,AntiquitéetMoyenÂge,CollectiondeL’ÉcolefrançaisedeRomme,1986.695 PaulValadier,«Pratiquecatholiquedelaconfessionauriculaire»,inRenaudDulong,L’aveu:histoiresociologie,philosophie,PresseUniversitairedeFrance,2001,p.248.696 R.Merle,Lapénitenceetlapeine,éd.Cujas-Cerf,1985.37ets;add.A.Scattolin,Lavolontédelapersonnepoursuivie.Étudededroitfrançaisetaperçusdedroitsétrangers,thèsedactyl.,Poitiers,1996.181ets.

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«filsduCiel»(tianzi天子),l’empereurpossèdelespouvoirsabsolus,car«leMandatduCielestsolenneletincessant»697.Faceàcethommeprovidentiel,l’individudoitseprosterner et lui obéir. Demême, lorsqu’il se rend chez unmagistrat, qui est unreprésentantdel’empereur,l’individudoitobéiràsesinstructions,notammentdirelavéritédurantl’interrogatoire.Sil’onsedemandeencored’oùvientlaracinedelamonarchieabsolueoudelacentralisationenChine,ilestindispensabled’étudierdeuxécolesdepensée:leconfucianismeetlelégisme.Leconfucianismemettaitl’accentsuruneorganisationcellulairedelasociétédanslaquellelanation,commelafamille,étaitsoumiseàl’autoritéabsolueduchef.Lerespectscrupuleuxdesrites(礼 li),etnond’uneloiécrite,devaitassurerlacohésiondusystème.Aucontraire,leslégistespréféraient un gouvernement basé sur des règles écrites. Ces deux courantsphilosophiquesjouèrentdesrôlestrèsimportantspourforgerlamonarchieabsolueetrenforcerlacentralisation.

235. Légisme et établissement de la monarchie absolue. Pour illustrer cepointdevue,ilconvienttoutd’abordderappelerl’histoiredupremierEmpiredelaChine,ladynastieQin(221-207avantJ.-C).LapériodedesPrintempsetdesAutomnes(770-473 avant J.-C.) de la Chine estmarquée par des rivalités internes aux États,opposant les lignages aristocratiques entre eux et aux chefs d’États. Ces troublesamenèrent de puissants penseurs à s’interroger sur la finalité dumonde et de lasociété.Àlafindecettepériode,sontapparusdenombreuxcourantsphilosophiques:leConfucianisme,leTaoïsme,leMoïsmeetleLégisme.Néanmoins,onnepeutparlervéritablementd’écolelégistecommeonparled’écoleconfucianiste,moïsteoutaoïste,carcontrairementàcesdernières,iln’yapasdemaîtreàl’originedecettedoctrine.Letermelégistefutforgéaposteriori,pardesdoxographesHan,deuxoutroissièclesaprès la formation de ce courant pour désigner les penseurs qui élaborèrent unethéoried’unpouvoirfort,reposantsurdesinstitutionsétatiquescentraliséesetdeslois répressives 698 . Cette théorie connut un grand succès à l’époque de premierEmpereurdeChine,QinShiHuang,quimitfinauxconflitsentrelesÉtatsféodauxetdevintl’unificateurdel’empirechinois.PourQin,lelégisme,unesortedelégitimationde la terreur bureaucratique et de l’espionnage mutuel, assortie d’un cataloguecompletdechâtimentscruelsetderécompensessimplistesqui,dansl’espritdesespromoteurs,devaitproduire lapaixsociale699.Lesconfucéensnepouvaientquesedresser contre la brutalité de pareil régime. Leur refus de servir, leurs critiquesincessantes insupportaient au plus haut point Qin Shi Huang, qui les considéraitcomme des vétilleux liés à la noblesse et à la culture féodale du passé. En fait, ilredoutait surtout leur liberté d’expression qui constituait une menace pour sonpouvoirautocratique.Unordreterrible,quitenaitenquatrecaractères,futdonnéen213avantJ.-C: 焚书坑儒,«Brûler(焚 fen)leslivres(书 shu),enterrer(坑 keng)leslettrés(儒 ru)».Cetévènementtristementpermitderenforcerlacentralisationdespouvoirs.Toutefois,lelégismeconnutundestinparadoxal,puisquesonsuccèscausa

697 Petit-fisetdiscipledeConfucius.698 JeanLevi,«LadoctrinedulégismeenChine,àl’originedesthéoriesdupouvoirfort»,https://www.clio.fr/BIBLIOTHEQUE/la_doctrine_du_legisme_en_chine_a_lorigine_des_theories_du_pouvoir_fort.asp,consultéle25juillet2018.699 CyrilleJ.-D.Javary,Lestroissagesseschinoises,AlbinMichel,2010,p.142.

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saperte.Plusprécisément,leschâtimentscruelsetlesloisrépressivescontribuèrentàl’unificationdessixÉtatsparQinShiHuang,etenmêmetemps,causèrentlachutedeladynastieQinunanaprèsledécèsdeQinShiHuang.Nousdisonssouventquec’estunedynastieéphémère.

236. Confucianismeetaffermissementdelacentralisation.LadynastiedesHan(206avantJ.-Cà220aprèsJ.-C)succédaàladynastieQinetrecueillitl’héritaged’unpaysunifié.Toutenpréservantlecadreinstitutionnelqu’elleavaitcrée,lesHanabolirentrapidementlesmesurestyranniquesdeQinShiHuang.Ilsnetardèrentpasàserendrecompteque,pourassurer lastabilitésocialeet l’harmoniepolitique, leconfucianismeétaitbienplusefficacequelasévéritédulégismeetl’individualismedutaoïsme.Wudi(141-87av.J.-C.),lesixièmeempereurHan,abolitlacensureimpérialemaisexpulsadesacourlégistesettaoïstespournegarderquelesseulsconfucéens.Ceux-ci, enthousiastes à l’idée de revenir aux fondamentaux de leur culture et deglorifierleurpaysenfinréunifiésousuneautoritéforteetrespectée,firentconnaîtreà la Chine une formidable période d’épanouissement qui donna naissance à unefloraisondepoètes,d’historiens,dephilologuesetdescientifiquesdontlestravauxetlesdécouvertes(lepapier,laboussole,lessismographe,etc.),assurèrentàladynastiedesHanunprestigetelqu’aujourd’huiencore,Hanzi,littéralement«filsdesHans»,estsynonymede«Chinois».C’estsouslesHanquefurentinstituéslestemplesdédiésà Confucius, culte d’État laïque modelé sur le culte ancestral. C’est aussi à cetteépoque que Dong Zhongshu700 (179-104 av. J.-C.) imposa que les fonctionnairessoientchoisisenfonctiondeleurconnaissanceducorpusconfucéen.Cettemesuredonnanaissanceausystèmedesexamensimpériaux,systématisépourquinzesièclesàpartirdesTang.Dèsl’époqueHan,ellegagnalespaysavoisinantsetserépanditenCorée, au Vietnam et au Japon. Évidemment, les Han affermirent la monarchieabsolueet la centralisationpar lebiaisdu confucianisme,qui fut soutenuepar lesdirigeants impériaux tout au long des dynasties successives. C’est la raison pourlaquellelaphilosophieconfucianistefutlongtempsconsidéréecommelaréférenceauseindelasociétéchinoise.

237. Combinaisondesdeuxcourantsdepensée.Enapparence,àpartirdeladynastiedesHan,leconfucianismedominelacivilisationchinoiseetlelégismeaétécomplètementabolipar lesdirigeant impériaux.Maisenfait, lapenséedu légismesubsistaauniveaudelagouvernancedel’État.DongZhongshu,danssonlivreintitulé«Chunqiufanlu»(春秋繁露),aaffirméqu’untempségalestdonnéauxsaisonsyin(automneethiver)associéesàladestructionetauxchâtiments,etauxsaisonsyang(printempsetété)associéesauxnotionsopposées ;destructionet châtiment sontdonc des phases indispensables701. De plus, il a encore écrit que «les magistratsdoivent, lorsd’unprocès,apprécierlesélémentsdudoissieretcondamnerl’accuséselon la loi»702. Néanmoins, Dong Zhongshu a souligné que lesméthodes légistesdoiventresterledernierrecours.Cepointdevuereflèteuneintégrationdelapensée 700 DongZhongshu(董仲舒)estunlettréconfucianistedeladynastiedesHanoccidentaux.Ilpensaitqueleconfucianismedevaitremplacertouteslesautresécolesdepenséeetonluiprêtelepouvoird’avoirpersuadél’empereurWudidel’adoptercommeidéologied’État.701 DongZhongshu(董仲舒),Chunqiufanlu(春秋繁露),Zhonghuashuju(中华书局),1975.702 Ibid.

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dulégismeàcelleduconfucianisme.Ilamèneunarttraditionneldelagouvernance:LiFaBingZhong(礼法并重,lesgouverneursattachentlamêmeimportanceauxritesetaux loisécrites)etDeZhuXingFu (德主刑辅, l’éducationmoraleest lepremierrecoursdelagouvernancealorsquelechâtimentestledernierrecours).Dupointdevue de certains auteurs, c’est un mensonge qui dura mille ans car les dirigeantsimpériauxgouvernèrentenréalitépardesloisécrites703.Maisilnefautpasnégligerl’influenceextrêmement importanteduconfucianismedans lamanièredepensée,danslemodedevie,oudanslastructurepsychologiqueetculturelle,ouencoredanslaformationetl’évolutiondusystèmesociopolitiquedeschinois.Enfait,ilexisted’unepartdesnormesimplicitesengendréesparleconfucianisme,etd’autrepartdesloisécrites édictées par les dirigeants impérieux sous l’influence du légisme. Parconséquent, nous constatons que la centralisation du régime impérial chinois estrenforcéeparlebiaisdelafusionentreleconfucianismeetlelégisme. Le système judiciaire est égalementmarqué par la combinaison des penséesconfucéenneetlégiste.Ducôtéduconfucianisme,lesprincipesfondamentauxdelajusticeanciennes’enracinentdanslapenséeconfucéenne,parexemple,ShenXingXuYu (慎刑恤狱 , la prudence de l’application du droit pénal et l’atténuation de lapeine)704,YuanXinLunZui(原心论罪,lacondamnationselonl’intimeconviction),ZeTianXingXing(则天行刑,l’exécutiondelapeinedansunepériodefixée),JunQinWuJiang(君亲无将,ilnefautpasavoiruneintentionderévoltecontrel’Empereuretlepèredelafamille),QinQinXiangYin(亲亲相隐,ilfautdissimulerlescrimescommisparunparentdirect)705.Ainsi,lebutpremierdelajusticeancienneestlapoursuitedel’harmonieoudel’ordresocial;lagarantiedesdroitsdesindividusetlaréalisationdelajusticesontinférieursàcepremierbut.Commel’écritConfucius,«tingsong,wuyourenye,yebishiwusonghu!»(听讼，吾犹人也，也必使无讼乎！Concernantle jugement, je le faiscomme lesautres,enessayantd’apaiser lesdeuxpartiesenconflit, voireen faisantdisparaître les litiges )706. Pour atteindre cet état idéal, lespouvoir politique ont entravé les procès à travers le châtiment des avocats etl’interdictiondelapublicationdeslivresconcernantlestechniquesd’accusation.Lapensée confucéenne se manifeste particulièrement dans les affaires civiles, danslesquelleslespartiessontencouragéesàdemanderl’arbitraged’unmagistratafindemaintenirunerelationharmonieuseentrelesindividus.Laprocédurepénale,quantàelle,estmarquéeparlecourantdepenséedulégisme.Lecaractèreleplusimportantdelaprocédurepénalearchaïqueconsisteà«XingXunBiGong,ZuiCongGongDing»(刑讯逼供，罪从供定；l’extorsiondesaveuxparlatortureetlacondamnationselonlesaveux),quiestconfirméparlalégislationdupremierEmpiredelaChine,restéeenapplicationjusqu’audernierEmpire.Ainsi,latortureétaitunprocédélégal,utilisépar

703 MaXiaohong(马小红),«Identificationlerapportentrelesritesetlesloisdanslesystèmedudroitchinois»(中华法系中“礼”“律”关系之辨正),inRecherche de Science Juridique (《法学研究》), 2014, n° 1.704 Pourallerplusloin,v.CuiYongdong(崔永东),«Lapenséedelaprudencedel’applicationdudroitpénaldanslelivreintituléShenXingXianécritparQiuJunpendantladynastiedeMing»(“明代丘浚《慎刑宪》中的慎刑

思想”),inRevuedesSciencesCriminellesdelaChine(《中国刑事法杂志》), 2012, n° 4.705 ZhangJinfan(张晋藩),Histoiredel’institutionjudiciairedelaFrance(《中国司法制度史》),préc.,p.3.706 «EntretiensdeConfucius»(“论语颜渊”),inZhuZiJiCheng(《诸子集成论语正义》),Zhonghuashuju(中华书局),1954,p.273.

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lesenquêteursdansleféodalisme.Néanmoins,celaneveutpasdirequelesseigneursféodauxontencouragél’emploidelatorture.Enfait,ilsontencadrélerecoursàlatorture par des lois écrites. Nous en avons donnée plusieurs exemples ci-dessus.Malgrétout,decefait,unecultured’aveuetdelatortures’estforméedanslasociétéchinoiseancienne.Etellecontinueàinfluencerlasociétéchinoisemoderne.

238. Conséquence. Maintenant, il convient de revenir à notre question:«pourquoilesdeuxpaysattachent-ilsdel’importanceauxréformessurlesprocédésderecueildesaveux?».Aprèsavoirexaminélemodèletraditionneldelaprocédurepénale et la culture traditionnelle de deux pays, il semblerait que la force de latradition soit une cause décisive. Malgré des formes différentes, la culturetraditionnelledecesdeuxpaysfavoriseunestructuredupouvoirpresqueidentique.Cettedernièreestmarquéenotammentparlabureaucratie,définieparMaxWebercommeunpouvoirsansdirectionetcaractérisépardesrèglesstrictes,ladivisiondesresponsabilitésetunefortehiérarchie.Enl’absencedeséparationdespouvoirsdanslasociétéancienne,lepouvoirjudiciaireétaitégalementsubmergéparlabureaucratie.Puisquel’aveuétaitlareinedelapreuveselonleslois,lesmagistratscherchaientpartouslesmoyenspossiblesàseprocurerdesaveux.Noussoulignonsencorequ’iln’yaaucunproblèmeàmettre l’accentsur l’aveu.Mais iln’estpas logiquedes’efforcerd’obtenirunaveuauprixdesasincérité.Lesactesderecueildesaveuxsontdonctrèsimportantsetdoiventêtreencadré.Ainsi, lesdeuxpaysaccordentde l’importanceauxréformessurlesprocédésderecueildesaveux.Àl’exceptiondecepointcommun,lecontrôledesactesdesenquêteursestremisencausedanslesdeuxpays.

Section II. La faiblesse du contrôle des actes des enquêteurs 239. Difficulté commune. Le contrôle peut consister à initier et à diriger

l’action des enquêteurs, mais il peut également se traduire par l’examen de laconformité de l’action au regarddes règles qui l’encadrent707. Le contrôleaprioriconsiste à vérifier que les conditions d’engagement et d’exercice d’une enquêteenvisagéecorrespondentbienàcertainesrègles; lecontrôlepeutalorsconsisteràdiriger l’actionendonnantdes instructionsetenfixantdesobjectifs.Lacontrôleaposterioriconsisteàvérifierquel’actionaétémenéeconformémentauxrèglesetauxinstructions.

Ilfautavanttoutsavoirquicontrôlelesactesdesenquêteurs.EnFrance,ilfautdistinguer l’instruction préparatoire et l’enquête policière. Dans l’instructionpréparatoire,lejuged’instructioncontrôlelesactesdepolice;alorsquedanslecasdel’enquêtepolicière,leparquetcontrôlelesactesdepolice.EnChine,iln’existepasde distinction dans la phase d’avant-procès. Nous disons simplement «la phased’enquêteoùlesjugesn’interviennentpas».Enfait,c’estlechefdeservicedelapoliceou le parquet qui contrôlent les actes des enquêteurs. Si une affaire concerne lacorruptiond’unfonctionnaire,leprocureurestl’enquêteur.Danscecas,leprocureurgénéralpossèdelepouvoirducontrôle(apriorietaposteriori).Pourlesautresaffaires,lapolicejudiciaireestl’enquêteur.Alorslepouvoirducontrôleaprioriestattribuéau

707 Jean-PierreDintilhac,«Lecontrôleduparquetsurlapolicejudiciaire»,Archivesdepolitiquecriminelle2011/1(n°33),p.29-48.

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chefdeservicedelapolice,saufpourlamiseenarrestationoùl’autorisationpréalabledu parquet est nécessaire. Ainsi, le contrôle a priori de la plupart des actes desenquêteursestdeformeadministrative,c’est-à-direqu’ils’agitd’uncontrôleinterne.Lepouvoirducontrôleaposterioriesttoujoursconféréauparquet.

Concernantlapersonnequicontrôlelesactesdesenquêteurs,lasituationn’estapparemmentpascomparable,cariln’yapasdejuged’instructionenChine.Maisilfaut rappelerque l’instructionpréparatoire concerneaujourd’huimoinsde5%desaffairespénalesenFrance.Autrementdit,danslaplupartdescas,leparquets’engagedanslecontrôledesactesdesenquêteurs.Cepointestcomparableentrelesdeuxpays.D’ailleurs, peu importe la différence de la structure de la procédure pénale et del’institution de la justice pénale entre la France et la Chine, ces deux dernièresaffrontentlamêmedifficulté:lafaiblesseducontrôledesactesdesenquêteurs.Nousallonstoutd’abordmontrercettefaiblesseducontrôle(§1),etensuitel’expliquer(§2).

§ 1. Les manifestations

A. En France 240. En théorie. Les observateurs étrangers s’intéressent principalement à

l’étude de l’information judiciaire, une marque originale de la procédure pénalefrançaise. Comme nous l’avons déjàmentionné,moins de 5% des affaires pénalespermettentd’ouvriruneinformationjudiciaire.Autrementdit,danslaphased’avant-procès, l’enquêtepolicièreconcerne laplupartdesaffairespénales. Ilestdonctrèsimportantd’étudierl’enquêtepolicière.Danslechapitreprécité,nousavonsprésentéplusieursprocédésderecueildespreuves.Cesprocédésconstituentenfaitdesactesd’enquête.Leparquetestchargéd’exercerlecontrôledecesactesdurantl’enquêtepolicière.Enthéorie,ilnoussemblequelecodedeprocédurepénaleconsacrequasi-parfaitementlecontrôleduparquetsurlapolicejudiciaire.

Enpremierlieu, l’autorisationpréalableduprocureurestrequisepourcertainsactes:laprolongationdelagardeàvue(art.62-3CPP);leplacementsousscellésdepapiers,documents,donnéesinformatiquesetobjetsainsiqued’espèces,lingotsetvaleurs(art.56CPP);lapréventionetlarecherched’infractionsàtraverslecontrôled’identité et le contrôle des véhicules (art. 78-2-1 à 78-2-4 CPP) ; l’opérationd’infiltration(art.706-32CPP)etc.

Endeuxièmelieu,l’informationduprocureurestexigéeetrenforcéeparlecodedeprocédurepénale. Concernant l’exigence, lesofficiersdepolice judiciaireont ledroit,etmêmeledevoir,d’engagerdeleurpropreinitiative,desenquêtessurdesfaitsconstitutifs d’infractions qu’ils constatent ou qui leur sont dénoncés, mais ils ontégalementledevoird’informer«sansdélais»(art.54)leprocureurainsiquedeluiadresser «directement l’original ainsi qu’une copie certifiée conforme des procès-verbaux qu’ils ont dressé» (art. 19). Ainsi, non seulement le procureur de laRépubliquedoitêtretenuinformédetoutel’activitédelapolicejudiciairemaisilestleseulàpouvoirl’être.Cetteexigenceaétérenforcéeparlaloidu15juin2000.Selonl’article75-1duCPP, leprocureur, s’agissantd’enquêtespréliminaires,doit fixerun

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délaiauxofficiersdepolicejudiciairepourprocéderauxenquêtesqu’illeurconfieetce délai ne peut être prorogé qu’en fonction des justifications fournies par lesenquêteurs.Demême,l’officierdepolicejudiciairedoitrendrecompteauprocureurdes enquêtes engagées de sa propre initiative depuis six mois ainsi que, dès leuridentification,encoursd’enquête,depersonnesàl’encontredesquellesexistentdesindicesfaisantprésumerqu’ellesontcommisoutentédecommettreuneinfraction(art.75-2CPP).Touteslesinfractionsconnuessontainsiportéesàlaconnaissancedesprocureurspuisquelesofficiersdepolicejudiciaireontl’obligationdetransmettrelesprocès-verbauxqu’ils rédigentmaiségalementceuxdesagentsdepolice judiciaire,desagentsdepolicejudiciaireadjointsetdesagentsdepolicemunicipale,etqueleschefsdedistrictetagentstechniquesdeseauxetforêts, lesgardeschampêtres,lesagents des douanes et ceux des services fiscaux sont tous tenus de lui adresserdirectementlesprocès-verbauxqu’ilsrédigent.

Entroisièmelieu,plusieursdispositionsducodedeprocédurepénalestipulentqueleprocureurdelaRépubliquedirigelapolicejudiciaire.Auxtermesdel’article12duCPP,«lapolicejudiciaireestexercée,sousladirectionduprocureurdelaRépublique,parlesofficiers,fonctionnairesetagentsdésignésauprésenttitre».OnpeutdirequeleprocureurdelaRépubliqueexerceunvéritablepouvoirhiérarchiquesurchacundesofficiersdepolice judiciairedesonressort.Cette fonctiondedirectionde lapolicejudiciaire,parleprocureurdelaRépublique,seretrouvedansd’autresarticlesducodedeprocédurepénale,parexemple,l’article28-1concernantlesagentsdesdouanes,l’article28-2concernantlesagentsdesservicesfiscaux.

Enfin, le procureur dispose d’une mission de surveillance et du pouvoirdisciplinaire.Lapremièreaétérenforcéepardifférentesloismodifiantlesarticles16etsuivantsducodedeprocédurepénale,dontilrésultequelesprocureursgénérauxpeuventsuspendreetmêmeretirerl’habilitationàexercerlesattributionsattachéesàlaqualitéd’officiersdepolicejudiciaire.Ceretraitd’habilitationpeutêtrecontestéparl’intéressésousformed’unrecoursgracieuxquidoitêtreexercédansledélaid’unmois, puis, si la décision est maintenue, par un recours devant une commissionspécifique de la Cour de cassation. Concernant le pouvoir disciplinaire, lorsque lesofficiersdepolicejudiciairecommettentunefautedansl’exercicedeleursfonctions,ilsrelèvent,àtitredisciplinaire,delachambredel’instructionquipeutêtresaisieparleprocureurgénéral,parleprésidentdecettechambreouparlachambreelle-même.Laprocéduredisciplinairedevantcettechambreestcontradictoiremaisnonpubliqueet les sanctions peuvent aller de la simple observation à l’interdiction définitived’exercerdesfonctionsdepolicejudiciaire.

Lalecturedesdispositionsducodedeprocédurepénaleconduitàconsidérerquelesrôlessontclairsetlestâchesbienpartagées:lesmagistratsduparquetsupervisentletravaildespoliciers,oriententleursenquêtesetleurdemandentdeprendretouteslesmesuressusceptiblesd’aboutiràlavéritéjudiciaire.Ainsi,enthéorie,leparquetpeut invalider une enquête de police, demander de la compléter, pour, en fin decompte,prendrelabonnedécision.Maisilfautseposerlaquestiondel’efficacitéducontrôleduparquetsurlapolicejudiciaire.

241. En pratique. Dans la pratique, il est rare qu’un procureur prenne le

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contre-piedd’unerecherchemenéeparlapolice.Leplussouvent,ilsuitlesavisdespoliciers.Agirautrementimpliqueraitdedisposerd’untempsqu’ilnepossèdepaset,surtout,reviendraitàmettreendouteletravaildespoliciers.Ilenrésulteunerelativedépendanceduparquetvis-à-visdelapolicejudiciairequiestson«fournisseur»708.Devant les tribunaux, le procureur est fréquemment totalement convaincu par lesconstatations et le contenu des procès-verbaux de police qu’il ne contredit querarement, car la présomption d’innocence demeure parfois, pour le parquet, unconceptvague.Ainsi,lorsdelamiseenœuvredesactesd’enquête,lapolicejudiciairedisposed’unegrandemargedemanœuvre. Deplus,ladirectiondelapolicejudiciaireparleparquetestinfluencéeetparfoisdirectementsoumiseauxinstructionsduministredelajustice,quecesoitautitredesinstructionsgénéralesoudecellesquiportentsurundossierparticulier,d’autantque,dans les affaires sensibles, le procureur doit constamment et rapidement rendrecompte au ministre de l’avancée de l’enquête et de son contenu. Ce pouvoir duministre est habituellement justifié par la politique pénale. Le premier alinéa del’article30ducodedeprocédurepénaleattribueauministredelajusticelachargenon seulement de conduire «la politique d’action publique déterminée par legouvernement»,mais,également,veiller«à lacohérencedesonapplicationsur leterritoire de la République». Ainsi, le gouvernement intervient indirectementmaisnécessairement sur l’action de la police judiciaire. Les orientations de la politiquepénaledéterminéeparlegouvernementrèglentlaforceducontrôleduparquetsurcertainsactesdelapolicejudiciaire.

B. En Chine 242. Enpratique.Lecontrôleaprioridesactesdepolice judiciaire (sauf la

mise en œuvre de l’arrestation) est exercé par le chef de service de la policemunicipale.Cetteformedecontrôlepeutêtrenommée«lecontrôleinterne».Danslapratique judiciaire, ilest très rareque lechefdeservicede lapolicemunicipalen’autorisepasl’agentdepolicejudiciaireàmenerdesactesd’enquête,carilsontdesintérêtscommunsdeluttecontre lesdélinquances.C’est laraisonpour laquelledenombreusjuristeschinoisescritiquentlesabusdepouvoirdelapolice.Néanmoins,lelégislateur chinois tient compte de l’arrestation, qui porte atteinte à la liberté del’individu. À la différence des autres actes d’enquête, l’autorisation préalable duparquetestnécessairepourmettreenœuvrel’arrestation.Deplus,laConstitutionetlaLoideProcédurePénaleconsacrentclairementque«leparquetestl’organed’Étatchargédelasurveillancedel’applicationdeslois»709.Ainsi,lecontrôleaposterioriesteffectuéparleparquet.Alors,lecontrôleduparquet,est-ileffectifenpratique?Selonunerechercheempirique,entre1995et2001,letauxderefusdel’arrestationaatteintplusde10%,maismoinsde14%;concernant lecontrôleaposterioridesactesdepolice,en2005,parmi21parquetsdelarégiondeC,seuls6parquetsontexercécecontrôle710.Ainsionpeutdirequelecontrôleaprioridel’arrestationestplusefficace 708 Ibid.709 L’article134delaConstitutionchinoise,l’article8delaLoideProcédurePénalechinoise.710 ZuoWeimin(左卫民),ZhaoKainian(赵开年),«L’étudeetlaréflexiondusystèmeducontrôledesactesd’enquête»(“侦查监督制度的考察与反思”),inScienceJuridiqueModerne(《现代法学》),2006,n°6,p.

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que le contrôle a posteriori des actes de police. Mais cela ne signifie pas que lapuissanceducontrôleduparquetsurl’arrestationestforte.Eneffet,l’augmentationdunombredepersonnesdétenuesesttoujoursdébattue.

243. Nouvellesinstitutionspolitiques.Ilestnécessairedementionnericiquel’autoritédecontrôlede l’applicationdes loisde lapartduparquetserapeut-êtreaffaiblie à cause de l’établissement de nouvelles institutions politiques: lesCommissionsnationales de surveillance. Ces nouvelles commissions sont installéesdans chaque districts, villes et provinces. Elles intègrent les anciennes agences desurveillance, de prévention et de contrôle de la corruption à l’intérieur dugouvernementetdesparquets.Ceregroupementestintervenuenmars2018,lorsdelasessionparlementaireannuelle.Laloisurlasurveillanceaétéadoptéele20mars2018.Seloncetteloi, lesCommissionsnationalesdesurveillancesontenchargedetrois fonctions majeures: surveillance, investigation et sanction711 . Elles peuventdéteniretinterrogerdesmembresduParticommunisteoudesservicesdesécurité–quasiment toute personne travaillant directement ou indirectement pour legouvernement 712 . Les juges, les universitaires et les employés des entreprisespubliquespourraienttousencourirjusqu’àsixmoisdedétentionsansinculpationniprocédure légale, sansgarantied’avoiraccèsàunavocatnique les famillessoientinformées.CesystèmeappeléLuizhi(留置,«rétention»),remplaceleShuanggui(双规, «double règle»), procédure disciplinaire interne au sein du Parti communistechinois,trèscritiquéeetlargementopaque.Quelquesjoursavantd’adopterlaloisurlasurveillance,l’AssembléeapromulguéunamendementàlaConstitutionchinoiseportantcréationd’uneCommissiondesurveillanceauniveaunational.Selonl’article125 de la Constitution, cette Commission est une instance supérieure à la Courpopulairesuprêmeetauplushautbureauduprocureur. IlestévidentquelacréationdesCommissionnationalesdesurveillanceinfluencefortement le statut du parquet. L’autorité de ces nouvelles commissions est enconcurrenceaveccelleduparquet.Pourcertainsjuristes,cetteréformeentraîneletransfertdel’autoritédesparquetssurlesenquêtesauxnouvellescommissions;celarevient à «retirer les dents d’un tigre»713, expression chinoise que l’on pourraittraduirepar«affaiblirlapuissance».Enfait,l’établissementdecescommissionsdesurveillancereflèteunetendanceàfusionnerl’appareilduParticommunistechinoisavecceluidel’État.C’estl’undesmaillonsdelachaînedelaréformedesstructuresdupouvoir,engagéeparleclanpolitiquedeXiJinpingdepuis2012.Afinderésoudrela question de la concurrence entre l’autorité des parquets et celle des nouvellescommissions, le groupe dirigeant s’est engagé à préparer une modification de laConstitutionetdelaLoideProcédurePénale.Sicettedernièreaboutit,laCommissionnationale de surveillance deviendrait un supra-organisme de la lutte contre lacorruption.Danscecontextepolitique,laforcedecontrôleduparquetsurlapolice

146-157.711 L’article18delaloisurlasurveillance.712 L’article15delaloisurlasurveillance. 713 ZhuXiaoqing(朱孝清),«RenforcementetdéveloppementdusystèmeduparquetaprèslaréformedelaCommissionnationaledelasurveillance»(“国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展”),inRechercheJuridique(《法学研究》),2018,n°4,p.3-19.

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judiciaireestévidemmentaffaiblie.Maiscelaneveutpasdirequelapolicejudiciaireest incontrôlée. En fait, les nouvelles commissions agissent peut-être plusefficacementquelesparquetsenmatièredecontrôlededesactesdelapolice.

§ 2. Les causes 244. Laracinepolitique.Lescausesdelafaiblesseducontrôleduparquetsur

lesactesdelapolicepeuventêtreàchercherducôtédelastructuredel’organisationdespouvoirs.NousallonsanalyserrespectivementlasituationdelaFrance(A)etdelaChine(B).

A. En France 245. Séparation des pouvoirs en théorie et en pratique. Il convient tout

d’abordderappelerladoctrineclassiquedela«séparationdespouvoirs».Étantl’undesprincipesfondamentauxduconstitutionnalismemoderneetdel’Étatdedroit,la«séparation des pouvoirs» est indissociable du nom deMontesquieu714. Dans laplupart des manuels et traités de droit constitutionnel français, la question de la«séparationdespouvoirs»estprésentéedelamanièresuivante715.DansDel’espritdeslois,Montesquieuauraitlepremierérigéunethéorieselonlaquelle,auseind’unÉtat,etafinquetoutdespotismesoitécarté,devraientsetrouvertrois«pouvoirs»confiésàdespersonnesouàdescorpsdistincts.Ils’agiraitdes«pouvoirs»exécutif,législatifetjudiciaire.Cespouvoirsdevraientêtrerigoureusement«séparés»afinquela personneou le corpsqui fasse la loi nepuisse l’exécuter ou rendre la justice etinversement. Sous l’influence de la doctrine deMontesquieu, les révolutionnairesfrançais,dèslaDéclarationdesdroitsdel’hommede1789,vontgraverdanslemarbrelanécessitédela«séparationdespouvoirs».

Ici, il faut se demander si la stricte séparation de ces trois pouvoirs existe enFrance?Àl’époquedel’entre-deux-guerres,lesconstitutionnalistesontconstatéquelastricteséparationdespouvoirsestenréalitéinexistante.Àtitreexemple,CarrédeMalbergrejette ladoctrinefrançaiseselon laquelle legouvernementparlementaires’analyseraitenunsystèmededualitédespouvoir.Ilrappellederechefque,auxyeuxdesconstitutionnalistesétrangers,lesystèmedecabinetréalisel’unitédelapuissanced’État dans les chambres, si bien que le régime parlementaire exclut l’idée de«séparation des pouvoirs»716. Dès 1931, BorisMirkine-Guetzévitch allègue que laprimautépolitiquedel’exécutifestl’essenceduparlementarismemoderneet,deuxansplustard,ilaffirmequel’essentieldeceparlementarisme,c’estlegouvernementde la majorité 717 . En 1934, René Capitant expose dans «la réforme duparlementarisme»que«lerégimeparlementaireestlecontrepieddelaséparation

714 «Delaconstitutiond’Angleterre»,lechapitre6dulivreXIdeL’Espritdeslois.V.MichelTroper,LaSéparationdespouvoirsetl’histoireconstitutionnellefrançaise,Paris,LGDJ,1980. 715 Jean-PhilippeFeldman,«Laséparationdespouvoirsetleconstitutionnalisme.Mythesetréalitésd'unedoctrineetdesescritiques»,inRevuefrançaisededroitconstitutionnel2010/3,n°83,p.483-496.716 RaymondCarrédeMalberg,Contributionàlathéoriegénéraledel’Étatspécialementd’aprèslesdonnéesfourniesparledroitconstitutionnelfrançais,Paris,Dalloz,2004,t.2,n°285,p.47-48. 717 BorisMirkine-Guetzévitch,«L’exécutifdanslerégimeparlementaire»,RPP,1931,p.158&«Larévisionconstitutionnelle»,loc.cit.,1933,p.347,citésinStéphanePinon,«BorisMirkine-Guetzévitchetladiffusiondudroitconstitutionnel»,Droits,n°46,2007,p.206et211.

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des pouvoirs» 718 . Tous ces auteurs s’appuient sur des données historiques, nonseulementpourdonnerlesraisonsdel’inadéquationdelathéorieauxfaits,maisaussipour donner les causes de l’absorption de la fonction législative dans la fonctionexécutive.Pourcesdernières,d’unepart,lacroissancedel’interventionnismeétatiqueau XXe siècle a provoqué des transferts de compétence du Parlement auGouvernement, considéré commemieuxàmêmepour agir dans l’urgenceetpourremplirdestâchesdeplusenpluscomplexestoutengardantunevued’ensemblesurlapolitiquegénéraleàmener719 ;d’autrepart,lacroissanceduphénomènepartisanapermislacréationdepartispolitiquedeplusenpluscentraliséesetainsiabrouilléladistinctionentrelepartimajoritairedanslaouleschambresetleGouvernement720.

Quereste-ildèslorsdelathéoriedela«séparationdespouvoirs»?Beaucoupd’auteursestimentquelaseulerèglequisubsiste,estleprinciped’indépendancedupouvoirjudiciaire721.LajurisprudenceduConseilconstitutionnelpeutillustrercepointdevue.Danssesdécisionsn°89-260DCdu28juillet1989etn°2004-294DCdu2mars2004,leConseilconstitutionnelseréfèreàla«conceptionfrançaisedelaséparationdespouvoirs».Cettedernièresecirconscritauxrapportsentrele«pouvoirexécutif»et la fonction juridictionnelle722. Si le pouvoir législative et le pouvoir exécutif ontfusionné, le pouvoir judiciaire peut-il fonctionner de manière totalementindépendante ? Lorsque Carré de Malberg a critiqué la théorie classique, ilmentionnaitque«sanspointdecontactentreeux,lespouvoirsnepeuventsefaireéquilibre,alorsqueleuréquilibreestlaconditiondelaséparationdespouvoirs»723.Selonlui,lepouvoirjudiciairedoitavoirunpointdecontactaveclepouvoirexécutifetlégislatif.Noussommesd’accordaveccepointdevue.Danslesfaits,lamagistratureduparquetjouecerôledepointdecontact.

246. Le statut du parquet. Le parquet est une institution à la croisée despouvoirs. Ce point de vue peut être illustré par trois aspects. Tout d’abord,historiquement, le parquet a un lien étroit avec le pouvoir exécutif. Le parquetmoderneremonteàlapériodedeBrumaireoùNapoléonBonaparteacrééleministèrepublicdansleCoded’instructioncriminelle(CIC)promulguéle16novembre1808724.À l’époque, la magistrature du parquet était chargée non seulement de veiller àl’application des lois, mais aussi à la «pureté» des sentiments patriotiques desjuges725.Faisantdesprocureursgénérauxdevéritable«commissairespolitiques»726,l’unitéduparquetétaitétroitementdépendantedupouvoirexécutif. 718 RenéCapitant,«laréformeduparlementarisme»,inid.,Écritsd’entre-deux-guerres(1928-1940),Paris,Éd.Panthéon-Assas,2004,p.327. 719 DominiqueChagnollaud,Droitconstitutionnelcontemporain.Tome1:Théoriegénérale.Lesrégimesétrangers,Paris,Dalloz,5eéd.,2007,p.125s.720 DominiqueChagnollaud,Droitconstitutionnelcontemporain.Tome1:Théoriegénérale.Lesrégimesétrangers,préc.,p.133. 721 ElisabethZoller,Droitconstitutionnel,Paris,PUF,1998,p.301.722 PierrePactet,FerdinandMélin-Soucranamien,Droitconstitutionnel,Paris,Sirey,26eéd.,2007,p.108. 723 RaymondCarrédeMalberg,Contributionàlathéoriegénéraledel’Étatspécialementd’aprèslesdonnéesfourniesparledroitconstitutionnelfrançais,préc.,n°285,p.47-48.724 G.Levasseur,«Napoléonetl’élaborationdescodesrépressifs»,inHistoiredudroitsocial,MélangesenhommageàJeanImbert,Paris,PUF,1989,p.371.725 FarbriceHourquebie,«L’institutionduparquetauseindupouvoirjudiciaire»,inBertrandMathieuetMichelVerpeaux(dir.),Lestatutconstitutionnelduparquet,Dalloz,2012,p.17.726 SelonJ.-L.Debré,LajusticeauXIXesiècle,Paris,1980.

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Ensuite,institutionnellement,malgrélacréationdel’unitéducorpsjudiciaireaucoursdelaVeRépubliquedelaFrance,leparquetnepeutpassedégagerdel’influencedu pouvoir exécutif à cause de son lien de subordination hiérarchique. Plusprécisément,l’unitéducorpsjudiciairesestconsacréeparlesarticles64et65delaConstitutiondu4octobre1958etl’ordonnanceportantloiorganiquerelativeaustatutdelamagistrature:«lecorpsjudiciairecomprendlesmagistratsdusiègeetduparquetdelaCourdecassation,descoursd’appeletdestribunauxdepremièreinstanceainsiquelesmagistratsducadredel’administrationcentraleduministèredelajustice».Cependantunitéducorpsjudiciairenesignifiepasuniformitédestatutetunicitédefonction.LeConseilconstitutionnel,danssadécisiondu2février1995,aconsidéréque«silemembreduparquetappartientàl’autoritéjudiciaire,s’ilpossèdelaqualitéde magistrat professionnel, il n’est pas pour autant juge» 727 , censurant ainsi ladispositiond’uneloiquiavaitconféréauministèrepubliclepouvoird’éteindrel’actionpublique par voie transactionnelle. La différence entre le juge et le parquet estnotammentmaquéeparlasubordinationhiérarchiquedanslesorganesduparquet.Cettedernièreestl’unedescaractéristiquesfondamentaleethistoriqueduparquet.Concernantlahiérarchisation,ilexistedeuxvisions:unevisionnégativequiconsisteà dire que le parquet sert de levier au pouvoir exécutif à l’intérieur du champjudiciaire728 ;unevisionpositivequiconsisteàdireque,parcequeleparquetestàl’interfaceentrelapolitique,lasociétécivileetlajustice,lelienhiérarchiqueentreleparquetetleministredoitexister729.

Enfin,surleplaneuropéen,laCourEDHaffirmeclairementqueleparquetn’estpasuneautoritéjudiciaire.Dansl’arrêtdu29mars2010,MedvedyevcontreFrance,laCourEDHaconsidéréqueleministèrepublicn’estpasuneautoritéjudiciairequalifiéepour contrôler les gardes à vue (il ne présente pas les garanties d’indépendancesuffisantes)730.Unpeuplustard,dansunarrêtdu23novembre2010,MoulincontreFrance,laCourEDHaencoreprécisé:«Dufaitdeleurstatutdépendanceàl’autoritéhiérarchiqued’unmembredupouvoirexécutif;absenced’inamovibilité;obligationsdeprendredesréquisitionsécritesconformesauxinstructionsdonnées,lesmembresdu ministère public ne remplissent pas l’exigence d’indépendance à l’égard del’exécutif,qui,aumêmetitrequel’impartialité,compteparmilesgarantiesinhérentesà lanotionautonomedemagistrats»731.Ainsi,selon leproposdeM. leProfesseurHourquebie, «le trompe-l’œil d’une indépendance constitutionnelle déduite del’inclusionduparquetdansl’autoritéjudiciaire,netrompepas,précisément,lesjugesdeStrasbourg…»732.

Parconséquent,étantunpointdecontactentrelepouvoirpolitiqueetlepouvoirjudiciaire,leparquetestinévitablementinfluencéparlapolitiquepénale,émanantdugouvernementetexécutéeparlegardedesSceaux.Ilestdonclogiquequelecontrôle 727 Cons.const.2févr.1995,n°95-360DC,J.Pradel,D.1995.Chron.171;T.Renoux,RFDC1995.405.728 J.CommailleetB.Hurel,«Laréformedelajusticefrançaise.Unenjeuentreinstrumentalisationetdémocratie»,inDroitetSociété2011,n°2,p.395-396.729 BertrandMathieuetMichelVerpeaux(dir.),Lestatutconstitutionnelduparquet,préc.,p.1-10.730 CEDH,gdech.,29mars2010,Medvedyevc.France,n°3394/03,Dallozactualité,31mars2010,obs.S.Lavric.731 CEDH,23nov.2010,Moulinc.France,n°37104/06,Dallozactualité,24novembre2010,obs.S.Lavric.732 FarbriceHourquebie,«L’institutionduparquetauseindupouvoirjudiciaire»,inBertrandMathieuetMichelVerpeaux(dir.),Lestatutconstitutionnelduparquet,préc.,p.22.

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du parquet sur les actes de la police judiciaire soit en pratique faible, notammentlorsquelapolitiquepénaleviseaurenforcementdel’efficacitédelaluttecontrelescrimes.

B. En Chine 247. De«laséparationdespouvoirs»à«unrégimeàpartiunique». Les

chinois ont commencé à apprendre la théorie classique de «la séparation despouvoirs»entrelafinduXIXesiècleetlesannées1910.Àl’époque,àl’extérieur,lespuissancesoccidentales(ycomprisleJapon)sesontemparéesdesintérêtsdelaChine;à l’intérieur,unerévolteàWuchangaprovoquélachutedeladynastieQingetparconséquentdumodèleimpérialmillénaire.LarépubliquedeChineestnéeenl’année1911. Sun Zhongshan, le président du gouvernement républicain provisoire, estconsidéré comme «le père de la Chinemoderne». Après avoir associé la théorieoccidentalede«laséparationdespouvoirs»etlapratiquetraditionnellechinoisedel’administration,ilaproclamélaconstitutiondecinqpouvoirs(lepouvoirexécutif,lepouvoirlégislatif,lepouvoirjudiciaire,lepouvoird’examenetlepouvoirdecensure)commebasede l’administration.Cependant,cepointdevuen’apas réussidans lapratique.Ilaconduitàladominationdugouvernementdesseigneursdelaguerreetà la sécession de l’État. Vu ces mauvais effets, Sun Zhongshan a abandonnée laconstitutiondescinqpouvoirsetproposéunenouvelleidéologie:«lerégimeàpartiunique». En fait, le Kuomingtang de Chiang Kaishek (de 1911 à 1949) et le particommunistechinois(de1949àaujourd’hui)sontlespraticiensdecerégime.Ainsi,àladifférencedespaysoccidentaux, lenoyaude laquestionde lapolitiquechinoisen’estpas«laséparationdespouvoirs»,mais«lerapportentrelepartietl’État».

248. Évolutiondurapportentrelepartietl’État.Depuis1949,annéeoùleparticommunistechinoisaprislepouvoir,lerapportentrelePCCetl’Étatconnaîtdesvicissitudes. La première étape (la période maoïste) consiste en la confusion del’autoritédupartietdecelledugouvernement.Àl’arrivéedeMaoZedongaupouvoir,lePCCn’apastransformésonstatutdepartirévolutionnaireenpartigouvernant.LePCC s’est donc substitué à l’autorité du gouvernement. Pendant la Révolutionculturelle (1966-1976), le gouvernement a été aboli, et par conséquent, tous lespouvoirsontétéconcentrésdanslemainsd’unseulhomme.Cetteentrepriseextrêmeaconduitàdenombreusetragédiesetàlacrisedelasociétéetdelagouvernance.Ladeuxièmeétape(lesannées80)aconsistéàproposerlaséparationdupartietdel’État.AprèslamortedeMao,DengXiaopingestdevenuledirigeantdelaChine.Le18août1980,dansundiscourssurlaréformedelagouvernance,aprèsavoirréfléchiaurisquedelaconfusionentrelepartietlegouvernement,Dengaproposélaséparationdupartietdugouvernement733.Néanmoins,denombreuxobstaclessesonttrouvéssurlechemindel’applicationdecetteidée.Àlafindesannées80,lacollectivitédirigeanteaabandonnélapropositiondeséparationdupartietdel’État.Latroisièmeétapeapermisd’arriverauconsensusdelaséparationdesfonctionsdupartietdel’État.Audébut des années 90, le groupe dirigeant approuve à l’unanimité la nécessité de

733 ZhengYongnian(郑永年),«Ledix-neuvièmecongrèsnationalduPCCetlerégimeduyidanglingzheng»(“十九大与‘以党领政’体制的形成”),inLianHeZaoBao(《联合早报》),le3octobre2017.

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séparer les fonctions du parti et de l’État malgré l’impossibilité de séparer leurspouvoirs.Maiscommentcettedécisionpeut-elleêtreappliquée?LePCCatoujoursessayétouteslespossibilités.Depuis18econgrèsnationalduPCC,ouvertle8nombre2012, lenouveaugroupededirigeantsdelaChineinstaureprogressivementunartpolitiquenommé«yidanglingzheng»(以党领政，lePCCguidelegouvernement).Plusprécisément,cetartpolitiqueconcernetroisaspects:ladécisionestpriseparlePCC,sonexécutionestassuméeparlegouvernement,lacensureestassuréeparlaCommissionnationaledelasurveillance.MaisilnefautpasnégligerlefaitquelePCCdirigetouslesorganesd’État,malgrélaséparationdeleursfonctions.Laformationdecetartpolitiquereposesurunfait:àl’intérieurdetouslesorganesd’État,ilyadescommissions du PCC, c’est-à-dire que le pouvoir du PCC pénètre dans tous lesappareilsd’État.Puisquel’onnepeutpasignorercefait,lasolutionrationnelleestlalégitimationdustatutdirigeantduPCC.

249. Statutduparquet.Dans le régimedepartiunique, l’indépendancedupouvoirjudiciairen’existepasenpratique.Lesorganesjudiciaires(lapolice,leparquetet le tribunal)ontpresque lemêmestatutque lesorganesadministratifs.Avant lacréationdelaCommissionnationaledelasurveillanceen2018,leparquetassumaitpartiellementlepouvoirdesurveillance.Ainsi,iln’estpassurprenantquelecontrôleaprioridesactesdelapolicejudiciairesoitexercéparlechefdeservicedelapolice,etqueleurcontrôleapostériorisoitassuréparleparquet.Enthéorie,leparquetestunorganedesurveillancedel’applicationdes lois.Maisenpratique, ilnepeutpasaccomplireffectivementsamission.Cettesituationestdue,toutsimplement,aufaitquelestatutduparquetsoitégalàceluidesautresorganesd’État.Eneffet,danslerégime de parti unique, il n’y a que les rouages du PCC qui sont supérieures auxorganes d’État. Les comités politico-légaux sont les rouages du Parti installés àl’intérieur des organes judiciaires. Les décisions de ces comités influencent doncparfoisfortementlestravauxdesorganesjudiciaires.Avant2012,lafonctiondechefdeservicedelapoliceétaitcumuléeaveclafonctiondesecrétairegénéraledecomitépolitico-légal.Ainsi,l’autoritédelapoliceétaitdefaitsupérieureàcelleduparquetetdelacour.C’estlaraisonpourlaquelleleparquetetlacour,pendantlongtemps,n’ontpaspucontrôlereffectivementlesactesillégauxoudéloyauxdelapolice.Depuis2012,souslapressiondel’opinionpublique,l’OrganisationducomitécentralexigequelesecrétairegénéraleduComitépolitico-légalnecumuleplussafonctionaveccellededirecteur de l’autorité de la Sécurité publique. 734 Autrement dit, les magistratspeuvent désormais occuper ce poste important du PCC.Malgré l’amélioration dustatutdumagistratqu’elleapporte,cetteréformenechangepasfondamentalementle statut du parquet et par conséquent son effet sur le contrôle des actes desenquêteurs.

250. Réforme. S’inspirant des expériences des pays occidentaux, denombreux juristes chinois ont proposé de renforcer l’autorité de surveillance duparquet afin d’encadrer les actes de la police judiciaire 735 . Il semble que cette

734 WuHongqi(吴洪淇),«L’interprétationdepreuvesenpropos:lastructured’intérêtsetlacontroversedetermes»(“非法言词证据的解释：利益格局与语词之争”),préc.,p.67-79.735 LiJianming(李建明),«L’encadrementetlasurveillancedesmesurescoercitivesd’enquête»(“强制性侦查措

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propositionsoitraisonnable.Maiselleestprobablementinadaptableaucontextedela société chinoise. N’oublions pas que la prémisse majeure de cette propositionconsisteenl’établissementd’unÉtatdedroitetdeladémocratie.L’undescaractèresde ce dernier est le principe de l’indépendance de la justice. Selon les analyseshistoriquesprécédentes,laChinesuitdetouteévidencesonproprechemindemodèledel’État-Parti,etnonlechemindesÉtatsoccidentaux.Ainsi,cetteprémissemajeurede lapropositionprécitéen’existepasenChineetenconséquencesonapplicationseraitprobablementinefficace.DufaitdelacréationdelaCommissionnationaledesurveillance, de toute évidence, le groupe dirigeant chinois n’a pas imité les paysoccidentaux. Il préfère trouver sa propre solution. Étant un organe mixte, laCommissionnationaledesurveillanceintègrelesagencesduPartietdel’Étatquisontchargéesde la fonctionde lasurveillance.Malgré l’affaiblissementde l’autoritéduparquet, l’effectivitéducontrôledesactesde lapolice judiciaireestprobablementrenforcée. La raison est toute simple: le statut de la Commission nationale de lasurveillanceestsupérieuràceluidel’organedelapolice.Néanmoins,d’unepart,nousavons besoin de temps pour observer le fonctionnement réel de cette nouvellecommission;d’autrepart,ilyaencored’autresquestions:quiestchargédesurveillerlaCommissionnationaledesurveillance?quelestlerapportentrecettedernièreetlePCC?

251. Controverse.Lacontroversesurcetteréformeconsisteà larationalitéou la légalité de l’ingérence du pouvoir du Parti communiste chinois au sein del’autorité judiciaire.Denombreux juristes chinois sont opposés à l’interventiondupouvoir politique dans le domaine judiciaire. Ils énumèrent plusieurs exemplesconcernantl’indépendancedupouvoirjudiciaireafindepersuaderlegroupedirigeantderéformerlajusticeselonlemodèledespaysoccidentaux.Ilsespèrentladisparitionprogressivedel’influenceduPCCdansledomainejudiciaire.Lesjuristesoccidentauxpeuventfacilementcomprendrecepointdevueetlaplupartd’entreeuxl’approuvent,carcetteopinionestbaséesurlareconnaissancedesvaleursuniversellesproposéesparlesÉtatsoccidentaux.Néanmoins,M.leProfesseurSuLiestimequecetteopinion,unpeunaïve,necontribueenrienàlaréformedelajusticedelaChine.Savisionestpluspragmatique:puisquel’influenceduPCCdansledomainejudiciaireestunfaithistorique,sil’onal’intentionderéformerefficacementlajusticechinoise,ilnefautpaséviterlaquestiondurapportentrelePCCetlesystèmejudiciaire736.Autrementdit, nous devons essayer de comprendre sa naissance et son évolution. Si nousl’examinonshistoriquement,nousallonscomprendrequelerapportentrelePCCetlesystèmejudiciaires’estprogressivementforgéesdansleprocessushistoriquedelamodernisationsocialedelaChineetque,parconséquent,l’interventionduPCCdansl’autoritéjudiciaireestrationnelleetlégale.

施的法律规制与法律监督”),inRecherchedeScienceJuridique(《法学研究》)2011,n°4;XieYouping(谢佑

平),Étudesurlacaractèrepolitiqueetjuridiquedel’autoritédelasurveillanceduparquet(《中国检察监督的政

治性与司法性研究》),PresseduParquet(中国检察出版社),2010;SunChangyong(孙长永),Laprocéduredel’enquêteetlesdroitsdel’homme:uneétudecomparative(《侦查程序与人权——比较法考察》),PressedeFangZheng(中国方正出版社),2000.736 SuLi(苏力),«Lapartipolitiqueauseindelajusticechinoise»(“中国司法中的政党”),inLaloietsciencesociologie(《法律和社会科学》),vol.1,Pressedelaloi(法律出版社),2006.

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252. Notre avis. Défini par Max Weber, le concept de «neutralitéaxiologique»signifiequel’activitéscientifiquen’estelle-mêmeorientéeparaucunevaleur,àl’exceptiondecelledelavérité737.Encesens,noussommesd’accordaveclepointdevuedeM.leProfesseurSuLi.Chaquepaysasaproprehistoire,cultureettradition.Onpeuts’inspirerdequelquesexpériencesétrangères,maisiln’existepasderéférenceoudecritèreabsolu.Aucoursdel’histoirecontemporaine,laChinea,dansunpremiertemps,perdusonidentitéproprefaceàl’agressionétrangère;puis,elleaétéconfrontéeàuneguerrecivile;après1949,elles’estefforcéederestaurerl’économie,l’industrie,lecommerceetl’agriculture;cesdernièresdécennies,ellearetrouvésonidentitépropre.Cedernierpasesttrèsimportant.Désormais,laChineessayedeseconnaîtreelle-même,sansl’influenced’autrui.Ainsi,afinderésoudrelesproblèmes de la justice chinoise, les juristes chinois préfèrent trouver leur propresolution,etnonemprunterdirectementauxexpériencesétrangères.Cettepositionestplusraisonnableetobjective.Enfait,aufuretàmesuredel’approfondissementdelaconnaissancedessystèmesjudiciairesdespaysoccidentaux,onconstatequ’ilexisteégalementdesproblèmessimilairesdanslessystèmesjudiciairesdecespays,mêmesil’indépendancedelajusticeestunprincipereconnuparlaConstitutiondecesÉtatsdedroitetdedémocratie.Deplus,l’indépendancedelajusticedanscespaysest tout relative. La puissance des partis politiques influence également la justice.Deuxexemplesméritentd’êtrecités.Lepremierconcernelanominationdesjugesàla Cour Suprême des États-Unis. On peut la diviser en deux temps principaux: enpremierlieulanominationparleprésidentetensecondlieulaconfirmationparleSénat.En1987,RobertBorkestnomméà laCoursuprême.Maiscettenominations’estheurtéeàl’oppositiondel’Unionaméricainepourleslibertésciviles.DupointdevuedeBork,l’ingérencedupartipolitiqueauseindelajusticeestinappropriée738.Àl’inverse,sicettenominationavaitétéconfirméeparlamajoritéduSénat,dupointdevuedessénateursopposés,neceserait-ilpasagid’uneingérencedupartipolitiqueauseindelajustice?Enbref,l’intérêtpolitiqueestunfacteurnécessairementprisencomptelorsdelanominationetdelaconfirmationdesjugesàlaCoursuprêmedesÉtats-Unis 739 . Le second concerne l’indépendance de la justice en France. Selonl’article 64 de la Constitution française du 4 octobre 1958, «le président de laRépubliqueestgarantdel’indépendancedel’autoritéjudiciaire.IlestassistéparleConseilsupérieurdelamagistrature».Commentlechefdel’Étatpeut-ilassurercerôlealorsquec’estl’exécutifquipeut,danscertainscas,vouloirinfluersurlecoursdelajustice?L’idéologiedupartipolitiqueàlequellechefdel’Étatappartient,influence-t-ellelesdécisionsduchefdel’État?Ainsi,dansunecertainemesure,lepartipolitiquepermet de conserver en fait l’indépendance de l’autorité judiciaire en France. Cesexemples illustrent que l’indépendance de la justice n’est pas absolue et quel’influenceduparti politiqueau seinde la justicen’estpasunphénomèneapparu

737 MaxWeber,«Essaisurlesensdela«neutralitéaxiologique»danslessciencessociologiquesetéconomiques»,1917,inEssaissurlathéoriedelascience,1922,trad.franç.,Paris,Plon,1965;rééd.PressesPocket,«Agora»,1992,p.422.738 RobertH.Bork,ThetemptingofAmerica:thepoliticalseductionofthelaw,Simon&Schuster,1990.739 JohnR.Lott,Jr.,“Thejudicialconfirmationprocess:Thedifficultywithbeingsmart”,inJournalofempiricallegalstudies,2005/2,p.443-444.

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uniquementenChine.MaisnousreconnaissonsenmêmetempsquecetteinfluenceestplusforteenChinequecelledanslesÉtatsdedroit.

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Conclusion du Chapitre II 253. Lois communes. D’après les analyses précédentes, il existe deux

élémentscommunsdansl’encadrementdelalibertédelapreuvedanslarecherchedes preuves en droit français et chinois. Le premier est à la recherche d’un pointd’équilibredanslaprocédurepénale.Lesexemplesdel’interrogatoireetdel’écoutejudiciairepeuventillustrercepremierélément,commenousl’avonsmentionnédansle titre I. Afin d’éviter la répétition, nous ne continuons pas la description de cephénomène,maisessayonsdel’expliquer.Lesraisonspourlesquelleslesdeuxpaysattachent de l’importance aux procédés de recueil des aveux consistent en leursystème inquisitorial traditionnel et en culture traditionnelle. Plus précisément, laculturedel’aveuaunlienétroitaveclecatholicismeenFranceetaveclelégismeenChine.Lesecondélémentcommunconcerne la faiblesseducontrôledesactesdesenquêteurs.Danslesdeuxpays,lestatutduparquetestdiscutable.Dansunecertainemesure, le parquet ne peut pas contrôler effectivement la légalité des actes desenquêteursaucoursdel’enquêtedepolice.Nousétudionségalementlescausesdecephénomène,notamment lanaissanceet l’évolutionduconceptde laséparationdespouvoirsendroitfrançaisetlerégimeàpartiuniqueenpolitiquechinoise.Nousestimonsqu’aucunpouvoir juridiquenepeutéviter l’influencede lapolitique,bienquelapuissancedecettedernièrediffèredansdespaysayantdesrégimespolitiquesdifférentes. Ainsi, les éléments historiques, culturelles, politiques et sociaux sontcachésderrièreslesapparences.Lesressemblancesétudiéesdanscechapitrenesontpasaléatoires.Ellessebasentsurunetraditioncommune(lesystèmeinquisitorial)etuneorientationanaloguedel’évolutiondeprocédurepénale(unsystèmemixte).

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Conclusion du Titre II 254. Objectif des analyses comparées. L’étude des dissemblances et des

ressemblances permet d’approfondir notre compréhension des régimesd’encadrementdelalibertédelapreuvedanslesdeuxpays.Danslaphasederecueildespreuves,lesdifférencesdanslesmodalitésdelarestrictiondelalibertéendroitchinois et français sont évidentes. Dans l’ensemble, les solutions et les niveauxconcernéssontdifférents.Endétail,lesdifférencesconsistentenlaqualitédesloisetenlaqualitédelapersonne.Cependant,citercesdissemblancesnesuffitpasetilestnécessaired’enanalyseraussilescauses.Eneffet,cesdifférencess’expliquentpardesraisonshistoriques,sociales,culturellesetpolitiques.Danscettepartie,nousavonsétudiélesraisonsétroitementliéesàcesdifférences.Autrementdit,nousn’avonspasanalysé exhaustivement les causes. Sur la base des analyses de causalité, il noussemblenécessaire,etpossible,queledroitchinoiss’inspiredecertainesexpériencesfrançaises:ledéveloppementdelajurisprudence,l’améliorationdelaqualitédesloisàtraversleperfectionnementdestechniqueslégislatives,laprécisiondelaquestionsur l’admissibilité des preuves rapportées par un particulier. Au-delà desdissemblancesévidentes, ilexisteégalementdesressemblances: larecherched’unéquilibre procédural et la faiblesse du contrôle des actes des enquêteurs. Cessimilitudesne sontpasaléatoires,maisproviennentnotammentde la traditiondusystèmeinquisitorial,delaculturetraditionnelleetdurégimepolitique.

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CONCLUSION DE LA PREMIÈRE

PARTIE 255. Objectifdel’étude.L’objectifdel’étudedel’encadrementdelaliberté

delapreuveaucoursdurecueildespreuvesenFranceetenChineétaitdedémontrerque l’encadrement de la liberté de la preuve contribue à la recherche d’un pointd’équilibreenprocédurepénale.Lesmesuresencadrantlalibertédelapreuvedanslaphasedelarecherchedespreuves,bienquedifférantendroitfrançaisetendroitchinois,ellespermettentdetrouverunpointd’équilibreenprocédurepénale.

256. Légalitéetloyautédelapreuve.Endroitfrançais,lalégalitéetlaloyautédelapreuvesontlesdeuxmécanismesrégulateurs.Pourlepremier,lesdispositionsencadrantlesprocédésderecueildespreuvess’accroissent,etenmêmetemps,lescasdérogatoiresprévusparlaloisemultiplient.Cesdernierspermettentderéduirela rigidité de la loi concernent la restriction de la liberté de la preuve, malgrél’intentionlégislativederenforcementdel’encadrement.Pourlesecond,c’est-à-direleprincipedeloyautédelapreuve,lajurisprudencemontrequelesmagistratsveulentl’appliquerstrictement,notammentdanslescasoùunagentdel’autoritépubliqueutilise de manière déloyale des procédés de recueil des preuves. Cependant, lesmagistratsadmettentlespreuvesobtenuesdefaçondéloyaleparunparticulier.C’est-à-direquelescasoùlespartiesprivéesemploientdesmesuresdéloyalespourréunirdespreuvessontuneexceptiondansl’applicationdelaloyautédelapreuve.

257. Règled’exclusiondespreuvesillégales.Endroitchinois, l’introductiondelarègled’exclusiondespreuvesillégalesapourobjetlarestrictiondelalibertédelapreuve.Lesdispositionsconcernant lapreuvepénales’accroissentdanslaLoideProcédurePénalede2012.Enmêmetemps,lelégislateuramodifiélesdispositionsconcernantlesprocédésderecueildespreuves.Néanmoins,l’imprécisiondesmotsconduitàdesdifficultésdans l’applicationdes lois.Deplus, les facteurspolitiques,culturels,sociauxsontdansunecertainemesuredesobstaclesdansl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.

258. Conclusion. Étant donné que les mécanismes d’encadrement de lalibertédelapreuveaucoursdurecueildespreuvesontleurdualitédanslespays,onpeutconstaterqu’ilssontlesélémentsrégulateurspermettantdemettreenbalancelesdifférentsintérêtsenprocédurepénale.

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SECONDE PARTIE. L’ENCADREMENT

DE LA LIBERTÉ DE LA PREUVE LORS

DE L’APPRÉCIATION DE

L’ADMISSIBILITÉ DE LA PREUVE EN

FRANCE ET EN CHINE 259. Admissibilitédelapreuveetsonappréciation.Àlasuitedurecueildes

preuvespénales,lemagistratdoitapprécierl’admissibilitédespreuvesapportéesparlesenquêteursou les individus. Lemot«admissibilité»,pourunmodedepreuve,signifie«vocationàêtrepriseenconsidérationcommeélémentdepreuve»740.Endoctrine et dans les codes, son synonyme est la «recevabilité». Certains auteursfrançaisontmontréquel’usagedecesdeuxterminologiesétaitaléatoire741.Ilyapeud’intérêt juridique à distinguer l’admissibilité de la recevabilité. Le sujet del’admissibilitéoudelarecevabilitéconcerneexclusivementlarégularitéprocéduraledelapreuve,maisnonlaforceprobantedelapreuve.Autrementdit,ilnes’agitpasicidufonddel’affaire,quirelèveduCodepénal,maisdesgarantiesfondamentalesd’unebonnejustice,quisontprotégéesparleCodedeprocédurepénale. Àladifférencedelaphasederecueildespreuves(exercéeparl’enquêteur), lejugerépressifestacteurdanslaphasedel’appréciationdel’admissibilitédelapreuve.Concernantl’appréciationdujuge,dèslaRévolutionfrançaise,l’intimeconvictionétaitétabliedanslajusticepénale.Nousparlonségalementdusystèmedelapreuvelibre,quiestlecontrairedusystèmedelapreuvelégaledansl’AncienRégime.Selonl’article427duCodedeprocédurepénale,«horslescasoùlaloiendisposeautrement,lesinfractionspeuventêtreétabliespartoutmodedepreuveet lejugedécided’aprèsson intime conviction». Évidemment, le principe est la liberté de la preuve. Cettelogiques’appliqueégalementlorsquelejugeappréciel’admissibilitédelapreuve.Danscederniercas,lasanctionprocéduraledespreuvesillégalesincarnel’encadrementdela liberté de la preuve (titre I). Les dénominations à l’égard de cette sanctionprocéduralesontdifférentesenFranceetenChine.Maiscelanenousempêchepasde les comparer, leurs fonctions étant similaires (titre II). L’étude comparée desrégimes concernant la sanction procédurale est destinée à démontrer quel’encadrementdelalibertédelapreuvefavoriselamanifestationdelavérité.

740 GérardCornu,Vocabulairejuridique,préc.,p.36.741 G.François,Laréceptiondelapreuvebiologique,Étudecomparativededroitciviletdroitpénal,thèseParisI,2004,p.491;G.Vial,Lapreuveendroitextrapatrimonialdelafamille,Dalloz,2008,n°26,citéparEtienneVergès,«Élementspourunrenouvellementdelathéoriedelapreuveendroitprivé»,inMélangesJ.-HRobert,Lexisnexis2012,p.887.

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Titre I. La sanction procédurale 260. Deux dénominations. Les preuves recueillies par des actes irréguliers

peuvent être écartées du dossier de la procédure. Cela est la conséquence de lasanctionprocéduraledecespreuves.Nousappelonscelal’exclusiondespreuves.EnFrance,lanullitéestunrégimespécifiqueservantàcettesanction(chapitreI).Enfait,la nullité sanctionne tous les actes irréguliers tout au long de la procédure,comprenantl’enquêtedepolice,l’instructionpréparatoire,lapoursuiteetlejugement.Puisquelarecherchedepreuvealieuuniquementdanslaphasedel’enquêtedepoliceet de l’instruction préparatoire, nous allons étudier exclusivement la nullité del’enquêteetdel’instruction.EnChine,larègledel’exclusiondespreuvesillégalesjouele rôle de sanction procédurale (chapitre II). Nous avons évoqué dans la premièrepartiecetterègle,notammentdanslechapitredurecueildelapreuve.Nousallonsiciaccentuersoncontenusurl’exclusiondespreuves.

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ChapitreI.L’exclusiondespreuvesàl’aidedelanullité

del’enquêteetdel’instructionenFrance261. Notion de nullité et son évolution. La nullité désigne «la sanction

encourue par un acte juridique entaché d’un vice de forme (inobservation d’uneformalité requise) ou d’une irrégularité de fond (ex. défaut de capacité d’ester enjusticepourunactedeprocédure),quiconsistedansl’anéantissementdel’acte»742.Lesystèmedesnullitésdeprocédurepénaleestnédanslajurisprudence.L’undesesbutsestlerenforcementdesdroitsdel’inculpéàtraversl’exigencedel’observationdes formalités. Avec une évolution de plus d’un siècle, malgré son instabilité, lesystèmedesnullitésdeprocédurepénalearriveàsamaturité.Enfait,cetteincertitudecomplexifie l’étude de ce système. Certains auteurs français ont estimé que «lesnullitésdeprocédurepénalesontàl’imaged’unlabyrinthe»743.Ilestdoncdifficilededessinerlesgrandeslignesdesonorientation.Enrevanche,safluctuationillustrelavitalité des nullités de procédure pénale. De ce fait, l’évolution des nullitésmérited’êtreobservéenotammentparlescomparatistes.Nousallonsétudiertoutd’abordl’évolutionconcernantlescasdenullitésdansl’enquêteetl’instruction(sectionI),etensuitel’évolutionconcernantleurmiseenœuvre(sectionII).

SectionI.L’évolutionconcernantlescasdenullitésde

l’enquêteetdel’instruction 262. Deux périodes. Il est suffisant de remonter au début du droit pénal

françaiscontemporainpourétudierlescasdenullités.Lesdeuxcodesnapoléoniens–leCodedel’instructioncriminelleetleCodepénal–adoptésrespectivementen1808et1810,appartiennentàcequ’ilestconvenud’appeler«lesmassesdegranit»quiconstituentlesfondationsdelaFrancecontemporaine744.Aupremiercodeasuccédé,en 1959, le Code de procédure pénale. Ainsi, lorsque l’on veut observer l’un desrégimesdans laprocédurepénale, ilest logiquededistinguerdeuxpériodes: l’unes’étendantde1808à1959(§1),l’autreayantdébutéeen1959(§2).

§1.Leproblèmedescasdenullitésde1808à1959263. Séparation.Ledéveloppementduproblèmedesnullitésétaitparallèleà

l’évolution des droits de la défense dans l’instruction préparatoire. La loi du 8décembre1897réalisauneévolutiontrèspousséedelaprocédured’instruction.Elleatténualecaractère inquisitoirede laprocéduregrâceauprincipecontradictoireetattachalanullitéauxformalitésessentielles.Onpeutdirequecetteloiavaitinstitué«unsystèmedenullitéorganiséetcohérent»745.Avantlapromulgationdelaloidu8décembre 1897, la question de la nullité s’est présentée exclusivement en 742 GérardCornu,Vocabulairejuridique,préc.,p.696.743 AlexandreGallois,«Lesnullitésdeprocédurepénale»,GazetteduPalais,2017,p.35.744 Jean-MarieCarbasse,Histoiredudroitpénaletdelajusticecriminelle,3eéd.,PUF,2014.745 Lenoir,danssoncommentairepubliéàlaFranceJudiciaire,1898,p.4,18,58.

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jurisprudenceetendoctrine.Ilconvientdoncdediviserlapremièrepériodeendeux:de1808à1897(A),etde1897à1959(B).

A. Leproblèmedescasdenullitésjusqu’àlaloidu8décembre1897

264. SilenceduCoded’instructioncriminellede1808.LeCoded’instructioncriminelle de 1808 ne permettait pas à l’avocat d’intervenir à l’instructionpréparatoire. Cette dernière était donc laissée à la diligence du juge d’instruction.Mais cela ne veut pas dire qu’il n’y a aucun contrôle exercé sur l’observation desformalitéslégales.CependantleCoded’instructioncriminellede1808neprécisepaslessanctionsquepouvaitcomporterlaviolationdecesformalités.Seulslesarticles407 et suivants abordaient le problème des cas de nullités.Mais ces dispositionstraitaient uniquement des nullités de la procédure à l’audience et du jugement.L’article408alinéa1exprimaitlarègle«pasdenullitésanstexte»746,déjàconsacréeparlaprocédurecivile747.L’article408alinéa2corrigeaitcetterègleenpermettantl’annulationd’actesdontlanullitén’étaitpasexpressémentprévueparuntexte748.Comptetenudelaplacequ’ellestenaientdanslecode,cesdispositionsnevisaientenréalitéque laprocéduredevant les juridictionsde jugement.D’ailleurs, laCourdecassationn’autorisait pas leur extension auxnullités de l’instruction, lorsqu’elle fitl’interprétation.Decefait, lesrédacteursduCoded’instructioncriminellede1808,par oubli ou intention, n’avaient pas estimé nécessaire de prévoir les nullités del’instructionetn’avaientassuréuneréelledéfenseduprévenuqu’àpartirdumomentoù celui-ci comparaissait devant la juridiction du jugement. Malgré la carencelégislative,lesnullitésdel’instructionpréparatoirefurentinvoquéesendoctrine(1)etenjurisprudence(2).

1.Lesnullitésdel’instructionendoctrine265. Enjeudurespectdesformalités.Endoctrine,laquestiondesnullitésest

liéeàlaraisond’êtredesformalitésimposéesparlesrèglesdelaprocédurepénale,etl’intérêtquis’attacheparconséquentaurespectdecesformalités.Selonlestermesdu Professeur Levasseur, «ces formalités ne sont pas établies seulement pour laprotectiondelalibertéindividuelleetlabonneorganisationdeladéfense,maisaussiparcequel’exactitudeetleprestigedelajusticeainsiquel’autoritéquis’attacheàlachosejugéeenmatièrepénalesontàceprix»749.Autrementdit,lavaleurdurespectdecesformalitéss’attacheàl’intérêtd’ensembledelaprocédurepénale.Lesgrandsauteurs pénalistes ont donc admis largement les nullités de l’instruction. On secontenteicid’invoquerdeuxauteurs. 746 L’article408alinéa1prévoyaitque«lorsquel’accuséaurasubiunecondamnation,etque,soitdansl'arrêtdelacourimpérialequiauraordonnésonrenvoidevantunecourd'assises,soitdansl'instructionetlaprocédurequiaurontétéfaitesdevantcettedernièrecour,soitdansl'arrêtmêmedecondamnation,ilauraeuviolationouomissiondequelques-unesdesformalitésqueleprésentCodeprescritsouspeinedenullité,cetteomissionouviolationdonneralieu,surlapoursuitedelapartiecondamnéeouduministèrepublic,àl'annulationdel'arrêtdecondamnationetdecequil'aprécédé,àpartirduplusancienactenul».747 L’article1030duCodedeprocédurecivile.748 L’article408alinéa2prévoyaitlacassation«bienquelapeinedenulliténefutpastextuellementattachéeàl'absencedelaformalitédontl'exécutionauraétédemandéeourequise».749 GeorgesLevasseur,«Lesnullitésdel’instructionpréparatoire»,inLaChambrecriminelleetsajurisprudence.Recueild'étudesenhommageàlamémoiredeMauricePatin,Paris,Cujas,1966,p.474.

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266. Témoignage de Faustin-Hélie. L’un est le vénérable Faustin-Hélie.Lorsqu’il exposa la nécessité d’admettre largement les nullités de l’instruction, ilénonçaensuivant:«Ceprincipeestfondésurlaplussaineraison,carilestimpossibled’admettrequelaloin’aitvouludonneraucunesanctionauxrèglesfondamentalesdelaprocédure,quetouteslesgarantiesqu’elleaposéesdansl’instructiondoiventêtrelivréesàladiscrétiondujuge,etqu’ilsoitinterditdereleverlesinfractionsquiauraientprivél’accusationouladéfensedel’exerciced’undroitlégaloudelaprotectiond’uneformetutélaire.Noussavonsquel’espritdenotreCode,quiaréagiencela,ettropvivementpeut-être,contrelalégislationantérieure,aétédedégagerlaprocéduredesnullitésqueleCodedu3brumaireanIVavaitattachéesàtoussespas.Maisneserait-cepasallerd’unexcèsàunautreexcèsquederemplacerlesnullitéstropmultiplesdeceCodeparunsystèmequin’enreconnaîtraitaucune?N’ya-t-ilpas,danstouteslesprocédures, des règles qui ne sauraient être impunément violées parce quel’instructionnepeutconduireàlavérité,parcequelajusticepénalenepeutconserversonnom,qu’àlaconditiondelesobserver?»750.

267. Témoignage de R. Garraud. L’autre est le Professeur R. Garraud, quiexprimaitlemêmesentimentquelquecinquanteansplustard.«Qu’onveuillebienleremarquer,laforme,enmatièrepénale,estlagarantienécessaired’unejusticeexacte,éclairéeetimpartie.Elleestsurtoutadaptéeàladéfensedel’intérêtindividuelenlutteavecl’intérêtsocial.Ilnefautpasoublier,eneffet,quel’État,sil’ontientcomptedesconceptionsmodernes,remplitdeuxrôlesbiendistinctsdanslaprocédurerépressivedontilconcentreetmonopolisetouslesrouages.Enqualitédepuissancepubliqueilrecherchelesinfractionsetfaitexécuterlescondamnations;maistantquel’individusoupçonnén’estpasdéfinitivementcondamné,l’Étatestsimplementpartieauprocès;c’estunplaideurauregardd’unautreplaideur:l’accusé.Etlesformesduprocèssontprécisémentorganiséeenvuedegarantirledroitindividueldansunintérêtcollectif,làprécisémentoùlerésultatduprocèsimpliquelesacrificedudroitindividuelaudroitsocial.Oncomprenddoncque laplusefficacedessanctions, lanullitédesactesdeprocédure,soitsouventprononcée,etquecettegarantiedel’inobservationdesformesaitdonnélieuàmoinsdecritiquesdans laprocédurepénalequedans laprocédurecivile»751. Enconséquent,lesplushautesautoritésdoctrinalessontd’accordpouradmettrequelerespectdesformesdoitêtrepoussésuffisammentloinenmatièrepénaleetque lanullitédoit être attachéeà l’inobservationd’unbonnombredes formalitésimposéesparlaloi.2.Lesnullitésdel’instructionenjurisprudence

268. Fondementjuridiqueetchoixdessolutions.Quandunerègledeformeestessentielleàlaprocédure,ilestconcevablequesonomissionousaviolationviciel’acteetenentraînel’annulation.Cettesolutionétaitdéjàadmisesouslerégimedel’ordonnancede1670,bienavantl’entréeenvigueurduCoded’instructioncriminellede1808.Ellepermettaitauxjugesdesuppléerauxlacunesdelaloiafindecombattre

750 Faustin-Hélie,Traitédel’instructioncriminelle,préc.,§445,p.493.751 R.Garraud,Traitéthéoriqueetpratiqued’instructioncriminelleetdeprocédurepénale, LibrairiedelaSociétéduRecueilJ.-B.Sirey&duJournalduPalais,1912,n°1099.

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les manquements les plus caractérisés et garantir la protection des droits de ladéfenseconsidéréscommefondamentaux752. LemutismeduCoded’instructioncriminellelaissaitenfaitlechoixentrequatresolutions:prononcerlanullitépourtouteinobservationdesformesprescritesparlaloi,nelaprononceraucontrairequedanslescasoùlaloiavaitspécialementattachécettesanctionàl’inobservationdelaformalité(applicationdelarègleciviliste«pasdenullitésanstexte»),laprononcerseulementlorsquel’irrégularitéacausépréjudiceàlapartiequis’enplaint(applicationdelarègleciviliste«pasdenullitésansgrief»),enfins’enremettre,danschaquecasd’espèce,àl’appréciationdestribunaux(«maiscesystèmelaisseraittropdeplaceàl’arbitrairedesjuges,particulièrementdangereuxdanslaprocédurepénale»)753.

269. Casd’annulationdesactesd’instructions.Danscecontexte,laChambrecriminelle de la Cour de cassation commença à faire application des nullités del’instructiondansquelquescas.Ceux-cisontassezrares,parexempleenannulantlaprocédured’instructionmenée sans interrogatoire de l’inculpé754, la prestationdesermentdel’inculpélorsdesoninterrogatoire755,oul’expertisediligentéesansquel’experteûtprêtéserment756,ouencorelasaisiedelacorrespondanceéchangéeentreleconseiletl’inculpé757.Ilfutégalementadmisqu’enmatièred’interrogatoire,lejuged’instructiondirigecelui-cicommeill’entend,sousréservedenepasuserdemoyensdéloyaux et notamment d’user de contraintes physiques oumorales. Les moyenscontrairesàlaloyauté,lesfeintes,lesruses,lessurprises,lesordalies,latorture,lecombat judiciaire, la violence, les traitements inhumains, les brutalités, lesinterrogatoiresépuisantsoupratiquésdansdesconditionsparticulièrementpénibles,quiseraientpropresàfairedécouvrirlavéritédansl’instructionrelativeàuncrimeouàundélit,devaientégalementêtre répudiésetblâmés758.D’uneautremanière, lachambre criminelle fut amenée à annuler les actes rendus par un magistratincompétent759 etlenonrespectdel’inviolabilitédudomicilelanuit760.

Ainsi, il semble que la jurisprudence avant la promulgation de la loi du 8décembre1897,adoptaitlatroisièmesolution–«pasdenullitésansgrief».Lanotionde nullité substantielle est apparue dans cette jurisprudence. La constructionjurisprudentielledecettenotiondevaitavoiruncertainsuccèspuisque,depuislors,elle ne fut plus jamais abandonnée761 . D’ailleurs très rapidement, et aujourd’huiencore,desdéfinitionsdelanullitésubstantiellen’ontpasmanquéd’êtreproposées,mêmesilaplupartd’entreellesconstituent«despétitionsdeprincipedifficilementexploitables»762.

752 P.Bouzat,TraitéthéoriqueetpratiquedeDroitpénal,Dalloz,1951,n°1165. 753 R.Garradu,Traitéthéoriqueetpratiqued’instructioncriminelleetdeprocédurepénale,préc.,n°1096.754 Crim.12févr.1835,Bull.crim.n°54,S.1835.1.459;Crim.22déc.1910,Bull.crim.n°660;Paris11oct.1912,D.P.1913.5.4.755 Crim.6janv.1923,Bull.crim.n°7,D.P.1924,I,175.756 Crim.27nov.1828,Bull.crim.n°311;Crim.1erjuin1883,Bull.crim.n°133.757 Crim.12mars1886,Bull.crim.n°106,D.1886,I,345.758 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,l’Harmattan,2002,p.85-86.759 Crim.7juill.1851,Bull.crim.n°327.760 Jean-AndréRoux,Coursdedroitcriminel,t.II,L.Tenin,1927,§82,p.320.761 P.Chambon,«Lesnullitéssubstantiellesont-ellesleurplacedansl’instructionpréparatoire?»,J.C.P.,I,1170.762 DiMarino,Lesnullitésdel’instructionpréparatoire,1977,thèse,Aix-en-provence,p.238infine.

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Grâceà lapréparationendoctrineeten jurisprudence, laFranceestarrivéeàune législationdesnullitésde l’instruction.La loidu8décembre1897constitue lepointdedépartdel’activitélégislativedecedomaine.

B. Lescasdenullitésdepuislaloidu8décembre1897

270. Nullitéstextuellesetnullitéssubstantielles.Laloidu8décembre1897mittenplacelaréformedel’instructionpréparatoire.Elleintroduisaitl’avocatdanslaphase de l’information, lui donnant le contrôle des actes de la procédure et lapossibilitédevérifierleurrégularité.Elleattachaexpressémentlasanctiondelanullitéàlaplupartdesformalitésqu’elleimposaitetprécisaquecesnullitésemporteraientannulationdelaprocéduresubséquente.Onapudirequecetteloipermettaitdefaireapparaîtredesnullitéstextuelles.L’instructionpréparatoireétaitdésormaispourvued’un nombre important de nullités textuelles (1), mais doctrine et jurisprudencefurentd’accordpouradmettrequelenombredesnullitéssubstantiellessetrouvait,lui aussi, augmenté (2). Cela amène à distinguer les nullités textuelles des nullitéssubstantielles.Paroppositionauxnullitéstextuelles,lesnullitéssubstantiellessontlescasd’inobservationdeformalitéssubstantiellesquinesontpasexpressémentprévuesàpeinedenullité. 1.Lesnullitéstextuelles

271. Apparitiondesnullitéstextuelles.Lesdébatsparlementairesnourrisparune successiondeprojets etde contre-projets avaient retardé la réalisationd’uneréforme ébauchée dès 1878763 . Craignant que la réforme s’enlisât, un sénateur,MonsieurConstans,appuyéparplusieursdesescollèguessaisitleSénatd’unprojet.Ce dernier l’admitmalgré l’avis hostile de la Cour de cassation764 et le dépôt deprojetsconcurrents.Légèrementremaniée,lapropositionConstansallaitdevenirlaloi du8décembre1897765 qui réalisauneévolution trèspousséede laprocédured’instruction.

L’article12decetteloiainstaurélesystèmedesnullitéstextuelles.Cetarticledisposait:«serontobservées,àpeinedenullitédel’acteetdelaprocédureultérieure,lesdispositionsprescritesparlesarticles1er,3paragraphe2,9paragraphe2et10».Ilenrésultaitqu’étaientprévuesàpeinedenullité,d’uncôtélesprocéduresoùparviolation de l’article 1er, unmagistrat avait jugé une affaire qu’il avait instruite etd’autre côté, certains actes d’instruction accomplis au mépris des dispositionssuivantes:

- Article3paragraphe2faisantobligationpourlejuged’instructionlorsdelapremière comparution, d’avertir l’inculpé de sa liberté de ne pas faire dedéclaration et de fairemention de cet avertissement au procès verbal depremièrecomparution;

763 Surlestravauxpréparatoiresdelaloidu8décembre1897,v.MilhaudetMonteux,L’instructioncriminelle:Laloidu8déc.1897surl’instructionpréalable,Paris,1898,n°1à20,p.1à24;DominiquePoncet,L’instructioncontradictoiredanslesystèmedelaprocédurepénaleGenevoiseetendroitfrançais,thèseGenève1867,n°7,p.11à14.764 RapportduConseillerFalcimaigne,publiéinJ.Ollier,Laréformedel’instructionpréparatoire,p.87à133.765 Loidu8décembre1897,Loi«ayantpourobjetdemodifiercertainesrèglesdel’instructionpréalable»,D.P.97.IV.113.

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- Article 9 paragraphe 2 faisant obligation au juge de procéder àl’interrogatoire ou à la confrontation de l’inculpé en la présence de sesconseils,ouceuxdûmentappelés,saufrenonciationexpressedeleurpart;

- Art.10faisantobligationdemettrelaprocédureàladispositiondesconseils,la veille de l’interrogatoire de l’inculpé et de donner immédiatement auxconseilsconnaissancedetouteordonnancerendue.

Ces dispositions permettent de comprendre le point de vue du législateur:l’intérêt de l’inculpé ne permettait aucune concession. Plus précisément, la formeétantviolée, l’actequiavaitpuentraîner ladécouvertedecertaineschargesdevaitêtreannulé.

272. Extensiondesnullitéstextuelles.Prèsd’unquartdesiècleaprèsl’entréeenvigueurdelaloide8décembre1897,lelégislateurparuneloidu22mars1921aligna le sort de la partie civile sur celui de l’inculpé. Les nullités textuelles del’instructionpréparatoireconnurentainsiunecertaineextension.Cedécalageentre1897et1921s’expliquepardeuxaspects.D’unepart,lesjugesd’instructionétaienthostilesàl’admissiond’unavocatdel’inculpédanslesbureauxdujuged’instruction.D’autrepart,lavictimen’aacquisseslettresdenoblessequ’après1897,notammentavecl’arrêtdelaChambrecriminelledu8décembre1906766 permettantàlavictimedemettreenmouvementl’actionpubliquemalgrélesilenceduparquet.Ilenrésultequelelégislateur,en1921,conféraàlapartiecivilelesmêmesdroitsqu’audélinquant,encequiconcernelesdroitsdeladéfense,ausensdelaloidu8décembre1897surl’instructionpréparatoire767. En outre, les nullités textuelles conquirent d’autres domaines à savoir lesperquisitionsetlessaisies.Àlasuited’uneréformeopéréeparlaloidu7février1933,etmaintenueparlaloidu25mars1935,cesontlesformalitésprévuesauxarticles37,38et39duCoded’instructioncriminelle,relativesauxsaisiesetauxperquisitionsencas de flagrance qui sont prescrites à peine de nullité textuelle. Quoique cesdispositions portent sur la réglementation des perquisitions et saisies en matièred’infraction flagrante, elles devaient, selon la doctrine, s’étendre à l’instructionpréparatoire768.

273. Applicationdesnullitéstextuelles.IlappartientàlaChambredesmisesenaccusationet à laCourde cassationde reconnaître lesnullités textuellesetdeprononcerlanullitéavectoutelarigueurvouluepar la loi.Lachambrecriminelleasouvent été amenée à prononcer la nullité de certains actes d’instruction, enapplicationdecestextesformels.Cependantonpeutdécelerdanssajurisprudencelesouciden’enfairequ’unusagemodéré.

Àtitred’exemple,lanullitétextuellerésultantdel’absencedenotificationdesordonnances au conseil fut limitée au cas des ordonnances juridictionnelles. Lachambrecriminellefutamenéeàdistinguerdeuxcatégoriesparmilesordonnances

766 AffaireLaurentAtthalin,D.1907,1,207.767 V.l’exposédesmotifs,D.1921,IV,7,1èrecolonne.768 DonnedieudeVabres,Traitédedroitcrimineletdelégislationpénalecomparée,LibrairieduRecueilSirey,1947,n°1336;VidaletMagnol,Coursdedroitcrimineletdesciencespénitentiaires,t.II,9èmeéd.,Paris,RousseauetCie,1949,n°835-2.

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de soit-communiqué: les unes à caractère juridictionnel769, les autres à caractèreadministratif.Cesdernièressontlesplusnombreuses,etincluentlescommunicationsau ministère public en vue d’un réquisitoire supplétif, l’ordonnance donnantmainlevée du mandat de dépôt 770 , ou même l’ordonnance de jonction desprocédures771.

Onpeutégalementsoulignerlanullitétextuelleconcernantlesperquisitionsoulessaisies.D’unepart,ellefutrestreintedanslescasoùlesperquisitionsousaisiesavaientlieuaudomicileduprévenuetnonchezuntiersoudansunevoiturecirculantsur la voie publique772 et dans le cas où la saisie irrégulière opérée par le juged’instruction ne doublait pas une saisie déjà faite régulièrement sur commissionrogatoire773.D’autrepart,mêmelorsquelanullitéétaitprononcée,lestribunauxenlimitaientgénéralement leseffetsauprocès-verbaldeperquisitionoude saisie,ets’efforçaientdejustifiertoutecondamnationens’appuyantsurd’autresélémentsdepreuve774.Cependantilexisteunrevirementdelajurisprudence.L’arrêtdu6juillet1955annuladespoursuitesengagéessurlevudesimplesdéclarationsduprévenuoude documents irrégulièrement saisis sur sa personne ou à son domicile 775 . Unesolutionanaloguefutadmiseparl’arrêtdu12février1957quiestimequelesélémentsdepreuvequiprocèdentd’uneperquisitionirrégulièredoiventêtreécartésaumêmetitrequecelle-ci776.Maisquelquesannéesplustard,cettesolutionaétéabandonnéeparlachambrecriminelle777.

274. Bilan. Dans cette période, le législateur voulut déterminer les cassusceptiblesd’encourir l’annulation.Cependant, la jurisprudences’orientaversuneinterprétation stricte des textes existants dans un souci d’user modérément desnullités formelles. Il restait encore des questions à résoudre: quid des autresformalitésnonviséesparlestextesàpeinedenullité?Lesnullitésdel’article12delaloi du 8 décembre 1897 étaient-elles limitatives ou simplement indicatives ? Cesquestions démontraient le laconisme ou l’insuffisance de ces articles. Cela allaitpermettreàlaCourdecassationdejouerunrôleimportantquantàladéterminationdudomaineetdelaportéedesnullitésdel’instruction.Ainsi,lesnullitéssubstantiellesconstruitesparlajurisprudenceavantlapromulgationdelaloidu8décembre1897n’allaientpasperdreleurutilité,carilfallaitbiensuppléerleslacunesdelaloi778.

769 Ils’agitdesordonnaces«préliminairesàunedécsionenvuedelaquelleladéfensedoitêtremiseàmêmedeprésenterlesobservationsquiluiparaissentnécessaire»,voirCrim.,4juin1957,B.483,parexemplepréliminairesàl’ordonnancedeclôture,v.Chambon,L’instructioncontradictoireetlajurisprudence,Paris,Librairietechniques,librairesdelaCourdecassation,1953,n°134et135.770 Crim.,23février1934,B.42.771 Crim.,18janvier1956,B.70.772 Crim.,11septembre1933,B.191;5août1952,B.224. 773 Crim.,22juillet1954,B.270,arrêtDominicirendusurlerapportdeM.Patin.774 Crim.,27décembre1935,B.148;2janvier1936,B.3;17février1942,B.75;11juin1949,B.210.775 Crim.,6juillet1955,B.339.776 Crim.,12février1957,B.137.777 Dansl’affairejugéele14décembre1961,lachambrecriminelleaffirmequelafouilleirrégulièren’apasportéatteinteauxdroitsdeladéfense«alorsquelesdocumentssaisisontétélibrementdébattus».Crim.,14avril1961,B.299;14décembre1961,B.528.778 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,préc.,p.90.

226

2.Lesnullitéssubstantielles

275. Unpointacquis.Laconstitutiondesnullitéstextuellesdel’instructionneralentit aucunement le développement de la jurisprudence sur les nullitéssubstantiellesencouruesencedomaine.Quoiquelesloisdu8décembre1897,du22mars1921,du7février1933etdu25mars1935n’aientpasprévuexpressémentcettesanction, la Cour de cassation a attaché la nullité à l’inobservation de certainesformalités substantielles. Dès 1898, on peut lire dans les arrêts de la Chambrecriminelle«qu’il importepeuque lanullitén’aitpasétéattachéeexpressémentàl’inobservationdeceparagraphepuisquelesformalitésquifontpartiesubstantielledudroitdedéfensesontderigueuretqueleuromissionconstituedepleindroitetparelle-mêmeunenullitéradicale»779.Ainsi,onpourraitdéduirequechaquefoisquele juged’instructionomettaitune formalitéessentielleà ladéfensede l’inculpé, lanullité était encourue de plein droit, alorsmême qu’elle n’était pas formellementédictéeparlaloi.

276. Développementdescasdenullitéssubstantielles.Aufuretàmesure,lesjugesdelaCourdecassationontappliquélesnullitéssubstantiellesàtouteslesdispositionsde la loide1897nonviséesà l’article12, considéréeeneffet commesubstantielleparlaCourdecassation.Parexemple,si,contrairementauxdispositionsdel’article8delaloide1897,lejuged’instructionrefusaitdelaissercommuniquerl’inculpéavecsondéfenseur,lesjugesdelaCourdecassationdécidaientqu’ilyavaitnullité780.Constituaientégalementuneformalitésubstantielle,l’avertissementdonnéàl’inculpédesondroitàl’assistanced’unconseil781,oulamentionauprocès-verbald’interrogatoiredelaconvocationduconseiletdelamiseàsadispositiondudossieràsadisposition782.LesjugesdelaCourdecassationcensurentégalementaunomdel’ordrepublic le faitd’entendre l’inculpésousserment783, l’absencedesermentdel’expert 784 , un réquisitoire introductif non signé 785 , une commission rogatoiregénérale786, l’emploidestratagèmesdéloyauxparunofficierdepolicejudiciaire787,lesactes faitsparunmagistratnonassistéd’ungreffier788 ouassistéd’ungreffierintérimairequin’avaitpasprêtéserment789,l’omissiondanslapremièrecomparutiondedonnerconnaissanceauprévenudelanaturedel’inculpationdel’avertirdesondroitd’êtreassistéd’unconseiletd’enfairementionauprocès-verbal790, ledéfautd’interrogatoire 791 , l’avis simultané donné au conseil de l’ordonnance de soit-communiqué et de l’ordonnance de clôture de l’information, de telle sorte que le 779 Crim.,4févr.1898,Journaldesparquets1898.2.34,Bull.Crim.,n°43.780 LePoittevin,Étudesurlaloidu8déc.1897,Francejudiciaire,1901.1.193.781 Crim.30déc.1927,D.P.1929.1.55.782 Crim.17oct.1901,Bull.Crim.,n°255;Crim.11août1904,Bull.crim.n°384;Crim.24déc.1909,Bull.crim.n°631;Crim.4janvier1934,D.P.1934.1.121.783 Crim.6janv.1923,D.P.1924.1.175,S.1923,1,p.185,noteRoux.784 Crim.2fév.1907,Bull.Crim.,n°62.785 Crim.4déc.1952,J.C.P.1953,éd.G,II,7625,noteChambon.786 Crim.22janv.1953,J.C.P.1953,éd.G,II,7456.787 Crim.12juin1952,J.C.P.1952,éd.G,II,7241,noteJ.Brouchot.788 Crim.12mars1909,Bull.crim.n°160.789 Crim.3févr.1922,Bull.crim.n°54;Crim.31oct.1935,Bull.crim.n°119.790 Crim.30déc.1927,Bull.crim.n°337.791 Crim.24juin1922,D.P.1924.1.58.

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conseiln’aitpaslapossibilitédeprendrecommunicationdelaprocédureetdefourniréventuellementunmémoireau juged’instruction792. Il y avaitégalementnullité sil’inculpéétaitinterrogéalorsqueladésignationd’unavocatd’office,soussademande,avaitétéomise793.

Vu les cas précités, certaines formalités substantielles concernent la bonneadministrationdelajustice,alorsquelamajeurepartiedesformalitéssubstantiellesintéressentsérieusementlesdroitsdeladéfense.Ainsi,lesnullitéssubstantiellesnéesdanslajurisprudenceavaientpermisd’éleverlanotiondesdroitsdeladéfenseetduprincipe de loyauté au rang de principes généraux de droit 794 . Le relais de lajurisprudence dans le cas des nullités substantielles fit l’objet d’une appréciationfavorabledelapartdeladoctrine795.Cetteœuvrejurisprudentielleaétéconsacréeparlesrédacteursducodedeprocédurepénalede1959.

§2.Lescasdenullitésdepuis1959277. Deuxaspects.DepuislapromulgationduCodedeprocédurepénalede

1959, le système de la nullité d’instruction a été retouché à plusieurs reprises. Ilconvientd’étudiertoutd’abordleschangementsintroduitsparlelégislateurduCodedeprocédurepénalede1959(A),etpuissesfluctuationsdepuis1959(B).

A. LerégimeduCodedeprocédurepénalede1959

278. Nouveautés. Le législateurduCodedeprocédurepénalede1959n’aguèremodifiélecontenudusystèmedenullitésdel’instructionétabliparlaloidu8décembre 1897. Les nouveautés que le Code de procédure pénale a apportéesconcernent deux aspects: l’un est lamultiplication des nullités textuelles existantantérieurement (1) ; l’autre est la confirmation des nullités substantielles par unedisposition(2).1.Lamultiplicationdesnullitéstextuelles

279. Reprisedescasexistants.DanslasectionXdupremierchapitredutitreIII(livreI)relativeaujuged’instruction, leCodedeprocédurepénalede1959étaitexpressémentconsacréauxnullitésdel’information(article170à174anciensduCPP).Pour lesnullitéstextuelles, ilaconservélessolutionsadmisesavant1959.Mais lesnullitéstextuellessontviséesdansdeuxgroupesdetextes.

En premier lieu, la nullité sanctionnait l’observation des formalités relative àl’interrogatoiredepremièrecomparution,laconvocationdel’avocatl’avant-veilledechaque interrogatoire, l’audition ou la confrontation de son client, et lacommunicationdudossieràl’avocatlaveilledechacunedecesopérations(articles114à118ancienduCPP).L’article170alinéa1ancienduCPPreprenaitensubstancedesnullitéstextuellesconsacréesparlaloidu8décembre1897etmodifiéeparlaloidu 22 mars 1921. Toutefois, un cas d’exception concernait la notification desordonnances juridictionnelles.Maisellepouvait toujoursconsisterenuneviolation

792 Crim.4janv.1913,Bull.crim.n°9;Crim.10févr.1923,Bull.crim.n°62;Crim.30avr.1925,Bull.crim.n°138.793 Crim.29janv.1914,Bull.crim.n°59.794 J.Leauté,«Lesprincipesgénérauxrelatifsauxdroitsdeladéfense»,inR.S.C.1953,p.47.795 GeorgesLevasseur,«Lesnullitésdel’instructionpréparatoire»,inLaChambrecriminelleetsajurisprudence.Recueild'étudesenhommageàlamémoiredeMauricePatin,Paris,Cujas,1966,p.490.

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desdroitsde ladéfensesanctionnéepar l’article172ancienduCPPetentraîner lanullitédel’ordonnancedelaprocéduresubséquente.

En second lieu, la nullité sanctionnait l’inobservation des règles sur lesperquisitionsetsaisies(article59alinéa3et96alinéa2anciensduCPP).C’estvraiquelesrédacteursduCPPn’avaientguèreapportéd’innovationenmatièred’enquêtepolicière.Maistouteslesrèglesédictéesàlafoisdansl’intérêtdelarecherchedelavéritéetdelaprotectiondesdomicilesprivésétaientprévuesàpeinedenullité.Plusprécisément, la nullité couvrait le temps des perquisitions, les modalitésd’accomplissement de ces dernières, notamment en cas de violation du secretprofessionnel ou des droits de la défense, d’absence de l’intéressé ou lorsquel’opérationesteffectuéedenuit(articles56,57,59,76,95et96anciensduCPP).

280. Création des nouveaux cas. Au-delà d’une simple reprise des casexistants, leCPPde1959créedenouveauxcasdesnullitéstextuelles.Cesderniersétaientprévusdanslesarticles30,105et107duCPP.Toutd’abord,dansl’article30duCPP,lelégislateurenvisageaitlapossibilitépourlespréfetsdesdépartementsetpourlePréfetdePolicedansleDépartementdelaSeine,encasd’urgence,deréalisertouslesactesnécessairesà l’effetdeconstater lescrimesetdélitscontrelasûretéintérieure ou extérieure de l’État, ou de requérir les officiers de police judiciairecompétents, et leur imposait, dans cette hypothèse, l’obligation d’en aviser leProcureurde laRépubliqueetdetransférer l’affairedans les24heuresà l’autoritéjudiciaire. Afin d’endiguer les pouvoirs de police judiciaire de ce fonctionnaireadministratif,etdemontrerlecaractèreexceptionneldutexteencause,lelégislateuravaitinstituéunenullitétextuelleàl’article30duCPP796.Ensuite,dansl’article105,le législateur frappait de nullité les actes du juge d’instruction ou de personnesagissant sur commission rogatoire qui auraient entendu comme témoins despersonnescontrelesquellesilexistedesindicesgravesetconcordantsdeculpabilitélorsquecetteauditionavaitpoureffetd’éluderlesgarantiesdeladéfense797.Enfin,l’article107disposaitnonavenuslesprocès-verbauxnonsignéset leursraturesourenvoisnonapprouvés.

Ainsi,lelégislateurduCPPde1959avaitmultipliélescasdenullitéstextuellesetmieux précisé leur régime. En outre, il avait écrit expressément les nullitéssubstantiellesdanslecode.2.Laconfirmationdesnullitéssubstantielles

281. Disposition. On a déjà dit que la notion de nullité substantielle estapparuedanslajurisprudenceaudébutdeXIXèmesiècle.MaisavantleCPPde1959,aucun article n’a consacré officiellement ce sort de nullités. L’article 172 du CPPreconnutenfinexpressémentlesnullitéssubstantielles798.Cetarticledisposaitquelaviolationdesdispositionssubstantiellesrendaitpossiblelanullité,citantnotammentlecasd’uneviolation«desdroitsdeladéfense».Larédactiondutextelaissaitdoncuneplaceàdesnullitéssubstantiellesquipourraientêtreencouruessansqu’ilyait

796 B.Bouloc,L’acted’instruction,préc.,n°874.797 Cetarticlereprenaitlajurisprudenceinstauréesurlabasedelaloidu8décembre1897.V.l’arrêtFesch,Crim.,16juin1955,J.C.P.1955,8851.798 Article172ancienduCPP:«Ilyaégalementnullitéencasdeviolationdesdispositionssubstantielles,autresquecellesviséesàl’article170,etnotammentencasdeviolationdesdroitsdeladéfense».

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unequelconqueatteinteauxdroitsdeladéfense.Pourlajurisprudenceetladoctrine,l’article 172 a constitué le fondement d’une distinction entre deux catégories denullités:cellesquisanctionnentlaviolationd’unedispositionsubstantielled’intérêtprivé, et qui ne sont encourues qu’en cas de violation effective des droits de ladéfense ; et celles qui sanctionnent la méconnaissance d’une disposition d’ordrepublicetquidoiventêtreprononcéesmêmesilesdroitsdeladéfensen’ontpasétéatteints799.

282. Absencededéfinitiondelanotionde«dispositionsubstantielle».Bienque consacrée par le législateur, la notion de nullité substantielle souffrait d’uneabsencededéfinitionrigoureuse.Ladéterminationdescasdeviolationdesdroitsdeladéfenseétaitdonclaisséeàl’appréciationdujugeetl’interprétationduprincipeàla doctrine.Onpeut dire que le législateur s’abstint volontairement de préciser lanotionde«dispositionsubstantielle»etaentenduconfieraujugelesoindelefaireàsaplace.Cettedéductionpeutêtrecontestéepardeuxpoints.D’unepart,commele faisait très justement remarquer le Professeur Bouloc, il n’existait pas dans lajurisprudenceantérieurede«filconducteurparmilesdifférentscasdeviolationdesdroits de la défense» 800 . Il était donc impossible de dresser un catalogue desformalités de l’instruction présentant un caractère substantiel. Pour éviter cettedifficulté, le législateuravaitévitédedéfinirprécisément lanotionde«dispositionsubstantielle».D’autrepart,lesannotateursl’ontsoulignédansleurcommentairedel’article172ancienduCPP:«Cequelelégislateuraentendudire,enemployantcetteformule imprécise de l’article 172, c’est qu’en dehors de quelques prescriptionsimpératives,quinepeuventêtrequecellesquelajurisprudenceconsidéraitdéjà,enl’absence de texte, antérieurement au code de procédure pénale, commesubstantielles, les dispositions de la loi, en matière d’information préalable, sontessentiellementindicatives,etqueleuromissionoumêmeleurviolationnedevientunecausedenullité,quesienfaitetcomptetenudescirconstancesdelacause,elleaportéatteinteauxdroitsdeladéfense(…)Ilnefautdoncpass’attacheràlalettremêmedel’article172,quid’ailleurs,sionenanalysedetropprès lestermes,devientobscur,mais en considérer seulement les sens généraux» 801 . Cette situation estcompréhensible si l’on admet que la fonction du juge consiste effectivement àcontinuerd’unecertainefaçonletravaildulégislateur,etquec’estàluiqu’ilincombede compléter la loi quand le besoin s’en fait sentir. En interprétant la loi, le jugel’enrichitnécessairement.C’est-à-direqu’ilfaitœuvredelégislateuroudecréateurdedroit.

Ainsi, leCodedeprocédurepénalede1959,pourassurerunjusteéquilibre,aofficiellementconsacrélesdeuxcatégoriesdesnullitésprécédemmentadmises:lesnullitéstextuellesetlesnullitéssubstantielles.Demême,l’article172ancienduCPPfait apparaîtredeuxautres catégoriesdenullités: lesnullitésd’intérêtprivéet lesnullitésd’ordrepublic.

799 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,préc.p.96.800 B.Bouloc,L’acted’instruction,préc.,n°883.801 V.noteM.R.M.P.sousCrim.3mars,24nov.27déc.1961,D.1961,170.

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B. L’évolutiondepuislapromulgationduCPPde1959

283. Fluctuation de l’évolution. Depuis la promulgation du CPP de 1959,l’évolutiondesnullitésdel’instructionestfluctuante.Ilestimportantd’évoquertroisréformesde la loidanscedomaine.Lapremièreest la loidu6août1975 (1).Elleinstaurauneautredistinctionentrelesnullitésd’intérêtprivéetlesnullitésd’ordrepublic. À travers l’insertion d’un nouvel article 802 dans le CPP, les nullitéssubstantielles et les nullités d’intérêt privé étaient accentuées. En fait, dans cettepériode,onlaisselechampd’applicationdesnullitésàladiscrétiondujugerépressif.Pourencadrercepouvoirlargedujuge,unedeuxièmeréformeavulejour:laloidu4 janvier1993 (2). Le législateuraénuméréunnombre impressionnantdenullitéstextuellessanctionnéesautomatiquement.Celles-ciétaientassimiléesàdesnullitésd’ordrepublic.Ainsi,lesnullitéstextuellesetlesnullitésd’ordrepublicétaientenpleinessordanslaloidu4janvier1993.Cependant,cesystèmeesttroprigideenraisondel’automaticitédesnullitéstextuellesfortnombreuses.Parconséquent,lelégislateurdelaloidu24août1993asupprimélalistedesnullitésconsacréeparlaloi4janvier1993.Dece fait, la loidu24août1993estdonc revenueenarrière,eta restaurél’article802duCPP(3).Ilconvientderappelerqu’unetendancemodernedeplusforteintégrationdelaphasepolicièreauprocèspénals’estfaitsentiràpartirde1987.Ainsi,désormais, les nullités destinées à assurer le respect du formalismeprocédural aucoursdel’instructionontétéétendueàlaphasepolicièreduprocèspénal.1.Laloidu6août1975

284. Projetde la loi.Leprojetde loiduGardedesSceauxprévoyaitque leprononcédelanullitéétaitsubordonnéàl’existenced’uneatteinteauxintérêtsdelapartieconcernée«encasdeviolationdesformesprescritesparlaloiàpeinedenullitéoud’inobservationdesformalitéssubstantielleoud’ordrepublic»802.Cetexteavaituneportéegénéraleetvisaittouteslesnullités,quellesquefussentleurnature,leurorigineet la juridictionsaisie.Lesauteursduprojetde loi tranchaientainsiavec lasituationantérieureen imposant l’atteinteauxdroitsde ladéfensecommeuniquecritèreduprononcédesnullités,ensoumettantleprononcédetouteslesnullitéssansexception à l’exigence d’un grief. Cependant, le rapporteur du projet de loi àl’AssembléenationaleetàlaCommissiondeslois,observant«qu’unjusteéquilibredevaitêtretrouvéentre lesgarantiestraditionnellesdesdroitsde ladéfenseet lesexigences du fonctionnement normal de la justice» 803 , avaient proposé unamendementtendantàremplacerlestermes«oud’ordrepublic»parlestermes«àl’exceptiontoutefoisdecellesprévuesparl’article105»804.Cetamendementvisaitnon seulement àmaintenir les nullités d’ordre public, mais aussi à ne pas porteratteinteà l’article105dont laviolationconstitueunedesplusgravesatteintesauxdroitsdeladéfense805.Ilfutsuiviparl’Assemblée,leGardedesSceauxayantadmislorsdeladiscussionenpremièrelecturequelesnullitésd’ordrepubliccontinueraient

802 J.O.A.N.séance,24avril1975,p.2171.803 J.O.A.N.séance,préc.,p.2086.804 J.O.A.N.séance,préc.,p.2081et2171.805 J.O.A.N.séance,préc.,p.2172.

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debénéficierdustatutparticuliertenantàleurnaturemême806.Seulelanulliténéede la violationde l’article105devait êtreexpressémentmentionnéedans l’ancienarticle802duCPP.Ici,onvoitbienquelanotiondenullitésd’ordrepublicarebondidanslestravauxparlementairesayantprécédél’adoptiondelaloidu6août1975.Ladistinction entre les nullités d’ordre public et les nullités d’ordre privé a étéexpressémentévoquéedansleprojetdeloidu6août1975.

285. Ancien article 802 du CPP et son interprétation. À partir de lapromulgationdelaloidu6août1975oùlesnullitésd’ordreprivéontcommencéàprendre de l’importance et où cet essor s’est accéléré, on pu constater unedévalorisationdesnullitésd’ordrepublic.Littéralement,lanotiondesnullitéd’ordrepublicn’apparaîtpasdansl’ancienarticle802duCPP:«Encasdeviolationdesformesprévuesparlaloiàpeinedenullitésoud’inobservationdesformalitéssubstantielles,àl’exceptiontoutefoisdecellesprévuesàl’article105,toutejuridiction,ycomprislaCourdecassation,quiestsaisied’unedemanded’annulationouquirelèved’officeunetelle irrégulariténepeutprononcer lanullitéque lorsquecelle-ciaeupoureffetdeporter atteinte aux intérêts de la partie qu’elle concerne». Fauted’unedistinctionclaireentrelesdeuxtypesdenullité,ilconvenaittoutnaturellementdes’interrogersurlefaitdesavoirsicettedispositions’appliquaitounonauxnullitésd’ordrepublic.Par conséquent l’enjeu représenté par l’interprétation de l’article 802 était d’uneimportancecertaine:soitonconsidéraitquelesnullitésd’ordrepublicétaientmisesaupasdesnullitésd’ordreprivé, soitonconsidéraitque lesnullitésd’ordrepublicconservaient leurs caractères traditionnels, continuant demener une existence enmargedesnullitésd’ordreprivé.

Ilsemblequel’interprétationlittéraledel’article802duCPPpostulequecelui-ciporteraitexclusivementsurlesnullitésd’ordreprivé.Certainsauteurssontégalementd’accordaveccepointdevue807.Poureux,si letexteestmuetsur laviolationdesrègles d’ordre public, c’est justement pour mieux les exclure de son champd’application: l’article 802 précisant que la nullité ne peut être prononcée «quelorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux intérêts de la partie qu’elleconcerne»,marquaitbienqu’ilnepeuts’appliquerqu’auxnullitésd’intérêtprivé,àl’exclusiondesnullitésd’ordrepublic,sanctionnantlerespectdesformalitésédictéesdansl’intérêtgénéral.Etc’estdanscesensquelajurisprudenceetprincipalementlaChambrecriminelledelaCourdecassationontfaitapplicationdel’article802:celle-ci, en se référant à la volonté du législateur, a restreint sa portée en excluant laviolationdesrèglesd’ordrepublic808 ainsiquecelledesrèglesdontelleconsidéraitqu’ellesconstituaientenelles-mêmesuneatteinteauxdroitsdeladéfense.Sontdoncnotammentexcluesdel’article802lesnullitésquitouchentàl’organisationjudiciaire,l’ordreet lacompositiondesjuridictions, lesrèglesdecompétence, lesermentdes

806 DéclarationdeM.Lecanuet,GardedesSceaux,Assembléenational,Débats,24-25avril1975,p.2087.807 P.Couvrat,«Lesméandresdelaprocédurepénale:commentairedelaloin°75.701du6août1975»,inD.1976,chron.p.43;J.Robert,«Lesloisdu11juilletetdu6août1975enmatièrepénale»,inJ.C.P.1975,I,2729,n°133-134;M.Hersant,«Réflexionssurl’article802ducodedeprocédurepénale,loin°75.701du6août1975art.19»,inD.1976,chron.117;BouzatetPinatel,Traitédedroitpénaletdecriminologie,1979,p.223,n°1304à1309.808 Crim.24janv.,3avrilet26juin1979,Bull.crim.n°39,135et230;crim.21janv.1980,Bull.crim.,n°288.

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témoinsetdesexperts,larègledudoubledegrédejuridiction,l’autoritédelachosejugée,laprescription,lesformesetdélaisdesvoiesderecours.

286. Facteur décisif du prononcé de la nullité: effectivité du grief. Lelégislateuraeneffetintroduitàl’article802duCPPlarèglefondamentale«pasdenullitésansgrief».Cetterèglen’estenréalitéqu’unprolongementdelathéoriedesnullités substantielles. Autrement dit, le prononcé des nullités de l’instruction estlaisséàladiscrétiondujugerépressif.Maislejugerépressifdoitmettreenœuvrelarègle«pasdenullitésansgrief»inconcretoetnonplusseulementinabstracto.Plusprécisément,nonseulementsilarègleméconnueestessentielleàlaprotectiondesdroitsde ladéfense,maisencoresi laméconnaissancede la règleaeffectivementportéatteinteauxdroitsde ladéfensedans le casd’espèce, le juge répressifpeutprononcerlanullité.Ainsi,legriefdevientunfacteurdécisiflorsquelejugeprononcelanullité.

Maisquelleestlanaturedugrief?Denombreuxauteursrattachentlesnullitésd’ordre privé à l’inobservation des règles qui garantissent la libre défense duprévenu809.C’est-à-direquelorsqu’ilyaatteinteauxdroitsdeladéfense,ilyagrief.Maisilestdifficilededonneruncontenutangibleàlanotiondedroitsdeladéfense.Donctantlanotiondegriefquelanotiondel’atteinteauxdroitsdeladéfensesontvagues.Danslapratique,c’estlejugerépressifquidéfinitlesconditionsd’applicationdel’article802etl’existenced’uneatteinteportéeauxintérêtsdelapartieconcernéeenfonctiondesélémentsdefaitpropresàchaquecasd’espèce810.Eneffet,lanulliténedevraitêtreprononcéequesil’irrégularitéaeupourrésultateffectifdenuireàladéfensed’unepartie.Ainsi,l’enjeuduprononcédesnullitésestl’effectivitédugriefoulerésultatdelaviolationdesformalitéssubstantielles.

287. Réactions de la doctrine.Cemoded’appréciation du grief permet deformuler deux observations. Pour certains auteurs, il constitue une sourced’incertitude prolongée et d’arbitraire excessif des juges, estimant ainsi qu’il estsouventhasardeux,pourcomblerdeslacunes,defaireréférenceàunprincipegénéraldont laraisond’êtreresteendéfinitive laseulevolontéde laCourdecassation811.Pour d’autres, à l’inverse, ce mode est nécessaire pour permettre d’évaluer plusnettementlanatureetsurtoutlesconséquencesréellesdel’atteinteaudéroulementdel’informationetd’éviterl’annulationd’uneprocédurepourcertainsvicesdeformesansimportancevéritable812.

288. Effet dans la pratique judiciaire. D’un point de vue pratique, cetterigueurjurisprudentielledeprincipesurl’appréciationinconcretoetl’exigencedelapreuvevéritabled’unpréjudiceparticulier rendexceptionnelle l’annulationd’actesayant pourtant contrevenu aux prescriptions légales dont certaines prévoientexpressément la sanction de la nullité. La nécessité pour le demandeur d’établir

809 R.Garradu,Traitéthéoriqueetpratiqued’instructioncriminelleetdeprocédurepénale,préc.,n°1102;DonnedieudeVabres,Traitédedroitcrimineletdelégislationpénalecomparée,préc.,n°1335;MerleetVitu,Traitédudroitcriminelle,tomeII,préc.,n°476à481;PradeletVarinard,Lesgrandsarrêtsdudroitcriminel,TomeII,1998,n°18,p.179. 810 Crim.,2mai1968,Bull.crim.n°136.811 MauriceAlléhaut,«Lesdroitsdeladéfense»,inRecueilenhommageàMauricePatin,1965.812 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,préc.,p.129.

233

l’existenced’unpréjudicesubieffectivementfaitsouventobstacleauprononcédelanullité,cequipermetparfoislaviolationentouteimpunitédesrèglesdeprocéduresprévues par la loi. Ainsi, les nullités substantielles, loin d’être automatiques, nejouaientquecommesimplemenacedont lamiseenœuvreétaitabandonnéeà ladiscrétiondu juge.Ledéfautd’unetellepratiquereposait sur le faitque l’issueduprocèsdépendaitdelalibreappréciationdujuge.Cettepratiqueaprovoquédesabusdepouvoirdujuge.C’estdanscecontextequ’estapparulaloidu4janvier1993.2.Laloidu4janvier1993

289. Augmentationdesnullitéstextuelles.Comptetenudelararetédescasdeprononcédelanullité, la loidu4janvier1993atentédecorrigercedéfautparl’augmentation des nullités textuelles.Dans un article 171 qui supprimait l’ancienarticle170duCPP,laloidu4janvier1993énuméraitdesdispositionsprotectricesdeslibertésindividuellesdontlaviolationdevaitêtreautomatiquementsanctionnéeparla nullité. Avec cette loi, les nullités textuelles sont revenues à l’honneur. Lesdifférenteshypothèsesdenullitéregroupéesdansunseuletmêmearticleétaientlessuivantes:

- Articles 18, 21-1, 52: règles de compétences territoriale des officiers depolicejudiciaire,desagentsdepolicejudiciaireainsiquedujuged’instruction;

- Article 51: saisine du juge d’instruction, conditions d’ouverture d’uneinformation;

- Article53:définitionducrimeetdudélitflagrant;- Articles56,56-1,57et59:règlesprocéduralesrelativesauxperquisitionset

saisiesencasdecrimeoudélitflagrant;- Articles63et63-1:règlesprocéduralesdelagardeàvueencasdecrimeou

délitflagrant;- Articles76:perquisitionsetsaisielorsd’uneenquêtepréliminaire;- Article77:gardeàvuelorsd’uneenquêtepréliminaire;- Article78-3:rétentionpourvérificationd’identité;- Article100,100-2,100-7:interceptiondecorrespondancesémisesparvoie

detélécommunications;- Article104:auditioncommetémoind’unepersonneviséeparuneplainte

assortied’uneconstitutiondepartiecivile;- Article 152: interdiction d’entendre une personne visée par une plainte

assortied’uneconstitutiondepartiecivile;- Article154:gardeàvuedanslecadred’unecommissionrogatoire.

Parrapportàl’ancienarticle170duCPPquin’avaitretenuquelesarticles114et118duCPPcommecasdenullitéstextuelles,l’article171delaloidu4janvier1993afaitdesprogrès.D’unepart,lesformalitésrelativesauxinterrogatoiresetconvocationdel’avocatnesontplusassortiesd’unenullitétextuelle,parconséquentl’omissiondecesformalitésentredanslerégimedesnullitéssubstantielles.D’autrepart,touteslesnullitéstextuellesétaientregroupéessousunseuletmêmearticle.

Quantauxautres irrégularités,«ilyanullité lorsquelaméconnaissanced'uneformalité substantielle prévuepar unedispositionduprésent codeou toute autredisposition de procédure pénale a porté atteinte aux intérêts de la partie qu'elle

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concerne»(article172duCPP).290. Réactions de la doctrine. Face à la loi du 4 janvier 1993, la doctrine

signalasesimperfections.Toutd’abord,certainsauteurssoulignentlechoixarbitrairedescasdenullitéetl’extrêmerigiditédelaloi813.Ensuite,d’autresauteurscritiquentlecaractèrenonexhaustifdelalistedel’article171814.Ilsestimaientquecettelisteoubliait, malgré son caractère novateur, certaines règles qui méritaient d’êtresanctionnées par la nullité comme les règles relatives au serment des différentsintervenantsoulesformalitésquipermettentdedirequ’unacteexiste,commeparexemple, l’absencededate,designatureoudedésignationdumagistratdansuneordonnance. Enfin, les cas de nullité énumérés dans l’article 171 sont considéréscommesuffisammentgraves,c’estlaraisonpourlaquellelelégislateurlesattacheàlanullitéautomatique,c’est-à-diresansnécessitédevérifiersiunpréjudiceeffectifaux droits de l’individu concerné a été effectivement causé.Mais certains auteursdénonçaient l’absence d’originalité de cette loi, qui prenait en compte des textesexistantsoudessolutionsbienancréesenjurisprudence815.Ainsi,laloidu4janvier1993futcritiquéeparladoctrine,puisréforméeparuneloidu24août1993.3.Laloidu24août1993

291. Naissancedelaloidu24août1993.Le3février1993,unepropositiontendant à supprimer l’article 171duCPP issude la loi du4 janvier 1993 avait étédéposéparM.Larché,sénateur816.Dèsavril,laChancelleriecréaungroupedetravailcomposédemagistratsetprésidéparleprofesseurBouloc.Cetorganismeconsidéraitqueleformalismeexcessifédictéparlaloidu4janvier1993pouvaitconduireàuneparalysie des services judiciaires, et estimait ce système trop rigide en raison del’automaticité de nullités textuelles fort nombreuses. Aussi proposait-il de revenirquelquepeusurlescausesdenullitétextuelle.Ainsi,ensensinverse,laloidu24août1993limitaitlescasdenullitéprévusparlaloidu4janvier1993etneconservaitquequelquescasdenullitéstextuelles.

292. Contenudelaréforme.Modifiéeparlaloidu24août1993,l’article171neviseplusaucunenullitétextuelleetreprendlesdispositionsdel’article172,selonlesquelles« il yanullité lorsque laméconnaissanced’une formalité substantielleaportéatteinteauxintérêtsdelapartiequ’elleconcerne».Celanesignifiepasqu’iln’yaplusdenullités textuelles.Cesdernièresse trouvent,éparses,dans leCPP.Cetteréforme est demeurée jusqu’à présent. Dans le Code de procédure pénale actuel,l’expression«àpeinedenullités»apparaîtdanslesarticlessuivants.

- L’article28-1concernantlacompétencedesagentsdel’administrationdesdouanes,l’article28-2concernantlacompétencedesagentsfiscaux;

813 LeGunéhec,«Laloidu24août1993:unrééquilibragedelaprocédurepénale»,inJ.C.P.1993,I,3720;Coutant,Essaid’unethéoriesurlesnullitésenprocédurepénale,administrativeetcivile,thèseAix-Marseille,1996.814 Rassat,«Premiersregardssurlaréformeducodedeprocédurepénale»,inLaviejudiciairedu4au10janvier1993,p.7;LeGunéhec,«Laloidu24août1993:unrééquilibragedelaprocédurepénale»,préc.,3720.815 Bouloc,«L’instructionparlejuged’instructionaprèslaloidu24août1993»,inRevuepénitentiaireetdeDroitpénal,1994,p.100.816 Propositiondelaloitendantàmodifierlaloin°93-2du4janvier1993,J.O.5janvier,p.215,portantréformedelaprocédurepénaleenvuedefaciliterlaconduitedesenquêtesjudiciairesetdel’instructionainsiqueledéroulementdesaudiencespénales.

235

- L’article 29 relative au délai d’envoi au procureur de la République desprocès-verbauxdegardesparticuliersassermentés;

- L’article 41-1-1 relative à l’exécution de la convention judiciaire d’intérêtpublic;

- L’article49relativeàlaparticipationdesmagistratsaujugementdesaffairesquisontdéjàconnuesdansuneautrefonction;

- Lesarticles56-1alinéa1,56-2,56-4,56-5et59concernantlesperquisitions;- L’article60-1relativeàlaviolationdel’article2delaloidu29juillet1881sur

lalibertédelapresse;- L’article 76 relative à la décision du JLD d’autoriser une perquisition sans

l’assentimentdelapersonne;- Lesarticles78-3et78-3-1concernantlarétentionetlavérificationd’identité;- L’article 80-1 relative aux conditions de forme et de fond de la mise en

examen;- L’article 82-1 disposant la demande d’acte d’une partie auprès du juge

d’instruction;- L’article 100-5 concernant la transcription des correspondances avec un

avocat relevantde l’exercicedesdroitsde ladéfenseetde cellesavecunjournalistepermettantd’identifierunesourceenviolationdel’article2delaloidu29juillet1881surlalibertédelapresse;

- L’article100-7relativeàl’écoutetéléphonique;- L’article181et l’article215concernant l’ordonnanceou l’arrêtdemiseen

accusation;- L’article393relativeaudéferrementdevantleprocureurdelaRépublique;- L’article495-14concernantlesformalitésaccompliesenmatièredeCRPC;- L’article669concernantlarécusationd’unjuge;- L’article694-3concernantl’exécutiondesdemandesd’entraideétrangère;- L’article694-36relativeàl’enquêteeuropéenne;- Lesarticles695-27et696-10concernantl’appréhensiond’unepersonneen

exécutiond’unmandatd’arrêteuropéenoud’unedemanded’extradition;- L’article 696-26 concernant l’information de la personne en voie

d’extradition;- L’article698-1concernantladénonciationoul’avisduministrechargédela

défenseoudel’autoritémilitairehabilitéeparlui;- Lesarticles706-2-2,706-2-3,706-32,706-35-1,706-47-3,706-81,706-87-1

concernantlaprovocationàl’infractiondesenquêteurs;- Lesarticles706-28et706-35concernantl’objetdesperquisitionsnocturnes;- Lesarticles706-32,706-83,706-92,706-106 relativesà l’autorisationd’un

magistratpourmettreenœuvredestechniquesd’enquêtesintrusives;- L’article706-102-3concernantl’autorisationd’unjugepourmettreenplace

undispositifdecaptationdedonnéesinformatiques.Onconstatequ’enabrogeantl’article171duCPPdelaloidu4janvier1993,laloi

du24août1993arétabli lesnullitéstextuellesexistantprécédemmentetredonnétoutesavigueuràlajurisprudenceantérieure.Dèslorsqu’uneformalitésubstantielle

236

édictéedansl’intérêtdespartiesauraétéméconnue,lanullitéseraencouruesurlefondementdesarticles171et802lorsquecetteviolationporteatteinteauxintérêtsdelapartiequil’invoque.Désormais,lerégimedesnullitéstextuellesnediffèreguèredeceluidesnullitéssubstantielles.

293. Attitudesdeladoctrine.Faceàceretourenarrière,certainsestimaientquel’ensembledudispositif instauréparlaloidu4janvier1993nedevaitpasêtreabrogé car l’idée de départ en elle-même était intéressante. Les imperfections decette loi devaient être corrigées mais sans que cette dernière soit pour autantécartée 817 . Il appartenait au législateur de remanier et de compléter l’œuvrecommencée en janvier 1993. Ainsi, un auteur regrette que le législateur n’ait pasassorti d’unenullité textuelle les textes se référant à la duréedes auditions et autempsdereposenmatièredegardeàvue,ainsiquelaméconnaissancedesdifférentsdroitsdéfinisauxarticles63-2,63-3et63-4,mêmesilaloidu4janvier1993n’avaitpasédictéunetellesanction818.Aucontraire,M.LeGunéhecsefélicitequelaloidu24août1993soitrevenueauxprincipesantérieurs,enrétablissantdanslesarticles171et802ducodedeprocédurepénalelarègleselonlaquellelanulliténesanctionnelaviolationd’uneformalitésubstantiellequelorsquecetteviolationaportéatteinteauxintérêtsdelapersonnequ’elleconcerne819.Cesystèmequiprésentel’avantagedeconfieraujugel’appréciationaucasparcass’ilyaeuounonviolationdesdroitsdeladéfenseréjouitMonsieurCasorla820.Quoiqu’ilensoit,ceretourenarrièreallaitindubitablementfavoriserledéveloppementdesnullitéssubstantielles.

SectionII.L’évolutionconcernantlamiseenœuvredes

nullitésdel’enquêteetdel’instruction294. Quatre questions. La mise en œuvre des nullités de l’enquête et de

l’instructionpermetdeseposerquatrequestions.Quipeutinvoquerlesnullitésdel’enquêteetdel’instruction?Quialacompétencepourconnaîtrelesdemandesdesnullitésdel’enquêteetdel’instruction?Quandlespersonnespeuvent-ellesformulercesdemandes?Quelssontleseffetsdesnullitésdel’enquêteetdel’instruction?Lesdeuxpremièresquestionsconcernentlespersonnesoulesorganesimpliquésdanslamiseenœuvredesnullitésde l’enquêteetde l’instruction(§1).Lesdeuxdernièresquestionsconcernentl’exigencetechniqueimposéeauxrequérantsdesnullitésetlesconséquences des nullités (§2). Nous allons y répondre dans une perspectivehistorique.

817 PourMadameM-LRassat,Procédurepénale,2èmeéd.,1995,n°419,p.659ets,c’étaitàl’évidencelabonneméthode,mêmesilaréalisationprêtaitàdiscussion.C’estainsiquepourelle,l’article802quin’ajoutaitplusrien,danssanouvellerédaction,auxdispositionsinitialessurlesnullitésauraitpuêtresupprimé.818 H.Matsopoulou,Lesenquêtesdepolice,préc.,n°1030,p.823.819 LeGunéhec,«Laloidu24août1993:unrééquilibragedelaprocédurepénale»,préc.,3720.820 CasorlaFrancis,«Lacéléritéduprocèspénalendroitfrançais»,inR.I.D.P.,p.521ets.

237

§1.Lespersonnesoulesorganesimpliquésdanslamiseenœuvre

desnullitésdel’enquêteetdel’instruction295. Deux aspects. Qui peut invoquer les nullités ? (A) C’est la première

questionàlaquellenousdevonsrépondre.Unefoiscettequestionrésolue,nousnousdemanderons également devant quelles juridictions ces nullités pourront êtreinvoquéesetquelsserontlespouvoirsdesmagistratsdecesjuridictions(B).

A. Lespersonneshabilitéesàinvoquerlesnullitésdel’enquêteetde

l’instruction

296. Lignededémarcation.Laloidu4janvier1993seprésentecommeuneligne de démarcation. Avant cette loi, les requêtes de nullités de l’enquête et del’instructionétaientréservéesexclusivementauxautoritésjudiciaires(1).Depuiscetteloi,lespartiesprivéespeuventégalementdemanderdesnullitésdel’enquêteetdel’instruction(2). 1.Privilègedesautoritésjudiciairesantérieuràlaloidu4janvier1993

297. Prérogative du ministère public jusqu’en 1959. On a évoqué que lelégislateuravaitintroduitpourlapremièrefoislescasdesnullitésdansl’article12delaloidu8décembre1897.Maiscetteloirestaitmuettesurlesconditionsdemiseenœuvredesnullitésàcausedelagrandeprécipitationdanslevotedelaloi821.Lesloisneconsacraientpascommentetquellespartiespouvaientseprévaloirdesnullitésdel’instruction en cours d’information. Cette carence législative fut comblée par ladoctrineetlajurisprudence.Ellesdésignèrentunanimementlachambred’accusationcommela juridictioncompétentepourprononcer lesnullités.Selonl’article135duCodedel’instructioncriminelle,leprocureurdelaRépubliqueavaitundroitabsoludeformeroppositionàtouteordonnancedujuged’instruction822.Uneloide1856avaitreconnulamêmepossibilitéauProcureurGénéral823.Ilconvientdesoulignericiqueleministèrepublicpouvaits’exerceruniquementcontredesordonnances.Autrementdit,cerecoursnepermettaitniauprocureurdelaRépublique,niauprocureurgénéraldedéféreràlajuridictionsupérieuredesactesisolésd’instruction824.

Certainsauteursavaientproposéd’étendre lechampd’applicationde l’article135 du Code de l’instruction criminelle, autorisant ainsi l’inculpé à saisir par voied’appel lachambred’accusationdesnullitésdeprocédure.Àtitred’exemple,G.LePoittevinaproposéqueleprévenuouleministrepublicaientlapossibilitédesaisir,parvoiederequête,lachambred’accusationpourqu’elleannulelesactesviciéset

821 J.Pradel,L’instructionpréparatoire,préc.,n°761,p.787.822 C’étaitletermeofficieljusqu’àlaloidu7février1933pourdésigner,àl’époque,l’appelcontrelesordonnancesdujuged’instruction.823 Ledélaipourformeroppositionétaitde24heuresàcompterdujourdel’ordonnancepourleprocureurdelaRépubliqueetde10joursàcompterdujourdel’ordonnancepourleprocureurgénéral.Sileministèrepublicnefaisaitpasoppositiondansledélai,ilétaitforclos,etl’oppositionquiintervenaitplustarddevraitêtredéclaréenonrecevable.824 Crim.14avril1899,Bull.crim.n°81,S.1901,1,153,noteRoux.

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ordonne que la procédure soit reprise à partir du plus ancien acte nul825.Mais laChambrecriminelledelaCourdecassationétaithostileàl’extensiondescasd’appeletaainsirejetécetteproposition.Selonsestermes,«attendudit-elle,quelaloidu8décembre1897,toutencréantdenombreusesnullités,n’apaschangé,nimodifiélesvoiesderecoursouvertesparl’article135duCodedel’instructioncriminellecontrelesordonnancesdujuged’instruction,niaccordésoitauProcureurdelaRépublique,soitauProcureurgénéral, ledroitdedéférerà la juridictionsupérieuredesactes isolésd’instruction,telslesinterrogatoiresdesprévenus»826.

Poursortirdel’impasse,laCourdecassation«sefitlégislateurendécrivantleprocédé de régularisation des procédures» 827 et fixa, par un arrêt rendu aprèsdélibérationenchambreduconseille8décembre1899828,lesrèglesdeprocédure.Ilenrésultaitquelejuged’instructiondevaitd’abords’assurerquel’inculpéentendeseprévaloirdelanullité;lecaséchéant,l’instructionsetrouvaitrégulariséeetpouvaitsepoursuivre.Àl’inverse,danslecasoùl’inculpénerenonçaitpasàseprévaloirdelanullité, l’instruction ne pouvait plus être continuée utilement: tous les actes quiinterviendraient seraient nuls ; le juge d’instruction devait alors communiquer saprocédureauProcureurde laRépubliqueà l’effetdesaisirparvoied’oppositionàl’ordonnancede soit-communiqué829, la chambredesmises en accusation, àqui ilappartenaitdestatueretd’ordonnerlasuppressiondudossierdesactesdéclarésnulsetdelaprocédurequiavaitsuivi830.Ainsi,lejuged’instructionn’avaitpasledroitdesaisirlui-mêmelachambred’accusationafinquecelle-cipuisseapurerlaprocédure.

Cettesolutionjurisprudentielleavaitconfirmélemonopoleduministèrepublic,mais générait apparemment une situation pour le moins paradoxale. En effet,l’accusationavait,seule,leprivilèged’apprécierlaréalitéd’uneprétendueviolationdes droits de la défense. Certes, leministère public est unmagistrat chargé «depouvoiràladéfensedelaloi»831,maisavait-illasérénitérequiseàl’exercicedecesfonctionsalorsqu’ilétaitd’autrepartagentdupouvoirexécutif,«unfonctionnaired’autorité» 832 certainement préoccupé de la sauvegarde de l’intérêt social auxdépens de l’individu poursuivi ? Cette procédure de constatation des nullités,contraireàl’espritdelaloide8décembre1897,demeuraenvigueuraussilongtempsquelecoded’instructioncriminelle833.

298. Extensiondelaprérogativeaujuged’instructionen1959.S’inspirantdupointdevuedeG.LePoittevin,lesrédacteursduCodedeprocédurepénalede1959conférèrentledroitd’agirparvoiederequêteauprocureurdelaRépubliqueetaujuge d’instruction, mais en le refusant aux parties privées. Le CPP prévoyait la

825 G.LePoittevin,L’instructioncriminelle,questionsrelativesàl’applicationdelaloidu8décembre1897,n°44,p.71.826 Crim.14avril1899,Bull.crim.n°81,S.1901,1,153,noteRoux;Crim.17nov.1900,Bull.crim.n°340;Crim.29nov.1900,Bull.crim.n°352,S.1903,1,492.827 B.Bouloc,L’acted’instruction,préc.,n°914.828 Crim.8décembre1899,D.P.1900,1,31,Bull.Crim.n°355,S.etP.1901,1,153.829 C’estl’acteparlequellejugedéclarequ’àsesyeuxl’instructionestterminéeetqu’ilestprêtàrendresonordonnancedéfinitive,dèsqu’ilaurareçulesréquisitionsduministèrepublic.830 Crim.25janvier1917,D.1918,1,97,noteLeloir.831 M-L.Rassat,Leministèrepublicentresonpasséetsonavenir,thèse,LGDJ,1967,n°214.832 DonnedieudeVabres,«Laréformedel’instructionpréparatoire»,inRSC,1949,p.499.833 Crim.8mars1951,J.C.P.1951,II,6327,noteBrouchot.

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possibilité pour le procureur de la République, estimant qu’une nullité avait étécommise,etsaufrenonciationdel’intéressédanslecasoùcetterenonciationétaitpossible,derequérirdujuged’instructioncommunicationdelaprocédureenvuedesatransmissionàlachambred’accusation,deprésenterrequêteauxfinsd’annulationàcettechambreetd’eninformerlesparties(article171alinéa2ancienduCPP).

Sil’oninterprètelittéralementcettedisposition,ilnoussemblequeleprocureurdelaRépubliquedisposaitd’unpouvoirpropredevantlachambred’accusation,sansinterventiondirecteduprocureurgénéral.Orcetextenedispensaitpas leparquetgénéral de prendre lui-même des réquisitions sur le bien-fondé de la requête enannulation.Siaucontrairel’initiativevenaitdujuged’instruction,ildevaits’enquérirdel’opinionduministèrepublicetaviserlesparties.Sansdoute,lejuged’instructionespéraitobtenirl’abandondelapartdesparties.Sicetespoirétaitdéçu,ilsaisissaitlaChambred’accusationauxfinsd’annulation(article171alinéa1ancienduCPP).

Parconséquent,cesdispositionsconsacraientlaprérogativeduprocureurdelaRépubliqueexercéedepuislongtempsdanslajurisprudence.Parrapportaurégimeantérieur,laseuledifférenceconcernaitdésormaislefaitdesaisirparvoiederequêteetnonenprovoquantuneordonnancedesoitcommuniquédontilinterjetaitappel.En outre, contrairement au système précédent, le procureur de la Républiquepartageaitcedroitderequêteaveclejuged’instructionquipouvaitdorénavantsaisirdirectement la chambre d’accusation sans être lié par l’avis du procureur de laRépubliquequantàl’opportunitédecettesaisine.Onmesurel’importancedecetteinnovationcarlemagistratinstructeur,chargéd’instruiretantàchargequ’àdécharge,estnormalementqualifiépourveilleraurespectdesdroitsdespartiesettenircomptede leurs observations relatives à la régularité de tel ou tel acte. De plus, cette loiconfère une véritable indépendance au juge d’instruction qui n’est pas tenud’attendrel’actionduministèrepublic.

Toutefois,cedroitderequêteétaittoujoursrefuséauxpartiesprivées.Ainsi,leCodedeprocédurepénalen’avaitenaucunemanièreaméliorélasituationdesparties.M. Chambon estimait qu’«il l’aurait plutôt aggravé car l’exclusion de l’inculpé detoute voie de recours résulte aujourd’hui de la volontémanifeste et délibérée dulégislateur»834.Àcausedelafermeturedudroitderequêteauxpartiesprivées,onpeutdirequelasaisinedelaChambred’accusationestloind’êtreunmodeordinaire.C’est aussi la raisonpour laquelle une irrégularité graveet non réparée aurait étécondamnéeàlastérilité.2.Ouvertureauxpartiesprivéesdepuislaloidu4janvier1993

299. Innovationdelaloidu4janvier1993.FaisantéchoauxpropositionsdelacommissionDelmas-Marty835,leprojetabienidentifiéleproblèmeetlaloinouvelledu 4 janvier 1993 constitue une nette amélioration. Cette loi a ouvert aux partiesprivéesledroitd’agirennullité.L’article173,alinéa3duCPP,issuedel’article7delaloi du 4 janvier 1993, indique que si l’une des parties estime qu’une nullité a étécommise, elle peut saisir la chambre d’accusation par requête motivée dont elleadresse copie au juge d’instruction qui transmet le dossier de la procédure au

834 Crim.16mai1962,J.C.P.62,II,12808,noteChambon.835 RapportDelmas-Martysurlamiseenétatdesaffairespénales,Documentationfrançaise,Paris,1991.

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présidentdelachambred’accusation.Cetteinnovationaétémaintenueparlaloidu24 août 1993. Grâce à cette loi, les parties privées deviennent des assistants, descollaborateursassidusdujuged’instructionetduprocureurdansladécouvertedesnullités,etleursrôles,loindes’opposer,secomplètent.

300. Notiondepartieprivée.Jusquedanslesannéessoixante,lespartiesauprocèspénalétaientclairementidentifiées.Ils’agissaitdel’auteurprésumédesfaitsauquellemagistratinstructeuravaitnotifiésamiseenexamenetdelavictimequi,ense constituant partie civile, bénéficiait des mêmes avantages que l’inculpé. Avecl’apparitiondestémoinsassistés,lanotiondepartieprivées’estélargie.Maisjusqu’àlapromulgationdelaloidu15juin2000,l’habilitationdutémoinassistéàdemanderdesnullitésétaitcontestable.Auxtermesdel’article105alinéa3ancienduCPP,letémoin assisté bénéficie de tous les droits reconnus aux personnes mises enexamen836,notammentceluid’agirennullité.Enrevanche,selonl’article104ancienduCPP,letémoinassisté,quibénéficiedecertainsdesdroitsreconnusàlapersonnemiseenexamen,n’estpaspartieàlaprocédureetn’apasqualitépourexercerlesvoiesderecours837.Laloidu15juin2000aabrogécesdispositionsenvued’étendrelespossibilitésderecoursàlaprocéduredutémoinassisté.Cettemodificationpermetdedissiperlesdisputesenconfirmantledroitd’agirennullitédutémoinassisté.Lesdroitsdutémoinassistésontdésormaismieuxprécisés:outreledroitd’agirennullité,letémoinassistéaledroitàl’assistanced’unavocatetàlacommunicationdudossier;n’étantpastenudeprêterserment,ilpeutdemanderàêtreconfrontéauxpersonnesquilemettentencause838.Aujourd’hui,ilestclairquelapersonnemiseenexamen,lapartiecivileetletémoinassistésonthabilitésàdemanderlesnullitésparrequête.

301. Fondementeteffetsdel’innovation.Concernantlefondementdecetteinnovation, le législateur amis enexergue leprincipede l’égalitédes armes. Toutd’abord,leprincipedel’égalitédesarmes,telqu’ilrésultedel’exigenced’unprocèséquitableausensdel’article6delaConventioneuropéenne,imposaitquelespartiesau procès pénal disposent desmêmes droits, en particulier concernant le droit àl’exercicedesvoiesderecours.CemêmeprincipeavaitamenélacommissionDelmas-Martyàposerleproblèmed’uneextensionàl’inculpédesdroitsjusqu’icidévolusaujuge d’instruction et au Procureur de la République. Selon le point de vue de lacommission, cettemodificationprésentait l’avantagedenepas retarder jusqu’à lacomparution devant la juridiction de jugement, une appréciation de la nullité auxconséquencesgraves,danslecasoùl’acteannulétardivementpermettaitàl’inculpéd’exciper laprescriptionde l’actionpublique839.Ensuite, leprincipede l’égalitédesarmesestdirectement liéauprincipeducontradictoire.Lacontradictionapénétrédanslaphased’instructiondupremierdegré,enpermettantauxpartiesdemettreen

836 Article105alinéa3ancienduCPP:«Toutefois,lorsquelejuged’instructionestimenepasdevoirmettreenexamenunepersonnenommémentviséeparleréquisitoireduprocureurdelaRépublique,ilpeutl’entendrecommetémoinaprèsluiavoirdonnéconnaissancedeceréquisitoire.Cettepersonnebénéficiedesdroitsreconnusauxpersonnesmisesenexamen(…)».837 Article104ancienduCPP:«Toutepersonnenommémentviséeparuneplainteavecconstitutiondepartiecivilepeut,sursademande,lorsqu’elleestentenduecommetémoinbénéficiedesdroitsreconnusauxpersonnesmisesenexamenparlesarticles114,115et120.(…)».838 Article113-3duCPP.839 RapportDelmas-Martysurlamiseenétatdesaffairespénales,Documentationfrançaise,Paris,1991.

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œuvrelaprocéduredecontrôledelarégularitédel’instruction.Etlapossibilitépourla défense de saisir la chambre d’accusation de nullités accentue ce caractèrecontradictoire. L’intérêtpratiquedecetteinnovationestmanifeste.Lareconnaissancedudroitauxpartiesdesoulever lesnullitésaucoursdel’instructionpermetd’augmenter lafacilitéetlarapiditéduprocèspénal,etégalementderenforcerl’efficacitédesdroitsreconnusàladéfense.Laloidu4janvier1993pouvaitdoncêtreconsidéréecommeune avancéepour les droits de la défense. Il n’est pas surprenant que l’entrée envigueurdesnouvellesdispositionsaitrapidementsuscitéunengouementdelapartdespartiesprivéesdésireusesdemettreàprofitleursnouvellesprérogatives.C’estlaraisonpourlaquellelarequêteennullitésobéitàuncertainnombredeconditions.

302. Conditionsderecevabilitédelarequêteennullité:laqualitépouragiretl’intérêtpouragir.Auxtermesdesarticles171et802duCodedeprocédurepénale,onretrouvebienlesdeuxconditionsderecevabilitédetoutedemandeenjustice:laqualitépouragir (il fautêtrepartie)et l’intérêtpouragir (il fautêtreconcernéparl’irrégularité de procédure). La première condition ne pose aucune difficultéparticulière,carlesdispositionssontclairessurcepoint.Encasd’unenullitéd’ordrepublic,lejuged’instruction,leprocureurdelaRépubliqueettoutepartieauprocèsaqualité à demander la nullité. En cas denullité d’ordreprivé, seule la partie ou letémoinassisté«concernéparlanullité»aqualitépourinvoquercelle-ci(art.171et802duCPP).Cependant,lasecondeconditionposecertainesdifficultés.Eneffet,lanotiond’intérêtpouragirsubitl’influencede«lasubjectivisationducontentieuxdelanullité»840.Enexigeantqueledemandeuràlanullitéseprévaledel’atteinteàundroit qui lui est propre, la Cour de cassation exige non seulement la preuve d’unintérêt mais aussi et surtout la démonstration d’un intérêt personnel et direct àl’obtention de la nullité841. En pratique, la question de l’intérêt pour agir se posefréquemmentdanslecasd’unactedeprocéduresubiparuncoinculpéouuntiers.

LaCourdecassationa traditionnellementadoptéuneacception restrictivedel’intérêtàagir.Parexemple,enmatièredecontrôled’identité,unprévenunepeutsoulever la nullité du contrôle d’identité pratiqué à l’égard de l’un de ses co-prévenus842,demêmeunchefd’entreprisepoursuivipourtravailclandestinnesauraitdemanderl’annulationducontrôled’identitéopéréàl’encontred’undesessalariés,dès lors que ce contrôle est totalement indépendant de la poursuite dont il estl’objet843.Enmatièred’écoutestéléphonique,laChambrecriminellejugeaitqueseulle titulaire de la ligne avait qualité pour contester la régularité d’une écoutetéléphonique alors que les propos d’un tiers mis en examen avaient pu êtreinterceptés844.

Néanmoins, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence,

840 LaformuleestutiliséeparO.Décima,«Dudroitàlanullitéenprocédurepénale»,notesousCass.crim.7juin2016,n°15-87.755,Bull.crim.,n°174;JCPG2016,1176noteO.Décima.841 YannickCardepon,«Lanullitéd’uneécoutetéléphoniqueréaliséesurlaligned’untiers»,inDroitpénal,2017,n°12,p.13-18.842 Crim.20mars1995,n°94-80.251.D.;Crim.16janvier1996,J.C.P.96,IV,1020.843 Crim.16janvier1996,Bull.crim.n°24,Dr.pénal1996,comm.114,noteA.Maron.844 Crim.10mars1993,n°106.

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élargissantsensiblementlarecevabilitédesdemandesdenullité.CerevirementestapparuaprèslacondamnationparlaCourEDH.Toutd’abord,s’agissantdelatitularitéde la ligne écoutée, la Cour EDH a condamné la position de la Cour de cassation,estimantquel’article8delaConventionestviolélorsquelapersonnedontlesproposontétéécoutésn’estpasrecevableàsolliciterl’annulationdel’acte845.Dès2003,laCour de cassation prend acte de la solution européenne et se montre dès lorsindifférente à la titularité de la ligne, considérant que la demandedoit être jugéerecevabledès lorsque lesproposdudemandeurà lanullitéontétéenregistrésetretranscrits846.Ensuite,s’agissantdesécoutesd’uneprocéduredistincte,laCourdecassation jugeait que lorsque l’écoute avait été ordonnée dans une procédureantérieure et avait conduit à la découverte incidente d’une autre infraction, lapersonnepoursuiviepourcelle-cidanslecadred’uneprocédureultérieuren’étaitpasrecevable à solliciter l’annulation de l’écoute transmise d’une procédure à uneautre847.Mais suite à la condamnation par la Cour EDH dans l’arrêtMatheron c/France848,laCourdecassationjugedésormaisrecevablelademandedenullitéd’uneécoute téléphonique réaliséedansuneprocéduredistincte849. Enfin, concernant lecontrôled’identité irrégulier subiparun tiers,dansunarrêt rendu le6 septembre2006, laCourdecassationavait jugéqu’unepersonnepoursuivieétait recevableàsolliciterl’annulationd’uncontrôled’identitéirréguliersubiparuntiersetquiavaitconduit ce dernier à tenir des propos incriminant à l’endroit du demandeur à lanullité850.Danscettedécision laCourdecassationvaaffirmerque toutepersonnepoursuiviepeutdemanderl’annulationd’unactedeprocéduresubiparuntiersdèslors qu’il en résulte une atteinte à ses intérêts851. En bref, la Chambre criminelleapparaîtopterpouruneappréciationextensivede«l’atteinteauxintérêtsdelapartiequ’elleconcerne».

Toutefois, il nous semble que la Cour de cassation a procédé à un autrerevirement dans l’arrêt du 14 février 2012852, adoptant une position radicalementdifférente. En fait, cet arrêt apporte une modification importante au régime desnullités en procédure pénale. En espèce, deux hommes sont poursuivisrespectivementpourvolaveceffractionenrécidiveetrecel.Leprévenuarrêtépourlerecelavait,aucoursdesagardeàvue, incriminé lapersonneensuitepoursuivie

845 CEDH,24août1998,Lambertc/France.846 Crim.15janv.2003,n°02-87341.847 Crim.16mais200,Bull.crim.n°190;crim.27juin2001,n°01-82578;crim.15janv.2003,n°02-87341.848 CEDH,29mars2005,Matheronc/France,n°57752/00.Danscetteaffaire,unindividuétaitpoursuivisurlabased’uneécoutetéléphoniqueréaliséesurlaligned’untiersetjointeaudossierdelanouvelleprocédure.Appliquantsajurisprudencedel’époque,laCourdecassationapprouval’irrecevabilitédelademandedenullitécequientraînaunesaisinedelaCoureuropéenne.CettedernièrecondamnelaFranceaumotifqueledroitaurespectdelavieprivéesubituneatteinteexcessivelorsquel’individuirrégulièrementécouténepeutsolliciterl’annulationdelamesuredécidéedanslecadred’uneprocédureantérieure.849 Crim.7déc.2005,n°05-85876;crim.8juin2006,Bull.crim.,n°166.850 Cass.crim.,6sept.2006,Bull.crim.,n°208;JCPG2007,II,10081noteH.Matsopoulou;D.2007,973,noteJ.Pradel. 851 H.Matsopoulou,«Unrevirementjurisprudentielfavorableàl'admissiondesnullités»,JCP2007.II.10081;J.Pradel,«Invocationparunmisenexamend'unenullitéconcernantuntiers»,D.2007.Pan.973.852 N°11-84.694,Bull.crim.n°43;D.2012.779,noteH.Matsopoulou,775,concl.D.Boccon-Gibod,et2118,obs.J.Pradel;AJpénal2012.159,noteC.Guéry;RSC2012.394,obs.D.Boccon-Gibod;V.déjà,encesens,Crim.24nov.2010,n°10-86.713,D.2011.780,obs.E.Dreyer.

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pourlevol.Lesdeuxhommessontcondamnéspar letribunalcorrectionneletseulcelui condamnépour levol faitappel. Leprévenuappelant soulève lanullitéde lagardeàvuedesoncompagnonenexcipantdel’absencedenotificationdudroitausilenceetdu faitqu’iln’avaitpasbénéficiéde l’assistanced’unavocat. LaCourdecassationarefusélarecevabilitédecettenullitéaumotifqueledemandeurn’allègueaucune atteinte à un droit dont il est personnellement titulaire. Elle affirmaitdésormais que «la méconnaissance des formalités substantielles auxquelles estsubordonné un acte ne peut être invoquée à l'appui d'une demande d'annulationd'acteoudepiècedeprocédurequepar lapartiequ'elleconcerne», ledemandeurétant alors « sans qualité pour se prévaloir de la méconnaissance d'un droit quiappartientenpropreàuneautrepersonne»853.IlapparaîtquelaCourdecassationareculé,danscetarrêt,verslapositiontraditionnelle,interprétantstrictementl’intérêtpouragir,ouplusprécisément«l’atteinteauxintérêtdelapartiequ’elleconcerne».CettesolutionrendueparlaCourdecassationdansl’arrêtdu14février2012aétéconfirmée àmaintes reprises854.Mais elle semble être nuancée par l’arrêt du 21octobre2015855.PourbiencomprendrecettedécisiondelaCourdecassation,ilestnécessairederevenirbrièvementsurlaprocédure.

Dansunepremièreprocédure,unepersonneavaitfaitl’objetd’unegardeàvue.Cettepersonnemiseenexamenaobtenule25juin2013l’annulationdesagardeàvue.Cependant,unprocès-verbald’investigation,reprenantlesdéclarationsdugardéàvuequiincriminaientledemandeuràlanullitédansleprésentarrêt,avaitétédresséauparavant,le4juin2013,etversédansuneprocéduredistincte.Parlasuite,danscettedeuxièmeprocédure,unprocès-verbaldesynthèseaétédresséle5mars2014,lequelreprenaitégalementcesdéclarations.Lesdeuxprocéduresontétéjointesle19mars2014et, le13maide lamêmeannée, ledemandeurà lanullitéétaitmisenexamen.Cesdeuxprocès-verbauxl’incriminant,etfaisantdesurcroîtréférenceàunepièceannulée,dansuneprocédureàl’originedistincte,maisdésormaisjointe,ilendemande la nullité. La Chambre d’instruction a déclaré l’irrecevabilité de cettedemandedenullité,considérantqu’iln’incombaitqu’àl’auteurdesdéclarationsqui,interrogéultérieurementàlarédactiondesdeuxprocès-verbauxdanslecadredelaprocédure née de la jonction, avait la possibilité d’en connaître l’existence, deremettreencauseleurvalidité,lerequérantnepouvantsesubstitueràlui«dèslorsque lemotif d’annulation invoquéne concernait pas la violation de ses droits»856.CettesolutionestconformeàcelledelajurisprudenceactuelledelaCourdecassation.Cependant,laChambrecriminelledelaCourdecassationaannulélasolutiondelaChambre d’instruction ayant rejeté les demandes d’annulation d’actes de la

853 E.Allain,«Régimedesnullitésdeprocédure:précisionourevirement?»,inDallozactualité,16février2012.854 Pourdesgardesàvue,V.Crim.7mars2012,n°11-88.118,Bull.crim.n°64;D.2012.818,et2118,obs.J.Pradel;AJpénal2012.346,obs.L.Ascensi;13mars2012,n°11-88.737,Bull.crim.n°67;D.2012.948;10mai2012,n°11-87.328,Bull.crim.n°116;D.2012.1485;pourdesinterrogatoires,V.Crim.11déc.2013,n°12-83.296,Bull.crim.n°254;RTDciv.2014.122,obs.P.Jourdain;pouruneauditionlibre,V.Crim.11févr.2014,n°13-86.878,Bull.crim.n°38;D.2014.486;AJpénal2014.369,obs.G.Royer.855 SébastienFucini,«Annulationd’actesseréférantàdespiècesannuléesdansuneprocéduredistincte»,inDallozactualité,04novembre2015.856 G.BeaussonieetP.Cazalbou,«L’intérêtàbénéficierdel’annulationd’unactesubiparautrui»,inRecueilDalloz2016,p.47ets.

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procédure. Au visa des articles 174 du code de procédure pénale et 6, §1 de laConventioneuropéennedesdroitdel’homme,elleconsidèreque«lapersonnemiseen examen est recevable à proposer des moyens de nullité visant des actes del’informationseréférantàdespiècesannulées,fût-cedansuneprocédureàl’originedistincte,dèslorsqu’ilenrésulteuneatteinteàsesintérêts»857.

Si l’on considère cette décision de la haute juridiction, il semble qu’elle soitrevenueàsapositionantérieureàl’arrêtdu14février2012.Maissil’onobservesesmotifs, il est évident que la Chambre criminelle n’a pas touché à la jurisprudenceconsécutiveàl’arrêtdu14février2012.Plusprécisément,dansl’arrêtdu21octobre2015,elleprononcelarecevabilitédelademandedelanullitésurlefondementdel’article174ducodedeprocédurepénale,prévoyantqu’«ilestinterditdetirerdesactesetdespiècesoupartiesd’actesoudepiècesannuléesaucunrenseignementcontre lesparties». Certes, cet arrêt audacieux constitueun infléchissementde lajurisprudence actuellement très restrictive enmatière de réception de l’action ennullitéd’untiersàl’acteirrégulier858.Maisl’onnepeutpasleconsidérercommeunrevirementdejurisprudence.

IlfautajouterquelarequêteennullitédujugeetduprocureurdelaRépubliquen’est pas subordonnée aux conditions de recevabilité enserrant les demandesprésentéesparlesparties.

303. Forme de la requête en nullités. L’article 173 du Code de procédurepénaleprévoitlaformedelarequêteennullité.Quandl’unedespartiesprivéesouletémoinassistéestimequ’unenullitéaétécommise,ellesaisitlachambred’instructionpar requêtemotivée,dontelleadresse copieau juged’instructionqui transmet ledossierdeprocédureauprésidentdelachambred’instruction.Onremarqueraquesileprocureursaisitlachambred’instruction,iln’apasàaviserlejuged’instructionducontenudesarequêtealorsquelespartiesprivéesoulestémoinsassistésdoiventcommuniquerlaleuraujuged’instruction.Lesdemandesdoiventêtreformuléesdemanièreformelle.Plusprécisément,enprincipe, lesdemandesdoiventfairel’objetd’unedéclarationaugreffe,constatéeetdatéeparlegreffierquilasigne,ainsiqueparlerequérantousonavocat.Siledemandeurnepeutsigner,ilenestfaitmentionparlegreffier.Maisilexistedeuxassouplissements.D’unepart,lorsqueledemandeurousonavocatnerésidepasdansleressortdelajuridictioncompétente,ladéclarationaugreffepeutêtreremplacéeparunelettrerecommandéeavecdemanded’avisderéception859.D’autrepart,si lapersonneestdétenue, ladéclarationpeutêtrefaiteauprèsduchefdel’établissementpénitentiaire.Cedernierjouelerôledegreffieretsigne la déclaration, qui est également signéepar le requérant. Si celui-ci nepeutsigner,ilenestfaitmentionparlechefdel’établissement.Cedocumentestadressésans délai, en original ou en copie et par tout moyen, au greffe de la chambred’accusation.

Lorsque l’initiative de la demande en nullité vient du juge d’instruction ouprocureurdelaRépublique,lelégislateurn’imposeaucuneformeparticulièreàces 857 Crim.21oct.2015,Bull.crim.,n°15-83395.858 G.BeaussonieetP.Cazalbou,«L’intérêtàbénéficierdel’annulationd’unactesubiparautrui»,préc.,p.47ets.859 C.A.,ch.acc.Montpellier,16mai1995,Juris-Datan°044210.

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magistrats.Quand le juged’instructionestimequ’unenullitéapuêtrecommise, ilcommuniquesaprocédureauprocureurdelaRépubliquepourprendresonavis,puisilsaisitdirectementlachambred’instruction,aprèsenavoirinformélesparties.Enpratique,lejuged’instructiondécouvrel’irrégularitésoitparsonexamenpersonnel,soit par une dénonciation des parties privées quand celles-ci décident de ne pasformerderecours860.Malgrélesilencedelaloi,lejuged’instructionpeutprocéderparvoied’ordonnancemotivée861,oupar simple transmissiondudossieravecunesimplelettreexplicative862.Danstouslescas,l’actedesaisinedoitpréciserquelssontlesactesannulables.QuandleprocureurdelaRépubliques’aperçoitqu’unenullitéapuvicierunacted’instruction,iltransmetledossierquiluiaétécommuniquéparlejuged’instructionàlachambred’instruction,enassortissantcettetransmissiond’unerequête aux fins d’annulation et il informe les parties. En pratique, le parquetierdécouvrel’existencedelanullitésoitàunmomentquelconquedel’information(parexemple lorsqu’il est présent à une audition ou un interrogatoire), soit lors durèglementdel’information.Ilresteàpréciserquelafacultédeprésenterunerequêteà la chambre d’accusation n’est donnée qu’au procureur de la République863 ; leprocureurgénéraln’apaslepouvoirdeluidéférerdesactesd’informationauxfinsd’annulation 864 . Le procureur général peut seulement invoquer la nullité d’uneprocédure lorsque la chambre d’instruction est saisie de la totalité du dossier ; Iln’utilise pas la procédure de l’article 173, mais agit par voie de réquisitionsconformémentàl’article194ducodedeprocédurepénale865.

B.Lesorganeshabilitésàconnaîtrelesdemandesdesnullitésde

l’enquêteetdel’instruction

304. Deuxorganes.Lesdemandesdesnullitésdel’enquêteetdel’instructionpouvaientêtreprésentéessoitàlachambredel’instruction866,soitauxjuridictions.Lorsqu’uneinformationaétéouverte,lachambred’instructionestenprincipeseulecompétente pour connaître les demandes d’annulation d’actes de la procédure.Depuislaloidu4janvier1993,lacompétenceexclusivedelachambredel’instructionestconfirméegrâceàl’effetdepurge.Danslescasexceptionnelsoùl’effetdepurgenepeutopérer,lesjuridictionsdesjugementssontcompétentes.Lorsqu’iln’yapasinformationpréalable,larégularitédesactesd’enquêtepeutêtrecontestéedevantlesjuridictionsdesjugements(juridictiondeproximité,tribunaldepoliceettribunalcorrectionnel).Dupointdevuehistorique,lacompétencedelachambred’instructiona été progressivement élargie dans le domaine des nullités de l’enquête et de 860 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,préc.,p.165.861 Crim.10déc.1968,Bull.crim.,n°333;Crim.4juin1969,J.C.P.1970,II,16187,noteChambon.862 P.Escande,Juris-ClasseurProcédurepénale,article170à174,n°166.863 Crim.22nov.1988,Bull.crim.n°395,D.1990,p.17,noteP.Chambon.864 V.lesconclusionsdeM.EmileRobert,avocatgénéral,sousAss.Plén.24novembre1989,J.C.P.1990,II,21418.865 L’art.194duCPPprévoitque«leprocureurgénéralmetl’affaireenétatdanslesquarante-huitheuresdelaréceptiondespiècesenmatièrededétentionprovisoireetdanslesdixjoursentouteautrematière;illasoumet,avecsonréquisitoire,àlachambredel’instruction.866 AvecleCodedel’instructioncriminelle,cetorganeaétédénommé«lachambredesmisesenaccusation».LesrédacteursduCodedeprocédurepénaleontchangésonappellation,contractanten«chambred’accusation».Depuislaloi15juin2000,lelégislateurachangésonnonà«chambredel’instruction».

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l’instruction(1);aucontraire,celledesjuridictionsdejugementsaétérestreinte(2). 1.L’élargissementdelacompétencedelachambredel’instruction

305. Principejurisprudentiel.PuisqueleCoded’instructioncriminellegardaitlesilencesur lesorganeshabilitésàconnaître lesdemandesdesnullités,ons’étaitdemandésilejuged’instructionquiconstataitqu’ilavaitcommisuneirrégulariténepouvaitpasrefairel’acte,cequiauraiteul’avantagedelarapiditéetdelasimplicité.Enpremierlieu,encasd’irrégularitécommiseparlejuged’instructionlui-même,iln’apasqualitépourannuleretrefaire lui-mêmesespropresactes irréguliers,qu’ilsoitsaisi par une requête ou qu’il agisse de sa propre initiative. Cette solution esttraditionnelle,ayantdéjàétéaffirméeparunarrêtdu8décembre1899.Lachambred’accusationestdoncenprincipecompétenteensaqualitédejuridictionduseconddegrépourconstaterlesnullités867.Cettesolutionsefondesurleprincipeselonlequell’auteur d’un acte nul est sans qualité pour en prononcer l’annulation et lerecommencer.End’autrestermes,l’organeappréciantlavaliditéd’unactenedoitpasprocéderàlaconfectiondel’acte,niparticiperàsasubstanceparlecontrôledelarégularitédesactes impliqués868. Enoutre,demanièreplus subjective, iln’estpascertain que le juge d’instruction reconnaisse la nullité par lui commise. Comme ledémontre leprofesseurBouloc,«cemagistratauraiteutendanceàconsidérersonœuvrecommeparfaite».Decefait,lanulliténepourraitjamaisêtresanctionnée.

Ensecondlieu,encasd’irrégularitécommisepard’autres,laChambrecriminellede laCourdecassationaopéréunrevirementde jurisprudence.Elleavaitd’abordadmis que le juge d’instruction pouvait annuler, puis refaire lui-même des actesirrégulièrement accomplis avant l’ouverture d’une instruction ou sur commissionrogatoire.Unarrêtde laCourdecassationendatedu28 juillet1899estimaitque«paruneconséquencenécessairedel’objetdeleursfonctionsetparsuited’ailleursduparagraphe2del’article60duCIC,lesjugesd’instructionontledroitderefairepareux-mêmesoupardesdélégationsnouvelleslesactesdesofficiersdepolicejudiciairequi ont agi sans leur concours, dans les affaires dont l’instruction leur est ensuitedévolue, lorsque ces actes leur paraissent incomplets ou entachés de vices qui nepermettraient pas de les employer comme éléments d’une procédure régulière ;aucunedispositiondeloin’interditauxjugesd’instructiondechargerlesofficiersdepolicejudiciairedéléguéspareux,quiauraientfaitdesactesdeprocédureincompletsouirréguliersderefaireeux-mêmeslesactes»869.LapositionadoptéeparlaChambrecriminelleconféraitaujuged’instructionledroitdedéclarernulslesactesexposésàune nullité, dans le cadre d’une commission rogatoire exécutée par un officier depolicejudiciaire,etd’ordonnerqu’ilssoientrecommencés870.Lefondementjuridiquedecettesolutionétaiteneffetl’article60§2duCIC,permettantaujuged’instructionderecommencerlesactesdepolicejudiciaireincompletsouirréguliersaucoursdel’enquêtedeflagrantdélit.LaChambrecriminellefaisaitlàuneapplicationextensive

867 Arrêtdu8décembre1899(arrêtPaimparé),v.Crim.8déc.1899,S.1901,1,153,noteRoux,Bull.crim.n°355,S.1901,1,153;Sirey1901;D.1900.1.31.868 W.J.,Lajuridictiond’instructionduseconddegré,thèseNancy,1982,p.104.869 Crim.28juill.1899(arrêtHuteau),Bull.crim.,n°232,S.1902,1,60.870 Àl’inverse,danslecadred’unecommissionrogatoireexécutéeparunautrejuged’instruction,lejuged’instructionnepouvaitannuleretrecommencersesactesirréguliers.

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decettedisposition,danslesensoùcetextepermettaitaujuged’annuleretderefairelesactesd’unofficierdepolicejudiciaire,maisseulementlorsqu’ils’agissaitd’actesque celui-ci avait fait en vertu de ses pouvoirs propres en cas de flagrant délit.Néanmoins,laChambrecriminelleaensuitejugé,dansl’arrêtdu8décembre1899,que le juge d’instruction était totalement incompétent pour annuler les actesaccomplis avant l’ouverture d’une information ou sur commission rogatoire 871 .Désormais,l’inhabilitédujuged’instructions’étendauxcasd’irrégularitécommisparlui-mêmeouparl’undesesdélégués.Cettesolutionestadmiseenjurisprudenceetdemeureincontestée.

306. Confirmationlégislative.LesrédacteursduCodedeprocédurepénalede1959 ont donné compétence exclusive pour statuer sur les nullités à la chambred’accusation.Auxtermesdel’article206duCPP,«lachambred’accusationexaminelarégularitédelaprocédurequiluiestsoumise.Sielledécouvreunecausedenullité,elleprononcelanullitédel’actequienestentachéet,s’ilyéchet,celledetoutoupartiedelaprocédureultérieure».

Denombreuxauteursavaientestiméquece texteétait impératifetquedanstouslescasoùelleétaitsaisied’uneprocédure,etquellequesoitlacausedecettesaisine, la chambre d’accusation sur le fondement de l’article 206 du CPP devaitexaminer la régularitéd’uneprocédureetprononcer lanullitédesactes irréguliersqu’ellepouvaitdécouvrir872:«lachambred’accusationesttenued’examiner,mêmed’office, la régularité de toute procédure et la légalité des actes qu’elle contient.L’article 206, qui prescrit cet examen, présente désormais un caractère général etimpératif.Surcepoint,laloinouvellen’apassuivilajurisprudenceinterprétativeducode d’instruction criminelle» 873 . Messieurs Besson, Vouin et ArpaillangepartageaientlepointdevuedeM.Brouchot:«enappelantlajuridictionàexaminer,même d’office, la régularité de toutes les procédures d’instruction qui lui sontrégulièrementsoumises,lecodedeprocédurepénalen’apporteaucunedérogationàcepouvoir,quiconsacrelui-mêmeuneexceptionauprincipedel’effetdévolutifdel’appel»874.Ainsi tous s’accordaientàdénoncer l’oppositionentre la jurisprudenceétabliepar laCourdecassation875 et lavolontédesauteursducodedeprocédurepénale876.Procédantàl’examencritiquedecettejurisprudence,MessieursMerleetVituestimaientque«lepointdevues’accordemalaveclalettredel’article206alinéa1beaucouppluslargeetaveclerôledecourrégulatricedesinstructionsdesonressortconféré à la Chambre d’accusation» en ajoutant que «par son interprétationrestrictive,laCourdecassationaenlevédesonefficacitéetdesarapiditéaupouvoir

871 Depuis,cettejurisprudenceestconstante:ex:Crim.3novembre1965,D.1966,p.86;Crim.4nov.1986,Bull.crim.n°326,J.C.P.1987.IV.18,Gaz.Pal.1987,1,Somm,197,2èmearrêt.872 Stéfani,Levasseur,Bouloc,Procédurepénale,préc.,n°751.873 Brouchot,Analyseetcommentaireducodedeprocédurepénale,Paris1960,n°97et11.874 Besson,ArpaillangeetVouin,Codedeprocédurepénaleannoté,Paris1959,sousart.171et206.875 Avant1993,àdéfautdemoyensdirectspourl’inculpéoulapartieciviledesoumettrependantlecoursdel’instructionlecontrôledelarégularitéd’unacteparlachambred’accusation,ilexistaitunevoiedétournéequiconsistait,directementouàl’occasiond’unappelportédevantlacour,àdemanderprincipalementouaccessoirementauxmagistratsdeseprononcersurdiversesnullitésviciantlaprocédure.MaislaCourdecassationn’avaitpasaccueillifavorablementcesprétentions.876 GeorgesLevasseur,«Lesnullitésdel’instructionpréparatoire»,préc.,n°35,p.513.

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quirevenaitnormalementàlajuridictiond’appel»877.D’autantplusque«l’attitudedelaChambrecriminelleavaitpourrésultatderetarderjusqu’aupourvoiencassationl’examendesnullitéspuisqueledroitquelesjuridictionsdufondontconstatén’étaitqu’exceptionnel.Onretardedonclasolutionduprocèsdavantageencorequesil’onaccordait auxpartiesprivées ledroitde souleverunenullitéelles-mêmespendantl’instruction» 878 . Pour M. Guyenot, en matière correctionnelle, «le pouvoirrévisionnelde laCour, limitépar les conditions restrictivesde la jurisprudence,nerépondplusauxdispositionsgénéralesdel’article206»879.

Face à ces nombreuses critiques, certaines chambres d’accusation avaientacceptéd’examiner lesnullités invoquéesà l’occasiond’unappel.Mais lachambrecriminelle,enpareilcas,cassaitsansrenvoil’arrêtattaqué.LesannotateursM.R.M.P.expliquaientcommesuitlapositiondelaCourdecassation:«Ilnefautpas,disaient-ils,prêteràcetarticle206uneportéesigénérale.Ceseraiteneffetdonnerauxpartiesparvoiedétournée,lemoyenquelaloileurarefusédesaisirlaChambred’accusationdesgriefsqu’ellesontàformulercontrel’œuvredujuged’instruction.Illeursuffiraitde provoquer une ordonnance quelconque du juge d’instruction et d’en releveraussitôtappel.L’article206,àlavérité,estessentiellementetavanttoutlecorollairedesdispositionsdesarticles171et172infine,quipermettentaujuged’instructionetau procureur de la République seuls de saisir la Chambre d’accusation en vue del’annulationd’uneprocédure irrégulière. Ilnerétablitpasauprofitdespartiesunefaculté qui leur est refusée par les articles 171 et 172»880. Bref, le privilège de lademandedelanullitédel’instructionétait,àl’époque,réservéauxmagistrats(juged’instruction et procureur de la République). La chambre d’accusation n’acceptaitaucune demande de nullités de la part des inculpés ou des parties privées, peuimportequ’ellesoitformuléedemanièredirecteoudétournée.

307. Changementdepuis1993.Laloidu4janvier1993aouvertledroitderequête en nullité aux parties privées (art. 173 du CPP). Désormais, la chambred’accusationpeutaccepterlescontentieuxdesnullitésdemandéesdirectementparlespartiesprivées.Deuxautresréformesontfortementrestrientlechampdel’article206.Premièrement,laloidu15juin2000aréduitlescasdanslesquelslachambredel’instructionestsaisiedurèglementdelaprocédure,ensupprimantledoubledegréobligatoired’instructionenmatièrecriminelle.Enmatièrecorrectionnelle,lessaisinesonttoujoursétélimitées,lapersonnemiseenexamennepouvantinterjeterappeldel’ordonnancederenvoi,saufraresexceptions.Deuxièmement,laloidu9mars2004alimité de façon radicale la recevabilité desmoyens de nullité présentés devant lachambredel’instruction,saisiedurèglementdelaprocédure.Lescausesdeforclusionetlafindenon-recevoirsontopposablesauxdemandesdespartiesformuléessurlefondementdel’article206.

Eneffet,ledernieralinéadel’article173duCPPprévoitlefiltrageduprésidentdelachambredel’instruction.Cefiltragenes’appliquequ’auxrequêtesémanantdes

877 R.MerleetA.Vitu,Traitédeprocédurepénale,préc.,n°482,p.559.878 J.Pradel,L’instructionpréparatoire,préc.,n°765,p.793.879 Guyenot,«Lepouvoirderévisionetledroitd’évocationdelachambred’accusation»,inRSC,1964,P.559etspécialementp.588à590.880 M.R.M.R.,noteD.1961,p.581;W.Jeandidier,Lajuridictionduseconddegré,1982,n°71,p.67.

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parties privées ou du témoin assisté et non à celles du juge d’instruction ou duprocureur.Plusprécisément,dans les8 jourssuivant laréceptiondudossierpar lachambredel’instruction,leprésidentpeut,paruneordonnancenonsusceptiblederecours,constaterl’irrecevabilitédelarequête,lorsqu’ellenerespectepaslesformesprévues par la loi ou n’est pas motivée, lorsqu’elle est dirigée contre un actesusceptibled’appel,lorsqu’elleseheurteàlaforclusionprévueparlesarticles173-1et175ouàlafindenon-recevoirprévueparl’article174.Enprincipe,l’ordonnanceduprésidentconstatantl’irrecevabilitédelarequêteestinsusceptiblederecours.Siun pourvoi en cassation est formé, le président de la Chambre criminelle peut ledéclarernonadmis selon l’article567-1duCPP saufencasd’excèsdepouvoir. Leprésidentde lachambrede l’instructionnepeutêtreautoriséàécarter la requêtehorslescasoùlaloiluiconfèreexpressémentcepouvoir.SilaChambrecriminelledelaCourdecassationconstatel’excèsdepouvoir,ellecassel’ordonnanceattaquéeetordonne le retour de la procédure, non au président, mais à la chambre del’instructionappeléeàstatuersurlarequêteennullité.Lescasd’excèsdepouvoirsontlessuivants:lorsqueleprésidentdelachambredel’instructionécarteunerequêtecommemalfondée881,oulorsqu’ilrelèveunecaused’irrecevabilitén’entrantpasdanslesprévisionsdudernieralinéadel’article173882. 2.Leresserrementdelacompétencedesjuridictionsdejugement

308. Lacompétencelimitéesousl’empiredelaloide1897.Avantlaloidu8décembre1897,laquestiondesnullitésretenaitassezpeul’attention.Bienquelaloide1897neprécisaitpasquelledevaitêtrelajuridictioncompétentepourconstaterlesnullités,laCourdecassationavaitdéléguécerôleautribunalcorrectionneletautribunaldepoliceauxquelsuneordonnancedujuged’instructionouunarrêtderenvoidelachambred’accusationétaitdéféré,pourapprécierl’exceptiondenullitéopposéepar les parties publiques ou privées devant eux, spécialement quand la demanded’annulationdel’ordonnancedujuged’instructionétaitfondéesurl’omissiond’uneformalité prescrite à peine de nullité par la loi du 8 décembre 1897. Toutefois, lepouvoird’annulationdesjuridictionsdejugementn’étaitpastrèsétendu.Defait,ilétaitlimitéauxcasexceptionnelsprévusparl’article12delaloide1897,àsavoirlesnullitéstextuelles,àl’exclusiondelaviolationdesdispositionssubstantielles.

309. La compétence étenduedans le Codedeprocédurepénalede 1959.DansleCodedeprocédurepénalede1959,lepouvoird’annulationdesjuridictionsdejugementétaitétendu,carellespouvaientconnaîtretantlesnullitéstextuellesquelesnullitéssubstantielles.Selonsonarticle174,«lajuridictioncorrectionnelleoudepolicepeut, leministèrepublicet lespartiesentendues,prononcer l’annulationdesactesqu’elleestimeatteintsdenullitésetdécidersil’annulationdoits’étendreàtout

881 Crim.13déc.1994,B.n°403;crim.4avr.2006,B.n°101.882 Lescassontsuivants:défautd’envoid’unecopiedelarequêteaujuged’instruction(crim.14janv.1994,B.n°33);incompétenceprétenduedelachambredel’instructionpourconnaîtredelarequête(crim.29oct.1996,B.n°377;crim.17déc.1996,B.n°468);existenceduprécédentarrêtdelachambredel’instructionrenduenmatièredecontrôlejudiciaire(ord.Pdtcrim.5mai1997,B.n°160);substitutiondel’avocatparunautre(crim.13oct.1998,B.n°253);absencedesignaturedelarequêteparl’avocat,quiacependantsingéleprocès-verbaldedépôt(crim.17févr.1998,B.n°61);expirationdudélaidel’article175CPPdansuncasoùlarequêtecontestaitlarégularitédepiècesverséesaudossieretd’actesdelaprocédureréaliséepostérieurementàl’avisprévuparleditarticle,devenucaduc(crim.5mai1998,B,n°152).

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oupartiede laprocédure. Lorsqu’elleannulecertainsactes seulement,elledoit lesécarter expressémentdudébat.Au cas, où lanullité entraîne lanullité de toute laprocédure ultérieure, elle ordonne un supplément d’information si la nullité estréparableou, s’il échet,elle renvoie leministrepublicà sepourvoir».Eneffet, cetarticle attribuait aux juridictions de jugement un droit général de censure sur laprocédured’instruction,maisd’unecertainemanière,ilprovoquaitladéfenseàélever,devantlajuridictiondejugement,undébatpréalablesurlarégularitédel’instructionet à user des moyens dilatoires tant redoutés. Les alinéas 2 et 3 de ce textedistinguaientdeleurcôtésuivantquelanullitéatteignaitcertainsactesseulementoutoute la procédure. Il suffisait en principe dans le premier cas d’écarter les actesannulés des débats ; toutefois si la nullité ne laissait subsister que des élémentsd’information qui paraissaient insuffisants pour statuer au fond, un supplémentd’informations’imposaitautribunal.L’alinéa3stipulaitaucontrairequel’annulationdetoutelaprocédureavaitpoureffetderendrenulle ladécisionderenvoidevantcette juridiction: il ne lui restait plusqu’à renvoyer ledossier auministèrepublic,n’étantplusvalablementsaisie883.

310. La compétence restrictive instituéepar l’ordonnancedu4 juin1960.L’ordonnancedu4juin1960,toutenconservantleprincipedudroitdecontrôledesjuridictions de jugement, avait considérablement remanié les articles 174 et 218anciensduCPP,afind’éviterlesabusquepouvaitautoriserlesystèmeantérieur,enraisondetermestrèsgénéraux.Elleavaitréduitlaportéedececontrôleenposantdeuxlimitesimportantes.Lapremièreconcernel’étenduedelacompétence.L’article174 ancien alinéa 1 duCPPprécisait que seules pouvaient être constatées par lesjuridictions correctionnelles et de police les nullités résultant de la violation desarticles 114 et 118 (concernant les formalités de l’interrogatoire de premièrecomparution, le droit à l’assistance d’un avocat pendant l’interrogatoire et lesconfrontationsainsiquel’obligationdemettrelaprocédureàladispositionduconseil,préalablementauxinterrogatoires),cellesexpressémentviséesàl’article170ancienalinéa1,ainsiquecellesdécoulantdel’article183alinéa1(prescrivantdedonneravisde toutes lesordonnances juridictionnellesauxconseilsde l’inculpéetde lapartieciviledansles24heures)danslamesureoùellesétaientsoulevéesinliminelitis,sinonelles étaient irrecevables884. Les juridictions correctionnelles ne relèvent donc pasd’autresnullitésquecellesmentionnéesparlesarticles114,118et183:ainsiellesn’avaient pas le pouvoir de prononcer l’annulation d’une fouille à corps885, d’uneperquisition886, d’une visite domiciliaire887, ou d’une saisie888. L’incompétence desjuridictionsdejugementsurcepointétaitcertaine889,laCourdecassationsefondantsurl’absencedepréjudice,duseulfaitqueladéfensepouvaits’exprimerlibrementetcritiquer les preuves recueillies lors de l’audience. D’une part, cette solution était 883 Besson,ArpaillangeetVouin,Codedeprocédurepénaleannoté,préc.,p.195et196.884 Crim.5avril1965,Bull.crim.n°110;Crim.27juin1967,Bull.crim.n°192.885 Crim.14avril1961,Bull.crim.n°199.886 Crim.11janv.1967,Bull.crim.n°22.887 Crim.1erfévrier.1962,Bull.crim.n°75.888 Crim.14déc.1961,Bull.crim.n°528.889 Di.Marino.Lesnullitésdel’instruction,préc.,p.361;MM.PatinetRousselet,note,D.1961,p.289,infine,J-M.Robert,«Nullitésdeprocédurepénaleetbonneadministrationdelajustice»,D.1971,p.15.

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assezingénieusecardecefait,lesdiversesexceptionsauxdispositionsdel’article174duCPPneproduisaitpasleseffetsfâcheuxquel’onauraitpucraindre.Iln’esteneffetpas inutile de rappeler que la Chambre criminelle adoptait à cette époque, uneacception restrictive de la notion d’ordre public. D’autre part, le prévenu devaitproduirelesnullitésd’ordreprivéinliminelitis,devantlestribunauxcorrectionnelsoudepolice–mêmesiceux-cisedéclaraientàjustetitreincompétents–afindepouvoirlesinvoquerultérieurementdevantlaChambrecriminelledelaCourdecassation.

Ladeuxièmelimiteconcernelemodedesaisine.L’article174ancienalinéa2duCPPinterdisaitauxjuridictionscorrectionnellesetdepolicedeprononcerlanullitédesprocéduresd’instructionlorsqu’ils’agissaitdeprocéduresquiavaientétérenvoyéesdevant elles par la chambre d’accusation, après qu’elle en ait vérifié la régularité.L’arrêtderenvoidelachambred’accusationquantauxnullitésdel’instruction,avaitalorsuncaractèredéfinitifàl’égarddutribunalcorrectionneloudepolice,lequelnepouvait plus, en ce cas, prononcer l’annulation des procédures d’instruction890. Etpourmieux préciser la pensée du législateur, toute référence à l’article 174 dansl’article 218 avait été supprimée et un second alinéa répétant l’interdictionprécédenteprescrivaitquelarégularitédesarrêtsdeschambresd’accusationetcellede laprocédureantérieure, lorsquecettechambreastatuésur lerèglementd’uneprocédure, relevait du seul contrôle de la Cour de cassation, que le pourvoi soitimmédiatementrecevableouqu’ilnepuisseêtreexaminéqu’avecl’arrêtsurlefond.

311. Rétrécissementpoursuivi depuis 1993. Les lois de 1993ontmis fin àtoute compétence des juridictions de jugement en matière de constatationd’éventuellesnullités,enétendantlasolutionexistantpourlesarrêtsderenvoidelachambred’accusationauxordonnancesderenvoidu juged’Instruction.La loidu4janvier 1993 a abrogé les dispositions de l’ancien article 174 qui permettait auxjuridictions correctionnelles ou de police de constater certaines nullités de laprocédure d’instruction, lorsqu’elles ont été saisies par le juge d’instruction: lesordonnancesderenvoidevantletribunaldepolice(art.178alinéa1duCPP)etdevantle tribunal correctionnel (art. 179 alinéa 5 du CPP) couvrent, lorsqu’elles sontdevenuesdéfinitives,lesvicesdeprocédures’ilenexiste.Ilfautrechercherlacausede cette incompétence dans le délai accordé aux parties après l’avis de find’informationpourprésenteruneéventuelle requêteennullitédevant lachambred’accusationetdemanièreplusgénéraledansleurdroitdeprésenterunedemandeennullitéaustadedel’instruction.Bienqu’onleurreconnaisseledroitdedéniertoutevaleurprobanteàunactequi leurparaitaccomplidansdesconditionsirrégulières,ellesnepeuventenrevanchefaireannulernicetactenilaprocédureultérieure.Cesprescriptionss’appliquentégalementauministèrepublic.End’autrestermes,depuislaloidu4janvier1993,lecontentieuxdesnullités,tantenmatièrecriminellequ’enmatièrecorrectionnelleoudepoliceet,quellesquesoientlespartiesprésentes,seplaide au stade de l’instruction. Désormais, seules les nullités des procéduresd’enquêtedepolicepeuventêtreconstatéespar lestribunaux,à laconditionqu’ilssoientsaisisparuneprocédureoùuneinformationn’avaitpasétéouverte,c’est-à-

890 Crim.24mai1971,Bull.crim.n°168;Crim.13juin1972,Bull.crim.n°197;Crim.24avril1975,Bull.crim.n°107.

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diresurcitationdirecte891,comparutionimmédiate,convocationparofficierdepolicejudiciaireouencorecomparutionparprocès-verbal.Laloidu24août1993amaintenucesystème892.Dès lors les juridictionsde jugementn’ontplusaucunecompétencepour annuler un acte d’instruction: les éventuelles irrégularités pouvant affecterceux-cidoiventenprincipeêtresoumisesàlachambred’accusation,jugesupérieurdel’instruction,antérieurementàlaphasedejugement893.

Àcausedesdeuxréformessuccessivesintervenuesdepuis1993,lacompétencedelachambredel’instructionsurlefondementdel’article206duCPPestdevenuequasirésiduelle.Premièrement,laloidu15juin2000aréduitlescasdanslesquelslachambrede l’instructionest saisiedu règlementde laprocédureensupprimant ledouble degré obligatoire d’instruction en matière criminelle. En matièrecorrectionnelle,lessaisinesonttoujoursétélimitées,lapersonnemiseenexamennepouvant interjeter appel de l’ordonnance de renvoi, sauf rares exceptions.Deuxièmement, la loidu9mars2004a limitéde façonradicale la recevabilitédesmoyensdenullitésprésentésdevantlachambredel’instruction,saisiedurèglementdelaprocédure.Lescausesdeforclusionetlafindenon-recevoirsontopposablesauxdemandesdespartiesformuléessurlefondementdel’article206.

§2.L’exigencetechniqueimposéeauxrequérantsdesnullitéset

lesconséquencesdesnullités312. Deuxautresquestions.Aprèsavoirétudiélespersonnesoulesorganes

impliquésdans lamiseenœuvredesnullitésde l’enquêteoude l’instruction,nousallons essayer de répondre aux deux autres questions. La première est l’exigencetechnique imposée aux requérants des nullités (A). La seconde concerne lesconséquencesdenullités(B).

A. L’exigencetechniqueimposéeauxrequérantsdesnullités

313. Mécanismes«depurge».Pourêtreefficace,laprocéduredesnullitésdoit être limitée dans le temps. Il ne faut pas que la victime laisse planerintentionnellement un doute sur la validité de la procédure subséquente ens’abstenantd’établirsongriefetenseréservantultérieurementd’ensaisirlaCourdecassation.Pourcefaire, le législateurautilisé lestechniquesditesdesmécanismes«depurge»:délaisdeforclusion(art.173-1et175duCPP)(1)etfindenon-recevoir(art.174duCPP)(2).Cetensemblededispositionsnes’appliquequ’auxpartiesprivéeset ne fait pas obstacle au pouvoir du juge d’instruction ou du procureur de laRépubliquedesaisirlachambredel’instructiond’unedemanded’annulationouàceluidelachambredel’instructiondereleverd’officeunmoyendenullité.Dansunpremiertemps, le législateur a cherché à empêcher que les contentieux de nullités del’informationentrentdansl’audiencedutribunalcorrectionnel.

891 Crim.7déc.1999,Bull.crim.n°290.892 C.A.,ch.acc°.,Paris,25oct.1995,Juris-Datan°023408.893 C.A.,ch.acc°.,Paris,14avril1999,Juris-Datan°023214.

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1.Délaisdeforclusion314. Délaiprévuparl’article173-1duCPP.L’article173-1duCPP,issudela

loidu15juin2000,prévoitundélaideforclusiondesixmoisàcompterdechaqueauditionouinterrogatoire.Enfait,avantlaloidu15juin2000,lacommissionjusticepénaleetdroitsde l’homme,présidéeparMadameDelmas-Marty,proposait,danssonrapportpréliminairedepermettreà ladéfensedesoulever lanullité«dansuncertaindélaiàpartirdujouroùelleauraitpuavoirconnaissancedel’actevicié»894.Certainesjuridictionsoutextesdeloi895 avaientmêmeproposédesdélais:dixjours,quinzejoursousixmois896.Maislelégislateuraamorcé,danslaloidu15juin2000897,uneévolutiondanscesenseninstaurantunepurgedesnullitésausixièmemoisdeprocédure,résultantdel’impossibilitépourunepartie(personnemiseenexamenoupartiecivile)desouleverunenullitéconcernantunacteaccompliavantoupendantsapremière comparution ou audition, plus de six mois après cette comparution ouaudition,àcondition,bienentendu,qu’elleenaiteuconnaissance.Selonl’article206duCPP,issuedelaloidu9mars2004,l’article173-1estapplicable,nonseulementdans lecasoù lachambrede l’instructionest saisied’une requêteennullité,maiségalement lorsqu’elle est appelée à examiner la régularité d’une procédure aprèsavoir été saisie de l’entier dossier, le plus souvent par l’appel de l’ordonnance derèglement.

Ce système est séduisant dans le sens où il instaure des petits délais deprescriptionpourchacundesacteseffectuésparlejuged’instruction,maisilprésentel’inconvénient de «marteler» l’instruction et surtout d’être conditionné par laconnaissanceduvice,orcelle-cipeutavoirlieuàtoutmoment898.C’estlaraisonpourlaquelle,d’unemanièregénérale,nousavonspréféréuneprescriptionglobaleavecl’institutiond’unseuletuniquedélai:celuidel’article175duCPP.

315. Délaiprévuparl’article175duCPP.L’article175prévoitunautredélaideforclusiond’unoutroismoisàcompterdel’avisdefind’information.Enapplicationdecetexte,lespartiessontaviséesparlejuged’instructiondecequel’informationluiparaîtterminée.C’estuneétapeessentielledanslerèglementdel’information.Àlaclôturedel’instruction,lespartiesetletémoinassistédisposentd’unultimedélaipourprésenterunerequêteennullité.Sousl’empiredestextesissusdelaloidu24août1993,cedélaiétaitdevingtjours.Ilaétéportéàtroismoisparlaloidu5mars2007 et ramené à un mois lorsqu’une personne mise en examen est détenue.Toutefois, consacrant une interprétation retenue par la Chambre criminelle 899 , 894 Commissionjusticepénaleetdroitsdel’homme,Rapportpréliminaire,nov.1989,p.51.895 L’article173-1del’avant-projetdeloiportantréformedelaprocédurecriminelledeseptembre1995etprésentéparMonsieurToubonprévoyaitquelesrequêtesenannulationconcernantlesactesantérieursàlapremièrecomparutiondelapersonnemiseenexamen,ouàlapremièreauditiondelapartiecivile,devaientêtredéposées,àpeined’irrecevabilité,avantl’expirationd’undélaidesixmoisàcompterdecettecomparutionouaudition,saufbienévidemment,danslescasoùlespartiesn’auraientpulesconnaître.896 Rapportsurlamiseenétatdesaffairespénales,1990,annexes,n°36,p.52.897 Article29delaloidu15juin2000:«Aprèsl’article173dumêmecode,ilestinséréunarticle173-1ainsirédigé:art.173-1:Souspeined’irrecevabilité,lapersonnemiseenexamendoitfaireétatdesmoyensprisdelanullitédesactesaccomplisavantsoninterrogatoiredepremièrecomparutionoudecetinterrogatoirelui-mêmedansundélaidesixmoisàcompterdelanotificationdesamiseenexamen,saufdanslecasoùellen’auraitpulesconnaître.Ilenestdemêmepourlapartiecivileàcompterdesapremièreaudition.».898 HélèneConchon,L’évolutiondesnuliitésdel’instructionpréparatoire,préc.,p.226.899 Crim.10juill.2002,B.n°152.

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l’article206précisequel’expirationdudélaidel’article175s’opposeégalementàceque les parties présentent des demandes d’annulation par mémoire devant lachambre de l’instruction, lorsque celle-ci est saisie de l’appel de l’ordonnance derèglement, laquelle est nécessairement rendue après l’expiration du délai deforclusion. L’article175estune règle rigoureusecar l’effetdepurgeprévupar cetarticleestradical,maisilconnaîtcertaineslimites.D’uncôté,laforclusionnejouepaslorsque les irrégularités ont été révélées par des investigations complémentaireseffectuéesdurantledélaioupostérieurementàsonexpiration900.D’unautrecôté,laChambrecriminelleajugéqueledélaideforclusionnepouvaitêtreopposéauxpartiesn’ayantpasétéaviséesdeladatedel’audiencedelachambredel’instructionaucoursdelaquelleaétéexaminée,surlarequêted’uneautrepartieprésentéedansledélaiprécité,larégularitéd’uneprocédured’information901.

316. Combinaison des délais. Lorsqu’une personne demande l’annulationd’actesdelaprocédure,elledoitrespectertantledélaiprévuparl’article173-1duCPPqueceluiprévuparl’article175duCPP.Ainsi,lorsqueledélaiprévuparl’article173-1duCPPn’estpasencoreexpiré,lespartiessontirrecevablesàdemanderl’annulationde tels actes, dès lors que le délai prévu par l’article 175 du CPP est arrivé àexpiration 902 . La solution inverse s’impose de la même façon, de manière plusévidente:nepeuventêtreinvoquésdurantledélaidetroismoisouunmoisouvertparl’article175quelesmoyensdenullitéquineseraientpasatteintsparlaforclusiondel’article173-1.2.Findenon-recevoir

317. Disposition.Issudelaloidu4janvier1993,l’article174alinéa1duCPPprévoitque«lorsquelachambredel'instructionestsaisiesurlefondementdel'article173 ou de l'article 221-3, tous moyens pris de nullité de la procédure qui lui esttransmisedoivent,sanspréjudicedudroitquiluiappartientdelesreleverd'office,luiêtreproposés.Adéfaut,lespartiesnesontplusrecevablesàenfaireétat,sauflecasoùellesn'auraientpulesconnaître».Cettedispositioninstaureeneffetunsystèmequalifiéde«purgesuccessivedesnullités»903 quiimpose,àpeinedeforclusion,desouleverdanslarequêtel’ensembledesmoyensdenullitéexistant.Ensomme,l’arrêtdelachambredel’instruction,unefoisrendu,apoureffetautomatiquederégularisertouslesactesdelaprocédureantérieursàlarequête,etnonàl’actecritiqué904.Àtitred’exemple,l’inculpéinvoquel’irrégularitédesagardeàvuemaisometdesouleverenmêmetempslanullitéd’uneperquisitionmenéeaucoursdel’enquêtepréliminaire,ilneserapluspossibled’invoquercetteirrégularitéultérieurement.Ladécisiondelachambre de l’instruction vaut examende la régularité de tous les actes accomplisjusqu’à la date de sa saisine par voie de requête. Autre exemple, un inculpé estirrecevableàcontesterlavaliditédesécoutestéléphoniquesdéclaréesrégulièresparunprécédentarrêtdelachambredel’instruction,saisiesurrequêted’uncoinculpé,

900 Crim.19juin1995,B.n°223;Crim.5mai1998,B.n°152.901 Crim.30nov.1995,B.n°365.902 Crim.10juill.2002,B.152.903 J.Pradel,«Lesdroitsdelapersonnesuspecteoupoursuiviedepuislaloidu24août1993modifiantcelledu4janvier1993»,D.1993,chron.p.306.904 Crim.19février1997,Bull.crim.n°66,D.1997,I.R.,118.

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dèslorsquecetarrêtaétérenduautermed’uneprocédurecontradictoireàsonégardetqu’ilconnaissaitantérieurementl’existencedesécoutes905.

318. Partiesprivéesviséesparl’article174alinéa1duCPP.L’irrecevabiliténe touche pas seulement la partie qui avait saisi la chambre de l’instruction parrequête.Eneffet,ladoctrineinterprètelarédactiondutextecommeuneextensionde cette irrecevabilité à toutes les parties qui se trouvaient dans la procédure aumomentdecettesaisine.Ilfautrappeleràcesujetqu’encasdesaisinedelachambredel’instruction,touteslespartiesetleursavocatssontavisésdeladated’audience,convoquésenvertudesdispositionsdel’article197duCPPàl’audiencedelachambrede l’instruction 906 , et admises à faire valoir leurs observations en déposant desmémoiresconformémentàl’article198duCPP907.Ainsi,ellesontnonseulementlapossibilité de soulever toutmoyen de nullitémais le devoir de le faire lorsque lachambredel’instructionestsaisiedesnullitésparquiconque,àpeined’irrecevabilitéultérieure. Toutefois, une question se pose:quid des personnes qui acquièrent laqualité de partie postérieurement à la date de convocation devant la chambre del’instruction,unefoisqueledossieresttransmisàcettejuridiction?

Onpourraitpenserentoutelogiquequel’impossibilité,pourlesparties,defaireétatdenullitésquiauraientfigurédansledossiersoumisàlachambredel’instructionselimitaitauxpartiesquifiguraientdanslaprocédureaumomentdelasaisinedelachambrede l’instructionetnonà cellesqui le sontdevenuesaprès ledépôtde larequête.LacirculairedelaChancellerieexpliquequelespersonnesdevenuespartiesaprèssaisinedelachambredel’instructionpourraienttoujourssouleverlesnullitésantérieuresàcelle-ci.Parconséquent,lespersonnesdevenuespartiesaprèsledépôtde la requête en annulation ne seraient pas touchées par cette forclusion etpourraientagirennullité.CettesolutionétaitaffirméeparlaChambrecriminelledansun arrêt du 30 mai 1996908 . En l’espèce, la Chambre criminelle a décidé que laforclusionjouaitégalementcontrelespartiesqui,nonencoredanslaprocédureaumomentdelarequête,n’yfigurentqu’entrecemomentetl’audiencedelachambred’accusationaucoursdelaquellelarequêteestexaminée,audienceàlaquelleellessont convoquées. Elle estime que les dispositions de l’article 174 alinéa 1 du CPPs’appliquentàtouteslespartiesaviséesdeladatedel’audienceoùestexaminéelarégularitéd’uneprocédured’information,c’est-à-direnonseulementauxpartiesàlaprocédureàladatedelarequêtemaisencorecellesquin’étaientpasencoredanslaprocédure au moment de la requête et qui y sont entrées entre ce moment etl’audiencedelachambredel’instruction.

905 Crim.19juill.1994,Gaz.Pal.1994,2.Somm.p.554,Bull.crim.n°283,p.696,Dr.pénal1994,comm.222,obs.A.Maron.906 L’article197alinéa1duCPP:«Leprocureurgénéralnotifieparlettrerecommandéeàchacunedespartiesetàsonavocatladateàlaquellel'affaireseraappeléeàl'audience.Lanotificationestfaiteàlapersonnedétenueparlessoinsduchefdel'établissementpénitentiairequiadresse,sansdélai,auprocureurgénérall'originaloulacopiedurécépissésignéparlapersonne.Lanotificationàtoutepersonnenondétenue,àlapartiecivileouaurequérantmentionnéaucinquièmealinéadel'article99estfaiteàladernièreadressedéclaréetantquelejuged'instructionn'apasclôturésoninformation.».907 L’article198alinéa1duCPP:«Lespartiesetleursavocatssontadmisjusqu'aujourdel'audienceàproduiredesmémoiresqu'ilscommuniquentauministèrepublicetauxautresparties.».908 Crim.30mai1996,Bull.crim.n°226,p.652,Droitpénal1996,comm.n°174,noteA.Maron,J.C.P.1996,éd.G.,IV,2211.

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Unanplustard,laChambrecriminelleaconfirméencoreunefoiscettesolutionparunarrêtdu30mai1997909.Enl’espèce,lahautejuridictionapprouvaitlachambredel’instructiond’avoirrejetélademanded’unedespartiesàl’instructiontendantàdéclarerinopposableàsonégardunprécédentarrêtportantannulationd’actesdelaprocédure.Ledemandeuraupourvoisoutenaiteneffetquelapurgedesmoyensdenullité ne pouvait opérer à son encontre, dès lors qu’il avait été mis en examenpostérieurementaudépôtde la requêteenannulation.Autrementdit, il soutenaitquel’article174alinéa1duCPPnepouvaittrouverapplicationaudétrimentdeceuxquisontdevenuspartiesàl’instructionaprèslasaisinedelachambredel’instructionaux finsd’annulation.Aprèsavoirconstatéque ledemandeuraupourvoiavaitétéavisé de la date d’audience au cours de laquelle a été discutée la requête enannulation,laCourdecassationsoulignaànouveauquelesdispositionsdel’article174précités’appliquaitàtouteslespartiesprivéesaviséesdeladated’audienceoùestexaminéelarégularitéd’uneprocédured’information.

319. Dangerscréésparl’article174alinéa1duCPP.L’article174alinéa1duCPPamènedesdangers:d’unepartlasurchargedetravaildesavocats,etd’autrepartlesrisquesdedétournementdelaprocédure.Quantaupremier,l’avocatdevraàtoutinstant,etcemêmesisoncabinetestchargépard’autresaffaires,entamerapidementlaprocédurepouréviterque,parlejeudecettedisposition,d’autresactesirrégulierssoient implicitement validés 910 . De plus, l’avocat engage sa responsabilité en cedomainedanslamesureoùlejuged’instruction,leparquet,voireunepartieprivéepeuvent saisir la chambrede l’instructiond’unedemandedenullitéapparemmentanodine,maisdontl’examenexclurapourl’avenirtoutepossibilitédesouleverunenullité. C’est la raison pour laquelle le Bâtonnier de Paris, en 1993, estimait quel’avocat qui formait une demande de nullité devait informer sans délai les autresavocats constitués dans le dossier, afin d’éviter des surprises. Par conséquent, lesavocatsdespartiesdoivent impérativementexaminer larégularitéde laprocéduredèsqu’ilsontaccèsaudossier,defaçonàsouleverimmédiatementlanullité,oupournepasêtresurprisparunesaisinedelachambredel’instruction.

Quantauxrisquesdedétournementdelaprocédure,lesfaitsontmontréquecesystèmedepurgessuccessivespeutavoirdesconséquencesperverses911.Ainsisiunepartiecivileveutfairevaliderunactedécisif,sujetàcritique,illuisuffitd’alléguerlanullitéd’unautreactedelaprocédure,afind’obtenirlapurgedelanullitéréelle.Plusgraveencore,lesystèmerecèledenombreuxpiègesimputablesàl’imprécisiondelarédactionde l’article174alinéa1 in fineduCPP,pour lequel,une requête,mêmeirrecevable,pourraitempêcherlapartiequil’aprésentée,ainsiquelesautresparties,desouleverultérieurementdesmoyensprisdenullitédelaprocéduretransmisàlachambredel’instructionàl’occasiondel’examendelarequête.Ilsuffitdanscecasqu’une partie ne motive pas une requête en annulation, ou ne respecte pas leformalismeafférentàcelle-cipourquelaprocédureantérieuresetrouvepurgéeetlespartiesdéchuesdudroitdefaireétatdenullitésantérieuresàcetterequête.Cette 909 Crim.30mai1997,Procédures,nov.1997,comm.n°275.V.aussi,Crim.3mars1998,Procéduresaoût-septembre1998,n°205,p.21,Bull.crim.n°79.910 A.Maron,Rev.Droitpénal,oct.1994,p.15,n°222.911 V.obs.A.Maron,J.C.P.1994,éd.G.,I,3738.

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solutionnousparaîtexagéréeetilsembleraitplusjustedenefairejouerl’article174qu’encasderequêterecevable.Enfin,unautreproblèmepeutsurgirpourlapartiequin’auraitpassouhaitéoun’auraitpaseulesdispositionsfinancièrespoursefaireassisterd’unavocataucoursdel’instructionpouvantseconsacrerimmédiatementàl’examendudossier.Eneffet,unavocataaccèsàlaprocédureàtoutmomentetpeutdoncencontrôlerlarégularitésibienqu’aufuretàmesuredesonévolution,l’avocatpeut soulever les nullités constatées.Mais le prévenu non assisté d’un avocat estdéfavoriséparrapportàceluiquibénéficiedel’assistanced’unavocat,carilnepeutobtenircopiedespiècesdudossierleconcernantquelorsdelaphasedujugement,cequil’empêche,parl’effetdepurge,d’invoqueraucoursdel’instructionlanullitéde certains actes de procédure. Dépourvu de connaissances procédurales, il nes’apercevrasansdoutequetardivement,etpeut-êtrejamais,dutortqueluiacausélaviolationd’uneprescription.Mais il faut reconnaître,à cetégard,qu’il revientàl’intéressé de prendre librement la décision d’être ou de ne pas être assisté d’unavocat,aubesoincommisd’office.

B. Lesconséquencesdesnullités320. Question complexeet importante. Laquestiondes conséquencesdes

nullitésdesactesd’instructionestcomplexe:doit-onlimiterl’effetdelanullitéàl’acteirrégulier ou l’étendre à une partie ou à toute la procédure ultérieure ? C’estcertainement une question très importante car elle aura pour résultat, selon laréponsequiyseraapportée,denepasretarderlamarchedel’actionpubliqueou,aucontraire, de l’entraver sérieusement enobligeant à revenir aupoint dedépart del’instruction.Eneffet,lesconséquencesdesnullitésdel’instructionsontuneconquêtehistorique mettant en lumière l’ampleur des pouvoirs dévolus à la Chambre del’instruction.Cettedernièredécidedel’étenduedel’annulation(1)etdusortdesactesannulés(2).1.L’étenduedel’annulation

321. Système extrémiste sous l’empire de la loi du 8 décembre 1897. Enthéorie,deuxréponsessontconcevablespourlaquestionprécitée:soitondéclaraitqueseull’acteirrégulierétaitnul,maisquedemeuraientintactslesautresactesdelaprocédure,etspécialementtouslesactespostérieurs;soitondécidaitquelanullitéaffectait l’acte irrégulier et aussi tous les actesultérieurs de l’instruction. C’était lapolitiquedutoutourien.Cesystèmeextrémisteétaitadoptéparlaloidu8décembre1897.Lesnullitésprévuesparl’article12decetteloientachaientnonseulementl’acteirrégulier mais aussi toute la procédure ultérieure. Ainsi en allait-il en cas deméconnaissancedesarticles1(interdictionfaiteaujuged’instructiondeconcouriraujugementdesaffairesqu’ilainstruit),3§2(obligationdementionnerauprocès-verbaldepremièrecomparution,l’avertissementfaitàl’inculpédesalibertédenepasfairededéclaration),article9§2(obligationdeprocéderàl’auditiondelapartiecivileouàl’interrogatoireouàlaconfrontationdel’inculpé,enlaprésencedeleursconseils,oueuxdûmentappelés),article10(miseàdispositiondelaprocédureauxconseilsdespartiesetnotificationdesordonnancesauconseil).

Il a été ainsi jugé que le défaut de notification de l’ordonnance de soit-

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communiquéentraînaitlanullitédecetteordonnance,del’ordonnancederenvoietdelacitationquiavaientsuivi912.Ilenétaitdemêmesicettenotificationavaiteulieutardivement,parexemplepostérieurementàlacitationouàl’ordonnancedemiseenprévention,puisqueleconseiln’auraitpasétéàmêmed’interveniravantlaclôturedel’information913.Demême,uneirrégularitécommise,parexemplelorsdelapremièrecomparutionde l’inculpé,viciait toute l’instruction jusqu’à l’ordonnancede renvoi.C’estlachambred’accusationquiétaitcompétentepourdéclarernullepremieractevicié, ainsi que la procédure ultérieure914 . Et elle devait obligatoirement et sansalternative possible, annuler l’intégralité de la procédure. Violait donc par défautd’applicationdel’article12delaloidu8décembre1897,lachambred’accusationquis’abstenaitdelefaire915.

Cette solution 916 automatique et radicale, si elle présentait de gravesconséquencespourlaprocédureelle-même,sejustifiaitnéanmoinsparlefaitquecesformalités étaient le fondement nécessaire de la procédureultérieure et que, s’ilsétaientnuls,toutcequis’étaitconstruitsureuxdevaits’effondrer917.Parailleurs,elleavaitl’avantaged’attirerl’attentiondujugesurl’importanceexceptionnelleattachéeparlaloiàcertainesformalités918.

322. Atténuationdusystèmeextrémisteàpartirde1959.Avec l’entréeenvigueur du code de procédure pénale de 1959, l’ancien système extrémiste étaitatténué.LeCodedeprocédurepénalede1959distinguaitlesnullitéstextuellesviséesà l’alinéa1de l’article170et lesnullités substantiellesmentionnéesà l’alinéa1del’article172.Selonl’article170alinéa1duCPP,«lesdispositionsprescritesauxarticles114 (première comparution) et 118 (convocation du conseil, communication dudossier)doiventêtreobservéesàpeinedenullitétantdel’actelui-mêmequedelaprocédureultérieure». Pour lesnullités substantielles et lesnullités textuellesnonvisées par l’article 170, l’article 172 disposait «la Chambre d’accusation décide sil’annulationdoitêtrelimitéeàl’acteviciéous’étendreàtoutoupartiedelaprocédureultérieure».

Lagravitédespremières,c’est-à-direcellesrelativesauxformalitésimposéeslorsdelapremièrecomparutionetcellesrelativesàlaconvocationduconseiletàlamiseàdispositiondudossier,entraînaitdoncnonseulementlanullitédel’actemaisaussicelledelaprocéduresubséquente919.Enoutre,l’article174ancienduCPPindiquaitimplicitementquel’omissiondelaformalitédel’alinéa4del’article183(avisdonnéau conseil des ordonnances juridictionnelles) pouvait entraîner la nullité de la 912 Paris,7avri;1898,D.P.98,2,209;Caen,28déc.1897,D.P.98,2,33.913 Pau,22déc.1916,Gaz.Trib.,6mai1917.914 Crim.17oct.1901,S.etP.1905.I.478.915 Crim.3avril1903,S.etP.1905.I.541.916 Laloide1897,a-t-onpuécrire,introduisaitdanslaprocédured’instruction,jusqu’alorsentièrementinquisitoire,desrèglesd’inspirationaccusatoire.Laréformeétaitd’unetelleampleur,que«pourmieuxasseoirledroitnouveau,lelégislateurluiaattachélasanctiondelanullitédetouslesactespostérieursàl’acteirrégulier».R.MerleetA.Vitu,Traitédedroitcriminel,préc.,p.562,note2.Onvoulaitbriserd’éventuellesrésistancesdelapartdesmagistrats.917 LesAméricainsparlenticides«fruitsdel’arbrevénéneux»:unefoisconstatélecaractèrevénéneuxdel’arbre,toutcequ’ilaproduitestempoisonné.918 V.R.MerleetA.Vitu,Traitédedroitcriminel,préc.,n°485.919 Crim.16mai1974,Bull.crim.n°181,J.C.P.1975,éd.G,II,18190,noteMayer-Jack,Lanullitéd’uninterrogatoiredoitentraînerlanuliitédetoutcequiasuivi.

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procédureultérieure920.Iln’enétaitainsiqu’autantquecetteirrégularitéconstituaitune violation des droits de la défense921 . Certaines règles suivies sous le régimeantérieuravaientdoncétémaintenuesparleCodedeprocédurepénaleetvalaienttantàl’égarddelachambred’accusationquedesjuridictionsdejugement.MaislasolutionproposéeparleCodedeprocédurepénale,restreignantlescasd’annulationautomatique,étaitbeaucoupmoinsénergiquequecellequiavaitétéproposéeparlelégislateurde1897etquitendaitàgénéraliserl’annulationautomatiquedetoutelaprocédure.

L’article172alinéa2duCPPreconnaissaientàlachambred’accusationledroitd’apprécier souverainement l’étendue des nullités. Ce texte innovant apporte à lachambred’accusationdesprérogativesconsidérables.Ils’avéraiteneffet,nécessairequelejuge,aumoinsdanscertaineshypothèses,puisseentoutelibertédéciderdelasolutionlaplussatisfaisantepourl’intérêtdelajustice.Pourlesnullitéssubstantielles,lalibertédujugeétaitconsidérablepuisquelachambred’accusationdéterminaitàlafoislalistedesnullitésetlesconséquencesdecelles-ci.Cesconséquences,précisaitleprofesseurBouloc,devaientêtreappréciées«enfonctiondurapportquiunitl’acteannulé à d’autres actes ou à l’ensemble de la procédure», c’est-à-dire du lien defiliationet ilajoutait«les jugessonttenusdeconstater l’existencedece lienpourjustifierladécisiondel’annulation»922.Ainsi,lanullitédel’acteentachéd’irrégularitéaffecte laprocédured’instructiondans sonensembleou, toutaumoins,dansunepartieplusoumoinsétenduedesondéroulement:ilyadesnullitéscontagieusesetd’autresquinelesontpas.Ensomme,l’appréciationd’unenullitéétait laisséeàlachambre d’accusation selon son rapport aux autres actes ou à l’ensemble de laprocédure.

Le seul critère opératoire était l’existence ou l’inexistence d’un «rapport decausalitéentrel’acteannuléetl’actesubséquent,ensortequelesecond«découle»ou «dérive» du premier923. Il ne pourrait être prétendu qu’une partie d’un acteirrégulierpuisse subsister,dumomentque lesopérationsqu’il relate sont liéesdemanière indivisible. Les juges sont tenus de constater l’existence de ce lien pourjustifierleurdécisiond’annulation.Leprincipeétabliparlesjugesétait,d’unepart,quel’annulationaffectait,nonseulementl’acteirrégulier,maistousceuxquiavaientétéplacéssoussadépendancenécessaire(dépendancelogique)etd’autrepart,quelanullitén’opéraitqu’àpartirduplusancienactenul(dépendancechronologique).Dececi,lajurisprudenceavaittirédeuxconséquences.Enpremierlieu,toutcequiétaitantérieuràl’actenul924 étaitprésuméirréfutablementrégulier(l’effetdel’annulationsera donc beaucoup plus destructeur s’il vise un acte accompli au début del’instruction).Lanulliténepeutrétroagirsurdesactesantérieursàl’acteirrégulier.Ensecondlieu,touslesactespostérieursquiétaientdépendantsdel’actevicié,quiendérivaient directement ou reposaient sur lui étaient annulés, même s’ils étaient

920 Article174ancienduCPP:«pourconstaterlesnullitésviséesàl’article170ainsiquecellesquipourraientrésulterdel’inobservationdesprescriptionsdel’alinéa4del’article183».921 Crim.27déc.1960,Bull.crim.n°624;Crim.27juin1983,Bull.crim.n°237.922 Bouloc,L’acted’instruction,préc.,n°920ets.923 H.Angevin,Lapratiquedelachambred’accusation,traité-formulaire,éd.Litec,1994,p.128.924 Crim.30avril1996,Bull.crim.n°182.

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intrinsèquementréguliers925.Cecritèreduliendecausalitéapparutsatisfaisantcarilpermettait de sauver des procédures sans étrangler injustement les conséquencesd’une irrégularité procédurale. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle il s’appliquedésormaisdefaçongénérale.

323. Généralisation du système en 1993. S’inspirant fortement de l’article172ancienalinéa2duCPP,lesrédacteursdelaloidu4janvier1993créaientl’article174 alinéa 2 du CPP, aux termes duquel «la chambre d’accusation décide sil’annulationdoitêtrelimitéeàtoutoupartiedesactesoupiècesdelaprocédureous’étendre à tout ou partie de la procédure ultérieure…». Ce système se trouvegénéralisépuisque la loi du4 janvier 1993apermisde fairedisparaître toutes lesdistinctions antérieures: la méconnaissance des règles relatives à la premièrecomparutionet aux convocationsdes conseilsn’entraîneplusautomatiquement lanullitédetoutelaprocéduresubséquente.Cettesolutionnedoitpassurprendre,carelle s’inscrit dans le courant législatif et jurisprudentiel contemporain qui tend à«restreindreaumieuxl’effetdévastateurdelanullité»926,souventutiliséàdesfinsdilatoires «sources d’irritante pertes de temps et d’efficacité»927 pour la justicepénale.Demême,s’ilyanullité,l’acteviciédoitêtreannulé,maisilpeutyavoirnullitépartielle.Avantlaréformede1993,onrappelleraquelestextes(articles170et172alinéa2duCPP)neprécisaientpassil’annulationdel’acteirrégulierpouvaitselimiteràunepartiedecetacte.LaCourdecassationavaitadmislapossibilitépourlachambred’accusationdeneprocéderqu’àuneannulationpartielle928.Désormaislapossibilitéd’uneannulationpartielledel’acteirrégulierestprévueexpressémentparl’article174alinéa2.

Ensomme,lanullitépeutportersurun929 ouplusieursactes930 ousurtoutelaprocédure931.Lecritèredégagésousl’empireducodedeprocédurepénaleestdoncétendu et ne souffre plus d’aucune exception, notamment en matière de nullitétextuelle.Onremarqueradanscederniercas,quec’estlaloidu4janvier1993quiaposé le système d’appréciation des conséquences de la nullité par la chambred’accusation comme principe, alors qu’elle reconnaissait en même temps unemultitude de nullités textuelles. Ce principe général laisse une grande marge demanœuvreàlachambred’accusationetmontreencorel’importancedupouvoirdelachambred’accusation sur le contrôlede la régularitéde l’instructionpréparatoire.Maislajuridictionappeléeàstatuerenmatièredenullitédoitindiquer,s’agissantdel’actevicié,l’étenduequ’elleentenddonneràl’annulationprononcée.

Depuis la réforme de 1993, la situation est restée la même, la chambred’accusationayantsuivisajurisprudencerestrictiveantérieure:ainsidansunarrêten

925 Crim.5juin1958,Bull.crim.n°440;Crim.21janvier1960,Bull.crim.n°38;Crim.24juillet1961,Bull.crim.n°353;Crim.27oct.1965,Bull.crim.n°214;Crim.4juin1969,Bull.crim.n°186,J.C.P.1970,éd.G.,II,16187,noteChambon.926 W.Jeandidier,notesousCrim.15avril1991,J.C.P.1992,II,21795.927 J.Pradel,Procédurepénale,préc.,n°500ets.928 Crim.11février1975,Bull.crim.n°45.929 Crim.4oct.1995,Bull.crim.n°45.930 Crim.6février1996,Juris-Datan°000288.931 Crim.4janvier1996,Droitpénal1996,comm.90,obs.A.Maron.

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date du 4 octobre 1994 932 , la Chambre criminelle a décidé que la nullité d’uneperquisitionpratiquéeaucoursd’uneenquêtepréliminairesansl’autorisationdelapersonneintéressée(article76duCPP),dansuneaffairedeviolsreprochésaumisenexamen,nedoitpasêtreétendueauréquisitoireintroductifdèslorsque,commel’aconstatélachambred’accusation,leditréquisitoiren’apaspoursupportnécessaireleprocès-verbaldeperquisitionannulé.Decetteexpression,onpeutdéduireuncritèrefondésurleliendecausalité,cequisouligneunegrandecontinuitédelajurisprudenceetlavolontéconstantederestreindreleseffetsdévastateursdesnullités.Ainsi,dansun arrêt du 26mai 1999, la Chambre criminelle à propos des actes de l’enquêten’apparaissantpascommelesupportnécessairedesactessubséquents,décidaqu’ilnesauraitêtrereprochéàunecourd’appeld’avoirannulédespiècesrelativesà lagardeàvued’unepersonneetd’avoir refuséd’étendrecetteannulationauxactessubséquentsdèslorsqu’aucunedéclarationdecettepersonnen’aétéconsignéeaucoursdesagardeàvue.Elleinvoquaitlefaitquelejuged’instruction,pourordonnersa mise en examen et son placement en détention et pour procéder aux actessubséquents,n’avaitpusefonderquesurlespiècesdudossierantérieuresàcellesannulées.Cette solution fût réaffirméeunmoisplus tarddansunarrêtdu23 juin1999933 oùil fautreprocheràunechambred’accusationqui,aprèsavoirprononcél’annulationdeladernièrepaged’unprocès-verbalmentionnantl’heuredefindelamesuredegardeàvue,avaitannulétouteslespiècessubséquentes,enretenantquesiaucuneauditionniaucunautreacten’avaitétéeffectuéau-delàde laquarante-huitièmeheure,ilyavaitlieudeconstateruneviolationdesdispositionssubstantiellesde l’article 63 du CPP. Cette décision supposait que cette violation portaitnécessairement atteinte aux intérêts de la partie concernée, alors que lamise enexamen de l’intéressé, son placement en détention provisoire et les actessubséquents accomplis par le juge d’instruction, n’avaient pas comme supportnécessaire ladernièrepageduprocès-verbaldegardeàvueannulée.Depuiscettejurisprudencenedevaitplusêtredémentie934.

La Chambre criminelle évoquait dans ces arrêts la notion de «supportnécessaire».Ilfautnotersurcepointleshésitationssémantiques.Depuisquelquesannées,elleaajoutél’adjectif«exclusif»935.L’hésitationsefaitd’autantplusgrandequ’elleatrèsrécemmentaffirméquelaréférencequiavaitétéfaiteparunechambrede l’instruction à la notion de «support nécessaire exclusif» était surabondante,ajoutant«queseulesdoiventêtreannuléesparvoiedeconséquencelespiècesquiont pour support nécessaire l’acte entaché de nullité»936. Pourtant dans l’un desquatrearrêtsrendusle9mai2018937,laChambrecriminellerevientàl’exigenced’un«supportnécessaireetexclusif».Quellequesoitlaformuleadoptée,ilressortdesajurisprudencequeseuls lesactesquitrouvent leurfondementdans l’actenul,sans

932 Crim.4oct.1994,Bull.crim.n°313,D.1995,somm.p.145,J.C.P.1995,éd.G,IV,153.933 Crim.23juin1999,D.1999,I.R.p.221,Procédures,janvier2000,p.21.934 Crim.26janv.2000,D.2000,I.R.p.93,Droitpénal,juillet2000,p.23.935 Crim.7févr.2001,n°00-87.372;Crim.27janv.2009,n°08-81.652;Crim.10mars2015,n°14-87.344.936 Crim.31oct.2017,n°17-81.842,préc.937 Crim.09mai2018,n°17-86.558,17-86.638,17-80.066et17-80.656.V.S.Fucini,«Nullitésdeprocédure:étatdeslieuxdelajurisprudencedelaChambrecriminelle»,inAJPénal2018,p.359.

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pouvoir trouver de fondement dans un acte valable de la procédure, doivent êtreannulés par voie de conséquence. Néanmoins dans le dernier arrêt, la Chambrecriminelle renforce cette exigence en imposant une motivation suffisante pourjustifierlerefusd’annulerlesactessubséquentsdelaprocédure.Eneffet,desprocès-verbauxdegéolocalisationavaientétéannuléset la chambrede l’instructionavaitrefuséd’annulerdesactessubséquentsausimplemotifque«lesautresélémentsdudossiernesontpassusceptiblesd’annulation».LaChambrecriminelleaalorscassécetarrêtpourmanquedebase légale,enreprochantà lachambrede l’instructiond’avoirstatuéainsi«sansautrementdémontrerquelesactesannulésn’étaientpasle supportnécessaireetexclusifdesautresactesde laprocédure».Celadoitêtreremarqué,cargénéralement,laChambrecriminelledelaCourdecassationreprocheplutôtlemanquedemotivationoulaviolationdelaloiayantconduitàannulerlesactessubséquents938.

324. Commentairesurlesystèmegénéralisédepuislaloidu4janvier1993.Ilestlégitimedepenserque,d’unemanièregénérale,cettesouplesselégislativedoitêtre approuvée, même s’il est possible de regretter que l’aléatoire gouverne lemaintien des actes d’instruction, laissant le juge et les parties incertains surl’importancedesnullitésqu’ilsdécouvrent.Effectivement,cesystèmeestrationnelenlui-même,carilestimpossibledesystématiserleseffetsparticuliersdechaquevice,surtout eu égard à la notion de nullité substantielle, concept d’une subtilitédéroutante,nepouvants’accommoder,engénéral,derèglesétriquées.Leprincipelepluslogiqueetleplusefficaceestdoncl’appréciation,parlajuridiction,del’intensitédelanullitéenfonctiondescirconstancespropresàchaqueaffaire,enfonctiondesparticularités inhérentes propres à chaque affaire, en fonction des particularitésinhérentesaudossierétudié939.Àl’inverse,onapumettreenrelieflesdangersdelapositionadoptéeparlelégislateur,caruneassezgrandeincertitudedoitrégnerenlamatièreet«le risqued’ouvrir lavoieàuncertainarbitrairedu juge»940 n’estpasnégligeable.Maispeut-ilenêtreautrement?Toutesystématisationenundomaineaussimouvantetpérilleuxquelesnullitésn’estguèresouhaitableniconcrètementréalisable, et la meilleure attitude doit être le pragmatisme et l’appréciation del’étendueaucasparcas.Detoutefaçon,sitoutelibertéestlaisséeàlachambredel’instructionquantàl’intensitédesnullités,lafonctiondecontrôledelarégularitédesdossiersestpourelleuneobligationplacéesouslasurveillancedirectedelaCourdecassation.IlapparaîtquelatendanceactuelledelaChambredel’instructionparaîtêtre à une plus stricte délimitation de l’étendue de l’annulation. La décision de lajuridiction qui prononce l’annulation d’un ou de plusieurs actes irréguliers del’informationdoitindiquerl’étenduedeladiteannulationselonlecritèredurapportnécessaireetexclusifexistantentrel’acteannuléetlesautresactesdelaprocédure.Maissil’annulationestprononcée,encorefaut-ilquesoitprécisélesortréservéauxactesannulés.

938 V.parex.Crim.10déc.2003,n°03-.83.344;Crim.6mai2015,n°13-87.428.939 Crim.13juillet1971,Bull.crim.n°230;Crim.15mai1973,Bull.crim.n°221.940 MerleetVitu,Traitédedroitcriminel,préc.,n°485.

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2.Lesortdesactesannulés325. Retrait des actes nuls. Le Code d’instruction criminelle n’avait pas

réglementé le sort des actes d’instruction annulés. En pratique, ils n’étaient pasmatériellementretirésdudossier941.L’annulationdel’instructionavaitpourseuleffetd’obligerlesjugesàconsidérerlespiècesannuléescommeinexistantes942 etdeleurinterdired’enfaireétatpourformerleurconviction.Laloineprescrivantpasderetirerdudossierlespiècesannulées943,l’obligationdesjugesétaitpurementmorale,etsonobservationétaitdifficilementvérifiable944.LesraisonspratiquesdelapositiondelaChambrecriminelle tenaientausoucidepréserver l’intégralitéde laprocédure. Lasuppressiond’unepièceauraitbouleversél’ordredespiècesrépertoriéesetcotéeslesunesàlasuitedesautres,laissantpenserquelaprocéduren’étaitpascomplète.Aussi, préféra-t-onmaintenir au dossier l’intégralité de la procédure en y laissantfigurer des pièces, fussent-elles inutilisables.Malgré le danger de puiser dans cesdocumentsdesrenseignementsquipuissentinfluencerlaconvictiondesmagistrats,cette manière de procéder demeura tout au long de l’application du Coded’instructioncriminelle.

Àladifférencedelapratiqueantérieure,leCodedeprocédurepénalede1959avaitprévuensonarticle173unsortunitaireauxactesnuls.Plusprécisément,«lesactesd’informationannulésparlachambred’accusationencoursd’instructionétaientretirésdudossieretdéposésaugreffedelacourd’appel.Ilétaitformellementinterditd’ypuiseraucunrenseignementcontrelespartiesauxdébats».Ainsi,ledangerquedesactesannuléspuissentserviràformerlaconvictiondesmembresd’unejuridictiondejugementsetrouvaitécarté.Deplus,sil’article173ancienduCPPétaitviolé,ilenrésultait non pas une nullité de procédure,mais seulement des sanctions d’ordrepénal et d’ordre disciplinaire à l’encontre de ceux qui auraient permis cetteirrégularité. En effet, le magistrat ou l’avocat qui enfreignaient cette défenseencouraient, le premier, les peines de la forfaiture, le second, des poursuitesdisciplinairesdevantlaChambredediscipline(article173ancienduCPP)945.

Interprétantl’article173ancienetenappréciantsaportée,lajurisprudenceavaitconsidéréqu’il n’était pas admisde rendreunedécisionde justice valable surdespiècesdont lasaisieavaitété jugée irrégulière946.Mais l’obligationdeprocéderauretraitdudossierdesactesannulésconcernetouslesactesd’instructionirréguliersetles pièces déclarés nuls par la chambre d’accusation ou par tout autre juridictionchargéed’apprécierlavaliditédesactes,maisnes’appliqueniauxactesjuridictionnelsannulés à la suite de l’appel formé contre une décision juridictionnelle du juged’instruction, ni de manière générale aux procès-verbaux d’audition de témoins,d’interrogatoireoudetransportconsidérésauxtermesdel’article107duCPPcommenonavenusenl’absencedesignature,deraturesouderenvoisnonapprouvésparle 941 Crim.8déc.1899,D.P.1900.I.31.942 Crim.28juillet1899,S.etP.1902.1.60.943 Crim.22juin1905,S.etP.1908.1.205,Bull.crim.n°302,D.1909.1.431.944 R.Garradu,Traitéthéoriqueetpratiqued’instructioncriminelleetdeprocédurepénale, préc.,n°1117.945 Toutefois,laprésenced’unactenuldansledossiern’entraînepascassation,sid’autresélémentsfigurantdanscemêmedossierontpusuffireàasseoirlaconvictiondujuge.Crim.27déc.1935,D.P.,1936.1.20,noteMimin;Crim.11juin1949,D.1949.517.946 Crim.30septembre1991,Bull.crim.n°321.

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juged’instruction947.Toutefois,laloidu15juin2000prévoitqu’encasd’annulationd’une mise en examen la personne devient témoin assisté, et ses précédentsinterrogatoires commemiseenexamen, considérés commeauditionsd’un témoinassisté,demeurentaudossier(article30delaloidu15juin2000;article174-1duCPP)948.End’autrestermes,lesdéclarationsdelapersonnemiseenexamensont,parl’effetdelanullité,requalifiéesendéclarationsdetémoinassisté.Cettesolutionestcontestabledanslamesureoùlesdéclarationsobtenuesaucoursd’uninterrogatoirede première comparution ont peut-être plus de poids et d’importance que lesobservationsd’unepersonnetémoinassisté,dontlestatutestplussouplequeceluidemisenexamen.

Desdifficultésétaientapparuesdans l’hypothèsedepluralitésdepartiesdansunemêmeaffaire,quandl’acteétaitnulàl’égarddeceuxauxquelsilavaitnui.Dansunpremier temps, laHaute juridiction, interprétantstrictement lesdispositionsdel’article173ancienduCPPavaitjugéqueleretraitdespiècesdudossiernepouvaitêtre ordonné que d’une manière indivisible 949 , excluant ainsi la possibilité pourcertainesparties,notammentcellesquin’avaientpasagiouquiavaient intérêtaumaintiendecesactes,d’enfaireusage.Maiselledevaitultérieurementadmettrequ’ilconvenaitdeconserverl’acteaudossier,avecl’interdictiontoutefoisd’enfaireusagecontreceluiquiavaitobtenul’annulation950.Ainsi,lorsqu’àlasuitedupourvoid’unseulinculpél’arrêtdelachambred’accusationn’étaitcasséqu’encequileconcernait,lesannulationsd’actesquiétaientprononcéesparlacourderenvoin’avaientd’effetqu’àsonégard951.

Cesdifficultésétaientrésoluesparlesnouvellesdispositionsissuesdelaloidu24août1993.Plusprécisément,auxtermesdel’article612-1etdel’article174alinéa3duCPP,uneannulationd’actesparlachambred’accusationvaudradésormaisnonplus au profit de la seule partie qui l’avait sollicitée, mais au profit de toutes lesparties952. En effet, alors que l’article 173 ancien du CPP prévoyait que les actesannulésétaientretirésdudossieretclassésaugreffedelacourd’appeletqu’ilétait«interditd’ypuiseraucunrenseignementcontrelespartiesaudébat»,l’article174prévoit qu’il est interdit de puiser, dans les actes annulés, aucun renseignementcontrelesparties.Onrappelleraàceproposquele législateurde1993asupprimédanslenouvelarticle174,lesmots«audébat»quifiguraientdansl’article173ancienaprès«lesparties».Lestermesdel’article174duCPPsontquasimentsemblablesàceuxdutexteantérieur.Cependantunemodificationnotabledoitêtresoulignée.Eneffet,leprocédédecancellation,aétélégaliséparlelégislateurquiprévoitque«lesactesoupiècesde laprocédurepartiellementannuléssontcancellésaprèsqu’aétéétablieunecopiecertifiéeconformeà l’original,quiestclasséeaugreffede lacourd’appel». 947 M.Guerrin,Lesirrégularitésdeprocéduresanctionnéesparlanullitédanslaphasepréalableaujugementpénal,thèseStrasbourg,1999,p.436-437.948 CirculairedugardedesSceaux,ministredelajusticedu31mai2000,Gaz.Pal.,12-13juillet2000,p.287.949 Crim.8mai1974,Bull.crim.n°167,R.S.C.1975,p.162,obs.J.Robert.950 Crim.14oct.1976,Bull.crim.n°291,D.1976,I.R.,p.292.951 Crim.11déc.1984,Bull.crim.n°396,J.C.P.1986,éd.G,II,20626,noteChambon;Crim.12février1991,Bull.crim.n°68.952 Crim.28juin2000,D.2000,I.R.p.225.

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326. Cancellationdesactespartiellementannulés.Lajurisprudenceavaitparlepasséhésitésur l’admissionduprocédédecancellation.Totalement ignorésousl’empireduCoded’instructioncriminelle,ceprocédéfitsonapparitionsousleCodede procédure pénale. En matière de nullités, l’article 173 ne prévoyait pas lacancellation,maisexigeaituniquementleretraitetleclassementaugreffedesactesnuls.Cetteprécisionautorisaitàsedemandersi,lecaséchéant,lesactesannulésnepourraientêtreutiliséslorsquecertainesmentionsseraientfavorablesàl’inculpé.Parunarrêtdu18mars1976953,laChambrecriminelleavaitreconnuquelacancellationn’étaitpasconformeàl’article173duCPP,maisrefusaitdesanctionnercettemesure,enconsidérant,parapplicationdel’article802duCPPqu’ellen’avaitpaspoureffetdeporteratteinteauxintérêtsdudemandeur. Danscetteaffaire,lachambred’accusationdelacourd’appeldeParisavaitrendule28octobre1975unarrêtconsidérantque«lesactesétablisparlejuged’instructionnesontpasnécessairementsimples,qu’ilssontparfoiscomplexespuisqu’ilspeuventcomporter une audition de témoin suivie d’une confrontation de ce témoin avecl’inculpé,etquel’annulationdanssonensembleduprocès-verbalconduiraitàfrapperd’annulationl’actequiconstatel’auditiondutémoinalorsqueseulessontnulleslesdéclarationsdel’inculpé».Enconséquence,enraisondel’étatmentaldecedernierpendantunepériodedel’instruction,qui luiôtait lacapacitédesedéfendre,«elles’est bornée à ordonner que soient simplement cancellés divers procès-verbaux,notamment d’interrogatoire ou de confrontation, de manière à rendre illisiblescertainsmotsoucertainspassages».LaChambrecriminellerejetalepourvoiformécontre cet arrêt de la chambre d’accusation en décidant que «si les modalitésprescritesàcetégardparl’arrêt(c’est-à-direlacancellationdecertainspassages)pourassurermatériellementlasuppressiondespartiesannuléesdelaprocédure,nesontpas de nature de celles que prescrit l’article 173 du CPP, il n’apparaît pas que laviolationdesformesquiauraitétécommise,aiteuouaitpuavoirpoureffetdeporteratteinteauxdroitsdudemandeur ;quedès lors, l’article802nouveauduCodedeprocédurepénale fait interdictionà laCourdecassation,deprononcerdece chefaucuneannulation».

Pour apprécier l’innovation opérée par la chambre d’accusation, la Chambrecriminellerestadanslestrictdomainedesdroitsdeladéfenseetdèslorsl’article802s’appliquait.Lacassationauraitpuêtreprononcéesilahautejuridictions’étaitplacéesurleterraindelalégalité,carenprincipelejugequiordonneunemesurenonprévuepar la loi, ici la cancellation, commet un excès de pouvoir. En l’espèce, la ratureincriminée ne faisait pas grief à l’inculpé puisqu’elle soustrayait au juge sesdéclarationsfaitesàunmomentoùilnedisposaitpasdetoutessesfacultés.

Peudetempsaprès,dansunimportantarrêt,laCourdecassationabandonnasajurisprudenceantérieureetrejetalacancellation,qu’elleavaitjusqu’alorstoléréeendécidantque«lachambred’accusationquiannuleunepartiedesactesd’instructionne peut qu’appliquer les prescriptions de l’article 173 du CPP et ne peut donc seborneràordonner leur cancellation».Unedécisionultérieureallaitdans lemêmesens, tout en réservant la possibilité d’une exception si une circonstance de la 953 Crim.18mars1976,Bull.crim.n°101.

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procédure–commel’absencederecoursdecertainsdesinculpés-s’yopposait.Cerevirement de jurisprudence, qui présentait l’inconvénient pratique d’exclure dudossierdesactesd’instructiondansleurtotalitéetdoncmêmedeleurspartiessaines,avaitl’avantaged’êtreplusfidèleàlalettredutexteetàsesrédacteursquiavaiententenduretenirunesanctionplusradicaledesirrégularitésdel’instruction.

Lapratiquedesjuridictionsd’instructionquiconsistaitàrayercertainespartiesd’untextepourlesupprimeradésormaisforcedeloi.MettantfinauxhésitationsdelaCourdecassation,lenouvelarticle174alinéa3duCPPissudesloisde1993admetaujourd’huiexpressémentlacancellationdesactespartiellementannulés(unecopiecertifiéeconformeàl’originalenétantconservéeaugreffedelacourd’appel).Onnepeut que se réjouir d’une telle disposition, très utile en cas d’annulation partiellepuisqu’ellepermetdecontournerleprincipeduretraitdel’acteannulé.Ainsi,unacteconcernantplusieurspersonnesmaisdontlanullitén’intéressequ’uneseuled’entreellespeut être conservé audossier, aveceffacementdespassages annulés ; étantentendu qu’aucun renseignement ne pourra en être tiré contre les partiesbénéficiaires de la nullité. Il en serait toutefois autrement si la Cour de cassationdécidaitque l’annulationqu’elleprononceaurait effet à l’égarddespartiesquines’étaientpaspourvuesdevantelle(article612-1duCPP).Enpareilcas,l’actenulseraitdéfinitivementretirédudossier

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Conclusion du Chapitre I 327. Distinction entre les nullités textuelles et les nullités substantielles.

S’agissantdel’évolutionconcernantlescasdenullitésdel’enquêteetdel’instruction,nouspouvonsdirequesonrégimeaétéstabilisédepuislapromulgationdelaloidu24août1993.Aujourd’hui,endroitpositif,lesnullitéstextuellessontéparsesdansleCPP.S’agissantdel’enquêteetdel’instructiondesaffairesordinaires,leCPPainstituédesnullitéstextuelles,d’unepartpourlesperquisitions,fouillescorporellesetsaisies,d’autrepartpourvérificationd’identité,enfinpourlesécoutestéléphoniquesportantsur la ligne d’un avocat sans que le bâtonnier en ait été informé. Les nullitéssubstantiellessontconsacréesparlesarticles171et802.Malgrél’imprécisiondelanotion de «formalité(s) substantielle(s)», on distingue aujourd’hui deux types deformalitéssubstantiellessurlabasedel’anciennejurisprudenceetdecestextes.

328. Nullitéssubstantiellesetl’ordrepublic.D’abord,lesformesquitouchentàl’ordrepublicsontsubstantielles.Cesformessontnonseulementprotectricesdesintérêtsdesparties,maiségalementrelativesauxintérêtssupérieursdel’organisationjudiciaire. Ainsi,même s’il n’y a pas atteinte aux droits de la défense, les nullitésd’ordre public doivent être relevées. Certaines irrégularités sont considérés par lajurisprudencecommeétantdescausesdenullitésd’ordrepublic:l’incompétencedujuge d’instruction 954 , l’irrégularité en la forme du réquisitoire introductif ousupplétif955,ledépassementdesaisine956,laconfusiondesfonctionsdepoursuiteetd’instruction,lapartialitédujuged’instruction,l’irrégularitédelanominationdujuged’instruction957,l’omissiondeprestationdesermentdel’expertoudel’interprète958,laméconnaissancedelacompétencedesOPJ959,l’exécutiond’unacted’investigationparunOPJsansl’autorisationpréalableduprocureurdelaRépubliquerequiseparlaloi960.Danslescasprécités,l’exigencedugriefn’estpasnécessaire.Maisau-delàdeces cas, la démonstration du grief est exigée. Un certain nombre d’irrégularitéaffectantdesrèglesétabliesdans l’intérêtd’unebonneadministrationde la justicedontlaviolationn’entraînel’annulationdeprocédurequesielleacauséungrief,parexemple,l’absenced’assistancedugreffierlorsdel’établissementd’unprocès-verbalde saisie961 , l’absence de motivation du défaut de comparution personnelle d’unexpert ayant prêté serment par écrit 962 , le défaut de prestation de serment dutémoin963.

954 Crim.4déc.1952,B.n°290;crim.6juill.1955,B.n°339. 955 Crim.23avr.1971,B.n°115.956 Crim.23janv.1979,B.n°29.957 Crim.15juin1982,B.n°161.958 Crim.2févr.1977,B.n°42.959 Crim.20déc.1972,B.n°395.960 Crim.14oct.2003,B.n°187,àproposdelaréquisitionprévueparl’article77-1CPP;crim.1ersept.2005,B.n°211,D.2005,IR,2549;JCP2005,IV,3190;AJP2005,419;Dr.pén.2005,comm.184,àproposdelaréquisitionprévueparl’article77-1-1,al.1er. 961 Crim.26sept.1986,B.n°259.962 Crim.14nov.1991,B.n°410.963 Crim.31mars1981,B.n°110;crim.22mars1983,B.n°87;crim.2oct.1990,B.n°237.

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329. Nullités substantielleset lesdroitsde ladéfense. Ensuite, les formesdont l’omission porterait atteinte aux droits de la défense sont égalementsubstantielles.Ici,ils’agitdenullitésd’ordreprivé.LaChambrecriminelleestimequela nullité ne peut être prononcée que s’il a été effectivement porté préjudice auxintérêtsdeladéfense,cequiimpliqueuneappréciationcasparcas.Ainsi,l’effectivitédu grief est un enjeu en cas du prononcé de nullités d’ordre privé. Pour certainsauteurs,afind’évitertoutarbitraireetuneincertitude,laChambrecriminelleauraitsansdoutemieuxfaitd’établirunefoispourtoutesunelistedesformalitésdontlaviolation présumée grave entraînerait automatiquement la nullité964.Mais il noussemblequ’ilsoitimpossibled’établirunelisteexhaustive.Actuellement,onvoitquelaChambrecriminelleestimequelaréglementationenmatièredegardeàvuedoitêtreappliquéeavecunegranderigueur.Ainsi, sontsanctionnéespar lanullités lesirrégularitésaffectantcettemesure:ledépassementdeladuréelégaledeprivationde liberté965 ; le placement tardif en garde à vued’unepersonne retenue sous lacontrainte966 ; lanotificationtardivedesesdroitsà lapersonneplacéeengardeàvue967 ;l’informationtardiveduprocureurdelaRépubliqueoudujuged’instructionencasdeplacementengardeàvue968 ;laprolongationdelagardeàvued’unmineursansprésentationpréalableaumagistrat 969;laprolongationd’unegardeàvuesansdécisionécriteetmotivéejustifiantl’absencedeprésentationpréalable970 ;ledéfautd’enregistrementdesinterrogatoiresdemineursplacésengardeàvue971 ;l’auditiond’une personne mise en examen sous serment 972 ; la violation du principed’inviolabilité des correspondances entre la personne mise en examen et sonavocat973 ;l’utilisationdeprocédéscontrairesauxprescriptionslégalessurlemoded’administrationdespreuvesetdenatureàcompromettre,par leurnaturemême,l’exercice des droits de la défense (machination de nature à déterminer lesagissements délictueux, audition d’un témoin sous hypnose, audition par unpsychologue conseil sous couvert d’expertise) 974 ; et la désignation d’un expertuniqueenmatièredefraudeetfalsificationdansuncasoùlaloiimposeladésignationdedeuxexperts975.Enmatièredeperquisitionnocturne,laChambrecriminelleprendégalementunepositionstricte.

330. Rôledejurisprudence.Àproposdescasdenullitéssubstantielles,ilestdoncvraiquelerôledulégislateurétaitremplacéparceluidelajurisprudence.Danscertainscas,lajurisprudencesurlesnullitéssubstantiellesesthésitante.C’estlaraisonpourlaquellel’incertitudedescasdenullitéssubstantiellesestparfoismanifeste.Cela

964 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,p.755.965 Crim.13févr.1996,B.n°74;crim.17mars2004,B.n°69.966 Crim.6mai2003,B.n°93.967 Crim.4janv.1996,B.n°5;crim.30avr.1996,B.n°182;crim.18juin1998,B.n°200;crim.10mai2000,B.n°182.968 Crim.29févr.2000,B.n°92;crim.10mai2001,B.n°119;crim.2févr.2005,B.n°41.969 Crim.13oct.1998,B.n°259.970 Crim.9mai2001,B.n°115.971 Crim.3avr.2007,B.n°104;crim.12juin2007,B.n°155.972 Crim.6janv.1923,S.1923,1,p.185,noteRoux;crim.10avr.1959,B.n°205;crim.19juin1990,B.n°252.973 Crim.12mars1992,B.n°112;crim.15janv.1997,B.n°14.974 Crim.27févr.1996,B.n°93;crim.12déc.2000,B.n°369;crim.28nov.2001,B.n°248.975 Crim.19juin2007,B.n°168.

269

reflète dans certainesmesures la souplesse de ce régime. Cependant, la mise enœuvredesnullitésdel’enquêteetdel’instructionpermetdemanifestersarigidité.

331. Miseenœuvredesnullitésdel’instructionetdel’enquête.Àtraverslesanalysesprécitées,nouspouvonsdirequelesquatrequestionsconcernantlamiseenœuvre des nullités de l’instruction et de l’enquête étaient toujours en coursd’évolution. Tout d’abord, le droit de la demande des nullités était réservé auxautoritésjudiciairesdansunpremiertemps,etpuisouvertauxpartiesprivéeslorsdelapromulgationdelaloidu4janvier1993.Cetteréformepermeteffectivementderenforcerlaparticipationdespartiesprivéesdanslaprocédurepénale,maisconduitégalementàleurabusdudroitdelademandedesnullitésetenconséquenceàfaireobstacle à la procédure. C’est la raison pour laquelle le législateur a créé lesmécanismesde«purge»depuislaloidu4janvier1993,malgréplusieursretouchesdudélaideforclusiondanslesloissuccessives.Désormais,laplupartdescontentieuxdesnullitésdel’instructionsontdemandésdanslaphased’avant-procès.Ilestdonclogique que la chambre de l’instruction ait la compétence quasi-exclusive sur lesnullitésd’instruction ;aucontraire, les juridictionsdu jugementont lacompétencerésiduelledanscedomaine.Concernant lesprononcésdesnullitésd’instruction, lelégislateurconfèreeneffetauxjugesrépressifsunegrandemargedemanœuvre,saufdans les cas des nullités textuelles éparses dans le CPP. C’est le même cas pourl’appréciation de l’étendue de l’annulation. Néanmoins, il ne faut pas exagérerl’arbitrairedesjugesrépressives,carlajurisprudenceétablituncritèred’appréciation:pour le prononcé des nullités, c’est le critère de «l’effectivité du grief» ; pourl’étenduedesnullités,c’estlecritèredu«rapportnécessaireetexclusif»entrelesactesannulésetlesautresactes.Nousconcluonsdoncquelesnullitésdel’instructionetdel’enquêten’ontpasétébaséessurlalogiquemaissurl’expérience.Enréalité,celadonnelaflexibilitéetledynamismedurégimedelasanctionprocéduraleendroitfrançais, permettant de poursuivre l’intérêt particulier en matière pénale: lamanifestationdelavérité.

270

271

ChapitreII.L’exclusiondespreuvesàtraverslarègle

d’exclusiondelapreuveillégaleenChine332. Questionsétudiéesetcontexte.ParrapportàlaFrance,laquestionde

l’exclusiondespreuvesatardivementattirél’attentiondulégislateurchinois.Danslapremièrepartie,onadéjàévoquél’introductiondelarègled’exclusiondelapreuveillégaledanslaloichinoise.Ici,ilconvientderappelerquecetterègleestapparuedansun premier temps dans deux textes sur la preuve pénale édictés par les organesjudiciairesen2010,etpuisqu’elleaétéinséréedanslaLoideProcédurePénalede2012. Puisque la règle d’exclusion de la preuve illégale en Chine est en coursd’établissement,ilestimpossibled’étudiersonévolutionhistoriquecommel’onafaitdans le chapitre précédent. Cependant, il est possible de l’analyser dans uneperspectiveempirique,encontinuantàsefocalisersurlesdeuxquestionssuivantes:lescasd’exclusiondespreuvesetlesmodalitésdel’exclusiondespreuves.

Avanttout,ilfautsoulignerlecontexteactuel.Le17juin2017,lescinqorganes(la Cour suprême, le Parquet suprême, le ministère de la sécurité publique, leministère de la sécurité de l’État, le ministère de la justice) ont conjointementpromulguéuntexteintitulé«Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’exclusion stricte des preuves recueillies illégalement dans les affaires pénales»(appelé ci-dessous le texte 2017). Au sens large, le texte 2017 est un texted’interprétationdeslois.Cetextecontient42articles,quiprécisent,ensebasantsurlaloidelaprocédurepénaleetsesinterprétations,l’étendueetlesmodalitésdeleurexclusion dans les phases d’avant-procès et de jugement. De plus, ce texte s’estégalementbasésurlesexpériencesdelapratiquejudiciaire.Encesens,ilpeut,dansune certaine mesure, être considéré comme une jurisprudence. Politiquement, letexte2017aétéapprouvéparlecongrèsdel’approfondissementdelaréformedirigépar le président Xi Jinping. Cela illustre que le gouvernement chinois et le particommuniste chinois attachent de l’importance à la règle d’exclusion de la preuveillégale. Iln’estdoncpassurprenantquedenombreux juristesfassent l’élogedecetexte976.Cetexteoccupecertainementuneplacetrèsimportantedansl’évolutiondela règle d’exclusion des preuves illégales en Chine. Mais rationnellement, il estégalement nécessaire de réfléchir à ses limites. Après tout, pour étudier les casd’exclusion des preuves (section I) et lamise enœuvre de l’exclusion des preuves(sectionII),ilestnécessairedeconnaîtrecenouveautexte.

976 ChenGuangzhong(陈光中),«Commentairesurlaréglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“对《严格排除非法证据规定》的几点个人理解”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°8;BianJianlin(卞建林),«L’évolutionnouvelledelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine»(“我国非法证据的新发展”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°4;ChenWeidong(陈卫东),«Lesnouvellesopportunitésduparquetsouslecontextelapromulgationdelaréglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“《严格排除非法证据规定》下的检察发展新机遇”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°8.

272

SectionI.Lescasd’exclusiondespreuves333. Décalage entre théorie et pratique. Textuellement, les preuves

testimonialesobtenuespartoutmoyenillégaldoiventêtreexcluesdudossierde laprocédurepénale;lespreuvesmatériellesouécritesobtenuespartoutmoyenillégaledoiventégalementenêtreexclues,sauflorsquelesenquêteurspeuventrectifierlesélémentsillégauxouenexpliquerlesraisons(art.54deLPP).Mais,danslapratiquejudiciaire, cette disposition n’est pas strictement appliquée. D’un côté, les organesjuridiques sont hostiles à l’exclusion des preuves illégales. Et d’un autre côté,l’imprécision de l’article permet une grande liberté d’interprétation. Ainsi, pourconnaîtrelescasd’exclusiondespreuves,ilnesuffitpasd’analyserlestextes.Ilesttoutd’abord nécessaire d’étudier dans quels cas les organes juridiques prononcent desexclusions des preuves depuis 2010 (§ 1), et puis d’aborder les cas de prononcéd’exclusiondespreuvesprévusparlenouveautextede2017(§2).

§1.Leprononcéd’exclusiondespreuvesdepuis2010 334. Rechercheempirique.Dansquelscaslesorganesjudiciairesprononcent-

ilsl’exclusiondespreuvesenpratique?Pourrépondreàcettequestion,ilfautfaireune recherche empirique. En Chine, à cause de l’absence de publication desinformationsjudiciaires,laqualitédechercheuraétél’unedesconditionspourfairelarechercheempirique.Soit lechercheurtravailleoufaitunstagedanslesorganesjudiciaires,soitiltravailleencoopérationaveclesmagistratsoulesofficiersdelapolicejudiciaire, soit il a une relation intime avec l’un de ces derniers. Il rassemble sesmatériauxsoitàtraversdesentretiensaveclesmagistratsoulesofficiersdelapolicejudiciaire,soitparlademandedesrapportsnon-publiésd’unCour,d’unparquetoud’unorganedelapolice. Ilestévidentquecetterecherchenepeut illustrerqu’unepartiedelasituationdel’applicationdeslois,c’est-à-direqu’onnepeutpasvoirsonpanorama. Heureusement, les conditions de la recherche empirique en Chines’améliore.En2009,afinderenforcerlatransparencedesinformationsjudiciaires,laCoursuprêmeaappelétouslestribunauxàmettreenligneleursjugementssuruneplate-forme nommée «les jugements des affaires en Chine». Et depuis 2013, cestravauxdeviennentobligatoirespourtouslestribunaux.Grâceàcettemesure,nousavonsun libre accès aux jugements sur la plate-forme, pour ensuite analyser dansquels cas les juges prononcent l’exclusion des preuves. Néanmoins, le prononcéd’exclusiondespreuvesa lieunonseulementdans laphasedu jugement (A),maisaussidanslaphased’avant-procès(l’enquêteetlapoursuite)(B).Pourcettedernière,il est difficile d’obtenir des informations publiques. Nous ne pouvons connaître lasituation du prononcé d’exclusion des preuves que par des entretiens avec lesenquêteurs,lesprocureursetlesavocats,ouparlesrapportsnon-publié.

A. Laphasedujugement

335. Références.Pourconnaîtreleprononcéd’exclusiondespreuvesdanslaphasedu jugement, nous allons analyser les jugements concernant l’exclusiondes

273

preuves illégales sur la plate-forme de « jugements des affaires en Chine»977. Ondénombre228jugementsconcernantl’exclusiondespreuvesillégalesdepuis2010.Àtravers ces jugements, nous allons voir quelques caractéristiques du systèmed’exclusiondespreuvesillégales. Ils’agitd’unepartdelademanded’exclusiondespreuvesillégales(1),etd’autrepart,dessolutionsdestribunaux(2). 1.Lademanded’exclusiondespreuvesillégale

336. Crimes concernées. La demande d’exclusion des preuves illégalesconcerne les crimes suivants(cf. tableau 2.1) : le pot-de-vin (27,63%), le trafic destupéfiants(17,98%),levol(10,08%),levolavecviolencesgraves(7,89%),lescoupsetblessures(4,39%),l’escroquerie(3,95%),lacorruption(3,51%),leviol(2,63%),etc.En somme, il s’agit principalement de quatre sortes des crimes (82%): crimesconcernant un officier public ou un fonctionnaire (35,08%), crimes concernant lesstupéfiants(17,98%),crimescontrelesbiens(21,92%),crimescontreslespersonnes(7,02%).

Tableau2.1:Affairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégales

Typesdesinfractions Quantité Pourcentage

Lepot-de-vin 63 27,63

Letraficdestupéfiants 32 14,04

Levol 23 10,08

Levolavecviolencesgraves 18 7,89

Lescoupsetblessures 10 4,39

L’escroquerie 9 3,95

Lacorruption 8 3,51

Leviol 6 2,63

Lastimulationdesdisputesetlaprovocationdestroubles

5 2,19

Ladétentiondesstupéfiants 4 1,75

Letransportdesstupéfiants 4 1,75

Lesautres 46 20,17

Autotal 228 100,00

337. Moyensdespreuvesconcernées.Selonletableau2.2,presque80%desdemandes visent à l’exclusiondes aveuxdes suspects ; environ9%des demandesvisentàl’exclusiondestémoignages;lesdemandesd’exclusiondesdéclarationsdes 977 http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/

274

victimes,despreuvesécritesoudespreuvesmatériellessontmoinsde3%.Ainsi,laplupartdesdemandestouchentauxaveuxetauxtémoignages;lescasdelademanded’exclusiondespreuvesécritesoumatériellessontenpratiquetrèsrares.

Tableau2.2:Moyensdespreuvesdemandésàl’exclusion

Moyensdespreuves Quantitédesaffaires Pourcentage

Aveuxdessuspects 181 79,38

Témoignages 21 9,21

Expertises 14 6,14

Procès-verbauxdel’identification 9 3,95

Preuvesécrites 5 2,19

Preuvesmatérielles 2 0,88

Déclarationsdesvictimes 2 0,88

Donnéesaudiovisuelles 1 0,44

Lesautres 21 9,21

338. Motifsdelademanded’exclusiondespreuves.Commeindiquédansletableau2.3,lorsquelesprévenusetleursavocatsdemandentàexcluredespreuves,ilsinvoquentplusieursmotifs.Parmilesdemandesd’exclusiondesaveux,50,82%desmotifs portent sur des tortures, 30% concernent desmenaces ou des tromperies.Parmi les demandes d’exclusion des témoignages, 57%desmotifs portent sur desmenacesoudestromperies,24%desmotifsconcernentladétentionoulesviolences.Ainsi, la plupart des motifs de la demande sont les traitements les tortures, lesviolences,lesmenacesoulestromperies.

Tableau2.3:Motifsdelademanded’exclusiondespreuvesillégales

Moyensdespreuves quantité Motifsdelademandeetquantitédesaffaires

Aveux 181 Tortures(88)

Torturesdétournées(4)

Tromperies(33)

Menaces(23)

Fatigue(10)

Interrogatoire à l’extérieur du centre de ladétention(6)

275

Absenceenregistrementaudiovisuelle(6)

Absence de communication des procès-verbauxdel’interrogatoireauxprévenus(6)

Détentionillégale(5)

Falsification des procès-verbaux del’interrogatoire(5)

L’illégalitédurédacteurdesprocès-verbauxdel’interrogatoire(4)

Motifsnonprécisés(22)

Témoignages 21 Tromperies(7)

Menaces(5)

Détentionillégales(3)

Violences(2)

L’illégalité du rédacteur des procès-verbauxdestémoignages(2)

Obtentiondes témoignages avant l’ouvertured’undossierpourinvestigation(2)

Absencededatedans lesprocès-verbauxdestémoignages(1)

Absencedesreprésentantslégauxdestémoinsmineurs(1)

Motifsnonprécisés(6)

2.Lessolutionsdestribunaux 339. Cinq solutions. Comme indiqué dans le tableau 2.4, sur les 228

jugements,à187reprises,letribunaladécidédenepasexclurelespreuves;pour19jugements, le tribunal a décidé d’exclure des preuves ; pour 2 jugements que letribunal n’a pas considéré les preuves contestées comme le fondement decondamnation;dansles3autresaffaires,letribunaladécidéderenvoyerl’affaireautribunaldepremièreinstancepourqu’ellesoitrejugée;dansles17autresjugements,letribunalnedonneaucuneréponseàlademanded’exclusiondespreuvesillégales.Ainsi,lescasd’exclusiondespreuvessontenfaittrèspeunombreux.

276

Tableau2.4:SolutionsdestribunauxSolutions Quantité PourcentageAucuneréponse 17 7,46Exclusiondespreuves 19 9,21Non-exclusiondespreuves 187 82,03Ne considère pas les preuves comme lefondementdecondamnation

2 0,87

Renvoipourrejuger 3 1,31Autotal 228 100,00340. Motifsdenon-exclusiondespreuves.Commeindiquédans letableau

2.5,lesdécisionsdestribunauxdenepasexclurelespreuvessebasentsurplusieursmotifs.Enrésumé,cesmotifspeuventêtreclassésenquatrecatégories.Enpremierlieu(environ11%affaires),lesjugesrépressifsestimentquelespreuvesintéresséesnesontpasobtenuesparunmoyenillégal.Endeuxièmelieu(environ6%affaires),lesprévenus ou leurs avocats ne peuvent pas fournir d’indices ou de données sur lerecoursàunmoyen illégald’obtentiondepreuves.Entroisièmelieu(environ4,8%affaires), les tribunaux reconnaissent la non-conformité des actes d’enquête,maisattestent en même temps que l’enquêteur les a déjà rectifiés ou donné uneexplication raisonnable.Onconsidèrecemotif commeunestratégiedes tribunauxafind’empêcherl’exclusiondespreuves.Enfin,dansplusde50%desjugements,lesélémentsqueleparquetfournitauxtribunauxpermetdeprouverlalégalitéderecueildespreuves.

Tableau2.5:Motifsdenon-exclusiondespreuvesMotifs quantité pourcentageLes preuves que le parquet fournit auxtribunaux permet de prouver la légalité desactesderecueildespreuves.

98 52,41

En termes généraux, «aucune élément nepermet de prouver la illégalité des actes derecueildespreuves».

25 13,37

Entermesgénéraux,«lesactesderecueildespreuvessontconformesàlaloi».

19 10,16

Les preuves mises en cause ne sont pasobtenuesparunmoyenillégal.

15 8,02

lesprévenusouleursavocatsnepeuventpasfournird’indicesoudedonnéessurl’illégalitédurecueildespreuves.

12 6,42

La non-conformité des actes du recueil despreuves n’influence pas l’objectivité despreuves.

9 4,81

Lesactesd’enquêtesontlégaux. 6 3,21Lespreuvesàchargeproposéesparleparquet 4 2,14

277

nesontpaslespreuvesmisesencause.Lesaccusésn’ontpasdemandél’exclusiondespreuvesillégalesavantl’audience.

1 0,53

341. Casd’exclusiondespreuves.Parmices228 jugementsconcernant les

contentieuxd’exclusiondespreuves illégales,19décisionsportentsur leprononcéd’exclusiondespreuvesillégales(17concernentl’exclusiondesaveux,1concernentl’exclusiondesexpertises,1concernel’exclusiondesaveuxetdesprocès-verbauxdel’identification). Ainsi, les aveux sont les principaux motifs d’exclusion. Plusprécisément,lesjugespréfèrentd’exclurelesaveuxdanslessituationssuivantes.Toutd’abord, lorsqu’il n’y a pas des preuves fiables pour prouver la légalité des actesd’obtention des aveux, les procès-verbaux d’interrogatoire réalisés en dehors ducentredeladétentionsontexclus.Ensuite,silafalsificationdesprocès-verbauxpeutêtreprouvéeetinfluencelavéracitédesaveux,cesprocès-verbauxsontêtreexclus.Enfin,sil’onpeutprouverquelesaveuxsontobtenusparlatorture,cesaveuxsontaisémentexclus. Ilestévidentquelescasdeprononcéd’exclusiondespreuvesdanslaphasedujugementsonttrèsrares(19/228,ouenviron8.3%).Est-cequec’estlamêmesituationdanslaphased’avant-procès?

B. Laphased’avant-procès342. Différenceentrel’enquêteetlapoursuite.LaLoideProcédurePénale

stipulequelesaccuséspeuventdemanderàexcluredespreuvesillégalesdanstouteslesphasesdelaprocédure,c’est-à-dire,nonseulementdanslaphasedujugement,maisaussidanscelled’avant-procès.Cettedernièreinclutdeuxétapes:l’enquêteetlapoursuite.Enfait,ilyapeudecasdeprononcéd’exclusiondespreuvesillégalesaucoursdel’enquête,carl’officierdepolicejudiciairen’apasdemotivationpourexclureactivement les preuves recueilles par lui-même. Néanmoins, selon la ConstitutionchinoiseetlaLoideProcédurePénale,leparquetestunorganejudiciairechargédelasurveillancedel’applicationdelaloi.Ainsi,ilassumelaresponsabilitéd’examinersilespreuvessontobtenuespardesmoyens légaux.Donc,parrapportà l’officierdepolicejudiciaire,leprocureuraunemotivationplusfortepourprononcerl’exclusiondespreuvesillégales.Decefait,lescasdeprononcéd’exclusiondespreuvesillégalesau cours de la poursuite sont plus fréquents que ceux pendant l’enquête. C’est laraison pour laquelle nous nous focaliserons sur les cas où le parquet prononcel’exclusiondespreuvesillégales.

343. Méthodesdel’étude.Puisqu’iln’existeaucunrapportofficielprésentantlamiseenœuvrede la règled’exclusiondespreuves illégales,nousnepouvons lesavoir que par la façon de l’investigation personnelle. Nous avons réalisé cetteinvestigationdansunparquetàPékinàtraverstroisméthodes.Lapremièreméthodeconsisteàanalyserlesdocumentsconservésdanslesarchivesduparquet,desdossiersstockéssurlesystèmedelagestiondesaffaires,lesrapportsannuelsduparquet,lesinformationssurl’intranetduparquet.Ladeuxièmeméthodeconsisteàinterviewerles procureurs qui ont traité les affaires d’exclusion des preuves illégales. Ces

278

entretiens portent sur cinq points: les types des preuves illégales, les voies dedécouvertedespreuvesillégales,lessolutions,l’effetdel’exclusiondespreuvesetlesproblèmesaucoursdel’exclusiondespreuvesillégales.Latroisièmeméthodeportesurunquestionnairequiconcernequatremoyensdespreuves.Danscettesection,nousallonsétudierlestypesdespreuvesobtenuespardesmoyensillégaux(1)etlessolutionsdesmagistrats(2).1.Typesdespreuvesobtenuespardesmoyensillégaux

344. Nombred’affairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégales.Dansunparquetchinois,ilyatroissecteurs:lesecteurd’enquêteetducontrôle,lesecteurdelapoursuite,lesecteurdecorrespondantducentredeladétentionoudelaprison.Lesecteurd’enquêteetducontrôleestchargé,d’unepart,d’enquêtersurlesaffairesdecorruption,etd’autrepart,d’autoriserladétentiondessuspects.Lesecteurdelapoursuiteprendlesactesparlesquelsleministèrepublicexercel’actionpublique.Lesecteur de correspondant du centre de la détention ou de la prison assume laresponsabilitéducontrôledelalégalitédesmesuresd’incarcération.En2013,dansleministère public du district Dong cheng à Pékin, le premier secteur a traité 1 337affaires,dont5soit0,37%desaffairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégales;ledeuxièmesecteuratraité1449affaires,dont12ou0,83%desaffairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégales;letroisièmesecteuratraité53affaires,dont2ou3,77%impliquantl’exclusiondespreuvesillégales.

Commeindiquédanslegraphique2.1,aucoursdel’autorisationdeladétentionet dans la phase de filtrage des poursuites, les affaires concernant l’exclusion despreuvesillégalessontbeaucoupplusnombreusesquedanslesdeuxautresphases.Etlenombredesaffairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphasedefiltragedespoursuitesestleplusélevé.Deuxraisonspeuventillustrercephénomène.Premièrement, le délai pour traiter l’autorisation de la détention est de 7 joursouvrables. C’est difficile pour le procureur d’apprécier si les preuves doivent êtreexcluesdansundélaisicourt.Deuxièmement,pendantl’autorisationdeladétention,leniveaud’exigencepourladémonstrationestinférieuràceluidelaphasedefiltragedespoursuites.C’est-à-direquedanscettedernièrephase,lemagistratestplusstrictlorsqu’ilapprécielalégalitédesmoyensdepreuve,etlenombredecasd’exclusiondespreuvesestparconséquentleplusélevé.

5

12

1 26

14

2 20

5

10

15

l'autorisationdeladétention

lapoursuite l'audience lecontrôlecorrespondantàla

prison

Graphique2.1:Affairesconcernantl'exclusiondespreuvesillégales

nombredesaffaires nombredespersonnes

279

345. Moyensdepreuveetmanifestationsdel’illégalité.Selonlegraphique2.2,danslaphasedel’autorisationdeladétention,lesmoyensdepreuveconcernéssont les preuves écrites, les déclarations des victimes et les procès-verbauxd’identification. En effet, les juristes chinois se distingue les preuves illégales despreuvesdéfecteuses978.Cettedistinctionprovientdesloisetdeleurinterprétation.Cette distinction se base sur le degré de violation de la loi. La preuve illégale estobtenueparunmoyenportantatteinteauxdroitsfondamentaux,parexemple, lesaveux obtenus par la torture, les témoignages ou les déclarations des victimesobtenuespardesviolencesoudesmenaces.Lapreuvedéfectueuseestobtenueparun moyen qui viole les modalités de recueil prévues par la loi et influenceprobablement l’impartialité de la justice. Ici, tous ces éléments des preuvesappartiennentauxpreuvesdéfectueuse.

Moyens des preuves Manifestations de l’illégalité

Preuves écrites (3)

Nombre des objets saisis non précisé

Absence de mention dans les procès-verbaux du lieu où se trouvent les

objets perquisitionnés et de leur nombre

Absence de mention dans les procès-verbaux du processus complet de

perquisition

Déclarations des

victimes (1)

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire de victimes mineures

ou absence de signature du tuteur dans le procès-verbal de l’interrogatoire

978 WangYingjie(王英杰),«Ladistinctionentrelapreuvedéfectueuseetlapreuveillégales»(“瑕疵证据与非

法证据之间的区别”),inJournalduministèrepublic(《检察日报》),2014;WanYi(万毅),«Étudesurlapreuvedéfectueuse»(《论瑕疵证据》),inRecherchedudroitetdelacommerce(《法商研究》),2011,n°5.

31

1

Graphique2.2:Moyensdespreuvesconcernéesdanslaphasedel'autorisationdeladétention

preuvesécrites déclarationsdesvictimes

procès-verbauxdel'identification

280

Procès-verbaux

d’identification (1) L’illégalité du statut du témoins

Selon le graphique 2.3, dans la phase de la poursuite, lesmoyens de preuve

concernés sont les preuves matérielles, les preuves écrites, les témoignages, lesdéclarations des victimes, les aveux des suspects et les procès-verbaux del’identification.3 témoignagesécritesnonconfirméespar les témoinset1procès-verbal de l’interrogatoire indiquant les violences des enquêteurs sont des preuvesillégales.Les8autresappartiennentauxpreuvesdéfectueuses.

Moyens des preuves Manifestations de l’illégalité Preuves

matérielles(1)L’impossibilitéd’identifierlebutin

Preuvesécrites(2) Absenceoufalsificationdessignaturesdesvictimes

Témoignages(4)

Absenceou falsificationdes signaturesdes témoinsdans lesprocès-verbauxdestémoignages

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire destémoinsmineurs ou absence de signature de leur tuteur dans lesprocès-verbauxdestémoignages(1)

Déclarations desvictimes(1)

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire desvictimes mineures ou absence de signature du tuteur dans lesprocès-verbauxd’interrogatoire

Procès-verbauxd’interrogatoire(2)

UsagedelaviolenceparlesenquêteursAbsencedesignaturedesenquêteursdanslesprocès-verbaux

d’interrogatoire

Procès-verbauxd’identification(2)

Identification et interrogatoire réalisée par les mêmesenquêteurs

Falsification des signatures des témoins dans les procès-verbauxd’identification

12

41

2

2

Graphique2.3:Moyensdespreuvesconcernéesdanslaphasedelapoursuite

preuvesmatérielles preuvesécrites

témoignages déclarationsdesvictimes

procès-verbauxdel'interrogatoire procès-verbauxdel'identification

281

Danslesaffairessaisiesparlesecteurdecorrespondantducentredeladétentionoudelaprison,lemoyendepreuveconcernéesestexclusivementl’aveudususpect.L’aveu est illégal à cause de l’usage de la violence par les enquêteurs pendantl’interrogatoire.2.Solutionsdesmagistrats

346. Quatrepossibilités.Aprèsavoirexaminélesactesderecueildespreuvesetappréciéleurlégalité,lesmagistratspeuventrendreleursdécisions.Troissortesdesolutionssontpossibles.Enpremierlieu,ilsconcluentquelespreuvessontobtenuesparunmoyenillégaletenconséquencelesexcluentdudossierdelaprocédurepénale.Endeuxièmelieu,ilsestimentquelesactesderecueildespreuvessontconformesàla loi. En troisième lieu, ils confirment que les preuves sont non-conformes,maisautorisent leur utilisation si les enquêteurs expliquent raisonnablement leur non-conformitéourenouvèlent lerecueildespreuvesde la façon légale.Enfin, ilexisteégalementdescasdanslesquelslesmagistratsnerendentaucunesolutiondéfinitive.Cette analyse se base toujours sur l’exemple duministère public du district DongchengàPékin.

347. Phase de l’autorisation de la détention. Comme indiqué dans legraphique2.4, lesecteurde l’enquêteetducontrôleatraité5affairesconcernantd’exclusiondepreuves.Dans2affaires, leparquetadécidéd’exclure lespreuves ;dans2autres, lesenquêteursont raisonnablementexpliqué lanon-conformitédespreuvesourefaitlesactesderecueildefaçonlégale;dansuneaffaire,leparquetn’apasrendudesolution.

Manifestationsdel’illégalitédespreuves solutions

Absencedeprécisiondunombred’objetssaisisRectifications ou

explicationsraisonnablesAbsencedementiondanslesprocès-verbauxdulieuoù

setrouventlesobjetsperquisitionnésetdeleurnombreRectifications ou

explicationsraisonnablesAbsence de mention dans les procès-verbaux du

processuscompletdeperquisition Absencesolution

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire Exclusion

2

2

1

Graphique2.4:Solutionsdanslaphasedel'autorisationdeladétention

exclusiondespreuves

rectificationsouexplicationsraisonnables

aucunesolutiondéfinitive

282

desvictimesmineuresouabsencedesignaturedesontuteurdansleprocès-verbauxdel’interrogatoire

L’illégalitédustatutdutémoins Exclusion

348. Phase de la poursuite. Comme représenté dans le graphique 2.5, le

secteurdelapoursuiteatraité12affairesd’exclusiondespreuves.Dansuneaffaire,leparquetaconfirmélalégalitédesactesd’obtentiondespreuves;dans8affaires,leparquet a décidé d’exclure les preuves ; dans 3 affaires, le parquet a exigé desexplicationsraisonnablesdelapartd’enquêteursoudesrectifications.

Manifestationsdel’illégalitédespreuves solutionsL’impossibilitédelareconnaissancedelaqualitédubutin Exclusion

Absenceoufalsificationdesignaturesdesvictimes Rectifications ou

explicationsraisonnablesAbsenceoufalsificationdesignaturesdestémoinsdansles

procès-verbauxdestémoignagesExclusion

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire destémoinsmineursouabsencedesignaturedeleurtuteurdanslesprocès-verbauxdetémoignages

Exclusion

Absence du représentant légal lors de l’interrogatoire desvictimesmineuresouabsencedesignaturedeleurtuteurdanslesprocès-verbauxdel’interrogatoire

Exclusion

UsagedelaviolenceparlesenquêteursConfirmation de la

légalitédespreuvesAbsence de signatures des enquêteurs dans les procès-

verbauxd’interrogatoireRectifications ou

explicationsraisonnables

L’identification et l’interrogatoire réalisé par les mêmesenquêteurs

Exclusion

La falsification de signatures des témoins dans les procès-verbauxd’identification

Exclusion

1

8

3

Graphique2.5:Solutionsdanslaphasedelapoursuite

confirmationdelalégalitédespreuves

exclusiondespreuves

rectificationsouexplicationsraisonnables

283

349. Fondements juridiques des solutions. Les solutions se fondentjuridiquement sur la Loi de Procédure Pénale, ses interprétations et lesréglementationssurl’applicationdelaLoideProcédurePénale.Lescasd’exclusiondespreuvessontprévusparcestextes.Ici,ilestnécessairedepréciserencorecescasàtraverslesarrêts.Toutd’abord,lesaveuxdesprévenusouaccuséesrecueillisparlatortureainsiquepartoutmoyenillégaldoiventêtreexclusdudossierdelaprocédurepénale.Dansunarrêtconcernantlecrimed’escroquerie,lesaccusésetleursavocatsontdemandéautribunald’exclurelesaveuxdudossierdelaprocédurepénale.Ilsontfournilesrenseignementssurladateetl’endroitoùaeulieul’extorsiondesaveuxetsurlespersonnesyayantparticipé.Leparquetn’apasétécapabledesoumettreautribunallesenregistrementsaudiovisuelspermettantdeprouverlalégalitédesactesdes enquêteurs au cours de l’interrogatoire. Et les enquêteurs chargés de cetinterrogatoireontrefusédeseprésenteràl’audiencepourjustifierleursactes.Ainsiiln’yapaseudepreuvesassezsuffisantespourprouverlalégalitédesactesemployéspar les enquêteurs pendant l’interrogatoire. En conséquence, le tribunal a décidéd’exclurelesaveuxdesaccusésdudossierdelaprocédurepénale.

Ensuite,lesdéclarationsdesvictimesoulestémoignagesrecueillisparviolencesetmenaces ainsi que par tout autremoyen illégal doivent être exclus. Demême,lorsqu’ilya lesnon-conformitédesprocès-verbauxderecueildesdéclarationsdesvictimesoudestémoignages,cesderniersdoiventêtreexcluessilesenquêteursnepeuventpaslesrectifieroudonnerdesexplicationsraisonnables.Danscertainsarrêts,lorsquelesenquêteursinterrogentlesvictimesmineuresoulestémoinsmineurs,sileur représentant légal est absent, les procès-verbaux de l’interrogatoire sontconsidérés comme des preuves non-conformes. Puisque les enquêteurs n’ont pasrefait ces procès-verbaux en présence du représentant légal et l’ont justifié par lemanquedetemps,leparquetadécidéd’exclurecesdéclarationsdesvictimesetcestémoignagesdudossierdelaprocédurepénale.

Troisièmement,lorsquelespreuvesmatériellesouécritessontobtenuespardesactesillégaux,sicesderniersinfluencentgravementl’impartialitédelajustice,etquelesenquêteursnepeuventpaslesrectifieroudonneruneexplicationraisonnable,cespreuvesdoiventêtreexclues.Concrètement,danscecas,troisconditionsdoiventêtreréunies:l’illégalitédesactesderecueildespreuves,l’impactsurl’impartialitédelajustice, l’absencederectificationsoud’explicationsraisonnables.Plusprécisément,dansunarrêtconcernant letraficdestupéfiants,puisque lesenquêteursn’ontpasétabli de procès-verbaux lors du prélèvement de stupéfiants au cours de laperquisition,l’identitédudétenteurdestupéfiantsnepeutpasêtrevérifiée.Ainsi,lesstupéfiantspeuventêtre considérés commeunepreuvenon-conforme. Ils sontdetouteévidenceunenjeudelacondamnation.Siledétenteurdestupéfiantn’estpasl’accusé,l’impartialitédelajusticeseraaffectée.Enoutre,lorsqueleparquetaexigédes rectifications et des explications raisonnables de la part des enquêteurs, cesderniersn’ontpunifournirlesenregistrementsaudiovisuelsoudestémoignagessurledéroulementdelaperquisition,niexpliquerpourquoiilsn’ontpasétablilesprocès-verbauxdelaperquisition.Leparquetaenconséquenceexclulespreuvesmatériellesdudossierdelaprocédurepénaledanscetteaffaire.

284

Enfin, leparquetadécidédenepasexclurelespreuvesdansdeuxaffaires.Lapremièreportesurunedemanded’exclusiond’aveuxextorqués.Aprèsavoirvérifiéd’uncôté lecertificatmédicaldessuspects,etd’unautrecôté, lesexplicationsdesenquêteursetlesdéclarationsdescoaccusés,leparquetaconclutàlafidélitéetàlalégalité des aveux. Dans la seconde affaire, il s’agit d’un procès-verbal del’interrogatoiresanssignaturesdesenquêteurs.Aprèsavoirinformélesenquêteursdelanécessitédecompléterleurssignatures,leparquetaconfirmélarecevabilitédeceprocès-verbaldel’interrogatoire.

350. Bilan.SelonlesdonnéesstatistiquesduparquetdeDongChengàPékin,le parquet a rarement prononcé l’exclusion de preuves illégales. C’est la mêmesituationquedans laphasedujugementévoquéeci-dessus.Ainsi,dans lapratiquejudiciaire,onconstateunemauvaiseapplicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalestoutaulongdelaprocédurepénale.Parmilescasdeprononcéd’exclusiondes preuves illégales, la plupart des cas concernent l’exclusion de preuvestestimoniales (essentiellement des aveux). Pourquoi les organes judiciairesprononcent-ilrarementl’exclusiondepreuvesillégalesenpratique?Laraisonlaplusévidente est leur laxisme en matière d’exclusion des preuves illégales. À titred’exemple,lorsdel’interrogatoiredessuspects,laloiprévoitquelesaveuxrecueillisparlatortureainsiquepartoutmoyenillégalsoientexclusdudossierdelaprocédurepénale.Lesrédacteursdesloisetdestextesd’interprétationdesloisneprécisentpasl’expressionde«toutmoyenillégal».Cetteambiguïtépermetdedénaturerl’espritdelaloidanslapratiquejudiciaire.Enfait,lesmagistratstolèrentlesaveuxobtenuspar des moyens illégaux autre que la torture. Par exemple, après la réalisationd’entretiens avec le suspect visant à obtenir des renseignements suffisants,l’enquêteur déclenche officiellement l’interrogatoire. Ainsi, l’interrogatoirecommence en réalité avant l’heure marquée dans le procès-verbal del’interrogatoire 979 . Un autre exemple est également typique: afin de créer uneatmosphère tendue et oppressante, les enquêteurs injurient grossièrement lessuspects980 . Encore un exemple, à la fin de l’interrogatoire, il est demandé à lapersonne interrogéede signer immédiatement leprocès-verbal, sans lui donner lapossibilitédelerelireetdelevérifier981.Enoutre,mêmesilesaveuxsontobtenusparlatorture,unestratégieditedereprisedel’interrogatoiredelafaçonlégalepermetdecondamner lesaccusésseloncesaveux982.Enpratique, lesenquêteursexercentl’interrogatoire à plusieurs reprises. Lors du premier interrogatoire, les aveux dereconnaissance des crimes sont obtenus par la torture. Dans les interrogatoiressuivants, sous l’influence des violences utilisées par les enquêteurs au cours dupremierinterrogatoire,ilestprobablementquelapersonneinterrogéeréitèreaveux.Danscecas,lesaveuxobtenusdanslesinterrogatoiressuivantsdoivent-ilsêtreexclusdudossierde laprocédurepénale? Iln’yapasdesolutioncorrespondantàcette

979 YangYuguan(杨宇冠),L’étudesurl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine(《非法

证据排除规则在中国的实施问题研究》),préc.,p.200.980 Ibid.981 Ibid.982 XieXiaojian(谢小剑),«Étudesurlarègled’exclusiondesaveuxrépétés»(“重复供述的排除规则研究”),inForumdudroit(《法学论坛》),2012,n°1.

285

situationdanslapratiquejudiciaire.Faceàcesobstaclesdansl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales,lesdécideurssesontefforcésd’améliorercetterègleàtraversunnouveautexteédictéen2017.

§2.Lescasdeprononcéd’exclusiondespreuvesprévusparle

texte2017351. Innovations. Le texte intitulé « dispositions concernant plusieurs

questions relativesà l’exclusionstrictedespreuves recueillies illégalementdans lesaffaires pénales» édicté par les autorités judiciaires en 2017, vise à réduire lesobstaclesàl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.ParrapportàlaLoi de Procédure Pénale et aux textes d’interprétation de la loi, ce texte précisedavantagelescasdeprononcéd’exclusiondespreuves.Puisqu’enpratiquelaplupartdescasdeprononcéd’exclusiondespreuvesconcernentdesaveuxrecueillisparunmoyenillégal,lesrédacteursdecenouveautextesefocalisentsurlesaveux.

352. Rappel de l’ancienne disposition. Il convient tout d’abord rappeler ladispositionconcernantl’exclusiondesaveuxdanslaLoideProcédurePénale:«lesaveuxdesprévenusouaccusées recueillis par la tortureainsi quepar toutmoyenillégaldoiventêtreexclusdudossierdelaprocédurepénale»(art.54).L’expression«parlatortureainsiquepartoutmoyenillégal»n’estpastrèsclaire.Elleaconduitàdifférentesinterprétations.Afindeformeruneinterprétationcohérente,lenouveautextede2017fixeladéfinitiondesaveuxrecueillispartoutmoyenillégal(A).Deplus,l’analysedesdifférentscasrencontrésdanslapratiquepeutillustrerl’applicationdecettedéfinition(B).

A. Ladéfinitiondesaveuxrecueillispartoutmoyenillégal

353. Les dispositions. Les rédacteurs du texte 2017 énumèrent les cas deprononcé d’exclusion des aveux dans les articles 2, 3 et 4. Désormais, lorsque lesenquêteurs emploient des mesures violentes (frapper à coups de poing, user demesuresdecontraintephysiquedefaçonillégale,etc.)oudemoyensméprisables(lapeinecorporellesousuneformedéguisée)pendant l’interrogatoire,sicesmesurescausentdessouffrancesintolérablesauxsuspectsouauxaccusés,etquecesdernierss’avouentinvolontairementcoupables,cesaveuxdoiventêtreexclusdudossierdelaprocédurepénale(art.2).Demême,lorsquelesenquêteursusentdeviolencesoudemenacesquiportentviolemmentatteinteauxdroitsdessuspectsoudesaccusésoudeleursparents,sicesmesurescausentdessouffrancesintolérablesauxsuspectsouaux accusés, et que ces derniers s’avouent involontairement coupables, ces aveuxdoiventêtreexclusdudossierde laprocédurepénale (art.3).Deplus, lorsque lesenquêteurs emploient de manière illégale des moyens restreignant liberté dessuspectsoudesaccuséspourobtenirleursaveux,cesderniersdoiventêtreexclusdudossier de la procédurepénale (art. 4). À travers le tableau2.6, onpeut voir plusclairementlescasdeprononcéd’exclusiondesaveuxprévusparlenouveautexte.

286

Tableau2.6:Lescasd’exclusiondesaveuxrecueillisparunmoyenillégaldansletexte2017

354. Lecritèred’exclusiondesaveux.Avantl’année2017,pourappréciersi

unacted’enquêteurrelèvede«latorture»ou«d’undesmoyensillégaux»,certainsauteurs ont proposé un critère s’inspirant de la définition de la torture dans laconvention internationaledeprohibitionde la torture : la souffrance subieparunsuspectouunaccusé983.Toutefois,cecritèredépendduressentid’unsuspectoud’unaccusé. Or, face à un même mauvais traitement, chacun peut avoir un ressentidifférent.Parexemple,lorsqu’unenquêteurnefournitpasdenourritureàunsuspectpendant24heures, si ce suspectest jeuneetenbonne santé, il peutne ressentiraucunedouleurousouffrance;lasensationestcomplètementdifférentesicesuspectestunepersonnehypotendueouunvieillard.Deplus,ilestparfoisdifficiled’estimerlasouffrancepsychologiquequelesuspectoul’accusésubiousubira.Ainsi,d’autresauteurs estiment que ce critère dit de «la souffrance» est trop subjectif et il nepermetpasderestreindrelamargedemanœuvredesmagistratslorsdel’appréciationdel’exclusiondesaveux984.

Dupointdevuedecertainsauteurs,dans lesarticles2,3et4du texte2017,l’expression«des souffrances intolérables subies par les suspects ou les accusés»illustreque les rédacteursontadopté lecritèreditde«lasouffrance» ;enmêmetemps,lestermes«s’avouentinvolontairement»démontrentl’utilisationd’unautrecritèreditde«l’aveuspontané»985.Ainsi,ilsconcluentquelesrédacteursdunouveau 983 LongZongzhi(龙宗智),«Lecritèreditlasouffrancepourapprécierl’exclusiondesaveuxobtenusparlesmoyensillégaux»(“我国非法口供排除的痛苦规则及相关问题”),préc.984 ZhangJianwei(张建伟),«Lavaleurattendueetl’analysedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“排

除非法证据的价值预期与制度分析”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°8.985 BianJianlin(卞建林),«L’évolutionnouvelledelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine»(“我国非

Dispositions Actesdesenquêteurs Résultat de actes desenquêteurs

solutions

Art.2 mesures violentes (frapperà coups de poing, user demesures de contraintephysique de façon illégale,etc.) ou moyensméprisables (la peinecorporelle sous une formedéguisée)

Les suspects ou lesaccusés subissent dessouffrances intolérableset s’avouentinvolontairementcoupable

Exclusiondesaveux

Art.3 violences ou menacesportant violemmentatteinte aux droits dessuspectsoudesaccusésoudeleursparents

Art.4 moyens restreignant lalibertédessuspectsoudesaccusésdemanièreillégale

Les suspects ou lesaccusésfontdesaveux

287

texteétablissentun«doublecritère»pourapprécierl’exclusiondesaveux.Maisnouspensonsquelesrédacteurssoulignentenfaitlecritèreditde«l’aveuspontané».

Enpremierlieu,l’article2dunouveautexteutilisel’expression«dessouffrancesintolérables subies par les suspects ou les accusés», et en même temps celle«s’avouentinvolontairementcoupable».Selonunerègledelalanguechinoise,quiveutquel’onmettesouventcequenousvoulonssouligneràladernièredelaphrase,onpeutdéduirequel’enjeudecetarticlesetrouvedansladernièreexpression.

Endeuxièmelieu,selonlestermesdel’article4decenouveautexte,«lorsquelesenquêteursemploientdemanièreillégaledesmoyensrestreignantlalibertédessuspectsoudesaccuséspourobtenirleursaveux,cesderniersdoiventêtreexclusdudossierdelaprocédurepénale»,lesrédacteursn’utilisentpaslesmots«souffrance»ou«douleur».Certainsauteursaffirmentquelesmoyensrestreignantlalibertédessuspects ou des accusés est intrinsèquement source de souffrances, même si lesrédacteursn’utilisentpascemot986.Seloncettelogique,touslesaveuxobtenuspardesmesuresderestrictiondelalibertédoiventêtreexclus,mêmesilesenquêteurslesprennentdefaçonlégale.Ilestévidentquecettedéductionn’estpasconformeàl’article4dutexte2017.Enfait,lorsquelesenquêteursemploientdemanièreillégaledesmoyensderestrictiondelalibertédessuspectsoudesaccuséspourobtenirleursaveux,lessuspectsoulesaccusésavouentprobablementinvolontairement,etleursaveuxdoiventdoncêtreexclus.C’est-à-direquelesrédacteursadoptenticilecritèreditde«l’aveuspontané».

Entroisièmelieu,lecritèreditde«lasouffrance»nepeutpasêtreutilisépourapprécier certains cas de prononcé de l’exclusion des aveux prévus par les autrestextes.Parexemple,selonl’article8dutextetitré«Avisconcernantlaconstructionetleperfectionnementdusystèmedel’empêchementdeserreursjudiciaires»édictéparlaCoursuprêmeen2013,«saufdanslescasurgents,lesinterrogatoiresdoiventavoirlieuàl’endroitprévuparlaloi(lecentrededétention)etêtreenregistréesenaudiovisuelselonlaloi,sinonlesaveuxobtenusparcesinterrogatoiressontexclus».Ici,l’exclusiondesaveuxn’aaucunrapportaveclecritèreditde«lasouffrance».Enfait,lorsquelesinterrogatoiresn’ontpaslieuaucentrededétentionoun’ontpasétéenregistrées en audiovisuel, la fidélité des aveuxnepeut pas être assurée, car lespersonnesinterrogéesnefontprobablementpasdesaveuxspontanés.

Enconséquence,nousconstatonsquelesrédacteursadoptentlecritèreditde«l’aveu spontané» dans ce nouveau texte pour apprécier l’exclusion des aveuxobtenuspardesmoyensillégaux.

B. Lesdifférentscasdanslapratique355. Quatrecas.Bienquelesrédacteursdunouveautexteénumèrentlescas

d’exclusiondesaveuxrecueillisparunmoyenillégal,certainsauteursconsidèrentqueces dispositions laissent encore une largemarge demanœuvre auxmagistrats. Enpratique,lessolutionsnesontpastoujourslesmêmesdanslescassuivants:lorsque

法证据的新发展”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°4.986 GuoXu(郭旭),«L’évolutionetlaperspectivedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“我国非法证据

排除规则的发展与隐忧”),inSciencedelapreuve(《证据科学》),2017,n°6.

288

lesaveuxsontobtenuspartromperie,lorsquelesenquêteursamènentlessuspectsjusqu’à l’épuisement au cours de l’interrogatoire, lorsque les aveux sont obtenusdurantunedétentionseprolongeantau-delàd’undélailégal,lorsquel’interrogatoiren’apasétéenregistréeenaudiovisuel.

356. Lestromperies.Lesaveuxsontobtenuspar lestromperies,doivent-ilsêtreexclusdudossierdelaprocédurepénale?Onnetrouvepasderéponseclairedanslenouveautexte.Maiscelanesignifiepasquecesaveuxnepeuventêtreexclus.En fait, les magistrats peuvent exclure ces aveux selon l’article 54 de la Loi deProcédurePénalestipulantquelesaveuxrecueillisparlatortureoutoutmoyenillégaldoivent être exclus. Ici, l’enjeu se trouve dans l’interprétation des termes «toutmoyenillégal».Lespénalistesestimentquel’expression«toutmoyenillégal»prévuparl’article54delaLoideProcédurePénalesignifietoutemesureportantatteinteaux droits fondamentaux du suspect. Lorsque les tromperies employées par lesenquêteursempiètentsurlesdroitsfondamentauxdususpect,lesaveuxobtenusparcestromperiesdoiventêtreexclus. Néanmoins, il peut exister un chevauchement entre des tromperies et desstratégiesd’enquête.Ilestdoncparfoistrèsdifficiledelesdistinguer.Dansl’avant-projetdu texte2017, laCoursuprêmeaessayédedistinguer les tromperieset lesstratégies d’enquête: «lorsque l’enquêteur promet au suspect des avantagesinterditsparlaloiafind’obtenirsesaveux,cesderniersdoiventêtreexclus;lorsquel’enquêteurdupeunsuspectàtraverslafalsificationdesélémentsdespreuvesécritesoumatériellesafind’obtenirsesaveux,cesderniersdoiventêtreexclus».Seloncestermes,lescritèresdeladistinctionentrelestromperiesetlesstratégiesconsistenten la promesse d’avantages interdits par la loi et en la falsification d’éléments depreuvesécritesoumatérielles.Néanmoins,lescasprévusparcetextenesuffissentpasauxbesoinsdelapratiquejudiciaire.Parexemple,afind’obtenirdesaveux,unenquêteurdéguisesaqualitéetseprésentecommeunavocatlorsdelavisited’unsuspect.Cecomportementconstituedetouteévidenceunetromperie.Sidanscecas,lesaveuxnesontpasexclus,lesdroitsdeladéfenseserontgravementatteints.Certes,ilest impossibled’établirunelisteexhaustivesurdesmesuresdelatromperie.Lesmagistratsdoiventdonclesapprécierselonlescas.

357. L’épuisement.Unerechercheempiriquenousillustrequelestechniquesmenant à l’épuisement sont fréquemment utilisées lors de l’interrogatoire d’unsuspect987.Maislenouveautexteneprévoitpasexpressémentcecas,carilestdifficilededéfinir la fatigue.En fait,unarticlede l’avant-projetdu texte2017prévoitque«pendant l’interrogatoire, le droit au repos du suspect ou d’un accusé doit êtregaranti;laduréelégaledereposestd’aumoins8heuresconsécutiveschaquejour.Sil’enquêteurnerespectepascetteduréederepos,lesaveuxdoiventêtreexclus.».Ilsemble que le rédacteur de l’avant-projet du texte 2017 définit ici l’épuisement àtraverslenon-respectladuréelégaledereposdususpectoudel’accusé.Néanmoins,cetarticleaétésupprimélorsdelapromulgationdutexteofficiel,carlesenquêteurs

987 ZhangJianwei(张建伟),«Lavaleurattendueetl’analysedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“排

除非法证据的价值预期与制度分析”),préc.

289

sesontopposésàcettedisposition988.Ainsi,lelégislateurlaisseunelargemargedemanœuvreauxmagistratspourappréciersidestechniquesmenantà l’épuisementontétéutiliséspendantl’interrogatoire. Enpratique,lesmagistratspeuventappréciertroiséléments.Lepremierélémentconsisteenladuréedesinterrogatoiresconsécutifs.L’article117alinéa2delaLoideProcédurePénaleprévoitque«laduréemaximaled’uneconvocationestenprincipede 12 heures ; s’il s’agit d’une affaire très compliquée et importante, cette duréemaximaleestde24heures.».S’inspirantdecettedisposition,laduréemaximaled’uninterrogatoireconsécutifpeutêtrefixéà24heures.Ledeuxièmeélémentconsisteenlagarantiedesbesoinsfondamentauxdususpect,telsquelesbesoinsindispensablesdenourritureouderepos.Letroisièmeélémentconsisteenlapériodedereposentrelesdeuxséancesdel’interrogatoire.Selonl’article195dutexted’interprétationdelaLoideProcédurePénaleédictéparleParquetsuprême,«lapériodedereposentredeux convocations est d’aumoins de 12 heures ; les enquêteurs ne peuvent pascontraindreunsuspectouunaccusésouslaformedeconvocationconsécutive.».Cetarticleoffreunexempleauxmagistrats.Ainsi,lesmagistratspeuventdéciderquelapériodedereposentrelesdeuxséancesd’interrogatoireestd’aumoinsde12heures.

358. Ladétentiondépassantladuréelégale.L’article4dutexte2017indiqueexpressémentlecasoùlesenquêteursemploientdemanièreillégaledesmoyensderestrictiondelalibertédessuspectsoudesaccusés.L’article4dutexte2017inclut-illecasoùladétentiondépasseladuréelégale?Enfait,dansl’avant-projetdutexte2017,lesrédacteursontajouté«ladétentiondépassantladuréelégale»àlasuitede«larestrictiondelaliberté».Maisdansletexteofficiel,lestermesde«ladétentiondépassantladuréelégale»ontétésupprimés.Ainsi,certainsauteursestimentqueladétentiondépassantladuréeégalenerelèvepasducasprévuparl’article4dutexte2017 989 . Nous ne sommes pas d’accord avec ce point de vue. Littéralement, ladétentiondépassantladuréelégaleconstituel’undescasderestrictionillégaledelalibertédessuspects.C’est la raisonpour laquelle les rédacteursontdéfinitivementsupprimélesmots«ladétentiondépassantladuréelégale»990.Enconséquence,silessuspectsoulesaccuséssontdétenuaudelàdeladuréelégale,lesaveuxobtenusdurantlapériodeillégaledoiventêtreexclus.

359. Absence de l’enregistrement audiovisuel de l’interrogatoire. Auxtermesde l’article 8 alinéa 2 du texte titré «Avis concernant la construction et leperfectionnementdusystèmedel’empêchementdeserreursjudiciaires»édictéparla Cour suprême en 2013, lorsque les interrogatoires ne sont pas enregistrés enaudiovisuel,lesaveuxobtenusparcesinterrogatoiressontexclus.Maiscecasn’est

988 WanYi(万毅),«CommentairesurlaRéglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“何为非法如何排除？——评《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的

规定》”),inRevuedessciencescriminelles(《中国刑事法杂志》),2017,n°8.989 MaoLixing(毛立新),«neufinconvénientsdelaRéglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“《严格排除非法证据规定》的九大缺憾”),v.http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0102woge.html,consultéle30novembre2018. 990 WanYi(万毅),«CommentairesurlaRéglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“何为非法如何排除？——评《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的

规定》”),préc.

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pasprévuparletexte2017.Ainsi,certainsauteursconsidèrentquec’estunrecul991.Ilsestimentquelesrédacteursdutexte2017éludentintentionnellementlescasdel’absence de l’enregistrement audiovisuel de l’interrogatoire. À notre avis, il estincorrect de conclure que c’est un recul, car en pratique, il existe encore descontroverses sur l’exclusion des aveux lorsque les interrogatoires ne sont pasenregistrésenaudiovisuel.Pourcertainsjuristes,lesdispositionssurl’enregistrementaudiovisueldel’interrogatoiresontdestinéesàassurerlaspontanéitéetlafidélitédesaveux.Lorsquelesenquêteursn’enregistrentpasenaudiovisuellesinterrogatoires,silaspontanéitéetlafidélitédesaveuxpeuventêtregarantiespard’autresmoyens,cesaveuxnesontpasexclus.Pourd’autres,ilestnécessairederespecterletexteédictéen 2013 par la Cour suprême. C’est-à-dire, lors de l’absence de l’enregistrementaudiovisueldel’interrogatoire,lesaveuxobtenusparcetinterrogatoiredoiventêtreexclus, peu importe que leur spontanéité et leur fidélité soit assurée par d’autresmoyens992.Noussommesd’accordaveclepremierpointdevue.D’uncôté,l’article8dutexteédictéparlaCoursuprêmeen2013estuneinterprétationdel’article121dela Loi de Procédure Pénale stipulant que «durant l’interrogatoire, les enquêteurspeuvent l’enregistrer en audiovisuel ; si les suspects ou les accusés subirontprobablementlapeinedemortoularéclusionàperpétuité,lesenquêteursdoiventenregistrerenaudiovisuel l’interrogatoire».L’oublide l’enregistrementaudiovisuelde l’interrogatoire est évidemment un acte illégal. Mais la loi n’indique pasexpressément que les aveux obtenus par cet acte illégal doivent être exclus. D’unautrecôté, il s’agitde l’espritde la loi.Cepointaété illustrépar certains juristes.Concernantlesautresmoyenspouvantassurerlaspontanéitéetlafidélitédesaveux,oncitelecertificatmédicaldelapersonneinterrogée.

360. L’interrogatoireayantlieuendehorsducentredeladétention.L’article9dutexte2017prévoitque«lesenquêteursdoiventréaliserl’interrogatoiredanslecentre de la détention, le lieuoù les suspects ou les accusés sont détenus. Si lesenquêteursmènentl’interrogatoireendehorsducentredeladétention,ilsdoiventfournirdesmotifsraisonnables.».End’autrestermes,lorsquel’interrogatoirealieuen dehors du centre de la détention, les aveux obtenus par cet interrogatoire estrecevable si les enquêteurs donnent des motifs raisonnables. Il semble quel’appréciationdes«motifsraisonnables»représenteunenjeuimportant.Enpratique,les enquêteurs réalisent fréquemment l’interrogatoire en dehors du centre de ladétentionencasd’urgence,parexemple,lecasoùlesuspectestarrêtéenflagrantdélit,lecasoùlesenquêteursprocèdentimmédiatementàlaperquisitionouàlasaisie.Ainsi, l’urgence de l’enquête est l’un des motifs raisonnables. Cependant, afind’empêcher l’utilisation abusive de cette dérogation, un auteur a proposé que lesmagistratsdoiventappréciernonseulement l’urgencedescaset lanécessitéde lamiseenœuvredel’interrogatoiredansunlieuquelaloineprévoitpas,maisaussila

991 GuoXu(郭旭),«L’évolutionetlaperspectivedelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“我国非法证据

排除规则的发展与隐忧”),préc.992 WuHongyao(吴宏耀),«Lerégimeetl’effetdelarègled’exclusiondelapreuveillégale»(“非法证据排除的

规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路”),inDroitcontemporain(《现代法学》),2014,n°4.

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spontanéité des aveux993 . Cette dernière peut être prouvé par le dossier ou lesenregistrementaudiovisuel.

361. Bilan. En résumé, le texte 2017 précise le cas d’exclusion des aveuxobtenuspardesmoyensillégauxetétablilecritèrede«aveuxspontané».Bienqu’ilsoitimpossibled’énumérerexhaustivementlesmoyensillégauxderecueildesaveux,lemagistratpeutapprécierlui-mêmeselonlecritèredes«aveuxspontanés»silesaveuxconcernésdoiventêtreexclues.Aprèsavoirexaminédansquelscaslespreuvesdoiventêtreexclues,nouscontinuonsàétudiercommentlesmagistratsexcluentlespreuvesillégales.

SectionII.Lamiseenœuvredel’exclusiondespreuves362. Deux périodes. Les rédacteurs des réglementations sur les preuves

illégalesédictéesen2010etdelaLPPde2012neprécisentpaslesmodalitésdelamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesillégales.Ainsi,depuis2010,danslapratique,les organes judiciaires se forgent leurs expériences (§ 1). Inspiré en partie de cesexpériencespratiques,lesrédacteursdutexte2017ontdétaillélesmodalitésdemiseenœuvredel’exclusiondespreuves.Désormais,lesnormessurlamiseenœuvredel’exclusiondespreuvessontminutieusementprévues(§2).

§1.Lamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesdepuis2010363. Deuxphases.Pourétudierlamiseenœuvredel’exclusiondespreuves

depuis2010,ilnesuffitpasderappelerlesdispositionsprévuesparleslois.Autrementdit, on a besoin non seulement de la recherche textuelle,mais aussi de l’enquêteempirique.Nousallonsétudierrespectivement lamiseenœuvrede l’exclusiondespreuvesdanslaphased’avant-procès(A)etdanslaphasedujugement(B).

A. Laphased’avant-procès364. Troisaspects.Lorsquel’onaétudiélescasduprononcéd’exclusiondes

preuvesillégalesdanslaphased’avant-procèsdanslesectionI,onacitéenexempleleministèrepublicdudistrictDongchengàPékincommenotreexemple. Ici,nousallonscontinueràutilisercetexemplepourétudierlesmodalitésdelamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesdanslaphased’avant-procès, incluantdespersonnesoudes organes habilités à invoquer l’exclusion des preuves illégales (1), des organeshabilités à connaître la demande de l’exclusion des preuves illégales (2) et lesconséquencesdel’exclusiondespreuvesillégales(3). 1. Des personnes ou des organes habilités à demander l’exclusion des preuvesillégales

365. Deuxcas.LaLoideProcédurePénaleprévoitquelesautoritésjudiciairespeuvent d’office demander l’exclusion des preuves illégales, et les suspects ou lesaccusésouleursavocatspeuventdemanderauxautoritésjudiciairesl’exclusiondespreuves illégales. Selon notre enquête questionnaire et nos entretiens avec les

993 WanYi(万毅),«CommentairesurlaRéglementationsurlerenforcementd’exclusiondelapreuveillégaledanslesaffairespénale»(“何为非法如何排除？——评《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的

规定》”),préc.

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procureursauministèrepublicdudistrictDongchengàPékin,danslaplupartdescas(16/20), ce sont les procureurs qui repèrent les preuves illégales lors du lecteurscrupuleuxdudossier.Dansunseulcas,lessuspectsoulesaccusésontdemandéeux-mêmes aux autorités judiciaires l’exclusion des preuves illégales. Généralement,lorsque les suspects ou les accusés eux-mêmes sollicitent l’exclusion des preuvesillégales, leurs demandes sont rarement reçues. Deux autres cas concernent lademande de l’exclusion des preuves illégales par les avocats des suspects ou desaccusés.

366. Causesdelararetédelademande.LaLoideProcédurePénalede2012aouvertauxsuspectsouaccusésledroitdedemanderl’exclusiondespreuvesillégalestoutau longde laprocédure.Enthéorie, lessuspectsou lesaccusésontunefortemotivation pour demander à exclure les preuves illégales, puisque ces dernièresinfluencent probablement leur condamnation. Mais en pratique, les cas où lessuspectsoulesaccuséesutilisentcedroitdelademandesontrares.Ceclivageentrelathéorieetlapratiquepeutêtreexpliquépartroisaspects.Premièrement,certainssuspectsouaccusésnecomprennentpastrèsbienlecontenudelanouvellerègledel’exclusiondespreuves illégales.S’ilsne sontpasassistésparunavocat, il leurestdifficilepoureux-mêmesdedemanderàexclurelespreuvesillégales.Deuxièmement,les suspectsou accusésne croientpasque lesorganes judiciaires vont réellementexclurelespreuvesillégales.Depuislongtemps,enpratique,lorsquedessuspectsouaccusésontaffirméquelesenquêteursontutilisélatortureoulesviolencespendantl’interrogatoire,ilsontétéconsidéréscommedespersonnesquinecollaborentpasavec les organes judiciaires. Cettemauvaise attitude influence probablement leurpeineencourue.Autrementdit,danscertainessituations,lademandedel’exclusiondes preuves illégale nepermet pas de changer leur condamnationdéfinitive,maisaggraventtrèsprobablementleurpeine.Ainsi,lessuspectsouaccuséschoisissentderenoncer à leur droit de la demande de l’exclusion des preuves illégales.Troisièmement,lesavocatspensentquel’exclusiondespreuvesillégalesn’influencepas la condamnation de leur client. Afin de réduire la complexité de l’affaire, ilscontournent délibérément la constatation sur la preuve illégale. Dans les affairesconcernantl’exclusiondespreuvesillégalesdansleparquetdudistrictdeDongchengà Pékin, même lorsque les preuves ont été exclues par le parquet, cela n’a pasinfluencélacondamnationdel’accusé.

367. Causesdelararetédelarecevabilitédelademanderecevableparleparquet. Lorsque les suspects, les accusés ou leurs avocats demandent l’exclusiond’unepreuveillégale,letauxdesarecevabilitéestbas.Lescausesdel’irrecevabilitédelademandedel’exclusiondespreuvesillégalessontdiverses.Lapremièreconsisteaurecoursabusifaudroitdelademandedelapartdel’avocat.Danscertainscas,lesactesd’enquêteurssontconformesauxlois.Maisl’avocatprofitedudroitdemanderl’exclusiondespreuves illégalespourgagnerdu tempsoudétourner l’attentionduparquet.Plusprécisément,lademanded’exclusiondespreuvesillégalesdevientl’unedes stratégies de la défense. La seconde consiste en l’attitude des suspects, desaccusés ou de leurs avocats. La demande de l’exclusion des preuves illégales estrecevableàconditionqueledemandeurapportedesindicesoudesdossiersétayant

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l’illégalité des actes. En pratique, certains demandeurs sollicitent oralementl’exclusiondespreuvesillégalesmaisnepréparentpasdedossiers.Parfois,lesindicesqu’ilsdonnentàl’oralenesontpascomplets.Celadonneunemauvaiseimpressionauparquet. Ainsi, le parquet décide naturellement l’irrecevabilité de la demanded’exclusiondespreuvesillégales.Enoutre,ilexistedescasoùlessuspectsouleursavocats demandent au parquet l’exclusion de preuves illégales dans la phased’enquête.Selonlaloi,lorsquel’enquêten’estpasencorearrivéeàsontermeetqueles enquêteurs n’ont pas encore transféré le dossier de l’affaire au parquet, lessuspects ou leurs avocats doivent demander l’exclusion des preuves illégales àl’organe d’enquête. Visiblement, dans la pratique, les suspects ou leurs avocatspréfèrentsolliciterleparquetquel’organed’enquête,puisqu’ilsnecroientpasquel’organed’enquêteexcluteffectivementlesélémentsdespreuvesqu’ilaobtenuslui-mêmepardesactesillégaux.Ici,ilconvientdedirequecettepratiqueestunerévolteraisonnablecontrelaloi.Mais,danslesystèmeactueldelajustice,leparquetn’apaslapossibilitéd’intervenirdanslaphased’enquête,ainsiilnepeutdoncpasdéciderdelarecevabilitéoudel’irrecevabilitédelademanded’exclusiondespreuvesillégales. 2. Des organes habilités à connaître de la demande de l’exclusion des preuvesillégales

368. Procéduredelavérificationduparquet.Danslaphased’avant-procès,c’est leparquetquiesthabilitéàconnaîtredelademanded’exclusiondespreuvesillégales.Maisquedoitfaireleparquetpeut-ilfaireaprèsavoirconnudelademandedel’exclusiondespreuvesillégales?Lorsquelessuspects,lesaccusésouleursavocatsdemandentàexcluredespreuvesillégales, leparquetleurdemandedefournirdesindices ou des dossiers précisant l’illégalité des actes de recueil des preuves, parexemple, les informationsconcernant l’heureet l’endroitde l’interrogatoireoù lesenquêteursontextorquéleursaveux.S’ilsnepeuventpaslesapporter,leurdemandeest irrecevable, ainsi donc, le parquet refuse de déclencher la procédure de lavérification.Celapermetd’empêcherlegaspillagedesressourcesdelajustice,d’uncôté,etd’éviterlastratégiedeladéfensedecertainsavocats,d’unautrecôté.Plusprécisément,enpratique,certainsavocatsabusentdudroitdedemanderl’exclusiondespreuvesillégalesafindegagnerdutempspourpréparerladéfense.Celadevientrapidement l’une des stratégies de la défense. Visiblement, cette stratégie a uneinfluencesurl’efficacitédelajustice.

Àl’inverse,silessuspectsoulesaccusésouleursavocatsapportentdesindicesoudesdossiers,leparquetmetenœuvrelaprocéduredelavérification.Enpratique,concernantlespreuvesécrites,laprocéduredelavérificationestsimple.Parexemple,lorsque les enquêteursnementionnentpas laquantitéd’objetsdans la listede lasaisie,ouqu’unprocès-verbaln’estpassignéparlapersonneinterrogée,ouencoreque le procès-verbal de l’interrogatoire d’une personne mineure n’indique pas laprésence de son représentant légal ou de son tuteur, le parquet peut apprécierdirectement l’illégalité de ces moyens des preuves. Concernant les preuvestestimoniales, la procédure de la vérification est beaucoup plus compliquée. Parexemple,dansuneaffaired’escroquerie,unsuspectaffirmequesesaveuxontétéextorqués par les enquêteurs. Dans la procédure de la vérification, le parquet a

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demandéaucentredeladétentionlecertificatmédicaldususpect,ilaaussiexigéqueles enquêteurs apportent des preuves écrites oudes enregistrements audiovisuelspourprouver la légalitédesactesdu recueildesaveux. Lesenquêteursdanscetteaffaire n’ont pas apporté les enregistrements audiovisuels de l’interrogatoire sousprétexte du non-équipement d’un dispositif d’enregistrement audiovisuel. C’est laraisonpourlaquellelesaveuxdususpectontétédéfinitivementexclus.Ensomme,leparquetvérifiel’illégalitéd’unmoyendepreuvepardeuxfaçons:l’uneconsisteàlavérificationsimple;etl’autreconsisteàlavérificationsolennelle.

369. Moyensdespreuvesdanslaprocéduresolennelledelavérification.Lachargedelapreuveestassuméeparl’enquêteur,lorsquelessuspects,lesaccusésouleursavocatsdemandentàexclurelespreuvesobtenuespardesactesillégaux.C’est-à-direquel’organed’enquêtedoitprouverlalégalitédesactesemployésaucoursdel’enquête.Danslapratique,lemoyendepreuvesleplussouventutiliséestlalettred’explicationfournieparl’organed’enquête.Maisest-cequecettelettrepermetdeprouver effectivement la légalité des actes d’enquête ? En fait, bien que la lettred’explicationsoitsignéeparl’enquêteurintéresséetcontresignéeparledirecteurdel’organed’enquête, la légalitédesactesd’enquêtenepeutpasêtreeffectivementdémontrée.D’unepart,comptetenudesintérêtsdel’enquête,ilestimpossiblequel’organe d’enquête rédige une lettre démonstrant l’illégalité des actes d’enquête.D’autrepart,iln’yapasd’autresélémentsdespreuvescorrespondantsaucontenudecette lettre. Néanmoins, pourquoi cette lettre est-elle souvent utilisée dans lapratique?Laraisonesttoutsimple: la facilitédesonacquisition.Enfait, laLoideProcédure Pénale prévoit la comparution de l’enquêteur pour expliquer lescirconstancesdel’utilisationdesactesd’enquête.Maisilesttrèsdifficiled’appliquercette disposition dans la pratique, car l’enquêteur ne veut pas comparaître enpersonneetaccepterl’interrogatoiredumagistrat.

Unautremoyendespreuvesestl’enregistrementaudiovisueldel’interrogatoire.Selonlaloi,pourlesgrandesaffaires,l’enquêteurdoitenregistrerl’interrogatoireenaudiovisuel ; pour les autres affaires ordinaires, l’enregistrement audiovisuel estfacultatif.Danslaprocéduresolennelledelavérification,lorsqueleparquetdemandeàl’organed’enquêted’apporterlesdonnéesd’enregistrement,l’enquêteurrésisteàcette demande en prétextant des dégâts du dispositif d’enregistrement ou del’effacementdesdonnéesd’enregistrement.Cettehostilitéàlademandedefournird’enregistrementaudiovisueldel’interrogatoireillustredanscertainscasunevolontédeladissimulationdel’irrégularitédesactesutiliséspendantl’interrogatoire.Lorsquel’enquêteur refuse d’apporter les données de l’enregistrement audiovisuel del’interrogatoire,leparquetpeut-ilaffirmerl’illégalitédesactesdel’interrogatoireetexclureenconséquencelesaveuxobtenusparcesactes?Cettequestionmérited’êtrediscutéedavantage.

Enfin, un moyen de preuves souvent utilisé est le procès-verbal del’interrogatoire.Danslaprocéduredelavérification,l’enquêteurproduitlesprocès-verbauxdel’interrogatoirepourprouverlalégalitédesesactes.Dansleprocès-verbal,l’enquêteurposenormalementlaquestion«est-cequevousavezsubidesviolences,desmenaces,destromperiesoud’autresactesillégauxpendantcetinterrogatoire?».

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Dans un lieu fermé et sous la pression psychologique, les suspects répondentrarement «oui». Ainsi, les procès-verbaux ne permettent pas de prouvereffectivementlalégalitédesactesdel’interrogatoire.

370. Arbitrairedeladécision.Aprèslaprocéduredelavérification,leparquetprend la décisiond’exclureoudenepas exclure les preuves illégales. Selonnotreenquête, les magistrats donnent rarement les motifs de leur décision. Ainsi, s’ilsdécidentd’exclurelespreuvesillégales,onnepeutpasconnaîtrelecritèredecetteexclusion.Cefaitillustrel’arbitrairedumagistratdansl’issuedesaffaires.Enfait,sileparquet confirme la légalité des actes d’enquête et décide de garder les preuvesobtenuesparcesactesdanslaphasedelapoursuite,ilestpossibleque,danslaphasedejugement,lejugeprenneunedécisionopposéeauparquet.Maispourquoilesdeuxmagistrats prennent-ils des décisions différentes ? Littéralement, on ne peut pasconnaîtreleursraisons,carleparquetnementionnepaslesmotifsdesadécision,etle juge rend sa décision par desmotifs abstraits ou imprécis.Mais aumoins, cesdécisionsopposéespermettentd’expliquerl’incertitudeducritèredel’exclusiondespreuves. D’ailleurs,àtraversnotreenquêtedansleparquetdeDongcheng,ondécouvrequ’unphénomènedel’exclusiondespreuvesillégalessousuneformedéguisée.Plusprécisément,l’officierdesenquêteursneversentpaslespiècesconcernantlapreuveillégaleaudossier;orleparquetn’extraitpaslecontenusurlespreuvesillégalesdanssonrapportdel’achèvementdelapoursuite,ounelesproduitpasdansl’audience.Autrement dit, les organes judiciaires excluent d’office et directement les preuvesillégales.Positivement,celapermetd’accélérerlaprocédurepénaleetdeprotégerladignité des autorités judiciaires. Négativement, d’un côté, cela nous empêched’examinerl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalessoustousleursaspects ; d’un autre côté, cela permet aux enquêteurs ayant employés des actesillégauxd’éviter lessanctionsetdecontinuer leurscomportements illégaux.Àtitred’exemple, lorsque les procès-verbaux de l’identification sont non-conformes(signaturesfalsifiées,signaturesdestémoinsretouchées,etc.), leparquetlesexclutdirectement,c’est-à-direquel’exclusiondespreuvesestfaitedelafaçondissimulée.Danscecas,lesenquêteursconcernésnereçoiventaucunavertissement,etafortiorin’encourentpasdesanctions.3.Lesconséquencesdel’exclusiondespreuvesillégales

371. L’étendue de l’exclusion. Les lois ne prévoient pas l’étendue del’exclusion.Enpratique,lesmagistratsdéclarentquel’exclusionconcerneseulementl’acteirrégulier,maisnonlesautresactesdelaprocédureouspécialementtouslesactespostérieurs.Autrementdit,l’irrégularitéd’unepreuven’affectepaslesautrespreuvesdérivées.Visiblement, à l’égardde l’étenduede l’exclusion, lesmagistratsprennent une position conservatrice. Ils craignent que l’exclusion des preuvesirrégulières et des preuves dérivées influence la condamnation. Par exemple, lesenquêteursdécouvrentd’autresélémentsdepreuvesparlebiaisdesaveuxobtenusparunmoyenillégal.L’undecesélémentsdepreuvesestunenjeudufondementdela condamnation. Si l’irrégularité des aveux pollue les autres éléments de preuvedérivésde ces aveux, lorsque lesmagistrats excluent cesderniers selon les casde

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figure,lefondementdelacondamnationseratouché.Ilestcompréhensiblequelesmagistratsaientcessoucis.Maiss’ilsn’excluentaucunepreuvedérivéed’unepreuveillégale,larègled’exclusiondespreuvesillégalesvadevenirunornement.Enfait,larecevabilitédespreuvesdérivéespermetd’encouragerl’utilisationdesactesillégaux.Ainsi,ilestnécessairedetrouveruncritèred’appréciationdel’étenduedel’exclusion.

372. Aveuxrépétés.Danslapratique,unexempletypiqueconcernelesaveuxrépétés. Plus précisément, les enquêteurs procèdent à plusieurs reprises àl’interrogatoire.Ilsobtiennentlesaveuxd’unsuspectpardesviolences,desmenacesou d’autres moyens illégaux pendant le premier interrogatoire. Dans lesinterrogatoiressuivants,bienquelesenquêteursn’utilisentpluslesactesirréguliers,lesuspectrépètesesaveuxinitiaux.Lesaveuxrépétés,doivent-ilsêtreexclus?Lesmagistratslesexcluentrarement.Cefaitestbeaucoupcritiqué.Selonlepointdevuedecertainsauteurs994,dèsquelesenquêteursontinitialementemployédesviolences,des menaces ou d’autres moyens illégaux, le suspect endurerait des souffrancespsychologiques.Danslesinterrogatoiressuivants,faceauxmêmesenquêteursetdansunendroitfermé,lesuspectserappellesesexpériencesinitialesetrépètefacilementsesaveux.C’est-à-direquelesuspectesttoujourssousl’ombredelaviolence,delamenaceoudesautresmoyensillégaux.Silesmagistratsaffirmentlarecevabilitédesaveux répétés en raison de l’absence d’actes irréguliers, ils négligent visiblementl’effet durable des violences, des menaces ou des autres actes illégaux. Ainsi, laquestiondunoyauest«lecritèredelarecevabilitédesaveuxrépétés».

Certainsauteursestimentquelecritèredufondestlaspontanéitéetlafidélitédesaveux995.Pourappréciercecritère,ilconvientdetenircomptedescirconstancesdesinterrogatoires.Ici,ilconvientdeprécisersixéléments.Lepremierconsisteenlagravitédel’irrégularitédesactesinitiaux.Lesactescoercitifsinfluencentdurablementlaspontanéitédesaveux.Plusledegrédelagravitédesactescoercitifsestélevé,plusilsdonnentuneinfluenceplusforteaususpectquiproduitvolontairementsesaveux.Pour apprécier la gravité des actes coercitifs, il nécessaire d’envisager la duréed’utilisation de ces actes et l’état du suspect (sexe, âge, santé, etc.). Le deuxièmeconsisteenlapersonneprocédantàl’interrogatoire.Psychologiquement,lesvictimesdes violences lient naturellement leurs souffrances à la personne qui exerce lesviolences.Ainsi,sic’estlamêmepersonnequiexécutel’interrogatoire,lesuspectapeurdedonnerdesaveuxopposés.Letroisièmeconsisteenl’intentiondelapersonneprocédantà l’interrogatoire.Danscertainscas, l’enquêteur saitbienque lesaveuxrépétéssontadmissibles.Ilutiliseintentionnellementdesviolences,desmenacesoud’autresmoyensillégauxpourobtenirlesaveuxqu’ilveut.Autrementdit,celadevientunestratégiedelarégularisationdesaveuxobtenusdefaçonillégale.Lequatrièmeconsiste au changement du lieu interrogé. Lorsque l’interrogatoire a lieu dans unendroitplus fermé, lapressionpsychologiqueque lapersonne interrogéesubitestplusforte;ainsidonc,cettepersonnes’avouefacilementcoupable.Parexemple,la

994 XieXiaojian(谢小剑),«Étudesurlarègled’exclusiondesaveuxrépétés»(“重复供述的排除规则研究”),préc.995 YanZhaohua(闫召华),«Étudesurl’exclusiondesaveuxrépétés»(“重复供述排除问题研究”),inDroitcontemporain(《现代法学》),2013,n°3.

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celluledelapoliceestunendroitplusferméquecelleducentredeladétention.Lacinquièmeconsisteàl’intervalleentredeuxinterrogatoires.Sicetintervalleesttrèscourt,lespersonnesinterrogéesconsidèrentnaturellementlesecondinterrogatoirecomme la prolongation du premier interrogatoire. C’est-à-dire que l’influence desmesures coercitives ou des menaces ayant eu lieu dans le premier interrogatoiresubsiste dans le second interrogatoire. Ainsi, il est difficile pour les personnesinterrogéesdedonnerdesaveuxspontanés.Lesixièmeconsisteàlarectificationdansl’interrogatoire suivant. À titre d’exemple, lorsque l’enquêteur n’informe pas lapersonneinterrogéedesesdroitsdanslepremier interrogatoire, lesaveuxrépétéspendant le second interrogatoire sont recevables à condition que les agents desorganes judiciaires informent la personne interrogéenon seulement de ses droits,maisaussil’irrecevabilitédesaveuxinitiaux.

B.Laphasedujugement

373. Exemples étudiés. On peut étudier la mise en œuvre de la règled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphasedujugement,àtraverslesjugementsdisponibles sur la plateforme des « jugements des affaires en Chine». Afin del’analyserprécisément,nousavonscollectélesjugementsconcernantl’exclusiondespreuvesillégalesrendusparlestribunauxdePékinen2013et2014.Lenombredecesjugements est de vingt-quatre. Nous allons étudier respectivement les personneshabilitéesàdemanderl’exclusiondespreuvesillégales(1),etlestribunauxhabilitésàconnaîtredesdemandes(2).1.Lespersonneshabilitéesàdemanderl’exclusiondespreuvesillégales

374. Qualitédespersonnes.Laloihabilitelesaccusés,leursavocatsouleursavoués à solliciter l’exclusion des preuves illégales. Les vingt-quatre jugementsprécités concernent 34 accusés. Parmi eux, 28 accusés sont assistés par leur(s)avocat(s).L’exclusiondespreuvesillégalesestdemandéesoitparl’accusélui-même,soitparsonavocat,soitparunaccuséetsonavocat.Statistiquement,ilya14casoùlesavocatsdemandentl’exclusiondespreuvesillégales,soit58,5%;ilya18casoùlesaccusésdemandentl’exclusiondespreuvesillégales,soit75%(voirgraphique2.6).Lesaccusés ou leurs avocats demandent l’exclusion des preuves illégales au tribunald’instanceoud’appel.Danslaprocéduredelapremièreinstance,ilya8casoùlesaccusésdemandentl’exclusiondespreuvesillégaleset7casoùelleestdemandéeparles avocats. Dans la procédure d’appel, il y a 10 cas où les accusés demandentl’exclusiondespreuvesillégaleset7casoùelleestdemandéepar lesavocats(voirgraphique2.6).

298

375. Momentoùl’exclusiondespreuvesestsollicitée.Selonlaloi,lesaccusés

ou leurs avocats peuvent demander à exclure des preuves illégales lors de lapréparationdel’audience,oupendantl’audiencedelapremièreinstanceoud’appel.Il faut soulignerque la LoideProcédurePénalede2012prévoit spécialementunephasedelapréparationdel’audience,nommée«laséanced’avant-procès».Lejugepeutconvoquerlesprocureurs,lesaccusésetleursavocatsouleursavouésàcetteséance,afind’entendreleursavissurlesquestionsconcernantl’audience,tellesquelespersonnesrécusées,lalistedestémoinsquiseprésenterontdevantletribunal,etlesdemandesd’exclusiondespreuvesillégales.Ainsi,laloin’encadrepasstrictementlemomentoùl’exclusiondespreuvespeutêtredemandée.Statistiquement,ilya11cas où les accusé ou leurs avocats demandent l’exclusion des preuves dans laprocédure de la première instance, soit 47,8%. Parmi eux, plus de la moitié desdemandes est réalisée pendant l’audience ; un tiers est sollicité dans la séanced’avant-procès;ilyauncasoùlesaccuséesdemandentl’exclusiondespreuvestantdanslaphased’avant-procèsquependantl’audience(voirgraphique2.7).Enoutre,ilya12cas,soit52,2%oùl’exclusiondespreuvesalieudanslaprocédured’appel.Parmieux,60%desdemandessonteffectuéespar lesaccusésou leursavocatsdans leuracted’appel ;environ30%desdemandessontréaliséespar letribunald’appel lui-même(voirgraphique2.8).

32

5

1

6

34

00

2

4

6

8

accusés avocats accusésetavocats anonymes

Graphique2.6:Despersonnesinvoquantl'exclusiondespreuvesillégalesdanslaphasedujugement

procéduredelapremièreinstance procédured'appel

1

3

6

1

0

2

4

6

8

momentimprécis avant-procès audience avant-procèsetaudience

Graphique2.7:lemomentoùlespersonnesinvoquentl'exclusiondespreuvesdanslaprocéduredelapremière

instrance

299

376. Indicesoudonnéesapportées.Selonlaloi,lorsquelesaccusésouleurs

avocatsdemandent l’exclusiondespreuves, ilsdoiventapporterdes indicesoudesdonnéessurlespreuvesqu’ilsestimentillégales.Lesjugementsci-dessusillustrentletypededonnéesoud’indicesfournis,parexemple,ladateoul’heureàlaquellelesenquêteurs ont obtenu les preuves concernées 996 ; le nom et le prénom del’enquêteurquiaexercélesactesillégaux997 ;ladescriptiondétailléeduprocessusderecueildespreuves998.Cependant,dans lamoitiédunombredeces jugements, lesaccusé ou leurs avocats n’apportent aucunes données ou indices détaillés. Ilsexposententermesgénérauxque«lesaveuxontétéobtenusparlatortureoulesviolencesou les menaces ». C’est la raison pour laquelle le juge décide del’irrecevabilitédecesdemandes. 2. Les tribunaux habilités à connaître de la demande de l’exclusion des preuvesillégales

377. Solutionsdutribunal.Aprèsavoirexaminélademandedel’exclusiondespreuves illégales, le tribunal peut refuser cette demande, lorsque les demandeursn’apportentpasdedonnéesoud’indices;danslecascontraire,ildécidedemettreenœuvrelaprocéduredelavérification.Dansuntiersdesjugementsprécitéesquel’onacollecté, le jugeaouvertuneprocéduredelavérification.Autrementdit,dans laplupartdesaffaires,lejugearefusélademandedel’exclusiondespreuvesillégales.

378. Motifsdeladécision.Quellequesoitlasolution,letribunaldoitmotiversa sa décision ou son jugement. Selon la loi, lorsque les accusés ou leurs avocatsdemandentàexcluredespreuvesillégales,letribunaldoitexaminerpréliminairementles indices ou les données apportées par les demandeurs. S’il a un doute sur larégularitédesactesderecueildespreuves,ildoitmettreenœuvrelaprocéduredelavérification.Danslecascontraire,aprèsavoirmotivésadécision,ilpoursuitleprocès.Ainsi,letribunaldoitmotiversadécisionsoitaprèsavoirexaminépréliminairementtouslesindicesoulesdonnées,soitàlafindelaprocéduredelavérification.Danslepremiercas,ildoitexpliquerlesraisonspourlesquelleslaprocéduredelavérificationneserapasmiseenœuvre;danslesecond,ildoitexpliquerlesraisonspourlesquellesildonneunetellesolution.

996 Numérodel’affaire:（2013）三中刑终字第 174 号。997 Numérodel’affaire:（2013）海刑初字第 2674 号。998 Numérodel’affaire:（2014）三中刑终字第 141 号。

8

2 21

0

2

4

6

8

10

motifsd'appel interrogatoiredesaccusés

entendrelesavisdesavocats

audience

Graphique2.8:lemomentoùlespersonnesinvoquentl'exclusiondespreuvesdanslaprocédured'appel

300

Néanmoins, après avoir analysé les jugements que nous avons collecté, nousobservons que les juges n’ont pas toujours respecté l’exigence demotivation desdécisions.Toutd’abord,encasdemiseenœuvredelaprocéduredelavérification,lejugemotiveparfoissadécisionentermesgénéraux.Parexemple,dansuneaffairedetraficdestupéfiants,aprèsavoirexaminélademanded’exclusiondestémoignagesetvérifiélarégularitédesactesderecueildecestémoignages,lejugeadécidédenepasexclurecestémoignages,carcesderniersn’ontpasété«obtenusparlatorture,lesviolencesoulesautresmoyensillégaux»999.Ensuite,danslecascontraire,c’est-à-direlorsque laprocédurede la vérificationn’estpasmiseenœuvre, le jugedécidedel’irrecevabilité de la demande sous une forme très simple. Ses décisions écritescomportent souvent les énonciations suivantes: «sans fondements du fait» 1000 ,«sansindicesoudonnéesapportéesparlesdemandeurs»1001,«sansélémentsdespreuves»1002,etc.

379. Moyensdelavérification.Lorsquelejugedécidedemettreenouvrelaprocéduredelavérification,ilpeutenquêteractivementsurl’irrégularitédesactesdurecueildespreuves.Ilpeuttoutd’abordinspecterlesenregistrementsaudiovisuelsdel’interrogatoire.Cettemesureconcerneenviron60%desaffaires1003.Ensuite,lejugepeutconsulterlecertificatmédicald’undétenu.Cecertificatestsouventconsidérécommeunepreuvedirectepermettantdeprouverl’irrégularitéoularégularitédesactesderecueildesaveux.Parexemple,dansuneaffaire,unsuspectafeintd’êtremaladeetdéclaréquec’estàcausedesviolencesutiliséesparlesenquêteurspendantl’interrogatoire.Maissoncertificatmédicalindiqueunbonétatdesantépendantlapériodedeladétention.Ainsi,lejugeaaffirmélarégularitédesactesderecueildesaveuxetrefuséd’exclurecesaveux.Troisièmement,lejugepeutentendrelestémoinsetlesdéclarationsdesaccusés.Danslaprocéduredelavérification,l’enquêteurpeutseprésenterenjusticeentantquetémoin.Cependant,danslapratique,l’enquêteurneveuxpascomparaîtredevant letribunal ;ainsidonc, ilchoisiunealternative: ilrenvoie au juge une lettre d’explication contre signé par l’organe d’enquête.Quatrièmement,lejugepeutconsulterlesprocès-verbauxdel’interrogatoire.

380. Conclusion. Après avoir étudié la mise en œuvre de l’exclusion despreuvesdepuis2010danslapratique,nouspouvonsdéfinirsescaractéristiques.Enpremierlieu,l’avocatjoueunrôletrèsimportantdanslaprocéduredel’exclusiondespreuvesillégales.Parmilesaffairesquenousavonscollectées,ilya83,3%dessuspectsoudesaccusésquisontassistésparleur(s)avocats.Cetauxestbeaucoupplusélevéqueletauxd’assistanceparunavocatdansl’ensembledesaffairespénales(moinsde30%)1004.Deplus, siunavocatdemande l’exclusiondespreuves illégales, ilprécisebiensesmotifs,lesélémentsdespreuvesconcernésetsesrevendications,ainsidonc, 999 Numérodel’affaire:（2014）通刑初字第 387 号。1000 Numérodel’affaire:（2014）一中刑初字第 2314 号。1001 Numérodel’affaire:（2013）二审高刑终字第 150 号。1002 Numérodel’affaire:（2013）二中刑终字第 1458 号。1003 YangYuguan(杨宇冠),L’étudesurl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine(《非法

证据排除规则在中国的实施问题研究》),préc.,p.177.1004 Dansquelquesrégions,letauxdel’assistancedesavocatsdanslesaffairespénalesestde12%.V.lesproposduprésidentdubarreaudelaChinedansleXIèmeConférenceconsultativespolitiquedupeuplechinois,http://www.cppcc.gov.cn/zxww/2012/03/12/ARTI1331540862573421.shtml,consultéle13décembre2017.

301

le taux de la recevabilité de cette demande est élevé. En deuxième lieu, lesdemandeurs préfèrent invoquer l’exclusion des preuves illégales dans la phase dejugement.Dansplusdelamoitiédesaffairesquenousavonscollectées,lessuspectsoulesaccusésouleursavocatsdemandentàexcluredespreuvesillégalesdevantletribunal.Ainsi,lejugedoits’arrêterdetraiterlesquestionssubstantiellesetrésoudreavanttoutl’admissibilitédespreuvesillégales.Entroisièmelieu,danslaprocéduredelavérification, lesmagistratsutilisentplusieursmoyenspourapprécier larégularitéoul’irrégularitédesactesderecueildespreuves.Enpratique,lesmoyensplussouventemployéssontlessuivants:consulterlesenregistrementsaudiovisuelsoulesprocès-verbauxdel’interrogatoireoulecertificatmédical,entendrelestémoins,vérifierlalettre d’explication contresignée par l’organe d’enquête. En quatrième lieu, lesdécisionsd’exclusiondespreuvesillégalesrenduesparleparquetsontbeaucoupplusnombreusesquecellesrenduesparlejuge.Autrementdit,ilestplusaiséd’exclurelespreuves illégales dans la phase d’avant-procès qu’en audience. En cinquième lieu,concernant l’étendue d’exclusion, les magistrats se focalisent sur les preuvestestimoniales. Et ils prennent uneposition conservatrice sur les conséquences despreuvesillégales,c’est-à-direqu’unacteirréguliernepolluepaslespreuvesdérivéesdecetacte.Cetteattitudeconduitauxcontroversessurl’effetdespreuvesillégales,surtoutdans laquestionconcernant lesaveuxrépétés.Ensixièmelieu, ils’agitdesmotifs des décisions. Dans de nombreux cas, lesmagistrats n’expliquent pas leursdécisions de lamanière précisée ou détaillée. Ainsi, il est nécessaire de renforcerl’exigencedelamotivationdeladécisiondumagistrat. BienquelaLoideProcédurePénaleneprécisepaslesmodalitésdelamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesillégales,lesexpériencespratiquesnouspermettentd’étudiercesujet.Afindeconfirmercertainesexpériencesetd’améliorerlesystèmed’exclusiondespreuvesillégales,lesautoritésjudiciairesontédictéunnouveautexteconcernantl’exclusiondespreuvesillégalesen2017.

§2.Lesdispositionssurlamiseenœuvredel’exclusiondes

preuvesprévuesparletexte2017381. Constitution d’un encadrement de la procédure. Depuis 2010, les

organesdel’autoritéjudiciaires’efforçaientd’accumulerlesexpériencesdelamiseenœuvre de l’exclusion des preuves illégales. Au fur et àmesure, ils ont élaboré lesmodalitésd’encadrementdelaprocédured’exclusiondespreuvesillégales,incluantlaqualitédesdemandeurs,lefiltrageaucoursdelaséanced’avant-procès,lavérificationsolennelleenaudience,lesformesdeladécisionetlesvoiesderecours.S’appuyantsur lesexpériencesraisonnablescumuléesdans lapratique, lesrédacteursdutexte2017précisentlesmodalitésdelamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesillégales.Ainsi,laprocéduredel’exclusiondespreuvesillégalesestencadréeparletexte.Lesrédacteursdecenouveautexteledivisentégalementenlaphased’avant-procès(A)etlaphasedujugement(B).

302

A. Laphased’avant-procès382. Troisétapes.Danslaprocédurepénalechinoise,laphased’avant-procès

estconstituéedetroisétapes:l’enquête,l’autorisationdeladétention,lapoursuite.Lapremièreestréaliséeparl’organed’enquête(1);lesdeuxdernièressontréaliséesparleparquet(2).SelonlaLoideProcédurePénale,danslaphased’avant-procès,leministèrepublicpeut,d’officeouàlademandedel’intéressé,vérifierlarégularitéoul’irrégularitédesactesd’enquête,etdéciderd’exclurelespreuvesobtenuespardesactes irréguliers. Cependant, la procédurede la vérification sedérouledemanièrenon-contradictoire.Elleestparessenceuneactivitésécrèteetadministrative,carleparquetmènesonenquêteactivementetunilatéralement,et sadécisionconstitueunemesured’administrationjudiciairequin’estsusceptibled’aucunrecours. 1.L’enquête

383. Au cours de l’enquête. Le texte 2017 renforce l’encadrement del’interrogatoire. L’article 9 fixe les lieux où se déroulent l’interrogatoire. Plusprécisément,lorsquelessuspectsoulesaccuséssontgardésàvueoudétenusdansun centre de détentions, les enquêteurs doivent les interroger dans la cellule del’interrogatoiredececentrededétentions;s’ilslefontendehorsdecettecellule,ilsdoivent apporter des explications raisonnables. Les articles 10 et 11 imposentl’enregistrementaudiovisueldesinterrogatoires.Lesrédacteurssoulignentsurtoutlanécessité de disposer des données intégrales et intactes. L’article 12 consacre lesmodalitésdel’élaborationdesprocès-verbauxdel’interrogatoire.L’article13prévoitquelesagentsducentredeladétentiondoiventenregistrerlesnomsetprénomsdespersonnes interrogées et des enquêteurs qui font l’interrogatoire, les motifs del’interrogatoire,l’heurededébutetdefin.Deplus,lorsquelessuspectsoulesaccuséssonttransféréaucentredeladétention,lesagentsdececentredoiventdésignerunmédecin pour examiner les personnes détenues. En cas de blessures ou de tracesanormales,ilsdoiventlesprendreenphotosoulesfilmer,etindiquerdanslecertificatmédicallesexplicationsdessuspectsoudesagentsquilesaccompagnent.Cecertificatmédical est présenté à la signature de ces derniers. La Constitution et la Loi deProcédurePénaleconsacrentqueleparquetestl’organechargédelasurveillancedel’applicationdeslois.Ainsi,aucoursdel’enquête,leparquetesthabilitéàvérifierlarégularitédesactesutilisésparlesenquêteurs.Leparquetpeutsurveillerd’officelarégularitédesactesd’enquête.L’article14dutexte2017metl’accentsurledroitdessuspects ou de leurs avocats. Ainsi, ils peuvent, pendant l’enquête, demanderl’exclusiondespreuves illégalesauparquet.Aprèsavoiracceptécettedemande, leparquetdoitvérifierlafidélitédesindicesoudesdonnéesfourniesparlesdemandeurs.Si leparquetprononcel’irrégularitédesactesutiliséspar l’enquêteur, ilpeutexigerquel’organed’enquêteurneversepasdansledossierlesélémentsdepreuvesobtenusparcesactesirréguliers.

384. À la fin de l’enquête. Afin de limiter l’utilisation de la torture, desviolencesoud’autresmoyensillégaux,etmettrelesactesd’enquêtesouslecontrôleduparquet,lesrédacteursdutexte2017ontspécialementcrééuneprocéduredelacensureàlafindel’enquête.Selonl’article14alinéa3dutexte2017,laprocédurede

303

la censure désigne qu’«avant la clôture de l’enquête sur les grandes affaires, leparquetdoitentendrelessuspectsouconsulterlesenregistrementsaudiovisuels,afinde contrôler la régularité des actes utilisés par les enquêteurs pendantl’interrogatoire».Ici,quesignifie«lesgrandesaffaires»?Selonl’interprétationdelaCour suprême, deux critères permettent d’apprécier la gravité : l’un est la peineencourue (aumoins l’emprisonnement à vie) ; l’autre est la qualificationde crime(crimeorganisé,traficdestupéfiants,etc.).Enfait,danschaquecentredeladétention,ilyaunouplusieursprocureursdéléguésparleparquet.Désormais,s’agissantdesgrandesaffaires,cesprocureurss’obligentàcontrôlerlarégularitédesactesemployéspendantl’interrogatoireavantlaclôturedel’enquête.Sinon,lorsquecesaffairessonttransmisesautribunal, le jugepeutexclure lespreuvesobtenuesparcesactes.Enoutre, si les suspects ou les accusés déclarent, lors de contrôle du parquet, quel’enquêteurn’apasutiliséd’actesillégaux,maisqu’ilsreviennentsurcesdéclarationsdanslaphasedujugementetdemandentàexclurelesaveuxobtenusparlesactesirréguliers,ilsdoiventlajustifierleurdemande,sinon,lejugepeutlarefuser. 2.L’autorisationdeladétentionetlapoursuite

385. Dispositions.Lorsdel’autorisationdeladétentionetdeladécisiondelapoursuite, le parquet peut, d’office ou à la demande de l’intéressé, exclure lesélémentsdespreuvesobtenuspardesmoyensillégaux.Afindegarantirl’effectivitéde cette procédure, le texte 2017 consacre lesmodalités d’exclusion des preuvesillégales. L’article 16 prévoit que «lorsque le parquet interroge les suspects pourautoriserladétentionoudéciderdepoursuivre,ildoitlesinformerdeleurdroitdedemander l’exclusion des preuves illégales, de leur droit de recours et desconséquencesdelareconnaissancedeculpabilité».L’alinéa1del’article17prévoitque «lors de l’autorisation de la détention et de la décision de poursuivre, si lessuspectsouleursavocatsdemandentàexclurelespreuvesillégalesetapportentlesindicesoulesdonnéessurl’irrégularitédesactesd’enquête,leparquetdoitmettreenœuvrelaprocéduredelavérification.Ildoitinformerparécritlessuspectsouleursavocatsdesadécisionécrite».L’article17,l’alinéa2,prévoitque«lorsqueleparquetdécouvrequel’enquêteuraeurecoursàlatortureouàd’autresactesirréguliers,ildoitexclurelesélémentsdepreuvesobtenusparcesactesettransmettresonavisàl’organed’enquête.Lecaséchéant,leparquetpeutd’officeenquêtersurlarégularitéoul’irrégularitédesactesd’enquête».L’article17,l’alinéa3prévoitque«lorsqueleparquet confirme l’irrégularité des actes, il ne peut pas baser sa décision del’autorisationdeladétentionoudelapoursuitesurlesélémentsdepreuvesobtenusparcesactesirréguliers.Leparquetdoitversercesélémentsdespreuvesaudossieretindiquersadécisiondelesexclure».L’article18stipulequ’«aprèsavoirexclutleséléments des preuves illégales, si le parquet estime que les conditions del’autorisationdeladétentionoudeladécisiondepoursuivrenesontpasréunies,ilpeutdéciderdenepasautoriserladétentionoulapoursuitedessuspects».

B. Laphasedujugement

386. Deuxélémentsimportants.Lesrédacteursdutexte2017établissentlemécanisme de délibération prioritaire sur l’exclusion des preuves illégales, afin

304

d’empêcherqu’ellesinfluencentlejugement(1).Deplus,pouréviterlerecoursabusifaudroitdedemanderl’exclusiondespreuvesillégales,ilsdistinguentlaprocéduredefiltragedelaprocéduresolennelledelavérification(2). 1.Lemécanismededélibérationprioritairesurl’exclusiondespreuvesillégales

387. Séanced’avant-procès.Entrelapoursuiteetl’audience,lelégislateurdelaLoideProcédurePénalede2012créeunnouveaumécanisme:«laséanced’avant-procès» qui est une plateforme permettant l’écoute ou l’échange d’avis entre lesprocureurs et la partie de la défense. Cette innovation vise à rassembler lescontroversesentrelesdeuxpartiesetàrenforcerl’efficacitédel’audience1005.Selonl’alinéa2del’article182delaLoideProcédurePénale,«lesjugespeuventconvoquerlesprocureurs, lesaccuséset leursavocatsà la séanced’avant-procès,etentendreleurs avis sur les personnes récusées, la liste des témoins qui se présenteront enjugement, l’exclusion des preuves illégales et d’autres questions concernantl’audience». Ainsi, lorsque les accusés ou leurs avocats sollicitent l’exclusion depreuvesillégalesentrel’achèvementdelapoursuiteetl’ouverturedel’audience,lesjugesdoiventconvoqueruneséanced’avant-procès.Àcausedel’imprécisiondelaloi,entre 2012 et 2017, les tribunaux ont exploré eux-mêmes, par leurs expériencespratiques, lesmodalités du déroulement de la séance d’avant-procès. En 2017, lesrédacteursdu texte2017 lesont fixésparécrit, en s’appuyant sur cesexpériencespratiques.

Tout d’abord, la séance d’avant-procès se déroule selon le principe ducontradictoire.Aprèsavoirétéconvoquésà laséanced’avant-procès, lesaccusésetleursavocatspeuventénoncer,surlechamp,leurdemandeetproduirelesindicesetlesdonnéessurl’irrégularitédesactesd’enquête(art.25,alinéa1dutexte2017).Lesprocureurs peuvent démontrer la régularité des actes d’enquête par la productiond’élémentsdespreuvesoulaprojectiondesvidéosdel’interrogatoire.Lesdeuxpartiespeuventdonnerleursavissurlarégularitéoul’irrégularitédesactesd’enquête.Aprèsavoir entendu ces avis, les juges mettent la question de la régularité des actesd’enquêteendélibération1006.

Ensuite,sedéroulel’achèvementdelaséanced’avant-procès.D’unepart,lorsquelesdeuxpartiessontdumêmeavis,letribunalrendsadécisionseloncetavis.Si leparquetestimeque lesmotifsde lademandedesaccusésetde leursavocatssontsuffisantsetdécidedesuivreleursavis,lesélémentsdespreuvesviséssontexclusdelaprocédurepénale,c’est-à-direqu’ilsnepeuventpasêtreproduitsenaudience.Demême, si les accusés ou leurs avocats estiment que les motifs de leur demanded’exclusion des preuves illégales ne sont pas suffisants, ils peuvent demander larétractation de leur demande d’exclusion de preuves illégales. Les éléments despreuves viséspeuventalorsêtreproduitsenaudience (art. 26du texte2017). Lesaccusésouleursavocatsnepourrontpasredemanderl’exclusiondecesélémentsdespreuves,saufs’ilapparaîtdenouveauxindicesoudonnées(art.25,alinéa3dutexte

1005 MoXiangyi(莫湘益),«Séanced’avant-procès:uneétudeenthéorieetenpratique»(“庭前会议：从法理

到实证的考察”),inRecherchedessciencesjuridiques(《法学研究》),2014,n°3.1006 DaiChanglin(戴长林),«Lesquestionssurlaséanced’avant-procès»(“庭前会议程序若干疑难问题”),inRenMingSIFa(《人民司法》),2013,n°21.

305

2017).Lesjugesdoiventmarquerl’accordentrelesdeuxpartiesdanslerapportdelaséanced’avant-procès.Enaudience,letribunalprononcecerapportsolennellementaprès la reconnaissancedesdeuxparties.D’autrepart, lorsque lesdeuxpartiesnesontpasparvenuesàuncompromis,lesjugesdoivent,danslerapportdelaséanced’avant-procès, résumer les controverses entre les deux parties. En audience, letribunal met en œuvre la procédure solennelle de la vérification à traversl’organisationd’uneaudition sur l’exclusiondespreuves illégales. Enfin, le tribunaldélibère sur l’irrégularitédes actesd’enquêtenon seulement sur le fondementdel’auditionmaisaussiselonlerapportdelaséanced’avant-procès.

388. Audience. Lorsque lesaccusésou leursavocatsdemandent l’exclusiondespreuvesillégalesenaudience,letribunaldoitenprincipesuspendresonenquêtesurlesélémentssubstantiels,etrésoudreenprioritélescontroversessurl’irrégularitédesactesd’enquête(art.30dutexte2017).Dèsqueletribunaldécided’exclureoud’admettrelespreuvesvisées,l’enquêtesurlesélémentssubstantielspeutreprendre.Àl’audiencesuivante,lesjugesnepeuventpasdélibérerourendreleurdécisionsurlebasedespreuvesdéjàexclues.Maispournepasprolongerexcessivementledélaide l’audience, le tribunal peut vérifier la régularité ou l’irrégularité des actesd’enquêteàlafindel’audience.C’estlaseuledérogationprévueparlesrédacteursdutexte2017.Néanmoins,dansquelscasl’audiencedure-t-elletroplongtemps?Lesrédacteurs du texte 2017 ne l’ont pas précisé. Dans la pratique, lorsque plusieursaccusésetleursavocatsdemandentl’exclusiondespreuvesillégales,oulorsqu’iln’yaaucunrapportentrelespreuvesviséesetlesfaitsjugés,letribunalpeutapprécierl’irrégularitéoularégularitédesactesderecueildespreuvesàlafindel’audience. Quandletribunalprononce-t-ill’exclusiondespreuvesillégales?Avant2017,letribunalnelaprononçaitpasaumomentdeprononcerlasentence.Lejugenotifiesadécision concernant l’exclusion des preuves illégales dans le jugement écrit renduaprès l’audience.D’unepart,celaconduitde lanégligencedans laprocédurede lavérificationdel’irrégularitédesactesderecueildespreuves,etd’autrepart,celanuitaudroitàl’informationdel’accuséetinfluenceparconséquentsondroitderecours.Poursurmonterces limites, lesrédacteursdutexte2017confirment leprincipeduprononcédel’exclusiondespreuvesillégalessurlesiège.Auxtermesdel’article33dutexte2017,«aprèsavoirvérifiél’irrégularitédesactesd’enquête,letribunaldoitrendresurlesiègesadécisionsurl’exclusiondespreuvesobtenuesparcesactes.Lecasd’échéant, ilpeutdéclarer l’audiencesuspendueet renvoyer lacontroverseaucomitéde jugementenformationcollégiale.Après ladélibérationdecedernier, letribunal reprend l’audience et prononce la décision concernant l’exclusion despreuves illégales ». Néanmoins, cette décision n’est pas autonome. En cas decontestation, les accusés ou leurs avocats peuvent interjeter l’appel après que letribunalrendsonjugementdéfinitif. 2.Ladistinctionentrelaprocéduredefiltrageetlaprocéduredelavérification

389. Disposition initiale. Depuis 2010, concernant l’exclusion des preuvesillégales, le législateur a distingué la procédure de filtrage de la procédure de lavérification.Dans laprocédurede filtrage, le tribunalapprécie la recevabilitéde lademande de l’exclusion des preuves illégales sur la base d’indices ou de données

306

apportésparlesaccusésouleursavocats.Encasdel’acceptationdecettedemande,letribunalpeutmettreenœuvredelaprocéduredelavérificationdanslaquelleleparquetestchargédeprouverlarégularitédesactesd’enquête.Ainsi,lelégislateurainitialementdistinguélaprocéduredefiltragedelaprocéduredelavérification.Maisiln’apasprécisélesmodalitésdecesdeuxprocédures.Cettecarenceaétécombléeparlesrédacteursdutexte2017.Désormais,laprocéduredefiltragesedérouledanslaséanced’avant-procès,etlaprocéduredelavérificationalieuenaudience.

390. Procédure de filtrage.Quelles sont lesmodalités de la procédure defiltrage?Selonlenouveautexte,lesaccusésouleursavocatsdoiventapporterdesindicesoudesdonnéessurl’illégalitédesactesdurecueildespreuves.Lesprocureurspeuvent objecter la demande de l’exclusion des preuves illégales de la part desaccusés ou de leurs avocats, et apporter des éléments de preuve pour prouver larégularité des actes de recueil des preuves. Après avoir produit les éléments despreuves, ladéfenseetlal’accusationpeuventdonnerrespectivementleursavissurl’irrégularitéoularégularitédesactesderecueildespreuves.Silesdeuxpartiessontdumêmeavis,lejugel’acceptera.Ainsi,iln’estpasnécessairedemettreenœuvrelaprocéduredelavérification.Àl’inverse,lorsquelesdeuxpartiesnesontpasdumêmeavis, le jugedéciderademettreenœuvrede laprocédurede lavérification, si lesconditions requises sont réunies. À la fin de la procédure de filtrage, le juge doitrédigerunrapportindiquantlescontroversesdesdeuxpartiesetledéroulementdela séance d’avant-procès. Ainsi, la procédure de filtrage revêt un caractèrecontradictoire.

391. Procéduredevérification.Laprocéduredelavérificationsedérouleenaudience.Certainsauteurslaconsidèrentcomme«unjugementdumilieu»ou«unmini-jugement»1007.Lorsdelaprocéduredelavérification,letribunalprononceavanttoutlerapportdelaséanced’avant-procèsindiquantledéroulementdelaprocéduredefiltrageetlescontroversesdesdeuxparties.Ilexpliquelesraisonsdelamiseenœuvredelaprocéduredelavérificationetpréciselesenjeuxdelavérification.Ensuite,lesprocureursproduisentlesélémentsdespreuvespourdémontrerlarégularitédesactesd’enquête.Cesélémentsdespreuvesincluentnormalementdespreuvesécrites(lesprocès-verbauxdel’interrogatoire,lecertificatmédicaldelapersonneinterrogée,le cahier d’enregistrement du centre de la détention, les actes d’autorisation desmesures coercitives, le dossier concernant le contrôle de la régularité des actesd’enquête établi par le parquet avant la clôture de l’enquête), les témoins(l’enquêteur ou les personnes intéressées) et les données des enregistrementsaudiovisuels de l’interrogatoire. Les accusés ou leurs avocats peuvent contester lafidélitédel’unouplusieursdecesélémentsdespreuves,ouquestionnerlestémoins.Lecaséchéant,lesaccusésouleursavocatssonthabilitésàdemanderautribunallaproductiondesélémentsdespreuves,incluantégalementlesmoyensdespreuvesci-dessus.Demême,lesprocureurspeuventmettreendoutel’admissibilitéoulaforceprobantdel’uneouplusieursdecespreuves.Enfin, letribunaln’estpasunarbitrepassif.Ilpeutd’officemenerl’enquête.Silejugeaundoutesurlafidélitédel’unou

1007 ChenRuihua(陈瑞华),«Lathéoriesurlaprocéduredel’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除

程序的理论展开”),inRecherchedudroitcomparé(《比较法研究》),2018,n°1.

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plusieurs des éléments des preuves, il peut soit demander à l’apporteur d’ajouterd’autres éléments des preuves ou de donner des explications, soit l’enquêter lui-même en dehors du tribunal. Néanmoins, tous les éléments des preuves ajoutésdoiventfairel’objetd’unexamencroiséparlesaccusésetlesprocureursautribunal.Sinon, ils ne pourront pas servir de base à la décision judiciaire. À la fin de laprocéduredelavérification,lejugedonnesadécisionsurl’exclusiondespreuves.

392. Voiesderecours.Puisqueladécisionsurl’exclusiondespreuvesillégalesn’est pas autonome, en cas de contestation, les accusés ou leurs avocats peuventinterjeterl’appelaprèsleprononcédujugementdéfinitifdutribunaldelapremièreinstance.Lenouveautextestipuledeuxmoyensderecours.Lapremierconsisteàlasanctionprocédurale(art.40,alinéa1dutexte2017).Plusprécisément, lorsque letribunal de la première instance refuse directement d’accepter la demanded’exclusion des preuves illégales, les accusés ou leurs avocats peuvent interjeterl’appelcontrecettedécision.Lacourd’appelpeutannulerlejugementdelapremièreinstanceetrenvoyerdevant lacourdepremière instance.Lasecondeconsisteà lacorrection du jugement de la première instance (art. 40, alinéa 2 du texte 2017).Lorsque le tribunalde lapremière instanceaccepte lademandede l’exclusiondespreuves illégales, met en œuvre la procédure de filtrage ou la procédure de lavérification, et décide de ne pas exclure les preuves visées, si les demandeurss’opposentàcettedécision,ilspeuventl’interjeterl’appelaprèsquelejugementdufondestrendu.Danslecasoùlacourd’appelordonneunedécisionopposéeàcellerenduparletribunaldelapremièreinstance,c’est-à-direqu’elledécidedel’exclusiondes preuves illégales, elle doit tenir comptede l’influencede cette décision sur lejugementsurlefondenpremièreinstance.Silespreuvesexcluessontl’enjeuxdelacondamnation, la courd’appelpeutmodifier la condamnation initialeou renvoyerl’affairedevantletribunaldelapremièreinstanceetrecommencerlaprocédure.Aucontraire,si lespreuvesexcluesn’influencentpas lacondamnation, lacourd’appelpeutrefuserl’appelinterjetéparlesaccusésouleursavocatsetmaintenirlejugementinitial.

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Conclusion du Chapitre II 393. Améliorationdusystème.Pourconnaîtrelescasd’exclusiondespreuves

enpratique,nousavonsprocédéàuneétudeempirique.LesdonnéescollectéesdanslacouretleparquetdudistrictdeDongChengàPékinmontrentquelesmagistratschinoisprononcentrarementl’exclusiondespreuvesetlaplupartdescasd’exclusionconcernent les aveux recueillis illégalement. De plus, la LPP ne précise pas lesmodalitésde lamiseenœuvrede l’exclusiondespreuves illégales.S’agissantde lamise en œuvre de l’exclusion des preuves illégales, Ainsi, depuis 2010, la règled’exclusion des preuves illégales n’a pas été bien appliquée. Dans ce contexte,l’autorité judiciaire a édicté un nouveau texte 2017 afin de renforcer et faciliterl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Grâceàcenouveautexte,d’unepart, lescasd’exclusiondesaveux recueillis illégalementsontprécisésetuncritèred’«aveuxspontané»estfixé,etd’autrepart,lesmodalitésd’encadrementdelamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesillégalessontreconnuesparécrit.Letexte2017permetd’améliorerlesystèmedelarègled’exclusiondespreuvesillégales.

394. Interdépendancedessystèmes.Malgrél’améliorationdusystèmedelarègle d’exclusion des preuves illégales, le texte 2017 ne débarrasse pas tous lesobstaclesdanssonapplication.Enfait,l’effetdel’applicationdecesystèmedépendnon seulement de l’état du système lui-même, mais aussi des autres systèmescorrespondants: le droit de la défense, le marge de manœuvre du magistrat,l’autonomieetl’autoritédelaCour,etc.

395. Droitdeladéfense.Concernantledroitdeladéfense,onadéjàvuquel’avocat joueunrôle très important lorsde lademandede l’exclusiondespreuvesillégales.LelégislateurdelaLoideProcédurePénalede2012arenforcéledroitdel’investigationde lapartde l’avocat.Mais les formulations imprécisesdecertainesdispositions ne permettent pas de résoudre tous les problèmes pratiques. À titred’exemple, lorsqu’un avocat demande les éléments de preuves possédés par unorgane d’enquête, si ce dernier refuse à cette demande et ne donne aucuneexplication raisonnable, le tribunal peut-il imposer à cet organe d’enquête laproductiondesélémentsdepreuves?Lorsqu’unavocatdemandeautribunald’inviterunenquêteuràcomparaîtreàl’audience,sicetenquêteurrefuse,cetavocatdispose-t-ildevoiesderecours?

396. Fonctiondumagistrat.Quantàlamargedemanœuvredumagistrat,lesjuristeschinoisn’ontpasapportébeaucoupd’évolutiondans leurréforme.Dans lapratique,ilexistelephénomènedel’arbitrairedeladécisiondumagistrat,c’est-à-direquelemagistratneprécisepaslesmotifsdesadécision.Laprocéduredefiltragevise,dans un premier temps, à empêcher le recours abusif au droit à la demanded’exclusion des preuves illégale.Mais en réalité, elle devient la première barrièrecontre l’exclusion des preuves illégale, car le magistrat préfère de décider del’irrecevabilitédelademanded’exclusiondespreuvesillégales.Àcausedumanquedel’exigencedesmotifs,ilestfacilepourlesmagistratsdeprendrecettedécision.Demême,enaudience,lemagistratdoitapprécierenprioritélaquestionsurl’exclusiondes preuves illégales. Une seule dérogation permet d’empêcher de prolonger

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excessivementladuréedel’audience.Maislaloineprécisepaslescasconcrets.Ainsi,danslapratique,lemagistratapprécielibrementetaucasparcas.Ilexisteunrisquequecetteseuleexceptiondevientuniverselle.

397. Autonomieetautoritéde laCour. Enfin, laCour chinoisemanquedel’autonomie,carlaLoideProcédurePénalesoulignelacoopérationdestroisorganesjudiciaires (la police, le parquet et la Cour). En fait, en Chine, le concept de laséparationdespouvoirsestthéorique;enpratique,iln’existequ’uneséparationdesfonctions. Chaque organe est respectivement chargé de sa fonction, et enmêmetempsdecoopéreraveclesautresorganes.Puisquel’enquêteesttoujoursunenjeude la procédure pénale chinoise, les jugements de la Cour manquent d’autoritéd’indépendance.Celapeutêtreillustréparlenombredel’acquittementrenduparlestribunauxpénaux.Statistiquement,entre2013et2017,lenombred’accusésquisontjugésnon-coupablesestde4,032,soitmoinsde0,08%1008.Afind’éviterderendreunjugementdenon-coupable,l’organed’enquêteetleparquetsonthostileàl’exclusiondes preuves illégales. C’est la raison pour laquelle l’enquêteur refuse souvent decomparaîtredevantletribunal,etleprocureurtolèrecetterésistancedel’enquêteur.

1008 ZhouQiang(周强),«RapportdelaCoursuprêmepopulairesurl’approfondissementdelaréformedelajustice»(“ 高人民法院关于人民法院全面深化司法改革情况的报告”),inJournaldelaCourpopulaire(《人民法院报》),le9novembre2017.

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Conclusion du Titre I 398. Sanctionprocéduraleendroit français.Danscettepartie,nousavons

étudié le régime de la sanction procédurale dans les deux pays permettant deconnaîtrecommentencadrerlalibertédelapreuvedanslaphasedel’appréciationdel’admissibilitédelapreuve.Endroitfrançais,lasanctionprocéduraleestréaliséeparle régime de nullité de l’instruction et de l’enquête. L’histoire de ce dernier dureenvirondeuxsiècles.Onavuquel’évolutiondenullitédel’instructionetdel’enquêteétaitfluctuante.Laforcedelasanctionprocéduraleestvariéeselonlapolitiqueoulescirconstances de la justice pénale. Le dynamismedu régimedenullité est dû à sasourcejurisprudentielle.Bienquelelégislateurdelaloi4janvier1993sesoitefforcédedominerlescasdenullitéàtraversl’établissementd’unarticleénumérantcescas,sonéchecaétémanifestéparlasuppressiondecettelisteaprèshuitmois.Désormais,l’autoritédeladécisiondescasdenullitéestretournéeàlamaindumagistrat.Selonlajurisprudenceactuelle,lesmagistratsfrançaisprennentunepositionconservatricesurlasanctionprocédurale.Lescritèresdel’annulationdesactessontdeplusenplusstricts,parexemple,«l’effectivitédugrief»et«lesupportnécessaireetexclusifdesautresactesdelaprocédure».

399. Sanction procédurale en droit chinois. En droit chinois, la sanctionprocéduraleestconcrétiséeenlarègled’exclusiondespreuvesillégales.Enthéorie,cette sanction procédurale est très forte.Mais en pratique, les preuves recueilliesillégalementsont trèspeuexclues.L’écartentre la théorieet lapratiquesignifie lamauvaiseapplicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Lescausesdecettedernièreportentsurlesdispositionstropavancéesoul’imprécisiondesdispositions.Afindecorrigercesdéfauts,letexte2017consacred’unepartlescasexclusiondesaveuxrecueillisillégalementquiapparaîtfréquemmentdanslapratique,d’autrepartles modalités de la mise en œuvre de l’exclusion des preuves. Ce nouveau textepermet non seulement d’améliorer la règle d’exclusion des preuves illégales,maisaussiderenforcersonapplication.Engénéral, lesmagistratschinoissontaussitrèsréservéspourexclurelespreuvesrecueilliesillégalement.Cependant,àladifférencedudroitfrançais,iln’existepaslescritèresdel’exclusionétablisparlajurisprudenceenChine.

400. Conclusion.Étantdonnéequelesmagistratsdanslesdeuxpayssonttrèsprudents pour écarter les preuves recueillies illégalement, on constate que «lamanifestationdelavérité»esttoujoursunintérêtsupérieurenprocédurepénale,etenconséquencelemagistratfrançaisetchinoisn’écarterapasréellementlespreuvesdécisivesdelacondamnationenraisondeleurobtentiondemanièreillégale.Deplus,leparallèleentrelesrégimesdelasanctionprocéduraledansdeuxpaysmérited’êtreétablisystématiquementetscrupuleusementdanslasuitedutexte.

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Titre II. Les analyses comparées 401. Deux plans de comparaison. Dans le Titre I, nous avons présenté les

régimesdelasanctionprocéduraledanslesdeuxpays.Celanouspermetdemieuxconnaîtrelesdeuxobjetsdecomparaison.Aprèsavoirconstruitcettebase,nousallonsdans cette partie nous engager dans des analyses comparées. Afin de réaliser unecomparaisonsystématique,nousallonsdistinguerleplanmacroscopique(chapitreI)duplanmicroscopique(chapitreII).

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ChapitreI.Unregardmacroscopique402. Deuxfacettesdurégime.Dupointdevuemacroscopique,nousallons

étudierdeuxfacettesdurégimedelasanctionprocédurale.L’uneconcernel’histoiredu régime (section I). Cela nous permet de discerner l’ensemble du processus del’évolutiondurégime.L’autreconcernel’objectifdurégime(sectionII).

SectionI.L’histoiredurégime 403. Deuxaspectsde l’étude.Commeon l’adéjàévoquédans leTitre I, la

sanctionprocéduralepénaleseréalisedifféremmentdans lesdeuxpays: lerégimedes nullités de procédure en France, le régimede la règle d’exclusion des preuvesillégaleenChine.L’histoiredecesdeuxrégimesestdifférente:laduréedupremierestdepresquedeuxsiècles;lesecond,subsistantpresquevingtans,estbeaucoupplusjeune.Nousallonscomparercesdeuxrégimessousdeuxaspects:leurnaissance(§1)etleurévolution(§2).

§1.Lanaissancedurégime404. Troisobjectifs.LerégimedesnullitésdeprocédureestnéenFranceau

XIXesiècle.LaFranceaccumulelesexpériencesd’évolutiondesnullitésdeprocédureau cours des deux derniers siècles. Au contraire, en Chine, le régime de la règled’exclusiondespreuvesillégalesn’estétabliquedepuis2010.Cerégimeestencoreen«construction». Ici, nous allons discerner les ressemblances et les différences àl’égardde lanaissancedecesdeux régimes (A),ensuiteanalyser lescausesdecesressemblancesoudecesdifférences(B),etenfinprésenterlaperspectivedurégimechinois(C).

A. Discernementdesressemblancesetdesdifférences

405. Ressemblances.Généralement,avantlanaissanced’unrégime,ilyaeusa force d’impulsion. En France et en Chine, la force d’impulsion du régime de lasanctionprocéduraleestledéveloppementdesdroitsdeladéfensedanslaprocédurepénale,surtoutdanslaphased’avant-procès.L’idéedurenforcementdesdroitsdeladéfense est apparue en doctrine dans un premier temps. Dans les deux pays, ladiscussion sur l’établissement du régime de la sanction procédurale a duré trèslongtemps.Aprèslemûrissementdecettediscussiondoctrinale,lesjuristesontmisen pratique le régime de la sanction procédurale: en France, les jurisprudencesconcernantlesnullitésdel’instructionsemultipliaient;enChine,laCoursuprêmeacommencéàprocéderàdesexpériencespilotessurlarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanscertainstribunaux.Ladernièreétapeengendrelalégislationdurégimedelasanctionprocédurale:enFrance,lesnullitésdel’instructions’inscriventdanslaloi du 8 décembre 1897 ; le législateur chinois a légiféré la règle d’exclusion despreuves illégales dans la LPP de 2012.Ainsi, pour établir leur propre régimede lasanctionprocédurale,lesdeuxpayssuiventlemêmechemin:ladiscussiondoctrinale–lamiseenpratique–lalégislation.

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406. Différences.Bienquelecheminementsoitlemême,lamanifestationdelamiseenpratiquedurégimedelasanctionprocéduraleavantsalégislationdanslesdeuxpaysestdifférente.EnFrance,ils’agitdelajurisprudenceconcernantlesnullitésde l’instruction.À l’époque,malgré l’absencededispositionsclairesetprécises, lesjugesontprogressivementaccumuléleursexpériencessurlesaffairesdesnullitésdel’instruction et formé leur pratique habituel. Ce processus durera presque quatre-vingt-dixans(de1808à1897).Enfait,laloidu8décembre1897permetdeconfirmerdesexpériencesjurisprudentiellesenformeécrite. EnChine,ilconcernel’expériencepilotesurl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslesorganesjudiciaires.Ici,certainslecteursseposentpeut-êtreunequestion:lapréparationdelanaissanced’unrégimesignifiequ’unrégimen’a pas encore officiellement été établi, alors pourquoi peut-on appliquer la règled’exclusion des preuves illégales lorsque cette dernière n’a pas encore étéofficiellementétablie?Pourrépondreàcettequestion,ilfautpréciserlecontextedel’établissementde la règled’exclusiondespreuves illégales.Avant l’insertionde larègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaLPPde2012,lescinqorganes(laCoursuprême,leParquetsuprême,leMinistèredelasécuritépublique,leMinistèredelasécurité de l’État, leMinistère de la justice) ont conjointement édicté deux textesconcernant les preuves pénales. Par essence, ces deux textes sont les textes del’interprétationdeslois.Seloneux,lesorganesjudiciairesontcommencéàmettreenpratiquelarègled’exclusiondespreuvesillégales.End’autrestermes,avantquelerégimede larègled’exclusiondespreuves illégaless’inscriveofficiellementdans laLPPde2012,elleestapparuesouslaformedel’interprétationdeslois. Bref,avantquelerégimedelasanctionprocéduraleaitétéétabliofficiellementpar le législateur des deux pays, il est apparu dans la pratique judiciaire sous desformes différentes: la jurisprudence en France, l’interprétation des lois en Chine.Fonctionnellement,l’interprétationdesloischinoisescorrespond,dansunecertainemesure,auxnormesdelajurisprudencefrançaise.Maisleprocessusdelaformationde l’interprétation des lois chinoises est à l’opposé de celui des normes de lajurisprudence française. Ces dernières sont formées sur la base de la pratiquehabituelleprocédéeparlesjuges.Autrementdit, ilyatoutd’abordlesexpériencespratiquéesparlesjuges,etpuisilyalapratiquehabituellerésuméeàpartirdecesexpériences ; ainsi, les normes de la jurisprudence sont formées par induction. Àl’inverse,l’interprétationdesloischinoisesestforméepardéduction,parcequ’ilyatout d’abord les textes promulgués, et ensuite la mise en pratique par les agentsjudiciaires.

B. Lescausesdeladifférence407. Deuxcôtés.Pourétudierlescausesdeladifférenceci-dessus,ilconvient

deregarderd’uncôtélastructuredespouvoirsdechaquepays(1),etd’unautrecôtéleurproprerégimederecrutementdesmagistrats(2).

1.Structuredespouvoirs408. Situation française. En France, le pouvoir judiciaire est exercé par les

juges eux-mêmes. Les motifs des jugements rendus par les juges peuvent se

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transformerennormesdejurisprudence.Dansunecertainemesure,lesjugespeuventcréer les lois, à conditionqu’onutilise «les lois» ici au sens large, non seulementsignifiantlesloisécrites,maisaussicomprenantlesnormesdelajurisprudence.

409. Situationchinoise.EnChine,enapparence,lepouvoirjudiciaireestaussiprocédéparlesjuges.Ilapparaîtquelesdeuxpayssontsemblablessurcepoint.Mais,aufond,lesjugeschinoisnepeuventpasexercerpersonnellementleursfonctions.Ilsdoiventlefairecollectivementdanslecadred’unecouroud’untribunal.Lorsqu’unjugepénalchinoisjugeuneaffaire,pourlui,iln’yaquasimentaucunespacepourcréerdes normes. Plus précisément, lorsqu’il y a des contentieux juridiques, la Coursuprême elle-même ou avec les autres organes judiciaires promulgue un texted’interprétationdeslois,afindeguiderlesjugesdanstouslestribunauxpénaux.Cettepratiquedénoncelahiérarchiedelabureaucratie:laCourcentrale-lesCourslocales–lestribunauxdesCourslocales–lesjuges.Danscettestructuredupouvoirjudiciaire,lors de l’appréciation d’une affaire, les juges doivent rendre leurs jugements aufondementdesinterprétationsdesloispromulguéesparlahautecour.Enoutre,lesjugesnepeuventpasrendreleursjugementsparautonomie.Danslaplupartdescas,ilsdoiventtransférerleursjugementsauprésidentd’untribunaloud’unecourpourobtenirsonautorisationavantleprononcédesjugements.Encesens,lesjugeschinoisexercentcollectivementmaisnonpersonnellementleursfonctions. Néanmoins,ilnefautpasdirequelesjugeschinoisn’ontaucunelibertésurleursjugements.D’uncôté,puisqueletexted’interprétationdesloisédictéesparlahautecourn’apasétéexpérimentédanslapratiquejudiciaire,ilestparfoistrèsdifficilepourlesjugesd’appliquercertainesdispositionsdecetexte.D’unautrecôté,lesjugessontobligésdeprendreladécisionsuruncontentieux.Danscecas,lesjugespeuventcréerleurs propres pratiques. Ainsi, les juges obtiennent en réalité un certain degré delibertédejugement.Silerésultatdelapratiqued’unjugeestbon,cettepratiquevaêtrereconnueparletribunaletlacouretdeviendraunepratiquehabituelledetouteslescourslocales,voires’inscriradansletextedel’interprétationdesloisdelapartdelaCoursuprême.Sil’onconsidèreletextedel’interprétationdesloischinoisescommelesnormesdelajurisprudencefrançaise,onpeutdécrirelasituationchinoisecommetelle. En apparence, semblable aux lois écrites adoptées par l’organe législatif, lesnormesdelajurisprudenceenChinesontégalementproduitesparunorganehaut.Mais en fait, les pratiques habituelles que les juges utilisent dans les cas précisstimulentl’accroissementetl’améliorationdesnormesdelajurisprudence.2.Recrutementdesmagistrats

410. Question. Pour approfondir notre étude, il convient de se demanderpourquoilalibertédesjugesfrançaisestplusgrandequecelledesjugeschinois,ouplusprécisément,pourquoilesjugesfrançaispeuventpersonnellementcréerleslois,alorsquelesjugeschinoisnepeuventlefairequecollectivement.Instinctivement,ilsemblequel’autoritéchinoiseetlescitoyenschinoismanquentdeconfianceenleursjuges;àl’inverse,legouvernementfrançaisetlescitoyensfrançaisfontconfianceàleursjuges.Cettedifférenceestàl’originedurégimedurecrutementdesmagistratsdanslesdeuxpays.

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a) EnFrance411. Lesvoiesdurecrutementdesjuges.EnFrance,lerecrutementdesjuges

s’effectuepourl’essentielparconcours.Lavoieprincipale–réservéeàdescitoyensfrançais–consisteàréussirunconcoursd’entréeàl’ÉcoleNationaledelaMagistrature.Outrelepremierconcoursréservéauxétudiants(demoinsde31ans),undeuxièmeconcoursestréservéauxfonctionnaireetagentsde l’administration,souscertainesconditionsd’âgeetd’anciennetédansleservicepublic.Letroisièmeconcourss’adresseà des personnes possédant une certaine expérience dans le privé, ou un passéimpliquantl’exerciced’unmandatd’élulocal,ouceluidefonctionsjuridictionnellesàtitre non professionnel. D’autres recrutements par concours, plus ponctuels, sontorganisés sous l’appellation de «concours exceptionnels» et plus récemment de«concours complémentaires». À ces recrutements par concours s’ajoutent desrecrutements sur titre, qui concernent des juristes justifiant d’un certain niveaud’exerciceantérieur.Ceux-cisontalorsnommés,surpropositiond’unecommissionadhoc, directement «auditeurs de la justice». Leur nombre est contingenté. Maisd’autresconfigurationsexistent,quipermettentlerecrutementdirectdanslecorps,sans même passer par le stade d’auditeur. Outre les détachements, il s’agit derecrutementsdontlesconditionsvarientselonlegradeauquellesbénéficiairessontsusceptiblesd’accéder.Toutes lesmodalitésd’accèsà lamagistratureautresque leconcoursétudiantsontgénéralementregroupéessousl’appellationde«recrutementslatéraux»1009.Laplupartdescandidatsmagistratssontissuesduconcoursétudiant.En2005,224desélèvesmagistratssontissusduconcoursétudiant,19duconcoursfonctionnaire et 7 du troisième concours1010. En 2006, sur un total de 210 élèvesmagistrats,186sontissusduconcoursétudiant(2409inscrits),18duconcoursinterne(344inscrits)et6dutroisièmeconcours(72inscrits)1011.

412. Formation de l’ENM. Les candidats admis à ces concours sont tousnommés«auditeursdejustice»etentrentdanslecorpsjudiciaireaprèsprestationdeserment.Ilseffectuenttousunescolaritérémunéréede31moisorganiséeparl’Écolenationaledelamagistrature,danslestribunaux,dansuncabinetd’avocatethorsdel’institution judiciaire (dans une entreprise, une autre administration ou unecollectivité locale). Cette scolarité se termine par un concours de sortie avecclassement.Depuis1994,lejurydeclassement,présidéparunconseilleràlaCourdecassation,émetunavissurlesfonctionsauxquellesestaptechaqueauditeur.Ilpeutexcluredesauditeursdéfaillantsoudéciderdeleurredoublement.Latendanceestàunexamendeplusenplusrigoureuxdesaptitudesdesfutursjugesetmembresduparquetparcejurydesortiedel’ENM.

413. Nominationdesjuges.Lesjugessontensuitenommésparleprésidentde la République, sur proposition du garde des Sceaux, et après avis du Conseilsupérieurdelamagistrature(CSM),queleministren’estpastenudesuivre.LeCSMestunorganismecentralassurantfonctionnellementl’indépendancedujugedansle

1009 FlorenceAudieretc.,Diversifierlerecrutementpublic:lecasdesmagistrats,Pressesdel’ÉcoledesMines,2016,p.13.1010 https://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2007/10-05-2007/10-05-2007_mcKee_fr.pdf.1011 https://www.courdecassation.fr/IMG/File/pdf_2007/10-05-2007/10-05-2007_mcKee_fr.pdf.

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déroulementdesacarrière.Apparuen1883commeformationdisciplinaireauseindelaCourdecassation,leCSMestdevenuunorganeautonomeaveclaConstitutionde1946 avant d’être rénové par celle de 1958 et profondément remanié par la loiconstitutionnelledu27 juillet1993.Présidépar lePrésidentde laRépublique,aveccommevice-présidentpouvantlesuppléerleGardedessceaux,leCSMcomprend2formations (une pour le siège, l’autre pour le parquet) composées chacune de 4membrescommunsauxdeuxformations(nommésparlePrésidentdelaRépublique,les Présidents de l’AssembléeNationale et du Sénat, et un élu par l’assemblée duConseild’État)et6magistratsélusreprésentantdanschaqueformationlesdifférentsgrades de la hiérarchie judiciaire. Cesmembres exercent unmandat de 4 ans nonrenouvelable. Le CSM n’est pas en charge de l’administration et du contrôle dufonctionnementdu corps judiciaire, aucunenominationet aucunavancementd’unjugefrançaisnepeutintervenirsuivantlescassanssapropreproposition(conseillersàlaCassation,Premiersprésidentsdecourd’appel,présidentsdetribunauxdegrandeinstance)ousanssonavisconformesur lesprojetsdenominationpréparéspar lesservicesduMinistèredelajustice(touslesautrespostesdemagistratdusiège).Cettecompétencedepropositionportesurenviron400postesdemagistratsdusiège(suruntotalde5500).

Ces attributions correspondent à un travail concret très exigeant pour lesmembresduCSM. Il se traduitpour lespropositionsdenominationparuneétudeminutieusedesdossiersdecandidatspardeuxrapporteurspuisparun«interview»descandidatsparl’ensembledelaformationduConseil.Laportéedecetentretienquicomplètel’examendudossier,quireste«l’élémentdéterminantduchoix»estdepermettre«unéchangeprivilégiéentrelemagistratetleConseilquiattenddeluiqu’ilexprimedemanièredirectelaréalitédesamotivationprofessionnelle,sesprojetspourle poste envisagé et, d’une manière plus générale ses réflexions sur l’institutionjudiciaire»1012.À l’issuedecesauditionsunedélibérationcollégiale intervientpourarrêterlechoixducandidatleplusaptedontlenomserasoumisauPrésidentdelaRépublique. Ce projet de nomination d’un candidat fait l’objet d’une présentationoralemotivéeparlerapporteurdevantlePrésidentdelaRépubliquelorsdesréunionsduConseilauPalaisde l’Élysée.À l’issuedecetteréunionaprèsapprobationpar lePrésidentdelaRépublique,celui-cisigneledécretdenominationdujugeconcerné.

Ainsi, le régime du recrutement des juges français peut garantir laprofessionnalisation et l’indépendance des juges. C’est la raison pour laquelle laconfianceducitoyenfrançaisenverssesjugesestconsolidée.Cependant,enChine,l’histoireetlesmodalitésdurecrutementdesjugessontdifférentesqu’enFrance.b) EnChine

414. Réformesdurecrutementdes jugesavant2002.Lestribunauxchinoisn’ontrecommencéàfonctionnerdemanièreroutiniséequ’autermedelaRévolutionculturelle(1978).Lesjugesrecrutésàlafindesannées1970,militairesdecarrièrepourlaplupart,ontdûcéderlaplaceàdejeunesdiplômés,parfoisendroit.Entre1978etlespremièresannéesdeladécennie2000,laprofessionjudiciaires’estrenouveléeà

1012 RapportCSM1999,p.18.

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deuxmoments.Toutd’abord,audébutdesannées1980,aveclerecrutementmassifdenouveauxjugesissusdes«organisationssocialesetpolitiquesdel’État».Cesjuges,pourbeaucoupd’anciensvétéransdel’Arméepopulairedelibération,émanaientdesclassessocialesvaloriséesparlePCCoudescadresdesinstitutionsduPartietdel’État(党政机关 dangzhengjiguan),nommésresponsablesdutravaildit«politico-légal».Àlafindesannées1990,unenouvellevaguederecrutementdejugesestintervenueavecl’instauration,en2002,d’unexamenunique,nationaletcommunauxprofessionsjuridiques et judiciaires. Depuis, cet examen a lieu chaque automne: 300 000candidatsyparticipentenmoyenne.Cesréformessesontégalementmatérialiséesparlapromulgationde la loidu30 juin2001,modifiant les lois sur les jugeset sur lesprocureurs,ainsiqueparlapublicationparlaCourpopulairesuprême,le18octobre2001,d’uncodededéontologiedesjuges. Sousl’influencedelanouvelleloisurlesjugesetsurlesprocureursainsiquelarègle de la Cour populaire suprême, un système de compétition pour les postesjudiciaires (竞争上岗 jing zheng shang gang) a joué un rôle essentiel dans laprofessionnalisationdel’appareiljudiciaire,enprocédantàunrecrutementqui,defait,écartaitlesmilitairesetlesbureaucratessansformationjuridique.Cesmesuresonteupour conséquence d’opérer des coupes sombres dans le personnel des cours. Larestructuration des ressources humaines à grande échelle a été menée tambourbattant–et,d’aprèsdenombreuxinterlocuteursrencontréssurplace,sansbeaucoupdenégociations–parlesorganesdelasécurité,desorteque,enl’espacededix-huitmois,plusde10%dupersonneldescoursaétémisàpiedouàlaretraite.Ceuxquiontétéconsidérésaptesontéténommés«vraijuges»;lesautresontétéréaffectésversd’autresunitésdetravail.Lepersonnelsélectionnépourdemeurerdanslescourspopulairesadûsuivreuneformationconsistantentroisvoletsprincipaux:«servirlepeupledetoutsoncœur» (全心全意为人民服务 quanxinquanyiwei renminfuwu),«jugerenfonctiondesfaits»et«appliquerstrictementlaloiavecimpartialitéet respect» (严格公正文明执法 yan ge gong zheng wen ming zhi fa). Un toutnouveausystèmedesalaires,quiporte lenomde«justiceouverte»,aétéadoptépourattirerdescadresplusjeunesetmieuxformés.

415. Recrutementdesjugesdepuis2002.Lesréformesprécitéesontrenforcélaprofessionnalisationdes jugesetdesprocureurs.Mais l’accèsà lamagistrature–commepourtouslescadresdelafonctionpubliquechinoise–estsubordonnéàlaréussite aux concours. Depuis 2002, les candidats magistrats doivent réussir deuxconcours: l’un est réservé aux fonctionnaires, l’autre aux professions juridiques etjudiciaires1013.Deplus,ilsdoiventavoirunan(candidatsayantlediplômedemasterou doctorat) ou deux ans (candidats ayant le diplôme de licence) d’expérienceprofessionnelledansledomainejuridique1014.ÀladifférencedelaFrance,enChine,iln’existepasd’écolede lamagistraturesechargeantde laformationprofessionnelledesfutursmagistrats.Enfait,lesorganesjudiciaireseux-mêmesprennentenchargecetteformation.Enoutre,iln’yapasd’organismecentralassurantl’indépendancedesjuges.Quantàlanominationdesjuges,lechefdelacoursoumetlalistedescandidats

1013 L’article12delaloidesjuges.1014 L’article9delaloidesjuges.

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jugesàlacommissionpermanentedel’Assembléepopulaire.Cettedernièreapprouvelanominationdes juges.Ainsi, iln’existepasdedistinction fondamentaleentre lesjuges et les fonctionnaires ordinaires. Comme la fonction publique, la fonctionjudiciaire des juges est dirigée par sa hiérarchie. C’est la raison pour laquelle lesdécisionsoulesjugementsd’unjugechinoisdoiventêtreautorisésparsonchef.Decefait,lepouvoirdujugementappartientàlacollectivitédelacour,maisnonaujuge.

Si un candidat a réussi le concours national aux professions juridiques etjudiciairesettravaillédanslacourcommegreffierouassistantdesjugespendant1ou2ans,est-cequesesconnaissancesouexpériencesjuridiquessontsuffisantespourlaprofessiondejuge?Laréponseestnégative.Onpeutciterunexempleextrême.Danslejugementd’unecélèbreaffaireditePengYu,lejugeneraisonnepassadécisionsurla base des éléments des preuves, mais utilise à plusieurs fois le terme «le senscommun»(常理,changli).Sansraisonnementlogique,ilarenduunjugementinjuste,faisantgrandbruitdanslasociétéchinoise.Selonuneenquêteinterne,cejuge,étantdiplôméenlittératureavantl’accèsàl’organejudiciaire,manquedeconnaissancesetdetechniquesdans laprofession judiciaire.Cetévènementaffaiblit laconfianceducitoyenchinoisenverslamagistrature.

416. Interdépendance des régimes. Lorsque l’on entend la structure dupouvoir chinois, on peut comprendre pourquoi le juge chinois ne peut pas rendreindividuellementsesjugementscommesonhomologuefrançais.Demême,dèsquel’onconnaîtlerégimedurecrutementdesjugeschinois,onpeutcomprendrepourquoilejugechinoisnepeutpascréerleslois,etaussipourquoi,enChine,iln’existequedestextesd’interprétationsdesloisquisontfonctionnellementsemblablesauxnormesdelajurisprudenceoccidentale.Cependant,lajurisprudencejoueunrôletrèsimportantdanslesystèmedelajustice.L’améliorationdelarègled’exclusiondespreuvesillégalesdemandeunbonsystèmedejurisprudence1015.Cedernierdépenddubonrégimedurecrutementdesjuges.Celadémontrel’importancedel’interdépendancedesrégimes.Si l’on considèreun régime comme très bonet efficace, c’est parceque les autresrégimesquilesupportentetgarantissentfonctionnentbien.

C. Laperspectivedurégimechinois

417. Basedel’opinion.Lerégimedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesauneperspectiveoptimiste.Cetteopinionn’estpasnéed’unespoirémotionnel.Ellesefondesurbasedesréformesactuellesde la justicechinoise,touchantsurtout lerecrutementetlagestiondelacarrièredesjuges.

418. Deux mesures visant au professionnalisme de l’appareil judiciaire.Depuis2014,legouvernementchinoisadémarréunnouveaucercledesréformesdelajustice.Visantàaccroîtreleprofessionnalismedel’appareiljudiciaire,deuxmesuresderéformesontmenées.Enpremierlieu,laréaffectationdesfonctionsdupersonneldans les tribunaux (法官员额制 faguanyuanezhi)est introduiteafinde fixerun

1015 Cepointdevueestfavorableselonplusieursjuristes,parexemple,HeJiahong(何家弘),«L’exigencedelajurisprudenceafind’appliquerlarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“适用非法证据排除规则需要司法判

例”),préc.,p.106-118;HeJiahong(何家弘),«L’améliorationdelajurisprudenceestnécessairepourlaconstructiondel’Étatdedroit»(“完善司法判例制度是法治国家建设的需要”),préc.,p.20-30.

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quotadejugesdansunejusteproportionparrapportaupersonnelauxiliaire,cecidanslebutdeprofessionnaliserlerôledesmagistratsetdes’assurerqu’ilsconsacrentplusdetempsauxjugementsd’affairesplutôtqu’auxtâchesadministratives.Aprèscetteréorganisationdupersonnel,ceuxquiserontreconnusjugesrecevrontdemeilleuresrémunérations.Laréaffectationdesfonctionsdupersonneldanslestribunauxestunemesurederéformesuccédantàcelleprévueparlaloisurlesjugespromulguéesle30juin 2001. À l’époque, sans précision des modalités, cette mesure n’a pas étéappliquée. Lors du quatrièmeplénumdudix-huitièmeCongrès du Parti, le groupedirigeant du PCC propose de viser le professionnalisme de l’appareil judiciaire, unobjectifécritdansla«DécisionduComitécentralduPCCsurlesgrandesquestionsrelatives à la promotion globale de l’État de droit». Ensuite, dans le texte titré«QuatrièmeplanquinquennalderéformedelaCourpopulaire(2014-2018)»,laCourpopulairesuprêmepréciselesmodalitéspourréaliserl’objectifduprofessionnalismede l’appareil juridique. Sa première action est l’instauration de quotas pour lamagistrature. Endeuxièmelieu,lesystèmeexpérimentalderesponsabilitéjudiciaire(司法责

任制 si fazerenzhi)permetauxmagistratsquitraitentuneaffairesdeprononcereux-mêmeslejugementetd’enêtretenusresponsablestoutaulongdeleurcarrièreetau-delà.Encomparaison,laprocédurejudiciaireenplaceactuellementsemblebienplusbureaucratique.Lesjugesexaminentdesaffaires,maisleverdictfinalrevientàleursupérieuradministratif.Cetteréformequivisela«désadministration»(去行政

化 qu xing zheng hua) des tribunaux rehausse le prestige personnel des juges depremière ligne. Comme il empêche les hauts fonctionnaires d’intervenir dans desaffaires,ilaccroîtaussileprofessionnalismedel’appareiljudiciaire.

419. Effet de la réforme.Une proportion maximale de 39% des juges surl’effectif de la cour est fixée et appliquée dans toutes les cours locales. Mais,l’uniformité de quota des juges est inappropriée, parce que le nombre d’affairestraitéespar les cours localesest très varié selon les régions.Pour les cours localessituéesdanslesrégionsdéveloppées,lenombred’affairesqu’ellestraitentestgrand,39%duquotadesjugesestdoncinsuffisant.Àl’inverse,pourlescourslocalessituéesdanslesrégionssous-développées,lesaffairesqu’ellestraitentsontrelativementpeunombreuses,lesjugessontdoncsurabondantes.Afinderésoudreceproblèmecauséparledéveloppementdéséquilibrédesrégions,unecertainecourlocaleaessayédefixerlenombredesjugesselonlenombremoyendesaffairestraitéesparunjuge1016.Plusprécisément,àlafindechaqueannée,lebureaudel’administrationdanslacourestimelenombredesaffairesquetouslestribunauxtraiterontdansl’annéesuivante,surlabasedunombredesaffairesquetouslestribunauxontenregistrépendantlestrente derniersmois. Après, il divise le nombre des affaires estimé par le nombremoyendesaffairestraitéesparchaquejuge.Lerésultatestlequotadesjugespourl’annéesuivante.L’effetdecetteexpérienceétaittrèsprobant. Enoutre, à cause cette réforme, les juges sont surchargésde travail.D’abord,

1016 ChenYun(陈云),SunWenbo(孙文波),L’étudesurlaréaffectationdesfonctionsdupersonneldanslestribunaux(《法官员额制问题研究》),Pressedeladémocratieetdel’Étatdedroit(中国民主法制出版社),2016,p.59.

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d’unepart,lenombredemembresdupersonneljudiciairequidétientletitredejugeseréduitdésormaisconsidérablement.D’autrepart, lenombredesaffairestraitéespardestribunauxlocauxafortementaugmentédernièrement,de954000en2013à19511000en20151017.Celasignifiequelenombremoyendesaffairestraitéesparchaquejugeaugmentebeaucoup.Ensuite,lespersonnesdirigeantes(leprésidentetlevice-présidentdelacour,lesprésidentsetlesvice-présidentsdestribunaux)danslacour détiennent nécessairement le titre de juge. Puisqu’elles cumulent la fonctionjudiciaireetadministrative,ellesnepeuventpasconsacrertout leurtempset leursforcesàtraiterlesaffaires.Ainsi,lesjugessanstitreadministratifdoiventpartagerlachargedutravailnonachevéparlespersonnesdirigeantes.Danscecas,lachargedutravaildes juges sans titreadministratifesténorme.Celapeutexpliquer la récenteaccélérationdel’exodedenombreuxjugesqualifiésdusystèmejudiciaire.JeromeA.Cohenaaussiremarquéquedenombreuxjugesquiquittentleurfonctionsontjeunes,carleursperspectivesdecarrièresontréduitessévèrementparlaréformeactuellequifavoriseleurscollèguesplusâgés,souventmoinsqualifiés1018.Certes,cephénomèneaentravécetteréforme.Deuxcourslocalesontessayédesupprimerlespostesdesprésidents et des vice-présidents des tribunaux, afin d’atténuer le conflit entre lesjugesordinairesetlesjugesavectitreadministratif1019.Cetteexpériencetrèsfavorablepermetd’extirperleproblème,puisqu’elleconduitàl’ajustementglobaldusystèmedel’administrationauseindel’organejudiciaire1020.

420. Évaluation de la réforme. De nombreux juristes estiment que laréaffectationdes fonctionsdupersonneldans les tribunauxest l’enjeudunouveaucercledelaréformedelajustice,etaussiunproblèmetrèsdifficileàrésoudre1021.Denombreux jugesouassistantsdes jugesdéjànominéspar leComitépermanentdel’Assembléepopulaireperdraientleurfonctionjudiciaireàcausedelalimitedequotadesjuges.Touchantlesintérêtsobtenusparlesjugesanciens,laréaffectationdequotadesjugesesttrèssensibleetcompliquée.Demême,l’affectationdutitredejugeauxpersonnes judiciaires cumulant la fonction judiciaire et administrative est aussi unsujetdélicat.Ainsi,cetteréformenonseulementconduitàdesconflitsd’intérêtsetmaisaussiheurtelesystèmeactueldel’administrationjudiciaire1022.

Selonlasituationdel’applicationindiquéeprécédent,cesdeuxproblèmesontenréalité entravé la réforme de la réaffectation des fonctions du personnel dans les 1017 RapportsannuelsdetravaildelaCourpopulairesuprême2013-2015,publiésparXinhua. 1018 JeromeA.Cohen,«ALoomingCrisisforChina’sLegalSystem»,ForeignPolicy,22février2016,http://foreignpolicy.com/2016/02/22/a-looming-crisis-for-chinas-legal-system(consultéle4avril2019). 1019 LiYanfeng(李岩峰),LuoHuihua(骆惠华),«L’enquêtesurlaréformedufonctionnementdupouvoirjudiciaireauseindelaCourintermédiairedeHuLuDaodeLiaoNing»(“辽宁葫芦岛中院审判权运行机制改革

调查”),Journaldelacourpopulaire(《人民法院报》),le11août2014;CaiMeihong(蔡美鸿),LemodèledelaréformedelajusticedudistrictdeHengQin(《横琴新区司法改革模式》),Pressedelaloi(法律出版社),2016,p.8etss. 1020 ChenRuihua(陈瑞华),«Réflexionsurlaréformedelaréaffectationdesfonctionsdupersonneldanslestribunaux»(“法官员额制改革的理论反思”),inLesjuristes(《法学家》)2018,n°3,p.4. 1021 YanJianyi(严剑漪),«Laréformedelaréaffectationdesfonctionsdupersonneldanslestribunaux:uneguerrepourgarderleurproprefromage»(“员额制改革: 一场动自己 ‘奶酪’ 的硬仗"),Journaldelacourpopulaire(《人民法院报》),le14novembre2016.1022 FengLin(丰霖),«Lesobjectifsetlesstratégiesdelaréformedelaréaffectationdesfonctionsdupersonneldanslestribunaux»(“法官员额制的改革目标与策略”),inSciencesjuridiquecontemporaines《当代法学》2015,n°5,p.140-148.

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tribunaux. Actuellement, nous accomplissons la première étape de la réforme: lafixationlequotadesjuges(39%).Cependant,aprèscela,apparaissentdenombreuxnouveauxproblèmes: comment résoudre leproblèmede l’insuffisancedes juges?Lorsquelespersonnesdirigeantesdanslacoursobtiennentletitredejuge,commenttraiterlerapportentreleurfonctiondejugementetleurfonctiondel’administrationjudiciaire?Certainescourslocalesontdéjàessayéd’explorerleursexpériencespourrésoudre ces problèmes. Mais il faut prendre encore du temps pour voir s’il estpossibledegénéralisercesexpériencesdanstoutleterritoire.

Bref,cetteréformeamènel’espoirpourleprofessionnalismeducorpsjudiciaire.Avecl’approfondissementdelaréforme,l’indépendancedelafonctionjudiciairedesjuges va être renforcée. Par ailleurs, nenégligez pas le contextepolitiquede cetteréforme.Depuisl’arrivéedeXiJinping,lelienentrelePCCetlesystèmejudiciaireestredéfini.Bienqueladirectioncontinued’êtreexercéeparlePCC,lecontrôleduCAPJ(lesComitéslocauxdesAffairespolitiquesetjudiciaires)surl’appareiljudiciairedevraitdiminueretêtreexercéavecuncertaindegréd’indépendance,danslebutd’accroîtreledegréd’autonomiedelajusticeetd’améliorerleprofessionnalismedesmagistrats.End’autrestermes,l’environnementpolitiquefavorisel’indépendancedelafonctionjudiciairedesjuges.Encesens,nousestimonsquelerégimedelajurisprudenceseraétablienChineetlerégimedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesseraamélioré.

421. Conclusion. S’agissant de naissance des régimes de la sanctionprocédurale, lepointcommunentre laFranceet laChinesetrouvedans leurforced’impulsion,c’est-à-direledéveloppementdesdroitsdeladéfensedanslaprocédurepénale.Ladifférenceentrelesdeuxpaysportesurl’étapeavantlalégislationofficielledurégimedelasanctionprocédurale.EnFrance,lajurisprudencedominecetteétape,alorsqu’enChine,cessontlestextesd’interprétationdeslois.Pourapprofondirnotreétude,nousavonsétudié lescausesdecettedifférence,c’est-à-direque lesraisonspourlesquelleslerégimedelajurisprudencen’estpasencoretrèsbienétablienChine.L’uneconcernelastructuredespouvoirs.Plusprécisément, lepouvoir judiciaireestexercédifféremmentdanslesdeuxpays:personnellementenFrance,collectivementen Chine. Alors pourquoi les juges chinois exercent-ils collectivement leur fonctionjudiciaire ? Cette question nous fait penser à la défiance envers lesmagistratureschinoises. Mais pourquoi ? Nous avons trouvé la réponse après avoir analysé lesrégimesdurecrutementdesmagistratsdanslesdeuxpays.Grâceàcetteanalyse,onpeutégalementexpliquerpourquoilerégimedelajurisprudencen’estpasencoretrèsbienétablienChine.Voicilasecondecause.Néanmoins,enChine,laréformeactuelledu régime du recrutement des magistrats favorise la professionnalisation etl’indépendancedesjuges.C’estlaraisonpourlaquellel’onconstatequelerégimedela jurisprudence sera établi en Chine et en conséquence le régime de la sanctionprocédurale sera amélioré. Au-delà de naissance du régime, on peut comparer lesrégimesdesdeuxpayssurleplandeleurévolution.

§2.L’évolutiondurégime422. Deuxcôtés.Concernantl’évolutiondurégimedelasanctionprocédurale,

la France futmarquéepar l’élargissementde l’étenduedespersonneshabilitées à

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invoquer les nullités de l’instruction. Au niveau des lois écrites, c’est unecaractéristiquequelaChinenerevêtpas.Maissil’onregardeducôtédelapratiquejudiciaire, les deux pays ont également des points communs. Ainsi, il convientd’approfondirl’analysecomparéesurl’étenduedespersonneshabilitéesàdemanderlesnullitésdel’instructionoul’exclusiondespreuvesillégales(A).Deplus,lerégimedelasanctionprocéduraledanstouslespaystémoignesarigiditéetsaflexibilité(B).

A. L’étenduedespersonneshabilitées 423. Objectifs. Quant à l’étendue des personnes habilitées à invoquer la

sanctionprocédurale,nousallonsdiscernerlesdifférencesetlesressemblancesentrelesdeuxpays(1),etpuisanalyserleurcause(2).1.Lediscernementdesdifférencesetdesressemblances

424. SituationenFrance.Toutd’abord,ilconvientderappelerleprocessusde l’élargissementde l’étenduedespersonneshabilitéesà invoquer lesnullitésdel’instructionenFrance.Delaloide8décembre1897àlaloi4janvier1993,environquatre-vingt-seize ans, les autorités judiciaires ont eu le privilège d’invoquer lesnullitésdel’instruction.Cettelonguepériodepeutêtrediviséeendeux:l’unede1897à1959;l’autrede1959à1993.Danslapremièrepériode,ledroitdelarequêtedesnullitésdel’instructionaétéréservéexclusivementauparquet.Danslaseconde,cedroitaétéétenduaujuged’instruction.Depuislaloidu4janvier1993,cedroitestouvertauxpartiesprivées.Malgrécetteouverture,lesconditionsdelarecevabilitédelademandedesnullitésdel’instructionsontstrictes:laqualitépouragiretl’intérêtpour agir. Ainsi, le droit d’agir en nullités de l’enquête et de l’instruction estprogressivementélargienFrance.Enplus,cetélargissementesttrèslent.

425. SituationenChine.Àl’inversedelaFrance,danslaloiécrite,lasanctionprocéduraledelaChinen’apasconnuleprocessusdel’élargissementdudroitdelarequête.Audébutdel’établissementdurégimedelarègled’exclusiondespreuvesillégales,laloiprécisequeledroitdelademandeestautoriséàtouslesparticipantsdelaprocédurepénale,incluantlesagentsdel’autoritéjudiciaire,lespartiesprivées.Néanmoins,auniveaudel’applicationdelaloi,laChineressembleàlaFrance.Plusprécisément, à cause des conditions strictes de la recevabilité de la demanded’exclusion des preuves, les magistrats reçoivent très rarement cette sorte dedemande,sanscompterlecasduprononcéd’exclusiondespreuvesillégales.Enfait,danslaplupartdescas,lesautoritésjudiciairesmaisnonlesindividuspeuventréussiràexclurelespreuvesillégales.Cetteopinionestdéjàconstatéeparnosenquêtesauseindesparquetsetdestribunaux locaux(analysesdans leschapitresprécédents).Ainsi, sur le plan de l’application des lois, le droit de la demande d’exclusion despreuvesillégalesenChineestaussiréservéauxagentsdel’autoritéjudiciairedansunpremier temps, et puis ouvert aux parties privées. Par conséquent, nous estimonsqu’au sens de la pratique judiciaire, le droit d’agir du régime de la sanctionprocéduraledanslesdeuxpaysaconnuunmêmeprocessus:delaprérogativedesagentsdel’autoritéjudiciaireaudroitpartagéaveclespartiesprivées. 2.Lacausedelaressemblance

426. Droitsde ladéfense. Lepointcommunentre le régimede lasanction

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procéduraledelaFranceetceluidelaChinereflèteledéveloppementdesdroitsdeladéfensedans laprocédurepénale, surtoutdans laphasede l’avant-procès.Plusprécisément, au fur et à mesure du renforcement des droits de la défense, nonseulementlesagentsdel’autoritéjudiciaire,maisaussi lespartiesprivées,peuventdemandereffectivementlamiseenœuvredelasanctionprocédurale. a) EnFrance

427. Définitiontraditionnelledesdroitsdeladéfense.EnFrance,lecontextedelaloidu4janvier1993quiouvritledroitd’agirennullitéauxpartiesprivéesestlerenforcementdesdroitsdeladéfense.Traditionnellement,lanotiondesdroitsdeladéfense est une manière de dénommer et de regrouper sous une mêmedénomination toutes les garanties permettant aux plaideurs de défendre leursintérêts en justice. En ce sens, les droits de la défense ne sont pas distincts desdifférentes garanties de procédure. Ils ne sont rien d’autre qu’unemanière de lesdésigner1023. Cette approche de la définition semble parfaitement correspondre àquelques-unesdesraresutilisationstextuellesdelanotion.Parexemple,lorsquelelégislateurvise«l’exercicedesdroitsdeladéfense» 1024ouencore«l’ensembledesdroits de la défense» 1025 , l’expression semble bien ici désigner directement lesgarantieselles-mêmes.Quantauprincipejurisprudentiel«durespectdesdroitsdeladéfense»,cedernierdoitalorsêtreentenducommeimposantlenécessairerespect«desdifférentesgarantiesdontdisposetoutplaideurafindedéfendresesintérêtsenjustice».

428. Autonomie de la notion des droits de la défense. Certains auteursproposent l’autonomie de la notion des droits de la défense. C’est-à-dire que l’onanalyselesdroitsdeladéfensecommeunenotionvisantàdésignerl’idéecommunequiprésideàtouteslesgarantiesprocessuelles.Danscetteoptique,ilsseprésententtoujourscommeun«tout»maiscelui-cineseréduitplusàl’ensembledesesparties.Ilestuntoutdeprincipe,c’est-à-diredistinctetautonomedesdifférentesgarantiesdeprocédure.Lesdroitsdeladéfensenesontalorsplusassimilablesàl’ensembledesgarantiesdeprocéduredontdisposent lesplaideurspoursedéfendreauseind’unprocès.Ainsi, ledroità l’assistanced’unavocatou leprincipeducontradictoirenesontpasdesdroitsdeladéfense,maissontdesgarantiesquiserattachentauxdroitsdeladéfense.Lanotionesttoujoursunemanièredelierlesdifférentesgaranties,maisellenesertplusàlesrassemblersousunedénominationidentique.

Cette idée d’une distinction entre les droits de la défense et les garanties deprocédure se trouve notamment dans une définition proposée par un auteur quianalyse lesdroitsde ladéfensecomme«unconceptabstraitquisetraduitdans ledroitpositifparunesériedeprérogativesparticulièresaccordéesàceluiquiestpartieàl’instancejudiciaire»1026.Àprioriprochedesprécédentesencequ’ellefaittoujours

1023 Pourunetelleanalyse,v.S.Clément,Lesdroitsdeladéfensedansleprocèspénal.Duprincipeducontradictoireàl’égalitédesarmes,thèse,Nante,2007n°31;E.Vergès,Lesprincipesdirecteursduprocèsjudiciaire.Étuded’unecatégoriejuridique,préc.,n°106ets.,quianalyselesdroitsdeladéfensecommeun«principecadre»,c’est-à-direunprincipequiencontientunepluralitéd’autres. 1024 Codedeprocédurepénale,art.175-2.1025 Codedeprocédurepénale,art.113-6.1026 A.Vanwelkenhuyzen,«Lesdroitsdeladéfenseetl’évolutionduprocèspénal»,RDpén.1959,p.834.

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référenceàunesériedeprérogatives,cettedéfinitionmetaupremierplanl’idéed’unconceptdedroitsdeladéfense,dontlesprérogativesneseraientquelatraductionpositive1027.L’expressionnedésignepluslesgarantieselles-mêmes;ellereflèteleurraisoncommuneou, si l’onpréfère, leur fondement.C’est,ensubstance, lamêmeidéequiestproposéeparcertainsauteursévoquantl’idéed’un«droitdedéfense»oud’un«droitdesedéfendre»,commesi,au-delàdetouteslesgarantiespermettantde se défendre, il y avait un droit plus général dont elles découleraient. Enfin, ladistinctiondesdroitsdeladéfenseetdesgarantiesdeprocéduresembleparfoisêtretacitementimpliquéeparcertainesanalysesdoctrinales.Parexemple,dansunethèseconsacréeaudroitàl’assistanced’unavocatenprocédurepénale,ilestaffirméquecedroitpeutparfoissubirdesatteinteslégitimes,notammentlorsqu’iln’enrésultequ’un faible risque d’atteinte «aux droits de la défense». Une telle affirmation,d’évidence, ne peut se concevoir si l’on considère que le droit à l’assistance d’unavocat est un «droit de la défense»1028. En effet, dans cette optique, il n’est paspossibledeluiporteratteintesansquecelan’entraîneuneatteinteauxdroitsdeladéfense.

429. Intérêtsdel’autonomiedelanotiondesdroitsdeladéfense.SelonlepointdevuedeM.Capdepon,lesdroitsdeladéfensedoiventêtreentenduscommeunevéritablenormeautonomeetdistinctedesdifférentesgarantiesdedéfense1029.Cetauteurprésenteaumoinstroisintérêtssurladistinctiondesdroitsdeladéfenseetdesgarantiesdedéfense.Enpremier lieu, ladistinctionpermetdecomprendrepourquoi ils correspondent àun idéal supérieurde justicedont laprotectionet lerespectsontdirectementimposésparledroitnaturel.Endeuxièmelieu,surunplanplustechnique, ladistinctionpermetdecomprendreetderationnaliserl’utilisationdelanotionenjurisprudence.Ainsileprincipedurespectdesdroitsdeladéfensenesignifie pas le respect «des différentes garanties de procédure», mais plusglobalementlerespectd’unevaleurjuridiquementreconnueetprotégée.Ilestalorsaisédecomprendrepourquoi les jugesmentionnentceprincipeàcôtéd’unerègleprécise.Puisquelesgarantiesprocessuellesprotègent«lesdroitsdeladéfense»etquelerespectdecettevaleurestproclaméparleprincipe,alorslaviolationd’unedecesgarantiesentraînelaviolationdesdroitsdeladéfenseet,partant,celleduprincipe.Ilnes’agitplus, ici,d’affirmerdeuxfois laviolationd’uneseuleetmêmechose.Entroisième lieu, la distinction permet d’appréhender différemment certains desproblèmes posés en la matière. Par exemple, les différences de traitement dontpeuvent faire l’objet certaines garanties peuvent alors s’expliquer par le fait que,mêmesi lerespectdesdroitsde ladéfenses’imposedanstouteprocédure, iln’endemeure pas moins que les garanties qui l’assurent peuvent être envisagéesdistinctementdansleurprincipeouleurrégime,soitenraisondesspécificitéspropresàchaqueprocédure,soitparcequ’uneautrevaleurentreraponctuellementenconflitavec lesdroitsde ladéfense.Parexemple, il estd’oresetdéjàpossibledepenser

1027 Comp.Ph.ConteetP.MaistreduChambon,Procédurepénale,ArmandColin,4eéd.,2002,n°13,pourquilesdroitsdeladéfenseontétédégagésparlajurisprudenceàpartirdedispositionsparticulièresqu’elleconsidèrecommeautantd’illustrationlimitéedeceprincipe.1028 V.Legrand,Ledroitàl’assistanced’undéfenseurdansleprocèspénal,thèse,Bordeaux,2005,n°58.1029 YannickCapdepon,Essaid’unethéoriegénéraledesdroitsdeladéfense,Dalloz,2013.

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qu’unegarantiepuisseêtreutileauxdroitsdeladéfensedanscertaineshypothèsesetinutiledansd’autres.Lecontradictoire,parexemple,utileenprésenced’unlitigenel’estpluslorsquelaprocédureestgracieuse.Lagarantiesubitunerestriction,maislesdroitsdeladéfensen’ensontpaspourautantatteints.Oncomprendégalementpourquoi,enprocédurepénale, ledroità l’assistanced’unavocatsubitparfoisdesatteintessansqu’iln’enrésulteuneviolationdes«droitsdeladéfense».

430. Droitsdeladéfenseetconditionsdelanullité.Noussommesd’accordavecl’idéedel’autonomiedelanotiondesdroitsdeladéfense.Eneffet,cetteidéetrouve une manifestation concrète dans le mécanisme du droit des nullités deprocédure. Dès lors qu’une demande de nullité se fonde sur le non-respect d’unegarantiededéfensetellequeledroitàunavocatoulecontradictoire,lasanctionnepourraêtreprononcéequesilapreuvesupplémentairedel’atteinteauxdroitsdeladéfenseestrapportée.Autrementdit,prouverlaviolationd’unegarantienesuffitpas,il faut également que le plaideur démontre qu’il n’a pas étémis enmesurede sedéfendre.Ceconstat,quirésultedel’intégrationfonctionnelledelanormedesdroitsdeladéfenseauseindesconditionsdefonddelanullitédémontrequecettenotionnepeutêtreramenéeàunsimpleensembledegaranties.L’atteinteauxdroitsdeladéfenseentantqueconditionautonomedubien-fondéd’unedemandedenullitéestainsidistinctedel’atteinteauxdifférentesgaranties,preuvequ’ilexiste,au-delàdecesdernières,unevéritablenorme.

431. Droitdeladéfenseetcasd’ouvertureànullité.L’atteinteauxdroitsdeladéfenseestuneconditiondefondauprononcéd’unenullitéencequ’ellepermetdecaractériseruncasd’ouvertureauprononcédecettesanction.D’abord,lapreuvedel’atteinteauxdroitsdeladéfensepermetd’élargirlescasd’ouvertureànullitéenfondant la création jurisprudentielle de nouvelles formalités de procédure dont laviolationserasusceptibled’entraînerlanullité.Ainsi,mêmesiunegarantiededéfenseneseretrouvepasendroitpositifsouslaformed’uneformalitéoubiensiuneautreformalité s’y oppose, le juge pourra évincer ou compléter le droit positif sur lefondementde l’atteinte auxdroitsde ladéfensequi en résulte. Ensuite, etmêmelorsqu’une garantie de défense se trouve consacrée par le législateur à titre deformalitédeprocédure, l’atteinteauxdroitsde ladéfensedemeureune conditiond’existenceducasd’ouvertureànullité.Eneffet,c’estsurce fondementqu’il serapossibledeconsidérerquelaformalitéest«substantielle»etmérited’êtreassortied’unenullitéencasdenon-respect.Pourlajurisprudence,touteformalitéayantpourobjetl’existenceoulamiseenœuvred’unegarantiededéfenseestsubstantiellecarsaviolationentraînel’impossibilitépourleplaideurdesedéfendre.Iciencore,c’estbien par référence à un impératif normatif autonome de la garantie que le jugeraisonneetpeutlaqualifierdesubstantielle.Néanmoins,ilestvraiquelerecoursàlanorme générale ne présente aucun intérêt en présence d’une nullité de naturetextuellepuisque,danscettehypothèse,l’opportunitéducasd’ouvertureànullitéestlégalementaffirméeparlelégislateur.

432. Droitdeladéfenseetgrief.Enoutre,lapreuvedel’atteinteauxdroitsdeladéfenseestrequiseautitredel’exigenced’ungrief,c’est-à-direl’atteinteauxintérêtsdelapartiequirésultedelaviolationd’uneformalitédeprocédure.Malgré

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le flou intrinsèqueà lanotiondegrief,aggravéparune jurisprudenceglobalementincertaine, la réalité d’un lien entre existence du grief et atteinte aux droits de ladéfensepeutaisémentêtreconstatée.Ainsi,pourlaCourdecassation,l’irrégularitédeprocéduren’entraîneungriefques’ilyaatteinteauxdroitsdeladéfense,c’est-à-diresileplaideurn’apasétémisenmesuredesedéfendre.Malgrélaviolationducontradictoire résultant, par exemple, d’une convocation irrégulière d’un avocat àl’audience,lanullitén’estpasprononcéesicedernierétaitfinalementprésentetapuassurerladéfensedesonclient.Or,silejugepeutconstaterl’atteinteàunegarantiededéfense,c’estnécessairementquecesdernierssontautrechosequelesgaranties.Surunplanprobatoire,lelienfonctionnelquiexisteentrelesgarantiesdedéfenseetles droits de la défense a permis de justifier et de prôner la généralisation de latechniquedugriefprésumé.Eneffet,puisquetouteslesgarantiesdedéfenseassurentl’effectivitédesdroitsdeladéfense,ilestlogiquedeprésumerl’atteinteàceux-ciduconstatdel’atteinteàcelles-là.Cependant,etquoiquecettesolutionsoitbienassiseen jurisprudence, la théorie du grief nécessaire doit être abandonnée. Elle necorrespondàaucuneréalitédefaitetnerépondàaucunelogiqued’application.Bienqueprésumée,l’atteinteauxdroitsdeladéfensedoittoujourssupporterlapreuvecontraire.

L’analysedel’existencedugriefàl’aunedel’atteinteauxdroitsdeladéfenseestpar ailleurs pleinement justifiée. En effet, puisque l’exigence du grief a pourfondementladistinctiondel’irrégulieracceptabledeceluiquinel’estpas,retenirlecritèredel’atteinteauxdroitsdeladéfenseestparfaitementlégitimepuisquecettenormeexisteentantqueprincipefondamentaldudroitprocessuel.Toutefois,cettelégitimitécesselorsquelaformalitévioléeenamontn’entretientaucunrapportavecunegarantiededéfense,soitparcequ’elleviseunordrepublicdedirectionétrangeraux intérêts des parties et donc aux droits de la défense, soit parce qu’elle visel’effectivitéd’unintérêtprivédistinctdesdroitsdeladéfense.Cettelimite,quin’estpastoujoursrespectéepar laCourdecassation,permetdedonnerunenullitéà ladélimitationprécisedesgarantiesdedéfenseenévitantderechercheruneatteinteauxdroitsde ladéfenseconsécutivementà laviolationd’unegarantiequi leurestétrangère.

Ilenrésultequel’évolutiondurégimedesnullitésdel’instructionetdel’enquêteaunrapportassezétroitavecledéveloppementdelanotiondesdroitsdeladéfenseenFrance.Eneffet,lerenforcementdesdroitsdeladéfensepermetnonseulementd’ouvrirledroitdelademanded’annulationauxpartiesprivées,maisaussidefixeruncritèredit«l’atteintedesdroitsdeladéfense»pourapprécierlescasd’ouvertureànullité.Àl’inverse,àcausedel’importanceduditcritèredanslapratiquejudiciaire,lathéoriedel’autonomiedelanotiondesdroitsdeladéfenses’épanouitendoctrinefrançaise.Est-cequelaChineestdanslamêmesituation?b) EnChine

433. Notiondesdroitsdeladéfense.Lespénalisteschinoisnedistinguentpasles droits de la défense et les garanties des droits de la défense. Lorsque l’onmentionne les droits de la défense dans la procédure pénale, on pense dans unpremiertempsaudroitàl’assistanced’unavocat.

330

434. Accèsdudroitàl’assistanced’unavocatdanslaphased’enquête.Enfait, lerégimedelasanctionprocéduralechinoise(larègled’exclusiondespreuvesillégales) a un lien étroit avec le renforcement du droit à l’assistance d’un avocat.L’enjeu de ce dernier est l’accès du droit à l’assistance d’un avocat dans la phased’enquête, incluant trois points principaux: la visite de son client à l’endroit de ladétention,laconsultationdudossier,larechercheetlerassemblementdesélémentsdepreuves.Celaestmisenœuvreparl’amendementdelaloidel’avocatentréeenvigueurle1erjuin2008.Àl’époque,ilyaeuundébatsurl’applicationdelanouvelleloidel’avocat,carlesdispositionsconcernantledroitàl’assistanced’unavocatdanslaLoideProcédurePénalen’ontpasétémodifiéespours’adapteràlanouvelleloidel’avocat.Faceàceconflitde la loi,certainspensentqu’il convientderespecter lesdispositionsdelaLoideProcédurePénale,parcequeledegrédelaLoideProcédurePénaleestsupérieuràlaloidel’avocat1030.D’autresestimentqu’ilestpertinentdeseconformer aux dispositions de la nouvelle loi de l’avocat selon le principe dit « lapriorité de l’application dela nouvelle loi», car la loi de la législation prévoitseulementlahiérarchiedelaConstitutionàlaloietauxnormesadministratifs,maisnoncelleentreleslois1031.Pourrépondrecedébatdoctrinal,M.DuChun,ledirecteurdusecteurdelalégislationduMinistredelaJusticeàl’époque,aprislaparoledansuneconférenceausujetde«laconstructiondelasociétéharmonieuseetlesdroitsdeladéfenseenprocédurepénale»1032.Saparoleestlasuivante:«aucoursdelapréparationde lamodificationde la loide l’avocat, l’organe législatifaétudiéavecprudence comment traiter le conflit entre la nouvelle loi de l’avocat et la Loi deProcédurePénale.Sil’onchoisitderespecterlesdispositionsdelaLoideProcédurePénale,ledroitàl’assistanced’unavocatsoulignéparlanouvelleloidel’avocatnepeutpasêtremisenpratique.Néanmoins,l’organelégislatifestentraindepréparerlamodificationdelaLoideProcédurePénale.Lesdispositionsconcernantledroitàl’assistanced’un avocat dans la Loi deProcédurePénale vont êtremodifiéespours’adapter à celles prévues par la nouvelle loi de l’avocat». Ce discours illustre lapositionofficielle.Enbref,leconflitactueldelaloiestprovisoire,carlesdispositionsconcernantledroitàl’assistanced’unavocatmodifiéesparlanouvelleloidel’avocatserontinscritesdansl’amendementdelaLoideProcédurePénaleàparaîtrebientôt.Lelégislateuratenusapromesselorsdelapromulgationdel’amendementdelaLoideProcédurePénaleen2012.Désormais,laLoideProcédurePénaleconfirmel’accèsdudroitàl’assistanced’unavocatdanslaphased’enquête,ainsi,iln’yaplusdeconflitentrelaloidel’avocatetlaloidelaprocédurepénale.

435. Droit à l’assistance d’un avocat et la règle d’exclusion des preuvesillégales.Laconfirmationdel’accèsdudroitàl’assistanced’unavocatdanslaphased’enquête est une garantie nécessaire de l’application de la règle d’exclusion despreuvesillégales.Sil’onditquec’estunepreuveillégale,c’estparcequelemoyendu

1030 LiWeihua(黎伟华),«Lesobstaclesdel’applicationdelanouvelleloidel’avocat»(“新《律师法》实施的

几道坎”),inDémocratieetÉtatdedroit,2008,n°11.1031 Conflitentrelaloidel’avocatetlaLoideProcédurePénale(“律师法与刑诉法冲突 人大法工委：按照律

师法”),inJournaldeFaZhi(《法制日报》),le17août2008.1032 LiWeihua(黎伟华),«Lesobstaclesdel’applicationdelanouvelleloidel’avocat»(“新《律师法》实施的

几道坎”),préc.

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recueildecelle-ciestillégal.Puisquelarecherchedesélémentsdespreuvessedéroulenotammentdanslaphased’enquête,ilestlogiquequeleproblèmedel’illégalitédespreuvessoitsouventapparudanscettemêmephase.Ainsi,ilestfavorablepourlessuspects ou les accusés de demander l’exclusion des preuves illégales pendant laphase d’enquête. Si l’avocat d’un suspect ou d’un accusé n’a que la qualité d’«assistantjuridique»oude«conseiller juridique»dans laphased’enquête,c’est-à-direqu’ilnepeutpasvisitersonclientdétenu,consulterledossieretrechercherourassemblerlesélémentsdepreuves,ilnepeutpasassistereffectivementàsonclientpourledéfendre.Parexemple,laloiexigequelespersonnesdemandantl’exclusiondespreuves illégales fournissent les indices ou les renseignements. Imaginez si unavocat ne peut pas visiter son client détenu, ou consulter le dossier ou mêmerechercherlesélémentsdepreuves,commentpeut-ilfournirlesrenseignementsoulesindicessurl’illégalitéd’unélémentdepreuve?Aprèstout,sansdroitàl’assistanced’unavocatdanslaphased’enquête,lademanded’exclusiondespreuvesillégalesestrarementrecevableparunjuge,sanscompterleprononcéd’exclusiondespreuvesillégales. Ainsi, l’accès du droit à l’assistance d’un avocat dans la phase d’enquêtepermet d’appliquer effectivement le régime de la règle d’exclusion des preuvesillégales.Celaillustreencoreunefoisqu’aucunrégimen’existesanssupportd’autresrégimes.Sil’onconsidèrequ’unrégimeestbon,c’estprobablementgrâceauxautresrégimesquilesupportentougarantirentbien.

436. Conclusion.Detouteévidence,enChine,lerenforcementdesdroitsdela défense, particulièrement du droit à l’assistance d’un avocat, favorise la bonneapplication de la règle d’exclusion des preuves illégales, malgré l’absence dedistinctionentrelesdroitsdeladéfenseetlesgarantiesdesdroitsdeladéfense.Enréalité, lorsqu’un suspectouunaccuséestassistéeffectivementparunavocat, sademanded’exclusiondespreuves illégalesestadmissible.Ainsi,onconstateque lerenforcement des droits de la défense dans les deux pays permet d’ouvrireffectivementledroitdelademanded’annulationoud’exclusiondespreuvesillégalesauxpartiesprivées.C’estunecomparaisonsurl’étenduedespersonneshabilitéesàdemanderàl’ouverturedelasanctionprocédurale.Endehorsdecela,lesrégimesdelasanctionprocéduralenousprésententleurrigiditéetflexibilité.

B. Larigiditéetlaflexibilitédurégime

437. Rigiditéetflexibilitédansledomainepénal.Traditionnellement,dansledomainepénal,larigueuretlarigiditéétaientlarègle.Cependant,aujourd’hui,pourdes causes variées et complexes, il est indéniable que la position des juristescontinentauxenvers ledroitpénalachangé.Laréévaluationdurôlecréateurde lajurisprudence constitue un antidote à la rigidité du droit pénal. La jurisprudenceapportelebénéficiedelaflexibilitédusystème.Ilconvientdesoulignericiquel’onnepeutpastomberdansl’excèsopposé,uneattentionexaspérée,voireunfétichismedelajurisprudence,ainsiqu’unvicederigiditépeutenrésulter.L’apportbénéfiquedelajurisprudenceauxfinsdelaflexibilitédusystèmeétaitplusenvisageablequandellen’étaitpassurabondante.Ladécisionagissaitalorssurlarigueurduprincipeabstraitdelanormepositive,l’adoucissantprogressivement.

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438. Distinctionentrelaflexibilitéetlefloududroit.Laflexibilitédudroitestunenotiondansledomainedelasociologiedudroit.M.leProfesseurJeanCarbonnier,écrivantunlivreintitulé«Flexibledroitpourunesociologiedudroitsansrigueur»1033,estunauteurrenommédecedomaine.Maisdanscesdernièresdécennies,MireilleDelmas-Martylanceledéfidu«flou»dudroitdansledomainepénal1034.Quelleestlalignequiséparelaflexibilitédu«flou»dudroit?DupointdevuedeCarbonnier,laconceptiondu«flou»dudroits’entrecroisesansdouteaveclaperspectivedudroitflexible1035.MireilleDelmas-Martyélabore sa conceptiondans le contextedudroitpénal, évoquant les transformations qui se sont produites dans ce domaine,notammentl’affirmationd’unéventaildepeinesdiversifiées,leschangementssurleplandel’interprétation.Sonhypothèseestcelled’unpluralismejuridique.Lefloududroitsesitueau-dedans,àl’intérieur.Laflexibilitéauneailemarchantequitendàuncertainretraitdudroit,aunon-droit.D’ailleurs, le«flou»dudroitdériveenpartied’uneréactioncontre la logiqueclassique(laconceptiond’unsous-ensemble flou),assezétrangèreàflexibledroit. L’évolutiondurégimedelasanctionprocéduraleenFrance(1)etenChine(2)nouspermetdeconnaîtreconcrètementlarigiditéetlaflexibilitédudroit. 1. EnFrance

439. Manifestationsdelarigiditéetdelaflexibilitédurégimedelanullité.Larigiditéoulacertitudedudroitsereflètesurlaprécisiondescasdenullitéparlaloiécrite. Au cours de l’évolution du régime de la nullité de procédure pénale, lelégislateurfrançaispréciselescasdelanullitédedeuxmanières:l’uneportesurladispersiondesdispositionsconcernantlescasdelanullitédansplusieurschapitresduCodedeprocédurepénale;l’autreconsisteauregroupementdescasdelanullitédansunmême article. La premièremanière est utilisée actuellement par le législateurfrançais.L’exempletypiquedelasecondemanièreestlalistedescasdelanullitécrééedanslaloidu4janvier1993.Cettedernièrepermetd’arriveràl’apogéedelarigiditédurégimedelanullitédeprocédurepénale.Entout,letropnevautrien.

440. Basesaxiologiquesdudroit.Ilestopportunderevenirauproblèmedesbasesaxiologiquesdudroit.D’uncertainpointdevue,ilestnécessairedeconcilierdeuxprofilscontradictoires,dontchacunestdouédesaproprevaleur.D’uncôté,ledroit doit avoir une fonction de certitude, et de l’autre il doit avoir une capacitéd’adaptation.Ilyadoncunefonctionquiimpliquerigiditéetcertitude.Del’autrecôté,lavaleurde lanormesevérifiesur labasede lanécessitédes’adapterà laréalitésociale.Entantquedroit, ildoitêtreporteurdecertitude.Grâceàlacertitude, lescitoyenspeuventprévoirsi leursactesviolent les lois.Mais, ildoit fourniraussiunminimumd’adaptationauxbesoinsdelacollectivité.Sil’onrenforceenexcèslecôtéde la rigidité du droit, ou au contraire, le côté de la flexibilité du régime, le droitéloigneraitsonpointd’équilibre,ainsi,ilnepeutpastrèsbienêtremisenpratique.

441. Artd’équilibre.Heureusement,lelégislateurfrançaisareconnuquelaloidu4janvier1993aconduitaudéséquilibredurégimedelanullitédeprocédure

1033 JeanCarbonnier,Flexibledroitpourunesociologiedudroitsansrigueur,LGDJ,2014.1034 MireilleDelmas-Marty,Lefloududroit:Ducodepénalauxdroitsdel’homme,PUF,2004.1035 RaymondVerdier(dir.),JeanCarbonnierL’hommeetl’œuvre,PresseuniversitairedeParisouest,2011.

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pénale.Danslaloidu24août1993,ilasupprimélalistedescasdenullitécrééeparlaloidu4janvier1993.Désormais,lescasdenullitésontdispersésdansleschapitresducodedeprocédurepénale.C’estlecôtédelarigiditédurégimedelanullité.Enmême temps, la jurisprudence sur la nullité continue à évoluer. Cela permet demaintenirlaflexibilitédurégime.Dansunecertainemesure,grâceàlaflexibilité,lerégimedelanullitédeprocédurepénalefaitpreuved’ungranddynamisme.C’estlaraisonpour laquelle le régimede lanullitédeprocédurepénalenedépéritpasaucoursdecesdeuxsiècles,etcontinueàs’épanouiraujourd’huienFrance.Néanmoins,comme nous l’avons indiqué ci-dessus, il ne faut pas exagérer la fonction de laflexibilitédurégime.Aufond,lacertitude,lastabilitéoul’unificationd’unrégimeestaussi nécessaire. En bref, l’équilibre entre la rigidité et la flexibilité est une clé dusuccèsd’unrégime.Siquelqu’unveutexploiteraumaximuml’avantaged’unrégime,ildoitconnaîtrecetartdel’équilibreetl’employeravecsagesse. 2. EnChine

442. Comparaison.Paressence,l’espritdelaloidanslarègled’exclusiondespreuvesillégalesétabliparlaLoideProcédurePénalechinoisede2012ressembleàceluidelaloifrançaisedu4janvier1993.Plusprécisément,cetespritdelaloiconsisteàrenforcer larigiditédurégimeàtravers laprécisiondescasdesactesannulésouexclus dans une même disposition. On a déjà présenté les articles concernant lerégimedelasanctionprocéduralechinoise.Ici, ilconvientderappelerleurformuled’expression:«lorsqu’unélémentdepreuveestobtenuparunmoyenillégal,ildoit/ peut être exclu dudossier de la procédurepénale». Certains auteurs proposentégalementd’établirunelistecontenantlescasd’exclusiondespreuvesillégales1036,afindefaciliterlapratiquejudiciaire.Cependant,malgrél’absencedurégimemûrdelajurisprudenceenChine,lasanctionprocéduralechinoiseaaussisaflexibilité.Cettedernièreestréaliséeparlesmotsvaguesquipermettentleurinterprétationparlesorganesjudiciaires.Dupointdevuedecertainsauteurs,l’utilisationdemotsvaguesou incertainsproduituneffetasseznégatif1037.Tropde libertéd’interprétationdesloisconduiraitàladistorsiondel’espritdesdispositionsdelaLoideProcédurePénale.

443. Nosavisetnosperspectives.Ànotreavis,lorsquelelégislateurchinoisa décidé d’établir le régime de la règle d’exclusion des preuves illégales, sonorientation est correcte: maintenir en même temps la rigidité et la flexibilité durégime,mais saméthode est discutable. Dans unmême article, le législateur nonseulementpréciselescasd’exclusiond’unepreuveillégale,maisaussiutilisedesmotsvaguesouincertains.Ilsemblequecetteméthodepermettedemanifesterd’uncôtélarigiditédurégime,etdel’autrecôtélaflexibilitédurégime.Maisenfait,lesmotsvaguesou incertains conduisentà l’affaiblissementde la rigiditédu régime.Sur cepoint, nous estimons qu’il mérite de s’inspirer des expériences françaises quipermettentdedistinguerentrelesnullitéstextuellesetlesnullitéssubstantielles.Lespremièressignifient laprécisiondescasde lanullitédans lesarticles (sansaucune 1036 YanZhaohua(闫召华),«Étudesurladifficultéd’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除难研

究”),inFaZhiyuSheHuiFaZhan(《法制与社会发展》),2014,n°2.1037 WuHongyao(吴宏耀),«Larègled’exclusiondespreuvesillégalesetsoneffectivité.Étudesurlesvoiesd’améliorationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法

证据排除规则的完善进路”),préc.

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l’ambigüitédesmots).Danslesdernières,ils’agitdelastipulationd’unprincipedansladispositionafindeconférerlepouvoirauxmagistratspourapprécierlibrementleprononcé des nullités cas par cas. Du fait, grâce un nouveau texte intitulé«Dispositions concernant plusieurs questions relatives à l’exclusion stricte despreuves recueillies illégalement dans les affaires pénales» promulgué en 2017, larigiditédurégimedelasanctionprocéduralechinoiseestrenforcée.Aumoinssurleplan des aveux illégaux, les auteurs de ce nouveau texte n’utilisent plus demotsvagues,mais stipulentclairement lescasd’exclusiondesaveux illégaux.Puisque larigiditédecesderniersestacceptéepresqueàl’unanimitédesjuristes,nousespéronsquelefuturamendementdelaLoideProcédurePénaleabsorberaladitedisposition.Concernant les autres moyens de preuves (la preuve matérielle ou écrite), nouspensons mettre l’accent sur la flexibilité du régime. Autrement dit, au cours del’applicationdelarègled’exclusiondespreuves, lesorganesjudiciairesprennent laresponsabilitéderegrouperlescasd’exclusiondespreuvesmatériellesouécrites.Dèsquelesmagistratsontunepratiquehabituellesurl’exclusiondespreuvesmatériellesou écrites, les normes pratiques peuvent être intégrées dans la Loi de ProcédurePénale.

444. Conclusion. En résumé, la rigidité et la flexibilité coexistent dans lesrégimesdelasanctionprocéduraledesdeuxpays.Leursformesdelarigiditésontlesmêmes:l’énumérationdescasdelasanctionprocédurale.Cependant,leursformesdeflexibilitésontdifférentes:lajurisprudenceenFrance,lestermesvaguesenChine.En fait, la rigiditéet la flexibilitésontdeux facettesdudroit.Selon lesexpériencesfrançaises,onpeutconstaterquel’équilibredecesdeuxcaractéristiquesestunenjeupourlerégimedelasanctionprocédurale.PourlaChine,ilconvientdes’inspirerdecetartd’équilibre.

SectionII.L’objectifdurégime445. Plan. Quand on envisage d’analyser un régime dans la perspective

macroscopique, il est nécessaire de penser à l’objectif du régime. C’est une autrefacettedurégime.Danscettesection,nousallonstoutd’abordanalyserlesobjectifsdifférentsdurégimede lasanctionprocéduraledans lesdeuxpaysetpréciser leurinfluence(§1),etensuiteétudierleurscauses(§2).

§1.Objectifsdifférentsetleurinfluence446. Méthodedecomparaison.Laméthodede«lecture»del’objetobservé

estliéeànotreculture.L’Européenliraledessinhorizontalement,puisquec’estainsiqu’ilaapprisàlire.Maisonpourraitaussilireverticalement,commel’auraitfaitunChinois,etonverraitautrechose.Ilnes’agitpaslàqued’uneperceptionlégèrementdéformée:elleestentotalecontradictionaveclapremière,lesconclusionsdedeuxobservateurs seraient radicalement opposées. Et pourtant ces deux observateursvoient«lamêmechose»,maisavecdes«lunettes»différentes.Lorsqu’oncompareun système, il est donc nécessaire de «changer de lunettes», mais ce n’est passuffisant:ilfaudraitpouvoirabandonnerleslunettes1038.Pournous,ilestimpossible 1038 M.L.IZORCHE,«Propositionsméthodologiquespourlacomparaison»,préc.,p.289.

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d’abandonner les lunettes, car les observateurs ne peuvent pas abandonner leurculture,leuréducation,leurcoutume.Maisilestpossibledechangerdelunettes.Donc,nousallonsessayerde«changerdelunettes»pouranalyserl’objectifdurégime(A)etapprofondirsoninfluence(B).

A. Analysedesobjectifsdifférents447. Objectif du régime français. L’objectif du régime de la sanction

procéduraledans lesdeuxpaysestdifférent.Du côtéde la France, en se référantprincipalementaugrief,ledroitfrançaisconsidèrelanullitédelaprocédurepénalecomme une réparation accordée à la personne poursuivie1039 . Sur le plan de lajurisprudence,l’enjeudelarecevabilitéetduprononcédelanullitéestlegrief,c’est-à-direqueleprincipeest«pasdegrief,pasdenullité».Deplus,lorsqu’unjugedécidede prononcer la nullité, il n’est pas suffisant de vérifier l’existence du grief, maisencore l’effectivité du grief. En d’autres termes, le juge prononcerait la nullité,seulementquandlesactesatteignenteffectivementlesdroitsd’unsuspectouaccusé.

448. Objectifdurégimechinois.ÀladifférencedelaFrance,ledroitchinoisconsidèrelarègled’exclusiondespreuvesillégalescommeuneprotectiondel’imagede la justice.Elleestparessenceunemesurede lasanctionmaisnonunemesureréparatrice. Ce point de vue peut être constaté, d’une part, par le contexte del’établissement de la règle d’exclusion des preuves illégales. Le régime de la règled’exclusiondespreuvesillégalesestnédansuncontexteoùdenombreuseserreursjudiciairesontétédénoncéespar lesmédias.Ceserreurs judiciairesaffaiblissent lacroyanceducitoyenchinoisenverslajusticepénale,etdemêmeportentatteinteàl’imagedelajustice.Ainsi,lacrisedelajusticeestapparueenChine.Pourfreinercettecrise,l’organismecentraldelajusticeadécidéderechercherlescausesdeserreursjudiciaires.Selonlerésultatdecetterecherche,lacauselaplusimportanteportesurl’utilisationdelatortureoud’autresmoyensillégauxpendantl’interrogatoire.Pourprohiberl’extorsiondesaveuxparlatortureetéviterleserreursjudiciaires,larègled’exclusiondespreuvesillégalesoriginairedelaCommonlawaétéintroduitedansledroitchinois.D’autrepart,cepointdevuepeutêtreconstatéaussiparl’étenduedel’exclusion. Sur le plan de la pratique judiciaire, ce que les magistrats décidentd’excluresontprincipalementlesaveuxobtenuspar lesmoyensillégaux.S’agissantdes autres moyens de preuves, comme les preuves écrites ou matérielles, lesmagistratslesexcluentrarement.Ainsi,l’objectifimmédiatdelarègled’exclusiondespreuves illégales est la prohibition de l’extorsion des aveux par la torture et lapréventiondeserreursjudiciaires.L’objectifradicaldelarègled’exclusiondespreuvesillégalesestlaprotectiondel’imageetduprestigedelajustice.

449. Comparaison. Il semble que «la réparation accordée à la personnepoursuivie»et«laprotectiondel’imagedelajustice»sontdeuxchosesdifférentes.Maisenfait,cesontlerectoetleversod’unemêmechose(lerégimedelasanctionprocédurale).Plusprécisément,lorsqu’unenquêteurobtientunepreuvedemanièreillégale,sonacteporteatteintenonseulementauxdroitsdususpectouaccusé,mais

1039 PatriciaHennion-Jacquet,«Ladoubledénaturationdesnullitésenmatièrepénale»,inRecueilDalloz,2004,p.1265.

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aussiàl’imageetlaréputationdelajustice.Siunmagistratordonnel’illégalitédecetacteetdécided’exclurelesélémentsdespreuvesobtenusparcetacte,celapermetderéparerlesdroitsdelapersonnepoursuivieetaussideréhabiliterlajustice.Plussimplement, des visions différentes apportent des expressions différentes surl’objectif du régime. On poursuit avec une question: des visions différentesentraînent-t-ellesl’influencesurlecontenudurégime?

B.L’influencedesobjectifsdifférents

450. Droit chinois. Les visions différentes conduisent notamment à uneinfluencesurlecritèred’exclusionouannulationd’unepreuveillégale.Ledroitchinoisadoptel’énumérationpourpréciserlescasd’exclusiondespreuvesobtenuesparlesactes illégaux. Par exemple, puisque l’extorsion des aveux par la torture conduitnécessairementànuirel’imagedelajustice,lelégislateurchinoisstipulesansréservequ’ilfautexclurelesaveuxextorquésparlatorture.Cependant,iltolèrelesautrescasoùunacteviole lesformalitésprévuespar la loi,parexemple,sanssignaturedelapersonneperquisitionnéedansunprocès-verbaldeperquisition.Laloiconsacrequelespreuvesobtenuesdansleditcas«peuvent»êtreexclues.Lelégislateurajoutequelemagistrat peut décider de ne pas exclure ces preuves lorsque l’enquêteur peutrectifierleursvicesoudonneruneexplicationraisonnable.

451. Droit français. Le droit français adopte le critère de «l’effectivité dugrief»selonlequellejugedécideleprononcédelanullitéd’unacte.Ayantunrapportétroitavecl’atteintedesdroitsdeladéfense,cecritèreestinstauréprogressivementetstabilisécesdernièresdécennies.Aucoursdel’évolution,l’objectifdurégimedelanullité deprocédurepénaleoscille entre«la réparationdesdroits de la personnepoursuivie» et «la protection de l’image de la justice». Cette opinion peut êtreconstatée par deux aspects. Le premier concerne la distinction entre les nullitésd’ordrepublicetlesnullitésd’intérêtprivé.M.leProfesseurPradeldéfinitlanotiondecesdeuxcasdenullités:lesnullitésd’ordrepublictiennentàlaméconnaissancedes principes touchant à l’ordre public et doivent être relevéesmême s’il n’a pasatteinteauxdroitsdeladéfense;lesnullitésd’intérêtprivéportentatteinteauxdroitsdeladéfense1040.Cesconceptionsillustrentlesdifférentspointsdedépartdecesdeuxsortesdenullités: l’ordrepublicet lesdroitsde ladéfense.Ladistinctionentre lesdeuxsortesdenullitéspermetaussidemanifester lavolontédes juristes français:trouverunpointd’équilibreentrelesditsdeuxobjectifsdurégime.Lesecondaspectconcerne ladistinctionentre lesnullitéstextuelleset lesnullitéssubstantielles.Lesnullités textuelles consistent en des cas d’inobservation de formalités prévusexpressémentparlaloi.Àl’inverse,lesnullitéssubstantiellesconcernentl’annulationd’actesappartenantàlaprocédured’audience«bienquelapeinedelanulliténefûtpastextuellementattachéeàl’absencedelaformalité»1041.Eneffet,ledoctrinedurégime de nullités de procédure pénale s’est compliquée à cause de ces deuxdistinctions.C’estlaraisonpourlaquellelerégimedenullitésnousdonnel’impressiond’un labyrinthe. Aujourd’hui, la seconde distinction est quasiment abandonnée,

1040 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,n°782.1041 JeanPradel,Procédurepénale,préc.,n°782.

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puisqu’ilestnécessaired’apprécierl’effectivitédugriefdanstouslescasduprononcédenullité.Ainsi,touteslessortesdenullitéssontdesnullitéssubstantielles.Avecledéveloppementdesdroitsdeladéfense,lecritèredugriefjoueunrôletrèsimportantdans les affaires de nullités. L’atteinte des droits de la défense est un élémentfondamental envisagé par un juge, lorsque ce dernier prend une décision sur lesnullités.Ainsi, iln’estpassurprenantqueledroitfrançaisconsidère«laréparationdesdroitsdeladéfense»commel’objectifdurégimedenullitédeprocédurepénale.

§2.Lescausesdesobjectifsdifférents452. Question. Pour approfondir notre étude, il est nécessaire de se

demanderpourquoilerégimedelasanctionprocéduraledanslesdeuxpayspoursuivitdesobjectifsdifférents.Ilconvienticid’étudierséparémentlasituationdelaChine(A)etcelledelaFrance(B).

A. EnChine453. Transplantationdurégime.ÉtantunrégimecélèbredelaCommonlaw,

larègled’exclusiondespreuvesillégaless’appuiesursonsystèmedelajurisprudenceetviseàprotégerl’imagedelajustice.LaChineestunpaysavecunetraditiondudroitécrit. S’inspirant des expériences européennes et japonaises, les chinois ontmoderniséleursystèmedejustice.C’est-à-dire,lesystèmedelajusticepénaledelaChine s’approche de celui de l’Europe continentale. De plus, le système de lajurisprudencen’apasencoreétébienétablienChine.Ainsi,ilestévidentquele«sol»chinoisnefavorisepaslatransplantationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Maispourquoilelégislateurchinoisdécide-t-ilfermementdelatransplanter?

454. Ducôtédel’objectifdurégime.D’unepart,l’objectifde«laprotectiondel’imagedelajustice»correspondaubutdelaréformedelajusticepénalechinoiseets’adapteauxcirconstancesdelasociétéchinoise.EnChine,étantl’undesappareilsd’État,l’organejudiciaireexercel’autoritéjudiciaire.L’impartialitéoulapartialitédela procédure judiciaire influence immédiatement l’image de la justice, et enconséquenceinfluencel’imagedel’Étatetlaconfianceducitoyenenversl’État.SouslapolitiqueduParti-unique,lerapportentrelePartiCommunisteChinoisetl’Étatestétroit. Si l’image de l’État est atteinte, celle du PCC est également touchée. Celadonnerauneffetdedomino:lecitoyenchinoisaffaiblitsaconfianceenverslePCC;etilyauraunecrisedelagouvernanceduPCC.Enfait,lefondementdel’instaurationde laRépubliquePopulaireChinoiseest lareconnaissancede la légalitédupouvoirdirigeant du PCC par le peuple chinois. Donc, l’affaiblissement de la confiance dupeuple chinois envers le PCC touche la base de l’État. En réalité, à cause de ladénonciationdeserreursjudiciairesparlesmédias,l’imagedelajusticeestfortementatteinte. Dans cette circonstance, la protection de l’image de la justice et laréhabilitation de l’appareil judiciaire sont urgentes. Grâce à ces besoins réels,l’appareiljuridiqueacommencéàattacherdel’importanceàlarègled’exclusiondespreuvesillégales,quivientdelaCommonlawetviseàlaprotectiondel’imagedelajustice.Lelégislateuraintroduiten2012larègled’exclusiondespreuvesillégalesdanslaLoideProcédurePénale.Enbref,puisquel’imagedelajusticetouchelasécuritéde

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l’État,lesdirigeantschinoisontdécidédetransplanterlarègled’exclusiondespreuvesillégales et continuent à l’améliorer. Certes, cette nouvelle règle permet aussi derenforcerlesdroitsdel’homme.Maisàvraidire,laprotectiondesdroitsdel’hommeestunecause secondairede la transplantationde la règled’exclusiondespreuvesillégales.

455. Ducôtédelatraditiondudroitécrit.D’autrepart,enCommonlaw,lesrèglesd’exclusiondespreuves illégales, issuesde la jurisprudence,sontconsacréesparlaloi,parexemple,lecodedudroitdelapreuvedeCalifornie.C’estuneexceptiondanslespaysanglo-saxonsquiconsidèrentlajurisprudencecommelasourcedudroit.Lesjuristeschinoiss’intéressentbeaucoupàcesrèglesdelaCommonlaw,carlaChineest un pays avec une tradition du droit écrit. Au niveau de la technique de latransplantation,lecodedudroitdelapreuvefournituneréférenceauxjuristeschinoisquiveulentconfirmertouteslesrèglesdelapreuveendroitécrit.Ainsi,surleplandelatransportationdesrègles,ilestfaciledetransplanterlesystèmedelapreuvedelaCommonlaw.Malgrécela,l’effetdel’applicationdusystèmedelapreuvenepermetpasdeletransporterd’unpaysàunautre.Enfait, larègled’exclusiondespreuvesillégalesn’estpastrèsbienappliquéeenChine.Lescausesdecefaitsontvariéesetnombreuses.Maisvusousl’aspectdel’originedusystème,ilconvientd’évoquerdeuxéléments.Premièrement,malgré la formedudroitécrit, lesrèglesde lapreuveenCommonlawsebasentsurlajurisprudence.Autrementdit,avantlanaissanceducodedudroitdelapreuve,lesdispositionsprévuesdanscecodesontdéjàappliquéesdanslapratiquejudiciaire.Cequelesrédacteursducodeontfaitestlerecueildesnormesdelajurisprudence.Deuxièmement,lesystèmedelapreuveenCommonlawaunlienétroit avec la singularité de la procédure pénale anglo-saxonne. Plus précisément,danslaprocédurepénaledusystèmedecommonlaw,lejurysechargedetraiterlescontentieux sur les faits, c’est-à-dire qu’il décide la culpabilité ou l’innocence del’accusé;lejuges’occupedecontentieuxsurledroit,parexemple,lecontentieuxsurla légalité dans la recherche des preuves. Ainsi, les règles d’exclusion des preuvesillégalesnesontappliquéesqu’aumomentoùlejugetraitelescontentieuxsurledroit.Parcontre,enChine,d’uncôté,lesrèglesd’exclusiondespreuvesillégalessontcrééesdirectement par le législateur, c’est-à-dire qu’elles ne sont pas sur la base de lapratique judiciaire ; d’un autre côté, le juge pénal prend la décision sur tous lescontentieux,qu’ilssoientsurlesfaitsouledroit.Cecontrasteestfrappant.Ainsidonc,iln’estpassurprenantquelarègled’exclusiondespreuvesillégalesnesoitpastrèsbienappliquéeenChine. Malgré cela, l’organisme central de l’autorité judiciaire n’abandonne pas lerégimedelarègled’exclusiondespreuves illégales,maiscontinueà l’améliorer.Lacauseprincipaledecettepositionportesurl’objectifdecerégimecorrespondantauxbesoinsréelsdelasociétéchinoise.Quantaucontenudurégime,l’appareiljudiciairepeutlerectifierselonsesexpériencespratiques.Enfait,ilestentraindes’engageractuellement.NouspensonsquelaChinepourraitdéveloppersonpropresystèmedelapreuvepénale.

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B. EnFrance456. Développementdesdroitsdeladéfense.Grâceaudéveloppementdes

droitsdeladéfenseenFrance, l’objectifdurégimedenullitésdeprocédurepénalen’estplusoscillantentrelaprotectiondel’intérêtpublicetcelledel’intérêtprivé.Ledroitfrançaisconsidèrefinalement«laréparationdesdroitsdeladéfense»commel’objectifdurégimedenullités.LedéveloppementdesdroitsdeladéfenseenFrancepeutêtreconstatéparl’affirmationdelavaleurfondamentaledesdroitsdeladéfensedansledroitprocessuel.Siaujourd’huilavaleurfondamentaledesdroitsdeladéfenseestaffirmée fermementpar lespénalistes français,une tellequalificationn’estpasalléed’elle-mêmeetsansrencontrerdedifficulté.Ilestdoncintéressantderetracerlecheminparcouru,afind’analyserdequellemanièrelesdroitsdeladéfenseontpuêtreaffirmés.Ilconvienticid’envisagerledroitfrançais(1)etledroitinternational(2).1. L’affirmation de la valeur fondamentale des droits de la défense dans le droitfrançais

457. Attitude réservée du juge ordinaire. Le juge ordinaire a adopté uneattituderéservéesurlavaleurfondamentaleduprincipedesdroitsdeladéfense.LeConseild’Étatatoujourseuuneattitudeambiguëàl’égarddelavaleurjuridiqueduprincipedurespectdesdroitsdeladéfense.Ildécideimplicitementdès19441042 etplusexplicitementen19451043,queleprincipedurespectdesdroitsdeladéfenseestunprincipegénéraldudroit.Maisilfaudraattendreunarrêtendatedu31octobre19801044 pour qu’il adopte la terminologie de principe général du droit. En effet,appréhender le principe du respect des droits de la défense comme un principegénéral du droit empêche de lui conférer une nature fondamentale 1045 . Il estmajoritairementadmisqu’unetellenotionpossèdeunevaleursupradécrétalemaisinfralégislative,etnes’imposedoncpasaulégislateurquipeuttoutàfaitcontredireuntelprincipeparunerègleformelle1046.Cetteterminologieestaujourd’huifixée.Ilsembleque leConseild’Étatn’ait jamaisqualifiéde«fondamental» leprincipedurespect des droits de la défense. La Cour de cassation a également adopté uneterminologie flottant à l’égard du principe du respect des droits de la défense.Toutefois,laCourdecassations’estmontréesurcepointplusaudacieusequelejugeadministratif.Eneffet,dansunarrêtremarquérenduparl’Assembléeplénièrele30juin1995,elleaffirmeque ladéfenseconstitue«undroit fondamentalàcaractèreconstitutionnel»1047.

458. Consécrationconstitutionnelledesdroitsdeladéfense.L’affirmationdela valeur fondamentale des droits de la défense résulte essentiellement de la

1042 CE5mai1944.DameveuveTrompier-Gravier,Rec.133;CE26oct.1945,Aramuetautres,D.1946.158,noteG.Morange.1043 CE18nov.1964,Rainaut,AJDA1965.408;CE13déc.1968,AssociationsyndicaledespropriétairesdeChampignysurMarne,RDpubl.1969.512,noteWaline.1044 CE31oct.1980,Fédérationnationaledesunionsdesjeunesavocats,D.1981.IRIII;JCP1983.II.20003;RDpubl.1981.499.1045 YannickCapdepon,Essaid’unethéoriegénéraledesdroitsdeladéfense,préc.,p.60.1046 R.Chapus,Droitadministratifgénéral,Montchrestien,T.1,15eéd.,2008.1047 Ass.plén.30juin1995,JCP1995.II.22478,concl.M.Jéol;D.1995.573,noteR.Drago.

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jurisprudence du Conseil constitutionnel 1048 . Cependant il y a également uneévolution terminologique. Dans un premier temps, le principe est affirmé comme«découlantdesprincipesfondamentauxreconnusparlesloisdelaRépublique»1049,avant de devenir lui-même un «principe fondamental reconnu par les lois de laRépublique»1050.Aujourd’hui,leConseilqualifieladéfensede«droitfondamentalàcaractèreconstitutionnel»1051 déduitdel’article16delaDéclarationdesdroitsdel’Hommeetducitoyen1052.Cependant,cettedifférencedevocableetdefondementnesemblepasd’apporterdesérieusesconséquencessurlanaturefondamentaleduprincipe.UndroitouunprincipefondamentalavocationàêtreutiliséparleConseilconstitutionnel afin d’invalider un texte législatif qui y porterait atteinte. Ainsi, lasimple reconnaissance du principe par ce dernier emporte nécessairement lareconnaissancedesanaturefondamentale.

459. Attraction constitutionnelle des droits de la défense. De plus,l’affirmationducaractèrefondamentaldesdroitsdeladéfenserésulted’unprocessusplusglobald’attractiondudroitprocessuelpar ledroitconstitutionnel.Eneffet, ledroitconstitutionnelsedéfinit traditionnellementcomme l’ensembledesrèglesdedroitpublicconsacréesàl’organisationetaufonctionnementpolitique1053,alorsquel’on peut définir largement le droit procédural comme les règles techniquesd’organisationdesprocès.Cettedifférenced’objet laissepenserdeprimeabordàl’absence de rapport possible entre les deux matières. Un point de rencontreenvisageable réside toutefoisdans le contrôlede la constitutionnalitédes lois,parlequelleConseilconstitutionnelpeutêtreconduitàconnaîtrelesrèglesrelativesàdenombreusesmatières. C’est dire que, des règles procédurales, il ne pouvait guèreconnaîtrequelaprocédurepénale,puisqu’elleestlaseuleàreleverexclusivementdudomainedelaloi1054.Àcetitre,l’attractionconstitutionnelledesdroitsdeladéfensenepouvaitqueconcernercettematière,serévélantimpossibleenprocédurecivileouenprocédureadministrative.

460. «Constitutionnalisation»dudroitprocessueletdroitsdeladéfense.Lanotiondedroitfondamentalseprésentecommelepointderencontredesdeuxdisciplines(droitconstitutionneletdroitprocessuel),entraînantunphénomèneditde«constitutionnalisationdudroitprocessuel».Cetteconceptionadonnélieuàunvifdébatdoctrinal1055 dontlaportéesurlefondpeutcertainementêtrerelativisée.On

1048 V.icilalisteproposéeparN.Molfessis,LeConseilconstitutionneletledroitprivé,LGDJ,1997,n°272;Ass.plén.30juin1995,JCP1995.II.22478,concl.M.Jéol;D.1995.573,noteR.Drago.1049 Cons.const.2déc.1976,Rec.39. 1050 Cons.const.19-20janv.1981,n°80-127DC,JCP1981.II,noteFranck. 1051 Cons.const.13août1993,Rec.224.1052 Cons.const.23juill.1999,n°99-416DC;Cons.const.17déc.2010,n°2010-62,QPC.1053 G.Cornu(dir.),Vocabulairejuridique,préc.,p.741,sousladéfinitionduterme«public»;L.Favoreuetal.,Droitconstitutionnel,Dalloz,13eéd.,2010,n°25,quiprécisequelesinstitutionsétatiquesconstituentl’objetuniquedudroitconstitutionnelprimaire.1054 Art.34delaConstitutiondu4octobre1958.1055 Pourunecritiquesévèredel’idée,B.Beignier,Droitsfondamentauxetrèglesprincipalesduprocèscivil,Montchrestien,3eéd.,2000,p.3ets;Dumêmeauteur,«Procédurecivileetdroitconstitutionnel»,inLégitimitédelajurisprudenceduConseilconstitutionnel,Economica,1999.Pourunecritiqueplusnuancée,T.LeBars,Droitjudiciaireprivé,LGDJ,2eéd.,2002,n°24,l’auteur,toutenadmettantlephénomène,entendenlimiterl’importance.Ilrestequ’unegrandepartiedeladoctrineadhèreplusoumoinscomplètementàl’idée,v.parex.L.CadietetE.Jeuland,Droitjudiciaireprivé,10eéd.,LexisNexis,2017,n°26,pourqui«Ledroitduprocès

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peut effectivement considérer que l’expression «constitutionnalisation» estinappropriéesiellesignifiesimplementquelaConstitutionestunesourcedudroitenlamatière.Maisiln’endemeurepasmoinsqu’ellen’estqu’unemanièrededésignerlephénomènebienréeletpeucontestabledel’influencedudroitconstitutionnelsurl’ensembledudroitprocessueletmême,dureste,sur l’ensembledudroit1056.Si laplus grande part du processus d’attraction du droit processuel par le droitconstitutionnelreposesurlanotiondedroitfondamental,c’estplusprécisémentlesdroitsdeladéfensequiontétéconcernésparlephénomène1057.Sil’onobservelesdécisionsduConseilenlamatière,onconstatequelaplupartd’entreellesconcernentle principe des droits de la défense1058 appliqué relativement à des garanties deprocédure1059.Leprincipedurespectdesdroitsdeladéfenseainsiproclaméconstitueàcetitreun,sinonle,principefondamentaldetoutprocès,detouteprocédure. 2. L’affirmation de la valeur fondamentale des droits de la défense dans le droitinternational

461. Absence formelle des droits de la défense dans les textesinternationaux. La valeur fondamentale des droits de la défense suppose leurreconnaissance au-delà du droit français. On remarquera immédiatement que lestextes internationaux n’utilisent pas explicitement l’expression «droits de ladéfense». LaDéclarationuniverselledesdroitsde l’Homme, lePacte internationalrelatif auxdroits civils et politiques, la Conventioneuropéennede sauvegardedesdroitsdel’Hommeetdeslibertésfondamentales,cestroistexteslesplusconnussecontentent d’énumérer des garanties de procédure 1060 . Malgré cette absenceformelle des droits de la défense dans ces textes, on ne peut pas conclure à leurinexistence.Afindemontrercommentuntexteinternationalassurelaprotectiondesdroitsdeladéfense,nousallonscentrernotreanalysesurlaConventioneuropéennedesauvegardedesdroitsdel’Hommeetdeslibertésfondamentales,enraisondesonautoritéparticulièreendroitfrançais.

462. Article 6 de la CEDH. Il semble que l’article 6 de la CEDH envisage ladéfenseprocéduraledelamêmemanièrequelelégislateurfrançais,c’est-à-direenénumérant un certain nombre de garanties. Le premier paragraphe consacre lagarantied’accèsaujuge,celledesonindépendanceetdesonimpartialité,l’exigenced’équité de la procédure ou encore celle d’un délai raisonnable. Le paragraphe 2stipule leprincipedelaprésomptiond’innocence,alorsqueleparagraphe3édictedes garanties spécifiques à la matière pénale telles que, par exemple, le droit à

n’échappepasàlaconstitutionnalisationdudroit»;N.Molfessis,«Laprocédurecivileetledroitconstitutionnel»,inLesvingtansdunouveauCodedeprocédurecivile,LaDocumentationfrançaise,p.245.1056 L.Favoreu,«Laconstitutionnalisationdudroit»,inMélangesDrago,Economica,1996,p.25;N.Molfessis,LeConseilconstitutionneletledroitprivé,LGDJ,1997,n°272.1057 N.Molfessis,«Laprocédurecivileetledroitconstitutionnel»,préc.,p.245,n°14.1058 Cons.const.28juill.1989,n°89-260DC,Rec.71.1059 Tel,notamment,lecontradictoire(Cons.const.29déc.1989,n°89-268DC,Rec.110).Pourunedécisiontouchantdenombreuxaspectsdesdroitsdeladéfense,Cons.const.18janv.1985,n°85-182DC,Rec.27.1060 Auxtermesdel’article10delaDUDH,«Toutepersonneadroit,enpleineégalité,àcequesacausesoitentendueéquitablementetpubliquementparuntribunalindépendantetimpartial,quidécidera,soitdesesdroitsetobligations,soitdubien-fondédetouteaccusationenmatièrepénaledirigéecontreelle».L’article14duPactecomprendunpremierparagrapherédigéendestermessimilairesàl’article10,précité.Ilédicteensuite,àl’instardel’article6delaCEDH,lesgarantiesspécifiquesàlapersonneaccuséed’uneinfractionpénale.

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l’assistanced’undéfenseur1061 ouencoreledroitd’interrogeroudefaireinterrogerdestémoinsàcharge1062.Cetexteneconsacraitdoncpaslaprotectiondesdroitsdeladéfensesouslaformed’unenormegénéraleetdistinctedesdifférentesgarantiesmaisuniquementlaprotectiondesgarantieselles-mêmes.

463. UtilisationdesdroitsdeladéfenseparlaCoureuropéenne.Sil’article6ne mentionne aucune référence aux «droits de la défense», l’expression estcourammentutiliséeparlaCoureuropéenne.Enmatièrepénale,laCoureuropéennerecourt essentiellement aux droits de la défense. Certaines affirmations laissentsongeràunedistinctiondesdroitsdeladéfenseetdesgarantiesdeprocédure.Parexemple, dans l’arrêt Delta c/ France 1063 , la Cour européenne était appelée àsanctionneruneprocédurepénaleàl’occasiondelaquelleleprévenun’avaitpaspu,malgré une demande en ce sens, faire interroger à la barre des personnes ayanttémoignécontreluidurantl’enquête.Afinderésoudrecettequestion,laCouraffirmequel’utilisationdesdispositionsremontantàlaphased’instructionpréparatoireneseheurtepasensoiàl’article6,§3,d)et6,§1,sousréservedurespectdesdroitsdeladéfensequicommandentd’accorderàl’accuséuneoccasionadéquateetsuffisantedecontesteruntémoignageàchargeetd’eninterrogerl’auteur1064.L’article6,§3,d)consacreledroitd’interrogeroudefaireinterrogeruntémoinàcharge.Ils’agitd’unegarantieprocéduralespécifique.Or,parcetteaffirmation,laCourn’assimilepascettegarantieauxdroitsdeladéfensepuisqu’elleutiliseprécisémentcettedernièrenotionpour décider de la compatibilité de l’utilisation d’un témoignage obtenu durantl’enquêteaveclagarantiespécifiquedel’article6,§3,d).Celasignifie,end’autrestermes, que le respect ou la violation de cette garantie lors de l’utilisation d’untémoignagerecueilliavantlejugementdépendradurespectdesdroitsdeladéfense,autrementditdu faitde savoir si l’impossibilitéde faire citer le témoina,ounon,empêchélerequérantdes’endéfendre.D’ailleurs,lesautresaffairesillustrentplusclairementladistinctionentrelesdroitsdeladéfenseetlesgarantiesprocédurales.La Cour européenne affirme, dans l’affaire Saïdi c/ France, que «les droits de ladéfense sont restreints de manière incompatible avec les garanties de l’article 6lorsqu’unecondamnationsefondeuniquementoudansunemesuredéterminantesurdesdispositionsfaitesparunepersonnequel’accusén’apufaireinterrogerniaustadede l’instructionnipendant lesdébats»1065. L’idéed’incompatibilitédesdroitsde ladéfenseetdesgarantiesdel’article6montreassezclairementladistinctiondecelles-ci etde ceux-là.De lamêmemanière, etplus clairementencore, l’arrêtVacher c/France du 17 décembre 1996 précise que l’absence de fixation d’un délai pourproduireunmémoireetl’inobservationdudélaihabituelparlaCourdecassationsansenavoirinformélerequérantontprivécedernier«delapossibilitédesedéfendredefaçonconcrèteeteffective»devantcettejuridiction1066. 1061 CEDH,art.6,§3,b).1062 CEDH,art.6,§3,d).1063 CEDH19déc.1990,Deltac/France,requêten°11444/85.1064 CEDH19déc.1990,Deltac/France,requêten°11444/85,§36.1065 CEDH20sept.1993,Saïdic/France,sérieAn°265-C,§43et44.V.égalementparex.CEDH6févr.2007,Mentesc/Turquie,requêten°36487/02,§5,reprenantexactementlamotivationdel’arrêtSaïdi.1066 CEDH17déc.1996,Vacherc/France,JCP1997.I.4000,obs.Sudre,§30.Comp.CEDH21avr.1998,Daudc/Portugal,Recueildesarrêtsetdécisions,1998.II.739,affirmantdemanièresimilairequelerequérantn’apas

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464. Rapportentrelesdroitsdeladéfenseetlanotiondeprocèséquitable.Au-delà des garanties qu’il proclame, l’article 6 de la Convention est très souventanalyséparladoctrinecommeconsacrantcequ’ilestdevenucourantdenommer«ledroit à une procès équitable». Cette notion peut s’entendre de deux façons.Premièrement, on pourrait l’analyser comme le rassemblement des différentesgaranties consacrées par le texte. Deuxièmement, le concept de procès équitablepourraits’entendrecommeunenotionnormativeparelle-mêmeet,partant,distinctedes différentes garanties processuelles consacrées par l’article 6. Ainsi, elle serapprocherait de la définition autonome des droits de la défense. L’utilisation duconceptdeprocèséquitableparlaCoureuropéennesembleimposerderetenircettesecondeconception.Maisquelestlelienentrelesdroitsdeladéfenseetlanotiondeprocèséquitable?Pouryrépondre, ilestnécessairededéfinir lanotiondeprocèséquitabledemanièreplusprécise.Unauteuracontribuéàcettedéfinition.Selonlui,leconceptdeprocèséquitablepeutsedéfinirainsi:chaquepartiedoitêtreenmesuredesoutenirsacausedansdesconditionsquinelaplacepasdansunesituationdenetdésavantageeuégardàsonadversaire1067.Troisprincipesendécoulent: l’accèsaujuge et le principe des droits de la défense qui permettent d’être en mesure desoutenirunecause(conceptionindividuelledel’équité)etleprincipedel’égalitédesarmes qui implique l’équilibre des garanties spécifiques offertes à chaque partie(conceptioncollectivedel’équité)1068.Ainsi, leprincipedesdroitsdeladéfenseestcontenudansleconceptjuridiquedeprocèséquitable.Onpeutconclurequelesdroitsdeladéfensebénéficientd’uneprotectionsupranationaleconfortantleurvaleurduprincipefondamental.

465. Intégrationfonctionnelledesdroitsdeladéfense.Aprèstout,lavaleurfondamentaledesdroitsdeladéfenseestaffirméedansledroitfrançaisetledroitinternational. Cette affirmation permet de renforcer la fonction des droits de ladéfenseendroitprocessuel.Lamiseenœuvredesdroitsdeladéfenseseconstate,endroitprocessuel,danslecadreducontentieuxrelatifàlanullitédelaprocédure.C’estdoncleplussouventlesdroitsdeladéfensequisontinvoquésparlesplaideurset, en prolongement, utilisés par les juges. Il est donc d’ores et déjà possible deconstaterunedifférenceentrel’effetproduitparlamiseenœuvredesdroitsdeladéfense et celui produit par celle des différentes garanties de défense. En effet,l’utilisationdesdifférentesgarantiesdedéfensenevisepasl’obtentiond’unenullité.Celuiqui,parexemple,réclamelaconsultationdudossierd’uneprocédure,celuiquipropose au juge une preuve ou celui qui réclame l’assistance d’un avocat, n’agitnullementenvuedel’annulationdesactes.Ilréclamelebénéficed’unegarantiededéfenseenvertud’undevoirreposantsurautruioud’unpouvoirdontilesttitulaire.Àl’inverse,danslecadredesnullitésendroitprocessuel,lesdroitsdeladéfensesonttoujoursutilisésafindemotiver (pour lesplaideurs)oude fonder (pour le juge) leprononcédelanullité.Ainsi,celanesurprendpas,l’objectifdurégimedenullitésdeprocédurepénaleconsisteà«laréparationdesdroitsdeladéfense».

bénéficiéd’unedéfenseconcrèteeteffective(§8,infine).1067 YannickCapdepon,Essaid’unethéoriegénéraledesdroitsdeladéfense,préc.,p.71.1068 Ibid.

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Conclusion du Chapitre I 466. Surleplandel’histoire.Lorsdelacomparaisonsurleplandel’histoire.

nousavonsdistinguélanaissancedurégimedesonévolution.D’unepart,concernantlanaissancedu régime,ona constatéque lanaissancedes régimesde la sanctionprocéduraledanslesdeuxpayssuitlamêmevoie:delathéorieàlapratiqueetàlalégislation. Leur différence porte sur les formes de la mise en pratique avant lalégislation.Pour laFrance, ces sont les jurisprudences ;pour laChine, ces sont lestextes d’interprétation des lois. Nous avons ensuite analysé les causes de cettedifférence. L’une concerne la structure des pouvoirs et l’autre concerne lerecrutement des magistrats. De plus, on a également constaté la possibilité del’établissement du régime de la jurisprudence et de l’amélioration du régime desanctionprocéduraledelaChine.D’autrepart,quantàl’évolutiondesrégimes,notrecomparaisonseconcentresurleursressemblances.Lapremièreconcernel’étenduedespersonneshabilitéesàdemanderlesnullitésoul’exclusiondespreuvesillégales.Nousavonsdécouvertque,dans lapratique judiciairedesdeuxpays, ledroitde lademanded’ouverturedelasanctionprocéduraleestdansunpremiertempsréservéauxagentsde l’autorité judiciaire,etensuiteouvertauxpartiesprivées.En fait, ledéveloppementdesdroitsdeladéfenseaccompagnel’ouvertureprogressivedudroitdelademandeauxindividus.Parailleurs,aprèsavoirétudiél’évolutiondesrégimesdelasanctionprocédurale,onaconstatélacoexistencedelarigiditéetdelaflexibilitédu droit. Et on estime que l’art d’équilibre de ces deux caractéristiques est trèsimportant pour bien appliquer un régime. Voici les comparaisons sur le plan del’histoire. Néanmoins, il existe une autre facette pour comparer les régimes de lasanctionprocéduraledanslesdeuxpays.

467. Surplandel’objectifdurégime.Sauflefacettedel’histoire,l’objectifdurégimeestuneautre facettepourcomparer les régimesde la santionprocéduraledans lesdeuxpays.Toutd’abord, leursobjectifssontdifférents.Lerégimefrançaisviseà«réparerlesdroitsdeladéfense»,alorsquelerégimechinoisviseà«protégerl’imagede la justice». Ensuite,desobjectifsdifférents influencentdirectement lesmanièresdefixationdescasde lasanctionprocédurale.Les jugesfrançaisutilisentnotammentlecritèrede«l’effectivitédegrief»pourprononcerlescasdesnullités.Et les magistrats chinois décident d’exclure les preuves illégales selon les casénuméréspar les législateurs.Enfin,nousavonsanalysé lescausesdecesobjectifsdifférents.DucôtédelaChine,ons’estrappelél’originedelarègled’exclusiondespreuves illégales. C’est un régimedudroit anglo-saxon. Sonobjectif original est laprotectiondel’imagedelajustice.Àcausedecetobjectifsatisfaisantauxbesoinsdela société chinoise, les législateurs chinois ont introduit la règle d’exclusion despreuvesillégalesdansledroitchinois.Ainsi,sonobjectifdit«laprotectiondel’imagedelajustice»estmaintenuendroitchinois.DucôtédelaFrance,nousavonsretracélecheminparcourudel’affirmationdelavaleurfondamentaledesdroitsdeladéfense.Celanouspermetdeconstaterqu’aufuretàmesuredudéveloppementdesdroitsdeladéfense,«laréparationdesdroitsdeladéfense»estconsidéréecommel’objectifdurégimedelanullitéenmatièrepénale.Voicinosanalysescomparéesaupointde

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vuemacroscopiquesurlesrégimesdelasanctionprocéduraledanslesdeuxpays.Ilconvientdepoursuivrelesanalysescomparéesaupointdevuemicroscopique.

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ChapitreII.Unregardmicroscopique468. Plan.Auniveaumicroscopique,ilconvientd’étudierlecontenudurégime

de la sanctionprocédurale, comportantquatreélémentsprincipaux: lespersonneshabilitées à invoquer l’ouverturede la procédure, les organeshabilités à connaîtrecettedemande,ledélaid’exercicedudroitderequête(sectionI),lesconséquencesdelasanctionprocédurale.Quantaupremierélément,nousl’avonsanalysédelamanièrecomparée dans le chapitre précédent. Ici, nous allons analyser les trois autreséléments en droit comparé. En effet, le dernier élément concerne deux niveaux:l’étenduedelasanctionetlesortdesactesintéressés(SectionII).

SectionI.Délaisd’exercicedudroitderequêteetorganes

compétents 469. Trois objectifs de l’étude. Les analyses comparées impliquent tout

d’abord lediscernementdes ressemblancesetdesdifférencesentre lesdeuxpays.Maispourapprofondirnotreétude,ilconvientd’analyserenmêmetempsleurscauses(§1). Ensuite, nous allons proposer de nous inspirer de certaines expériencesfrançaises et analyser la possibilité d’imitation des expériences françaises en droitchinois(§2).

§1.Discernementdesressemblancesetdesdifférencesetanalyse

deleurscauses470. Vuegénérale.Surleplandudélaid’exercicedudroitderequêteetdes

organescompétents,lesélémentsdifférentsentreledroitfrançaisetledroitchinoissontbeaucoupplusqueceuxencommuns(A).Leurscausespeuventêtreanalyséessurunplanpluslarge(B).

A.Différencesetressemblances

471. Différencesurledélaid’exercicedudroitderequête.Deprimeabord,ilyaunegrandedifférenceentrelaChineetlaFrancesurledélaid’exercicedudroitde requête. En droit français, le législateur prévoit un délai de forclusion. Plusprécisément, lapersonnepoursuiviedoitsoulever lanullitédansuncertaindélaiàcompterdechaqueauditionouinterrogatoire.Cedélaiétaitdevingtjours(prévuparlaloidu24août1993)dansunpremiertemps,etpuisaétéportéàtroismoisparlaloidu5mars2007.Au-delàdecedélai, lapersonnepoursuivieperdrasondroitderequêtedenullités.Lesfrançaisl’appellentlemécanisme«depurge».Cedernieraétéinstauréen1993quandledroitdelademandedenullitéestouvertauxpartiesprivées.Enfait,cetteouvertureaamenél’abusdudroitderequêtedenullités,portantatteinteàl’efficacitédelaprocédurepénale.Afindefreinerl’abusdudroitderequête,lemécanisme«depurge»estmisenœuvreendroitfrançais.Cemécanismeviseàrassembler les contentieux de nullités dans la phase d’avant-procès, en d’autrestermes, à empêcher que les contentieux de nullités entrent dans l’audience du

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tribunal.Ilfavoriseainsilebondéroulementdel’audiencedutribunal.Àl’inverse,endroitchinois,iln’yapasuntelmécanismeouunmécanismesimilaire.Lelégislateurchinoisneprévoitpaslalimitedudélairelatifàlademandedel’exclusiondespreuvesillégales.LaLoideProcédurePénaleconsacreexplicitementquelessuspectsoulesaccusésouleursavocatspeuventdemanderàexclurelespreuvesillégalesdanstouteslesphasesde laprocédure. Ici,«toutes lesphasesde laprocédure» signifiede laphasedel’enquêteàcelledujugement.

472. Différence sur les organes compétents. La différence sur le délaid’exercice du droit de requête apporte la différence sur les organes habilités àconnaîtrelademandedenullités.Endroitfrançais,lemécanisme«depurge»permetdecentraliserpresquetouslescontentieuxdenullitésdanslaphased’avant-procès.Ainsi,ilestlogiquequelacompétencedelachambred’instructionsoitdeplusenplusélargie,etaucontraire,celledesjuridictionsdujugementsoitrelativementresserrée.LasituationestdifférenteenChine.Danschaquephasede laprocédurepénale, lapersonnepoursuiviepeutsouleverl’exclusiondespreuvesillégales.Maisàquipeut-elledemander?Lesorganeshabilitésàconnaîtrecettedemandesontdifférentsselonlaphasede laprocédurepénale. Plusprécisément, dans laphased’enquête, c’estl’organe d’enquête qui déclare la recevabilité ou l’irrecevabilité de la demanded’exclusiondespreuvesillégales;aucoursdelaphasedelapoursuite,leministèrepublicsechargederecevoircettesortededemande;lorsdelaphasedujugement,l’accusédemandel’exclusiondespreuvesillégalesaujuge.Ainsi,encomparaisonaveclaFrance,enChine, lacompétenceenmatièred’exclusiondespreuvesillégalesestdécentralisée.Néanmoins,c’estuneanalysecomparéeconcentréeplutôtsurledroitécrit. Si l’on tourne nos regards vers la pratique judiciaire, y a-t-il encore cesdifférences?

473. Ressemblancesdanslapratiquejudiciaire.Sil’onrevientaucontextedel’instauration dumécanisme «de purge» en France, on trouvera que la situationactuelledelaChineressembleàcelledelaFranceàl’époquedesannéesquatre-vingt-dix. Ilconvienttoutd’abordderappelercecontexte.Après l’ouverturedudroitderequête de nullités aux parties privées par la loi du 4 janvier 1993, la personnepoursuivieousonavocatutilisecedroitderequêtecommeunestratégiedeladéfense.Ces individus diffèrent intentionnellement la demande de nullités. Au cours del’audiencedutribunal,silesaccusésouleursavocatsdemandentlanullitéd’unacte,le juge doit suspendre son jugement sur les questions du fond et traiterprioritairementlescontentieuxdenullités.Pourlapersonnepoursuivie,celapermetdegagnerdu tempspour lapréparationde sadéfense ;maisengénéral, cela faitobstacleaudéroulementdel’audienceetinfluenceenconséquencel’efficacitédelajusticepénale.Comptetenudeceteffetnégatif,lelégislateurfrançaisaprévuundélaideforclusiondanslaloidu24août1993.Cenouveaumécanismepermetd’empêcherl’abusdudroitderequêtedenullitésdanslapratiquejudiciaire. Aujourd’hui,enChine,lasituationestsimilaireàcelledanslaquellelaFrancesetrouveaprèsquelaloidu4janvier1993ayantouvertledroitderequêtedenullitésauxpartiesprivées.Lorsqu’unjugeestentraindetraiterlesquestionsdefondd’uneaffaire,sil’accuséousonavocatdemandeàexclurelespreuvesillégales,lejugedoit

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suspendresoninvestigationsurlescontentieuxdufond,etordonneentoutpremierlieu les contentieux sur l’exclusion des preuves illégales. L’appareil judiciaire aremarqué les désavantages de ce fait et envisage de prendre les mesures pouratténuer l’effet négatif. L’idée de ces mesures, consistant à la centralisation descontentieux de l’exclusion des preuves illégales dans la phase d’avant-procès, estassimiléaumécanisme«depurge»delaFrance.Maislesformesdecetteidéesontdifférentesdanslesdeuxpays.Lelégislateurfrançaisutiliselemécanismedudélai,alors que l’autorité judiciaire chinoise profite d’un nouveau régime dit la séanced’avant-procès. Depuis le texte intitulé «la Réglementation sur le renforcementd’exclusion de la preuve illégale dans les affaires pénales» promulgué en 2017, ilsemble que l’autorité judiciaire chinoise s’efforce de rassembler les contentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaséanced’avant-procès.

B.Analysedescauses

474. Explication desmesures différentes. On a déjà évoqué qu’en Francel’instaurationdu«délaideforclusion»s’attacheàl’ouverturedudroitderequêtedenullitésauxpartiesprivées.De touteévidence, ledélaide forclusionestcréépourempêcher l’abus du droit de requête et protéger l’intérêt de l’efficacité de laprocédurepénale.Ainsi,onpeutconsidérerlacréationdecedélaicommeunemesuredesagessepermettantdetrouverunpointd’équilibreaumilieudesintérêtsrelatifsauxdifférentespersonnes.EnChine,iln’existepasdetellemesure.Est-cequecelasignifie que l’autorité judiciaire chinoise n’a pas besoin de mettre en balance lesintérêts différents ? La réponse est négative, car les expériences de la pratiquejudiciaireenChineillustrentquel’utilisationdudroitderequêteàl’excèsconduitauralentissementdudéroulementdelaprocédurepénale,end’autrestermes,touchel’intérêtdel’efficacitédelaprocédure.Alorspourquoilelégislateurchinoisn’apasencadréledroitdelademanded’exclusiondespreuvesillégalesàtraverslalimitationdudélai?Ilconvientderappelerlecontextedel’établissementdelarègled’exclusiondes preuves illégales.On a déjàmentionnéque c’est le résultat de l’imitation desrèglesdelapreuvedelaCommonlaw.Laprocédurepénaledanslespaysanglo-saxonsestcentréesurl’audience.Plusprécisément,touslescontentieux,incluantceuxayantlieuaucoursdel’enquêtesonttransférésaujugeduprocès.Danscesystèmedelajusticepénale, les règlesde lapreuvenepeuventêtreappliquéesqu’enaudience.Puisqueledroitprévoitledélaidel’audience,iln’estpasnécessairedecréerunautredélaipourlimiterledroitdelademanded’exclusiondespreuves.Ainsidonc,dansledroitdelapreuveduCommelaw,iln’existepasundélaiprévuspécialementpourlademanded’exclusiondespreuves. QuandlelégislateurchinoisadécidédetransplanterlesrèglesdelapreuvedelaCommonlaw,ilaréaliséquelastructuredelaprocédurepénaledelaCommonlawestdifférentequecelledelaChine.C’estpourquoiilprévoitquelarègled’exclusiondespreuvesillégalespeutêtreappliquéenonseulementenaudience,maisaussidanslaphased’enquêteetdelapoursuite.Néanmoins,lelégislateurchinoisn’apasprisconsciencede laquestiondudélai.Durant l’applicationde la règled’exclusiondespreuves illégales, il surgit un nouveau problème ralentissant le déroulement de la

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procédure: l’accusé ou son avocat utilise le droit de la demande d’exclusion despreuves illégales commeune stratégie de défense. Afin de résoudre ce problème,l’autorité judiciaire chinoise a commencé à envisager d’encadrer le droit de lademanded’exclusiondespreuvesillégales.

475. Explicationsurlesorganescompétentsdifférents.Quantàladifférencedesorganeshabilitésàconnaîtrelescontentieuxenvuedesanctionprocédurale,ilfautl’expliquerparlastructuredelaprocédurepénale.L’instructionpréliminaireestunesingularitédelaprocédurepénalefrançaise.Onpeutlaconsidérercommeuneprocédure intermédiaire. Dans cette procédure, le juge d’instruction se charge ducontrôlejudiciairesurlesactesd’enquête.Lachambred’instructionestunejuridictiond’instructionduseconddegré.Comptetenudeladualitédefonctiond’enquêteuretde jugeà l’égarddu juged’instruction, la loi autorise la compétenceà la chambred’instruction pour connaître la demande de nullité. Cela favorise à garantirl’impartialitédesdécisionssurlesnullitésdeprocédure,puisqueleprincipe«Nemojudexincausasua»(personnenedoitêtrejugedesapropercause)estrespecté. La structurede laprocédurepénale chinoiseestdifférentede la française. Ladoctrinechinoisecomparesaprocédurepénaleàlaproductionàlachaîne.L’enquête,la poursuite et le jugement sont trois opérations successives exécutéesrespectivementpartroisorganes: l’organedepolice, leministèrepublicetlacour.Selon la Constitution et la Loi de Procédure Pénale, se chargeant de fonctionsdifférentes, ces trois organes se coopèrent. C’est-à-dire, sans organe dominant,chaque organemaîtrise sa propre autorité. Ce point est différent de la procédurepénalefrançaisequiestsouscontrôledemagistrats.ÀladifférencedelaFrance,danslaphased’avant-procès,laLoideProcédurePénaleneconsacrepasuneinterventiond’unjuged’instruction.Néanmoins, lerôleduparquetchinoisressemble,dansunecertainemesure,aujuged’instructionfrançais.Parexemple,touslesdeuxpeuventautoriserladétentiond’unsuspectoud’unaccusé.

§2.Possibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaises476. Question. S’inspirant des expériences françaises, la Chine peut-elle

instaurer un délai de forclusion pour centraliser les contentieux d’exclusion despreuves illégales dans la phase d’avant-procès ? Pour répondre cette question, ilconvienttoutd’abordd’appréciers’ilexistedéjàous’ilyalapossibilitédecréer,enChine, un organe parallèle à la Chambre d’instruction française (A). Ensuite, il estnécessaire d’analyser comment on peut fixer ce délai de forclusion et le point decompterledélai(B).D’ailleurs, ilfautprendreenconsidérationcertainesquestionstechniques(C).

A.Questionsurl’organe

477. Indispensabilitéd’unorganecompétent.Onaévoquéqu’enFrancelemécanisme du «délai de forclusion» s’appuie sur le système de l’instructionpréparatoire.Sil’onveutcentraliserlescontentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdans la phase d’avant-procès, il est indispensable d’avoir un organe habilité àconnaîtrecettesortedecontentieux.

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478. Hypothèse de la séance d’avant-procès. En Chine, il n’existe pas desystèmeparallèleàl’instructionpréparatoiredelaFrance.Laséanced’avant-procèscrééeparlaLPPen2012sembleouvrirlaporteauxjugesdanslaphased’avant-procès.Certains auteurs chinois estimentdoncque cette innovation signifie que l’autoritéjuridiquechinoiseestentraindeprépareruneprocédureintermédiairequipermetau jugedeprocéder au contrôle judiciaire dans la phased’avant-procès1069. Alors,s’agissantdel’organecompétentenmatièredel’exclusiondespreuvesillégales,est-ceque l’onpeutenvisager la séanced’avant-procès ?Notre réponseestnégative.SelonlaLoideProcédurePénale,composéedetroisparticipants(leparquet,lejuge,l’accuséousonavocat),laséanced’avant-procèsestorganiséeprovisoirementpourpréparer l’audience. Ainsi, cette séance n’est pas permanente. On ne peut pas laconsidérercommeunorganehabilitéàconnaîtrelademanded’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procès.

479. HypothèseduMinistèrepublic.Aprèsavoirvulesystèmedel’institutionjudiciairechinoise,ilsemblequeleMinistèrepublicpuisseêtreunorganecompétentenmatièred’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procès.Enpremierlieu,cettehypothèseestconformeàlaloifondamentale.SelonlaConstitutionetlaLPP, leMinistèrepublica la fonctiondesurveiller l’applicationde la loi. IlestainsilogiquequeleMinistèrepubliccontrôlelalégalitéetlaloyautédesactesdurecueildespreuvesdanslaphased’avant-procès.

En deuxième lieu, cette hypothèse est rationnelle, car le statut duMinistèrepublic est relativement indépendant. En Chine, le statut du parquet est un sujetsouventdébattudans ladoctrine.Traditionnellement, leparquetatrois fonctions:l’enquête(lacorruptiondespersonnesquitravaillentdansl’organismedel’État),lapoursuite,lasurveillancedel’applicationdeslois.C’estlaraisonpourlaquellelestatutduparquetestambiguë.Aupointdevuedesafonctiondesurveillancedel’applicationdes lois, le parquet est un organe indépendant et judiciaire ; sur la facette de safonctiondepoursuite,leparquetestunorganereprésentantl’Étatquiseconfronteàlapersonnepoursuiviedevantletribunal;sousl’angledesafonctiond’enquête,leparquetestunorganequidoitrechercherlescrimesetdécouvrirlescriminels.Parmicestroisfonctions,lafonctiond’enquêteinfluencedavantagelaqualificationdesonstatut indépendant. Néanmoins, après la réorganisation des institutions de l’Étatchinoisen2018, lafonctiond’enquêtedont leparquetdisposaitesttransféréeà laCommissiondelasurveillance,anciennementconnuesouslenomdeComitécentralpourl'inspectiondisciplinaireduPCC.Désormais,leparquetaladualitédelafonctionde la poursuite et de la surveillance de l’application des lois. Du point de vue decertains auteurs, le transfert de la fonction d’enquête dont le parquet disposaitconduiraitàaffaiblirlepouvoirduparquet,etaccroîtreenconséquenceladifficultéd’exécutiondesafonctiondesurveillancedel’applicationdeslois1070.Ànotreavis,cetteinnovationpermetderenforcerlestatutindépendantduparquet.

1069 MoXiangyi(莫湘益),«Séanced’avant-procès:uneétudeenthéorieetenpratique»(“庭前会议：从法理

到实证的考察”),préc.1070 ZhuXiaoqing(朱孝清),«RenforcementetdéveloppementdusystèmeduparquetaprèslaréformedelaCommissionnationaledelasurveillance»(“国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展”),préc.

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En troisième lieu, sur le plande la pratique judiciaire, par rapport aux autresorganes judiciaires, lenombredescontentieuxsur l’exclusiondespreuves illégalesque leparquetconnaîtest leplusélevé ;demême, lescasoù lepaquetprononcel’exclusiondespreuvesillégalesestleplusnombreux.

Ainsi,comptetenudelasituationthéoriqueetpratique,onpeutconstaterqueleparquetchinoisalapossibilitéd’êtreunorganehabilitéàconnaîtrelescontentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procès.Sil’organecompétentestbienchoisi,onpeutsedemandecommentfixerledélaideforclusion?

B.Fixationdudélai

480. Proposition.LeCodedeprocédurepénaledelaFranceprévoitundélaide forclusion de six mois à compter de chaque audition ou interrogatoire. Pourconcevoirundélaideforclusionendroitchinois,ilestnécessairedeconnaîtredansun premier temps le délai de l’enquête et de la poursuite en Chine. Ici, on citel’exempleducasoùlapersonnepoursuivieestdétenue.Laraisondecechoixconsisteàl’augmentationdutauxdeladétention.Leparquetsuprêmeindique,danslerapportsurlenombredespersonnesdétenues,queletauxdedétentionestauminimumde85%dansladécenniedernièredécennie1071.Ainsi,onpeutdirequedanslaplupartdesaffairespénales,lessuspectsoulesaccuséssontendétention.Alorsquelleestladuréedeladétention?

481. Duréedelagardeàvue.Avanttout,ilconvientderappelerquelagardeà vue et la détention sont deux choses séparées en Chine.Mais lorsque l’on veutestimerladuréedeladétention,ilfautcompterégalementladuréedelagardeàvue.Autrementdit,laduréedelagardeàvueestinclusedanscelledeladétention,carlapersonneestdéjàdétenuedurantsagardeàvue.Quantàladuréedelagardeàvue,l’article89delaLPPstipuleque«l’organed’enquêtedoitdemanderl’autorisationdeladétentionauparquetdanslestroisjoursàcompterdupremierinterrogatoire;encasexceptionnel,laduréedetroisjourspeutêtreprolongéed’unjouràquatrejours;silessuspectscommettentdesméfaitsets’enfuientensecachantçàetlà,s’ilsontcommisàplusieursfoislesinfractions,ous’ilscommettentdescrimesorganisés,laduréepeutêtreprolongéeà30jours.Lorsqueleparquetconnaîtladitedemande,ildoitrendresadécisiondansles7jours».Detouteévidence,laloiconsacrelescasoùladuréedeladétentionestaumaximumde37joursavantqueleparquetnedonnel’autorisationdeladétention.

482. Duréedeladétention.Concernentladuréedeladétentionautoriséeparleparquet,laloiprévoitqu’ellenedépassepas2mois(art.154delaLPP).Maisellepeut être prolongée d’un mois pour des cas compliqués à condition d’obtenirl’autorisationduparquetsupérieur(art.154delaLPP).Encequiconcernelesquatresortesdescrimes,cetteduréepeutêtreprolongéededeuxmoisàconditiond’avoirl’autorisation du parquet au niveau de la province ou de la région autonomes ouencoredelamunicipalité(art.156delaLPP);sidanscetteduréeprolongée,l’enquête

1071 ChenYongsheng(陈永生),«Problèmessurladétentionetlessolutions:étudecentréesurlaréformedusystèmedeladétentiondanslaLoideProcédurePénaleen2012»(“逮捕的中国问题与制度应对——以 2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”),inZhengFaLunCong(《政法论丛》),2013,n°4.

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nepeutpasêtreachevée,etquelapersonnepoursuivieencourtpeut-êtreunepeined’emprisonnementde10ans,laduréepeutêtreprolongéeencoreunefoisde2mois(art.157delaLPP).Ainsi,laduréedeladétentionpeutêtreaumaximumde7mois.Néanmoins, la loi prévoit encore des cas dérogatoires permettant de prolonger ladurée de la détention : premièrement, lorsque les affaires ne peuvent pas êtretransféréesdevantletribunalpendantuneduréetrèslongueàcausedesacomplexitéoudesasensibilitépolitique, leparquetsuprêmepeutdemanderà laCommissionpermanente de l’Assemblée nationale populaire la prolongation de la durée dedétention(art.155delaLPP);deuxièmement, lorsqu’unsuspectrefusededonnersonvrainometprénomousonadresse,laduréedel’enquêteestcomptéeàpartirdumomentoùl’enquêteurconfirmel’identitédususpect(art.158,aliéna2delaLPP).Danslapratiquejudiciaire,sil’enquêteurnepeutpasacheverl’enquêteducrimedansuneduréemaximalededétentionde6mois, il peutdemander encoreune fois laprolongation selon les derniers cas dérogatoires. Ainsi, la limite de durée de ladétentionesttrèsvague.Iln’estdoncpassurprenantquelapersonnepoursuivesoitdétenuependantplusieursannéesdanscertainscas.

483. Duréedelapoursuite.Aprèsl’achèvementdel’enquête,c’estlaphasedelapoursuite.Selonl’article169delaLPP,ledélaidelapoursuiteestenprinciped’unmois;ilpeutêtreprolongédequinzejourslorsquelesaffairessontcompliquées.Ainsi,laduréemaximaledelapoursuiteestd’unmoisetdemi.

484. Constatationd’undélaideforclusion.Aprèstout,danslaphased’avant-procès,endroitchinois,laduréeminimumdeladétentionestde3moisplus10jours(100 jours) ; la duréemaximalede la détention est d’environ10mois.Donc il estopportunquelaloichinoiseprévoieundélaideforclusiondetroismoisàcompterdechaqueinterrogatoire.Au-delàdelaquestionsurl’organeetsurlafixationd’undélai,ilestnécessairederésoudrelesautresquestionsrelativementtechniques.

C.Questionstechniques

485. Première question technique. Tout d’abord, au cours de l’enquête,comment les suspects, peuvent-ils demander l’exclusion des preuves illégales auparquet?Depuislaréformedelaprocédurepénaleen2012,l’enquêteurnepeutplusfairel’interrogatoiredansunecelluleàl’intérieurdel’organedepolice,ilnepeutlafairequedanslecentrededétentiondanslequelleparquetdoitenvoyeraumoinsunprocureur permanant. Ainsi, dans la phase de l’enquête, les suspects peuventdemanderl’exclusiondespreuvesillégalesàceprocureurpermanant.CedernierlatransfèreauMinistèrepublic.

486. Deuxièmequestiontechnique.Ensuite,sileMinistèrepublicacceptelademanded’exclusiondespreuvesillégalesquelessuspectsouleursavocatsapportentdurant l’enquête, comment enquête-t-il sur la légalité ou la loyauté des actesd’enquête ? Est-ce que le Ministère public peut demander à l’organe d’enquêted’apporterlesélémentsdepreuvedémontrantsespropresactesd’enquête?Notreréponseestaffirmative.Enthéoriedudroit,leMinistèrepublicayantlafonctiondel’autorisationdeladétention,joueunrôlerelativementindépendantetneutredanslaprocédurepénale.Iln’yaaucunproblèmelogiqueouthéorique,silaloiautoriseau

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Ministère public le pouvoir d’investigation de la légalité des actes d’enquête.Néanmoins, certains peut-être doutent de l’effectivité de ce pouvoir duMinistèrepublic.Àladifférencedespaysoccidentaux,enChine,lapolicejudiciairen’agitpassouslecontrôleduparquet,carlapoliceetleparquetsontdeuxorganeségauxselonlesloischinoises,voiremême,danslapratiquelapuissancedelapoliceestplusforteque celle du parquet. Certes, il convient de douter de l’effectivité du pouvoir duparquetàl’égardducontrôledesactesdepolicejudiciaire.Mais,onnepourraitpasnierlalégitimitédecepouvoirduparquetàcausedesatropfaibleeffectivité.Eneffet,c’est lamême situationquand l’onparle du rapport entre l’organedepolice et lajuridiction.Maisdanscecas,onneniepasquelajuridictionpeutjugerlalégalitédesactesd’enquêtemêmesilapuissancedelapoliceestplusfortequelajuridictionenréalité.Ainsi,onconstatequeleparquetpeutégalementcontrôlerlalégalitédesactesd’enquêtedanslaphased’avant-procès. D’ailleurs, l’effectivité du contrôle judiciaire a un bel avenir en perspective.Depuis juillet 2015, tous les chefs de CAPJ provinciaux ne sont plus à la tête desBureauxde lasécuritépubliqueprovinciaux(l’organedepolice),mêmesicesdeuxpositionssontoccupéesparlamêmepersonneauniveaucentral.Dansunecertainemesure, cet arrangement empêche le bureau de la sécurité publique de faire del’ombreà la justice.Autrementdit, lapuissancede lapoliceestaffaibliedansunecertainemesuredansledomainedudroitpénal.

487. Troisièmequestion technique.Enfin, si leMinistèrepublicdevientunorganeuniquehabilitéàconnaître tous lescontentieuxsur l’exclusiondespreuvesillégales dans la phase d’avant-procès, comment peut-on modifier le mécanismeactuel visant à centraliser cette sorte de contentieux dans l’avant-procès ?Précisément,devons-noussupprimerougarderlesdispositionssurlaséanced’avant-procès prévu dans le texte de 2017 ? La séance d’avant-procès vise à préparerl’audience.Afindepermettrede se concentrer sur les contentieux substantiels enaudience,touteslesquestionsprocédurales(incluantlaquestionsurl’exclusiondespreuvesillégales)sontdiscutéeslorsdelaséanced’avant-procès.Sileparquetconnaîtlescontentieuxsur l’exclusiondespreuves illégales, lorsqu’ilnepeutpasrendresadécisionàlafindelaphasedepoursuite,ildoittransférercescontentieuxindécisautribunal. Cela influencera l’efficacité du déroulement de l’audience. Pour lescontentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesqueleparquetnepeutpasrésoudreàcausedeleurcomplexité,ilconvientdelestransférertoutd’abordàlaséanced’avant-procès. Ces contentieux ne peuvent être transférés au tribunal que lorsque lemagistrat ne peut rendre une décision pendant la séance d’avant-procès. Ainsi, ilconvientdegarderlesdispositionssurlaséanced’avant-procèsprévuesdansletexte2017.

488. Conclusion. En somme, lemécanisme visant à traiter les contentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procèspermetaujugedeseconcentrersurlesquestionssubstantiellesenaudience,etconduitenconséquenceàrenforcerl’efficacitédujugement.Cemécanismecorrespondaubutdelaréformedelajusticepénalechinoise.Nouspouvonsnousinspirerdesexpériencesfrançaisesenlamatière.Ci-dessus,nousavonsanalysé lapossibilitéd’imitationdesexpériences

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françaisesetémiscertainespropositionssurlaréforme.Maisilfautsoulignerquecespropositionssontplutôtthéoriques.Pourtester leur faisabilité, ilestnécessairedemettreenœuvredesexpériences-pilotes.

SectionII.Étenduedelasanctionetsortdesactesconcernés489. Objectifs. Les conséquences de la sanction procédurale consistent en

l’étenduedelasanctionetlesortdesactesconcernés.Nosobjectifsdanscettesectionsontlesmêmesquedanslasectionprécédente.Nousallonstoutd’aborddiscernerlesdifférenceset les ressemblancesdurégimede la sanctionprocéduraledans lesdeuxpays,etanalyserleurscauses(§1),etpuis,expliquerlapossibilitéd’imitationdesexpériencefrançaises(§2).

§1.Discernementdesdifférencesetdesressemblancesetanalyse

deleurscauses 490. Plan.S’agissantdel’étenduedelasanctionetdusortdesactesintéressés,

nousallonscomparerledroitchinoisnonseulementavecledroitfrançaisactuelmaisaussiavec l’ancien.Aprèsavoirétudié leursdifférencesetressemblances (A),nousallonsanalyserleurscauses(B).

A.Différencesetressemblances

491. Différenceàl’égarddel’étenduedelasanction.EnFrance,l’étenduedela sanction procédurale a été large dans un premier temps, mais se resserreprogressivement. Précisément, la loi du8décembre1897 consacrait que lanullitéentachait non seulement l’acte irrégulier mais aussi tous les actes ultérieurs del’instruction.C’étaitunsystèmeextrémiste.Maisdepuislecodedeprocédurepénalede 1959, ce système radical est atténué. Sur la nullité substantielle, le législateurfrançaisautoriseaujugeunelargemargedemanœuvrepourdécidersiunacteporteatteinteaux formalités substantielles,etaussidécider si lanullitéaffecte lesactesultérieurs.Laréformedelaloidu4janvier1993permetdegénéralisercettepratique.Aujourd’hui, en droit français, c’est toujours le juge qui décide de l’étendue de lanullité. En Chine, la question de l’étendue de la sanction procédurale est beaucoupdébattuedansladoctrineetelleestapparuedanslapratiquejudiciaire.MaislaLoideProcédurePénaleetsestextesd’interprétationnelaconsacrentpas.Avantlaréformede la procédure pénale de 2012, de nombreux auteurs ont beaucoup discuté surl’étenduede l’effetde l’exclusiondespreuves illégales.Mais ilssesontconcentrésnotamment sur la théorie du « fruit of the poisonous tree»de Common law. Etconcernantl’étenduedel’effetdel’exclusiondespreuvesillégalesendroitchinois,ilsnepeuventpass’accorderlesunsaveclesautres.LorsquelaLoideProcédurePénaleaétéamendéeen2012,lelégislateurchinoisaévitécettequestionpolémique.Surcefait, ilexistedeuxpointsdevue: l’unestnégatif, l’autreestpositif.Négativement,certainspensentquec’estunelacunedelaloi1072 ;positivement,d’autresestiment 1072 WangChao(王超),«Lafaiblesseetlaréformedesrèglesdel’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排

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quelelégislateurautoriselepouvoirauxorganesd’applicationdesloispourdéciderl’étenduede l’effetde l’exclusiondespreuves illégales1073.Enfait,dans lapratiquejudiciaire,avecl’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales,laquestionsur l’effet de l’exclusion des preuves illégales est inévitablement apparue.Malgrél’imprécision en droit écrit, les organes judiciaires doivent décider si une preuveillégaleexclueentachesespreuvesdérivées.Puisquelaplupartdescasconcernentl’exclusiondesaveuxdanslapratiquejudiciaire,laquestiondel’étenduedel’effetdel’exclusiondespreuvesillégalesestconcrétiséeenl’exclusiondesaveuxrépétés.Surla base des expériences pratiques de plusieurs années, le texte de 2017 consacreexplicitementlescasd’exclusiondesaveuxrépétés.

492. Ressemblances à l’égard de l’étendue de la sanction. Au-delà desdifférencesprécédentes, ilexisteaussidesressemblances: lesmagistratsprennentuneattitudetrèsréservéesurl’étenduedel’effetdelanullitéoudel’exclusiondespreuves illégales.La jurisprudence françaisenousdémontreque lecritèreencettematièreestdeplusenplusstrict:dansunpremiertemps,lesmagistratsexigentquelesactesannuléssoient«lesupportnécessaire»desautresactesdelaprocédure;actuellement, les magistrats utilisent la notion de «support nécessaire exclusif».Désormais,lorsqu’ilyaunliendecausalitéentreunacteannuléetunouplusieursactesultérieursdelaprocédure,etlorsqu’unacteannuléestunsupportuniqued’unouplusieursactesultérieursdelaprocédure,lesmagistratspeuventannulercesactesdérivés. En Chine, l’article 5 du texte de 2017 prévoit que « lorsque les enqueteursextorquentlesaveuxd’unsuspectoud’unaccuséparlatorture,lesaveuxrépétésquecesuspectoucetaccuséfaitdanslesphasessuivantessousl’influencedelatortureprécédentedoiventêtreexclus».Ainsi, l’exclusiondesaveuxrépétésdoitsatisfaireauxdeuxconditions:enpremierlieu,lesaveuxrépétésontunliendecausalitéaveclatortureoulesautresmoyensillégauxutiliséspendantl’interrogatoire;ensecondlieu,lesaveuxrépétésetlesaveuxinitialssontdemêmecontenu.Enoutre,danslapratiquejudiciaire,lesorganesjudiciairesn’excluentlesaveuxrépétésquedansdescasparticuliers.Cescassonttrèsrares.

493. Typesdesactesoudespreuvesintéressées.Encequiconcernelestypesdesactesannulésoudespreuvesexclues,lasituationactuelledelaChineressembleà cellede la Franceavant1959. Il convient toutd’abordde rappeler lesdernièresdispositionssur les typesdespreuvesexclues.Les lois laprévoient respectivementdansdesphasesdifférentesdelaprocédure.Àl’achèvementdel’enquête,l’organed’enquête doit exclure les éléments de preuve recueillis illégalement qui ont étévérifiésaucoursdel’examenetnedoitpass’enservirpourprésenterunedemanded’autorisationdedétentionoudepoursuite(art.14,alinéa2dutexte2017).Danslaphase de poursuite, le parquet populaire doit exclure les preuves collectéesillégalementquiontétévérifiéesetnedoitpaslesutiliserpourfonderunedemanded'autorisation de détention ou de poursuite. Les éléments de preuve collectés

除规则的虚置化隐忧与优化改革”),inRevuedesciencejuridique（《法学杂志》）,2013,n°12.1073 WuHongyao(吴宏耀),«Lesrèglesetleseffetsdel’exclusiondespreuvesillégales»(“非法证据排除的规则

与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路”),préc.

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illégalement qui sont exclus doivent être transférés avec le dossier de l’affaire etdoiventêtrespécifiésdansl’acte(art.17,alinéa3dutexte2017).Danslaphasedujugement, si les éléments de preuves illégales sont exclus, le juge ne peut pas lesprononcerenaudienceetrendresadécisiondéfinitivesurlabasedecesélémentsdepreuves(art.34dutexte2017).Bref,lesorganesjudiciairesnepeuventpassouleverunedemandeouprendreunedécisionsurlabasedesélémentsdepreuvesexclus,maiscesderniersneseraientpasmatériellementretirésdudossierdelaprocédurepénale.Autrementdit,l’obligationdesorganesjudiciairesestseulementmorale.Laloi oblige les magistrats à considérer les éléments de preuves exclus commeinexistantset leur interditd’enfaireétatpourformerleurconviction.Enfait,si leséléments de preuves ne sont pas matériellement retirés du dossier, les organesjudiciairespeuventàtoutmomentlesconnaîtreàtraverslaconsultationdudossier.Malgrél’interdictionprévueparlaloi,nuln’estàl’abriquelesmagistratsformentleurconvictionsousl’influencedespreuvesillégalesàl’origineexcluesdudossier.

B.Analysedescauses

494. Explication du pouvoir du magistrat en matière de l’étendue de lasanction procédurale. Pourquoi les législateurs dans les deux pays ont-ils desattitudessidifférentesenversl’étenduedelasanctionprocédurale?L’unedesrasionslesplusimportantesconsistedansleretarddel’ÉtatdedroitenChine.Cepointadéjàétéprécisémentanalysédansunchapitreprécédent1074.Ici,iln’estpasnécessairedele préciser encore une fois. De plus, pourquoi les législateurs dans les deux payspréfèrent-ilsd’autoriserauxmagistratsunelargemargedemanœuvrepourdéciderdel’étenduedelasanctionprocédurale?Laraisonimpliquelecaractèredurégimedelasanctionprocédurale.Enfait,commel’onnepeutpasprécisertouslescasdenullitésoud’exclusiondespreuvesillégales,onnepeutpasdéterminerlescasoùunacteannuléentachelesactesultérieursdelaprocédure.C’estlaraisonpourlaquellelafaçonlaplusopportuneconsisteàlaisserlesmagistratsapprécieraucasparcas.

495. Explication de la position réservée dumagistrat sur l’étendue de lasanction procédurale. Quant au critère de l’appréciation, les deux pays fixent uncritèrerelatifgénéraletréservédans lapratiquejudiciaire.Pourquoi lesmagistratsdans lesdeuxpaysadoptent-ilsuneposition réservée sur l’étenduede la sanctionprocédurale ? Nous allons l’expliquer de deux côtés. D’une part, il s’agit d’intérêtparticulierdelajusticepénale:lamanifestationdelavérité.Endroitpénal,lesdeuxpaysattachentdel’importanceàlavéritésubstantielle.Traditionnellement,lebutdelajusticepénaledanslesdeuxpaysestlarecherchedelavérité.Cebutn’apasétémodifié, malgré l’influence forte du système de la justice pénale anglo-saxon quisouligne la procédure équitable en droit pénal des deux pays. En Chine, la justicepénale a vécu une évolution de milliers années. Elle vise traditionnellement à lamanifestationdelavérité.Lanécessitédelatransformationdecebuttraditionnelenun but «modernisé» est contestable, sans compter la difficulté de cettetransformation,parcequelebuttraditionneldelajusticepénaleestdéjàimprégnédans la culture de la société chinoise. En France, M. le Professeur Parain a 1074 V.supran°209-210.

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excellemment expliqué pourquoi la recherche de la vérité est beaucoup plusimportantequ’endroitcivilouadministratif:«enmatièrepénale,larecherchedelavérité sert d’une part l’intérêt de la société tout entière à se défendre contre desagissementspréjudiciablesàl’ordreetàlapaixpubliqueetd’autrepartlalibertéetladignitéindividuellesdel’auteurprétendudecesagissements.L’unestunintérêtpublic;lesautresfontpartiedesdroitsfondamentauxdelapersonnehumaine.Lademanden’estplussimplementuneactionenréparationpécuniaired’unpréjudiceindividuel.Ils’agitprincipalementderéprimerlesdélitsetlescrimes,d’obtenirlechâtimentouleredressementducoupable.Danscesconditions,larecherchedelavéritéendroitpénalestbeaucoupplusimportantequ’endroitcivil.Ladéfensedelasociétéetl’intérêtdela répression exigent que tous les moyens soient mis en œuvre pour découvrir lecoupable, et pour acquérir une connaissance exacte de toutes les circonstances del’infractionafindedéterminersousquellequalificationlesfaitsdoiventêtrepoursuivisetpunis.Àcesoucis’ajoute,dansledroitpénalmoderne,lebesoind’uneinformation,également complète et sûre, relativement à la personnalité du coupable afind’individualiserlapeineoumêmes’adapterlasanctionauxpossibilitésderééducationducoupableconformémentauxdoctrinesdedéfensesociale.Cesbutstouchantàlaprotectiondel’existencedelasociété,larecherchedelavériténesauraitrecevoirendroitpénalleslimitationsartificiellesqu’elleconnaîtendroitcivil»1075.Pourréaliserlebut de la manifestation de la vérité, le juge pénal doit obtenir au maximum lesélémentsdepreuveetlesrenseignements.L’élargissementdel’étenduedel’effetdespreuvesannuléesconduiraitpeut-êtreà larupturede lachaînedespreuves.Cettedernièreempêcheraitdansunecertainemesurelarecherchedelavérité. D’autrepart,ils’agitdebesoinsréels:laluttecontrelescrimes.Lajusticepénaledoits’adapterauxcirconstancesde lasociété.Engénéral, lorsque letauxdecrimeaugmente dans une société et que l’ordre public est gravement atteint, la justicepénaledoitmettreunaccentparticulier sur sa fonctionde luttecontre lescrimes.Commeleproverbechinoisleditbien:luanshiyongzhongdian(乱世用重典),traduitenfrançais«lesmaladiesdésespéréesdoiventavoirdesremèdesdésespérés».Dansce contexte, il est raisonnable de resserrer l’étendue de l’effet de la sanctionprocédurale.Eneffet,l’évolutiondurégimedenullitédeprocédurepénalefrançaisepermetd’illustrer l’adaptationde la justicepénaleaux circonstancesde la société.Avant1959, l’étenduede l’effetdenullitéaété très large.Actuellement, faceà laglobalisation du terrorisme et des crimes organisés, elle est resserrée fermement.C’est facile à comprendre. Plus de terrorisme ou de crimes organisés signifiel’augmentationdeladifficultédesenquêtesconcernantlescrimes.C’est-à-direquelarecherchedespreuvesestcomplexifiée.Danscecas,ilestopportunquel’onréduiselalimitedanslarecherchedespreuves.Commel’aécritM.leProfesseurPararin,«ladémonstrationdel’exactevéritéendroitpénalestbeaucoupplusimpérieusequedanstouteautrebranchedudroit.Dansl’intérêtdel’accusationetdelarépressionetdansl’intérêtde ladéfense, ilestnécessaired’organiserunerechercheplus largeetplusefficacedelavérité.Cependantl’ampleuretlapuissancedesprocédésdepreuvedu

1075 JeanPararin,«Leparticularismedelathéoriedespreuvesendroitpénal»,inQuelquesaspectsdel’autonomiedudroitpénal,préc.,p.10-11.

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droit pénal mettent en danger des libertés fondamentales, voire des droitsappartenantàdestiersétrangersàlapoursuitepénale.C’estlàencoreunproblèmeparticulier au droit pénal. Certaines garanties se révèlent donc nécessaires ; lameilleure garantie sera parfois de revenir aux modes de preuve ou aux règlesd’administrationde la preuve…dans le conflit entre les procédés depreuve et leslibertés individuelles, c’est la recherche de la vérité qui apparaît comme le facteurprépondérant.S’ilesttrèsdifficiled’obtenirlesélémentsdespreuves,ilestégalementdifficiledemanifesterlavérité.Ainsi, ilestnécessairedediminuerladifficultédelarecherchedespreuves»1076.

496. Explicationdeladifférencesurlecritèred’appréciationdel’étenduedelasanctionprocédurale.PourquoilaFranceadopte-t-elleuncritèredit«lesupportnécessaireexclusif»pouvantêtreappliquéàtouslesmoyensdepreuves,alorsquelaChine confirme exclusivement les conditions d’exclusion des aveux répétés ? Pourl’expliquer,ilconvientderappelerlasituationd’applicationdelarègled’exclusiondespreuvesillégales.Bienquelaloidelaprocédurepénalestipulequelarègled’exclusiondespreuvesimpliquetouslesmoyensdepreuves,incluantlesaveux,lestémoignages,lespreuvesécrites,lespreuvesmatérielles,lesdonnéesnumériques,etc.,celuileplustouchédanslapratiquejudiciaireestl’aveu.Ainsi,laquestiondel’exclusiondesaveuxrépétés a été beaucoup débattue après l’application de la règle d’exclusion despreuvesillégales,alorsquel’effetdesautresmoyensdespreuvesexcluesestrarementdiscutéparlesjuristes.Comptetenudel’exigenceurgentedanslapratiquejudiciaire,letexte2017prévoitexplicitementl’exclusiondesaveuxrépétés.Detouteévidence,c’estunemesure temporaire.Dans laperspective,au furetàmesureque la règled’exclusiondespreuvesillégalesseraappliquéeeffectivementauxautresmoyensdepreuves, l’étenduede l’effet des autresmoyensdespreuves exclues seraun sujetdébattu.Ainsi, tôtoutard laChineabesoind’uncritèregénéral,unifiéetstabilisépourdéciderl’étenduedel’effetd’unepreuveexclue.

497. Explication de la ressemblance sur la sorte des actes annulés: larecherche de la vérité. On se pose une dernière question: pourquoi la sorte despreuvesexcluesendroitchinoisactuelressembleàcelledesactesannulésprévueparlesloisfrançaisespromulguéesavant1959?Laraisonlaplusfondamentaleconsisteenl’intérêtparticulierdelaprocédurepénale:larecherchedelavérité.D’uncôté,laloiconsacrequelesmagistratsnepeuventpasrendreleursdécisionssurlabasedesactesannulésoudespreuvesexclues;d’unautrecôté,danslapratiquejudiciaire,lesactesannulésoulespreuvesexcluesnesontpasmatériellementretirésdudossierdelaprocédurepénale.Lecontrasteentrelesdeuxcôtésestcomplètementévident.Ceque la loi consacre semble contradictoire avec ce qui s’est passé dans la pratiquejudiciaire.Maisl’interprétationdelaloipermetd’éliminercettecontradiction.Pourles juristes chinois, ce que la loi consacredoit être entendu comme«interdire aumagistratdeconsidérerlespreuvesexcluescommelespreuvessurlesquellesilpeutrendresonjugementdéfinitif».Autrementdit,celan’empêchepasunmagistratdeles considérer commedes renseignements servant à l’intime conviction.Dans une

1076 JeanPararin.,Leparticularismedelathéoriedespreuvesendroitpénal,inQuelquesaspectsdel’autonomiedudroitpénal,préc.,p.44.

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certainemesure,cettepratiquecontribueàlarecherchedelavéritéendroitpénal. 498. Explication de la ressemblance sur les types des actes annulés: le

particularismedel’Étatdelaprocédurepénale.Au-delàdelarecherchedelavérité,leparticularismedel’Étatdelaprocédurepénalepermetégalementexpliquerladitepratique.Malgrél’infiltrationdelaconceptiondesdroitsdel’homme,ledroitpénaletlaprocédurepénalechinoissonttoujourslesdroitsduparticularismedel’État.Cepoint de vue s’adapte également au droit pénal et procédure pénale françaiseantérieurà1959.MaisenFrance,onutiliselesautresexpressions:droitobjectifetdroitsubjectif.

Ledroitobjectifestfaitdesrègles,desinstitutionsdudroit;lanotioncoïncidepratiquement avec celle de système juridique 1077 . Les droits subjectifs sont desprérogativesqueledroitobjectifreconnaîtauxindividus,lesairesd’actionqu’illeurdécoupe1078.Aucommencement,estledroitobjectif;deluidécoulerontensuitelesdroitssubjectifs;c’estlemodèleclassique1079.Uncaractèredudroitfrançaisdenotreépoqueauraétélatendanceàsesubjectiver,enserésoudreenuneaversededroitssubjectifs.Deuxcirconstancesavaientcrééunclimatfavorableàcettetransformation:dansl’ordredesscienceshumaines,laplaceconquiseparlapsychologieauxdépensde la sociologie (les sociologues privilégiaient les institutions, les psychologuesl’individu) et dans le discours idéologique, l’exaltation permanente des droits del’homme, qu’accompagnait un certain recul des valeurs collectives (le peuple, ladémocratie,larépublique).

L’évènementnes’estpasdéroulésansrencontrerderésistances,carilyadansl’exaltationdudroitsubjectifunephilosophieindividualistedontlesexcèsappelaientuneréfutationfacileaunomdel’intérêtgénéral,del’ordrepublic,delaRépublique.D’Auguste Comte, qui redécouvrit la société en inventant la sociologie, vint uneformulechoc:l’hommen’ad’autredroitqued’accomplirtoujourssondevoir1080.LaconstitutiondelaSecondeRépublique,en1848,n’hésitapasàénumérerlesdevoirsducitoyen1081.Surcettelignedepensée,audébutdenotresiècle,LéonDuguit–ungrandnomdudroitconstitutionnel–niacarrémentlanotiondedroitsubjectifetsefitfortdereconstruiresanselletoutlesystèmejuridique:ledroitobjectifdistribue,attribuedescompétencesauxintérêtsindividuelsetcollectifs1082.

C’est la Seconde Guerremondiale qui rendit vigueur aux droits subjectifs. Lerégime nazi les avait tellement opprimés qu’à la Libération, ils explosèrent. LaConstitutionde1946apourpréambuleunedéclarationdesdroitssubjectifsditsdelasecondegénération ;eten1948, l’ONU fitdesdroitsde l’hommeuneDéclarationuniverselle. La Ve République accueillit largement les droits de l’homme dans sa

1077 JeanCarbonnier,DroitetpassiondudroitsouslaVeRépublique,Flammarion,1996,p.121.1078 Ibid.1079 Dansuneperspectiveopposée,onpartdesdroitssubjectifs;ledroitobjectifsereconstitueraensuitecommeunréseaudedroitssubjectifs. 1080 MaryPickering,«Lepositivismephilosophique:AugusteComte»,inRevueinterdisciplinaired’étudesjuridiques,2011,n°2,p.49-67.1081 https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-constitutions-dans-l-histoire/constitution-de-1848-iie-republique,consultéle16avril2019.1082 StéphanePinon,«Lepositivismesociologique:l’itinérairedeLéonDuguit»,inRevueinterdisciplinaired’étudesjuridiques,2011,n°2,p.69-93.

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Constitution,maisl’effetindividualisten’apparutpasimmédiatement.La présentation de la montée du droit subjectif en droit français permet

d’illustrerqu’avant1959,ledroitobjectifatoujoursjouéunrôleplusimportantqueledroitsubjectifendroitpénaletenprocédurepénale.Danscecontexte, l’intérêtindividueln’apasencoresurpassél’intérêtgénéraloucollectif.C’est laraisonpourlaquellel’encadrementdelanullitédeprocédureétaitflexible.Depuis1959,lesdroitssubjectifsontpullulédansledomainepénal.Enfait,lefonddessolutionsnechangepasbeaucoup:c’estlamanièred’aborderlesquestionsquichange,quiestinversée,subjectivée.Onpeutcomparer sur les tablesdesmatières,entre leCodepénalde1810etleNouveauCodepénalde1994,certainesrubriquestypiques.Lelégislateurde1810aimait les expressionsmatérielles, directes ; celui de1994enademoinssimples,l’uneentreautres,quirevientsouventatteinteà…àdesvaleurs,etsurtoutà des droits subjectifs (la vie privée, la liberté, le secret professionnel), etc. Enconséquence, là où la loi disait jadis meurtre, assassinat, parricide…, elle ditaujourd’huiatteintesvolontairesàlaviedelapersonne.Danslaprocédurepénale,lesdroitsindividuels,notammentlesdroitsdeladéfenseontaugmenté.Danscecontexte,laloiconsacrequelesactesannulésdoiventêtreretirésmatériellementdudossierdelaprocédurepénale.

§2.Possibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaises499. Deux aspects à l’égard de l’amélioration de la règle d’exclusion des

preuvesillégales.Aveclechangementdescirconstancesdelasociétéchinoise,dansla perspective, l’amélioration de la règle d’exclusion des preuves illégales peuts’engagerdansdeuxaspects.D’unepart,laloiconsacrerauncritèregénéral,unifiéetstabilisépourapprécierl’étendued’exclusiondespreuvesillégales.D’autrepart,lespreuves exclues doivent être matériellement retirées du dossier de la procédurepénale.

500. Critèregénéral,unifiéetstabilisé.Lajurisprudencefrançaiseconfirmeun critère généralque l’acte annulé est le support nécessaire exclusif des actesultérieurs de la procédure. Nous estimons que l’autorité judiciaire chinoise peuts’inspirerdececritèrefrançais.Si lespreuvesexcluessontlessupportsnécessairesexclusifsdesautrespreuvesdérivées, lesmagistratsdoiventexclureégalementcesdernières.Nouspouvonsconstaterlapossibilitédel’utilisationdececritèreendroitchinoisàtraverstroiséléments.Enpremierlieu,ontrouvelaconfirmationducritèredel’étenduedelasanctionprocédurale.Plusprécisément,lesconditionsd’exclusiondespreuvesdérivéesoud’annulationdesactesdérivéssontstrictes.Endeuxièmelieu,lanotiondu«supportnécessaireexclusif»sebasesurleliendecausalitéentrelesactes annulés et les actes dérivés. La doctrine chinoise est d’accord avec laconstitutiond’uncritèresurlabasedeliendecausalité.Entroisièmelieu,silesjuristeschinoisveulentconfirmeruncritèregénéral,unifiéetstabilisé,ilconvientd’avoirunorganeuniquehabilitéàconnaîtredecontentieuxd’exclusiondespreuves illégalesdanslaphased’avant-procès.Généralement,silesorganesdifférentsconnaissentlesmêmescontentieux,leursdécisionssontprobablementdifférentes.Actuellement,enChine, les trois organes judiciaires (la police judiciaire, le parquet, le juge) ont la

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compétence sur les contentieux d’exclusion des preuves illégales. En fait, lacompétenceéparsenecontribuepasàlaconstitutiond’uncritèregénéral,unifiéetstabilisé.Néanmoins,onadéjàanalysélaquestiondel’organecompétentetproposéd’autoriser au Ministère public la compétence exclusive sur les contentieuxd’exclusiondespreuvesillégales.Silesréformateursacceptentnotreproposition,celasertàl’établissementd’uncritèregénéral,unifiéetstabilisésurl’étendued’exclusiondespreuvesillégalesenChine.

501. Retrait des preuves exclues du dossier. La réalisation de notrepropositioninfluenceralestypesdespreuvesexcluesendroitchinois.Sidanslaphased’avant-procèsleparquetatraitélescontentieuxd’exclusiondespreuvesillégales,lesdocumentsconcernantlespreuvesillégalesnesontpasnécessairementtransférésautribunal.Celapermetdeséparerlejugementdufondetceluidelaprocédure.Enfait,laséparationentre le jugementdufontetceluide laprocéduredemandeàretirermatériellement des preuves exclues du dossier. Par ailleurs, on a considéré leparticularismedel’Étatenmatièrepénalecommel’unedescauses.OnsedemandeicisilesdroitsindividuelsserontrenforcésdansledomainepénalenChine?Notreréponseestaffirmative.Surleplandel’histoiredelaprocédurepénalechinoisedepuislafondationdelaRépubliquepopulairedelaChineen1949,lesdroitsdeladéfensesontdeplusenplusrenforcés.Laréformedelaprocédurepénaleen2012démontrele renforcement des droits de l’homme. Par contre, il convient de souligner notrepenséed’équilibre.Sil’ondéveloppeàl’excèslesdroitsindividuels,ilyauradeseffetspervers sur l’ensembledudroit.Parexemple,enFrance, lepullulementdesdroitssubjectifs est un facteur d’inflation du droit. La passion du droit dans la sociétés’enflammed’êtrelaprojectiondésordonnéed’uneinfinitédepassionsindividuelles,enrivalitéentreelles,egocontreego1083.Chaquedroitsubjectifarriveà la lumièrearméd’uneactionen justice,débordantdeprétentionsnouvelles. Ilyadésormaisdans la société française plus de processivité virtuelle, plus de droit encore enperspective.Deplus,Lesdroitssubjectifsfragilisentledroitobjectifquiprendappuisur eux, parce qu’ils sont eux-mêmes bâtis sur des fondements incertains 1084 .D’ailleurs, lesdroitssubjectifsvidentledroitobjectifdesoncontenu,mais ilsneleremplacentpas.C’estqu’ilsn’ontpas la force immédiatedes règlesdedroit,maisseulementunaccèsàcetteforce1085.Lesjuristeschinoispeuventtirerlesleçonsdecesexpériencesfrançaises.

1083 JeanCarbonnier,DroitetpassiondudroitsouslaVeRépublique,préc.,p.124.1084 JeanCarbonnier,DroitetpassiondudroitsouslaVeRépublique,préc.,p.125.1085 Ibid.

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Conclusion du Chapitre II 502. Délaiderequêteetorganecompétent.Danslapremièresection,notre

comparaisonseconcentresurledélaid’exercicedudroitderequêteetlesorganeshabilitésà connaîtredecontentieuxenvuede sanctionprocédurale. S’agissantdudélai d’exercice du droit de requête, le droit français fixe un délai de six mois àcompterdechaqueauditionouinterrogatoire,alorsqueledroitchinoisnestipulepasunteldélai.Quantauxorganescompétents,enFrance,seulelachambred’instructionesthabilitéeà connaître les contentieuxdenullitésdans laphased’avant-procès ;durantleprocès,c’estlajuridictiondujugementquilesreçoit.EnChine,lesorganeshabilités à connaître les demandes d’exclusion des preuves illégales sont trois:l’organed’enquête,leparquetetletribunaldujugement.Lespartiesprivéespeuventdemanderàexcluredespreuvesillégalesàl’undestroisorganesselonlaphasedeprocéduredanslaquelleellessetrouvent.Onaégalementanalysélescausesdecesdifférences.Malgré celles-ci, il existe également des ressemblances entre les deuxpays.Lasituationactuelledanslapratiquejudiciairechinoiseressembleàcelleavantl’instaurationdumécanismede«purge»enFrance.C’estlaraisonpourlaquellel’onpenseà s’inspirerd’expériences françaisespour créerundélaide forclusion.Nousavonsessayédeconstaterlapossibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaises.Ondoitrésoudretoutd’abordleproblèmesurl’organe,etensuitefixerundélairaisonnablede forclusion, et enfin répondre aux questions techniques. En dehors du délaid’exercicedudroitderequêteetd’organescompétents,onpeutcomparerlesdeuxautresaspectsdurégimedelasanctionprocédurale: l’étenduedelasanctionetlesortdesactesconcernés.

503. Étenduedelasanctionetsortdesactes.Danslasecondesection,nosanalysescomparéesconcernentl’étenduedelasanctionetlesortdesactesconcernés.Toutd’abord,onpeutvoir ladifférencesur l’étenduedelasanctionentrelesdeuxpays:ledroitchinoisnel’apasencoreconsacréalorsqueledroitfrançaispermetauxmagistratsdedéciderl’étenduedelanullité.Cettedifférencepeutêtreexpliquéeparleretarddel’ÉtatdedroitenChine.Parailleurs,nousavonsaussipréciséqu’àcausedelanaturedurégimedelanullité,ledroitfrançaisautoriselesmagistratsàdéciderl’étenduedelanullité.Ensuite,ilexisteaussiuneressemblancedanscedomaine.Plusprécisément, dans la pratique judiciaire, lesmagistrats prennent une attitude trèsréservéesurl’étenduedelasanction.Lesmagistratsfrançaisutilisentuncritèredit«supportnécessaireexclusif»pourdéciderl’étenduedelanullité.Etlesmagistratschinoisdoiventprendreenconsidérationdesconditionsprévuesparlenouveautextede2017pourdéciderl’étendued’exclusiondespreuvesillégales.Bienqueledittexteprévoie uniquement les cas d’exclusion des aveux, les autres moyens de preuvesseront prévus au futur. La position stricte des magistrats envers l’étendue de lasanctiondanslesdeuxpayspeutêtreexpliquéed’uncôtéparlamanifestationdelavérité,etd’unautrecôté,parlesbesoinsréelsdelaluttecontrelescrimes.Deplus,lesortdesactesconcernésendroitchinoisressembleàceluiendroitfrançaisavant1959. C’est-à-dire, les actes nuls ou exclus ne sont pas retirés matériellement dudossier de la procédure pénale. Nous avons donné les explications sur cette

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ressemblance:l’uneconcerneencorel’intérêtparticulierdelaprocédurepénale:larecherchede lavérité; l’autreconcerneleparticularismede l’Étatde laprocédurepénale.Enfin,onaanalysélapossibilitéd’imitationdedeuxexpériencesfrançaises.Lapremièreportesuruncritèregénéral,unifiéetstabilisépourapprécierl’étenduedelasanctionprocédurale.Lasecondeconcerneleretraitdespreuvesexcluesdudossierdelaprocédurepénale.

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Conclusion du Titre II 504. Contenu et objectif étudié. Une étude comparée de la sanction

procéduraledans lesdeuxpaysestprésentéesystématiquementdanscettepartie.Surleplanmacroscopique,nousavonsdiscernélesressemblancesetdissemblancesdel’histoiredurégime,d’unepart,etcellesdel’objectifdurégime,d’autrepart.Auniveaumicroscopique,nousavonscomparélesquatreéléments:ledélaid’exercicedudroitderequête,l’organecompétent,l’étenduedelasanctionetlesortdesactesconcernés. Au-delà de discernement des ressemblances et dissemblances, leurscauses sont analysées. De plus, nous avons étudié la possibilité et la faisabilitéd’imitationdecertainesexpériencesfrançaises,incluantl’établissementdurégimedela jurisprudence, la création d’un délai de forclusion, la fixation d’un organecompétent d’avant-procès, le développement d’un critère uniforme et stabilisépermettantd’apprécierl’étenduedel’exclusion,leretraitdesmatériauxconcernantles preuves exclues du dossier. Néanmoins, on peut également tirer la leçond’expériencesfrançaises.L’évolutiondurégimedelanullitélieétroitementauxdroitsde ladéfense. Lesdroits subjectifs sontpullulésenprocédurepénale française. Ledéveloppement des droits subjectifs est indéniablement nécessaire. Mais sanslimitation,ilporteatteinteaudroitobjectifquiestlabasedesdroitssubjectifs.Celadémontreencorel’idéed’équilibrequenoussoulignonsàplusieursfois. «Trop ne vaut rien». Il convient de faire appeler à ce proverbe. La sanctionprocéduralefavoriseàlaprotectiondesdroitsdel’hommeetdel’imagedelajustice,et permet d’encadrer l’autorité des agents publics.Mais si cette sanction est tropstricteouraide,ousilemagistratexclutlespreuvesillégalesauxméprisesdeprincipedeproportionnalité, l’intérêtde« lamanifestationde lavérité»seraatteint.C’estaussilaraisonpourlaquellelesmagistratsfrançaisetchinoissontprudentsetréservéssurleprononcéd’exclusiondespreuvesillégales.

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CONCLUSION DE LA SECONDE

PARTIE 505. Contenuétudié.Lesujetdelasecondepartieportesurl’encadrement

delalibertédelapreuvedanslaphasedel’appréciationdel’admissibilitédespreuvesenFranceetenChine.Cetencadrementest incarnépar lesrégimesde lasanctionprocéduraledanslesdeuxpays.Ainsi,cesdernierssontprésentésindividuellementetpréscisémentdansunpremiertemps.DucôtédelaFrance,nousavonsnonseulementprésenté le régime actuel de la sanction procédurale, mais aussi synthétise sonévolutionhistorique.DucôtédelaChine,nousavonspréciséàlafoislaloiécriteetl’effetdesonapplication.Ensuite,uneétudecomparéeentrelesdeuxrégimesdelasanction procédurale s’engage. Nous avons discerné tout d’abord les élémentscommunsetdifférents,etpuisanalyséleurscauses,etenfin,danslecasnécessaire,proposédes’inspireroutireruneleçondesexpériencesfrançaises.

506. Conclusion.Àtraversdecetteétude,nousconstatonsquelesrégimesdelasanctionprocéduraledanslesdeuxpayspermettentdegarantirl’intérêtsupérieurenmatièrepénale–«lamanifestationdelavérité»,etl’équilibreentrelarigiditéetlaflexibilitédurégimefavoriseàsonamélioration.

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CONCLUSION GÉNÉRALE

507. Cetteétudefut introduiteparune interrogationsur leclivageentre lathéorieetlapratiquedelarègled’exclusiondespreuvesillégalesenChine.Enthéorie,étantétablieparlesdeuxtextessurlapreuvepénaleédictésen2010etintroduitdanslaLPPen2012,cetterèglepermetderassemblertouteslesdispositionssurl’exclusiondes preuves recueillies illégalement. Généralement, les aveux ou les témoignagesobtenusdemanièreillégalesontstrictementexclus;lespreuvesmatériellesetécritesrecueillies illégalement sont relativement tolérées par le législateur, elles ne sontretenuessi lesagentsd’enquête procèdentàunecorrectionouàune justification.Néanmoins, en pratique, la règle d’exclusion des preuves illégales n’est pas bienappliquée.Lescasd’exclusiondespreuvesillégalessontrares,etlaplupartdescasconcernent les aveux obtenus illégalement. Face à l’écart entre la loi écrite et lapratique,ilconvientd’analyserd’abordsescauses,etpuisprésenterlespropositionspourréduirecetécart.

Concernantsescauses,larègled’exclusiondespreuvesillégalesvenantdudroitanglo-saxonnes’adaptepasà lastructurede laprocédurepénalechinoise,quiestdifférentequel’AngleterreoulesÉtats-Unis.Celaexcitenotreattentionausystèmedelapreuvepénaleendroiteuropéen.EnChine,ilexisteunmalentendutraditionnelsurcederniersujet: lesystèmede lapreuvepénaleendroit romano-germanique,nomméparlalibertédelapreuveetl’intimeconviction,neconcernepaslarestrictionde la liberté. L’Allemagne et la France sont les deux pays représentant du droitromano-germanique. Du côté de l’Allemagne, certains auteurs ont déjà étudié lesystèmede lapreuvepénalepourdissiper cemalentendu.Cependant, il n’y apasd’étude similaire sur le droit français. Ainsi, notre thèse contribue partiellement àétudier la restrictionde la libertéde lapreuvedans laprocédurepénale française.Étantdonnéequel’étudeexclusivesurledroitétrangernesuffitpasàserviràposeret justifier lespropositionsde la réformede la justicepénalechinoise,notrethèseconsacre également à une étude comparée entre le système français et chinois.Observantquecesdernièresannéeslaréformederèglesd’exclusiondespreuvesendroitaméricainviseàrenforcerlavaleurdelavéritésubstantielle,laprésenteétudea pour objet de démontrer que l’encadrement de la liberté de la preuve permetd’atteindre un point d’équilibre dans la procédure pénale, et de parvenir à «lamanifestationdelavérité»danslespaysadoptantlemodèlemixtedelaprocédurepénale.

L’étudecentratoutd’abordsurl’encadrementdelalibertédelapreuvedanslaphasedelarecherchedespreuves.Afindeconnaîtresystématiquementcesujetdanslesdeuxpaysetd’établirunebasepourl’étudecomparéesuivante,lessituationsdel’encadrement de la liberté de la preuve dans les deux pays furent étudiéesséparément.Endroitfrançais,aucoursdelarecherchedespreuves,l’encadrementdela libertéde lapreuveest réalisépardeuxprincipes: la légalitéde lapreuveet laloyautédelapreuve.Lesdispositionssurlesmodalitésdesprocédésderecueildespreuvesreflètentleprincipedelalégalitédelapreuve.Deuxcatégoriesdeprocédés

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furent citées comme exemple. L’une porte sur les procédés traditionnels, commel’interrogatoire et la perquisition ou la saisie ; l’autre concerne les procédésscientifiques,commel’écoutejudiciaireetleprélèvementcorporel.Eneffet,ilexisteunparadoxesurcesdispositions.Ilsemblequelarestrictionsoitdeplusenplusfortegrâceà l’accroissementdesarticles.Mais la sévéritéde la restrictionesten réalitéaffaiblieàcausedel’élargissementdescasdedérogation.S’agissantdeprincipedelaloyautédelapreuve,sasourcesetrouvedanslajurisprudence.Unedichotomieduprincipedelaloyautédelapreuvefutprésentée.Plusprécisément,lajurisprudenceexclutlespreuvesillégalesoudéloyalesobtenuesparlesagentsdel’autoritépublique,maisadmetcellesrecueilliesparlespartiesprivées.L’exceptionàl’égarddelapartieprivée est parfois utilisée par les agents de l’autorité publique afin d’obtenirfacilementlesélémentsdepreuves.Enthéorie,lorsquel’individusouslacommissionde l’enquêteur obtient demanière illégale les éléments de preuves, ces élémentsdoiventêtreannulés.Néanmoins,danslapratique,ilestparfoisdélicatdedistinguerlesfaitscommisparlapartieprivéedel’agentdel’autoritépublique.Ainsi,entreleprincipeetl’exception,l’encadrementdelalibertédelapreuvedanslarecherchedespreuvespermetderechercherunpointd’équilibredanslaprocédurepénale.

Endroitchinois,lorsdelarecherchedespreuves,l’encadrementdelalibertédela preuve est réalisé par la règle d’exclusiondes preuves illégales. Le processus del’établissement de cette dernière fut présenté dans un premier temps. Les règlesconcernant les procédés de recueil des preuves furent étudiées ensuite. Afin defaciliter les analyses comparées dans le texte suivant, les mêmes catégories deprocédésfurentcitées:l’interrogatoire,laperquisitionoulasaisie,l’écoutejudiciaireetleprélèvementcorporel.Grâceàcetteétudetextuelle,onconstataqued’unepart,lelégislateursefutefforcéd’améliorerlesdispositionssurl’interrogatoireetl’écoutejudiciaire, d’autre part, il existe encore les carences normatives sur ces quatreprocédés de recueil des preuves et les défauts de l’imprécision des lois. Ainsi, lelégislateur fut aussi à la recherche d’un point d’équilibre,mais afin d’encadrer lesprocédésderecueildespreuves.

Surlabasedel’étuderespectivedesituationsdel’encadrementdelalibertédelapreuvedanslarecherchedespreuvesdanslesdeuxpays,lesanalysescomparéess’engagèrent.D’uncôté,quatreélémentsdifférentsfurentdiscernés.Lepremierportesurlessolutionsdifférentes:pourlaChine,larègled’exclusiondespreuvesillégales;pour laFrance, la légalitéet la loyautédans la recherchede lapreuve.Les raisonsinternesetexternesexpliquentcettedifférence.Ledeuxièmeconcernelesniveauximpliqués:pourlaChine,exclusivementlaloi;pourlaFrance,laloietlajurisprudence.Laraisondecettedifférenceconsisteàl’étatdelajurisprudencedanslesdeuxpays.Entroisièmelieu,ils’agitdelaqualitédelaloi.CelledelaFranceetmeilleurequelaChine.Lesraisonsassociéessontl’histoiredelamodernisationdudroit,lerégimeducontrôledelaqualitédesloisetl’impulsiond’évolutiondudroit.Ledernierélémentporte sur laqualitéde lapersonne. Ledroit françaisdistingue l’agentde l’autoritépubliquedelapartieprivée,alorsqueledroitchinoisn’endistinguepas.D’unautrecôté,deuxélémentscommunsfurentdiscernés.Lepremierestà larecherched’unpoint d’équilibre dans la procédure pénale. Afin de justifier ce point de vue,

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l’interrogatoire et l’écoute judiciaire furent cités commeexemples.Nous estimonsquelesdeuxpaysattachentdel’importanceauxprocédésderecueildesaveux.Lesrasionsculturellesettraditionnellesfurentposéspourexpliquercephénomène.Lesecondélémentcommunportesurlafaiblesseducontrôledesactesdesenquêteurs.Lescausesfurentétudiéessousl’angledurégimepolitique.

Après la recherche des preuves, c’est la phase de l’appréciation des preuves.Danslasecondepartie,notreétudeconcentrasurl’encadrementdelalibertédelapreuve lors de l’appréciation de l’admissibilité des preuves. Dans cette phase, lasanctionprocéduralereflètel’encadrementdelalibertédelapreuve.Laméthodedel’étudedanscettepartiefutdelamêmedecelledanslapremièrepartie.Lapremièreétapeconsistaàl’étuderespectivedelasanctionprocéduraledanslesdeuxpays.Endroit français, la sanction procédurale consiste en le régime de nullité. On étudianotammentlanullitédel’informationetdel’enquête,incluantlescasdenullitéetlamiseenœuvredenullités.Historiquement, lerégimedenullitédurapresquedeuxsiècles. Depuis 1808, l’évolution de la nullité à l’origine de la jurisprudence futfluctuante.

S’agissant de cas de nullité de l’instruction et de l’enquête, leur évolution sedistingueentroispériodes.Dans lapremièrepériode(de1808à1897), lesnullitésexistentexclusivementdanslajurisprudenceetladoctrine.Lescasdeprononcédenullitésfurentraresdanslapratique.Dansladeuxièmepériode(de1897à1959),lelégislateurfixalapremièrefoislesnullitéstextuellesparlaloidu8décembre1897.Cependant, les nullités substantielles évoluèrent également dans la jurisprudence.Danslatroisièmepériode(depuis1959),leCPPde1959augmentalescasdenullitéssubstantiellesetconsacralesnullitéssubstantiellesparunedisposition.Depuis1959,lerégimedenullitéfutrelativementstabilisé.Cependant,lesréformesdelaloi6août1975,delaloi4janvier1993etdelaloi24août1993conduisirentàlafluctuationdurégimedenullité.Précisément,laloi6août1975contribuaàladistinctionentrelesnullitésd’ordreprivéetd’ordrepublic.Àtraverslaloi4janvier1993,unelistedecasdenullitéstextuellesfutfixéeparunarticle.Maiscettelistefutsuppriméeparlaloi24août1993.Désormais,lerégimedenullitérepritceluiprévuparleCPPde1959,c’est-à-dire que les nullités textuelles sont éparses dans les chapitres du Code deprocédurepénaleetlesnullitéssubstantiellessontprévuesparunedisposition.

Lamiseenœuvredenullitésde l’instructionetde l’enquêteconcernaquatreaspects.Lepremierfutlapersonnehabilitéeàinvoquerlesnullitésdel’instructionetde l’enquête.Cedroit fut réservéà l’agentde l’autoritépubliquedansunpremiertemps,etouvertàlapartieprivéedepuis1993.Ledeuxièmeaspectconcernal’organecompétent pour connaître de contentieux de l’exclusion des preuves illégales: lachambre d’instruction dans l’avant-procès, les juridictions du jugement en procès.Aujourd’hui,lacompétencedelachambred’instructionestdeplusenplusélargie,aucontraire,celledesjuridictionsdujugementestresserée.Celapeutêtreexpliquéparlesmécanismesde«purge»établisparlaloi4janvier1993,notamment«ledélaideforclusion».Cedernierfutuneparticularitédurégimedenullitéendroitfrançais,etaussi le troisième aspect étudié. Le dernier aspect porta sur les conséquences denullité, incluant l’étendue de l’annulation et le sort des actes annulés. Selon la

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jurisprudenceactuelle,lecritèredel’appréciationdel’étenduedel’annulationdevintstrict:du«supportnécessaire»au«lesupportnécessaireetexclusif».Concernantlesortdesactesannulés,cesdeniersnefurentpasretirésmatériellementdansunpremiertemps.Depuislesréformes,lesactesdurentêtrecancellésmatériellement.

Ainsi,lelégislateurfrançaisfixalui-mêmelesmodalitésdelamiseenœuvredenullités,maislaissaunelargemargedemanœuvreauxmagistratspourprononcerlescasdenullité.Lajurisprudencepermitd’établiruncritèredit«l’effectivitédegrief»pourapprécierlescasdenullité,etdeformeruncritèredit«lesupportnécessaireetexclusif»pourdécider l’étenduedenullité.Puisquecesdeuxcritèresdevinrentdeplusenplusstricts,onestimaque«lamanifestationde lavérité»est toujoursunintérêtsupérieurconsidéréparlesmagistratsdanslescontentieuxdenullité.

En droit chinois, la règle d’exclusion des preuves illégales reflète la sanctionprocédurale.Comptetenuduclivageentrelaloietlapratique,uneétudeempiriquefutenvisagéeafindeconnaîtrel’effetdel’applicationdeloi.Deplus,lenouveautexte2017 visant à l’application stricte d’exclusion des preuves illégales mérita d’êtreprécisé.S’agissantdecasd’exclusiondespreuvesillégalesprononcésenprocès,228jugementsfirentl’objetdel’étude.Parmieux,19décisionsportentsurl’exclusiondespreuvesillégales(17concernentl’exclusiondesaveux,1concernentl’exclusiondesexpertises,1concernel’exclusiondesaveuxetdesprocès-verbauxdel’identification).Ainsi,lesaveuxsontlesprincipauxmotifsd’exclusion.Pourétudierlescasd’exclusiondespreuvesillégaledanslaphased’avant-procès,uneinvestigationpersonnellefutmenéeauparquetdedistrictdeDongChengàPékin.Selonlesdonnéescollectées,aussi,leparquetexclutrarementlespreuvesrecueilliesillégalementetlesaveuxfirentl’objetprincipald’exclure.Lenouveautexte2017préciselesdispositionssurlesaveuxrecueillis illégalement apparus fréquemment dans la pratique. Il définit des aveuxrecueillispartoutmoyenillégaletfixalecritèred’exclusiondit«l’aveuspontané».Lesmagistratspeuventutilisercecritèrepourdéciderd’exclusiondesaveux,mêmesila loinepeutpasénumérerexhaustivementlesmoyensillégaux(ex: lamenace, latromperie,l’épuisement).

Concernant lamiseenœuvred’exclusiondespreuves illégales, troisélémentsfurentprécisés.Toutd’abord,selonlaloi,lapersonnehabilitéeàdemanderl’exclusiondespreuvesillégalesfutsoitlesagentsdel’autoritépublique,soitlespartiesprivées.Maisenpratique,lademandedelapartdelapartieprivéefutrarementacceptéeparl’autoritéjudiciaire.Ainsi, ledroitdelademandeparl’individufutlimitéenréalité.Ensuite, l’organe d’enquête et le parquet sont compétents pour connaître descontentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procès,alorsqueles juridictions du jugement ont ses compétences dans le procès. Selon la loi, ledemandeurdoitdansunpremiertempsfournirlesindicesoulesdonnéesconcernantl’illégalité des procédés de recueil des preuves, sinon l’organe compétent décidel’irrecevabilitédelademande.C’estlepremierobstacledel’entréedanslaprocédured’exclusiondespreuvesillégales.Lorsquecetobstacleesttraversé,l’organemetenœuvre une enquête officielle dans laquelle la charge de preuve est assumée parl’enquêteur.Maisdanslapratique,lesmoyensdepreuvesleplussouventutiliséssontlalettred’explicationfournieparl’organed’enquêteetl’enregistrementaudiovisuel

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d’interrogatoire. L’organe compétent ne motive pas ses décisions d’exclusion despreuvesillégales.Enfin,ils’agitdel’étendued’exclusionetdusortdespreuvesexclues. Danslapratique,l’exclusiondesaveuxrépétésestunsujettrèsdébattu.Letexte2017préciseencorelesmodalitésdelamiseenœuvred’exclusiondespreuvesillégales,etnotammentstipulelesconditionsdel’exclusiondesaveuxrépétés.

Finalement,uneétudecomparéesurlasanctionprocéduraledanslesdeuxpaysfutprocédéesystématiquement.Auregardmacroscopique,l’histoireetl’objectifdurégimefurentdeuxaspectsétudiés.D’uncôté,surl’histoiredurégime,lanaissancedesrégimesdelasanctionprocéduraledanslesdeuxpayssuitlamêmevoie:delathéorieàlapratiqueetàlalégislation.Leurdifférenceportasurlesformesdelamiseenpratiqueavantlalégislation.Sescausesconcernentlastructuredespouvoirsetlerecrutement des magistrats. De plus, les ressemblances quant à l’évolution desrégimesfurentdiscernées:l’uneconcerneledroitdelademanded’ouverturedelasanctionprocédurale,l’autreconcernelacoexistencedelarigiditéetdelaflexibilitédudroit.D’unautrecôté,lesobjectifsdesrégimessontdifférentsdanslesdeuxpays.Le régime français vise à «réparer les droits de la défense», alors que le régimechinois a pour objet de «protéger l’image de la justice». Les causes de cettedifférence furent analysées. Sur le plan microscopique, quatre éléments furentcomparés.Lepremierportasurledélaid’exercicedudroitderequêtefixéparledroitfrançaismaisnonledroitchinois.Ledeuxièmeconcernalesorganescompétents.EnFrance, seule la chambre d’instruction est habilitée à connaître de contentieux denullitédanslaphased’avant-procès;durantleprocès,c’estlajuridictiondujugementquilesreçoit.EnChine,lesorganeshabilitésàconnaîtrelesdemandesd’exclusiondespreuvesillégalessonttrois:l’organed’enquête,leparquetetletribunaldujugement.Letroisièmeportasurl’étenduedelasanction.Ledroitchinoisnel’eutpasencoreconsacréalorsqueledroitfrançaispermitauxmagistratsdedéciderl’étenduedelanullité.Dernièrement,lesortdesactesconcernésendroitchinoisressemblaàceluiendroitfrançaisavant1959.C’est-à-dire,lesactesnulsouexclusnefurentpasretirésmatériellement du dossier de la procédure pénale. Les causes de différences etressemblancesfurentanalyséesetlapossibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaisesfutproposéeetétudiée.Ensomme,lesrégimesdelasanctionprocéduraledanslesdeux pays furent en fluctuation. L’auteur d’application de loi joue un rôle trèsimportant dans le développement de ces régimes. Il fut réservé et prudent pourdéciderd’annulerouexclurelespreuvesillégales.Celasignifiequelesmagistratsdanslesdeuxpaysattachentdel’importanceàl’intérêtsupérieurenmatièrepénale-«lamanifestationdelavérité».

Afind’accélérer l’améliorationde la règled’exclusiondespreuves illégales endroitchinois,plusieurspropositionspourraientdéjàêtresuggérées:

1°Lajurisprudencedevraitêtreétablie;2°Laqualitédeloidevraitêtreaugmentée.Lesdispositions,notammentcelles

surlesmodalitésdeprocédésderecueildespreuvesdevraientêtreprécisées;3° L’agentde l’autoritépubliquedevrait êtredistinguéde l’individu, lorsqu’ils

obtiennentlespreuvesdemanièreillégale;4°Ledélaideforclusiondetroismoisàcompterdechaqueinterrogatoiredevrait

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être fixé afin de rassembler les contentieux d’exclusion des preuves illégales dansl’avant-procèsetd’éviterderalentirlejugement;

5°Leparquetdevraitêtrel’organeuniqueayantlacompétencedeconnaîtredecontentieuxd’exclusiondespreuvesillégalesdanslaphased’avant-procès.Ceuxqueleparquetn’apasdéterminésdevraientêtretraitédanslaséanced’avant-procès.Lesjuridictions du jugement ne reçoivent tels contentieux que s’ils n’ont pas étédéterminédanslaséanced’avant-procès;

6°Uncritèreunifié,stabiliséetgénéraldevraitêtrefixépourapprécierlescasd’exclusiondespreuvesillégalesetdéciderl’étenduedel’exclusion.

7°Lesactesconcernantlespreuvesillégalesdevraientêtrematériellementretirédudossier.

À l’issuedecetteétude,certaines idéesayant lavaleuruniversellepourraientêtreformulées:

1°Laréformedelajusticepénaleestinfluencéeparlescirconstancespolitiques,notammentlechangementdelapolitiquepénaleparlegouvernement;

2°L’instrumentalismedela justicepénaleexistedanslepaysdémocratiqueetnondémocratique;

3° La séparationdespouvoirs au sens strict n’existepas en France. Lanotionfrançaise de la séparation des pouvoirs signifie la séparation des fonctions del’autorité.CettedernièreétaittoujoursaccentuéeetbienappliquéeenChine.

4°Sousl’empiredecirconstancesexternespermettantderenforcerlesdroitsdel’homme,ungouvernementpeutprendrecertainesmesurespourrépondrel’exigencede l’Union internationale ou européenne. Mais ces mesures ne peuvent êtreappliquéesenréalitéquesilesconditionsdanslasociétéinternesontbienréunies.

5° Par essence, l’impulsion de la réforme existe dans la société interne. Lesévènementsou lescirconstances sociales imposentparfois la réformede la justicepénale.

6° Dans l’histoire, il semble que certaines réformes n’amènent pas àl’avancementdel’Étatdedroit.Maiscesréformessatisfontauxbesoinssociaux.

7° Les éléments culturels, traditionnels, politiques ou sociales ont un grandimpact sur la réforme de la justice pénale. Le succès d’une réforme dépend nonseulementdesonharmonieaveclesélémentsprécités,maisaussid’autresrégimesconcernés.

8°«Lamanifestationdelavérité»estunintérêtsupérieurenmatièrepénale.C’est-à-direqu’elleestprioritairelorsqu’ilyunconflitentrelesintérêts.

9° Les voiespourparvenir à«lamanifestationde la vérité» sontdifférentes.Chaquepaysdevraits’efforcerdetrouversaproprevoiesurlabasedesastructuredelaprocédurepénale.

10°Uneétudecomparéepermetnonseulementd’accroîtrenosconnaissancessurledroitétranger,maisaussid’approfondirnoscompréhensionssurnotrepropredroitàtravers«lechangementdeslunettes».Silesidentitésnationalespourraientêtreabandonnéestemporairement,unepositionplusneutrepermetdeformulerlespropositionsayantlavaleuruniverselle.

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Crim.,6nov.2013,n°12-87.130,D.2013.2826,noteP.Hennion-Jacquet.

Crim.11déc.2013,n°12-83.296,Bull.crim.n°254;RTDciv.2014.122,obs.P.Jourdain.

Crim.,7janv.2014,n°13-85.246:JurisDatan°2014-000004;A.MaronetM.Haas,Unstratagèmecouvertd'unefeuilledevignelégale:Dr.pén.2014,comm.32.

Crim.11févr.2014,n°13-86.878,Bull.crim.n°38;D.2014.486;AJpénal2014.369,obs.G.Royer.

Crim.30avr.2014,n°13-88.162,Bull.crim.n°119;D.2014.1042.

Crim.15oct.2014,n°14-83.702.

Crim.4févr.2015,n°14-90.048,Bull.crim.,n°26.

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Paris,7mai2015,n°2014/05365,Dallozactualité,26janv.2016,obs.S.Lavric.

- Sourcesenlangueanglaise

Hudsonv.UnitedStates,118S.Ct.488(1997).

Herringv.UnitedStates,555U.S.135(2009).

416

Davisv.UnitedStates,564U.S.229(2011).

- Sourcesenlanguechinoise

Numérodel’affaire:（2013）三中刑终字第 174号。

Numérodel’affaire:（2013）二中刑终字第 1458号。

Numérodel’affaire:（2013）二审高刑终字第 150号。

Numérodel’affaire:（2013）海刑初字第 2674号。

Numérodel’affaire:（2014）一中刑初字第 2314号。

Numérodel’affaire:（2014）三中刑终字第 141号。

Numérodel’affaire:（2014）通刑初字第 387号。

417

ANNEXES

Annexe1:

Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’examenetl’appréciationdespreuvesdanslesaffairesdecondamnationàmort(《关于办理死刑案件审查判断证

据若干问题的规定》)

Annexe2:

Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’exclusiondespreuvesillégalesdanslesaffairespénales(《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)

Annexe3:

LaLoideProcédurePénale,titreIchapitreV:Preuve(《刑事诉讼法》第一编第五

章：证据)

Annexe4:

Interprétation pour l’application de la Loi de Procédure Pénale de la RépubliquePopulairedelaChine,chapitreIV:Preuve(《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法

的解释》第四章:证据)

Annexe5:

Règlementation de procédure pénale de la part de parquet populaire, chapitre V:Preuve(《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五章:证据)

Annexe6:

Règlementations de la procédure pour traiter les affaires pénales de la part deMinistèredelaSécuritépublique,chapitreV:Preuve(《公安机关办理刑事案件程

序规定》第五章:证据)

Annexe7:

Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’exclusionstrictedespreuvesrecueilliesillégalementdanslesaffairespénales(《关于办理刑事案件严格排除非法

证据若干问题的规定》)

418

419

Annexe (A. 1) Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’examenetl’appréciation

despreuvesdanslesaffairesdecondamnationàmort(ÉlaboréesconjointementparlaCoursuprêmepopulaire,leParquetsuprêmepopulaire,leMinistèredela

SécuritépubliqueetleMinistèredelaJustice,entréesenvigueurle1erjuillet2010)

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（ 高人民法院、 高人民检察院、公安部、司法部联合制定，2010 年 7 月 1 日生效）

I. Dispositions générales 一、一般规定

Article 1 Les condamnations à la peine de mort doivent être traitées en

stricte conformité avec la Loi Pénale et la Loi de Procédure Pénale, sur la

base de faits précis, de preuves concluantes et suffisantes, de procédures

légales et d’une application correcte des lois de manière à garantir la

qualité du traitement de telles affaires.

第一条 办理死刑案件，必须

严格执行刑法和刑事诉讼法，切

实做到事实清楚，证据确实、充

分，程序合法，适用法律正确，

确保案件质量。

Article 2 Les faits doivent être vérifiés sur la base de preuves. 第二条 认定案件事实，必须

以证据为根据。

Article 3 Les enquêteurs, les procureurs et les magistrats doivent

recueillir, examiner, vérifier et reconnaître les preuves de manière

exhaustive et objective dans le strict respect des procédures en vigueur.

第三条 侦查人员、检察人

员、审判人员应当严格遵守法定

程序，全面、客观地收集、审

查、核实和认定证据。

Article 4 Seules les preuves qui ont été présentées, identifiées et contre-

interrogées devant un tribunal ou qui ont fait l’objet d’une autre

procédure d’enquête judiciaire et qui ont été vérifiées peuvent être

utilisées comme base pour la condamnation.

第四条 经过当庭出示、辨

认、质证等法庭调查程序查证属

实的证据，才能作为定罪量刑的

根据。

Article 5 Lors du procès d'une condamnation à mort, les faits criminels

des accusés doivent être établis sur la base d'éléments de preuve

concluants et suffisants. Ces derniers signifient que:

第五条 办理死刑案件，对被

告人犯罪事实的认定，必须达到

证据确实、充分。证据确实、充

分是指：

1. Tous les faits pour condamnation sont étayés par des preuves ; （一）定罪量刑的事实都有证据

证明；

2. Toutes les preuves utilisées pour la condamnation ont été vérifiées par

le biais de procédures judiciaires ; （二）每一个定案的证据均已经

法定程序查证属实；

3. Il n'y a pas de contradiction entre les différents éléments de preuve ni

entre les preuves et les faits, ou la contradiction éventuelle a été

raisonnablement écartée ;

（三）证据与证据之间、证据与

案件事实之间不存在矛盾或者矛

盾得以合理排除；

4. Dans le cas d'une infraction commise par plusieurs auteurs, le rôle de

l'accusé a été vérifié ; （四）共同犯罪案件中，被告人

的地位、作用均已查清；

5. Le processus consistant à utiliser des preuves pour vérifier les faits de （五）根据证据认定案件事实的

420

l'affaire est conforme à la logique et aux règles de l'expérience, et la

conclusion tirée de la preuve est exclusive. Dans le cas d'une

condamnation à mort, la preuve utilisée pour prouver les faits suivants

doit être concluante et suffisante:

过程符合逻辑和经验规则，由证

据得出的结论为唯一结论。办理

死刑案件，对于以下事实的证明

必须达到证据确实、充分：

1° La survenance des faits criminels de l'accusé ; （一）被指控的犯罪事实的发

生；

2° Le fait que l’accusé a commis l'acte criminel, ainsi que l'heure, le lieu,

les moyens, les conséquences et les autres circonstances de l'acte

criminel ;

（二）被告人实施了犯罪行为与

被告人实施犯罪行为的时间、地

点、手段、后果以及其他情节；

3° Les informations d'identité ayant une incidence sur la condamnation de

l’accusé ; （三）影响被告人定罪的身份情

况；

4° Le fait que l’accusé a la capacité pénale ; （四）被告人有刑事责任能力；

5° La faute de l’accusé ; （五）被告人的罪过；

6° S'il s'agit d'une infraction commise par plusieurs auteurs et, dans

l'affirmative, du rôle de l’accusé dans l'infraction conjointe ; （六）是否共同犯罪及被告人在

共同犯罪中的地位、作用；

7° Les faits pour lesquels le défendeur mérite une peine plus lourde. （七）对被告人从重处罚的事

实。

II. Examen et vérification de la classification des preuves 二、证据的分类审查与认定

A. Preuve matérielle ou écrite 1、物证、书证

Article 6 L'examen des preuves matérielles ou écrites est centré sur : 第六条 对物证、书证应当着

重审查以下内容：

1. si la preuve matérielle ou écrite est l'objet ou le document d'origine et

si les photos, les enregistrements visuels ou les reproductions de la preuve

matérielle ou les duplicata ou photocopies de la preuve écrite sont

identiques aux originaux ; si la preuve matérielle ou écrite a été identifiée

ou authentifiée ; si les photos, les enregistrements visuels ou les

reproductions de la preuve matérielle ou les duplicata ou les photocopies

de la preuve écrite sont faits par deux personnes ou plus, et s'il existe une

explication écrite avec une signature des fabricants concernant le

processus de réalisation des reproductions et l’endroit où l'objet original

ou le document est mis.

（一）物证、书证是否为原物、

原件，物证的照片、录像或者复

制品及书证的副本、复制件与原

物、原件是否相符；物证、书证

是否经过辨认、鉴定；物证的照

片、录像或者复制品和书证的副

本、复制件是否由二人以上制

作，有无制作人关于制作过程及

原件、原物存放于何处的文字说

明及签名。

2. si le processus ou les modalités de collecte des preuves matérielles ou

écrites est conforme aux lois et autres dispositions ; si les preuves

matérielles ou écrites recueillies lors d'une recherche sur place ou de la

saisie ou la perquisition sont accompagnées de le procès-verbal ou de la

liste détaillée correspondante ; si le procès-verbal ou la liste détaillée

porte la signature des enquêteurs, des détenteurs des articles et des

témoins et, dans le cas contraire, si les raisons ont été indiquées ; si les

caractéristiques, la quantité, la qualité et le nom des articles ont été

（二）物证、书证的收集程序、

方式是否符合法律及有关规定；

经勘验、检查、搜查提取、扣押

的物证、书证，是否附有相关笔

录或者清单；笔录或者清单是否

有侦查人员、物品持有人、见证

人签名，没有物品持有人签名

的，是否注明原因；对物品的特

421

clairement spécifiés. 征、数量、质量、名称等注明是

否清楚。

3. si les preuves matérielles ou écrites ont été contaminées ou altérées lors

du processus de collecte, de conservation ou d'authentification. （三）物证、书证在收集、保管

及鉴定过程中是否受到破坏或者

改变。

4. si la preuve matérielle ou écrite lie aux faits de l’affaire. Si les taches

de sang, les empreintes, les poils, les fluides corporels ou toute autre

preuve physique identifiable, marques ou objets laissés sur le lieu du

crime et liés au crime aient été confirmés comme identiques à

l'échantillon biologique, aux caractéristiques biologiques ou aux objets de

l’accusé ou de la victime à travers les tests ADN, les tests d'empreintes

digitales ou tout autre test.

（四）物证、书证与案件事实有

无关联。对现场遗留与犯罪有关

的具备检验鉴定条件的血迹、指

纹、毛发、体液等生物物证、痕

迹、物品，是否通过 DNA 鉴定、

指纹鉴定等鉴定方式与被告人或

者被害人的相应生物检材、生物

特征、物品等作同一认定。

5. si la preuve matérielle ou écrite liée aux faits de l’affaire a été collectée

de manière intègre. （五）与案件事实有关联的物

证、书证是否全面收集。

Article 7 En cas d’omission de prendre et d’examiner toute marque ou

tout objet qui aurait dû être trouvé dans une enquête sur place, un examen

ou une perquisition et qui pourraient être liés aux faits de l’affaire, tels

que taches de sang, empreintes digitales, empreintes de pied, écriture

manuscrite, cheveux, etc. les fluides corporels et les tissus humains, et

l'échec peut donner lieu à tout doute sur les faits de l'affaire, le tribunal

populaire doit informer le procureur populaire de la situation. Le parquet

populaire peut rassembler une nouvelle preuve, justifier ou encore confier

l'affaire à l'organe chargé de l'enquête aux fins d'enquête et de recueil de

preuves.

第七条 对在勘验、检查、搜

查中发现与案件事实可能有关联

的血迹、指纹、足迹、字迹、毛

发、体液、人体组织等痕迹和物

品应当提取而没有提取，应当检

验而没有检验，导致案件事实存

疑的，人民法院应当向人民检察

院说明情况，人民检察院依法可

以补充收集、调取证据，作出合

理的说明或者退回侦查机关补充

侦查，调取有关证据。

Article 8 Les preuves matérielles utilisées pour déterminer une affaire

sont l'objet originel. Ce n'est que lorsqu'il est difficile de déplacer ou de

conserver l'objet original ou qu'il est légalement requis que l'objet soit

conservé et manipulé par le service compétent uniquement, les photos, les

enregistrements visuels ou les reproductions permettant de refléter

fidèlement la forme ou le contenu de l'objet d'origine peuvent être tiré ou

fait. Les photos, des enregistrements visuels ou des reproductions de

preuves matérielles peuvent être utilisés pour déterminer une affaire, à

condition que leur authenticité ait été affirmée par vérification aux

originaux, par authentification d'expert ou par tout autre moyen. Les

photos, les enregistrements visuels ou les reproductions de l'objet original

ne peuvent pas servir de base à la condamnation, s'ils ne peuvent pas

refléter la forme et les caractéristiques de l'objet original. Les preuves

écrites utilisées pour la condamnation sont les originaux. Les duplicatas

ou les photocopies ne peuvent être utilisés que lorsqu'il est vraiment

difficile d'acquérir les originaux. Des duplicatas ou des photocopies de

preuves écrites peuvent être utilisés pour déterminer une affaire, à

第八条 据以定案的物证应当

是原物。只有在原物不便搬运、

不易保存或者依法应当由有关部

门保管、处理或者依法应当返还

时，才可以拍摄或者制作足以反

映原物外形或者内容的照片、录

像或者复制品。物证的照片、录

像或者复制品，经与原物核实无

误或者经鉴定证明为真实的，或

者以其他方式确能证明其真实

的，可以作为定案的根据。原物

的照片、录像或者复制品，不能

反映原物的外形和特征的，不能

作为定案的根据。据以定案的书

证应当是原件。只有在取得原件

确有困难时，才可以使用副本或

者复制件。书证的副本、复制

422

condition qu'ils soient authentifiés par contrôle avec les originaux, par

authentification d'expert ou par tout autre moyen. Lorsqu'une preuve

écrite est modifiée ou montre un signe de modification qui ne peut être

justifiée, ou si une copie ou une photocopie de celle-ci ne peut pas refléter

la forme externe ou le contenu de l'original, ce document ne peut pas être

utilisé pour fonder une affaire.

件，经与原件核实无误或者经鉴

定证明为真实的，或者以其他方

式确能证明其真实的，可以作为

定案的根据。书证有更改或者更

改迹象不能作出合理解释的，书

证的副本、复制件不能反映书证

原件及其内容的，不能作为定案

的根据。

Article 9 Les preuves matérielles ou écrites rassemblées ou saisies lors

d'une enquête sur place ou examen ou d'une perquisition ne peuvent pas

servir de base à la condamnation, s'il n'y a pas de procès-verbaux des

enquêtes sur place, des examens, des perquisitions ou des prélèvements

ou de la liste de des objets saisis ou si elle ne peut pas prouver la source

de la preuve. Si les modalités ou les méthodes de collecte des preuves

matérielles ou écrites présente l'un des défauts suivants, les preuves ne

peuvent être retenues que si les agents d’enquête les ont corrigé ou

justifié :

第九条 经勘验、检查、搜查

提取、扣押的物证、书证，未附

有勘验、检查笔录，搜查笔录，

提取笔录，扣押清单，不能证明

物证、书证来源的，不能作为定

案的根据。物证、书证的收集程

序、方式存在下列瑕疵，通过有

关办案人员的补正或者作出合理

解释的，可以采用：

1.Le procès-verbal de l'enquête sur place, de l'examen, de la perquisition

ou du prélèvement ou la liste des objets saisis, jointe à la preuve

matérielle ou écrite, ne porte pas la signature des enquêteurs, du détenteur

des articles ou du témoin, ni les caractéristiques, la quantité, la qualité, ou

le nom ou toute autre information de la preuve n'a pas été clairement

indiqué ;

（一）收集调取的物证、书证，

在勘验、检查笔录，搜查笔录，

提取笔录，扣押清单上没有侦查

人员、物品持有人、见证人签名

或者物品特征、数量、质量、名

称等注明不详的；

2. Il n'a pas été précisé si la photo, l'enregistrement visuel ou la

reproduction de la preuve matérielle ou le duplicata ou la photocopie de

la preuve écrite avait été vérifié comme étant identique à l'original, ou s'il

n'y a pas eu de temps de reproduction ou de signature (cachet) de la

personne (entité) qui recueilli les preuves ;

（二）收集调取物证照片、录像

或者复制品，书证的副本、复制

件未注明与原件核对无异，无复

制时间、无被收集、调取人（单

位）签名（盖章）的；

3. Pour la photo, l'enregistrement visuel ou la reproduction de la preuve

matérielle ou le duplicata ou la photocopie de la preuve écrite, il n'y a

aucune explication de la part du fabricant concernant le processus de la

fabrication et l'endroit où la preuve originale est conservée, ou il y a une

explication mais cela ne porte pas la signature du fabricant ;

（三）物证照片、录像或者复制

品，书证的副本、复制件没有制

作人关于制作过程及原物、原件

存放于何处的说明或者说明中无

签名的；

4. Les modalités ou les méthodes de collecte de la preuve matérielle ou

écrites est défectueuse. En cas de doute sur la source ou le processus de

collecte de la preuve matérielle ou écrites, la preuve ne peut être utilisée

comme base pour la condamnation si le doute ne peut pas être

raisonnablement dégagé.

（四）物证、书证的收集程序、

方式存在其他瑕疵的。对物证、

书证的来源及收集过程有疑问，

不能作出合理解释的，该物证、

书证不能作为定案的根据。

Article 10 Les preuves matérielles ou écrites identifiables sont remises

à la partie concernée ou au témoin pour identification et sont soumises

pour authentification si nécessaire.

第十条 具备辨认条件的物

证、书证应当交由当事人或者证

人进行辨认，必要时应当进行鉴

423

定。

B. Témoignage 2、证人证言

Article 11 L'interrogatoire d'un témoin doit porter sur : 第十一条 对证人证言应当着

重审查以下内容：

1. si le témoignage provient de la perception directe du témoin ; （一）证言的内容是否为证人直

接感知。

2. si l'âge, le niveau cognitif, la mémoire, l'expression, l'état physique et

l'état mental du témoin affectent la capacité du témoin ; （二）证人作证时的年龄、认知

水平、记忆能力和表达能力，生

理上和精神上的状态是否影响作

证。

3. si le témoin a un intérêt quelconque auprès d'une partie concernée ou

du résultat du traitement de l’affaire ; （三）证人与案件当事人、案件

处理结果有无利害关系。

4. si les modalités ou les méthodes d'obtention du témoignage sont

conformes aux lois et autres dispositions ; si la violence, la menace,

l'incitation, la tromperie ou tout autre moyen illégal a été adopté pour la

collecte des preuves ; si elle est conforme à la disposition selon laquelle

les témoins doivent être interrogés individuellement ; si le procès-verbal a

été vérifié et signé (tamponné) ou appuyé l’empreinte digitale par le

témoin ; dans le cas où le témoin est mineur, si son représentant légal a

été convoqué et s'il a comparu ;

（四）证言的取得程序、方式是

否符合法律及有关规定：有无使

用暴力、威胁、引诱、欺骗以及

其他非法手段取证的情形；有无

违反询问证人应当个别进行的规

定；笔录是否经证人核对确认并

签名（盖章）、捺指印；询问未

成年证人，是否通知了其法定代

理人到场，其法定代理人是否在

场等。

5. si la déposition du témoin et d'autres témoignages ou d'autres preuves

se corroborent, et s'il existe un conflit entre eux.

（五）证人证言之间以及与其他

证据之间能否相互印证，有无矛

盾。

Article 12 Aucun témoignage d'un témoin obtenu par la violence, la

menace ou tout autre moyen illégal ne peut servir de fondement à la

condamnation. Aucun témoignage d'un témoin manifestement ivre,

intoxiqué par des stupéfiants ou narcotique de psychotropes et incapable

s’exprimant correctement ne peut servir de base à la condamnation.

Aucun témoignage hypothétique, commentaire ou déduction de témoins

ne peut être utilisé comme preuve, à moins que cela ne soit cohérent avec

les faits tels qu’ils sont jugés sur la base des expériences de la vie

courante.

第十二条 以暴力、威胁等非

法手段取得的证人证言，不能作

为定案的根据。处于明显醉酒、

麻醉品中毒或者精神药物麻醉状

态，以致不能正确表达的证人所

提供的证言，不能作为定案的根

据。证人的猜测性、评论性、推

断性的证言，不能作为证据使

用，但根据一般生活经验判断符

合事实的除外。

Article 13 Aucun témoignage obtenu dans l'une des circonstances

suivantes ne peut servir de fondement à la détermination d'une affaire: 第十三条 具有下列情形之一

的证人证言，不能作为定案的根

据：

1. Un témoignage obtenu en interrogeant le témoin de manière non

individuelle ; （一）询问证人没有个别进行而

取得的证言；

424

2. Un témoignage écrit non vérifié ni marqué (empreinte) ni empreinte

digitale par le témoin ; （二）没有经证人核对确认并签

名（盖章）、捺指印的书面证

言；

3. Le témoignage d'une personne sourde et muette, d'une personne d'un

groupe ethnique minoritaire ou d'un étranger qui ne maîtrise pas la

langue locale orale ou écrite pour laquelle un service de traduction aurait

dû être fourni mais non fourni.

（三）询问聋哑人或者不通晓当

地通用语言、文字的少数民族人

员、外国人，应当提供翻译而未

提供的。

Article 14 Si les modalités ou les méthodes de collecte du témoignage

d'un témoin présentent l'un des défauts suivants, celui-ci ne peut être

adopté que si l’agent d’enquête procède à une correction ou à une

justification:

第十四条 证人证言的收集程

序和方式有下列瑕疵，通过有关

办案人员的补正或者作出合理解

释的，可以采用：

1. Le nom du demandeur, enregistreur ou représentant légal, ou l'heure de

début, l'heure de fin et le lieu de l'enquête n'est pas spécifié; （一）没有填写询问人、记录

人、法定代理人姓名或者询问的

起止时间、地点的；

2.Le lieu de l'interrogatoire n'est pas conforme aux dispositions prévues

par la loi ; （二）询问证人的地点不符合规

定的；

3. Il n’est pas écrit dans les procès-verbaux de l’interrogatoire que le

témoin a été invité à faire un témoignage véridique et assume sa

responsabilité légale s’il fait intentionnellement un faux témoignage ou

dissimule toute preuve de crime ;

（三）询问笔录没有记录告知证

人应当如实提供证言和有意作伪

证或者隐匿罪证要负法律责任内

容的；

4. Les procès-verbaux de l’interrogatoire montrent que le même

enquêteur a interrogé différents témoins au cours d'une même période. （四）询问笔录反映出在同一时

间段内，同一询问人员询问不同

证人的。

Article 15 Le tribunal populaire doit faire comparaître un témoin dans

l'une des circonstances suivantes ; la déposition écrite d'un témoin qui ne

comparaît pas au tribunal ne peut pas servir de base à la condamnation si

le témoignage ne peut pas être vérifié par contre-interrogatoire :

第十五条 具有下列情形的证

人，人民法院应当通知出庭作

证；经依法通知不出庭作证证人

的书面证言经质证无法确认的，

不能作为定案的根据：

1. Le procureur populaire, l’accusé ou son défenseur mettent en cause la

déposition du témoin qui a un impact important sur la déclaration de

culpabilité et le prononcé de la peine ;

（一）人民检察院、被告人及其

辩护人对证人证言有异议，该证

人证言对定罪量刑有重大影响

的；

2. Autres circonstances dans lesquelles sa comparution devant un tribunal

est jugée nécessaire par le tribunal populaire. Lorsque la déposition d'un

témoin lors d'un procès contredit celle faite avant le procès, elle est

admissible si le témoin est en mesure de justifier cette contradiction et il

existe les autres preuves correspondantes. Le témoignage écrit d’un

témoin qui ne comparaît pas au tribunal doit être apprécié en fonction de

l’avis du ministère public, de son accusé et de son défenseur qui a

comparu devant le tribunal et en combinaison avec d'autres preuves.

Aucun témoignage de témoin ne peut servir de base à la détermination

（二）人民法院认为其他应当出

庭作证的。证人在法庭上的证言

与其庭前证言相互矛盾，如果证

人当庭能够对其翻证作出合理解

释，并有相关证据印证的，应当

采信庭审证言。对未出庭作证证

人的书面证言，应当听取出庭检

察人员、被告人及其辩护人的意

见，并结合其他证据综合判断。

425

d'une affaire s'il existe un conflit entre les témoignages et que le conflit ne

peut être réglé et prouvé avec d'autres éléments de preuve.

未出庭作证证人的书面证言出现

矛盾，不能排除矛盾且无证据印

证的，不能作为定案的根据。

Article 16 Un témoin remplit son obligation de confidentialité lorsque

son témoignage concerne un secret national ou une vie privée. Pour

protéger les témoins qui comparaissent, le tribunal populaire peut

restreindre la divulgation de leurs informations personnelles, restreindre

l'enquête des témoins, les autoriser à apparaître déguisés, leur permettre

de changer de voix ou de prendre d'autres mesures de protection.

第十六条 证人作证，涉及国

家秘密或者个人隐私的，应当保

守秘密。证人出庭作证，必要

时，人民法院可以采取限制公开

证人信息、限制询问、遮蔽容

貌、改变声音等保护性措施。

C. Déclaration de la victime 3、被害人陈述

Article 17 Les dispositions précédentes sur la déposition du témoin sont

applicables à l'examen et la reconnaissance de la déclaration de la victime

sont régis par.

第十七条 对被害人陈述的审

查与认定适用前述关于证人证言

的有关规定。

D. Confession et défense de l’accusé 4、被告人供述和辩解

Article 18 L’examen des aveux et de la défense de l’accusé est axé sur : 第十八条 对被告人供述和辩

解应当着重审查以下内容：

1. Si l'heure ou le lieu de l'interrogatoire ou l'identité des interrogateurs

est conforme à la loi et aux autres dispositions ; s'il y a moins de deux

interrogateurs; et si les accusés sont séparément interrogés, etc.

（一）讯问的时间、地点、讯问

人的身份等是否符合法律及有关

规定，讯问被告人的侦查人员是

否不少于二人，讯问被告人是否

个别进行等。

2. Si les procès-verbaux de l’interrogatoire sont faits ou modifiés

conformément aux lois et aux autres dispositions ; si les procès-verbaux

indiquent l'heure de début, l'heure de fin et le lieu de l’interrogatoire ; si

l’accusé a été informé du droit de demande de la récusation, du droit

d’être assisté par un avocat, etc., dès la première fois où il est interrogé ;

si l’accusé a vérifié, signé (tamponné) ou appuyé son empreinte digitale

dans les procès-verbaux ; et si les procès-verbaux portent les signatures

d'au moins deux interrogateurs, etc.

（二）讯问笔录的制作、修改是

否符合法律及有关规定，讯问笔

录是否注明讯问的起止时间和讯

问地点，首次讯问时是否告知被

告人申请回避、聘请律师等诉讼

权利，被告人是否核对确认并签

名（盖章）、捺指印，是否有不

少于二人的讯问人签名等。

3. Dans le cas où le prévenu est sourd-muet, appartenant à un groupe

ethnique minoritaire ou venant d’un pays étranger, s’il est assisté par

quiconque connaît les gestes du sourd-muet ou un interprète ; dans le cas

où le prévenu est mineur, si son représentant légal a été informé à se

rendre sur les lieux et si le représentant légal était sur les lieux.

（三）讯问聋哑人、少数民族人

员、外国人时是否提供了通晓

聋、哑手势的人员或者翻译人

员，讯问未成年同案犯时，是否

通知了其法定代理人到场，其法

定代理人是否在场。

4. Si les aveux de l’accusé aient été extorqués sous la torture ou par tout

autre moyen illégal, le cas échéant, les dossiers d'examen de la santé de

l'accusé et les procès-verbaux créés lors de son entrée ou de sa sortie du

centre de détention peuvent être consultés.

（四）被告人的供述有无以刑讯

逼供等非法手段获取的情形，必

要时可以调取被告人进出看守所

的健康检查记录、笔录。

5. Si les aveux de l’accusé sont cohérents tout au long du processus, s'il y （五）被告人的供述是否前后一

426

a un conflit, lorsqu'il y en a un, s’il existe les causes de ce conflit ; si les

aveux et les justifications de l’accusé ont tous été archivés dans le

dossier ; et s’il existe une explication sur ceux qui ne figurent pas dans les

dossiers quand ils auraient dû être archivés.

致，有无反复以及出现反复的原

因；被告人的所有供述和辩解是

否均已收集入卷；应当入卷的供

述和辩解没有入卷的，是否出具

了相关说明。

6. Si la justification de l'accusé correspond aux faits de l’affaire et au sens

commun, et s’il existe une contradiction entre eux.

（六）被告人的辩解内容是否符

合案情和常理，有无矛盾。

7. Si les aveux et les justifications de l’accusé corroborent ceux des

coauteurs et autres éléments de preuve, et s'il existe un conflit entre eux.

Si l'organe d'enquête a transféré des enregistrements audiovisuels

concernés, les magistrats doivent les examiner et apprécier.

（七）被告人的供述和辩解与同

案犯的供述和辩解以及其他证据

能否相互印证，有无矛盾。对于

上述内容，侦查机关随案移送有

录音录像资料的，应当结合相关

录音录像资料进行审查。

Article 19 Aucun des aveux du prévenu extorqués sous la torture ou

tout autre moyen illégal ne peut servir de fondement à la condamnation.

第十九条 采用刑讯逼供等非

法手段取得的被告人供述，不能

作为定案的根据。

Article 20 Les aveux de l’accusé ne peuvent servir de fondement à la

détermination d'une affaire dans les cas suivants: 第二十条 具有下列情形之一

的被告人供述，不能作为定案的

根据：

1. Les procès-verbaux de l’interrogatoire n'ont pas été vérifiés et signés

(tamponnés) ou appuyés empreintes digitales par les personnes

interrogées ;

（一）讯问笔录没有经被告人核

对确认并签名（盖章）、捺指印

的；

2. Au moment où on interroge un sourd-muet, un membre d'une minorité

ethnique ou un étranger qui ne maîtrise pas la langue locale orale ou

écrite, les personnes interrogées doivent être mais ne sont pas assistées

par la personne connaissant les gestes des sourds-muets ni l’interprète ni

le traducteur.

（二）讯问聋哑人、不通晓当地

通用语言、文字的人员时，应当

提供通晓聋、哑手势的人员或者

翻译人员而未提供的。

Article 21 Les procès-verbaux de l’interrogatoire présentant l'un des

défauts suivants ne peuvent être admissible que si l’enquêteur procède à

une correction ou à une justification :

第二十一条 讯问笔录有下列

瑕疵，通过有关办案人员的补正

或者作出合理解释的，可以采

用：

1. L'heure de l'interrogatoire, l’enquêteur, le greffier, le représentant légal

ou toute autre information figurant dans les procès-verbaux est erronée ou

contradictoire ;

（一）笔录填写的讯问时间、讯

问人、记录人、法定代理人等有

误或者存在矛盾的；

2. Ils ne portent pas les signatures des enquêteurs ; （二）讯问人没有签名的；

3. Les personnes interrogées ne sont pas informées leurs droits lors du

premier interrogatoire. （三）首次讯问笔录没有记录告

知被讯问人诉讼权利内容的。

Article 22 L’examen d’un aveu et de la justification de l’accusé est

fondé sur tous les éléments de preuve fournis par les deux parties au

第二十二条 对被告人供述和

辩解的审查，应当结合控辩双方

427

procès ainsi que sur tous les aveux et justification de l’accusé. Lorsqu’un

accusé fait les aveux cohérents avant le procès mais il les rétracte au

procès, si l’accusé ne peut en donner une raison valable, les aveux faits

avant le procès sont admissibles à condition qu’ils peuvent être

corroborés par d'autres preuves. En cas de contradiction entre les aveux et

les justifications faite avant le procès, lorsque l’accusé avoue au procès,

ses aveux au procès sont admissibles à condition qu’ils peuvent être

corroborés par d’autres éléments de preuve. En cas de contradiction entre

les aveux et les justifications faite avant le procès, lorsque l’accusé

n’avoue pas au procès, ses aveux avant le procès qui ne peuvent pas être

corroborés par d’autres preuves ne sont pas admissibles.

提供的所有证据以及被告人本人

的全部供述和辩解进行。被告人

庭前供述一致，庭审中翻供，但

被告人不能合理说明翻供理由或

者其辩解与全案证据相矛盾，而

庭前供述与其他证据能够相互印

证的，可以采信被告人庭前供

述。被告人庭前供述和辩解出现

反复，但庭审中供认的，且庭审

中的供述与其他证据能够印证

的，可以采信庭审中的供述；被

告人庭前供述和辩解出现反复，

庭审中不供认，且无其他证据与

庭前供述印证的，不能采信庭前

供述。

E. Expertise 5、鉴定意见

Article 23 L'examen de l’expertise porte principalement sur : 第二十三条 对鉴定意见应当

着重审查以下内容：

1. Si l’expert devant être récusé n’est pas récusé ; （一）鉴定人是否存在应当回避

而未回避的情形。

2. Si l'institution d'expertise et l'expert ont les qualifications requises ; （二）鉴定机构和鉴定人是否具

有合法的资质。

3. Si les modalités d'expertise sont conformes aux lois et autres

dispositions ; （三）鉴定程序是否符合法律及

有关规定。

4. Si les matériaux sont obtenus, conservés et soumis à l'examen

conformément aux lois et autres dispositions ; s’ils correspondent aux

procès-verbaux du prélèvement ou la liste détaillée des objets saisis et

autres documents concernés ; et si ils sont suffisants et fiables ;

（四）检材的来源、取得、保

管、送检是否符合法律及有关规

定，与相关提取笔录、扣押物品

清单等记载的内容是否相符，检

材是否充足、可靠。

5. Si les modalités, les méthodes d’expertise et son processus d'analyse

sont conformes aux normes et méthodes techniques de la spécialité

concernée ;

（五）鉴定的程序、方法、分析

过程是否符合本专业的检验鉴定

规程和技术方法要求。

6. Si toutes formalités de l’expertise sont observées ; si la cause de

l'expertise, le client, l'institution d'expertise, les exigences en matière

d'expertise, le processus d'expertise, la méthode d'inspection, la date du

document de l’expertise et d'autres éléments concernés ont été

enregistrés ; et si le rapport de l’expertise porte le sceau spécial de

l'institution d'expertise et la signature de l'expert ;

（六）鉴定意见的形式要件是否

完备，是否注明提起鉴定的事

由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴

定要求、鉴定过程、检验方法、

鉴定文书的日期等相关内容，是

否由鉴定机构加盖鉴定专用章并

由鉴定人签名盖章。

7. Si les conclusions de l’expertise sont claires; （七）鉴定意见是否明确。

428

8. Si les conclusions de l’expertise lient aux faits de l’affaire ; （八）鉴定意见与案件待证事实

有无关联。

9. S’il existe un conflit entre les conclusions de l’expertise et d’autres

preuves, les procès-verbaux de l’examen ou les photos concernés ; （九）鉴定意见与其他证据之间

是否有矛盾，鉴定意见与检验笔

录及相关照片是否有矛盾。

10. Si les conclusions de l’expertise ont été notifiées au personnel

concerné et si l’intéressé s'oppose à ces conclusions. （十）鉴定意见是否依法及时告

知相关人员，当事人对鉴定意见

是否有异议。

Article 24 L'expertise ne peut servir de fondement à la détermination de

l’affaire dans les cas suivants : 第二十四条 鉴定意见具有下

列情形之一的，不能作为定案的

根据：

1. L'institution d'expertise n'a pas les qualifications et les conditions

légales, ou le sujet de l’expertise dépasse le cadre ou la capacité de

l'institution d'expertise ;

（一）鉴定机构不具备法定的资

格和条件，或者鉴定事项超出本

鉴定机构项目范围或者鉴定能力

的；

2. L'expert ne dispose pas de qualifications et conditions légales, n'a pas

les compétences professionnelles ou le titre spécialisé, ou viole les

dispositions concernant la récusation ;

（二）鉴定人不具备法定的资格

和条件、鉴定人不具有相关专业

技术或者职称、鉴定人违反回避

规定的；

3. La procédure ou méthode de l’expertise est défectueuse ; （三）鉴定程序、方法有错误

的；

4. L’expertise n’a aucun rapport avec l’objet de démonstration ; （四）鉴定意见与证明对象没有

关联的；

5. L’objet de l’expertise est incompatible avec le matériel ou l'échantillon

soumis à l'examen ;

（五）鉴定对象与送检材料、样

本不一致的；

6. Le matériel ou l'échantillon soumis à l'examen ne satisfait pas aux

conditions de l’expertise car il provient d'une source non identifiée ou a

été contaminé ;

（六）送检材料、样本来源不明

或者确实被污染且不具备鉴定条

件的；

7. Les normes spécifiques de l’expertise sont violées ; （七）违反有关鉴定特定标准

的；

8. Les documents de l’expertise ne portent ni signatures ni sceaux ; （八）鉴定文书缺少签名、盖章

的；

9.Toute autre circonstance porte l’atteinte aux dispositions concernées.

Lorsqu’il existe les oppositions aux conclusions de l’expertise, le tribunal

populaire doit notifier à l'expert de comparaître devant le tribunal en tant

que témoin, de fournir une explication ou de procéder à une nouvelle

expertise.

（九）其他违反有关规定的情

形。对鉴定意见有疑问的，人民

法院应当依法通知鉴定人出庭作

证或者由其出具相关说明，也可

以依法补充鉴定或者重新鉴定。

F. Procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen 6、勘验、检查笔录

429

Article 25 L'examen des procès-verbaux de l’enquête sur place et de

l’examen porte principalement sur : 第二十五条 对勘验、检查笔

录应当着重审查以下内容：

1.Si l'enquête sur place et l’examen sont exercé conformément à la loi ;

si les procès-verbaux sont faites conformément aux lois et autres

dispositions ; si les enquêteurs et les témoins ont apposé leurs signatures

ou leurs sceaux, etc. ;

（一）勘验、检查是否依法进

行，笔录的制作是否符合法律及

有关规定的要求，勘验、检查人

员和见证人是否签名或者盖章

等。

2. Si le contenu des procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen

est complet, détaillé, précis et normatif ; si ces procès-verbaux portent

correctement la cause, l'heure et le lieu de l'enquête sur place et de

l’examen, les noms des personnes se trouvant sur les lieux, les

orientations données et les environnements ; s'ils portent correctement

l'emplacement et les caractéristiques de la scène, des articles, des

personnes et des corps, ainsi que l'ensemble du processus d'enquête sur

place, de l’examen et de la perquisition ; si les documents écrits

correspondent aux objets réels, aux peintures, aux enregistrements

audiovisuels et aux photos ; si la forme ou le moyen de réunion des

preuves est scientifique et standard ; si la scène, un article ou une marque

a été falsifié, et si la scène est originale ; et si les caractéristiques du

corps, les situations de dommages ou les situations physiques sont

falsifiées ou ont changé ;

（二）勘验、检查笔录的内容是

否全面、详细、准确、规范：是

否准确记录了提起勘验、检查的

事由，勘验、检查的时间、地

点，在场人员、现场方位、周围

环境等情况；是否准确记载了现

场、物品、人身、尸体等的位

置、特征等详细情况以及勘验、

检查、搜查的过程；文字记载与

实物或者绘图、录像、照片是否

相符；固定证据的形式、方法是

否科学、规范；现场、物品、痕

迹等是否被破坏或者伪造，是否

是原始现场；人身特征、伤害情

况、生理状况有无伪装或者变化

等。

3. Dans le cas où une enquête sur place ou un examen complémentaire est

effectuée, si le résultat est conforme à celui de l'original et si le motif de

l'enquête sur place ou de l’examen supplémentaire ait été indiqué ;

（三）补充进行勘验、检查的，

前后勘验、检查的情况是否有矛

盾，是否说明了再次勘验、检查

的原由。

4. Si les procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen corroborent

les aveux de l’accusé, la déclaration de la victime, les conclusions de

l’expertise et d'autres éléments de preuve, et s'il existe un conflit entre

eux.

（四）勘验、检查笔录中记载的

情况与被告人供述、被害人陈

述、鉴定意见等其他证据能否印

证，有无矛盾。

Article 26 Les procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen ne

peuvent être utilisés comme preuves s’ils violent manifestement une loi

ou toute autre disposition et si la violation des lois ne peut être justifiée.

S'il n'y a pas de témoin oculaire pour l'enquête sur place ou l’examen, les

procès-verbaux ne portent la signature ou le sceau des enquêteurs et des

témoins, ou les enquêteurs enfreingnent les dispositions concernant la

récusation, l'authenticité et la pertinence des procès-verbaux doivent être

examinées en fonction d'autres éléments de preuve.

第二十六条 勘验、检查笔录

存在明显不符合法律及有关规定

的情形，并且不能作出合理解释

或者说明的，不能作为证据使

用。勘验、检查笔录存在勘验、

检查没有见证人的，勘验、检查

人员和见证人没有签名、盖章

的，勘验、检查人员违反回避规

定的等情形，应当结合案件其他

证据，审查其真实性和关联性。

G. Enregistrement audiovisuel 7、视听资料

430

Article 27 L'examen des enregistrements audiovisuels est axé sur : 第二十七条 对视听资料应当

着重审查以下内容：

1. Si la source de ces enregistrements audiovisuels est légale et si les

intéressés ont subi les menaces, les tromperies ou si la loi a été violée

dans la production de telles données ;

（一）视听资料的来源是否合

法，制作过程中当事人有无受到

威胁、引诱等违反法律及有关规

定的情形；

2. Si l'identité du producteur ou du titulaire, ainsi que l'heure, le lieu, les

conditions et les méthodes de production ont été spécifiés ;

（二）是否载明制作人或者持有

人的身份，制作的时间、地点和

条件以及制作方法；

3. Si les enregistrements audiovisuels sont originaux, s'ils ont été

reproduits et, dans l'affirmative, le nombre de copies reproduites. Dans le

cas où les enregistrements audiovisuels sont des reproductions, s’il existe

une explication de la raison pour laquelle les originaux ne sont pas

disponibles, du processus de reproduction et du lieu de stockage des

originaux ; et s'ils portent la signature ou le sceau du producteur et du

détenteur des originaux ;

（三）是否为原件，有无复制及

复制份数；调取的视听资料是复

制件的，是否附有无法调取原件

的原因、制作过程和原件存放地

点的说明，是否有制作人和原视

听资料持有人签名或者盖章；

4. Si le contenu et le processus de production des enregistrements

audiovisuels sont authentiques et s'ils ont été coupés, ajoutés, supprimés,

modifiés, édités ou autrement falsifiés ou mutilés ;

（四）内容和制作过程是否真

实，有无经过剪辑、增加、删

改、编辑等伪造、变造情形；

5. Si le contenu des enregistrements audiovisuels lie aux faits de l'affaire.

L’expertise sera procédée en cas de doute sur l’authenticité des

enregistrements audiovisuels. L'authenticité et la pertinence des

enregistrements audiovisuels seront examinées sur la base des autres

éléments de preuve.

（五）内容与案件事实有无关联

性。对视听资料有疑问的，应当

进行鉴定。对视听资料，应当结

合案件其他证据，审查其真实性

和关联性。

Article 28 Les enregistrements audiovisuels ne doivent pas servir de

base à la détermination de l’affaire dans les cas suivants : 第二十八条 具有下列情形之

一的视听资料，不能作为定案的

根据：

1. Lorsqu’il n’existe aucun moyen de déterminer si ces données sont

authentiques ou non durant l’examen ou l’expertise ; （一）视听资料经审查或者鉴定

无法确定真伪的；

2. Lorsqu’il existe l’opposition à la production de ces enregistrements ou

le moment, le lieu ou la manière dont ils ont été obtenus, et cela ne

pourrait être ni justifié ni prouvé par des preuves.

（二）对视听资料的制作和取得

的时间、地点、方式等有异议，

不能作出合理解释或者提供必要

证明的。

H. Autres dispositions 8、其他规定

Article 29 L'examen des éléments de preuve électroniques tels que les

courriers électroniques, les échanges de données électroniques, les

journaux de discussion en ligne, les blogs, les SMS, les signatures

électroniques et les noms de domaine est centré sur :

第二十九条 对于电子邮件、

电子数据交换、网上聊天记录、

网络博客、手机短信、电子签

名、域名等电子证据，应当主要

审查以下内容：

1. Si le disque magnétique, le disque compact ou tout autre support （一）该电子证据存储磁盘、存

431

mobile utilisé pour stocker la preuve électronique a été soumis avec une

copie papier; 储光盘等可移动存储介质是否与

打印件一并提交；

2. Si le lieu et l'heure de la constitution de la preuve électronique, l'objet,

le producteur, le processus de production, les dispositifs appropriés et

d'autres informations sur la preuve ont été spécifiés ;

（二）是否载明该电子证据形成

的时间、地点、对象、制作人、

制作过程及设备情况等；

3. Si les procédures ou les chaînons concernant la preuve électronique,

par exemple, la production, le stockage, la transmission, l'obtention, la

collecte et la présentation, etc. sont légales, et si elle porte les signatures

ou les sceaux du collecteur, du producteur, du titulaire, du témoin, etc.;

（三）制作、储存、传递、获

得、收集、出示等程序和环节是

否合法，取证人、制作人、持有

人、见证人等是否签名或者盖

章；

4. Si la preuve électronique est authentique et si elle a été coupée,

reconstituée, déformée, ajoutée ou autrement falsifiée ou modifiée ; （四）内容是否真实，有无剪

裁、拼凑、篡改、添加等伪造、

变造情形；

5. Si la preuve électronique lie aux faits de l'affaire. L’expertise doit être

procédée en cas de doute sur la preuve électronique. L'authenticité et la

pertinence de la preuve électronique doivent être examinées sur la base

des autres preuves.

（五）该电子证据与案件事实有

无关联性。对电子证据有疑问

的，应当进行鉴定。对电子证

据，应当结合案件其他证据，审

查其真实性和关联性。

Article 30 Dans l'une des circonstances suivantes, l'identification

organisée par l'organe d'enquête doit faire l'objet d'un examen strict et le

résultat de l'identification ne doit pas servir de base à la détermination de

l’affaire s'il n'existe aucun moyen de décider s'il est vrai ou non. :

第三十条 侦查机关组织的辨

认，存在下列情形之一的，应当

严格审查，不能确定其真实性

的，辨认结果不能作为定案的根

据：

1. L'identification n'est pas présidée par le personnel d'enquête ; （一）辨认不是在侦查人员主持

下进行的；

2. Le témoin a vu l’objet ou la personne à identifier au préalable ; （二）辨认前使辨认人见到辨认

对象的；

3. L'identification n'est pas faite séparément ; （三）辨认人的辨认活动没有个

别进行的；

4. L'objet à identifier n'est pas accompagné d'objets présentant des

caractéristiques similaires, ou la quantité d'objets ne répond pas aux

exigences prescrites, sauf le cas où l'objet à identifier est un cadavre ou

un endroit ;

（四）辨认对象没有混杂在具有

类似特征的其他对象中，或者供

辨认的对象数量不符合规定的；

尸体、场所等特定辨认对象除

外。

5. Le témoin a manifestement reçu une indication pour identifier un objet

ou un suspect. Dans l'une des circonstances suivantes, le résultat de

l'identification peut être utilisé comme preuve si le personnel d’enquête

apporte une correction ou une justification :

（五）辨认中给辨认人明显暗示

或者明显有指认嫌疑的。有下列

情形之一的，通过有关办案人员

的补正或者作出合理解释的，辨

认结果可以作为证据使用：

1° Il y a moins de 2 enquêteurs qui président l'identification ; （一）主持辨认的侦查人员少于

432

二人的；

2° Les enquêteurs omettent de demander au témoin les caractéristiques

spécifiques de l'objet à identifier; （二）没有向辨认人详细询问辨

认对象的具体特征的；

3° Aucun procès-verbal d'identification n'a été fait sur le processus et le

résultat d'identification, ou le procès-verbal d'identification ne porte pas

la signature ou le sceau du personnel d'enquête, des témoins ;

（三）对辨认经过和结果没有制

作专门的规范的辨认笔录，或者

辨认笔录没有侦查人员、辨认

人、见证人的签名或者盖章的；

4° Les procès-verbaux sont trop simples et ne contiennent que le résultat

mais non le processus de l’identification ; （四）辨认记录过于简单，只有

结果没有过程的；

5° Seule les procès-verbaux de l'identification ont été mis dans les

dossiers, et il n'y a pas de photo de l'objet à identifier, pas

d'enregistrements audiovisuels et d’autres données permettant

d’apprendre les circonstances de l'identification.

（五）案卷中只有辨认笔录，没

有被辨认对象的照片、录像等资

料，无法获悉辨认的真实情况

的。

Article 31 Concernant les documents sur le processus de traitement

d’une affaire délivrés par l'organe d'enquête, il faut vérifier s'ils portent la

signature ou le sceau du personnel d’enquête et de l'organe d’enquête qui

fournit ces documents. En cas de doute sur le processus de traitement

d’une affaire ou sur les bases permettant de déterminer les suspects,

l’organe d’enquête fournit une explication supplémentaire.

第三十一条 对侦查机关出具

的破案经过等材料，应当审查是

否有出具该说明材料的办案人、

办案机关的签字或者盖章。对破

案经过有疑问，或者对确定被告

人有重大嫌疑的根据有疑问的，

应当要求侦查机关补充说明。

III. Examen approfondi et administration de la preuve 三、证据的综合审查和运用

Article 32 La force probante de la preuve doit être appréciée en fonction

des circonstances concrètes de l'affaire en question, de sa pertinence pour

le factum probandum, de son lien avec d'autres preuves, etc. Les preuves

peuvent être utilisées pour déterminer une affaire s’il existe le lien interne

logique entre elles visant à prouver le même probum et des conflits

peuvent être raisonnablement écartés.

第三十二条 对证据的证明

力，应当结合案件的具体情况，

从各证据与待证事实的关联程

度、各证据之间的联系等方面进

行审查判断。证据之间具有内在

的联系，共同指向同一待证事

实，且能合理排除矛盾的，才能

作为定案的根据。

Article 33 En l'absence de preuves directes établissant que l'acte

criminel a été commis par l’accusé, celui-ci peut toujours être condamné

si les conditions suivantes sont simultanément remplies :

第三十三条 没有直接证据证

明犯罪行为系被告人实施，但同

时符合下列条件的可以认定被告

人有罪：

1. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation a été vérifiée comme

vraie ; （一）据以定案的间接证据已经

查证属实；

2. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation se corrobore, et il n'y

a pas de conflit qui ne puisse être éliminé ni de doute qui ne puisse être

dissipé ;

（二）据以定案的间接证据之间

相互印证，不存在无法排除的矛

盾和无法解释的疑问；

3. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation a formé un système （三）据以定案的间接证据已经

433

de preuve intégré ;

形成完整的证明体系；

4. La conclusion à partir des faits vérifiés par des preuves indirectes est

exclusive et suffisante pour éliminer tout doute raisonnable ; （四）依据间接证据认定的案件

事实，结论是唯一的，足以排除

一切合理怀疑；

5. Le raisonnement fondé sur des preuves indirectes relève de la logique

et des jugements expérientiels. Le juge doit utiliser avec grande prudence

des preuves indirectes pour condamner un accusé à la peine de mort.

（五）运用间接证据进行的推理

符合逻辑和经验判断。根据间接

证据定案的，判处死刑应当特别

慎重。

Article 34 Un accusé peut être déclaré coupable sur la base de preuves

matérielles ou écrites cachées, obtenues selon les aveux et les

identifications de l’accusé, si ces preuves corroborent d'autres preuves

établissant la survenance des faits, et la possibilité de collusion et de

l'obtention d'aveux par l'extorsion ou par incitation a été exclue.

第三十四条 根据被告人的供

述、指认提取到了隐蔽性很强的

物证、书证，且与其他证明犯罪

事实发生的证据互相印证，并排

除串供、逼供、诱供等可能性

的，可以认定有罪。

Article 35 Les preuves matérielles, les preuves écrites ou toute autre

preuve obtenues par l'organe d'enquête en prenant des mesures spéciales

d'enquête en vertu des dispositions concernées peuvent servir de base à la

détermination d'une affaire pour autant que ces preuves ont été vérifiées

par le tribunal. Le tribunal est interdit légalement à divulguer le processus

et la méthode d'exécution desdites mesures spéciales d'enquête.

第三十五条 侦查机关依照有

关规定采用特殊侦查措施所收集

的物证、书证及其他证据材料，

经法庭查证属实，可以作为定案

的根据。法庭依法不公开特殊侦

查措施的过程及方法。

Article 36 Pour vérifier les faits sur la base desquels un accusé est

condamné à une peine après la détermination de sa culpabilité, le tribunal

populaire examine les circonstances suivantes :

第三十六条 在对被告人作出

有罪认定后，人民法院认定被告

人的量刑事实，除审查法定情节

外，还应审查以下影响量刑的情

节：

1. La cause de l'affaire ; （一）案件起因；

2. Si et dans quelle mesure la victime est fautive et est responsable de

l'intensification du conflit ; （二）被害人有无过错及过错程

度，是否对矛盾激化负有责任及

责任大小；

3. Si un des proches parents de l’accusé a aidé à son arrestation ; （三）被告人的近亲属是否协助

抓获被告人；

4. La performance habituelle de l’accusé et s'il a montré la repentance ; （四）被告人平时表现及有无悔

罪态度；

5. Si la victime a intenté une action civile, et si l’accusé a obtenu de la

compréhension de la victime ou de ses proches parents ; （五）被害人附带民事诉讼赔偿

情况，被告人是否取得被害人或

者被害人近亲属谅解；

6. Autres circonstances pouvant influer sur la peine. S'il existe des

circonstances pour une peine plus légère ou atténuée et des circonstances

pour une peine plus lourde, la peine finale sera décidée en prenant toutes

（六）其他影响量刑的情节。既

有从轻、减轻处罚等情节，又有

从重处罚等情节的，应当依法综

434

ces circonstances en considération dans son intégralité. Si les

circonstances pour une peine plus légère ou atténuée ne peuvent être

exclues, le tribunal doit être particulièrement prudent lorsqu'il prononce

une sentence de mort.

合相关情节予以考虑。不能排除

被告人具有从轻、减轻处罚等量

刑情节的，判处死刑应当特别慎

重。

Article 37 Les preuves dans l'une des circonstances suivantes doivent

être utilisées avec prudence et ne peuvent être admissibles que si elles

sont corroborées par d'autres preuves :

第三十七条 对于有下列情形

的证据应当慎重使用，有其他证

据印证的，可以采信：

1. Des déclarations, des témoignages ou des aveux rendus respectivement

par une victime, un témoin ou un accusé physiquement ou mentalement

déficient, qui éprouvent certaines difficultés à percevoir et à exprimer les

faits, mais préserve la capacité de percevoir et d'exprimer correctement

les choses ;

（一）生理上、精神上有缺陷的

被害人、证人和被告人，在对案

件事实的认知和表达上存在一定

困难，但尚未丧失正确认知、正

确表达能力而作的陈述、证言和

供述；

2. Un témoignage favorable à l’accusé, tel que rendu par un témoin ayant

des liens de parenté ou toute autre relation proche avec l’accusé, ou un

témoignage contre l’accusé, tel que rendu par un témoin ayant les conflits

d’intérêts avec l’accusé.

（二）与被告人有亲属关系或者

其他密切关系的证人所作的对该

被告人有利的证言，或者与被告

人有利害冲突的证人所作的对该

被告人不利的证言。

Article 38 Si le tribunal a des doutes sur les preuves, il peut demander

au procureur qui a comparu devant le tribunal, à l’accusé ou son

défenseur de compléter les preuves ou d'en justifier les motifs ; et le cas

échéant, il peut déclarer que l’audience est levée afin de mener des

enquêtes sur ces preuves. Si nécessaire, le tribunal peut informer le

procureur qui a comparu devant le tribunal et le défenseur de comparaître

devant le tribunal. Le défaut du procureur ou du défenseur doit être

indiqué dans les procès-verbaux. Pour les preuves complétées par le

procureur ou le défenseur ou obtenues par le tribunal à la suite d'enquêtes

extrajudiciaires, le tribunal peut demander l'avis du procureur ou du

défenseur qui a comparu devant le tribunal hors l’audience. S'ils ne sont

pas d'accord et que l'un des deux demandes au tribunal d'ouvrir une

session d'audience pour interrogatoire, le tribunal le fera.

第三十八条 法庭对证据有疑

问的，可以告知出庭检察人员、

被告人及其辩护人补充证据或者

作出说明；确有核实必要的，可

以宣布休庭，对证据进行调查核

实。法庭进行庭外调查时，必要

时，可以通知出庭检察人员、辩

护人到场。出庭检察人员、辩护

人一方或者双方不到场的，法庭

记录在案。人民检察院、辩护人

补充的和法庭庭外调查核实取得

的证据，法庭可以庭外征求出庭

检察人员、辩护人的意见。双方

意见不一致，有一方要求人民法

院开庭进行调查的，人民法院应

当开庭。

Article 39 Si l’accusé ou son défenseur affirme que l’accusé s'est rendu

lui-même, ce qui n’est pas reconnu par l'organe compétent, le tribunal

doit demander à l'organe compétent de fournir des éléments de preuve ou

demander au personnel concerné de témoigner et décider s'il s'agit ou non

d'une renonciation volontaire sur la base desdits éléments de preuve ou

témoignages en combinaison avec d'autres éléments de preuve. S'il

manque des éléments de preuve permettant de prouver si l’accusé a aidé

l'arrestation de ses complices ou comment il a aidé l'arrestation de ceux-

ci, et ce fait ne permet pas de déterminer si l’accusé a accompli des actes

第三十九条 被告人及其辩护

人提出有自首的事实及理由，有

关机关未予认定的，应当要求有

关机关提供证明材料或者要求相

关人员作证，并结合其他证据判

断自首是否成立。被告人是否协

助或者如何协助抓获同案犯的证

明材料不全，导致无法认定被告

人构成立功的，应当要求有关机

435

méritoires, le tribunal doit demander à l'organe compétent de fournir les

éléments de preuve requis ou demander au personnel concerné de

témoigner, et déterminer si le défendeur a rendu des services méritoires

sur la base de tels éléments de preuve ou de tels témoignages, associés à

d'autres éléments de preuve. Un examen doit être effectué pour

déterminer si la dénonciation a été vérifiée comme vraie ; si aucun

examen n'a été effectué, il doit être vérifié dans les meilleurs délais. Si les

éléments de preuve sont insuffisants pour prouver que l’accusé est un

récidiviste, le tribunal doit demander à l'organe concerné de fournir des

éléments de preuve.

关提供证明材料或者要求相关人

员作证，并结合其他证据判断立

功是否成立。被告人有检举揭发

他人犯罪情形的，应当审查是否

已经查证属实；尚未查证的，应

当及时查证。被告人累犯的证明

材料不全，应当要求有关机关提

供证明材料。

Article 40 En générale, le tribunal doit déterminer selon le certificat

d’enregistrement de résidence si l’accusé a atteint l'âge de 18 ans quand il

a commis le crime en cause. Si le certificat d’enregistrement de résidence

contient des éléments différents, une preuve telle que l'acte de naissance

ou le témoignage d'une partie non intéressée prouvant que l’accusé n'a

pas atteint l'âge de 18 ans, le tribunal doit considérer que l’accusé est âgé

de moins de 18 ans. En l'absence d'un certificat d’enregistrement de

résidence ou d'un acte de naissance, l'âge de l’accusé sera déterminé sur

la base d'éléments de preuve tels qu'un enregistrement de recensement ou

le témoignage d'une personne non intéressée. Le cas échéant, il est

possible d'identifier l'âge des os de l’accusé et de prendre le résultat de

l'expertise comme référence pour juger de l'âge de l’accusé. Un accusé ne

sera pas considéré comme ayant atteint l'âge de 18 ans s’il existe toujours

un conflit entre les preuves, et les preuves sont insuffisantes pour prouver

que l’accusé avait 18 ans quand il a commis le crime en cause et il

n’existe aucun moyen de confirmer l’âge de l’accusé.

第四十条 审查被告人实施犯

罪时是否已满十八周岁，一般应

当以户籍证明为依据；对户籍证

明有异议，并有经查证属实的出

生证明文件、无利害关系人的证

言等证据证明被告人不满十八周

岁的，应认定被告人不满十八周

岁；没有户籍证明以及出生证明

文件的，应当根据人口普查登

记、无利害关系人的证言等证据

综合进行判断，必要时，可以进

行骨龄鉴定，并将结果作为判断

被告人年龄的参考。未排除证据

之间的矛盾，无充分证据证明被

告人实施被指控的犯罪时已满十

八周岁且确实无法查明的，不能

认定其已满十八周岁。

Article 41 Ces dispositions entreront en vigueur le 1er juillet 2010.

Afin de réglementer les pratiques judiciaires et améliorer la justice,

Dispositions concernant plusieurs questions relatives à l'exclusion des

preuves illégales dans les affaires pénales sont rédigées conformément à

la Loi de Procédure Pénale et aux interprétations des lois, à la lumière des

pratiques du traitement des affaires des parquets populaires, des organes

de sécurité publique, des organes de sécurité nationale et des organes

judiciaires.

第四十一条 本规定自二 O 一

O 年七月一日起施行。关于办理

刑事案件排除非法证据若干问题

的规定为规范司法行为，促进司

法公正，根据刑事诉讼法和相关

司法解释，结合人民法院、人民

检察院、公安机关、国家安全机

关和司法行政机关办理刑事案件

工作实际，制定本规定。

436

437

Annexe (A. 2) Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’exclusiondespreuves

illégalesdanslesaffairespénales(ÉlaboréesconjointementparlaCoursuprêmepopulaire,leParquetsuprêmepopulaire,leMinistèredela

SécuritépubliqueetleMinistèredelaJustice,entréesenvigueurle1erjuillet2010)

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（ 高人民法院、 高人民检察院、公安部、司法部联合制定，2010 年 7 月 1 日生效）

Article 1 Les aveux d'un suspect ou d'un accusé extorqué par la torture

ou tout autre moyen illégal, ainsi que le témoignage d'un témoin et les

déclarations de victimes extorquées par la violence, la menace ou tout

autre moyen illégal constituent une preuve testimoniale illégale.

第一条 采用刑讯逼供等非法

手段取得的犯罪嫌疑人、被告人

供述和采用暴力、威胁等非法手

段取得的证人证言、被害人陈

述，属于非法言词证据。

Article 2 Les preuves testimoniales qui ont été déclarées illégales sont

exclues du dossier et ne peuvent servir de base à la détermination d’une

affaire.

第二条 经依法确认的非法言

词证据，应当予以排除，不能作

为定案的根据。

Article 3 Lors de l’autorisation d’une arrestation ou de l’examen du

suivi d’une poursuite, les parquets populaires doivent exclure les preuves

testimoniales illégales et ne peuvent pas les utiliser comme fondement

pour approuver une arrestation ou engager des poursuites.

第三条 人民检察院在审查批

准逮捕、审查起诉中，对于非法

言词证据应当依法予以排除，不

能作为批准逮捕、提起公诉的根

据。

Article 4 Si l’accusé affirme que ses aveux faite avant le procès sont

acquise par des moyens illégaux après la signification du duplicata de

l'acte de poursuite, mais avant la tenue d'un procès, il soumet une requête

écrite au tribunal populaire. S’il a du mal à rédiger la requête, celle-ci

peut être faite verbalement. Le fonctionnaire judiciaire ou le défenseur de

l’accusé en fait un procès-verbal avec la signature ou l’empreinte digitale

de l’accusé. Le tribunal populaire remet une photocopie de la requête

écrite ou de ledit procès-verbal au parquet populaire avant le procès.

第四条 起诉书副本送达后开

庭审判前，被告人提出其审判前

供述是非法取得的，应当向人民

法院提交书面意见。被告人书写

确有困难的，可以口头告诉，由

人民法院工作人员或者其辩护人

作出笔录，并由被告人签名或者

捺指印。人民法院应当将被告人

的书面意见或者告诉笔录复印件

在开庭前交人民检察院。

Article 5 Lorsqu'un accusé ou l'un de ses défenseurs affirme, avant ou

pendant le procès, que les aveux faite avant le procès sont acquise par des

moyens illégaux, le tribunal procède à une enquête judiciaire après que le

procureur a terminé la lecture du réquisitoire introductif. L’accusé ou son

défenseur affirme, avant la fin du débat, que les aveux de l’accusé faite

avant le procès sont obtenu par des moyens illégaux, le tribunal procède

également à une enquête.

第五条 被告人及其辩护人在

开庭审理前或者庭审中，提出被

告人审判前供述是非法取得的，

法庭在公诉人宣读起诉书之后，

应当先行当庭调查。法庭辩论结

束前，被告人及其辩护人提出被

告人审判前供述是非法取得的，

法庭也应当进行调查。

Article 6 Lorsqu'un accusé ou l'un de ses défenseurs affirme que les

aveux faits avant le procès sont obtenus par des moyens illégaux, le

tribunal lui demande de fournir des indices ou des preuves concernant le

第六条 被告人及其辩护人提

出被告人审判前供述是非法取得

的，法庭应当要求其提供涉嫌非

438

personnel, l’heure, le lieu, le moyen ou le contenu impliqué dans la

recherche des preuves.

法取证的人员、时间、地点、方

式、内容等相关线索或者证据。

Article 7 Lorsque, après enquête, le tribunal doute si les aveux de

l’accusé faits avant le procès sont obtenus par le moyen légal, le

procureur communique les procès-verbaux de l'interrogatoire, les

enregistrements audiovisuels originaux du processus d'interrogatoire ou

d'autres preuves, et requiert au tribunal pour assigner à comparaître toute

autre personne présente sur le lieu de l'interrogatoire ou tout autre témoin.

Si cela ne suffit pas encore pour dissiper le soupçon d'obtenir des aveux

sous la torture, le procureur requiert au tribunal que les interrogateurs

soient convoqués à comparaître devant le tribunal en tant que témoins

afin de prouver la légalité du processus de collecte des aveux. Le

procureur peut présenter au tribunal une requête en ajournement du

procès en vertu de l'article 165 de la Loi de Procédure Pénale si aucune

preuve ne peut être produite devant le tribunal. Les interrogateurs ou

autres agents de l’autorité publique légitimement assignés à comparaître

comparaissent à l'audience en tant que témoins. Les pièces à conviction

présentées par le procureur qui ont été apposés avec le sceau officiel mais

sans la signature ou le sceau des interrogateurs ne doivent pas être

utilisées comme preuve pour prouver la légalité du processus de collecte

des preuves. La partie de poursuite ou de défense peut procéder à un

contre-interrogatoire et à un débat sur la légalité du processus du recueil

des aveux de l'accusé faite avant le procès.

第七条 经审查，法庭对被告

人审判前供述取得的合法性有疑

问的，公诉人应当向法庭提供讯

问笔录、原始的讯问过程录音录

像或者其他证据，提请法庭通知

讯问时其他在场人员或者其他证

人出庭作证，仍不能排除刑讯逼

供嫌疑的，提请法庭通知讯问人

员出庭作证，对该供述取得的合

法性予以证明。公诉人当庭不能

举证的，可以根据刑事诉讼法第

一百六十五条的规定，建议法庭

延期审理。经依法通知，讯问人

员或者其他人员应当出庭作证。

公诉人提交加盖公章的说明材

料，未经有关讯问人员签名或者

盖章的，不能作为证明取证合法

性的证据。控辩双方可以就被告

人审判前供述取得的合法性问题

进行质证、辩论。

Article 8 Si le tribunal a des doutes sur les preuves fournies par l’une

des parties à la poursuite, il peut ajourner l’audience et vérifier les

preuves. Si nécessaire, il peut demander au procureur et au défenseur

d’être présents sur les lieux.

第八条 法庭对于控辩双方提

供的证据有疑问的，可以宣布休

庭，对证据进行调查核实。必要

时，可以通知检察人员、辩护人

到场。

Article 9 Si, en audience, le procureur présente une requête en

ajournement du procès afin de poursuivre l'enquête ou de rassembler de

nouveaux éléments de preuve, le tribunal accorde son agrément. Lorsque

l’accusé ou son défenseur sollicite l'assignation d'un interrogateur, de

toute autre personne présente sur le lieu de l'interrogatoire ou de tout

autre témoin, le tribunal peut déclarer l’ajournement du procès s'il le juge

nécessaire.

第九条 庭审中，公诉人为提

供新的证据需要补充侦查，建议

延期审理的，法庭应当同意。被

告人及其辩护人申请通知讯问人

员、讯问时其他在场人员或者其

他证人到庭，法庭认为有必要

的，可以宣布延期审理。

Article 10 Les aveux faits par l’accusé avant le procès peuvent être

annoncé et soumis à un contre-interrogatoire devant le tribunal, si,

d’après l’enquête au procès, l'une des circonstances suivantes se

présente :

第十条 经法庭审查，具有下

列情形之一的，被告人审判前供

述可以当庭宣读、质证：

1. Ni l’accusé ni son défenseur n'ont fourni d'indices ou de preuves pour

prouver que les aveux sont obtenus de manière illégale ;

（一）被告人及其辩护人未提供

非法取证的相关线索或者证据

的；

439

2. L’accusé ou son défenseur a fourni des indices ou des preuves pour

prouver que les aveux ont été obtenus illégalement, le tribunal n’a

cependant aucun doute sur la légalité du processus de collecte des aveux ;

（二）被告人及其辩护人已提供

非法取证的相关线索或者证据，

法庭对被告人审判前供述取得的

合法性没有疑问的；

3. Les preuves produites par le procureur sont concluantes et suffisantes

pour exclure la possibilité que les aveux soient obtenus illégalement. Le

tribunal décide en fonction des aveux de l’accusé faits au tribunal et

d’autres preuves si les aveux de l’accusé faits avant le procès et annoncés

en audience peuvent servir de fondement à la détermination d'une affaire.

（三）公诉人提供的证据确实、

充分，能够排除被告人审判前供

述属非法取得的。对于当庭宣读

的被告人审判前供述，应当结合

被告人当庭供述以及其他证据确

定能否作为定案的根据。

Article 11 Si les procureurs omettent de prouver que les aveux de

l’accusé faite avant le procès sont légalement acquis ou si les preuves

fournies ne sont ni concluantes ni suffisantes, ces aveux ne doivent pas

servir de fondement à la détermination de l'affaire.

第十一条 对被告人审判前供

述的合法性，公诉人不提供证据

加以证明，或者已提供的证据不

够确实、充分的，该供述不能作

为定案的根据。

Article 12 Lorsqu'un accusé ou l'un de ses défenseurs affirme que les

aveux de l’accusé faits avant le procès sont acquis par des moyens

illégaux alors que le tribunal populaire de première instance n'a pas

procédé à une enquête et rend sa décision au fondement de ces aveux, le

tribunal de deuxième instance vérifie si lesdits aveux sont acquis par des

moyens légaux. Si le procureur omet de fournir des preuves établissant

que les aveux sont légalement acquis ou si les preuves fournies ne sont ni

concluantes ni suffisantes, ces aveux ne doivent pas servir de base à la

décision.

第十二条 对于被告人及其辩

护人提出的被告人审判前供述是

非法取得的意见，第一审人民法

院没有审查，并以被告人审判前

供述作为定案根据的，第二审人

民法院应当对被告人审判前供述

取得的合法性进行审查。检察人

员不提供证据加以证明，或者已

提供的证据不够确实、充分的，

被告人该供述不能作为定案的根

据。

Article 13 Si, en audience, un procureur, l’accusé ou son défenseur

affirme que la déposition écrite d'un témoin qui n'est pas présent au

tribunal ou la déclaration écrite d'une victime qui n'est pas présente au

tribunal est acquise par des moyens illégaux, le producteur de preuves

doit prouver que les preuves ont été recueillies légalement. Concernant

les preuves prévues par le texte précédent, le tribunal procède à une

enquête selon les articles du présent texte.

第十三条 庭审中，检察人

员、被告人及其辩护人提出未到

庭证人的书面证言、未到庭被害

人的书面陈述是非法取得的，举

证方应当对其取证的合法性予以

证明。对前款所述证据，法庭应

当参照本规定有关规定进行调

查。

Article 14 Lorsque des preuves matérielles ou écrites sont

manifestement collectées de la façon illégale, et cette illégalité peut

affecter l'impartialité du procès, une correction ou une justification doit

être apportée, sinon ces preuves ne peuvent pas être utilisées comme le

fondement de décision de l’affaire.

第十四条 物证、书证的取得

明显违反法律规定，可能影响公

正审判的，应当予以补正或者作

出合理解释，否则，该物证、书

证不能作为定案的根据。

Article 15 Les présentes dispositions entreront en vigueur le 1er juillet

2010. 第十五条 本规定自二 O 一 O

年七月一日起施行。

440

441

Annexe (A. 3) LaLoideProcédurePénale,titreIchapitreV:Preuve

(AdoptéeparlasecondesessiondelaCinquièmeAssembléePopulaireNationaleen1979;amendéelapremière

foisle17mars1996,ladeuxièmefoisle14mars2012,latroisièmefoisle26octobre2018)

《刑事诉讼法》第一编第五章：证据（1979 年第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1996 年 3 月 17 日第一次修正，2012 年 3 月 14 日第

二次修正，2018 年 10 月 26 日第三次修正）

Chapiter V. Preuve 第五章 证据

Article 50 Tous les documents pouvant être utilisés pour prouver les

faits de l’affaire sont des preuves.

第五十条 可以用于证明案件事

实的材料，都是证据。

Les preuves comprennent: 证据包括：

(1) les preuves matérielles ; （一）物证；

(2) les preuves écrites ; （二）书证；

(3) les témoignages ; （三）证人证言；

(4) les déclarations de victime ; （四）被害人陈述；

(5) les confessions et les justifications d'un suspect ou d'un accusé ; （五）犯罪嫌疑人、被告人供述

和辩解；

(6) les expertises ; （六）鉴定意见；

(7) les procès-verbaux des enquêtes sur place, des examens, des

identifications et des reconstitutions d’un crime ;

（七）勘验、检查、辨认、侦查

实验等笔录；

(8) les enregistrements audiovisuels et les données électroniques. （八）视听资料、电子数据。

Les preuves doivent être vérifiées avant de servir de base à la décision

d'une affaire.

证据必须经过查证属实，才能作

为定案的根据。

Article 51 La charge de la preuve de la culpabilité de l'accusé dans une

affaire de poursuite publique incombe au procureur populaire, tandis que

celle dans une affaire d’accusation privée incombe à la partie privée.

第五十一条 公诉案件中被告人

有罪的举证责任由人民检察院承

担，自诉案件中被告人有罪的举

证责任由自诉人承担。

Article 52 Les juges, les procureurs et les enquêteurs doivent,

conformément aux modalités prévues par la loi, rassembler divers

d'éléments de preuve qui peuvent prouver la culpabilité ou l'innocence

d'un suspect ou d'un accusé et la gravité de l'infraction. Il est strictement

interdit d'extorquer des aveux par la torture, de recueillir des preuves par

la menace, la séduction, la tromperie ou tout autre moyen illégal, ou de

forcer quiconque à s'incriminer de soi-même. Il faut veiller à ce que tous

les citoyens impliqués dans l’affaire ou disposant d'informations

concernant l’affaire puissent fournir des preuves objectives et complètes,

第五十二条 审判人员、检察人

员、侦查人员必须依照法定程

序，收集能够证实犯罪嫌疑人、

被告人有罪或者无罪、犯罪情节

轻重的各种证据。严禁刑讯逼供

和以威胁、引诱、欺骗以及其他

非法方法收集证据，不得强迫任

何人证实自己有罪。必须保证一

切与案件有关或者了解案情的公

442

et, sauf circonstances spéciales, ces citoyens peuvent être tenus de

participer à l'enquête.

民，有客观地充分地提供证据的

条件，除特殊情况外，可以吸收

他们协助调查。

Article 53 L’acte de la demande d’autorisation d’une arrestation écrite

par une autorité de sécurité publique, le réquisitoire introductif du

procureur populaire et le jugement rendu par un tribunal populaire

doivent être conformes à la vérité. Si les organes judiciaires dissimulent

intentionnellement la vérité, leur responsabilité doit être recherchée.

第五十三条 公安机关提请批准

逮捕书、人民检察院起诉书、人

民法院判决书，必须忠实于事实

真象。故意隐瞒事实真象的，应

当追究责任。

Article 54 Un tribunal populaire, un parquet populaire et une autorité

de sécurité publique ont le pouvoir de recueillir ou de demander la

présentation d'éléments de preuve aux entités et personnes concernées,

qui doivent fournir des preuves véridiques.

第五十四条 人民法院、人民检

察院和公安机关有权向有关单位

和个人收集、调取证据。有关单

位和个人应当如实提供证据。

Les preuves matérielles, les preuves écrites, les enregistrements

audiovisuels, les données électroniques et les autres éléments de preuve

recueillis par une autorité administrative dans le processus d'exécution de

la loi et d'enquête peuvent être utilisés comme preuves dans la procédure

pénale.

行政机关在行政执法和查办案件

过程中收集的物证、书证、视听

资料、电子数据等证据材料，在

刑事诉讼中可以作为证据使用。

Les preuves impliquant des secrets d'État, des secrets commerciaux ou

des données personnelles doivent rester confidentielles.

对涉及国家秘密、商业秘密、个

人隐私的证据，应当保密。

Quiconque falsifie, dissimule ou détruit des preuves doivent être

soumises à une responsabilité légale, sans égard à la partie qui détient les

preuves.

凡是伪造证据、隐匿证据或者毁

灭证据的，无论属于何方，必须

受法律追究。

Article 55 Dans chaque affaire, le tribunal populaire se concentre sur

les preuves, les enquêtes et les recherches. Il ne faut pas croire

aveuglement les aveux. L'accusé ne doit pas être déclaré coupable ni

condamné à une peine pénale simplement sur la base de ses aveux. Un

accusé peut être déclaré coupable et condamné à une peine pénale sur la

base des preuves concluantes et suffisantes, même sans confessions.

第五十五条 对一切案件的判处

都要重证据，重调查研究，不轻

信口供。只有被告人供述，没有

其他证据的，不能认定被告人有

罪和处以刑罚；没有被告人供

述，证据确实、充分的，可以认

定被告人有罪和处以刑罚。

La preuve est concluante et suffisante lorsque les conditions suivantes

sont remplies :

证据确实、充分，应当符合以下

条件：

(1) Tous les faits pour condamnation et détermination de la peine sont

étayés par des preuves ;

（一）定罪量刑的事实都有证据

证明；

(2) Toutes les preuves utilisées pour statuer sur une affaire ont été

vérifiées conformément aux procédures judiciaires ;

（二）据以定案的证据均经法定

程序查证属实；

(3) Tous les faits établis sont hors de tout doute raisonnable et sont fondés

sur tous les éléments de preuve.

（三）综合全案证据，对所认定

事实已排除合理怀疑。

Article 56 Les aveux d'un suspect ou d'un accusé extorqué par la torture

ou obtenus par d'autres moyens illégaux, ainsi que les témoignages et les

déclarations de victimes obtenues par la violence, la menace ou tout autre

第五十六条 采用刑讯逼供等非

法方法收集的犯罪嫌疑人、被告

人供述和采用暴力、威胁等非法

443

moyen illégal sont exclus. Si l’enquêteur ne respecte pas les formalités

prévues par la loi lors du recueil des preuves matérielles et écrites, et cela

est susceptible de porter gravement atteinte à la justice, des corrections

ou des justifications sont fournies, sinon ces preuves sont exclues.

方法收集的证人证言、被害人陈

述，应当予以排除。收集物证、

书证不符合法定程序，可能严重

影响司法公正的，应当予以补正

或者作出合理解释；不能补正或

者作出合理解释的，对该证据应

当予以排除。

S'il est découvert, au cours de l’enquête, de la poursuite, ou du procès,

que les preuves sont exclues, elles ne doivent pas être utilisées comme

bases pour une proposition de poursuite, une décision de poursuite et un

jugement.

在侦查、审查起诉、审判时发现

有应当排除的证据的，应当依法

予以排除，不得作为起诉意见、

起诉决定和判决的依据。

Article 57 Après avoir reçu une plainte, une accusation ou une

dénonciation concernant une obtention illégale d'éléments de preuve par

des enquêteurs ou après avoir découvert que des preuves ont été

recueillies de manière illégale par des enquêteurs, le parquet populaire

procédera à une enquête et à des vérifications. Si les preuves sont

obtenues de manière illégale, le parquet populaire doit donner un avis sur

la correction ; si un crime est commis, la responsabilité pénale doit être

recherchée conformément à la loi.

第五十七条 人民检察院接到报

案、控告、举报或者发现侦查人

员以非法方法收集证据的，应当

进行调查核实。对于确有以非法

方法收集证据情形的，应当提出

纠正意见；构成犯罪的，依法追

究刑事责任。

Article 58 Lorsqu'un juge estime, au cours d'une audience, qu'il existe

les cas concernant l’obtention illégale des preuves prévues par l’article 56

de la présente loi, il procède à une enquête judiciaire sur la légalité de

l'obtention des preuves.

第五十八条 法庭审理过程中，

审判人员认为可能存在本法第五

十六条规定的以非法方法收集证

据情形的，应当对证据收集的合

法性进行法庭调查。

Toute partie ou son défenseur ou son représentant a le droit de s'adresser

à un tribunal populaire pour exclure des preuves obtenues illégalement.

Des indices ou des documents doivent être fournis pour une demande

d'exclusion des preuves obtenues illégalement.

当事人及其辩护人、诉讼代理人

有权申请人民法院对以非法方法

收集的证据依法予以排除。申请

排除以非法方法收集的证据的，

应当提供相关线索或者材料。

Article 59 Au cours de l'enquête sur la légalité de l'obtention des

preuves en audience, le procureur populaire doit prouver la légalité de

l'obtention des preuves.

第五十九条 在对证据收集的合

法性进行法庭调查的过程中，人

民检察院应当对证据收集的合法

性加以证明。

Si les éléments de preuve existants ne peuvent pas prouver la légalité de

l'obtention d'éléments de preuve, le procureur populaire peut demander

au tribunal populaire de convoquer les enquêteurs concernés ou tout autre

personnel à comparaître devant le tribunal pour explications, et le tribunal

populaire peut informer les enquêteurs ou autres personnes concernés de

comparaître devant le tribunal. Les enquêteurs ou toutes les autres

personnes concernées peuvent également demander à comparaître devant

le tribunal pour explications. Les personnes concernées qui ont été

avisées par le tribunal populaire doivent se présenter devant le tribunal.

现有证据材料不能证明证据收集

的合法性的，人民检察院可以提

请人民法院通知有关侦查人员或

者其他人员出庭说明情况；人民

法院可以通知有关侦查人员或者

其他人员出庭说明情况。有关侦

查人员或者其他人员也可以要求

出庭说明情况。经人民法院通

知，有关人员应当出庭。

444

Article 60 Lorsque les cas concernant l’obtention illégale d'éléments de

prevue prévus par l'article 56 de la présente loi sont confirmés ou ne

peuvent être exclus au procès, les éléments de preuve concernés sont

exclus.

第六十条 对于经过法庭审理，

确认或者不能排除存在本法第五

十六条规定的以非法方法收集证

据情形的，对有关证据应当予以

排除。

Article 61 Les témoignages ne peuvent servir de base à la décision

d'une affaire qu'après avoir été contre-interrogées devant le tribunal par

les deux parties, le procureur et la victime d'un côté, et l’accusé et le

défenseur de l'autre, et vérifiée. Si le tribunal affirme qu'un témoin a

commis un parjure ou dissimulé les preuves pénales, ce témoin doit être

sanctionné par la loi.

第六十一条 证人证言必须在法

庭上经过公诉人、被害人和被告

人、辩护人双方质证并且查实以

后，才能作为定案的根据。法庭

查明证人有意作伪证或者隐匿罪

证的时候，应当依法处理。

Article 62 Toute personne disposant d'informations concernant une

affaire est tenu de témoigner.

第六十二条 凡是知道案件情况

的人，都有作证的义务。

Une personne qui présente un handicap physique ou mental ou un mineur

qui ne peut pas distinguer le bien du mal ou qui ne peut pas s'exprimer

correctement ne doit pas servir de témoin.

生理上、精神上有缺陷或者年

幼，不能辨别是非、不能正确表

达的人，不能作证人。

Article 63 Les tribunaux populaires, les parquets populaires et les

autorités de sécurité publique veillent à la sécurité des témoins et de leurs

proches.

第六十三条 人民法院、人民检

察院和公安机关应当保障证人及

其近亲属的安全。

Quiconque intimide, insulte, bat ou exerce des représailles contre un

témoin ou ses proches sont passibles de la responsabilité pénale

conformément à la loi s'il s'agit d'un crime ; sinon, sont passibles de

sanctions administratives ordonnées par l’autorité de la sécurité publique

conformément à la loi.

对证人及其近亲属进行威胁、侮

辱、殴打或者打击报复，构成犯

罪的，依法追究刑事责任；尚不

够刑事处罚的，依法给予治安管

理处罚。

Article 64 Lorsqu'un témoin, un expert ou une victime témoigne d'un

crime d'atteinte à la sécurité nationale, d'actes terroristes, d'un crime

organisé à caractère gangland ou d'un crime en matière de drogue,

mettant en danger la sécurité personnelle du témoin, de l’expert, ou de la

victime ou de ses proches parents, le tribunal populaire, le parquet

populaire et l'autorité de sécurité publique prennent une ou plusieurs des

mesures de protection suivantes :

第六十四条 对于危害国家安全

犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性

质的组织犯罪、毒品犯罪等案

件，证人、鉴定人、被害人因在

诉讼中作证，本人或者其近亲属

的人身安全面临危险的，人民法

院、人民检察院和公安机关应当

采取以下一项或者多项保护措

施：

(1) ne pas divulguer ses véritables informations personnelles, telles que

son nom, son adresse de résidence et son employeur ;

（一）不公开真实姓名、住址和

工作单位等个人信息；

(2) ne pas exposer son regard, sa vraie voix, etc., lorsqu'il prend la

parole ;

（二）采取不暴露外貌、真实声

音等出庭作证措施；

(3) interdire à certaines personnes de contacter le témoin, l'expert, ou la

victime et ses proches parents;

（三）禁止特定的人员接触证

人、鉴定人、被害人及其近亲

属；

445

(4) assurer une protection spéciale à sa personne et à sa résidence ; （四）对人身和住宅采取专门性

保护措施；

(5) autres mesures de protection nécessaires. （五）其他必要的保护措施。

Si un témoin, un expert ou une victime estime que ses dépositions dans le

cadre d'une procédure pénale mettent sa sécurité personnelle ou celle de

ses proches parents en danger, il peut demander la protection du tribunal

populaire, du procureur populaire et d’autorité de sécurité publique.

证人、鉴定人、被害人认为因在

诉讼中作证，本人或者其近亲属

的人身安全面临危险的，可以向

人民法院、人民检察院、公安机

关请求予以保护。

Les entités et les personnes concernées coopèrent avec un tribunal

populaire, un procureur populaire ou une autorité de sécurité publique

pour prendre des mesures de protection conformément à la loi.

人民法院、人民检察院、公安机

关依法采取保护措施，有关单位

和个人应当配合。

Article 65 Une indemnité est versée aux frais de voyage, de séjour et

d'hébergement et aux autres frais d'un témoin pour s'acquitter de son

obligation de témoigner. Elle est comptabilisée dans les frais de

fonctionnement des autorités judiciaires et assurées simultanément par la

trésorerie du gouvernement.

第六十五条 证人因履行作证义

务而支出的交通、住宿、就餐等

费用，应当给予补助。证人作证

的补助列入司法机关业务经费，

由同级政府财政予以保障。

Lorsqu'un témoin ayant l’emploi témoigne, son employeur ne peut

déduire directement ou indirectement son salaire, ses primes, son bien-

être social et toute autre rémunération.

有工作单位的证人作证，所在单

位不得克扣或者变相克扣其工

资、奖金及其他福利待遇。

446

447

Annexe (A. 4) Interprétationpourl’applicationdelaLoideProcédurePénaledelaRépublique

PopulairedelaChine,chapitreIV:Preuve(ÉdictéeparlaCoursuprêmepopulaire,miseenvigueurle1erjanvier2013)

《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第四章:证据（ 高人民法院颁布，2013 年 1 月 1 日生效）

Chapitre IV. Preuve

Section I. Dispositions générales

Article 61 Les faits de l’affaire sont constatés au fondement des

preuves.

Article 62 Les juges recueillent, examinent, vérifient et confirment les

preuves selon les formalités prévues par la loi.

Article 63 Les preuves qui n’ont pas été présentées, identifiées ou

contre-interrogées devant le tribunal ou qui n’ont pas été fait l’objet d’une

autre procédure d’enquête judiciaire et qui n’ont pas été vérifiés, ne

peuvent pas être utilisées comme bases pour la détermination de l’affaire,

sauf les cas exceptionnels prévus par la loi et la présente interprétation.

Article 64 Les faits prouvés par les éléments de preuve comprennent :

(1) l’identité d’un accusé ou d’une victime ;

(2) s’il existe le crime ;

(3) si l’accusé a commis le crime ;

(4) si l’accusé a la capacité de responsabilité pénale, s’il a la motivation

et l’objectif pour commettre le crime ;

(5) l’heure, le lieu, les moyens, les conséquences et les causes de la

commission du crime ;

(6) le rôle de l’accusé dans un crime commis par plusieurs auteurs ;

(7) s’il existe des circonstances pour une peine plus lourde ou légère ou

atténuée, ou même pour l’exemption de peine ;

(8) les faits concernant l’action civile et les biens impliqués dans

l’affaire ;

(9) les faits concernant la compétence, la récusation, le renvoi de

第四章 证 据

第一节 一般规定

第六十一条 认定案件事实，必

须以证据为根据。

第六十二条 审判人员应当依照

法定程序收集、审查、核实、认

定证据。

第六十三条 证据未经当庭出

示、辨认、质证等法庭调查程序

查证属实，不得作为定案的根

据，但法律和本解释另有规定的

除外。

第六十四条 应当运用证据证明

的案件事实包括：

（一）被告人、被害人的身份；

（二）被指控的犯罪是否存在；

（三）被指控的犯罪是否为被告

人所实施；

（四）被告人有无刑事责任能

力，有无罪过，实施犯罪的动

机、目的；

（五）实施犯罪的时间、地点、

手段、后果以及案件起因等；

（六）被告人在共同犯罪中的地

位、作用；

（七）被告人有无从重、从轻、

减轻、免除处罚情节；

（八）有关附带民事诉讼、涉案

财物处理的事实；

（九）有关管辖、回避、延期审

448

l’audience etc. ;

(10) tout autre fait concernant la condamnation.

Lorsque le tribunal confirme la culpabilité d’un accusé et les

circonstances pour une peine lourde, le critère de la preuve qu’il utilise

est les preuves concluantes et suffisantes.

Article 65 Les preuves matérielles, les preuves écrites, les

enregistrements audiovisuels, les données électroniques et les autres

éléments de preuve recueillis par une autorité administrative dans le

processus d'exécution de la loi et d'enquête peuvent être utilisés comme

preuves dans la procédure pénale. Ces preuves qui sont vérifiées par le

tribunal et qui sont collectées conformément aux dispositions concernées

prévues par la loi et la réglementation administrative, peuvent servir de

base à la décision de l’affaire.

Lorsqu’au cours de l’exécution administrative et d’enquête de l’affaire,

l’organisation exécutée l’autorité d’administration de l’État selon la loi et

la réglementation administrative rassemble les éléments de preuve, ces

derniers sont considérés comme les éléments de preuve collectés par

l’organe administratif.

Article 66 Le tribunal populaire procède, selon l’article 191 de la Loi de

Procédure Pénale, à une enquête et à des vérifications des preuves. Le cas

échéant, il peut informer les procureurs, le défenseur, la partie privée et

son représentant légal de comparaître devant le tribunal. Le défaut des

personnes précédentes doit être indiqué dans les procès-verbaux.

Lorsque le tribunal populaire, au cours d’enquête et vérification des

preuves, trouve les nouveaux éléments de preuve qui a un impact

important sur la déclaration de culpabilité et le prononcé de la peine, il en

informe les procureurs, le défenseur, la partie privée et son représentant

légal. Le cas échéant, il peut retirer ces nouveaux éléments de preuve, et

informer immédiatement les procureurs, le défenseur, la partie privée et

son représentant légal de les consulter, extraire et photocopier.

Article 67 Les personnes suivantes ne peuvent pas être témoins dans la

procédure pénale :

(1) une personne qui présente un handicap physique ou mental ou un

mineur qui ne peut pas distinguer le bien du mal ou qui ne peut pas

s'exprimer correctement ;

(2) une personne qui a un intérêt auprès de l’affaire et qui affecte

probablement l’équité du jugement ;

理等的程序事实；

（十）与定罪量刑有关的其他事

实。

认定被告人有罪和对被告人从重

处罚，应当适用证据确实、充分

的证明标准。

第六十五条 行政机关在行政执

法和查办案件过程中收集的物

证、书证、视听资料、电子数据

等证据材料，在刑事诉讼中可以

作为证据使用；经法庭查证属

实，且收集程序符合有关法律、

行政法规规定的，可以作为定案

的根据。

根据法律、行政法规规定行使国

家行政管理职权的组织，在行政

执法和查办案件过程中收集的证

据材料，视为行政机关收集的证

据材料。

第六十六条 人民法院依照刑事

诉讼法第一百九十一条的规定调

查核实证据，必要时，可以通知

检察人员、辩护人、自诉人及其

法定代理人到场。上述人员未到

场的，应当记录在案。

人民法院调查核实证据时，发现

对定罪量刑有重大影响的新的证

据材料的，应当告知检察人员、

辩护人、自诉人及其法定代理

人。必要时，也可以直接提取，

并及时通知检察人员、辩护人、

自诉人及其法定代理人查阅、摘

抄、复制。

第六十七条 下列人员不得担任

刑事诉讼活动的见证人：

（一）生理上、精神上有缺陷或

者年幼，不具有相应辨别能力或

者不能正确表达的人；

（二）与案件有利害关系，可能

影响案件公正处理的人；

449

(3) l’agent des organes judiciaires qui exécute l’auroité sur la procédure

pénale incluant l’enquête sur place, l’examen, la perquisition et la saisie,

etc., ou le personnel employé par cet agent.

Lorsque la personne ayant la qualité d’être un témoin ne peut pas être un

témoin en raison objective, ce fait doit être indiqué dans les procès-

verbaux. L’agent de l’autorité judiciaire conserve les enregistrements

audiovisuels des activités concernées.

Article 68 Lors de l’audience publique, le tribunal interdit au procureur

ou aux participants procéduraux de produire les preuves impliquant des

secrets d’État, des secrets commerciaux ou des données personnelles. Si

ces preuves concernent effectivement l’affaire, le tribunal peut selon le

cas décider de ne pas rendre l’audience en public, ou de ne pas enquêter

en public sur les preuves concernées.

Section II. Examen et vérification des preuves matérielles ou écrites

Article 69 L'examen des preuves matérielles ou écrites est centré sur :

1. Si la preuve matérielle ou écrite est l'objet ou le document d'origine et

si les photos, les enregistrements visuels ou les reproductions de la preuve

matérielle ou les duplicata ou photocopies de la preuve écrite sont

identiques aux originaux ; si la preuve matérielle ou écrite a été identifiée

ou authentifiée ; si les photos, les enregistrements visuels ou les

reproductions de la preuve matérielle ou les duplicata ou les photocopies

de la preuve écrite sont faits par deux personnes ou plus, et s'il existe une

explication écrite avec une signature des fabricants concernant le

processus de réalisation des reproductions et l’endroit où l'objet original

ou le document est mis.

2. Si les modalités ou les méthodes de collecte des preuves matérielles ou

écrites sont conformes aux lois et autres dispositions ; si les preuves

matérielles ou écrites recueillies lors d'une recherche sur place ou de la

saisie ou la perquisition sont accompagnées du procès-verbal ou de la

liste détaillée correspondante ; si le procès-verbal ou la liste détaillée

porte la signature des enquêteurs, des détenteurs des articles et des

témoins et, dans le cas contraire, si les raisons ont été indiquées ; si les

caractéristiques, la quantité, la qualité et les noms des articles ont été

clairement spécifiés.

3. Si les preuves matérielles ou écrites ont été contaminées ou altérées

（三）行使勘验、检查、搜查、

扣押等刑事诉讼职权的公安、司

法机关的工作人员或者其聘用的

人员。

由于客观原因无法由符合条件的

人员担任见证人的，应当在笔录

材料中注明情况，并对相关活动

进行录像。

第六十八条 公开审理案件时，

公诉人、诉讼参与人提出涉及国

家秘密、商业秘密或者个人隐私

的证据的，法庭应当制止。有关

证据确与本案有关的，可以根据

具体情况，决定将案件转为不公

开审理，或者对相关证据的法庭

调查不公开进行。

第二节 物证、书证的审查与认

定

第六十九条 对物证、书证应当

着重审查以下内容：

（一）物证、书证是否为原物、

原件，是否经过辨认、鉴定；物

证的照片、录像、复制品或者书

证的副本、复制件是否与原物、

原件相符，是否由二人以上制

作，有无制作人关于制作过程以

及原物、原件存放于何处的文字

说明和签名；

（二）物证、书证的收集程序、

方式是否符合法律、有关规定；

经勘验、检查、搜查提取、扣押

的物证、书证，是否附有相关笔

录、清单，笔录、清单是否经侦

查人员、物品持有人、见证人签

名，没有物品持有人签名的，是

否注明原因；物品的名称、特

征、数量、质量等是否注明清

楚；

（三）物证、书证在收集、保

管、鉴定过程中是否受损或者改

450

lors du processus de collecte, de conservation ou d'authentification.

4. Si la preuve matérielle ou écrite lie aux faits de l’affaire. Si les taches

de sang, les empreintes, les poils, les fluides corporels ou toute autre

preuve physique identifiable, marques ou objets laissés sur le lieu du

crime et liés au crime aient été confirmés comme identiques à

l'échantillon biologique, aux caractéristiques biologiques ou aux objets de

l’accusé ou de la victime à travers les tests ADN, les tests d'empreintes

digitales ou tout autre test.

5. Si la preuve matérielle ou écrite liée aux faits de l’affaire a été collectée

de manière intègre.

Article 70 Les preuves matérielles utilisées pour déterminer une affaire

sont l'objet originel. Ce n'est que lorsqu'il est difficile de déplacer ou de

conserver l'objet original ou qu'il est légalement requis que l'objet soit

conservé et manipulé par le service compétent uniquement, les photos, les

enregistrements visuels ou les reproductions permettant de refléter

fidèlement la forme ou le contenu de l'objet d'origine peuvent être tiré ou

fait.

Les photos, les enregistrements visuels ou les reproductions des preuves

matérielles ne peuvent pas servir de base à la condamnation, s'ils ne

peuvent pas refléter la forme et les caractéristiques de l'objet original.

Les photos, des enregistrements visuels ou des reproductions de preuves

matérielles peuvent être utilisés pour déterminer une affaire, à condition

que leur authenticité ait été affirmée par vérification aux originaux, par

authentification d'expert ou par tout autre moyen.

Article 71 Les preuves écrites utilisées pour la condamnation sont les

originaux. Les duplicatas ou les photocopies ne peuvent être utilisés que

lorsqu'il est vraiment difficile d'acquérir les originaux.

Lorsqu'une preuve écrite est modifiée ou montre un signe de modification

qui ne peut être justifiée, ou si une copie ou une photocopie de celle-ci ne

peut pas refléter la forme externe ou le contenu de l'original, ce document

ne peut pas être utilisé pour fonder une affaire.

Des duplicatas ou des photocopies de preuves écrites peuvent être utilisés

pour déterminer une affaire, à condition qu'ils soient authentifiés par

contrôle avec les originaux, par authentification d'expert ou par tout autre

moyen.

Article 72 En cas d’omission de prendre et d’examiner toute marque ou

tout objet qui pourrait être lié aux faits de l’affaire, tels que taches de

sang, empreintes digitales, empreintes de pied, écriture manuscrite,

cheveux, etc. les fluides corporels et les tissus humains, et l'échec peut

donner lieu à tout doute des faits de l'affaire, le tribunal populaire doit

变；

（四）物证、书证与案件事实有

无关联；对现场遗留与犯罪有关

的具备鉴定条件的血迹、体液、

毛发、指纹等生物样本、痕迹、

物品，是否已作 DNA 鉴定、指纹

鉴定等，并与被告人或者被害人

的相应生物检材、生物特征、物

品等比对；

（五）与案件事实有关联的物

证、书证是否全面收集。

第七十条 据以定案的物证应当

是原物。原物不便搬运，不易保

存，依法应当由有关部门保管、

处理，或者依法应当返还的，可

以拍摄、制作足以反映原物外形

和特征的照片、录像、复制品。

物证的照片、录像、复制品，不

能反映原物的外形和特征的，不

得作为定案的根据。

物证的照片、录像、复制品，经

与原物核对无误、经鉴定为真实

或者以其他方式确认为真实的，

可以作为定案的根据。

第七十一条 据以定案的书证应

当是原件。取得原件确有困难

的，可以使用副本、复制件。

书证有更改或者更改迹象不能作

出合理解释，或者书证的副本、

复制件不能反映原件及其内容

的，不得作为定案的根据。

书证的副本、复制件，经与原件

核对无误、经鉴定为真实或者以

其他方式确认为真实的，可以作

为定案的根据。

第七十二条 对与案件事实可能

有关联的血迹、体液、毛发、人

体组织、指纹、足迹、字迹等生

物样本、痕迹和物品，应当提取

而没有提取，应当检验而没有检

451

informer le procureur populaire de la situation. Le parquet populaire peut

rassembler une nouvelle preuve et donner les justifications raisonnables.

Article 73 Les preuves matérielles ou écrites rassemblées ou saisies lors

d'une enquête sur place ou examen ou d'une perquisition ne peuvent pas

servir de base à la condamnation, s'il n'y a pas de procès-verbaux des

enquêtes sur place, des examens, des perquisitions ou des prélèvements

ou de la liste de ces objets saisis ou si elle ne peut pas prouver la source

de la preuve.

Si les modalités ou les méthodes de collecte des preuves matérielles ou

écrites présentent l'un des défauts suivants, les preuves ne peuvent être

retenues que si les agents d’enquête les ont corrigé ou justifié :

1. Le procès-verbal de l'enquête sur place, de l'examen, de la perquisition

ou du prélèvement ou la liste des objets saisis ne porte pas la signature

des enquêteurs, du détenteur des articles ou du témoin, ni les

caractéristiques, la quantité, la qualité, ou le nom ou toute autre

information de la preuve n'a pas été clairement indiqué ;

2. Il n'a pas été précisé si la photo, l'enregistrement visuel ou la

reproduction de la preuve matérielle ou le duplicata ou la photocopie de la

preuve écrite avait été vérifié comme étant identique à l'original, ou s'il n'y

a pas eu de temps de reproduction ou de signature (cachet) de la personne

qui recueillit les preuves ;

3. Pour la photo, l'enregistrement visuel ou la reproduction de la preuve

matérielle ou le duplicata ou la photocopie de la preuve écrite, il n'y a

aucune explication de la part du fabricant concernant le processus de la

fabrication et l'endroit où la preuve originale est conservée, ou il y a une

explication mais cela ne porte pas la signature du fabricant ;

4. Les autres défauts.

En cas de doute sur la source ou le processus de collecte de la preuve

matérielle ou écrites, la preuve ne peut être utilisée comme base pour la

condamnation si le doute ne peut pas être raisonnablement dégagé.

Section III. Examen et vérification des témoignages et les déclarations

de la victime

Article 74 L'interrogatoire d'un témoin doit porter sur :

1. Si le témoignage provient de la perception directe du témoin ;

验，导致案件事实存疑的，人民

法院应当向人民检察院说明情

况，由人民检察院依法补充收

集、调取证据或者作出合理说

明。

第七十三条 在勘验、检查、搜

查过程中提取、扣押的物证、书

证，未附笔录或者清单，不能证

明物证、书证来源的，不得作为

定案的根据。

物证、书证的收集程序、方式有

下列瑕疵，经补正或者作出合理

解释的，可以采用：

（一）勘验、检查、搜查、提取

笔录或者扣押清单上没有侦查人

员、物品持有人、见证人签名，

或者对物品的名称、特征、数

量、质量等注明不详的；

（二）物证的照片、录像、复制

品，书证的副本、复制件未注明

与原件核对无异，无复制时间，

或者无被收集、调取人签名、盖

章的；

（三）物证的照片、录像、复制

品，书证的副本、复制件没有制

作人关于制作过程和原物、原件

存放地点的说明，或者说明中无

签名的；

（四）有其他瑕疵的。

对物证、书证的来源、收集程序

有疑问，不能作出合理解释的，

该物证、书证不得作为定案的根

据。

第三节 证人证言、被害人陈述

的审查与认定

第七十四条 对证人证言应当着

重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直

452

2. Si l'âge, le niveau cognitif, la mémoire, l'expression, l'état physique et

l'état mental du témoin affectent la capacité du témoin ;

3. Si le témoin a un intérêt quelconque auprès d'une partie concernée ou du

résultat du traitement de l’affaire ;

4. Si le témoin est interrogé de manière individuelle ;

5. Si les procès-verbaux de l’interrogatoire sont faits ou modifiés

conformément aux lois et autres dispositions ; si les procès-verbaux

indiquent l'heure de début, l'heure de fin et le lieu de l’interrogatoire ; si le

témoin a été informé des droits et des obligations dès la première fois où il

est interrogé ; si l’accusé a vérifié, signé dans les procès-verbaux.

6. Dans le cas où le témoin est mineur, si son représentant légal et le

personnel intéressé ont été informés à se rendre sur les lieux et si ces

personnes étaient sur les lieux.

7. Si les témoignages sont obtenus par la violence, la menace ou tout autre

moyen illégal ;

8. Si la déposition du témoin et d'autres témoignages ou d'autres preuves

se corroborent, et s'il existe un conflit entre eux.

Article 75 Aucun témoignage d'un témoin manifestement ivre, intoxiqué

par des stupéfiants ou narcotique de psychotropes et incapable s’exprimant

correctement peut servir de base à la condamnation.

Aucun témoignage hypothétique, commentaire ou déduction de témoins ne

peut être utilisé comme preuve, à moins que cela ne soit cohérent avec les

faits tels qu’ils sont jugés sur la base des expériences de la vie courante.

Article 76 Aucun témoignage obtenu dans l'une des circonstances

suivantes ne peut servir de fondement à la détermination d'une affaire :

1. Le témoin interrogé de manière non individuelle ;

2. Un témoignage écrit non vérifié par le témoin ;

3. Le témoignage d'une personne sourde et muette pour laquelle un

service de traduction aurait dû être fourni mais non fourni ;

接感知；

（二）证人作证时的年龄，认

知、记忆和表达能力，生理和精

神状态是否影响作证；

（三）证人与案件当事人、案件

处理结果有无利害关系；

（四）询问证人是否个别进行；

（五）询问笔录的制作、修改是

否符合法律、有关规定，是否注

明询问的起止时间和地点，首次

询问时是否告知证人有关作证的

权利义务和法律责任，证人对询

问笔录是否核对确认；

（六）询问未成年证人时，是否

通知其法定代理人或者有关人员

到场，其法定代理人或者有关人

员是否到场；

（七）证人证言有无以暴力、威

胁等非法方法收集的情形；

（八）证言之间以及与其他证据

之间能否相互印证，有无矛盾。

第七十五条 处于明显醉酒、中

毒或者麻醉等状态，不能正常感

知或者正确表达的证人所提供的

证言，不得作为证据使用。

证人的猜测性、评论性、推断性

的证言，不得作为证据使用，但

根据一般生活经验判断符合事实

的除外。

第七十六条 证人证言具有下列

情形之一的，不得作为定案的根

据：

（一）询问证人没有个别进行

的；

（二）书面证言没有经证人核对

确认的；

（三）询问聋、哑人，应当提供

通晓聋、哑手势的人员而未提供

453

4. le témoignage d’une personne qui ne maîtrise pas la langue locale orale

ou écrite pour laquelle un service de traduction aurait dû fournir mais non

fourni.

Article 77 Si les modalités ou les méthodes de collecte du témoignage

d'un témoin présentent l'un des défauts suivants, celui-ci ne peut être

adopté que si l’agent d’enquête procède à une correction ou à une

justification ; en cas contraire, celui-ci ne peut pas être le fondement de la

condamnation :

1. Le nom du demandeur, enregistreur ou représentant légal, ou l'heure de

début, l'heure de fin et le lieu de l'enquête n'est pas spécifié dans le

procès-verbal de l’interrogatoire ;

2.Le lieu de l'interrogatoire n'est pas conforme aux dispositions ;

3. Il n’est pas écrit dans les procès-verbaux de l’interrogatoire que le

témoin a ses droits, ses obligations et sa responsabilité légale ;

4. Les procès-verbaux de l’interrogatoire montrent que le même

enquêteur a interrogé différents témoins au cours d'une même période.

Article 78 Les témoignages produits par un témoin devant le tribunal ne

peuvent servir de base à la décision d’une affaire qu’après avoir été

contre-interrogés par la partie d’accusation et de défense et vérifiés par le

juge.

Lorsque la déposition d'un témoin lors d'un procès contredit celle faite

avant le procès, elle est admissible si le témoin est en mesure de justifier

cette contradiction et il existe les autres preuves correspondantes. La

déposition faite avant le procès est admissible si elle est corroborée par

les autres preuves et le témoin ne peut pas justifier la contradiction

précitée.

Le témoin qui a été informé par le tribunal populaire refuse à comparaître

au tribunal ou comparaît au tribunal mais refuse à témoigner. Si le

tribunal ne peut pas confirmer l’authenticité de ses témoignages faits

avant le procès, ces derniers ne peuvent pas servir de base à la décision

d’une affaire.

Article 79 Pour examiner et vérifier les déclarations de la victime, le

tribunal se réfère aux dispositions dans la présente section.

Section IV. Examen et vérification de confession et de défense de

的；

（四）询问不通晓当地通用语

言、文字的证人，应当提供翻译

人员而未提供的。

第七十七条 证人证言的收集程

序、方式有下列瑕疵，经补正或

者作出合理解释的，可以采用；

不能补正或者作出合理解释的，

不得作为定案的根据：

（一）询问笔录没有填写询问

人、记录人、法定代理人姓名以

及询问的起止时间、地点的；

（二）询问地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证

人有关作证的权利义务和法律责

任的；

（四）询问笔录反映出在同一时

段，同一询问人员询问不同证人

的。

第七十八条 证人当庭作出的证

言，经控辩双方质证、法庭查证

属实的，应当作为定案的根据。

证人当庭作出的证言与其庭前证

言矛盾，证人能够作出合理解

释，并有相关证据印证的，应当

采信其庭审证言；不能作出合理

解释，而其庭前证言有相关证据

印证的，可以采信其庭前证言。

经人民法院通知，证人没有正当

理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作

证，法庭对其证言的真实性无法

确认的，该证人证言不得作为定

案的根据。

第七十九条 对被害人陈述的审

查与认定，参照适用本节的有关

规定。

第四节 被告人供述和辩解的审

454

l’accusé

Article 80 L’examen des aveux et de la défense de l’accusé est axé sur :

1. Si l’heure ou le lieu de l’interrogatoire ou l’identité et le nombre des

interrogateurs ou la manière de l’interrogatoire sont conformes à la loi et

aux autres dispositions ;

2. Si les procès-verbaux de l’interrogatoire sont faits ou modifiés

conformément aux lois et autres dispositions ; si les procès-verbaux

indiquent l'heure de début, l'heure de fin et le lieu de l’interrogatoire ; si

l’accusé a été informé de ses droits et des dispositions concernées dès la

première fois où il est interrogé ; si l’accusé a vérifié les procès-verbaux ;

3. Lorsque l’accusé interrogé est mineur, si son représentant légal et le

personnel intéressé ont été informés à se rendre sur les lieux et si ces

personnes étaient sur les lieux.

4. Si les aveux de l’accusé aient été extorqués sous la torture ou par tout

autre moyen illégal ;

5. Si les aveux de l’accusé sont cohérents tout au long du processus, s'il y

a un conflit, lorsqu'il y en a un, s’il existe les causes de ce conflit ; si les

aveux et les justifications de l’accusé ont tous été archivés dans le dossier ;

6. Si la justification de l'accusé correspond aux faits de l’affaire et au sens

commun, et s’il existe une contradiction entre eux ;

7. Si les aveux et les justifications de l’accusé corroborent ceux des

coauteurs et autres éléments de preuve, et s'il existe un conflit entre eux.

Le cas échéant, le tribunal peut demander les enregistrements audiovisuels

du processus de l’interrogatoire, le rapport d’examen médical de l’accusé

et les procès-verbaux faits par le centre de détention afin d’examiner les

aveux et les justifications de l’accusé.

Article 81 Les aveux de l’accusé ne peuvent servir de fondement à la

détermination d'une affaire dans les cas suivants :

1. Les procès-verbaux de l’interrogatoire non vérifiés par les personnes

interrogées ;

2. L’interrogatoire d'une personne sourde et muette pour laquelle un

查与认定

第八十条 对被告人供述和辩解

应当着重审查以下内容：

（一）讯问的时间、地点，讯问

人的身份、人数以及讯问方式等

是否符合法律、有关规定；

（二）讯问笔录的制作、修改是

否符合法律、有关规定，是否注

明讯问的具体起止时间和地点，

首次讯问时是否告知被告人相关

权利和法律规定，被告人是否核

对确认；

（三）讯问未成年被告人时，是

否通知其法定代理人或者有关人

员到场，其法定代理人或者有关

人员是否到场；

（四）被告人的供述有无以刑讯

逼供等非法方法收集的情形；

（五）被告人的供述是否前后一

致，有无反复以及出现反复的原

因；被告人的所有供述和辩解是

否均已随案移送；

（六）被告人的辩解内容是否符

合案情和常理，有无矛盾；

（七）被告人的供述和辩解与同

案被告人的供述和辩解以及其他

证据能否相互印证，有无矛盾。

必要时，可以调取讯问过程的录

音录像、被告人进出看守所的健

康检查记录、笔录，并结合录音

录像、记录、笔录对上述内容进

行审查。

第八十一条 被告人供述具有下

列情形之一的，不得作为定案的

根据：

（一）讯问笔录没有经被告人核

对确认的；

（二）讯问聋、哑人，应当提供

通晓聋、哑手势的人员而未提供

455

service de traduction aurait dû être fourni mais non fourni ;

3. L’interrogatoire d’une personne qui ne maîtrise pas la langue locale orale

ou écrite pour laquelle un service de traduction aurait dû fournir mais non

fourni.

Article 82 Les procès-verbaux de l’interrogatoire présentant l'un des

défauts suivants ne peuvent être admissible que si l’enquêteur procède à

une correction ou à une justification ; dans le cas contraire, ces procès-

verbaux ne peuvent pas servir de base à la condamnation :

1. L'heure de l'interrogatoire, l’enquêteur, le greffier, le représentant légal

ou toute autre information figurant dans les procès-verbaux est erronée ou

contradictoire ;

2. Ils ne portent pas les signatures des enquêteurs ;

3. Les personnes interrogées ne sont pas informées leurs droits et les

dispositions concernées lors du premier interrogatoire.

Article 83 L’examen d’un aveu et de la justification de l’accusé est fondé

sur tous les éléments de preuve fournis par les deux parties au procès ainsi

que sur tous les aveux et justification de l’accusé.

Lorsqu’un accusé rétracte ses aveux faits avant le procès en audience, si

l’accusé ne peut en donner une raison valable, les aveux faits avant le

procès sont admissibles à condition qu’ils peuvent être corroborés par

d'autres preuves.

En cas de contradiction entre les aveux et les justifications faite avant le

procès, lorsque l’accusé avoue au procès, ses aveux au procès sont

admissibles à condition qu’ils peuvent être corroborés par d’autres

éléments de preuve. En cas de contradiction entre les aveux et les

justifications faite avant le procès, lorsque l’accusé n’avoue pas au procès,

ses aveux avant le procès qui ne peuvent pas être corroborés par d’autres

preuves ne sont pas admissibles.

Section V. Examen et vérification de l’expertise

Article 84 L'examen de l’expertise porte principalement sur :

1. Si l'institution d'expertise et l'expert ont les qualifications requises ;

2. Si l’expert devant être récusé n’est pas récusé ;

的；

（三）讯问不通晓当地通用语

言、文字的被告人，应当提供翻

译人员而未提供的。

第八十二条 讯问笔录有下列瑕

疵，经补正或者作出合理解释

的，可以采用；不能补正或者作

出合理解释的，不得作为定案的

根据：

（一）讯问笔录填写的讯问时

间、讯问人、记录人、法定代理

人等有误或者存在矛盾的；

（二）讯问人没有签名的；

（三）首次讯问笔录没有记录告

知被讯问人相关权利和法律规定

的。

第八十三条 审查被告人供述和

辩解，应当结合控辩双方提供的

所有证据以及被告人的全部供述

和辩解进行。

被告人庭审中翻供，但不能合理

说明翻供原因或者其辩解与全案

证据矛盾，而其庭前供述与其他

证据相互印证的，可以采信其庭

前供述。

被告人庭前供述和辩解存在反

复，但庭审中供认，且与其他证

据相互印证的，可以采信其庭审

供述；被告人庭前供述和辩解存

在反复，庭审中不供认，且无其

他证据与庭前供述印证的，不得

采信其庭前供述。

第五节 鉴定意见的审查与认定

第八十四条 对鉴定意见应当着

重审查以下内容：

（一）鉴定机构和鉴定人是否具

有法定资质；

（二）鉴定人是否存在应当回避

456

3. Si les matériaux sont obtenus, conservés et soumis à l'examen

conformément aux lois et autres dispositions ; si ils correspondent aux

procès-verbaux du prélèvement ou la liste détaillée des objets saisis et

autres documents concernés; et si ils sont suffisants et fiables ;

4. Si toutes formalités de l’expertise sont observées ; si la cause de

l'expertise, le client, l'institution d'expertise, les exigences en matière

d'expertise, le processus d'expertise, la méthode d'inspection, la date du

document de l’expertise et d'autres éléments visés ont été enregistrés ; et si

le rapport de l’expertise porte le sceau spécial de l'institution d'expertise et

la signature de l'expert ;

5. Si les modalités d'expertise sont conformes aux lois et autres dispositions

concernées ;

6. Si le processus et les méthodes d’expertise sont conformes aux normes

de la spécialité concernée ;

7. Si les conclusions de l’expertise sont claires ;

8. Si les conclusions de l’expertise lient aux faits de l’affaire ;

9. S’il existe un conflit entre les conclusions de l’expertise et les procès-

verbaux de l’enquête sur place et de l’examen ou les photos concernées ou

les autres preuves ;

10. Si les conclusions de l’expertise ont été notifiées au personnel concerné

et si l’intéressé s'oppose à ces conclusions.

Article 85 L'expertise ne peut servir de fondement à la détermination de

l’affaire dans les cas suivants :

1. L'institution d'expertise n'a pas les qualifications et les conditions

légales, ou le sujet de l’expertise dépasse le cadre ou la capacité de

l'institution d'expertise ;

2. L'expert ne dispose pas de qualifications et conditions légales, n'a pas

les compétences professionnelles ou le titre spécialisé, ou viole les

dispositions concernant la récusation ;

3. Le matériel ou l'échantillon soumis à l'examen ne satisfait pas aux

conditions de l’expertise car il provient d'une source non identifiée ou a été

contaminé ;

4. L’objet de l’expertise est incompatible avec le matériel ou l'échantillon

的情形；

（三）检材的来源、取得、保

管、送检是否符合法律、有关规

定，与相关提取笔录、扣押物品

清单等记载的内容是否相符，检

材是否充足、可靠；

（四）鉴定意见的形式要件是否

完备，是否注明提起鉴定的事

由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴

定要求、鉴定过程、鉴定方法、

鉴定日期等相关内容，是否由鉴

定机构加盖司法鉴定专用章并由

鉴定人签名、盖章；

（五）鉴定程序是否符合法律、

有关规定；

（六）鉴定的过程和方法是否符

合相关专业的规范要求；

（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件待证事实

有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔

录及相关照片等其他证据是否矛

盾；

（十）鉴定意见是否依法及时告

知相关人员，当事人对鉴定意见

有无异议。

第八十五条 鉴定意见具有下列

情形之一的，不得作为定案的根

据：

（一）鉴定机构不具备法定资

质，或者鉴定事项超出该鉴定机

构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，

不具有相关专业技术或者职称，

或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不

明，或者因污染不具备鉴定条件

的；

（四）鉴定对象与送检材料、样

457

soumis à l'examen ;

5. Les modalités de l’expertise sont violées ;

6. Le processus et la méthode de l’expertise ne sont pas conformes aux

normes spécifiques de l’expertise ;

7. Les documents de l’expertise ne portent ni signatures ni sceaux ;

8. L’expertise n’a aucun rapport avec les faits qui font l’objet de

démonstration ;

9. Toute autre circonstance porte l’atteinte aux dispositions concernées.

Article 86 Les conclusions de l’expertise ne peuvent pas servir de base à

la décision d’une affaire, si l’expert qui a été informé par le tribunal refuse

à comparaître devant le tribunal.

Si l’expert ne peut pas comparaître devant le tribunal en raison irrésistible

ou valable, le tribunal populaire peut décider selon le cas d’ajourner le

procès ou procéder à une nouvelle expertise.

Si l’expert refuse à comparaître devant le tribunal sans aucune raison

valable, le tribunal doit communiquer aux organes judiciaires ou

administratifs ou les autres organes concernés.

Article 87 S’il n’y a pas l’institution de l’expertise légale lors de

l’expertise sur les questions spécifiques de l’affaire, ou si la loi et

l’interprétation des lois prévoient la possibilité de la mise en œuvre de cette

expertise, le tribunal peut désigner le personnel qui a la connaissance

spécifique. Il peut se réfère au rapport de l’expertise pour la condamnation.

Pour examiner et vérifier le rapport de l’expertise, le tribunal se réfère aux

dispositions dans la présente section.

Le rapport de l’expertise ne peut pas servir de référence à la décision d’une

affaire, si l’expert qui a été informé par le tribunal refuse à comparaître

devant le tribunal.

Section VI. Examen et vérification des procès-verbaux de l’enquête sur

place, de l’examen, de l’identification, de la reconstitution d’un crime

Article 88 L'examen des procès-verbaux de l’enquête sur place et de

l’examen porte principalement sur :

1. Si l'enquête sur place et l’examen sont exercé conformément à la loi ; si

les procès-verbaux sont exercés conformément aux lois et autres

本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相

关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章

的；

（八）鉴定意见与案件待证事实

没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情

形。

第八十六条 经人民法院通知，

鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意

见不得作为定案的根据。

鉴定人由于不能抗拒的原因或者

有其他正当理由无法出庭的，人

民法院可以根据情况决定延期审

理或者重新鉴定。

对没有正当理由拒不出庭作证的

鉴定人，人民法院应当通报司法

行政机关或者有关部门。

第八十七条 对案件中的专门性

问题需要鉴定，但没有法定司法

鉴定机构，或者法律、司法解释

规定可以进行检验的，可以指

派、聘请有专门知识的人进行检

验，检验报告可以作为定罪量刑

的参考。

对检验报告的审查与认定，参照

适用本节的有关规定。

经人民法院通知，检验人拒不出

庭作证的，检验报告不得作为定

罪量刑的参考。

第六节 勘验、检查、辨认、侦

查实验等笔录的审查与认定

第八十八条 对勘验、检查笔录

应当着重审查以下内容：

（一）勘验、检查是否依法进

行，笔录的制作是否符合法律、

458

dispositions ; si les enquêteurs et les témoins ont apposé leurs signatures

ou leurs sceaux, etc. ;

2. Si les procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen portent la

cause, l'heure et le lieu de l'enquête sur place et de l’examen, les noms des

personnes se trouvant sur les lieux, les orientations données et les

environnements ; s'ils portent correctement l'emplacement et les

caractéristiques de la scène, des articles, des personnes et des corps, ainsi

que l'ensemble du processus d'enquête sur place, de l’examen et de la

perquisition ; si les documents écrits correspondent aux objets réels, aux

peintures, aux enregistrements audiovisuels et aux photos ; si la scène, un

article ou une marque a été falsifié, et si la scène est originale ; et si les

caractéristiques du corps, les situations de dommages ou les situations

physiques sont falsifiées ou ont changé ;

3. Dans le cas où une enquête sur place ou un examen complémentaire est

effectué, si le résultat est conforme à celui de l'original et si le motif de

l'enquête sur place ou de l’examen supplémentaire ait été indiqué, si

l’enquête sur place ou l’examen complémentaire est en contradiction avec

celui initial.

Article 89 Les procès-verbaux de l’enquête sur place et de l’examen ne

peuvent être utilisés comme preuves servant de base à la condamnation

s’ils violent manifestement une loi ou toute autre disposition et si la

violation des lois ne peut être justifiée.

Article 90 l’examen des procès-verbaux de l’identification porte

principalement sur le processus, la méthode de l’identification et la légalité

de la production des procès-verbaux.

Les procès-verbaux de l’identification ne peuvent pas servir de base à la

condamnation dans l’un des cas suivants :

1. L'identification n'est pas présidée par le personnel d'enquête ;

2. Le témoin a vu l’objet ou la personne à identifier au préalable ;

3. L'identification n'est pas faite séparément ;

4. L'objet à identifier n'est pas accompagné d'objets présentant des

caractéristiques similaires, ou la quantité d'objets ne répond pas aux

exigences prescrites ;

5. Le témoin a manifestement reçu une indication pour identifier un objet

有关规定，勘验、检查人员和见

证人是否签名或者盖章；

（二）勘验、检查笔录是否记录

了提起勘验、检查的事由，勘

验、检查的时间、地点，在场人

员、现场方位、周围环境等，现

场的物品、人身、尸体等的位

置、特征等情况，以及勘验、检

查、搜查的过程；文字记录与实

物或者绘图、照片、录像是否相

符；现场、物品、痕迹等是否伪

造、有无破坏；人身特征、伤害

情况、生理状态有无伪装或者变

化等；

（三）补充进行勘验、检查的，

是否说明了再次勘验、检查的原

由，前后勘验、检查的情况是否

矛盾。

第八十九条 勘验、检查笔录存

在明显不符合法律、有关规定的

情形，不能作出合理解释或者说

明的，不得作为定案的根据。

第九十条 对辨认笔录应当着重

审查辨认的过程、方法，以及辨

认笔录的制作是否符合有关规

定。

辨认笔录具有下列情形之一的，

不得作为定案的根据：

（一）辨认不是在侦查人员主持

下进行的；

（二）辨认前使辨认人见到辨认

对象的；

（三）辨认活动没有个别进行

的；

（四）辨认对象没有混杂在具有

类似特征的其他对象中，或者供

辨认的对象数量不符合规定的；

（五）辨认中给辨认人明显暗示

459

ou un suspect ;

6. Les autres cas où les dispositions concernées sont inobservées et

l’authenticité des procès-verbaux de l’identification ne peuvent pas être

confirmée.

Article 91 L’examen des procès-verbaux de la reconstitution d’un crime

porte principalement sur le processus et la méthode de la reconstitution

d’un crime et la légalité de la production des procès-verbaux.

Les procès-verbaux de la reconstitution d’un crime ne servent pas de base

à la condamnation, si les conditions de la reconstitution d’un crime sont

différentes de celles lors de la commission d’un crime, ou s’il existe les

autres circonstances affectant sa scientificité.

Section VII. Examen et vérification des enregistrements audiovisuels

ou des données électroniques

Article 92 L’examen des enregistrements audiovisuels porte

principalement sur :

1. S’il existe les explications sur le processus de la production des

enregistrements audiovisuels, et si l’origine de ces derniers est légale ;

2. Si les enregistrements audiovisuels sont originaux, s'ils ont été reproduits

et, dans l'affirmative, le nombre de copies reproduites. Dans le cas où les

enregistrements audiovisuels sont des reproductions, s’il existe une

explication de la raison pour laquelle les originaux ne sont pas disponibles,

du processus de reproduction et du lieu de stockage des originaux ; et s'ils

portent la signature ou le sceau du producteur et du détenteur des

originaux ;

3. S’il existe les circonstances violant la loi et les dispositions concernées,

telles que la menace, la séduction, etc.

4. Si l'identité du producteur ou du titulaire, ainsi que l'heure, le lieu, les

conditions et les méthodes de production ont été spécifiés ;

5. Si le contenu et le processus de production des enregistrements

audiovisuels sont authentiques et s'ils ont été coupés, ajoutés, supprimés,

modifiés, édités ou autrement falsifiés ou mutilés ;

6. Si le contenu des enregistrements audiovisuels lie aux faits de l'affaire.

L’expertise sera procédée en cas de doute sur l’authenticité des

或者明显有指认嫌疑的；

（六）违反有关规定、不能确定

辨认笔录真实性的其他情形。

第九十一条 对侦查实验笔录应

当着重审查实验的过程、方法，

以及笔录的制作是否符合有关规

定。

侦查实验的条件与事件发生时的

条件有明显差异，或者存在影响

实验结论科学性的其他情形的，

侦查实验笔录不得作为定案的根

据。

第七节 视听资料、电子数据的

审查与认定

第九十二条 对视听资料应当着

重审查以下内容：

（一）是否附有提取过程的说

明，来源是否合法；

（二）是否为原件，有无复制及

复制份数；是复制件的，是否附

有无法调取原件的原因、复制件

制作过程和原件存放地点的说

明，制作人、原视听资料持有人

是否签名或者盖章；

（三）制作过程中是否存在威

胁、引诱当事人等违反法律、有

关规定的情形；

（四）是否写明制作人、持有人

的身份，制作的时间、地点、条

件和方法；

（五）内容和制作过程是否真

实，有无剪辑、增加、删改等情

形；

（六）内容与案件事实有无关

联。

对视听资料有疑问的，应当进行

460

enregistrements audiovisuels.

Article 93 L'examen des éléments de preuve électroniques tels que les

courriers électroniques, les échanges de données électroniques, les

journaux de discussion en ligne, les blogs, les SMS, les signatures

électroniques et les noms de domaines est centré sur :

1. Si le support originel utilisé pour stocker la preuve électronique a été

transféré ; lorsque ce support originel ne peut pas être scellé, conservé ou

déplacé, ou lorsqu’il doit être gardé, arrangé ou décidé de retourner à

l’intéressé par un organe selon la loi, si des preuves électroniques sont

obtenues ou reproduites par deux personnes ou plus, si l’intégralité des

preuves électronique est garantie, s’il y a une explication écrite concernant

le processus de l’obtention ou de la reproduction des preuves électronique

et le lieu où se trouve le support originel utilisé pour stocker la preuve

électronique ;

2. Si les modalités ou les méthodes de recueil des preuves électroniques

sont conformes à la loi et aux normes techniques ; si les preuves

électroniques obtenues lors d’une enquête sur place, de l’examen ou de la

perquisition sont accompagnées du procès-verbal ou de la liste détaillée

correspondante ; si le procès-verbal ou la liste détaillée porte la signature

des enquêteurs, des détenteurs des articles et des témoins et, dans le cas

contraire, si les raisons ont été indiquées ; si le procès-verbal indique bien

le cas où les preuves électroniques se situant à l’étranger sont obtenues à

distance ; si les caractéristiques, la catégorie et la formule du document ont

été clairement spécifiés.

3. Si les preuves électroniques sont authentiques et si elles ont été

suprimées, modifiées ou ajoutées ;

4. Si les preuves électroniques lient aux faits de l’affaire ;

5. Si les preuves électroniques concernant les faits de l’affaire sont

exhaustivement recueillies.

L’expertise doit être procédée en cas de doute sur la preuve électronique.

Article 94 Les enregistrements audiovisuels ne doivent pas servir de base

à la détermination de l’affaire dans les cas suivants :

1. Lorsqu’il n’existe aucun moyen de déterminer si ces données sont

authentiques ou non ;

2. Lorsqu’il existe l’opposition à la production de ces enregistrements ou

鉴定。

第九十三条 对电子邮件、电子

数据交换、网上聊天记录、博

客、微博客、手机短信、电子签

名、域名等电子数据，应当着重

审查以下内容：

（一）是否随原始存储介质移

送；在原始存储介质无法封存、

不便移动或者依法应当由有关部

门保管、处理、返还时，提取、

复制电子数据是否由二人以上进

行，是否足以保证电子数据的完

整性，有无提取、复制过程及原

始存储介质存放地点的文字说明

和签名；

（二）收集程序、方式是否符合

法律及有关技术规范；经勘验、

检查、搜查等侦查活动收集的电

子数据，是否附有笔录、清单，

并经侦查人员、电子数据持有

人、见证人签名；没有持有人签

名的，是否注明原因；远程调取

境外或者异地的电子数据的，是

否注明相关情况；对电子数据的

规格、类别、文件格式等注明是

否清楚；

（三）电子数据内容是否真实，

有无删除、修改、增加等情形；

（四）电子数据与案件事实有无

关联；

（五）与案件事实有关联的电子

数据是否全面收集。

对电子数据有疑问的，应当进行

鉴定或者检验。

第九十四条 视听资料、电子数

据具有下列情形之一的，不得作

为定案的根据：

（一）经审查无法确定真伪的；

（二）制作、取得的时间、地

461

le moment, le lieu ou la manière dont ils ont été obtenus, et cela ne pourrait

être ni prouvé par des preuves ni justifié.

Section VIII. Exclusion des preuves recueillies illégalement

Article 95 La torture ainsi que par tout autre moyen illégal prévu par

l’article 54 de la Loi de Procédure Pénale implique les peines corporelles

ou les peines corporelles déguisées, les procédés qui entrainent de la

douleur ou les souffrances aiguës, physiques ou mentales, de prévenus et

en même temps les forcent à avouer involontairement.

Lorsque le tribunal apprécie s’il existe « les circonstances portant

gravement atteinte à l’équité de la justice » prévues par l’article 54 de la

Loi de Procédure Pénale, il doit prendre en considération l’illégalité du

rassemblement des preuves matérielles ou écrites et la gravité de sa

conséquence, etc.

Article 96 L’accusé ou son défenseur ou son représentant qui demande le

tribunal populaire à exclure les preuves recueillies illégalement doit

fournir les indices ou les données concernant le personnel soupçonné de

collecter illégalement des preuves, l’heure, le lieu, la méthode, le contenu

etc.

Article 97 Le tribunal populaire notifie à l'accusé et à son défenseur, lors

de la signification d'un duplicata du réquisitoire introductif, qu'ils doivent

demander l'exclusion des preuves collectées illégalement avant le procès,

sauf le cas où les indices ou les données concernant les preuves illégales

sont découvertes pendant le procès.

Article 98 Lorsque l’accusé ou son défenseur ou son représentant

demande le tribunal populaire à exclure les preuves recueillies illégalement

avant le procès, le tribunal populaire doit, avant le déroulement de

l’audience, soumettre l’acte ou le procès-verbal de cette demande et le

duplicata d'indices ou de documents au parquet populaire.

Article 99 Lorsque l’accusé ou son défenseur ou son représentant

demande le tribunal populaire à exclure les preuves recueillies illégalement

avant le procès, si le tribunal populaire doute de la légalité de la collecte

des preuves, il doit selon l’alinéa 2 de l’article 182 de la Loi de Procédure

Pénale convoquer la séance d’avant-procès afin de rendre compte de la

question sur l’exclusion des preuves illégales et entendre les opinions. Le

parquet populaire peut justifier la légalité de la collecte des preuves à

点、方式等有疑问，不能提供必

要证明或者作出合理解释的。

第八节 非法证据排除

第九十五条 使用肉刑或者变相

肉刑，或者采用其他使被告人在

肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛

或者痛苦的方法，迫使被告人违

背意愿供述的，应当认定为刑事

诉讼法第五十四条规定的“刑讯

逼供等非法方法”。

认定刑事诉讼法第五十四条规定

的“可能严重影响司法公正”，

应当综合考虑收集物证、书证违

反法定程序以及所造成后果的严

重程度等情况。

第九十六条 当事人及其辩护

人、诉讼代理人申请人民法院排

除以非法方法收集的证据的，应

当提供涉嫌非法取证的人员、时

间、地点、方式、内容等相关线

索或者材料。

第九十七条 人民法院向被告人

及其辩护人送达起诉书副本时，

应当告知其申请排除非法证据

的，应当在开庭审理前提出，但

在庭审期间才发现相关线索或者

材料的除外。

第九十八条 开庭审理前，当事

人及其辩护人、诉讼代理人申请

人民法院排除非法证据的，人民

法院应当在开庭前及时将申请书

或者申请笔录及相关线索、材料

的复制件送交人民检察院。

第九十九条 开庭审理前，当事

人及其辩护人、诉讼代理人申请

排除非法证据，人民法院经审

查，对证据收集的合法性有疑问

的，应当依照刑事诉讼法第一百

八十二条第二款的规定召开庭前

会议，就非法证据排除等问题了

解情况，听取意见。人民检察院

可以通过出示有关证据材料等方

462

travers la présentation des éléments de preuve visées et tout autre moyen.

Article 100 Si un accusé ou son défenseur ou son représentant demande

à exclure les preuves recueillies illégalement en audience, le tribunal doit

les examiner. S’il doute de la légalité de la recherche des preuves, il doit

ouvrir une enquête ; en cas contraire, il motive sa décision et continue le

jugement. Si l’accusé ou son défenseur ou son représentant adressent une

nouvelle demande pour le même motif, le tribunal ne l’examine plus.

Un tribunal qui décide d'enquêter sur la légalité de la collecte d'éléments

de preuve en audience peut mener à une enquête après que l’accusé ou son

défenseur ou son représentant demande à exclure les preuves recueillies

illégalement, ou avant la fin de l’investigation au procès.

Lorsqu’un accusé ou son défenseur ou son représentant demande à exclure

les preuves recueillies illégalement en audience, s’il n’observe pas l’article

97 de la présente interprétation, le tribunal populaire doit l’examiner avant

la fin de l’investigation au procès et décider si une enquête sur la légalité

de la collecte des preuves sera ouverte.

Article 101 Si le tribunal décide de mener une enquête sur la légalité de

la collecte des preuves, pour prouver cette dernière, le procureur peut

produire ou annoncer les procès-verbaux de l’interrogatoire ou les autres

preuves, projeter les enregistrements audiovisuels concernés, ou demander

au tribunal d’informer les enquêteurs ou tout autre personnel de

comparaître devant le tribunal.

Les pièces à conviction présentées par le procureur doivent porter les

signatures des enquêteurs et le sceau officiel pour prouver la légalité de la

collecte des preuves. Sans les signatures des enquêteurs, elles ne peuvent

pas être utilisées comme preuves. La légalité de la collecte des preuves ne

peut pas être prouvée uniquement sur la base de ces pièces.

Article 102 Lorsqu'un tribunal confirme au procès qu'il existe des

circonstances prévues par l’article 54 de la Loi de Procédure Pénale dans

lesquelles des éléments de preuve sont collectés illégalement, les éléments

式，对证据收集的合法性加以说

明。

第一百条 法庭审理过程中，当

事人及其辩护人、诉讼代理人申

请排除非法证据的，法庭应当进

行审查。经审查，对证据收集的

合法性有疑问的，应当进行调

查；没有疑问的，应当当庭说明

情况和理由，继续法庭审理。当

事人及其辩护人、诉讼代理人以

相同理由再次申请排除非法证据

的，法庭不再进行审查。

对证据收集合法性的调查，根据

具体情况，可以在当事人及其辩

护人、诉讼代理人提出排除非法

证据的申请后进行，也可以在法

庭调查结束前一并进行。

法庭审理过程中，当事人及其辩

护人、诉讼代理人申请排除非法

证据，人民法院经审查，不符合

本解释第九十七条规定的，应当

在法庭调查结束前一并进行审

查，并决定是否进行证据收集合

法性的调查。

第一百零一条 法庭决定对证据

收集的合法性进行调查的，可以

由公诉人通过出示、宣读讯问笔

录或者其他证据，有针对性地播

放讯问过程的录音录像，提请法

庭通知有关侦查人员或者其他人

员出庭说明情况等方式，证明证

据收集的合法性。

公诉人提交的取证过程合法的说

明材料，应当经有关侦查人员签

名，并加盖公章。未经有关侦查

人员签名的，不得作为证据使

用。上述说明材料不能单独作为

证明取证过程合法的根据。

第一百零二条 经审理，确认或

者不能排除存在刑事诉讼法第五

十四条规定的以非法方法收集证

据情形的，对有关证据应当排

463

de preuve sont exclus.

Après avoir enquêté sur la légalité de la collecte des preuves, le tribunal

populaire doit informer le procureur, l’accusé ou son défenseur ou son

représentant les conclusions d’enquête.

L’article 103 Le tribunal populaire de deuxième instance doit examiner

la légalité de la collecte des preuves et rendre sa décision selon la Loi de

Procédure Pénale et la présente interprétation dans l’une des circonstances

suivantes :

1. Le tribunal populaire de première instance n’a pas examiné la demande

de l’exclusion des preuves illégales adressée par l’accusé ou son défenseur

ou son représentant, mais a servi ces preuves de base à la condamnation ;

2. Le parquet populaire, l’accusé et son représentant légal interjètent appel

et formulent une objection contre les conclusions du tribunal populaire de

première instance quant à la légalité de la collecte d'éléments de preuve ;

3. L’accusé ou son défenseur ou son représentant qui découvrit les indices

ou les données après la procédure en première instance demande le tribunal

populaire de deuxième instance à exclure les preuves illégales.

Section IX. Examen approfondi et administration de la preuve

Article 104 L’authenticité des preuves doit être examiné en combinaison

avec les autres preuves.

La force probante de la preuve doit être appréciée en fonction des

circonstances concrètes de l'affaire en question, de sa pertinence pour le

factum probandum, de son lien avec d'autres preuves, etc.

Les preuves peuvent être utilisées pour déterminer une affaire s’il existe le

lien interne logique entre elles visant à prouver le même probum et des

conflits peuvent être raisonnablement écartés.

Article 105 En l'absence de preuves directes, l’accusé peut être condamné

si les conditions suivantes sont simultanément remplies :

1. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation a été vérifiée comme

除。

人民法院对证据收集的合法性进

行调查后，应当将调查结论告知

公诉人、当事人和辩护人、诉讼

代理人。

第一百零三条 具有下列情形之

一的，第二审人民法院应当对证

据收集的合法性进行审查，并根

据刑事诉讼法和本解释的有关规

定作出处理：

（一）第一审人民法院对当事人

及其辩护人、诉讼代理人排除非

法证据的申请没有审查，且以该

证据作为定案根据的；

（二）人民检察院或者被告人、

自诉人及其法定代理人不服第一

审人民法院作出的有关证据收集

合法性的调查结论，提出抗诉、

上诉的；

（三）当事人及其辩护人、诉讼

代理人在第一审结束后才发现相

关线索或者材料，申请人民法院

排除非法证据的。

第九节 证据的综合审查与运用

第一百零四条 对证据的真实

性，应当综合全案证据进行审

查。

对证据的证明力，应当根据具体

情况，从证据与待证事实的关联

程度、证据之间的联系等方面进

行审查判断。

证据之间具有内在联系，共同指

向同一待证事实，不存在无法排

除的矛盾和无法解释的疑问的，

才能作为定案的根据。

第一百零五条 没有直接证据，

但间接证据同时符合下列条件

的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

464

vraie ;

2. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation se corrobore, et il n'y

a pas de conflit qui ne puisse être éliminé ni de doute qui ne puisse être

dissipé ;

3. La preuve indirecte utilisée pour la condamnation a formé un système

de preuve intégré ;

4. La conclusion à partir des faits vérifiés par des preuves indirectes est

exclusive et suffisante pour éliminer tout doute raisonnable ;

5. Le raisonnement fondé sur des preuves indirectes relève de la logique et

des jugements expérientiels.

Article 106 Un accusé peut être déclaré coupable sur la base de preuves

matérielles ou écrites cachées, obtenues selon les aveux et les

identifications de l’accusé, si ces preuves corroborent d'autres preuves

établissant la survenance des faits, et la possibilité de collusion et de

l'obtention d'aveux par l'extorsion ou par incitation a été exclue.

Article 107 Les éléments de preuve obtenus par les mesures techniques

d’enquête peuvent servir de base à la détermination d’une affaire pour

autant que ces éléments de preuve ont été vérifiées par le tribunal par le

biais de leur présentation, leur identification et leur examen croisé.

Si l’utilisation des preuves précitées porte atteinte à la sécurité personnelle

ou conduit aux autres conséquences graves, le tribunal doit prendre les

mesures protectrices permettant de dissimuler l’identité du personnel

concerné ou les techniques spéciales. Le cas échéant, le tribunal peut

vérifier ces preuves en dehors d’audience.

Article 108 Concernant les documents sur le processus de traitement

d’une affaire ou de l’arrestation délivrés par l'organe d'enquête, il faut

vérifier s'ils portent la signature ou le sceau du personnel d’enquête et de

l'organe d’enquête qui fournit ces documents.

En cas de doute sur le processus de traitement d’une affaire ou de

l’arrestation ou sur les bases permettant de déterminer les suspects,

l’organe d’enquête est demandé à fournir une explication supplémentaire.

Article 109 Les preuves dans l'une des circonstances suivantes doivent

être utilisées avec prudence et ne peuvent être admissibles que si elles sont

（二）证据之间相互印证，不存

在无法排除的矛盾和无法解释的

疑问；

（三）全案证据已经形成完整的

证明体系；

（四）根据证据认定案件事实足

以排除合理怀疑，结论具有唯一

性；

（五）运用证据进行的推理符合

逻辑和经验。

第一百零六条 根据被告人的供

述、指认提取到了隐蔽性很强的

物证、书证，且被告人的供述与

其他证明犯罪事实发生的证据相

互印证，并排除串供、逼供、诱

供等可能性的，可以认定被告人

有罪。

第一百零七条 采取技术侦查措

施收集的证据材料，经当庭出

示、辨认、质证等法庭调查程序

查证属实的，可以作为定案的根

据。

使用前款规定的证据可能危及有

关人员的人身安全，或者可能产

生其他严重后果的，法庭应当采

取不暴露有关人员身份、技术方

法等保护措施，必要时，审判人

员可以在庭外核实。

第一百零八条 对侦查机关出具

的被告人到案经过、抓获经过等

材料，应当审查是否有出具该说

明材料的办案人、办案机关的签

名、盖章。

对到案经过、抓获经过或者确定

被告人有重大嫌疑的根据有疑问

的，应当要求侦查机关补充说

明。

第一百零九条 下列证据应当慎

重使用，有其他证据印证的，可

465

corroborées par d'autres preuves :

1. Des déclarations, des témoignages ou des aveux rendus respectivement

par une victime, un témoin ou un accusé physiquement ou mentalement

déficient, qui éprouvent certaines difficultés à percevoir et à exprimer les

faits, mais préserve la capacité de percevoir et d'exprimer correctement les

choses ;

2. Un témoignage favorable à l’accusé, tel que rendu par un témoin ayant

des liens de parenté ou toute autre relation proche avec l’accusé, ou un

témoignage contre l’accusé, tel que rendu par un témoin ayant les conflits

d’intérêts avec l’accusé.

Article 110 Les éléments de preuve permettant de prouver que l’accusé

s’est rendu lui-même, a avoué ou a accompli des actes méritoires ne

peuvent pas servir de base à la détermination d’une affaire, s’ils ne porte

pas les signatures ou les sceaux officiels du personnel ou de l’organe

concerné.

Si l’accusé ou son défenseur affirme que l’accusé s'est rendu lui-même, a

avoué ou a accompli des actes méritoires, ce qui n’est pas reconnu par

l'organe compétent ; ou si ce dernier la reconnaît, mais les éléments de

preuve ne sont pas suffisants, le tribunal populaire doit demander à l'organe

compétent de fournir des éléments de preuve ou demander au personnel

concerné de témoigner et décider s'il s'agit ou non d'une renonciation

volontaire sur la base desdits éléments de preuve ou témoignages en

combinaison avec d'autres éléments de preuve.

Article 111 Les éléments de preuve permettant de prouver que l’accusé

est un récidiviste ou a commis à nouveau l’infraction concernant les

stupéfiants incluent les jugements ou les attestations de la remise en liberté

ou d’autres documents établis dans la procédure précédente ; si les

éléments ne sont pas suffisants, le tribunal demande les organes concernés

à fournir.

Article 112 Le tribunal doit déterminer si l’accusé a atteint l’âge de la

responsabilité pénale quand il a commis le crime en cause ou en audience

selon le certificat d’enregistrement de résidence, l’acte de naissance,

l’attestation d'inscription d'une école,le registre du recensement de la

population, le témoignage d’une partie non intéressé, etc.

Un accusé ne sera pas considéré comme ayant atteint l'âge de 14 ans, de

16 ans, de 18 ans ou de 75 ans, si les preuves sont insuffisantes pour

prouver que l’accusé avait 14 ans, 16 ans, 18 ans ou 75 ans.

以采信：

（一）生理上、精神上有缺陷，

对案件事实的认知和表达存在一

定困难，但尚未丧失正确认知、

表达能力的被害人、证人和被告

人所作的陈述、证言和供述；

（二）与被告人有亲属关系或者

其他密切关系的证人所作的有利

被告人的证言，或者与被告人有

利害冲突的证人所作的不利被告

人的证言。

第一百一十条 证明被告人自

首、坦白、立功的证据材料，没

有加盖接受被告人投案、坦白、

检举揭发等的单位的印章，或者

接受人员没有签名的，不得作为

定案的根据。

对被告人及其辩护人提出有自

首、坦白、立功的事实和理由，

有关机关未予认定，或者有关机

关提出被告人有自首、坦白、立

功表现，但证据材料不全的，人

民法院应当要求有关机关提供证

明材料，或者要求相关人员作

证，并结合其他证据作出认定。

第一百一十一条 证明被告人构

成累犯、毒品再犯的证据材料，

应当包括前罪的裁判文书、释放

证明等材料；材料不全的，应当

要求有关机关提供。

第一百一十二条 审查被告人实

施被指控的犯罪时或者审判时是

否达到相应法定责任年龄，应当

根据户籍证明、出生证明文件、

学籍卡、人口普查登记、无利害

关系人的证言等证据综合判断。

证明被告人已满十四周岁、十六

周岁、十八周岁或者不满七十五

周岁的证据不足的，应当认定被

告人不满十四周岁、不满十六周

466

岁、不满十八周岁或者已满七十

五周岁。

467

Annexe (A. 5) Règlementationdeprocédurepénaledelapartdeparquetpopulaire,chapitreV:

Preuve(édictéeparleParquetsuprêmepopulaire,entréeenvigueurle1erjanvier2013)

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五章:证据（ 高人民检察院颁布，2013 年 1 月 1 日生效）

Chapitre V. Preuve

Article 61 Le parquet populaire constate les faits de l’affaire au

fondement des preuves lors de l’établissement d’un dossier pour enquête,

ou de l’autorisation de la détention ou de la décision de la poursuite.

La charge de la preuve de la culpabilité de l'accusé dans une affaire de

poursuite publique incombe au procureur populaire. Le parquet populaire

doit apporter les preuves concluantes et suffisantes et les utiliser pour

prouver les faits d’un crime qui font l’objet d’une poursuite.

Au cours de la poursuite, le parquet populaire doit soumettre les éléments

de preuve qui peuvent prouver la culpabilité ou l’innocence d’un accusé

ou la gravité ou la légèreté de l’infraction au tribunal populaire.

Article 62 La preuve doit être appréciée en fonction des circonstances

concrètes de l’affaire en question, de sa pertinence pour le factum

probandum, de son lien avec d'autres preuves, de la légalité de sa

recherche, etc.

Article 63 Lorsque le parquet populaire achève l’enquête et décide la

poursuite, les preuves doivent être concluantes et suffisantes. La preuve

est concluante et suffisante lorsque les conditions suivantes sont

remplies :

1. Tous les faits pour condamnation et détermination de la peine sont

étayés par des preuves ;

2. Toutes les preuves utilisées pour statuer sur une affaire ont été vérifiées

conformément aux procédures judiciaires ;

3. Tous les faits établis sont hors de tout doute raisonnable et sont fondés

sur tous les éléments de preuve.

Article 64 Les preuves matérielles, les preuves écrites, les

enregistrements audiovisuels, les données électroniques et les autres

éléments de preuve recueillent par une autorité administrative dans le

第五章 证 据

第六十一条 人民检察院在立案

侦查、审查逮捕、审查起诉等办

案活动中认定案件事实，应当以

证据为根据。

公诉案件中被告人有罪的举证责

任由人民检察院承担。人民检察

院在提起公诉指控犯罪时，应当

提出确实、充分的证据，并运用

证据加以证明。

人民检察院提起公诉，应当遵循

客观公正原则，对被告人有罪、

罪重、罪轻的证据都应当向人民

法院提出。

第六十二条 证据的审查认定，

应当结合案件的具体情况，从证

据与待证事实的关联程度、各证

据之间的联系、是否依照法定程

序收集等方面进行综合审查判

断。

第六十三条 人民检察院侦查终

结或者提起公诉的案件，证据应

当确实、充分。证据确实、充

分，应当符合以下条件:

(一)定罪量刑的事实都有证据证

明；

(二)据以定案的证据均经法定程

序查证属实；

(三)综合全案证据，对所认定事

实已排除合理怀疑。

第六十四条 行政机关在行政执

法和查办案件过程中收集的物

证、书证、视听资料、电子数据

468

processus d'exécution de la loi et d'enquête peuvent être utilisés comme

preuves dans la procédure pénale, si ces preuves sont transférées au nom

de l’autorité administrative et si leur légalité est confirmée par le parquet.

Les conclusions de l’expertise, les procès-verbaux de l’enquête sur place

et de l’examen qui sont recueillies par une autorité administrative dans le

processus d’exécution de la loi et d’enquête ne peuvent être utilisées

comme preuves qu’après que leur légalité a été vérifiée par le parquet

populaire.

Le parquet populaire qui établit un dossier pour enquête d’une affaire doit

collecter à nouveau les témoignages ou les déclarations des personnes

intéressées qui ont été obtenues par l’autorité administrative au cours

d’exécution de la loi et d’enquête ; lorsque ces témoignages ou les

déclarations ne peuvent pas être collectés à nouveau à cause de la distance

lointaine, la mort et la disparition d’une personne intéressée ou de la

perdue de sa capacité du témoin, mais les autres preuves corroborent la

légalité de la recherche et de la source de ces témoignages ou

déclarations, ces dernières peuvent être utilisées comme preuves après

que leur légalité a été vérifiée par le parquet populaire.

L’organisation ayant l’autorité d’enquête sur les actions non conforme à la

loi administrative ou aux disciplines selon les lois et les règlements

appartient à l’autorité administrative stipulée dans le présent article.

Article 65 Les aveux d'un suspect ou d'un accusé extorqué par la torture

ou obtenus par d'autres moyens illégaux, ainsi que les témoignages et les

déclarations de victimes obtenues par la violence, la menace ou tout autre

moyen illégal sont exclus. Ces preuves ne doivent pas être utilisées

comme bases pour une demande de l’autorisation de la détention, une

décision de la détention, une demande de l’examen de la poursuite et une

décision de la poursuite.

La torture consiste aux peines corporelles ou les peines corporelles

déguisées, les procédés qui entrainent de la douleur ou les souffrances

aiguës, physiques ou mentales, de prévenus.

D’autres moyens illégaux sont des moyens similaires à la torture, la

violence ou la menace au niveau du degré de violation de la loi et de

contrainte du suspect.

Article 66 Si l’enquêteur ne respecte pas les formalités prévues par la

loi lors du recueil des preuves matérielles et écrites, et cela est susceptible

de porter gravement atteinte à la justice, le parquet populaire demande

l’organe d’enquête à fournir des corrections ou des justifications, sinon

证据材料，应当以该机关的名义

移送，经人民检察院审查符合法

定要求的，可以作为证据使用。

行政机关在行政执法和查办案件

过程中收集的鉴定意见、勘验、

检查笔录，经人民检察院审查符

合法定要求的，可以作为证据使

用。

人民检察院办理直接受理立案侦

查的案件，对于有关机关在行政

执法和查办案件过程中收集的涉

案人员供述或者相关人员的证

言、陈述，应当重新收集；确有

证据证实涉案人员或者相关人员

因路途遥远、死亡、失踪或者丧

失作证能力，无法重新收集，但

供述、证言或者陈述的来源、收

集程序合法，并有其他证据相印

证，经人民检察院审查符合法定

要求的，可以作为证据使用。

根据法律、法规赋予的职责查处

行政违法、违纪案件的组织属于

本条规定的行政机关。

第六十五条 对采用刑讯逼供等

非法方法收集的犯罪嫌疑人供述

和采用暴力、威胁等非法方法收

集的证人证言、被害人陈述，应

当依法排除，不得作为报请逮

捕、批准或者决定逮捕、移送审

查起诉以及提起公诉的依据。

刑讯逼供是指使用肉刑或者变相

使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体

或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛

苦以逼取供述的行为。

其他非法方法是指违法程度和对

犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼

供或者暴力、威胁相当而迫使其

违背意愿供述的方法。

第六十六条 收集物证、书证不

符合法定程序，可能严重影响司

法公正的，人民检察院应当及时

要求侦查机关补正或者作出书面

469

ces preuves sont exclues.

Le parquet populaire doit examiner les corrections ou des justifications

fournies par l’organe d’enquête. Les éléments de preuve ne peuvent servir

de base à l’autorisation de la détention ou à la décision de la poursuite que

si l’enquêteur procède à une correction ou à une justification raisonnable.

Les circonstances « susceptibles de porter gravement atteinte à la justice »

prévues par l’alinéa 1 du présent article signifient que l’enquêteur

transgresse la loi lors du recueil des preuves matérielles et écrites et cela

est susceptible de porter gravement atteinte à l’équité de l’affaire ; « des

corrections » signifient que les défauts formels au cours du recueil des

preuves peuvent être corrigés ; « des justifications » signifient que les

défauts apparus lors du recueil des preuves peuvent être expliqués en

conformité avec le sens commun et la logique.

Article 67 Le parquet populaire décide d’exclure les preuves s’il estime

qu’il existe les circonstances de l’obtention des preuves de manière

illégale prévues par l’article 54 de la Loi de Procédure Pénale. Si d’autres

preuves ne peuvent pas prouver que l’infraction a été commise par le

suspect, la détention ne peut être autorisée. Si l’affaire a été transférée

pour la poursuite, le parquet populaire peut le renvoyer à l’organe

d’enquête ou décider de ne pas engager de poursuite contre le suspect.

Article 68 Dans la phase de l’enquête, de la poursuite ou du jugment, le

parquet populaire qui a découvert que les enquêteurs recueillent les

preuves de manière illégale doit enquêter et vérifier immédiatement ce

fait après l’autorisation du procureur général.

Le parquet populaire doit accepter et examiner la plainte, l’accusation ou

la dénonciation concernant l’obtention des preuves par la torture ou

d’autres moyens illégaux adressés par l’accusé ou son défenseur ou son

représentant, si ce dernier fournit les indices ou les données concernant le

personnel soupçonné de collecter illégalement des preuves, l’heure, le

lieu, la méthode, le contenu. Lorsque la légalité de la collecte des preuves

ne peut pas être prouvée selon les données, le procureur doit demander le

procureur général à autoriser à s’engager d’une enquête ou de la

vérification.

Lorsque le parquet populaire du second degré ou plus recevoit la plainte,

解释；不能补正或者无法作出合

理解释的，对该证据应当予以排

除。

对侦查机关的补正或者解释，人

民检察院应当予以审查。经侦查

机关补正或者作出合理解释的，

可以作为批准或者决定逮捕、提

起公诉的依据。

本条第一款中的可能严重影响司

法公正是指收集物证、书证不符

合法定程序的行为明显违法或者

情节严重，可能对司法机关办理

案件的公正性造成严重损害；补

正是指对取证程序上的非实质性

瑕疵进行补救；合理解释是指对

取证程序的瑕疵作出符合常理及

逻辑的解释。

第六十七条 人民检察院经审查

发现存在刑事诉讼法第五十四条

规定的非法取证行为，依法对该

证据予以排除后，其他证据不能

证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为

的，应当不批准或者决定逮捕，

已经移送审查起诉的，可以将案

件退回侦查机关补充侦查或者作

出不起诉决定。

第六十八条 在侦查、审查起诉

和审判阶段，人民检察院发现侦

查人员以非法方法收集证据的，

应当报经检察长批准，及时进行

调查核实。

当事人及其辩护人、诉讼代理人

报案、控告、举报侦查人员采用

刑讯逼供等非法方法收集证据并

提供涉嫌非法取证的人员、时

间、地点、方式和内容等材料或

者线索的，人民检察院应当受理

并进行审查，对于根据现有材料

无法证明证据收集合法性的，应

当报经检察长批准，及时进行调

查核实。

上一级人民检察院接到对侦查人

470

l’accusation ou la dénonciation concernant l’obtention des preuves par la

torture ou d’autres moyens illégaux, il peut l’enquêter ou la vérifier

directement, ou confier le parquet subalterne pour l’enquêter ou la

vérifier. Si c’est le cas dernier, le parquet subalterne doit communiquer la

conclusion de l’enquête au parquet supérieur.

Le parquet populaire qui décide d’ouvrir une enquête ou une vérification

doit informer immédiatement l’organe d’enquête.

Article 69 Dans la phase de l’enquête, l’organe qui contrôle l’enquête

est chargé d’enquêter et vérifier les preuves recueillies illégalement ; dans

la phase de la poursuite ou du jugement, le parquet prend cette charge. Le

cas échéant, le secteur du parquet qui est chargé d’enquêter les affaires

concernant la prévarication peut envoyer le procureur pour participer

l’enquête.

Article 70 Le parquet populaire peut prendre les mesures suivantes pour

enquêter ou vérifier les moyens illégaux de recueil des preuves :

1. interroger un suspect ;

2. interroger les agents d’enquête ;

3. interroger les personnes se trouvant sur le lieu ou les témoins ;

4. écouter les opinions des avocats ;

5. obtenir les procès-verbaux ou les enregistrements audiovisuels de

l’interrogatoire ;

6. obtenir et consulter le rapport d’examen médical du suspect et les

données concernées lors d’entrées ou sortie d’un suspect détenu dans le

centre de détention ;

7. procéder l’examen ou l’expertise de la blessure ou la maladie ;

8. d’autres méthodes de l’enquête ou la vérification.

Article 71 À la fin de l’enquête, le procureur doit établir un rapport,

proposer son avis selon les faits vérifiés et demander le procureur général

à prendre la décision.

Le procureur qui exclut les preuves obtenues illégalement au cours de

l’autorisation de la détention, de l’examen de la poursuite doit l’expliquer

dans le rapport d’enquête. Les éléments de preuve collectés illégalement

qui sont exclus doivent être transférés avec le dossier de l’affaire.

员采用刑讯逼供等非法方法收集

证据的报案、控告、举报的，可

以直接进行调查核实，也可以交

由下级人民检察院调查核实。交

由下级人民检察院调查核实的，

下级人民检察院应当及时将调查

结果报告上一级人民检察院。

人民检察院决定调查核实的，应

当及时通知办案机关。

第六十九条 对于非法证据的调

查核实，在侦查阶段由侦查监督

部门负责；在审查起诉、审判阶

段由公诉部门负责。必要时，渎

职侵权检察部门可以派员参加。

第七十条 人民检察院可以采取

以下方式对非法取证行为进行调

查核实:

(一)讯问犯罪嫌疑人；

(二)询问办案人员；

(三)询问在场人员及证人；

(四)听取辩护律师意见；

(五)调取讯问笔录、讯问录音、

录像；

(六)调取、查询犯罪嫌疑人出入

看守所的身体检查记录及相关材

料；

(七)进行伤情、病情检查或者鉴

定；

(八)其他调查核实方式。

第七十一条 人民检察院调查完

毕后，应当制作调查报告，根据

查明的情况提出处理意见，报请

检察长决定后依法处理。

办案人员在审查逮捕、审查起诉

中经调查核实依法排除非法证据

的，应当在调查报告中予以说

明。被排除的非法证据应当随案

移送。

471

S’il existe les cas d’exclusion des preuves obtenues illégalement, mais le

crime n’est pas commis, le procureur doit donner son avis de correction à

l’organe d’enquête. Des corrections ou des justifications doit être

demandées explicitement.

Si le procureur estime qu’un crime a été commis et la responsabilité

pénale doit être recherchée après l’examen des contentieux d’exclusion

des preuves illégales, il doit les transférer afin d’établir un dossier pour

enquête.

Article 72 Le parquet populaire qui estime qu’il existe les cas de la

collecte des preuves de manière illégale peut demander par écrit l’organe

d’enquête à expliquer la légalité de la collecte des preuves. Les

documents d’explication portent le sceau officiel de l’organe d’enquête et

la signature de l’enquêteur.

Article 73 Concernant les affaires enquêtées par l’organe de la sécurité

publique, dans l’un des cas suivants, le parquet populaire peut obtenir les

enregistrements audiovisuels de l’interrogatoire du suspect afin

d’examiner la légalité de la collecte des preuves et l’authenticité des

aveux du suspect ou de l’accusé dans la phase de l’autorisation de la

détention et de l’examen de la poursuite et du jugement :

1. Il existe la torture ou les autres moyens illégaux pour obtenir les aveux

au cours de l’interrogatoire ;

2. Le suspect ou l’accusé ou son défenseur dénonce que les aveux du

suspect ou de l’accusé sont obtenus de manière illégale, et fournissent les

indices ou les données ;

3. Le suspect ou l’accusé a des objections sur la légalité de

l’interrogatoire ou retrace ses aveux, et fournit les indices ou les données ;

4. Les circonstances de l’affaire sont graves, difficiles et compliquées.

Lorsque le parquet populaire enquête lui-même l’affaire, l’organe

d’enquête doit transférer les enregistrements audiovisuels de

l’interrogatoire et le dossier de l’affaire lorsqu’il demande l’autorisation

de la détention et l’examen de la poursuite.

Article 74 Au cours de la poursuite, l’accusé ou son défenseur dénonce

对于确有以非法方法收集证据情

形，尚未构成犯罪的，应当依法

向被调查人所在机关提出纠正意

见。对于需要补正或者作出合理

解释的，应当提出明确要求。

经审查，认为非法取证行为构成

犯罪需要追究刑事责任的，应当

依法移送立案侦查。

第七十二条 人民检察院认为存

在以非法方法收集证据情形的，

可以书面要求侦查机关对证据收

集的合法性进行说明。说明应当

加盖单位公章，并由侦查人员签

名。

第七十三条 对于公安机关立案

侦查的案件，存在下列情形之一

的，人民检察院在审查逮捕、审

查起诉和审判阶段，可以调取公

安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、

录像，对证据收集的合法性以及

犯罪嫌疑人、被告人供述的真实

性进行审查:

(一)认为讯问活动可能存在刑讯

逼供等非法取证行为的；

(二)犯罪嫌疑人、被告人或者辩

护人提出犯罪嫌疑人、被告人供

述系非法取得，并提供相关线索

或者材料的；

(三)犯罪嫌疑人、被告人对讯问

活动合法性提出异议或者翻供，

并提供相关线索或者材料的；

(四)案情重大、疑难、复杂的。

人民检察院直接受理立案侦查的

案件，侦查部门移送审查逮捕、

审查起诉时，应当将讯问录音、

录像连同案卷材料一并移送审

查。

第七十四条 对于提起公诉的案

件，被告人及其辩护人提出审前

供述系非法取得，并提供相关线

472

que les aveux sont obtenus illégalement et fournit les indices ou les

données, le parquet populaire peut transférer les enregistrements

audiovisuels et le dossier de l’affaire au tribunal populaire.

Article 75 Au cours du jugement, si l’accusé ou son défenseur a des

objections sur la légalité de l’interrogatoire, le procureur peut demander

l’accusé ou son défenseur à fournir les indices ou les données. Le cas

échéant, le procureur peut demander le tribunal à projeter les

enregistrements de l’interrogatoire en audience afin de procéder à

l’examen croisé sur les objections et les faits.

Lorsque les enregistrements audiovisuels de l’interrogatoire impliquent

des secrets d'État, des secrets commerciaux ou des données personnelles

ou comprennent les données ne pouvant pas être projetés en public, le

procureur propose de les projeter devant les participants du procès, le

procureur, l’enquêteur, l’accusé ou son défenseur. Si le parquet populaire

modifie techniquement les enregistrements audiovisuels de

l’interrogatoire car ces derniers impliquent des secrets d’État, des secrets

commerciaux ou des données personnelles, le procureur doit expliquer

cette modification devant le tribunal.

Article 76 Lorsqu'un témoin, un expert ou une victime témoigne d'un

crime d'atteinte à la sécurité nationale, d'actes terroristes, d'un crime

organisé à caractère gangland ou d'un crime en matière de drogue, mettant

en danger la sécurité personnelle du témoin, de l’expert, ou de la victime

ou de ses proches parents, s’il demande la protection corporelle au

parquet populaire, ce dernier doit l’accepter et l’examiner

immédiatement. Le parquet doit prendre les mesures nécessaires si la

sécurité personnelle des personnes précitées est mise en danger. Le

parquet peut également prendre d’office les mesures de la protection.

Le parquet populaire prend une ou plusieurs des mesures de protection

suivantes :

1. ne pas divulguer ses véritables informations personnelles, telles que

son nom, son adresse de résidence et son employeur ;

2. proposer au tribunal de ne pas exposer son regard, sa vraie voix, etc.,

索或者材料的，人民检察院可以

将讯问录音、录像连同案卷材料

一并移送人民法院。

第七十五条 在法庭审理过程

中，被告人或者辩护人对讯问活

动合法性提出异议，公诉人可以

要求被告人及其辩护人提供相关

线索或者材料。必要时，公诉人

可以提请法庭当庭播放相关时段

的讯问录音、录像，对有关异议

或者事实进行质证。

需要播放的讯问录音、录像中涉

及国家秘密、商业秘密、个人隐

私或者含有其他不宜公开的内容

的，公诉人应当建议在法庭组成

人员、公诉人、侦查人员、被告

人及其辩护人范围内播放。因涉

及国家秘密、商业秘密、个人隐

私或者其他犯罪线索等内容，人

民检察院对讯问录音、录像的相

关内容作技术处理的，公诉人应

当向法庭作出说明。

第七十六条 对于危害国家安全

犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性

质的组织犯罪、毒品犯罪等案

件，人民检察院在办理案件过程

中，证人、鉴定人、被害人因在

诉讼中作证，本人或者其近亲属

人身安全面临危险，向人民检察

院请求保护的，人民检察院应当

受理并及时进行审查，对于确实

存在人身安全危险的，应当立即

采取必要的保护措施。人民检察

院发现存在上述情形的，可以主

动采取保护措施。

人民检察院可以采取以下一项或

者多项保护措施:

(一)不公开真实姓名、住址和工

作单位等个人信息；

(二)建议法庭采取不暴露外貌、

真实声音等出庭作证措施；

(三)禁止特定的人员接触证人、

473

lorsqu'il prend la parole ;

3. interdire à certaines personnes de contacter le témoin, l'expert, ou la

victime et ses proches parents ;

4. assurer une protection spéciale à sa personne et à sa résidence ;

5. autres mesures de protection nécessaires.

Le parquet populaire qui décide de ne pas divulguer les véritables

informations personnelles du témoin, de l’expert ou de la victime telle

que son nom, son adresse de résidence ou son employeur, peut utiliser les

pseudonymes au lieu de son nom véritable dans les actes ou les éléments

de preuve incluant le réquisitoire introductif, les procès-verbaux de

l’interrogatoire, etc. Mais il doit mentionner la technique de l’utilisation

des pseudonymes et indiquer la confidentialité.

Les entités et les personnes concernées coopèrent avec un tribunal

populaire, un procureur populaire ou une autorité de sécurité publique

pour prendre des mesures de protection conformément à la loi.

Quiconque intimide, insulte, bat ou exerce des représailles contre un

témoin ou ses proches sont passibles de la responsabilité pénale

conformément à la loi s'il s'agit d'un crime ; sinon, sont passibles de

sanctions administratives ordonnées par l’autorité de la sécurité publique

conformément à la loi. Le parquet doit transférer cette affaire à l’organe

de la sécurité publique ; si les circonstances sont légères, le parquet peut

donner l’instruction et l’avertissement.

Article 77 Une indemnité est versée aux frais de voyage, de séjour et

d'hébergement et aux autres frais d'un témoin pour s'acquitter de son

obligation de témoigner.

鉴定人、被害人及其近亲属；

(四)对人身和住宅采取专门性保

护措施；

(五)其他必要的保护措施。

人民检察院依法决定不公开证

人、鉴定人、被害人的真实姓

名、住址和工作单位等个人信息

的，可以在起诉书、询问笔录等

法律文书、证据材料中使用化名

代替证人、鉴定人、被害人的个

人信息。但是应当另行书面说明

使用化名的情况并标明密级。

人民检察院依法采取保护措施，

可以要求有关单位和个人予以配

合。

对证人及其近亲属进行威胁、侮

辱、殴打或者打击报复，构成犯

罪或者应当给予治安管理处罚

的，人民检察院应当移送公安机

关处理；情节轻微的，予以批评

教育、训诫。

第七十七条 证人在人民检察院

侦查、审查起诉阶段因履行作证

义务而支出的交通、住宿、就餐

等费用，人民检察院应当给予补

助。

474

475

Annexe (A. 6) Règlementationsdelaprocédurepourtraiterlesaffairespénalesdelapartde

MinistèredelaSécuritépublique,chapitreV:Preuve(ÉdictéeparleMinistèredelaSécuritépublique,entréeenvigueurle1erjanvier2013)

《公安机关办理刑事案件程序规定》第五章:证据（公安部颁布，2013 年 1 月 1 日生效）

Chapitre V. Preuve

Article 56 Tous les documents pouvant être utilisés pour prouver les

faits de l’affaire sont des preuves.

Les preuves comprennent :

(1) les preuves matérielles ;

(2) les preuves écrites ;

(3) les témoignages ;

(4) les déclarations de victime ;

(5) les confessions et les justifications d'un suspect ou d'un accusé ;

(6) les expertises ;

(7) les procès-verbaux des enquêtes sur place, des examens, des

identifications et des reconstitutions d’un crime ;

(8) les enregistrements audiovisuels et les données électroniques.

Les preuves doivent être vérifiées avant de servir de base à la décision d'une

affaire.

Article 57 Les organes de sécurité publique doivent, conformément aux

modalités prévues par la loi, rassembler divers d'éléments de preuve qui

peuvent prouver la culpabilité ou l'innocence d'un suspect ou d'un accusé

et la gravité de l'infraction. Il faut veiller à ce que tous les citoyens

impliqués dans l’affaire ou disposant d'informations concernant l’affaire

puissent fournir des preuves objectives et complètes, et, sauf circonstances

spéciales, ces citoyens peuvent être tenus de participer à l'enquête.

Article 58 Une autorité de sécurité publique a le pouvoir de recueillir ou

de demander la présentation d'éléments de preuve aux entités et personnes

concernées, qui doivent fournir des preuves véridiques.

Les preuves impliquant des secrets d'État, des secrets commerciaux ou des

données personnelles doivent rester confidentielles.

Quiconque falsifie, dissimule ou détruit des preuves doivent être soumises

第五章 证 据

第五十六条 可以用于证明案件

事实的材料，都是证据。

证据包括：

（一）物证；

（二）书证；

（三）证人证言；

（四）被害人陈述；

（五）犯罪嫌疑人供述和辩解；

（六）鉴定意见；

（七）勘验、检查、侦查实验、

搜查、查封、扣押、提取、辨认

等笔录；

（八）视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作

为认定案件事实的根据。

第五十七条 公安机关必须依照

法定程序，收集能够证实犯罪嫌

疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻

重的各种证据。必须保证一切与

案件有关或者了解案情的公民，

有客观地充分地提供证据的条

件，除特殊情况外，可以吸收他

们协助调查。

第五十八条 公安机关向有关单

位和个人收集、调取证据时，应

当告知其必须如实提供证据。

对涉及国家秘密、商业秘密、个

人隐私的证据，应当保密。

对于伪造证据、隐匿证据或者毁

476

à une responsabilité légale, sans égard à la partie qui détient les preuves.

Article 59 Lorsqu’une autorité de sécurité publique demande la

présentation d’éléments de preuve aux entités et personnes concernées, le

responsable des enquêteurs doit donne son autorisation et établir une

notification. Les entités et les personnes concernées doivent apposer leurs

cachets ou leurs signatures dans la notification. S’ils refusent d’apposer

leurs cachets ou leurs signatures, l’autorité de sécurité publique doit le

mentionner. Le cas échéant, les enquêteurs doivent conserver les

enregistrements audiovisuels sur les éléments de preuve et le processus de

l’obtention des éléments de preuve.

Article 60 Les preuves matérielles, les preuves écrites, les

enregistrements audiovisuels, les données électroniques, les rapports de

l’examen ou de l’expertise, les procès-verbaux de l’enquête sur place ou de

l’examen ou les autres éléments de preuve recueillis par une autorité

administrative dans le processus d'application de la loi et d'enquête, mais

acceptés ou obtenus par l’autorité de sécurité publique, peuvent être utilisés

comme preuves dans la procédure pénale.

Article 61 Les preuves matérielles recueillies ou demandées par l’organe

d’enquête sont l'objet originel. Ce n'est que lorsqu'il est difficile de déplacer

ou de conserver l'objet original ou qu'il est légalement requis que l'objet

soit conservé et manipulé par le service compétent uniquement, les photos,

les enregistrements visuels ou les reproductions permettant de refléter

fidèlement la forme ou le contenu de l'objet d'origine peuvent être tiré ou

fait.

Les photos, des enregistrements visuels ou des reproductions de preuves

matérielles peuvent être utilisés pour déterminer une affaire, à condition

que leur authenticité ait été affirmée par vérification aux originaux, par

authentification d'expert ou par tout autre moyen. Les photos, les

enregistrements visuels ou les reproductions de l'objet original ne peuvent

pas être utilisées comme preuves, s'ils ne peuvent pas refléter la forme et

les caractéristiques de l'objet original.

Article 62 Les preuves écrites recueillies ou demandées par l’organe

d’enquête sont les originaux. Les duplicatas ou les photocopies ne peuvent

être utilisés que lorsqu'il est vraiment difficile d'acquérir les originaux.

Les duplicatas ou les photocopies ne peuvent être utilisés que lorsqu'il est

vraiment difficile d'acquérir les originaux. Des duplicatas ou des

photocopies de preuves écrites peuvent être utilisés pour déterminer une

affaire, à condition qu'ils soient authentifiés par contrôle avec les

灭证据的，应当追究其法律责

任。

第五十九条 公安机关向有关单

位和个人调取证据，应当经办案

部门负责人批准，开具调取证据

通知书。被调取单位、个人应当

在通知书上盖章或者签名，拒绝

盖章或者签名的，公安机关应当

注明。必要时，应当采用录音或

者录像等方式固定证据内容及取

证过程。

第六十条 公安机关接受或者依

法调取的行政机关在行政执法和

查办案件过程中收集的物证、书

证、视听资料、电子数据、检验

报告、鉴定意见、勘验笔录、检

查笔录等证据材料，可以作为证

据使用。

第六十一条 收集、调取的物证

应当是原物。只有在原物不便搬

运、不易保存或者依法应当由有

关部门保管、处理或者依法应当

返还时，才可以拍摄或者制作足

以反映原物外形或者内容的照

片、录像或者复制品。

物证的照片、录像或者复制品经

与原物核实无误或者经鉴定证明

为真实的，或者以其他方式确能

证明其真实的，可以作为证据使

用。原物的照片、录像或者复制

品，不能反映原物的外形和特征

的，不能作为证据使用。

第六十二条 收集、调取的书证

应当是原件。只有在取得原件确

有困难时，才可以使用副本或者

复制件。

书证的副本、复制件，经与原件

核实无误或者经鉴定证明为真实

的，或者以其他方式确能证明其

真实的，可以作为证据使用。书

477

originaux, par authentification d'expert ou par tout autre moyen.

Lorsqu'une preuve écrite est modifiée ou montre un signe de modification

qui ne peut être justifié, ou si une copie ou une photocopie de celle-ci ne

peut pas refléter la forme externe ou le contenu de l'original, ce document

ne peut pas être utilisé comme preuve.

Article 63 Les photos, les enregistrements visuels ou les reproductions

de la preuve matérielle, les duplicata ou photocopies de la preuve écrite,

les reproductions des enregistrements audiovisuels ou des données

électroniques doivent accompagner une explication écrite concernant le

processus de réalisation des reproductions et l’endroit où l’objet original

ou le document est mis, avec les signatures des fabricants, des détenteurs

de l’objet.

Article 64 L’acte de la demande d’autorisation d’une arrestation ou

d’examen de la poursuite écrite par une autorité de sécurité publique doit

être conforme à la vérité. Si l’organe de sécurité publique dissimule

intentionnellement la vérité, leur responsabilité doit être recherchée.

Article 65 Les faits de l’affaire qui doivent être constatés comprennent :

1. Si l’acte criminel existe ;

2. L’heure, le lieu, le moyen ou la conséquence de la commission d’une

infraction et d’autres circonstances ;

3. Si l’acte criminel est commis par le suspect ;

4. L’identité du suspect ;

5. La motivation et le but de la commission d’une infraction ;

6. La responsabilité du suspect et son lien avec les coauteurs ;

7. S’il existe des circonstances pour une peine plus lourde ou légère ou

atténuée, ou même pour l’exemption de peine ;

8. Les autres faits concernant l’affaire.

Article 66 Lorsque l’organe de sécurité publique envoie l’affaire pour

examiner la poursuite, les faits du crime doivent être clairs, les preuves

doivent être concluantes et suffisantes.

La preuve est concluante et suffisante lorsque les conditions suivantes

sont remplies :

证有更改或者更改迹象不能作出

合理解释的，或者书证的副本、

复制件不能反映书证原件及其内

容的，不能作为证据使用。

第六十三条 物证的照片、录像

或者复制品，书证的副本、复制

件，视听资料、电子数据的复制

件，应当附有关制作过程及原

件、原物存放处的文字说明，并

由制作人和物品持有人或者物品

持有单位有关人员签名。

第六十四条 公安机关提请批准

逮捕书、起诉意见书必须忠实于

事实真象。故意隐瞒事实真象

的，应当依法追究责任。

第六十五条 需要查明的案件事

实包括：

（一）犯罪行为是否存在；

（二）实施犯罪行为的时间、地

点、手段、后果以及其他情节；

（三）犯罪行为是否为犯罪嫌疑

人实施；

（四）犯罪嫌疑人的身份；

（五）犯罪嫌疑人实施犯罪行为

的动机、目的；

（六）犯罪嫌疑人的责任以及与

其他同案人的关系；

（七）犯罪嫌疑人有无法定从

重、从轻、减轻处罚以及免除处

罚的情节；

（八）其他与案件有关的事实。

第六十六条 公安机关移送审查

起诉的案件，应当做到犯罪事实

清楚，证据确实、充分。

证据确实、充分，应当符合以下

478

1. Tous les faits pour condamnation et détermination de la peine sont

étayés par des preuves ;

2. Toutes les preuves utilisées pour statuer sur une affaire ont été vérifiées

conformément aux procédures judiciaires ;

3. Tous les faits établis sont hors de tout doute raisonnable et sont fondés

sur tous les éléments de preuve.

La preuve doit être appréciée en fonction des circonstances concrètes de

l'affaire en question, de sa pertinence pour le factum probandum, de son

lien avec d'autres preuves, etc.

Les faits d’une affaire ne peuvent pas être constatés, s’il existe uniquement

les aveux du suspect mais non d’autres éléments de preuve ; s’il n’y a pas

les aveux du suspect, mais les preuves sont concluantes et suffisantes, les

faits d’une affaire peuvent être constatés.

Article 67 Les aveux d'un suspect ou d'un accusé extorqué par la torture

ou obtenus par d'autres moyens illégaux, ainsi que les témoignages et les

déclarations de victimes obtenues par la violence, la menace ou tout autre

moyen illégal sont exclus.

Si l’enquêteur ne respecte pas les formalités prévues par la loi lors du

recueil des preuves matérielles et écrites, et cela est susceptible de porter

gravement atteinte à la justice, des corrections ou des justifications sont

fournies, sinon ces preuves sont exclues.

S’il est découvert, au cours de l’enquête, que les preuves sont exclues, elles

ne doivent pas être utilisées comme bases pour une demande d’une

autoristation de détention ou de l’examen de la poursuite.

Si le parquet populaire estime qu’il existe les cas où les preuves sont

recueillies illégalement, et demandent l’organe de sécurité publique à

expliquer, l’organe de sécurité publique doit ouvrir immédiatement une

enquête, et expliquer par écrit au parquet populaire.

Article 68 Si le tribunal populaire estime que les éléments de preuve

existants ne peuvent pas prouver la légalité de l'obtention d'éléments de

preuve, et convoque les enquêteurs concernés ou tout autre personnel à

comparaître devant le tribunal pour explications, les enquêteurs ou autres

personnes concernées doivent comparaître devant le tribunal. Le cas

échéant, les enquêteurs ou toutes les autres personnes concernées peuvent

条件：

（一）认定的案件事实都有证据

证明；

（二）认定案件事实的证据均经

法定程序查证属实；

（三）综合全案证据，对所认定

事实已排除合理怀疑。

对证据的审查，应当结合案件的

具体情况，从各证据与待证事实

的关联程度、各证据之间的联系

等方面进行审查判断。

只有犯罪嫌疑人供述，没有其他

证据的，不能认定案件事实；没

有犯罪嫌疑人供述，证据确实、

充分的，可以认定案件事实。

第六十七条 采用刑讯逼供等非

法方法收集的犯罪嫌疑人供述和

采用暴力、威胁等非法方法收集

的证人证言、被害人陈述，应当

予以排除。

收集物证、书证违反法定程序，

可能严重影响司法公正的，应当

予以补正或者作出合理解释；不

能补正或者作出合理解释的，对

该证据应当予以排除。

在侦查阶段发现有应当排除的证

据的，经县级以上公安机关负责

人批准，应当依法予以排除，不

得作为提请批准逮捕、移送审查

起诉的依据。

人民检察院认为可能存在以非法

方法收集证据情形，要求公安机

关进行说明的，公安机关应当及

时进行调查，并向人民检察院作

出书面说明。

第六十八条 人民法院认为现有

证据材料不能证明证据收集的合

法性，通知有关侦查人员或者其

他人员出庭说明情况的，有关侦

查人员或者其他人员应当出庭。

479

également demander à comparaître devant le tribunal pour explications.

Les enquêteurs qui ont été avisés par le tribunal populaire doivent se

presenter devant le tribunal pour témoigner les faits du crime.

Article 69 Toute personne disposant d'informations concernant une

affaire est tenu de témoigner.

Une personne qui présente un handicap physique ou mental ou un mineur

qui ne peut pas distinguer le bien du mal ou qui ne peut pas s'exprimer

correctement ne doit pas servir de témoin.

Si nécessaire, l’enquêteur peut procéder à l’examen ou l’expertise afin de

vérifier si le témoin peut distinguer le bien du mal ou s’exprimer

correctement.

Article 70 Les autorités de sécurité publique veillent à la sécurité des

témoins et de leurs proches.

Quiconque intimide, insulte, bat ou exerce des représailles contre un

témoin ou ses proches sont passible de la responsabilité pénale

conformément à la loi s'il s'agit d'un crime ; sinon, est passibles de

sanctions administratives ordonnées par l’autorité de la sécurité publique

conformément à la loi.

Article 71 Lorsqu'un témoin, un expert ou une victime témoigne d'un

crime d'atteinte à la sécurité nationale, d'actes terroristes, d'un crime

organisé à caractère gangland ou d'un crime en matière de drogue,

mettant en danger la sécurité personnelle du témoin, de l’expert, ou de la

victime ou de ses proches parents, le tribunal populaire, le parquet

populaire et l'autorité de sécurité publique prennent une ou plusieurs des

mesures de protection suivantes :

(1) ne pas divulguer ses véritables informations personnelles, telles que

son nom, son adresse de résidence et son employeur ;

(2) interdire à certaines personnes de contacter le témoin, l'expert, ou la

victime et ses proches parents ;

(3) assurer une protection spéciale à sa personne et à sa résidence ;

(4) autres mesures de protection nécessaires.

Si un témoin, un expert ou une victime estime que ses dépositions dans le

cadre d'une procédure pénale mettent sa sécurité personnelle ou celle de

ses proches parents en danger, il peut demander la protection d’autorité de

sécurité publique. L’autorité de sécurité publique estime que les conditions

必要时，有关侦查人员或者其他

人员也可以要求出庭说明情况。

经人民法院通知，人民警察应当

就其执行职务时目击的犯罪情况

出庭作证。

第六十九条 凡是知道案件情况

的人，都有作证的义务。

生理上、精神上有缺陷或者年

幼，不能辨别是非，不能正确表

达的人，不能作证人。

对于证人能否辨别是非，能否正

确表达，必要时可以进行审查或

者鉴别。

第七十条 公安机关应当保障证

人及其近亲属的安全。

对证人及其近亲属进行威胁、侮

辱、殴打或者打击报复，构成犯

罪的，依法追究刑事责任；尚不

够刑事处罚的，依法给予治安管

理处罚。

第七十一条 对危害国家安全犯

罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质

的组织犯罪、毒品犯罪等案件，

证人、鉴定人、被害人因在侦查

过程中作证，本人或者其近亲属

的人身安全面临危险的，公安机

关应当采取以下一项或者多项保

护措施：

（一）不公开真实姓名、住址和

工作单位等个人信息；

（二）禁止特定的人员接触证

人、鉴定人、被害人及其近亲

属；

（三）对人身和住宅采取专门性

保护措施；

（四）其他必要的保护措施。

证人、鉴定人、被害人认为因在

侦查过程中作证，本人或者其近

亲属的人身安全面临危险，向公

480

prévues par l’alinéa précité sont réunies et qu’il est nécessaire de prendre

les mesures de protection, elle doit prendre l’une des mesures ou plusieurs

mesures ci-dessus.

L’organe de sécurité publique qui prend des mesures de protection

conformément à la loi peut demander aux entités et aux personnes

concernées la coopération.

L’enquêteur doit communiquer les mesures de protection prises au parquet

populaire lorsqu’il transfère l’affaire au parquet pour examiner la

poursuite.

Article 72 L’organe de sécurité publique qui décide de ne pas divulguer

les véritables informations personnelles du témoin, de l’expert ou de la

victime telle que son nom, son adresse de résidence ou son employeur, peut

utiliser les pseudonymes au lieu de son nom véritable dans les actes ou les

éléments de preuve incluant le réquisitoire introductif, les procès-verbaux

de l’interrogatoire, etc. Mais il doit mentionner la technique de l’utilisation

des pseudonymes et indiquer la confidentialité.

Article 73 Les personnes, les frais et les dotations doivent être assurés

pour la mise en œuvre des activités de protection des témoins.

Une indemnité est versée aux frais de voyage, de séjour et d'hébergement

et aux autres frais d'un témoin pour s'acquitter de son obligation de

témoigner. Elle est comptabilisée dans les frais de fonctionnement des

autorités de sécurité publique.

安机关请求予以保护，公安机关

经审查认为符合前款规定的条

件，确有必要采取保护措施的，

应当采取上述一项或者多项保护

措施。

公安机关依法采取保护措施，可

以要求有关单位和个人配合。

案件移送审查起诉时，应当将采

取保护措施的相关情况一并移交

人民检察院。

第七十二条 公安机关依法决定

不公开证人、鉴定人、被害人的

真实姓名、住址和工作单位等个

人信息的，可以在起诉意见书、

询问笔录等法律文书、证据材料

中使用化名等代替证人、鉴定

人、被害人的个人信息。但是，

应当另行书面说明使用化名的情

况并标明密级，单独成卷。

第七十三条 证人保护工作所必

需的人员、经费、装备等，应当

予以保障。

证人因履行作证义务而支出的交

通、住宿、就餐等费用，应当给

予补助。证人作证的补助列入公

安机关业务经费。

481

Annexe (A. 7) Dispositionsconcernantplusieursquestionsrelativesàl’exclusionstrictedes

preuvesrecueilliesillégalementdanslesaffairespénales(ÉlaboréesconjointementparlaCoursuprêmepopulaire,leParquetsuprêmepopulaire,leMinistèredela

SécuritépubliqueetleMinistèredelaJustice,entréesenvigueurle27erjuin2017)

《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（ 高人民法院、 高人民检察院、公安部、司法部联合制定，2017 年 6 月 27 日生效）

I. Dispositions générales 一、一般规定

Article 1 Il est formellement interdit d'extorquer des aveux par la

torture, de rassembler des éléments de preuve par la menace, la séduction,

la tromperie ou les autres moyens illégaux, ni de forcer quiconque à

s'incriminer de soi-même. Dans chaque affaire, le tribunal populaire se

concentre sur les preuves, les enquêtes et les recherches. Il ne faut pas

croire aveuglement les aveux.

第一条 严禁刑讯逼供和以威

胁、引诱、欺骗以及其他非法方

法收集证据，不得强迫任何人证

实自己有罪。对一切案件的判处

都要重证据，重调查研究，不轻

信口供。

Article 2 Lorsque les enquêteurs emploient les mesures violentes

(frapper à coups de poing, user les outils de retenue de la façon illégale,

etc.) ou les moyens méprisables (la peine corporelle sous une forme

déguisée) pendant l’interrogatoire, et ces mesures causent des souffrances

intolérantes subies par les suspects ou les accusés, si ces derniers

s’avouent involontairement coupables, ses aveux doivent être exclus du

dossier de la procédure pénale.

第二条 采取殴打、违法使用戒

具等暴力方法或者变相肉刑的恶

劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人

遭受难以忍受的痛苦而违背意愿

作出的供述，应当予以排除。

Article 3 Lorsque les enquêteurs emploient les violences ou les

menaces qui portent violemment atteint aux droits des suspects ou des

accusés ou de leurs parents, et ces mesures causent des souffrances

intolérantes subies par les suspects ou les accusés, si ces derniers

s’avouent involontairement coupables, ses aveux doivent être exclus du

dossier de la procédure pénale.

第三条 采用以暴力或者严重损

害本人及其近亲属合法权益等进

行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、

被告人遭受难以忍受的痛苦而违

背意愿作出的供述，应当予以排

除。

Article 4 Lorsque les enquêteurs emploient à la manière illégale les

moyens de la contrainte de la liberté des suspects ou des accusés pour

obtenir leurs aveux, ces derniers doivent être exclus du dossier de la

procédure pénale.

第四条 采用非法拘禁等非法限

制人身自由的方法收集的犯罪嫌

疑人、被告人供述，应当予以排

除。

Article 5 Lorsque les enqueteurs extorquent les aveux d’un suspect ou

d’un accusé par la torture, les aveux répétés que ce suspect ou cet accusé

fait dans les phases suivantes sous l’influence de la torture précédente

doivent être exclus, sauf dans les cas suivants :

第五条 采用刑讯逼供方法使犯

罪嫌疑人、被告人作出供述，之

后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯

逼供行为影响而作出的与该供述

相同的重复性供述，应当一并排

除，但下列情形除外：

(1) Au cours d'enquête, l’organe d’enquête, selon l’accusation et la

dénonciation ou sa propre découverte, confirme ou n'est pas en mesure

d'exclure les preuves recueillies illégalement et ainsi change les

（一）侦查期间，根据控告、举

报或者自己发现等，侦查机关确

认或者不能排除以非法方法收集

482

enquêteurs. D'autres enquêteurs ont informé le suspect ses droits

procéduraux et les conséquences juridiques de la reconnaissance

préalable de culpabilité au moment du réinterrogatoire, et le suspect

avoue volontairement.

证据而更换侦查人员，其他侦查

人员再次讯问时告知诉讼权利和

认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自

愿供述的；

(2) Au cours de l’autorisation de l’arrestation et de la poursuite ainsi que

du jugement, les procureurs et les juges ont informé le suspect et son

défenseur des droits procéduraux et des conséquences juridiques de la

reconnaissance préalable de culpabilité au moment de l'interrogatoire, et

le suspect ou l’accusé avoue volontairement.

（二）审查逮捕、审查起诉和审

判期间，检察人员、审判人员讯

问时告知诉讼权利和认罪的法律

后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿

供述的。

Article 6 Les témoignages et les déclarations de victimes recueillies par

la violence, la menace, la contrainte illégale de la liberté individuelle et

les autres moyens illégaux sont exclues.

第六条 采用暴力、威胁以及非

法限制人身自由等非法方法收集

的证人证言、被害人陈述，应当

予以排除。

Article 7 Si l’enquêteur ne respecte pas les formalités prévues par la loi

lors du recueil des preuves matérielles et écrites, et cela est susceptible de

porter gravement atteinte à la justice, des corrections ou des justifications

sont fournies, sinon ces preuves sont exclues.

第七条 收集物证、书证不符合

法定程序，可能严重影响司法公

正的，应当予以补正或者作出合

理解释；不能补正或者作出合理

解释的，对有关证据应当予以排

除。

II. Enquête 二、侦查

Article 8 L’organe d’enquête doit, conformément aux modalités

prévues par la loi, rassembler et obtenir divers d'éléments de preuve qui

peuvent prouver la culpabilité ou l'innocence d'un suspect ou d'un accusé

et la gravité de l'infraction.

第八条 侦查机关应当依照法定

程序开展侦查，收集、调取能够

证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、

罪轻或者罪重的证据材料。

Article 9 Après avoir détenu ou arrêté un suspect, selon la loi, ce

dernier doit être transféré dans le centre de détention. Une fois qu'un

suspect est transféré dans le centre de détention, l'interrogatoire se

déroule dans la salle d'interrogatoire de ce centre. Lorsque l’organe

d'enquête mène des interrogatoires dans un lieu en dehors de la salle

d'interrogatoire d'un centre de detention en raison des facteurs objectifs, il

doit fournir les explications raisonnables.

第九条 拘留、逮捕犯罪嫌疑人

后，应当按照法律规定送看守所

羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所

羁押后，讯问应当在看守所讯问

室进行。因客观原因侦查机关在

看守所讯问室以外的场所进行讯

问的，应当作出合理解释。

Article 10 Lors de l'interrogatoire d'un suspect, les enquêteurs peuvent

conserver des enregistrements audiovisuels du processus d'interrogatoire.

Et dans une affaire concernant un crime passible de la réclusion à

perpétuité ou de la peine de mort ou tout autre crime important, les

enquêteurs conservent des enregistrements audiovisuels du processus

d'interrogatoire.

第十条 侦查人员在讯问犯罪嫌

疑人的时候，可以对讯问过程进

行录音录像；对于可能判处无期

徒刑、死刑的案件或者其他重大

犯罪案件，应当对讯问过程进行

录音录像。

Les enquêteurs doivent informer le suspect que les enregistrements

audiovisuels sont effectués pendant l'interrogatoire et l'indiquer dans les

procès-verbaux de l'interrogatoire.

侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对

讯问过程录音录像，并在讯问笔

录中写明。

483

Article 11 Les enregistrements audiovisuels du processus

d'interrogatoire sont conservés sans interruption afin de garantir leur

intégrité, et ne sont pas sélectivement enregistrés, assemblés ou

supprimés.

第十一条 对讯问过程录音录

像，应当不间断进行，保持完整

性，不得选择性地录制，不得剪

接、删改。

Article 12 Les enquêteurs qui interrogent un suspect doivent établir les

procès-verbaux d'interrogatoire conformément à la loi. Les procès-

verbaux d'interrogatoire doivent être vérifiés par le suspect et doivent être

lus à un suspect si celui-ci n'a pas la capacité de lire. Lorsqu'il y a des

omissions, des erreurs, etc. dans les procès-verbaux d'interrogatoire, le

suspect peut demander des compléments ou des corrections.

第十二条 侦查人员讯问犯罪嫌

疑人，应当依法制作讯问笔录。

讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核

对，对于没有阅读能力的，应当

向他宣读。对讯问笔录中有遗漏

或者差错等情形，犯罪嫌疑人可

以提出补充或者改正。

Article 13 L’agent du centre de détention doit enregistrer

l’interrogatoire, précisant l’entité, le personnel, la cause, l’heure de début

et de fin de l’interrogatoire, le nom et le prénom du suspect interrogé et

d’autres informations.

第十三条 看守所应当对提讯进

行登记，写明提讯单位、人员、

事由、起止时间以及犯罪嫌疑人

姓名等情况。

Tout suspect qui entre dans le centre de détention doit être soumis à un

examen physique. Lors de cet examen, les procureurs correspondants

dans le centre de detention peuvent être présents. Lorsque cet examen

révèle que le suspect est blessé ou physiquement anormal, l’agent du

centre de détention prend les photos ou conserve les vidéos. Les agents

d’escorte et le suspect expliquent respectivement les raisons, qui seront

indiquées dans le rapport d’examen physique. Cette dernière doit être

signée par les agents d’escorte, les agents du centre de détention, et le

suspect.

看守所收押犯罪嫌疑人，应当进

行身体检查。检查时，人民检察

院驻看守所检察人员可以在场。

检查发现犯罪嫌疑人有伤或者身

体异常的，看守所应当拍照或者

录像，分别由送押人员、犯罪嫌

疑人说明原因，并在体检记录中

写明，由送押人员、收押人员和

犯罪嫌疑人签字确认。

Article 14 Le suspect et son défenseur peuvent, au cours d'enquête,

demander au parquet populaire à exclure les preuves recueillies

illégalement. Lorsque le suspect et son défenseur fournissent des indices

ou des données, le parquet populaire mène une enquête et une

vérification. Le suspect et son défenseur sont informés par écrit des

conclusions de l'enquête. Lorsque les preuves sont effectivement

collectées illégalement, le parquet populaire adresse l'avis de correction à

l'organe d'enquête.

第十四条 犯罪嫌疑人及其辩护

人在侦查期间可以向人民检察院

申请排除非法证据。对犯罪嫌疑

人及其辩护人提供相关线索或者

材料的，人民检察院应当调查核

实。调查结论应当书面告知犯罪

嫌疑人及其辩护人。对确有以非

法方法收集证据情形的，人民检

察院应当向侦查机关提出纠正意

见。

L’organe d’enquête doit exclure les éléments de preuve recueillis

illégalement qui ont été vérifiés au cours de l’examen et ne doit pas s’en

servir pour présenter une demande d’autorisation de détention ou de

poursuite.

侦查机关对审查认定的非法证

据，应当予以排除，不得作为提

请批准逮捕、移送审查起诉的根

据。

Dans une affaire importante, les procureurs correspondants du centre de

détention doivent, avant la fin de l'enquête, interroger le suspect afin de

对重大案件，人民检察院驻看守

所检察人员应当在侦查终结前询

484

vérifier s'il existe des cas d'extorsion d'aveux par la torture et de collecte

des preuves de manière illégale, et en même temps conserver les

enregistrements audiovisuels. Lorsque, après vérification, il existe

effectivement des circonstances d'extorsion d'aveux par la torture et de

collecte d'éléments de preuve de manière illégale, l'organe d’enquête

exclut les éléments de preuve collectés illégalement et ne les utilise pas

comme base pour le dépôt d'une demande d’autorisation de détention ou

de poursuite.

问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑

讯逼供、非法取证情形，并同步

录音录像。经核查，确有刑讯逼

供、非法取证情形的，侦查机关

应当及时排除非法证据，不得作

为提请批准逮捕、移送审查起诉

的根据。

Article 15 Dans le cas d'achèvement de l’enquête, l'organe d'enquête

examine de manière exhaustive les éléments de preuve prouvant la

légalité de la collecte des preuves et exclut les preuves collectées

illégalement conformément à la loi. Lorsque les preuves sont

insuffisantes après que les preuves collectées illégalement ont été

exclues, l'affaire n'est pas transmise pour la poursuite.

第十五条 对侦查终结的案件，

侦查机关应当全面审查证明证据

收集合法性的证据材料，依法排

除非法证据。排除非法证据后，

证据不足的，不得移送审查起

诉。

Un organe d’enquête qui conclut que les enquêteurs ont rassemblé des

preuves de manière illégale doit les traiter conformément à la loi et peut

désigner d’autres enquêteurs pour rassembler à nouveau les preuves.

侦查机关发现办案人员非法取证

的，应当依法作出处理，并可另

行指派侦查人员重新调查取证。

III. Examen aux fins de détention et de poursuite 三、审查逮捕、审查起诉

Article 16 Lorsqu’un suspect est interrogé au cours de l’examen aux

fins de détention et de poursuite, le droit de demander l'exclusion des

preuves recueillies illégalement ainsi que les droits procéduraux et les

conséquences juridiques de la reconnaissance préalable de culpabilité

sont notifiés au suspect.

第十六条 审查逮捕、审查起诉

期间讯问犯罪嫌疑人，应当告知

其有权申请排除非法证据，并告

知诉讼权利和认罪的法律后果。

Article 17 Lorsqu'un suspect et son défenseur demandent l'exclusion

des preuves collectées illégalement et fournissent des indices ou des

données au cours de l’examen aux fins de détention et de poursuite, le

parquet populaire procède à une enquête et à une vérification. Le suspect

et son défenseur sont informés par écrit des conclusions de l'enquête.

第十七条 审查逮捕、审查起诉

期间，犯罪嫌疑人及其辩护人申

请排除非法证据，并提供相关线

索或者材料的，人民检察院应当

调查核实。调查结论应当书面告

知犯罪嫌疑人及其辩护人。

Lorsque le parquet populaire conclue que les enquêteurs ont recueilli des

preuves par la torture et par d'autres moyens illégaux au cours de

l’examen aux fins de détention et de poursuite, il doit exclure les preuves

concernées et rendre les avis de corrections conformément à la loi. Le cas

échéant, il peut mener une enquête et recueillir des preuves par lui-même.

人民检察院在审查起诉期间发现

侦查人员以刑讯逼供等非法方法

收集证据的，应当依法排除相关

证据并提出纠正意见，必要时人

民检察院可以自行调查取证。

Le parquet populaire doit exclure les preuves collectées illégalement qui

ont été vérifiées et ne doit pas les utiliser pour fonder une demande

d'autorisation de détention ou de poursuite. Les éléments de preuve

collectés illégalement qui sont exclus doivent être transférés avec le

dossier de l’affaire et doivent être spécifiés dans l’acte.

人民检察院对审查认定的非法证

据，应当予以排除，不得作为批

准或者决定逮捕、提起公诉的根

据。被排除的非法证据应当随案

移送，并写明为依法排除的非法

证据。

Article 18 Lorsque les preuves sont insuffisantes et les conditions de 第十八条 人民检察院依法排除

485

détention et de poursuite ne sont pas réunies après que le parquet

populaire ait exclu les preuves recueillies illégalement, aucune

autorisation de détention ni de poursuite ne sera accordée.

非法证据后，证据不足，不符合

逮捕、起诉条件的，不得批准或

者决定逮捕、提起公诉。

Lorsque le parquet populaire n’affirme pas les faits criminels importants

à cause de l’exclusion des preuves, et ainsi il n’autorise pas la détention

et la poursuite, ou il décide de ne pas engager de poursuite contre certains

faits criminels importants, l’organe de sécurité publique et l’organe de

sécurité d’État peuvent demander un réexamen ou une révision.

对于人民检察院排除有关证据导

致对涉嫌的重要犯罪事实未予认

定，从而作出不批准逮捕、不起

诉决定，或者对涉嫌的部分重要

犯罪事实决定不起诉的，公安机

关、国家安全机关可要求复议、

提请复核。

IV. Defense 四、辩护

Article 19 Lorsqu'un suspect ou un accusé demande l'aide juridique,

l’autorité judiciaire doit désigner un avocat conformément aux

dispositions concernées.

第十九条 犯罪嫌疑人、被告人

申请提供法律援助的，应当按照

有关规定指派法律援助律师。

Un avocat de garde chargé d’aide juridique peut fournir une assistance

juridique à un suspect ou à un accusé et adresser une demande ou une

accusation au nom du suspect ou d’un accuse contre l’extorsion d’aveux

sous la torture et la collecte d’éléments de prévue de manières illégales.

法律援助值班律师可以为犯罪嫌

疑人、被告人提供法律帮助，对

刑讯逼供、非法取证情形代理申

诉、控告。

Article 20 Un suspect, un accuse et son défenseur qui demande

l'exclusion des preuves recueillies illégalement doivent fournir les indices

ou les données concernant le personnel soupçonné de collecter

illégalement des preuves, l’heure, le lieu, la méthode, le contenu etc.

第二十条 犯罪嫌疑人、被告人

及其辩护人申请排除非法证据，

应当提供涉嫌非法取证的人员、

时间、地点、方式、内容等相关

线索或者材料。

Article 21 L'avocat peut, à compter du jour où le parquet populaire

examine la poursuite, consulter, extraire et photocopier les procès-

verbaux d’interrogatoire, les enregistrements d’interrogatoire, les actes

sur la mise en œuvre des mesures coercitives ou des mesures d’enquête,

et les autres éléments de preuves. D'autres défenseurs peuvent, avec

l'autorisation des tribunaux et des parquets populaires, consulter, extraire

et photocopier les éléments de preuve susmentionnés.

第二十一条 辩护律师自人民检

察院对案件审查起诉之日起，可

以查阅、摘抄、复制讯问笔录、

提讯登记、采取强制措施或者侦

查措施的法律文书等证据材料。

其他辩护人经人民法院、人民检

察院许可，也可以查阅、摘抄、

复制上述证据材料。

Article 22 Lorsqu'un suspect, un accusé et son défenseur s'adressent au

tribunal populaire et au parquet populaire pour obtenir l'enregistrement

audiovisual de l'interrogatoire, le dossier de l'examen médical et les

autres éléments de preuve rassemblés mais non soumis par l'organe de

sécurité publique, l'organe de sécurité de l'État et le parquet populaire, si

ces éléments de preuves sont liés à la légalité de la collecte d’éléments de

preuve, le tribunal populaire et le parquet populaire doivent approuver la

demande ; dans le cas contraire, ils la désapprouvent et expliquent les

rasions au suspect, à l'accusé et à son défenseur.

第二十二条 犯罪嫌疑人、被告

人及其辩护人向人民法院、人民

检察院申请调取公安机关、国家

安全机关、人民检察院收集但未

提交的讯问录音录像、体检记录

等证据材料，人民法院、人民检

察院经审查认为犯罪嫌疑人、被

告人及其辩护人申请调取的证据

材料与证明证据收集的合法性有

联系的，应当予以调取；认为与

486

证明证据收集的合法性没有联系

的，应当决定不予调取并向犯罪

嫌疑人、被告人及其辩护人说明

理由。

V. Procès 五、审判

Article 23 Le tribunal populaire notifie à l'accusé et à son défenseur,

lors de la signification d'un duplicata du réquisitoire introductif, qu'ils ont

le droit de demander l'exclusion des preuves collectées illégalement.

第二十三条 人民法院向被告人

及其辩护人送达起诉书副本时，

应当告知其有权申请排除非法证

据。

L’accusé et son défenseur doivent, avant le déroulement de l’audience,

solliciter l'exclusion de preuves recueillies illégalement, sauf dans les cas

où des indices ou des éléments ont été trouvés au cours du procès et dans

d'autres circonstances. Le tribunal populaire doit, avant le déroulement de

l’audience, soumettre l’acte de la demande et le duplicata d'indices ou de

documents au parquet populaire.

被告人及其辩护人申请排除非法

证据，应当在开庭审理前提出，

但在庭审期间发现相关线索或者

材料等情形除外。人民法院应当

在开庭审理前将申请书和相关线

索或者材料的复制件送交人民检

察院。

Article 24 Lorsqu'un accusé et son défenseur demandent l'exclusion des

preuves recueillies illégalement, mais ne fournissent pas d'indices ou

d’éléments et ne remplissent pas les conditions de la demande prescrites

par la loi, le tribunal populaire ne peut accepter la demande.

第二十四条 被告人及其辩护人

在开庭审理前申请排除非法证

据，未提供相关线索或者材料，

不符合法律规定的申请条件的，

人民法院对申请不予受理。

Article 25 Lorsqu'un accusé et son défenseur demandent l'exclusion des

preuves recueillies illégalement et fournissent des indices ou des éléments

conformément à la loi, le tribunal populaire convoque la séance d’avant-

procès. Le parquet populaire doit expliquer la légalité de la recherche des

preuves à travers la présentation des éléments de preuve concernés et les

autres moyens. Le tribunal populaire peut vérifier les informations et

entendre les opinions.

第二十五条 被告人及其辩护人

在开庭审理前申请排除非法证

据，按照法律规定提供相关线索

或者材料的，人民法院应当召开

庭前会议。人民检察院应当通过

出示有关证据材料等方式，有针

对性地对证据收集的合法性作出

说明。人民法院可以核实情况，

听取意见。

Le parquet populaire peut décider de retirer les preuves, et les preuves

retirées ne doivent pas être produites au cours du procès sans nouvelles

raison.

人民检察院可以决定撤回有关证

据，撤回的证据，没有新的理

由，不得在庭审中出示。

Un accusé et son défenseur peuvent retirer leur demande d’exclusion des

preuves recueillies illégalement. Après le retrait de cette demande, s’il

n’apparaît pas les indices ou les éléments nouveaux, aucune demande

d’exclusion ne doit être déposée à nouveau contre les preuves concernées.

被告人及其辩护人可以撤回排除

非法证据的申请。撤回申请后，

没有新的线索或者材料，不得再

次对有关证据提出排除申请。

Article 26 Lorsqu'un procureur, un accusé et son défenseur ne

parviennent pas à un consensus sur la légalité de la recherche des preuves

lors de la séance d’avant-procès, si le tribunal populaire doute de la

légalité de la recherche des preuves, il doit ouvrir une enquête dans le

第二十六条 公诉人、被告人及

其辩护人在庭前会议中对证据收

集是否合法未达成一致意见，人

民法院对证据收集的合法性有疑

487

procès ; et si le tribunal populaire n'a aucun doute sur la légalité de la

recherche des preuves et il n'y a de nouveaux indices ni de nouveaux

éléments prouvant que les preuves sont soupçonnées d’être collectées

illégalement, il peut décider de ne pas ouvrir d'enquête.

问的，应当在庭审中进行调查；

人民法院对证据收集的合法性没

有疑问，且没有新的线索或者材

料表明可能存在非法取证的，可

以决定不再进行调查。

Article 27 Lorsqu'un accusé et son défenseur demandent au tribunal

populaire de faire comparaître les enquêteurs ou tout autre personnel, si le

tribunal populaire estime que les éléments de preuve existants ne sont pas

en mesure de prouver la légalité de la recherche des preuves et qu’il est

necessaire de convoquer le personnel susmentionné pour témoigner ou

expliquer la situation, il peut demander au personnel susmentionné de

comparaître devant le tribunal.

第二十七条 被告人及其辩护人

申请人民法院通知侦查人员或者

其他人员出庭，人民法院认为现

有证据材料不能证明证据收集的

合法性，确有必要通知上述人员

出庭作证或者说明情况的，可以

通知上述人员出庭。

Article 28 Après la prononciation du réquisitoire introductif par un

procureur, le tribunal doit prononcer les informations relatives à l'examen

de la légalité de la recherche des preuves au cours d’avant-procès.

第二十八条 公诉人宣读起诉书

后，法庭应当宣布开庭审理前对

证据收集合法性的审查及处理情

况。

Article 29 Si l’accusé et son défenseur ne demandent pas à exclure les

preuves recueillies illégalement avant le procès, mais en déposent une en

audience, ils doivent motiver leur demande.

第二十九条 被告人及其辩护人

在开庭审理前未申请排除非法证

据，在法庭审理过程中提出申请

的，应当说明理由。

Dans les circonstances susmentionnées, si le tribunal doute de la légalité

de la recherche des preuves, il doit ouvrir une enquête ; sinon, il doit

rejeter la demande.

对前述情形，法庭经审查，对证

据收集的合法性有疑问的，应当

进行调查；没有疑问的，应当驳

回申请。

Après que le tribunal a rejeté une demande d'exclusion d'éléments de

preuve recueillis illégalement, si l’accusé et son défenseur n'ont pas de

nouveaux indices ni de nouveaux éléments et adressent une nouvelle

demande pour le même motif, le tribunal ne l’examine plus.

法庭驳回排除非法证据申请后，

被告人及其辩护人没有新的线索

或者材料，以相同理由再次提出

申请的，法庭不再审查。

Article 30 Un tribunal qui décide d'enquêter sur la légalité de la collecte

d'éléments de preuve en audience doit d'abord procéder à une enquête.

Toutefois, pour éviter les retards excessifs du procès, une enquête peut

également être menée avant la fin de l’investigation au procès.

第三十条 庭审期间，法庭决定

对证据收集的合法性进行调查

的，应当先行当庭调查。但为防

止庭审过分迟延，也可以在法庭

调查结束前进行调查。

Article 31 Pour prouver la légalité de la collecte d'éléments de preuve,

le procureur peut produire les procès-verbaux de l'interrogatoire,

l'enregistrement de l'interrogatoire, les documents de l'examen médical,

les actes sur la mise en œuvre des mesures coercitives ou des mesures

d’enquête, le dossier de vérification de la légalité de l'interrogatoire établi

avant l’achèvement de l’enquête et les autres éléments de preuve. Il peut

également projeter les enregistrements audiovisuels concernés et

demander au tribunal d’informer les enquêteurs ou tout autre personnel

de comparaître devant le tribunal.

第三十一条 公诉人对证据收集

的合法性加以证明，可以出示讯

问笔录、提讯登记、体检记录、

采取强制措施或者侦查措施的法

律文书、侦查终结前对讯问合法

性的核查材料等证据材料，有针

对性地播放讯问录音录像，提请

法庭通知侦查人员或者其他人员

出庭说明情况。

488

L’accusé et son défenseur peuvent produire des indices ou des éléments et

demander à un tribunal de projeter les enregistrements audiovisuels sur

interrogatoire à une période donnée.

被告人及其辩护人可以出示相关

线索或者材料，并申请法庭播放

特定时段的讯问录音录像。

Les enquêteurs ou les autres personnes comparaissant au tribunal doivent

expliquer le processus de collecte des preuves et accepter les

interrogations. Le tribunal doit interrompre les interrogations dont les

méthodes sont inappropriées ou dont le contenu n'a aucune incidence sur

la légalité de la collecte d'éléments de preuve.

侦查人员或者其他人员出庭，应

当向法庭说明证据收集过程，并

就相关情况接受发问。对发问方

式不当或者内容与证据收集的合

法性无关的，法庭应当制止。

Un procureur, un accusé et son défenseur peuvent procéder à un contre-

interrogatoire et débattre sur la légalité du rassemblement d’éléments de

preuve.

公诉人、被告人及其辩护人可以

对证据收集的合法性进行质证、

辩论。

Article 32 Un tribunal qui a des doutes sur les preuves fournies par le

procureur et l’accusé peut ajourner l'audience afin de mener une enquête

aux fins de vérifier les preuves. Le cas échéant, le tribunal peut demander

au procureur et au défenseur de comparaître devant le tribunal.

第三十二条 法庭对控辩双方提

供的证据有疑问的，可以宣布休

庭，对证据进行调查核实。必要

时，可以通知公诉人、辩护人到

场。

Article 33 Après avoir enquêté sur la légalité du rassemblement

d'éléments de preuve, le juge décide si les preuves concernées doivent

être exclues. Le cas échéant, il peut déclarer l’ajournement de l’audience

et soumettre les contentieux au tribunal collegial ou au Comité judiciaire.

Après avoir délibéré ou discuté par ces derniers, le juge prononce la

décison lors de la réouverture de l’audience.

第三十三条 法庭对证据收集的

合法性进行调查后，应当当庭作

出是否排除有关证据的决定。必

要时，可以宣布休庭，由合议庭

评议或者提交审判委员会讨论，

再次开庭时宣布决定。

Avant de décider d’exclure ou non les éléments de preuve, les tribunaux

ne doivent ni les annoncer ni les contre-interroger.

在法庭作出是否排除有关证据的

决定前，不得对有关证据宣读、

质证。

Article 34 Lorsqu'un tribunal confirme au procès qu'il existe des

circonstances prévues par le présent texte dans lesquelles des éléments de

preuve sont collectés illégalement, ces éléments de preuve sont exclus.

Lorsqu'un tribunal doute de la légalité de la collecte d'éléments de preuve

selon les indices ou d'éléments concernés, si le parquet populaire ne

fournit pas d'éléments de preuve ou si les preuves fournies par le parquet

populaire ne sont pas en mesure de prouver la légalité de la collecte des

preuves, et les circonstances prévues par le présent texte dans lesquelles

des éléments de preuve ont été collectés illégalement ne peuvent être

exclues, les éléments de preuve concernés sont exclus.

第三十四条 经法庭审理，确认

存在本规定所规定的以非法方法

收集证据情形的，对有关证据应

当予以排除。法庭根据相关线索

或者材料对证据收集的合法性有

疑问，而人民检察院未提供证据

或者提供的证据不能证明证据收

集的合法性，不能排除存在本规

定所规定的以非法方法收集证据

情形的，对有关证据应当予以排

除。

Les preuves à exclure en vertu de la loi ne doivent pas être prononcées ou

contre-interrogées, ni servir de base au jugement.

对依法予以排除的证据，不得宣

读、质证，不得作为判决的根

据。

Article 35 Après avoir exclu les éléments de preuve recueillis

illégalement, si les faits sont clairs et les preuves sont concluantes et

第三十五条 人民法院排除非法

证据后，案件事实清楚，证据确

489

suffisantes, l’accusé est reconnu coupable selon la loi, le tribunal

populaire doit rendre un jugement de condamnation ; si l’accusé ne peut

pas être reconnu coupable à cause de l’insuffisance des preuves, le

tribunal populaire doit rendre un acquittement indiquant que les

accusations sont rejetées en raison d’insuffisance de preuves ; et

lorsqu'une partie des faits de l’affaire est claire et les preuves concernant

ces faits sont concluantes et suffisantes, le tribunal populaire doit

constater cette partie des faits selon la loi.

实、充分，依据法律认定被告人

有罪的，应当作出有罪判决；证

据不足，不能认定被告人有罪

的，应当作出证据不足、指控的

犯罪不能成立的无罪判决；案件

部分事实清楚，证据确实、充分

的，依法认定该部分事实。

Article 36 Le tribunal populaire doit indiquer les conclusions sur

l’enquête de la légalité de la collecte d’éléments de preuves dans le

jugement et en expliquer les motifs.

第三十六条 人民法院对证据收

集合法性的审查、调查结论，应

当在裁判文书中写明，并说明理

由。

Article 37 Lorsque le tribunal populaire examine et enquête la légalité

de la collecte des témoignages, des déclarations de la victime et des

autres preuves, il se réfère aux dispositions susmentionnées.

第三十七条 人民法院对证人证

言、被害人陈述等证据收集合法

性的审查、调查，参照上述规

定。

Article 38 Lorsque le parquet populaire, l’accusé et son représentant

légal interjètent appel et formulent une objection contre les conclusions

du tribunal populaire de première instance quant à la légalité de la

collecte d'éléments de preuve, le tribunal populaire de deuxième instance

procède à un examen.

第三十八条 人民检察院、被告

人及其法定代理人提出抗诉、上

诉，对第一审人民法院有关证据

收集合法性的审查、调查结论提

出异议的，第二审人民法院应当

审查。

L’accusé et son défenseur qui ne demandent pas à exclure les éléments de

preuve recueillis illégalement au cours de la procédure en première

instance, mais adressent une demande au cours de la procédure en

deuxième instance, doivent en expliquer les motifs. Le tribunal populaire

de deuxième instance procédera à un examen.

被告人及其辩护人在第一审程序

中未申请排除非法证据，在第二

审程序中提出申请的，应当说明

理由。第二审人民法院应当审

查。

Si le parquet populaire ne produit pas d'éléments de preuve au cours de la

procédure en première instance pour prouver la légitimité de la collecte

d'éléments de preuve et le tribunal populaire de première instance exclut

les preuves concernées selon la loi, le parquet populaire ne peut pas

apporter dans la procédure en deuxième instance les éléments de preuve

n’ayant pas été produits au cours de la procédure en première instance,

sauf le cas où ces éléments de preuve sont trouvés après la première

instance.

人民检察院在第一审程序中未出

示证据证明证据收集的合法性，

第一审人民法院依法排除有关证

据的，人民检察院在第二审程序

中不得出示之前未出示的证据，

但在第一审程序后发现的除外。

Article 39 Lorsque le tribunal populaire de deuxième instance examine

et enquête la légalité de la collecte des preuves, il se réfère aux

dispositions susmentionnées concernant la procédure en première

instance.

第三十九条 第二审人民法院对

证据收集合法性的调查，参照上

述第一审程序的规定。

Article 40 Lorsque le tribunal populaire de première instance n’a pas

examiné la demande d’exclusion les preuves recueillies illégalement

adressée par l’accusé et son défenseur, et utilise les preuves concernées

第四十条 第一审人民法院对被

告人及其辩护人排除非法证据的

申请未予审查，并以有关证据作

490

comme fondement du jugement, si le procès equitable peut être

éventuellement affecté, le tribunal populaire de deuxième instance peut

rendre une décision annulant le jugement initial et renvoyer l'affaire

devant le tribunal populaire initial aux fins d'un nouveau procès.

为定案根据，可能影响公正审判

的，第二审人民法院可以裁定撤

销原判，发回原审人民法院重新

审判。

Lorsque le tribunal populaire de première instance n'exclut pas les

preuves collectées illégalement qui doivent être exclues conformément à

la loi, le tribunal populaire de deuxième instance peut les exclure. Après

avoir exclu les preuves recueillies illégalement, lorsque le jugement

initial permet de constater correctement les faits, d’appliquer justement la

loi et déterminer la peine appropriée, le tribunal populaire de deuxième

instance décide de rejeter l’appel ou l’opposition et confirme le jugement

initial ; si le jugement initial est correct en constatant les faits, mais qu'il

est erroné en application de la loi ou qu'il est inapproprié en matière de

détermination de la peine, le tribunal populaire de deuxième instance

modifie le jugement initial ; et si les faits ne sont pas clairs ou si les

preuves sont insuffisantes dans le jugement initial, le tribunal populaire

de deuxième instance peut décider d’annuler le jugement initial et de

renvoyer l'affaire devant le tribunal de première instance aux fins d'un

nouveau procès.

第一审人民法院对依法应当排除

的非法证据未予排除的，第二审

人民法院可以依法排除非法证

据。排除非法证据后，原判决认

定事实和适用法律正确、量刑适

当的，应当裁定驳回上诉或者抗

诉，维持原判；原判决认定事实

没有错误，但适用法律有错误，

或者量刑不当的，应当改判；原

判决事实不清楚或者证据不足

的，可以裁定撤销原判，发回原

审人民法院重新审判。

Article 41 Au cours de la procédure de contrôle du procès et de la

procédure de révision de la peine de mort, le tribunal populaire se réfère

aux dispositions susmentionnées pour examiner et enquêter la légalité de

la collecte des preuves.

第四十一条 审判监督程序、死

刑复核程序中对证据收集合法性

的审查、调查，参照上述规定。

Article 42 Les présentes dispositions entreront en vigueur le 27 juin

2017.

第四十二条 本规定自 2017 年 6

月 27 日起施行。

491

INDEX ALPHABÉTIQUE (Leschiffrerenvoientauxnumérosdepages)

Accèsaudossier·40

Accessibilitédelaloi·172

Administrationdespreuves·16,130

Admissibilitédespreuves·17,18,20,23,114,115,

178,216

Agentsdel’autoritépublique·82,95,372

Américanisation·147,148

APN·152,167

Auditionlibre·33,34,35,36,40,44,94,183

Aveuxrépétés·297,358,361,375

Aveuxspontanés·289,292,298

Avocat·39,40,58,59,60,121,122,257,299,302,

311,332,333

CAE·168

CAPJ·326,356

Catholicisme·192,193

CCID·185,186

Clartédelaloi·170,172

Commonlaw·15,145,146,148,149,150,151,

154,156,340

Confucianisme·194,195,196

Conseilconstitutionnel·41,167,170,171,203,342

Contrôlejudiciaire·125,352,356

CSM·321

Délaideforclusion·254,255,351,354,355

Détention·201,275,279,282,290,292,304,354,

355

Détournementdeprocédure·80,89

Donnéesinformatiques·50,51

Droitàl’information·38,39

Droitausilence·41,42

Droitcomparépénal·21

Droitdelapreuve·150,154,340

Droitromano-germanique·18,146,147,161

Droitsubjectif·362,363

Droitsdel’homme·175,176,362

Droitsdeladéfense·328,329,330,331,332,333,

338,339,341,342,343,344,345,346,347

Écoute(s)judiciaire(s)·54,56,57,187,188

Effectivitédegrief·347,374

Enquêtepolicière·31,183,184,198

Enregistrementaudiovisuel·291,296

Épuisement·290

Erreursjudiciaires·109,119,337

Étatdedroit·359,365,376

Étenduedel’exclusion·297

Expertise·126,278

Extorsiondesaveux·101,197,338

Flexibilitédudroit·334,347

FNAEG·65,66,67,68

Gardeàvue·32,34,77,80,94,173,183,234,244,

262,269,354

Inflationlégislative·169,170

Intelligibilitédelaloi·171

Intérêtàagir·242

Interrogatoire·30,31,32,34,36,37,43,114,116,

183,186,223,251,276,281,282,283,284,285,

290,291,292,296,297,298,303

Intimeconviction·13,14,15,193

Investigationtechnique·128,130,131,132,133,

134

Jurisprudence·84,86,88,90,91,157,158,159,

160,161,163,179,222,248,269,318,323,327,

347,363

Légalitédelapreuve·29,71,144,371

Légisme·194,195,196

Libertédelapreuve·14,16,18,20,23,25,29,71,

139,144,214,371

Loyautédelapreuve·20,71,74,77,82,89,95,

214,372

Manifestationdelavérité·17,20,95,134,359,

369

Margedemanœuvre·105,126,155,261,311,359,

374

Modernisationdudroit·13,164,181,372

Moyenillégal·100,101,111,116,118,164,277,

282,284,285,286,289

Moyensdepreuve·91,280,281,361

Normativitédelaloi·172

Nullitésd’intérêtprivé·231,232,339

492

Nullitésd’ordrepublic·231,232,268,338

Nullitéssubstantielles·224,227,229,259,268,

269,339,373

Nullitéstextuelles·224,225,227,228,231,234,

235,250,259,268,373

Parquet·37,114,117,118,128,129,185,198,

200,201,204,206,283,285,294,295,296,304,

353,354,356

Particularismedel’état·362,364

Partiesprivées·89,91,96,240,245,249,256,270,

328

PCC·206,207,208,322,324,326,340

Perquisition·44,45,46,47,50,51,52,106,108,

123,124,126,127,226,262,283,285

Personneinterrogée·38,39,183,184,298

Phasedel’appréciationdel’admissibilitédela

preuve·216,313

Phasederecueildespreuves·23,139,212

PIDP·120,121

Prélèvementcorporel·61,70,135

Preuvenumérique·126

Preuvesgénétiques·66,69

Preuvestestimoniales·100,101,107,113

Procédésderecueildespreuves·30,137,144,160,

163,214,372,376

Procédureaccusatoire·114,149,151,154,189

Procéduredefiltrage·307

Procéduredelavérification·294,295,301,303,

307,308

Procédureinquisitoire·149,189,192

Procès-verbaux·199,275,276,278,280,281,282,

283,284,285,296,302

Professionnalisationdesjuges·322

Provocationpolicière·76,77,80,87

Purge·246,253,255,257,270,349,350,351,365,

374

Qualitédeslois·164,165,167,172,212

Recherched’unpointd’équilibre·182,184,187,

188,210,214

Recherchedespreuves·27,42,75,94,95,96,144

Recrutementdesjuges·320,321,322,323

Règled’exclusiondespreuvesillégales·99,103,

104,105,106,110,112,113,137,146,156,178,

214,311,313,317,318,323,332,333,337,338,

339,340,351,361,363,371

Règlesimplicites·186

Saisie·44,45,46,50,52,106,108,123,125,126,

127,225,226

Sanctionprocédurale·137,178,216,218,308,

313,317,327,328,335,336,347,357,359,361,

365,367,369,375

Séanced’avant-procès·299,303,305,306,308,

353,356,376

Séparationdespouvoirs·202,203,205,312,376

Systèmedelapreuvelégale·12,155,190,216

Systèmedelapreuvelibre·12,13,14,15

Systèmedujury·152,153,154

Techniquelégislative·94,165,166,167

Théoriedelapondération·178

Torture·108,111,116,117,118,189,190,191,

197,275,287

Tromperies·111,275,289

Violences·113,118,274,275,280,287,297,298

493

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION................................................................................................................11

PREMIÈREPARTIE.L’ENCADREMENTDELALIBERTÉDELAPREUVEAUCOURSDURECUEILDESPREUVESENFRANCEETENCHINE.............................................................................25TITREI.LESRÉFORMESCONCERNÉES...........................................................................................27ChapitreI.L’encadrementdelalibertédelapreuvesousl’influencededeuxprincipesenFrance..............................................................................................................................29

SectionI.Leprincipedelalégalitédelapreuve........................................................................................29§1.Lesprocédéstraditionnels..............................................................................................................30

A.L’interrogatoire..............................................................................................................................30B.Laperquisitionetlasaisie.............................................................................................................44

§2.Lesprocédésscientifiques..............................................................................................................52A.Écoutestéléphoniquesjudiciaires.................................................................................................52B.Leprélèvementcorporel...............................................................................................................61

SectionII.Leprincipedeloyautédelapreuve...........................................................................................70§1.Ladéfinitiondelanotiondeloyauté..............................................................................................71

A.Lesdéfinitionsdelanotiondeloyautéendoctrine......................................................................71B.Lesdéfinitionsdelanotiondedéloyautéenjurisprudence.........................................................74

§2.L’applicationduprincipedeloyautédelapreuvedanslajurisprudence........................................81A.Lesagentsdel’autoritépubliquefaceàlaloyautédelapreuve..................................................82B.Lespartiesprivéesfaceàlaloyautédelapreuve.........................................................................89

ConclusionduChapitreI..................................................................................................93ChapitreII.L’encadrementdelalibertédelapreuveàtraverslarègled’exclusiondelapreuveillégaleenChine...................................................................................................97

SectionI.L’introductiondelarègled’exclusiondelapreuveillégaledanslaLoideProcédurePénale.....97§1.Lapréparationàl’introductiondelarègled’exclusiondelapreuveillégale..................................97

A.Lefondementthéorique...............................................................................................................98B.Lecontexte..................................................................................................................................104

§2.L’évolutionlégislativedelarègled’exclusiondelapreuveillégale...............................................109A.Lestextesnon-législatifsconcernantlarègled’exclusiondelapreuveillégale..........................109B.Lalégislationdelarègled’exclusiondelapreuveillégale...........................................................112

SectionII.Lesrèglesconcernantlerecueildespreuves...........................................................................114§1.Deuxprocédéstraditionnels.........................................................................................................114

A.L’interrogatoire............................................................................................................................114B.Laperquisitionetlasaisie...........................................................................................................122

§2.Deuxprocédésscientifiques.........................................................................................................126A.L’investigationtechnique............................................................................................................126B.Leprélèvementcorporel.............................................................................................................133

ConclusionduChapitreII...............................................................................................135CONCLUSIONDUTITREI..........................................................................................................137TITREII.LESANALYSESCOMPARÉES...........................................................................................139

494

ChapitreI.Lesdissemblances........................................................................................141SectionI.Lesdissemblancesdansuneperspectived’ensemble..............................................................141

§1.Lesdifférentessolutions...............................................................................................................141A.Lesraisonsinternes.....................................................................................................................141B.Lesraisonsexternes....................................................................................................................145

§2.Lesdifférentsniveaux...................................................................................................................154A.LajurisprudenceenFrance.........................................................................................................154B.LajurisprudenceenChine...........................................................................................................158

SectionII.Lesdissemblancesdanslesdétails..........................................................................................161§1.Lesdifférencesdanslaqualitédeslois.........................................................................................161

A.L’histoiredelamodernisationdudroit.......................................................................................162B.L’institutiondecontrôledelaqualitédeslois.............................................................................165C.Lesimpulsionsconduisantàdesévolutionsdudroit..................................................................170

§2.Ladifférenceàl’égarddelaqualitédelapersonne......................................................................172A. Lacauseduretard..................................................................................................................173B. Lapossibilitéderattrapage....................................................................................................175

ConclusionduChapitreI................................................................................................179ChapitreII.Lesressemblances.......................................................................................181

SectionI.Larecherched’unéquilibreprocédural....................................................................................181§1.Lesmanifestationsdelarecherched’unpointd’équilibreprocédural.........................................181

A.L’exempledel’interrogatoire......................................................................................................182B.L’exempledel’écoutejudiciaire...................................................................................................186

§2.Lescauses.....................................................................................................................................187A.Lemodèletraditionneldelaprocédurepénale..........................................................................188B.Laculture.....................................................................................................................................191

SectionII.Lafaiblesseducontrôledesactesdesenquêteurs..................................................................196§1.Lesmanifestations........................................................................................................................197

A.EnFrance.....................................................................................................................................197B.EnChine......................................................................................................................................199

§2.Lescauses.....................................................................................................................................201A.EnFrance.....................................................................................................................................201B.EnChine......................................................................................................................................204

ConclusionduChapitreII...............................................................................................209CONCLUSIONDUTITREII.........................................................................................................211

CONCLUSIONDELAPREMIÈREPARTIE............................................................................213

SECONDEPARTIE.L’ENCADREMENTDELALIBERTÉDELAPREUVELORSDEL’APPRÉCIATIONDEL’ADMISSIBILITÉDELAPREUVEENFRANCEETENCHINE...........................................215TITREI. LASANCTIONPROCÉDURALE.................................................................................217ChapitreI.L’exclusiondespreuvesàl’aidedelanullitédel’enquêteetdel’instructionenFrance............................................................................................................................219

SectionI.L’évolutionconcernantlescasdenullitésdel’enquêteetdel’instruction...............................219§1.Leproblèmedescasdenullitésde1808à1959...........................................................................219

A. Leproblèmedescasdenullitésjusqu’àlaloidu8décembre1897......................................220B. Lescasdenullitésdepuislaloidu8décembre1897............................................................223

495

§2.Lescasdenullitésdepuis1959.....................................................................................................227A. LerégimeduCodedeprocédurepénalede1959.................................................................227B. L’évolutiondepuislapromulgationduCPPde1959..............................................................230

SectionII.L’évolutionconcernantlamiseenœuvredesnullitésdel’enquêteetdel’instruction...........236§1.Lespersonnesoulesorganesimpliquésdanslamiseenœuvredesnullitésdel’enquêteetde

l’instruction..........................................................................................................................................237A. Lespersonneshabilitéesàinvoquerlesnullitésdel’enquêteetdel’instruction..................237B.Lesorganeshabilitésàconnaîtrelesdemandesdesnullitésdel’enquêteetdel’instruction....245

§2.L’exigencetechniqueimposéeauxrequérantsdesnullitésetlesconséquencesdesnullités......252A. L’exigencetechniqueimposéeauxrequérantsdesnullités...................................................252B. Lesconséquencesdesnullités...............................................................................................257

ConclusionduChapitreI................................................................................................267ChapitreII.L’exclusiondespreuvesàtraverslarègled’exclusiondelapreuveillégaleenChine..............................................................................................................................271

SectionI.Lescasd’exclusiondespreuves................................................................................................272§1.Leprononcéd’exclusiondespreuvesdepuis2010.......................................................................272

A. Laphasedujugement............................................................................................................272B. Laphased’avant-procès.........................................................................................................277

§2.Lescasdeprononcéd’exclusiondespreuvesprévusparletexte2017.......................................285A. Ladéfinitiondesaveuxrecueillispartoutmoyenillégal.......................................................285B. Lesdifférentscasdanslapratique.........................................................................................287

SectionII.Lamiseenœuvredel’exclusiondespreuves..........................................................................291§1.Lamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesdepuis2010...........................................................291

A. Laphased’avant-procès.........................................................................................................291B.Laphasedujugement.................................................................................................................297

§2.Lesdispositionssurlamiseenœuvredel’exclusiondespreuvesprévuesparletexte2017......301A. Laphased’avant-procès.........................................................................................................302B. Laphasedujugement............................................................................................................303

ConclusionduChapitreII...............................................................................................309CONCLUSIONDUTITREI..........................................................................................................311TITREII. LESANALYSESCOMPARÉES....................................................................................313ChapitreI.Unregardmacroscopique............................................................................315

SectionI.L’histoiredurégime..................................................................................................................315§1.Lanaissancedurégime.................................................................................................................315

A. Discernementdesressemblancesetdesdifférences............................................................315B. Lescausesdeladifférence.....................................................................................................316C. Laperspectivedurégimechinois...........................................................................................321

§2.L’évolutiondurégime....................................................................................................................324A. L’étenduedespersonneshabilitées.......................................................................................325B. Larigiditéetlaflexibilitédurégime.......................................................................................331

SectionII.L’objectifdurégime..................................................................................................................334§1.Objectifsdifférentsetleurinfluence............................................................................................334

A. Analysedesobjectifsdifférents.............................................................................................335B.L’influencedesobjectifsdifférents..............................................................................................336

496

§2.Lescausesdesobjectifsdifférents................................................................................................337A. EnChine.................................................................................................................................337B. EnFrance...............................................................................................................................339

ConclusionduChapitreI................................................................................................345ChapitreII.Unregardmicroscopique............................................................................347

SectionI.Délaisd’exercicedudroitderequêteetorganescompétents..................................................347§1.Discernementdesressemblancesetdesdifférencesetanalysedeleurscauses.........................347

A.Différencesetressemblances.....................................................................................................347B.Analysedescauses......................................................................................................................349

§2.Possibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaises........................................................................350A.Questionsurl’organe..................................................................................................................350B.Fixationdudélai..........................................................................................................................352C.Questionstechniques..................................................................................................................353

SectionII.Étenduedelasanctionetsortdesactesconcernés................................................................355§1.Discernementdesdifférencesetdesressemblancesetanalysedeleurscauses.........................355

A.Différencesetressemblances.....................................................................................................355B.Analysedescauses......................................................................................................................357

§2.Possibilitéd’imitationdesexpériencesfrançaises........................................................................361ConclusionduChapitreII...............................................................................................363ConclusionduTitreII......................................................................................................365

CONCLUSIONDELASECONDEPARTIE.............................................................................367

CONCLUSIONGÉNÉRALE.................................................................................................369

BIBLIOGRAPHIE..............................................................................................................375

ANNEXES........................................................................................................................417ANNEXE(A.1)......................................................................................................................419ANNEXE(A.2)......................................................................................................................437ANNEXE(A.3)......................................................................................................................441ANNEXE(A.4)......................................................................................................................447ANNEXE(A.5)......................................................................................................................467ANNEXE(A.6)......................................................................................................................475ANNEXE(A.7)......................................................................................................................481

INDEXALPHABÉTIQUE....................................................................................................491

TABLEDESMATIÈRES......................................................................................................493