CAPITULO 7DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD (CONTINUACIÓN)

Por Juan Ignacio Coria vignolo1. Introducción

El propósito de este capítulo es realizar un trabajo orientado a alumnos de grado

que se forman en la ciencia del derecho, en el cual se aborden algunos delitos contra la

propiedad, tales como la defraudación, la usurpación, el daño y otros como los que

afectan la propiedad intelectual o la garantía común de los acreedores, es decir el

patrimonio del deudor.

Por consiguiente los lectores de este trabajo encontraran un desarrollo resumido de

los temas abordados, en el cual destacaremos los elementos mínimos que consideramos

adecuados para lograr una preliminar comprensión de dichos delitos.

En ningún caso pretendemos, con el contenido de esta obra, dar por cerrado el

estudio de dichas figuras penales, ni tampoco transmitir la idea que lo enunciado

representa nuestra postura en forma pétrea.

Esperamos que este somero compendio de ideas abra un camino que nos permita

encontrarnos con sus lectores para el debate abierto e intercambio de ideas que

seguramente enriquecerán nuestro conocimiento sobre estos temas.

En conclusión, esperamos que el lector sepa adecuar su mirada en función de

estas sencillas premisas expresadas, caso contrario podría ver defraudada sus

expectativas.

2. Generalidades de los tipos penales estudiados en este capítulo2. a. El bien jurídico protegido

Los tipos penales que estudiaremos en este capítulo, como las defraudaciones, la

usurpación o el daño entre otros, están incorporados por el legislador en el Código Penal

bajo el mismo título de los delitos contra la propiedad que vimos en el anterior apartado de

esta obra.

Por consiguiente lo que allí se dijo sobre la propiedad como el bien jurídico

lesionado por la conducta del sujeto activo de la relación derivada del hecho delictivo,

guarda el mismo alcance y valor para el bien jurídico de todos los tipos penales que

analizaremos en este capítulo.

En este sentido, “la voz propiedad no tiene un concepto unívoco para el Derecho

sino todo lo contrario, es utilizada con diversas y distintas acepciones”1, ya sea que se

refiera al derecho de dominio como derecho real, ya sea que se refiera al estado que una

persona alcanza en virtud de una habilitación o concesión estatal o al conjunto de

garantías, bienes o derechos que forman la universalidad denominada patrimonio.

Con lo cual nos enfrentamos a la necesidad de determinar cuál será el exacto

alcance del término propiedad en el ámbito del derecho penal.

A tal fin la doctrina ha sostenido pacíficamente que su concepto tiene la misma

extensión que le confiere el artículo 17 de la Constitución Nacional2, es decir todos los

bienes, derechos y obligaciones que tiene una persona física o jurídica y los cuales puede

gozar sin más límites que los establecidos por la ley.

Por lo tanto el Título 6 del Libro Segundo del Código Penal tutela no solo a la

propiedad como derecho real de dominio, sino también al conjunto o universalidad de

bienes que tiene una persona, al cual denominamos como patrimonio, confiriéndole al

término propiedad una extensión mucho mayor a la que encontramos en el artículo 2506

del Código Civil3.

En este sentido el término propiedad, para la tutela penal, alcanzará a “todos los

intereses apreciables que una persona física o jurídica, privada o pública, tiene fuera de

los derechos de la personalidad, de los derechos de familia y de los derechos políticos

que, con arreglo a su naturaleza, le pueda corresponder”4.

Por consiguiente al utilizar el legislador el término propiedad en el epígrafe del

Capítulo IV de nuestro código, generó la necesidad de que la doctrina y la jurisprudencia

buscaran determinar el alcance jurídico-penal del mismo, concluyendo que hubiera sido 11 DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal Parte Especial”, tomo II-B, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni

Editores, segunda edición actualizada, 2008, pág. 11.

2 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA ARGENTINA, artículo 17: “La propiedad es inviolable, y ningún

habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La

expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el

Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4°. Ningún servicio personal es exigible, sino

en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra,

invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada

para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir

auxilios de ninguna especie.”.3 CODIGO CIVIL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, artículo 2506: “El dominio es el derecho real en virtud

del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.

4 NUÑEZ, Ricardo, “Delitos contra la propiedad”, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1951, pág. 8.

más exacto referirse al patrimonio, entendiendo como tal al conjunto de bienes que posee

una persona.

Por lo cual el Derecho Penal, cuando busca proteger y tutelar lo que en el epígrafe

indicado se denomina con el vocablo propiedad, está buscando penar a todo el que dañe

el bien jurídico protegido, es decir la propiedad en su alcance constitucional, abarcando el

dominio, la posesión, la tenencia incluso viciosa o ilegal, los derechos que deriven de los

inventos o propiedad intelectual, llegando a tutelar la expectativa que tiene el acreedor de

cobrar su crédito, penando al deudor que se insolvente liquidando su patrimonio.

En otras palabras la norma penal reprimirá a quien se apoderare ilegítimamente de

una cosa total o parcialmente ajena, despoje a otro de la posesión o tenencia de un

inmueble, disminuya, inutilice, haga desaparecer, dañe o destruya uno o algunos de los

bienes apreciables que forman el patrimonio de una persona.

Todo ello sin que se pierda de vista que esa afectación injusta al patrimonio de otro

será la consecuencia de distintas acciones (lo que justifica la existencia de distintos tipos

penales por el principio de legalidad) en las cuales el victimario actuará en contra o con

desconocimiento de la víctima o valiéndose de algún ardid o engaño.

Aún establecido el criterio y alcance general del bien jurídico afectado por los

delitos que nos proponemos estudiar en esta sección del trabajo, queda advertir que la

afectación particular a la propiedad, o más adecuadamente al patrimonio, dependerá del

especial tipo penal abordado en los capítulos siguientes de este trabajo.

Es decir que las consideraciones generales sobre el bien jurídico protegido que

hasta aquí hicimos, no nos exime de abordar, oportunamente, la particular afectación o

lesión del mismo en cada tipo penal que estudiemos.

Por consiguiente, en cada uno de los tipos penales que aprendamos,

observaremos que estos se diferenciarán según dos principales parámetros: la acción o

medio comisivo que utilice el sujeto activo para afectar el bien jurídico tutelado y el

aspecto del patrimonio que lesione la conducta delictual.

Es así que encontraremos normas penales que tutelan el derecho de dominio, el

cual hace alusión al derecho de propiedad en su sentido más estricto, y otra que tutelan el

derecho de posesión, tenencia e incluso “el derecho a la intangibilidad de los bienes con

los que el deudor habrá de afrontar sus deudas”5 como aquellas que se refieren a los

hechos que debe realizar el autor del delito en los casos de quiebra fraudulenta o culpable

previstos en los artículos 176 y 177 del Código Penal.

5 DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal…”, ob. cit., pág. 12.

2. b. El tipo penal subjetivoAl estudiar los componentes del tipo penal aprendimos que para que le sea

imputado un hecho delictivo, la persona debió cometer un acto típico, antijurídico y

culpable.

Esta clásica estructura para la atribución de un delito se vio enriquecida por la

doctrina cuando esta comenzó a diferenciar, dentro de la estructura normativa, el tipo

objetivo y el tipo subjetivo actuando como dos caras de una misma moneda, siendo,

ambos, requisitos necesarios para que podamos analizar si el obrar de una persona

merece o no el reproche penal.

Siguiendo esta amplia postura de la doctrina jurídica, de manera breve y resumida,

los fines didácticos, entendemos al tipo objetivo como la potencia, la acción o el acto que

despliega el sujeto activo. Este quehacer humano será determinado, descripto en la

norma penal por medio de un verbo, como por ejemplo, matar, lesionar, defraudar, dañar,

entre otros.

Pero esta descripción objetiva de la conducta no es suficiente para que la conducta

merezca el reproche más severo del ordenamiento jurídico. También es necesario que la

conducta esté guiada por un componente subjetivo al cual podríamos denominar en forma

amplia, y también al solo fin didáctico, como la intención del autor de lograr la efectiva

realización de la acción descripta en el tipo objetivo.

Por lo que entendemos que el tipo penal objetivo describe la manifestación física o

externa de la conducta que la norma jurídica reprocha como vedada en forma abstracta,

mientras que al tipo penal subjetivo deberemos buscarlo dentro de la esfera anímica o

interna del autor.

Asimismo, al tipo penal subjetivo podemos dividirlo en dos clases según la actitud

subjetiva del autor respecto del bien jurídico, por un lado, y la dirección de su voluntad,

por el otro6.

En este sentido, siguiendo a Lescano (h) decimos que “En un primer grupo –tipos

dolosos- el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y

quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor”7. Por

ejemplo la muerte de la víctima y la intención letal del sujeto que la produjo.

6 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, “Lecciones de derecho penal. Parte general.”, Barcelona, Editorial Praxis, 1996, pág. 159 y ss.

7 LESCANO, Carlos Julio (h) (director), LESCANO, Carlos Julio (h) (autor), “Derecho penal parte general. Libro de estudio”, Córdoba, Advocatus, primera edición, primera reimpresión, 2005, pág. 273.

Siguiendo al autor indicado en el párrafo precedente “en el otro grupo –tipos

culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada

produce su afectación”8. Por ejemplo un maquinista de ferrocarril que aumenta la

velocidad más de los límites permitidos reglamentariamente, lo que le impide frenar antes

de envestir el andén de llegada, causando la muerte de pasajeros, resultado que no

imaginó ni tampoco quería alcanzar.

Este repaso de los conceptos aprendidos durante el estudio de las disposiciones

generales del Código Penal y de la estructura del delito en general, entendemos que

resulta pertinente a los fines de dejar aclarado que, para nosotros, todos los tipos penales

previstos en el título de los delitos contra la propiedad son delitos eminentemente dolosos.

Dadas las características de ésta obra, no cabe dar mayores precisiones sobre este tema,

pero lo dejamos planteado con el propósito de despertar el interés de quien desee

profundizar en el estudio de la ciencia del Derecho Penal.

La naturaleza intencional de estos delitos hace que “solo resulte admisible el dolo

directo. La imprudencia y el dolo eventual conducen a la atipicidad de la conducta”9 ajeno

al Derecho Penal por lo que, respecto de cualquier consecuencia lesiva, deberá buscarse

su reparación dentro del ámbito del Derecho Civil.

Con lo expresado hasta aquí, constituye un criterio general y orientador sobre el

especial requisito volitivo que se le exige al autor para que su conducta sea típica, tema

que será profundizado al tratar cada tipo en particular.

Un caso especial es el artículo 177 del Código Penal que reprime al comerciante,

como quebrado culpable, cuando hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus

acreedores, por determinados actos que describe el artículo o por “cualquier otro acto de

negligencia o imprudencia manifiesta”, así regula un delito contra la propiedad, para cuya

consumación sería suficiente que el autor despliegue solo una conducta culposa.

En referencia a la disposición legal citada precedentemente, entendemos que la

misma no es una excepción a la regla que enunciamos, la cual afirma que los delitos

contra la propiedad requieren que su autor haya orientado su conducta hacia el fin de

lesionar ese bien jurídico, es decir que haya actuado con dolo directo, sino más bien

entendemos que el artículo 177 del Código Penal es un defecto de la legislación, y que se

encuentra teñido de dudosa constitucionalidad.

8 LESCANO, Carlos Julio (h) (director), LESCANO, Carlos Julio (h) (autor), “Derecho penal…“, ob. cit., pág. 273.

9 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 7, Buenos Aires, Editorial Hammurabi s.r.l., primera edición, 2009, pág. 145.

Si bien este es un debate doctrinal que excede el objeto de este trabajo, el tema

queda planteado para aquel lector que desee profundizar en el estudio del mismo, ya que

Ello se debe a que, la aplicación efectiva en nuestros tribunales del mencionado

tipo penal también es mínima y además la mayor de las veces su tratamiento queda

reservado solo al plano teórico o doctrinal.

3. Introducción al estudio de la estafa y otras defraudaciones3. a. Interpretación gramatical de las figuras previstas en el artículo 172, 173 y

174 del Código PenalSiguiendo las enseñanzas de Buompadre, vemos que el legislador agrupó en el

Libro II, Título VI, capítulo IV, del Código Penal varias figuras delictivas bajo una

denominación común de estafas y otras defraudaciones, “circunstancia que pone de

relieve dos aspectos que interesan destacar: todos los delitos que están previstos en este

capítulo son defraudaciones y que, entre estas, figura la estafa”10.

Como vemos para este autor la defraudación es “el género delictivo y la estafa la

especie”11. Por lo tanto hay defraudaciones que no son estafa, pero si todas las estafas

son defraudaciones.

Para la Real Academia Española defraudación es la acción y efecto de defraudar,

verbo transitivo al cual da el primer significado de “privar a alguien, con abuso de su

confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho”12.

Creemos que una acepción más adecuada para el estudio del derecho es la que

nos habla de la defraudación como “el delito contra la propiedad que puede asumir

múltiples formas y caracterizado por el ardid mediante el cual el delincuente logra una

ventaja a costa del patrimonio de la víctima”13.

El ardid será el artificio, el medio mañoso, apto y hábil para lograr realizar algún

propósito, sin importar si el resultado esperado configura o no un delito. El reproche penal

deriva, como veremos con más detalladamente en apartados siguientes, del engaño o del 10 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 7, Buenos Aires, Editorial Hammurabi s.r.l., primera edición, 2009, pág. 145.

11 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), “Código Penal…”, ob. cit., pág. 63.

12 www.rae.es/rae.html, http://lema.rae.es/drae/?val=defraudar, ingreso el 22/04/2013.

13 DELMAS, Juan y Monticelli, Olindo (dirección), “Diccionario Enciclopédico Quillet”, tomo 3, Buenos Aires, Editorial Argentina Arístides Quillet, tercera edición, 1966, pág. 236.

abuso de confianza y principalmente de la disposición patrimonial perjudicial que hace la

víctima.

En igual sentido un significado más jurídico del vocablo defraudar será privar a

alguien de un derecho por medio de la estafa o del abuso de confianza.

Esto nos lleva a indagar sobre el significado de la palabra estafa y el alcance que

se le da a la expresión abuso de confianza, para continuar con un abordaje etimológico o

más bien gramatical de las acciones típicas que nos proponemos estudiar.

La estafa es un vocablo que deriva de la palabra staffa del idioma italiano, la cual

significa estribo, más precisamente se refiere al estribo de la montura del caballo. Por lo

que, en dicha habla, estafar significa perder el pie de la montura, lo cual deja al jinete en

una posición incómoda, esto seguramente llevó a asimilarla a la situación en la que queda

él estafado, al efectuar una disposición económica ruinosa luego de haber sido engañado

por quien se beneficia.

Por lo que la estafa será una defraudación por medio del fraude, desplegando el

autor trucos o artificios para lograr que otra persona haga una disposición patrimonial

ruinosa.

El abuso de confianza es una expresión idiomática que tiene como marco o como

antecedente una relación jurídica lícita. Dicha relación jurídica previa nace sin vicios o

lesiones pero luego una de las parte se burla, desconoce o incumple con la confianza que

le dispensó o depositó la otra parte de dicho trato, logrando por éste medio la disposición

patrimonial ruinosa de otra persona.

Esto nos permite concluir, primariamente, que el legislador utiliza la expresión

genérica “defraudación” para todos los tipos penales reunidos en este capítulo del Código

Penal y cuyo denominador común será el fin alcanzado por el autor, es decir, el perjuicio

patrimonial de la víctima. Por lo tanto no habrá estafa o abuso de confianza si no se

afecta el patrimonio ajeno.

3. b. Distintos criterios de sistematización en la legislación penalEl estudio del derecho comparado nos informa de dos diferentes concepciones

para regular, legislativamente, las defraudaciones penales.

El primer sistema de regulación enumera los medios y modos para lograr que la

víctima realice una disposición lesiva para su patrimonio. Por aplicación de los principios

de no analogía y legalidad, toda conducta que efectúe el actor que no esté descripta en la

norma penal, no será delito, por más que en dicha acción se haya efectuado una

maquinación engañosa para provocar el error en la víctima a fin de que esta realice un

negocio jurídico ruinoso para su patrimonio, que no hubiera concretado de no haber

mediado la treta.

El segundo sistema de regulación centra su atención en “describir una fórmula

genérica y conceptual sobre la estafa”14. Este sistema se enfrenta a la crítica por no

cumplir con el principio de legalidad, lo que impediría darle validez constitucional a la

norma penal, ya que producto de esa tipificación, más conceptual que jurídica, estaríamos

en presencia de una ley con tipos penales abiertos, no sería una ley cierta, estricta y

taxativa.

Nuestro Código Penal en su artículo 172 sigue un criterio intermedio, enumerando

medios y modos que el actor debe desplegar para afectar el patrimonio ajeno, incluyendo

en estos tanto la defraudación por estafa como la por abuso de confianza, pero a la vez

usa una forma genérica, abierta, al concluir diciendo “o valiéndose de cualquier ardid o

engaño”.

Para completar su espíritu ecléctico, el Código Penal agrega una enumeración taxativa de

medios y modos de comisión del delito de defraudación en sus artículos 173, 174 y 175

en los cuales describe todos los elementos constitutivos de esos delitos.

3. c. Sujeto activo, sujeto pasivo y víctimaEn las defraudaciones destacamos una particularidad presente en todos los

artículos de este capítulo IV, Título VI, Libro II, del Código Penal, en relación a los sujetos

primarios de estos delitos.

Dicha particularidad consiste en que no siempre el sujeto pasivo es la víctima del

delito. En una estructura corriente del tipo penal el sujeto pasivo es quien sufre un ataque

al bien jurídico que tutela la norma penal, pero en los casos de defraudación quien sufre el

ardid que produce el error que anima la disposición patrimonial ruinosa, no siempre es el

titular de ese patrimonio afectado.

Una de las características que define el orden económico actual es la creciente

concentración del dominio de bienes, empresas y capital en un menor número de

personas físicas o jurídicas, ya sean estas públicas o privadas, lo cual ha generado que el

tráfico de los mismos este en manos de personas empleadas o contratadas por esos

grupos concentrados de propietarios.

14 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), “Código Penal…”, ob. cit., pág. 64.

Por lo que es común que el ardid esté dirigido a generar el error de quien

representa al titular del patrimonio, ya sea como administrador o empleado, ya que será

quien intervenga en la transferencia del ese bien con valor comercial.

Por ende el sujeto pasivo del delito, a quien va dirigido el ardid, no ve afectado su

patrimonio, en nada se perjudica como consecuencia directa del delito.

Por lo tanto cuando la persona a la que el autor destina su plan para que este actúe

con la voluntad viciada por error y además es el titular del patrimonio afectado, se

encontrará en un mismo sujeto la condición de sujeto pasivo y víctima.

Esto varía en cierto tipo de defraudaciones en la que el ardid se dirige a un

apersona que mantiene una determinada relación jurídica con el dueño del patrimonio, por

lo que tiene facultad para la disposición patrimonial perjudicial que efectúa por el error

causado por el fraude, pero en nada se perjudica patrimonialmente, sino que la víctima es

quien le dio la facultad para disponer sobre sus bienes.

4. Defraudaciones4. a. Estafa4. a. i. Concepto aportados por la doctrina

Cuando analizamos en forma somera el significado del vocablo estafa, en el

apartado 2. a. de este trabajo, quedaron establecidos un conjunto de acciones, medios y

fines necesarios para que una determinada conducta pueda configurar este delito.

Ahora nos proponemos establecer un concepto más jurídico que lingüístico. Así

pues, intentaremos definir cuando una determinada conducta puede ser reprochada

penalmente como un delito de estafa.

De la misma manera esta pretensión ya fue lograda por una gran cantidad de

destacados autores que cuentan con un merecido prestigio jurídico, por lo que vamos a

aprovechar ese importante aporte para abordar el tema.

Sin embargo esto no significa que simplemente haremos una recopilación de los

diferentes conceptos de distintos autores, ya que para algunos “el concepto de estafa

resulta con bastante claridad del texto legal”15, es decir del artículo 172 del Código Penal,

mientras que para otros el Código Penal Argentino “no solo no define la estafa sino que

tampoco nos brinda un concepto sobre los elementos que componen el tipo objetivo: ardid

15 FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), “Derecho Penal. Parte Especial”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, decimo séptima edición, 2008, pág. 534 y ss..

o engaño, error y disposición patrimonial lesiva”16 y para otros no aparece como necesario

agregar un concepto de estafa en el análisis del tipo penal17.

Con motivo de estas diferencias, primero buscaremos los denominadores comunes

entre los distintos autores consultados, sin que ello pretenda ser una síntesis de la obra

de esos probados jurisconsultos.

Una vez encontrados dichos elementos, procuraremos una mínima sistematización

de los elementos y caracteres encontrados, para luego concluir con un concepto que

mejor refleje lo que entendemos por delito de estafa.

Los Autores Amans y Nager, bajo la dirección de Carlos A. Elbert, centran el

análisis de la defraudación y de la estafa, preponderantemente, en las interpretaciones

jurisprudenciales, entendiendo a la defraudación como “todo perjuicio a la propiedad de

otro, causado sin violencia, mediante un despliegue de maniobras tendientes a lograr una

disposición patrimonial voluntaria por parte de la víctima”18.

Como una extensión de dicha definición continúan diciendo que en la estafa

propiamente dicha “tal disposición se efectuará a raíz de un error, provocado por el autor

en la víctima”19.

En el caso de Nuñez, comete estafa en forma genérica “el que defraudare a otro

con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de

confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose

de cualquier ardid o engaño”20.

El autor citado se aferra a la descripción típica del artículo 172 del Código Penal,

confundiendo los distintos medios comisivos como lo son la estafa en su significado

estricto y el abuso de confianza. Sigue al legislador en cuanto este también agrupa

distintos medios comisivos en el mismo tipo penal.

16 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 73.

17 D´ALESSIO, Andrés José (director), DIVITO, Mauro A. (coordinador), “Codigo Penal de la Nación. Comentado y anotado”, Buenos Aires, La ley S.A.E. e I., segunda edición ampliada y anotada, segunda reimpresión, 2011, pág. 670 y ss..

18 AMANS, Carla V. y Horacio S. Nager (autores), ELBERT, Carlos A. (director), “Manual de Derecho Penal. Parte especial”, Buenos Aires, Editorial Ad- Hoc, primera edición, 2009, pág. 282.

19 AMANS, Carla V. y Horacio S. Nager (autores), ELBERT, Carlos A. (director), “Manual de Derecho…”, ob. cit., pág. 282.

20 NUÑES, Ricardo C. (autor), REINALDI, Víctor Felix (actualizador), “Manual de derecho penal. Parte especial”, Córdoba, Lerner Editora s.r.l.,, cuarta edición actualizada, 2009, pág. 306.

Para Fontán Balestra y Ledesma, la figura genérica de la estafa del artículo 17221

del Código Penal, resulta con bastante claridad del texto legal aunque merecería el reparo

de que “la frase final o valiéndose de cualquier ardid o engaño da a la definición legal un

carácter genérico conceptual que relega a un papel ejemplificador las formas de ardid

enumeradas en la norma. Es así como el artículo 172 puede quedar reducido a los

términos el que defraudare a otro mediante cualquier ardid o engaño.”22.

Concluye que “el concepto de estafa se estructura, pues, con un ataque a la

propiedad, consistente en una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en

su motivación por el error que provoca el ardid o engaño del sujeto activo”23.

El prestigioso jurista madrileño Antón Oneca, en la esfera de la doctrina española,

expone su reconocida definición de estafa en la que expresa que este delito consiste en

“la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un

error en una o varias personas las induce a realizar un acto de disposición, consecuencia

del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero”24.

En la obra colectiva de Baigún y Zaffaroni, Jorge E. Buompadre nos advierte que

esta definición del español agrega un elemento subjetivo “ánimo de lucro”, no

necesariamente esencial en el Derecho argentino.

Si bien el listado en el que recopilemos conceptos y definiciones de estafa podría

seguir largamente, su desarrollo desnaturalizaría el objeto de esta obra. Por este motivo

concluiremos haciendo somera mención a lo enseñado por Creus y Buompadre los cuales

dicen que “la estafa puede describirse, en general, como el hecho por el cual una persona

toma, a raíz de un error provocado por la acción del agente, una disposición patrimonial

perjudicial, que dicho agente pretende convertir en beneficio propio o de un tercero”25.

4. a. ii. Característica y elementos comunes entre los distintos autores21 “… el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño.”, ZAMORA, Fernando F., Código Penal, Buenos Aires, 2013, pág. 69.

22 FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), “Derecho Penal...”, Buenos Aires, ob.cit., pág. 535.

23 FONTAN BALESTRA, Carlos (autor), LEDESMA, Guillermo A. C. (actualizador), “Derecho Penal...”, Buenos Aires, ob.cit., pag. 535, (Conf. C.Nac. Casación Penal, sala 2, causa “Juri, Carlos A.”, del 29/V/2000, L.L., Suplemento de Jurisprudencia pena, 23, II, 2001, pág. 57).

24 ANTON ONECA, José, “La estafa y otros engaños”, Santa Fe, en Obras, Rubinzal-Culzoni, tomo III, pág 70

25 CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte especial”, Buenos Aires, tomo I, séptima edición actualizada y ampliada, 2007, pág. 511.

En primer lugar señalaremos a la disminución o afectación del bien jurídico

protegido, que es el patrimonio, entre los elementos o características comunes que

encontramos, expresa o tácitamente, presentes en las distintas definiciones estudiadas.

En segundo lugar, el particular ánimo o intencionalidad del autor en el logro de ese

resultado perjudicial para el patrimonio de la víctima, es decir aquel requisito que

encontramos descripto como tipo subjetivo, dentro de la teoría del delito.

En el caso de la estafa, el tipo subjetivo que requiere la configuración típica de la

conducta desplegada es el dolo. No cualquier dolo, el accionar delictivo requiere un dolo

específico, directo, que se manifiesta por la clara conciencia que tiene el autor de

desplegar su actividad en procura de lograr la afectación al bien jurídico tutelado por la

norma penal, es decir la propiedad ajena o inherente a una persona física o jurídica

distinta al autor del hecho.

En tercer lugar señalaremos, como otro denominador común, al ardid, la

maquinación, el engaño que despliega el autor para lograr el error en el sujeto pasivo, a

fin de que éste realice una disposición patrimonial que lo disminuya, en su perjuicio o el

de un tercero.

Para dar mayores precisiones sobre lo indicado precedentemente enunciamos la

descripción de la estafa como una especie dentro del género que es la defraudación, al

igual que las defraudaciones por abuso de confianza y “aquellas en que el agente

aprovecha situaciones que le facilitan o que le permiten consumar el perjuicio patrimonial

o crear el peligro de producirlo, ejerciendo anormalmente derechos y facultades que, de

no existir tales situaciones, constituirían actividades perfectamente lícitas”26 .

Autores como Creus y Buompadre agregan a estas dos categorías indicadas, las

denominadas defraudaciones dañosas, que no buscan un provecho patrimonial para el

autor o para un tercero, sino que actúa con el solo propósito de dañar el patrimonio de la

víctima.

Ahora, si bien sabemos el género, ¿cuál será la particularidad que distingue la

estafa de los otros tipos de defraudación?. Esa particularidad es que la estafa es una

defraudación por fraude.

El fraude alude a un engaño, a una manifestación consiente de la inexactitud o

falsedad de la información que se brinda. También alude a la omisión de brindar la

información verdadera cuando ello derive de alguna obligación de brindar información

cierta o cuando simplemente sea el producto de la presunción de obrar con buena fe

dentro del trato jurídico.

26 CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal…ob. Cit., pág. 510.

Ese engaño debe formar parte de un ardid, de una maquinación, de una puesta en

escena por parte de victimario que vuelva idóneo su accionar e induzca el error del sujeto

pasivo. No corresponde darle la entidad de engaño, para su consideración típica, cuando

el resultado no deviene de la envergadura de la maquinación del autor, sino que deriva de

una actitud desaprensiva o indolente e la víctima.

Asimismo no reputaremos como engaño, el simple aprovechamiento de

circunstancias fortuitas ajenas a quien saca provecho de ellas.

Tampoco son engaño, con alcance para la ley penal, simples mentiras, omisiones o

silencios que no deberían impresionar a una persona con capacidad de discernimiento,

medido, siempre conforme a las condiciones particulares de la persona engañada por el

ardid, sin que necesariamente sea la misma persona que sufre la afectación patrimonial.

4. a. iii. ConceptoHabiendo transitado por el estudio de las enseñanzas de distintos autores y

producido un mínimo esquema de elementos comunes encontrados en los diversos

conceptos de estafa expuestos, al igual que nosotros haremos en el párrafo siguiente, el

lector está en condiciones de ensayar su propio concepto o definición de este tipo penal

que aquí abordamos.

Para nosotros hay estafa cuando una parte ejecuta un ardid con la suficiente

idoneidad como para engañar a otro, viciando su voluntad por error, producto del cual,

conscientemente y sin violencia, efectúa una disposición que disminuye su patrimonio o el

de un tercero, sin poder advertir al tiempo de la transacción el resultado perjudicial de su

obrar.

4. b. Abuso de confianza4. b. i. Concepto aportados por la doctrina

Cuando leemos los distintos autores que abordan el desarrollo doctrinal del delito

de defraudación observamos que los mismos prestan más atención a la defraudación por

estafa que a la defraudación por abuso de confianza.

Este diferente cuidado de la doctrina jurídica se evidencia, entre otras

circunstancias, en el hecho de que los autores, normalmente, no desarrollan un concepto

que defina el delito de defraudación por abuso de confianza.

Entendemos que esta dogmática es un criterio de sana economía de recursos

didácticos, ya que la ley establece para ambas figuras penales igual monto de pena, no

guardando entre ellas alguna diferencia en las consecuencias jurídicas.

Asimismo la doctrina es más proclive a tratar el abuso de confianza a partir de las

diferencias que lo separan de la estafa.

De todas maneras, con el propósito de mantener la coherencia sistemática de este

trabajo, enunciaremos un párrafo que ordena los elementos (aunque no sea una

definición propiamente dicha), buscaremos los componentes comunes de la defraudación

por abuso de confianza y concluiremos este apartado con una definición, tal como lo

hicimos con el delito de estafa.

El párrafo que destacamos como más sintético sobre las particularidades del abuso

de confianza lo extraemos de Creus y Buompadre. Éste nos dice que la figura del abuso

de confianza presenta “la característica de que el desplazamiento del bien se ha

producido por un acto anterior no vicioso, en el que el sujeto pasivo otorga al agente un

poder de hecho sobre aquel, constituyendo la buena fe del agente la principal garantía de

la ejecución de lo pactado y donde el perjuicio defraudatorio se produce por el

incumplimiento de mala fe de ese pacto, abusando el agente de ese poder de hecho que

se le ha concedido”27.

4. b. ii. Elementos comunes y diferencia con la estafaAhora bien, en la doctrina, la enumeración de las singularidades que distinguen al

abuso de confianza es abundante. Podemos en primer lugar extraer aquellos elementos

que comparte con la estafa: una y otra son modos especiales de defraudación, requieren

que se verifique el resultado perjudicial para el patrimonio ajeno al del autor y ambas

figuras necesitan del dolo directo en la ordenación de la conducta delictiva.

La diferencia más significativa es que en el abuso de confianza, el autor tiene sobre

el bien, que forma parte del patrimonio del sujeto pasivo, un poder de hecho anterior al

momento de la consumación del delito, lo cual se estableció por medio de una relación

jurídica válida.

En la estafa el resultado exitoso del delito es el desplazamiento del bien que forma

parte de la universalidad jurídica del patrimonio. La disposición patrimonial nunca logra

ser válida, ya que el error causado por el ardid vicia el consentimiento.

En el abuso de confianza, la víctima efectúa una disposición patrimonial en el

marco de un acuerdo que se concreta dentro de la buena fe, las partes prestan un

consentimiento sin vicios y por lo tanto sus efectos jurídicos son válidos.

Después una de las partes, aprovechándose de su posición de señorío o

disposición sobre la cosa, cambia su posición de buena fe, defrauda la confianza de la

27 CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal…”, ob. cit., pág. 509.

otra parte y perpetra con dolo algún acto que disminuye injustamente el patrimonio de su

contraparte.

Por lo que concluimos que la defraudación por abuso de confianza requiere: 1) un

previo desplazamiento patrimonial que deriva de un negocio jurídico prestado con un

consentimiento válido y no produce la afectación o disminución de ese patrimonio; 2)

posteriormente la parte que en la relación jurídica ejerce un poder de hecho sobre la cosa

despliega una conducta dolosa, que tiene como resultado la afectación o disminución

patrimonial de la otra parte del negocio jurídico o de un tercero, abusando de la confianza

depositada.

Ahora bien, si entendemos que un determinado negocio jurídico no necesariamente

es el resultado de la confianza depositada en la contraparte, ya que la más de las veces

los contratantes se conocen para ese acto, por ejemplo pensemos en un tallerista al cual

le llevamos nuestro auto para que le arreglar alguna falla, ¿la confianza que se ve

defraudada es la depositada en la persona con la que se contrata?

Consideramos que en el caso del tallerista estamos ante un acuerdo previo válido,

entre dos personas que no se conocen, por lo cual la confianza no parece estar

depositada en el sujeto con el que se contrata, sino más bien en la relación jurídica que se

entabla, respaldada por un razonable marco de seguridad jurídica.

Es que la amplia mayoría de los acuerdos nacen de la confianza de que los

mismos se celebran con buena fe y que todos los términos del acuerdo se cumplirán

voluntariamente por las partes. Y es así como ocurre en la realidad. Pero cuando no se

cumplen voluntariamente, los operadores del derecho, estamos obligados a saber

diferenciar entre el simple incumplimiento contractual, ya sea este incumplimiento

voluntario o involuntario, y el delito de defraudación por abuso de confianza.

En éste orden diremos, someramente, que en el primer caso nos encontramos ante

una conducta antijurídica cuyas consecuencias están reservadas al derecho privado,

quedando aprehendida por el derecho penal recién cuando, en la realización del hecho, el

autor incorpora el elemento subjetivo del tipo, es decir cuando actúa con el dolo.

Esta distinción nos es útil para recordar que consideramos al delito como el

resultado de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y del particular modo en el que

el autor afecta dicho bien, es decir la suma del disvalor del resultado y del disvalor de la

acción.

En conclusión, en la estafa encontramos un vicio inicial causado por el fraude del

autor, lo cual no ocurre en el abuso de confianza. Por lo cual la relación jurídica inicial en

la primera será ilegítima y en la segunda válida.

En consecuencia, la relación jurídica inicial en la estafa es siempre nula por vicio

del consentimiento, mientras que en el abuso de confianza el acto jurídico inicial es lícito.

Respecto al dolo, en la estafa siempre es anterior a la prestación patrimonial,

mientras que en el abuso de confianza es posterior.

Por último, en la estafa la cosa se transfiere con carácter traslativo del dominio y

para no ser restituida; en el abuso de confianza la entrega es siempre a título precario, sin

otorgar facultades de disposición.

4. b. iii. ConceptoPor todo lo expresado entendemos que, en nuestro ordenamiento jurídico, hay

defraudación por abuso de confianza cuando existiendo un acuerdo jurídico nacido del

consentimiento prestado válidamente, durante el transcurso de su ejecución, la parte que

tiene un poder de hecho sobre la cosa o bien objeto del contrato lo aprovecha para lograr

una disminución patrimonial de la contraparte o de un tercero.

5. Estructuras típicas del artículo 172.5. a. Tipo penal abierto

En forma corriente se utiliza el artículo 172 del Código Penal, como ejemplo de lo

que se tiene por tipo penal abierto, en cuanto, en este tipo de normas, se introduce un

precepto legal que se puede aplicar a todas las conductas humanas que cumplan con sus

descripciones elementales.

Estas normas, al igual que el artículo analizado, se identifican por reunir todos los

elementos del tipo penal enumerando distintas modalidades de consumación, solo en

forma ejemplificativa.

En este caso particular, se caracteriza por reunir todos los elementos del tipo

estafa: una conducta engañosa, generadora de un error en otra persona y determinante

de un acto de disposición patrimonial lesivo para el propio patrimonio o el de un tercero28.

5. b. Clasificación de los tipos de fraude

28 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 134.

Para abordar el estudio de la clasificación legal del artículo 172 de nuestro Código

Penal, seguiremos las enseñanzas de Nuñes29, para lo cual reproduciremos el siguiente

cuadro30

Nombre supuesto

Fraudes relativos a la persona del autor Calidad simulada

Falsos títulos

Fraudes relativos a relaciones Apariencia de comisión

Personales del autor con terceros Influencia mentida

Estafa

Fraude relativo al abuso de la relación Abuso de confianza

Personal del autor con la víctima

Fraudes relativos a la capacidad Apariencia de bienes, crédito,

O actividad económica del autor empresa o negociación

5. c. Fraudes relativos a la persona del autor5. c. i. Nombre supuesto

Dentro de este modo o forma de defraudación por estafa encontramos al nombre

diferente al que refiere la verdadera identidad del autor, pudiendo ser que sea inventado o

que pertenezca a otra persona.

También sería típica la conducta de aquel que utiliza su verdadero nombre pero es

un homónimo. Es decir que el autor utiliza su propio nombre aunque su intención es

aprovechar la identidad de otra persona, como por ejemplo un hijo con el mismo nombre

de su padre.

Lo determinante será que el autor utilizará el nombre como medio engañoso para

producir el error en el sujeto pasivo y generar en este una disposición patrimonial

perjudicial para este o un tercero.

29 NUÑES, Ricardo C., Derecho penal argentino. Parte especial, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1967, Tomo 5, pag. 314.

30 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 134.

La jurisprudencia tiene resuelto que “para que exista el ardid necesario para

configurar la estafa, lo fundamental es que el empleo del nombre falso lo realice el agente

para aparentar ser una persona distinta a la que es y que ese error sea el que determine

la presentación no compensatoria (la víctima entrega el bien porque cree que lo hace a

otra persona)” (conforme Cam. Apl. Crim. y Corr. San Nicolás, 10/11/92, “T.L.H.”)31.

5. c. ii. Calidad simuladaCuando nos referimos a la calidad de una persona o cosa, estamos resaltando

cualidades o caracteres que lo distinguen o diferencian de otras de su misma naturaleza.

En una persona la calidad es jurídica cuando se refiere, por ejemplo, a su estado civil o

social cuando se refiere, por ejemplo, a ser mimbro de determinado culto o club.

Estas cualidades son otorgadas o adquiridas por la persona y no son inherentes al

sujeto. Son otorgadas por un grupo social, por la sociedad toda o por el estado, o

adquiridas por una particular decisión o actuación del sujeto.

A igual que cuando se utiliza un nombre supuesto la calidad invocada debe

determinar al sujeto pasivo a efectuar la disposición patrimonial ruinosa para si o para un

tercero, no bastando con la mera invocación por parte del autor.

La jurisprudencia tiene establecido que la calidad que se atribuye el sujeto activo

puede ser simulada o falsamente invocada, por ejemplo asumir la calidad de periodista,

inspector de un organismo recaudador, aparentar solvencia económica, etc..

5. c. iii. Falsos títulosEsta modalidad no deja de ser, la más de las veces, una variante de la calidad

simulada, ya que hay títulos habilitantes que otorgan facultades para desarrollar ciertas

funciones que guardan un gran prestigio social.

Esto se puede observar en títulos profesionales o de nobleza otorgados por el

estado. También corren con la misma suerte cargos o títulos otorgados por

organizaciones no estatales como es el caso de sacerdotes o monjas, que también

cuentan con cierta consideración social.

El delito se configura cuando el autor se otorga un titulo o capacidad profesional

que no posee, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial a costa del detrimento

económico de otra persona. Del mismo modo que en el supuesto anterior, el agente

falsea o simula poseer un título que no tiene, empleando esta forma de conducta como

31 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 135.

engaño para producir erro en otra persona y, así, despojarla patrimonialmente32, por lo

cual la jurisprudencia tiene aceptado como casos de falsos títulos a quien se presenta

como médico, maestra o sacerdote.

5. d. Fraudes relativos a relaciones personales del autor con terceros5. d. i. Apariencia de comisión

Aquí el legislador estableció a la apariencia de comisión, entre las enumeraciones

de modos de defraudación por estafa, como sinónimo de invocar un cierto mandato,

encargo o representación.

En cuanto a esa falsa apariencia de comisión, la misma puede referirse a una

invocación falsa de que es un legal mandatario de cierta persona o siendo verdadero el

mandato el autor lo presenta con un alcance distinto o con mayores facultades de

aquellas con las que verdaderamente se estableció.

Esa apariencia de comisión aparecerá junto a otras actividades desplegadas por el autor

para lograr el desplazamiento patrimonial.

Si en el ardid se utilizarían falsos testimonios escritos del mandato y se probare

que la adulteración o falsificación del documento también fue efectuada por el estafador,

consideramos que estamos ante un concurso ideal de delitos, ya que la confección o

adulteración del documento público o privado solo estuvo orientado a presentar como más

verosímil el ardid.

La jurisprudencia ha resuelto como casos de apariencia de comisión el invocar

falsamente la calidad de representante o técnico de comercios industriales (CNCrim. Y

Corr., Sala IV, 29/4/666, ED, 16-12) o la suscripción en comisión de un boleto

compraventa (CNCrim. Y Corr., Sala VII, 30/12/87, Moretti, O.”, www.pjn.gov.ar)33.

5. d. ii. Influencia mentidaEl vocablo influir es un verbo transitivo que hace referencia a los efectos que

produce una cosa sobre otra. En forma figurada se utiliza para hacer referencia al

predominio moral, poder o autoridad de una persona para con otra u otras.

32 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 136.

33 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 137.

En este caso el tipo penal requiere que esa influencia sea mentida, mordaz, falsa,

es decir que no exista realmente esa influencia del autor sobre una persona distinta a la

que va dirigido el ardid.

La circunstancia de que la estafa se cometa por medio de un ardid que se sustenta

en la manifestación del autor de una influencia que sea cierta, no vuelve atípica la

conducta sino que queda comprendida en las estafas por la utilización de “cualquier otro

ardid o engaño”.

En este particular existen diferencias doctrinales en lo referente a la condición del

sujeto pasivo, aduciendo unos que la conducta encuadrará típicamente tanto para el caso

de un particular como de un funcionario público y otro sector que cree que si la influencia

se ejerce sobre un funcionario público la figura típica que se le debe aplicar es la del

artículo 173 inciso 10.

De la lectura del artículo 172, nada surge sobre el particular, por lo que parece más

razonable que no sea significativo si el ardid refiere a influir sobre un particular o un

funcionario público, siendo relevante la afirmación mentida del autor sobre quien será el

destinatario o beneficiario de la disposición patrimonial desventajosa.

La jurisprudencia a resuelto como casos de influencia mentida el ofrecimiento de un

cargo público por el pago de una suma de dinero (Cám. Crim. Cap. Fed., JA, 35-36); la

promesa del empleado de obtener un beneficio o de realizar diligencias extrañas al cargo

(Cám. Crim. Cap. Fed., Fallos, IV:270)34.

5. e. Fraudes relativos al abuso de la relación personal del autor con el sujeto pasivo. Abuso de confianza.

Cuando analizamos las distintas modalidades de defraudación diferenciamos las

que son cometidas por fraude o estafa y las que lo son por abuso de confianza, por lo que

la inclusión de esta dentro de la clasificación de estafas del artículo 172, requiere algunas

consideraciones particulares para evitar confundirnos con una aparente contradicción.

Vimos que, en nuestro ordenamiento jurídico, hay defraudación por abuso de

confianza cuando habiendo un acuerdo jurídico nacido del consentimiento prestado

válidamente, durante el transcurso de su ejecución, la parte que tiene un poder de hecho

sobre la cosa o bien objeto del contrato lo aprovecha para lograr una disminución

patrimonial de la contraparte o de un tercero.

34 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 138.

No obstante, cuando entablamos un determinado negocio jurídico no siempre es el

resultado de la confianza depositada en la contraparte, ya que con frecuencia, como lo

señalamos con anterioridad, los contratantes se conocen con motivo de ese acto;

volvamos al ejemplo ya visto de un tallerista al cual le llevamos nuestro auto para que le

arreglar alguna falla.

En este caso estamos ante un acuerdo previo válido, entre dos personas que no se

conocen, por lo que concluimos que la confianza no está depositada en el sujeto con el

que se contrata, sino más bien en la relación jurídica que se entabla.

Ese acuerdo no nace de la confianza que nos transmite la persona del tallerista,

más bien nace del trato normal de los negocios, ya que los mismos tienen como base la

presunción de buena fe de los contratantes y como sustento el grado de seguridad

jurídica de la sociedad en la cual se establece, lo cual hace presuponer el fiel

cumplimiento de lo acordado.

La confianza es un particular estado del ánimo de una persona, por el cual

omitimos los cuidados o precauciones que usualmente observaríamos para realizar

determinada actividad.

En el caso de las relaciones humanas, la confianza nos hace estar seguros o

razonablemente seguros que, en circunstancias normales, el depositario de esa confianza

actuará evitando dañarnos o defraudarnos. Por esa razón con ciertas personas, con las

cuales entablamos relaciones amigables o amorosas, actuamos normalmente con menos

precauciones, recaudos o exigencias que con las que desconocemos.

Las razones expuestas justifican la principal diferencia que encontramos entre los

casos ejemplificativos de estafa descriptos en el artículo 172 y los casos específicos de

defraudación por abuso de confianza regulados en los incisos 2°, 7°, 11°, 12°, 13° y 14°

del artículo 173.

En el primer caso el autor aprovecha la confianza producto en una relación

personal previa al ardid estafatorio. Esta relación personal generó la confidencia suficiente

como para que el ardid que despliega el autor pueda ser consumado, ya que esa misma

persona, normalmente, actuaría con mayores previsiones si la disposición patrimonial es

requerida por otra persona con la que no guarda amistad, familiaridad o simpatía.

En el segundo caso el autor aprovecha una relación jurídica previa, un trato

netamente normativo y la confianza que defrauda excede a la confianza en la persona de

la otra parte, la relación jurídica que une a las partes con anterioridad a la conducta

desaprobada penalmente se pudo haber establecido entre personas que no se conocen

con anterioridad.

Siguiendo a Buompadre, “entonces, no necesariamente el autor debe crear en la

víctima, atreves de maniobras ardidosas, una confianza o seguridad para poder abusar de

ella y consumar el fraude; es suficiente con que esa confianza ya exista en la víctima y el

autor se aproveche de ella para estafar”35.

Así pues, es típica la forma de estafa por abuso de confianza, cuando la misma es

solo un particular estado de ánimo del sujeto pasivo que es aprovechado por el autor para

desplegar el ardid que induce al error y que la lleva a efectuar una disposición patrimonial

que dañe el bien jurídico protegido.

El abuso de confianza del artículo 172 es solo una de las circunstancias

aprovechadas por el delincuente, quien desplegará otros eventos que forman su plan

delictivo, por lo que la confianza que el sujeto pasivo tiene en la persona del autor no es

relevante para determinar la tipicidad de la conducta.

Este particular estado de ánimo del sujeto pasivo (confianza) que aprovecha el

autor, solo será típico si además, junto a otros sucesos, genera el juicio equivocado que

motiva la disposición patrimonial perjudicial; por lo que el abuso de confianza será atípico

si además, contemporáneamente, no hay engaño, error y disposición patrimonial que

afecte el bien jurídico protegido.

En este sentido encontramos la siguiente jurisprudencia: “la estafa por abuso de

confianza se caracteriza por la entrega voluntaria de la cosa al agente, motivada no por

una relación contractual, sino simplemente por la seguridad que se tiene en aquella

persona con respecto a la cual se omiten las precauciones habituales, por la fe o

confianza que se deposita en la misma”36.

Por todo lo visto hasta aquí, concluimos que deberíamos modificar las tradicionales

denominaciones por las que estudiamos estos tipos penales, siendo más correcto que nos

refiramos a las defraudaciones por estafa y por abuso de derecho.

De esta forma las figuras penales por abuso de derecho quedarían reservadas para

las defraudaciones ex post a un acuerdo jurídico, que nació válidamente, con un

consentimiento sin vicios, pero luego durante el curso de su ejecución despliega una

conducta disvaliosa y con dolo, que disminuye el patrimonio de la contraparte o de un

tercero.

35 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), BUOMPADRE, Jorge E. (autor), ob. cit., pág. 140.

36 CAMARA NACIONAL CRIMINAL Y CORRECCIONAL, 16/2/62, ED, 3-810.

En cuanto al abuso de confianza quedaría reservado para la estafa en la cual el

autor buscó o aprovechó una relación personal, amistosa o amorosa, para que su ardid o

engaño tenga mayor oportunidad éxito.

5. f. Fraudes relativos a la capacidad o actividad económica del autor. Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación

Como ya adelantamos el artículo 172 establece una lista enunciativa de distintos

modos de estafa, siendo este uno de los que dividió la doctrina entre los que requieren

exteriorizaciones eficientes y los que consideran suficiente la simple declaración.

Los primeros entienden que hace falta además de aparentar bienes, crédito,

empresa o negociación que el autor acompañe su manifestaciones con actos que

objetivamente tengan entidad para hacer incurrir en error al sujeto pasivo, no bastando la

simple declaración.

Para la otra parte de la doctrina, sería suficiente que la declaración de bienes,

crédito, empresa o negociación haga incurrir en error al sujeto pasivo, ya que la ley hace

referencia simplemente a la forma, con lo que para la consumación del delito bastaría la

mentira sobre su capacidad económica, que hace el autor.

De la lectura del este inciso observamos que para el legislador basta con la simple

apariencia de determinado manejo económico y no requiere para la tipicidad de la

conducta que esa apariencia vaya acompañada de actos externos u objetivos, apreciable

por el sujeto pasivo, que den sustento a la manifestación de solvencia, por lo que

adherimos a la segunda postura.

Lo cual no significa desentendernos de la necesaria exigencia por la cual la

manifestación, que aparente solvencia económica, sea de una entidad suficiente para

inducir al error que predispone al sujeto pasivo a efectuar la disposición patrimonial

desventajosa, por lo que con o sin actos exteriores será suficiente el ardid que logre el

desliz del sujeto pasivo.

6. Tipos especiales del artículo 173Al analizar el artículo 172 del Código Penal vimos, someramente, que nos

encontrábamos ante el típico caso de norma penal abierta, ya que la misma establece una

lista ejemplificativa de formas de defraudaciones por estafa, la cual no es taxativa y

además incluye la fórmula residual “cualquier otro ardid o engaño”, por lo cual abarca a

toda conducta fraudulenta que genere error en otra persona y la determine a efectuar un

acto de disposición patrimonial lesivo para su patrimonio o el de un tercero.

Pero el legislador incómodo tal vez con esta redacción abierta o preocupado por

casos con circunstancias especiales que presentaban particularidades en la forma, tiempo

o medio de comisión del delito, promulgó otro artículo, en el cual reprime con igual pena

una lista taxativa de conductas atrapadas por tipos especiales en donde, al igual que en la

figura básica, mezcla las defraudaciones por estafa, con las cometidas por abuso de

confianza o abuso de derecho como preferimos denominar a estas modalidades incluidas

en este artículo 173.

En el conjunto de los tipos de estafa encontramos las disposiciones de los incisos

1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 8°, 9°, 10° y 15°, quedando comprendidos entre los tipos de abuso de

confianza o abuso de derecho los incisos 2°, 7°, 11°, 12°, 13° y 14°, resultando el inciso

16 (estafa informática), como un caso de estafa especial por el medio empleado por el

autor, ya que, de la lectura literal de la norma, la persona engañada no incurre en error.

6. a. Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de la cosaEl inciso primero del artículo 173 del Código Penal, propiamente dice “el que

defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que de entregue en

virtud de contrato o de un título obligatorio”37 .

Anteriormente, cuando abordamos el estudio de la defraudación por abuso de

confianza, vimos que para su consumación se necesita, entre otros requisitos, la

existencia previa de un acuerdo jurídico entre autor y sujeto pasivo.

Pero este es solo uno de los requisitos y por ende la sola existencia de un contrato

ex ante de la actitud dolosa no determina que estemos ante una defraudación por abuso

de confianza (o abuso de derecho), ni siquiera que su incumplimiento doloso sea

suficiente para habilitar la intervención del derecho penal, pudiendo en algunos casos solo

quedar reservada dicha conducta a los alcances del derecho privado.

En consecuencia, aunque exista una relación jurídica previa por la que una parte

está obligada a la entrega de cosas con especial calidad y cantidad, solo se consumará el

delito descripto por este inciso si el autor en forma dolosa ejecuta un ardid exitoso por el

cual hace incurrir al sujeto pasivo en el error de creer que está recibiendo algo de menor

valor a lo acordado, es decir una cosa diferente en la cantidad o calidad acordada.

6. b. Retención indebida

37 “Artículo 173, inciso 1, del Código Penal Argentino”, ZAMORA, Fernando F., Código Penal, Buenos Aires, 2013, pág. 69.

Tradicionalmente a este inciso38 se lo identifica como el delito de retención indebida

en el cual el autor se niega a restituir o restituir a tiempo una cosa que la tiene en virtud de

cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar en las condiciones del

acuerdo preexistente.

Este inciso es elegido tradicionalmente para explicar didácticamente los casos de

defraudación por abuso de confianza, reafirmando para esta terminología la salvedad

tratada en el acápite 5. e., por lo que concluimos, por coherencia, que la confianza

profanada en los incisos 2°, 7°, 11°, 12°, 13° y 14° del artículo 173 no es la depositada en

la persona del delincuente sino es una confianza normativa, creada por el negocio jurídico

anterior.

Las acciones típicas en este delito serán negarse a restituir o no restituir en el

tiempo acordado, abriéndose un debate doctrinal sobre las características de estas

conductas, ya sea que vean en la negativa del autor una apropiación de la cosa, un tipo

de administración fraudulenta por medio de una omisión impropia o simplemente una

omisión de restituir lo pactado en debido tiempo.

De entre estas distintas posturas doctrinales, adherimos a esta última, por los

siguientes motivos:

i) el artículo no exige un particular ánimo para apropiarse de la cosa, pudiendo

configurarse el delito haya el autor querido o no apropiarse de la cosa a titulo de dueño.

Es más, si el mismo actúa como dueño, usa y dispone de la cosa pero la entrega en el

tiempo acordado sin disminuir su valor, la conducta no quedará aprehendida dentro de

este tipo penal.

ii) el artículo tampoco exige una omisión calificada por una posición de garante,

agregando un elemento subjetivo no previsto en la norma por lo que la conducta es típica

por el solo hecho de la negación de restituir la cosa en el tiempo pactado.

Una aclaración especial vale también a la denominación tradicional de retención

indebida con la que se conoce este tipo de defraudaciones. Esto es en razón que el

término retener en su significado puede exceder la exigencia del tipo penal, ya que en

ciertas ocasiones el autor puede negarse a devolver en tiempo sin que ello llegue a ser

una retención.

Más allá de esta aclaración válida, concluimos que el autor no quedará exento de

pena si se negó a devolver la cosa en el tiempo acordado, actuó con dolo y se produjo la

38 Artículo 173, inciso 2° “El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efector o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar”, Código Penal Argentino, ZAMORA, Fernando F., Código Penal, Buenos Aires, 2013, pág. 70.

disminución patrimonial de la víctima, aunque luego no retenga la cosa y la devuelva

extemporáneamente.

Como ya dijimos, el presupuesto imprescindible para la consumación de este delito

es la existencia previa de una relación jurídica válida entre el autor del delito y el titular de

la cosa, tanto para el caso que esa relación jurídica derive de un acuerdo alcanzado en

forma directa o indirecta, como sería el caso de la disposición efectuada por un mandante

con poder suficiente para perfeccionar el acto jurídico.

Como lo exige el texto legal, el sujeto pasivo transfiere la posesión o tenencia de la

cosa quedando excluido del señorío que tenia sobre la misma, no bastando la mera

entrega que la hace permanecer dentro de su esfera de custodia, como es el caso del

empleado a quien se le entrega bienes para su labor dentro de negocio del titular del bien.

El término cosa alude a objetos mueble, efectos o dinero, no quedando

comprendido los inmuebles, ya que para el caso de su tutela se prevé otro tipo penal, la

usurpación, del cual nos ocuparemos más adelante.

6. c. Estafa mediante suscripción de documentosEl inciso tercero del artículo 173 del Código Penal, es otro caso especial de

defraudación por estafa que se consuma “haciendo suscribir con engaño algún

documento”, por lo que la acción típica es hacerse suscribir algún documento mediante

engaño, como modalidad de este inciso, sin olvidar que es necesario además, para que

haya delito, un perjuicio patrimonial efectivo. Sin daño, al bien jurídico patrimonio de otra

persona, no habrá defraudación.

Por lo que hacer suscribir a otro mediante engaños un documento, no es delito en

sí mismo, ya que la maquinación fraudulenta es solo un requisito que requiere además el

desplazamiento, infundado e injusto, de un bien al patrimonio de otra persona.

6. d. Abuso de firma en blancoLa firma es la identificación que una persona escribe, de su propia mano, en un

documento para aprobar su contenido o para conferirle autenticidad. El inciso cuarto del

artículo 173 del Código Penal, es una modalidad más de estafa enumerada en la lista

taxativa de este artículo y se caracteriza por el abuso de la firma otorgada en un

documento en blanco.

Este tipo de documentos guarda las características de un mandato y el delito

consiste en excederse dolosamente de los términos, expresos o tácitos, del mismo,

aunque a igual que los casos del inciso anterior se deberá concretar el perjuicio

patrimonial de otra persona para que la conducta merezca un reproche penal.

Consideramos que para el caso que el documento sea completado con cláusulas

que excedan el mandamiento y esta circunstancia no sea aprovechado para lograr la

disminución en el patrimonio de otro, el caso quedará fuera de la materia penal, quedando

a lo sumo habilitada la vía para algún reproche en base a disposiciones del derecho

privado.

6. e. Hurto impropioLa conducta penada en este inciso quinto del artículo 17339 es de gran complejidad

jurídica por la enorme variedad fáctica que abarca, ya que, no afecta el derecho de

dominio como para que la sustracción configure hurto, ni tampoco existe un ardid que

produzca el error, base la de disposición patrimonial ruinosa, como en el caso de la

estafa.

La doctrina ha denominado de distintas formas al delito previsto en el inciso quinto

del artículo 173, refiriéndose a este como hurto impropio, hurto de posesión o

defraudación por sustracción entre otras.

La variedad de nombres se justifica por las características propias de esta

disposición penal, ya que propiamente no es un hurto al no haber cosa total o

parcialmente ajena. Tampoco hay necesariamente una defraudación, ya que al exigir el

artículo la sustracción no requiere el ardid, el error y la disposición patrimonial.

El tipo objetivo es sustraer una cosa mueble propia de quien la tenía legítimamente,

por lo que esta figura no persigue delitos contra la propiedad en su sentido estricto, sino

aquellos que lesionan otros aspectos del derecho de dominio, como la posesión y la

tenencia.

El término sustraer trajo controversias respecto a si la sustracción es una acción

idéntica al hurto (es decir un apoderamiento furtivo), si es semejante pero no igual, o si es

una suma de actos furtivos y defraudatorios.

La interpretación literal del artículo solo requiere la sustracción y el perjuicio

patrimonial del tenedor legítimo o de un tercero. Si hay sustracción no hay consentimiento

viciado por un ardid, ni tampoco una disposición voluntaria surgida del error provocado

por el fraude, por lo que este delito parece estar más cerca del hurto que de la

defraudación.39 Artículo 173, inciso 5° “El dueño de una cosa mueble que la sustrajera de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero””, Código Penal Argentino, ZAMORA, Fernando F., Código Penal, Buenos Aires, 2013, pág. 69.

En lo que respecta al sujeto activo este solo puede ser quien es el verdadero

propietario de la totalidad de la cosa mueble sustraída, ya que si solo fuera condómino, en

ciertos casos podría dar lugar a que su conducta sea calificada como hurto.

El sujeto pasivo es quien posee o tiene en su poder la cosa mueble, derivada de la

entrega por su dueño mediante un acto legítimo.

En este punto consideramos que es oportuno recordar que el supuesto que aquí

estudiamos difiere tanto del hurto de uso como del hurto de uso impropio.

El hurto impropio es una forma específica de estafa que encuentra puntos de

confusión con el hurto por la modalidad delictiva que utiliza el autor, es decir la

sustracción, pero en nada se asemeja a los otros dos casos mencionados.

En el hurto impropio el titular del bien es el autor del delito, quien afecta el derecho

de la víctima a usar y gozar de la cosa, mientras que en el hurto de uso (propio o

impropio), la víctima es el titular de la cosa y el victimario es quien usó un bien dado en

guarda o quien tomó la cosa para su uso, aunque íntimamente esperaba devolverla.

6. f. Contrato simulado o falsos títulosEl inciso sexto del artículo 173 del Código establece que se considera un caso

especial de defraudación “el que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o

falsos recibos”.

La norma, con el verbo otorgar, se refiere a la firma o suscripción de un contrato

simulado o falso recibo, en perjuicio de otro, por lo que se trata de un caso de

codelincuencia en el que dos o más personas fingen un acto jurídico para perjudicar a

otra.

El carácter simulado o la falsedad del recibo no es lo que este tipo pena, sino el

ardid que despliegan los codelincuentes para perjudicar económicamente a otro. Por esta

razón estamos ante un tipo de estafa, ya que el documento es el medio mañoso por el

cual se induce al error del sujeto pasivo, con lo cual los mismos deberán ser auténticos en

su forma y contenido solo en apariencia, quedando excluidos de esta figura penal los

documentos falsos cuya regulación se encuentra entre el artículo 292 y 298 bis del Còdigo

Penal.

El artículo 955 del Código Civil refiere a que un acto será simulado cuando se

encubre el carácter de un acto jurídico bajo la apariencia de otro, o cuando el acto

contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas o se establecen

derechos para personas interpuestas, llamados testaferros.

Ya adelantamos que el tipo subjetivo de los delitos contenidos en este capítulo

requiere la actividad consiente y dirigida al resultado lesivo del bien jurídico tutelado. En

este caso, la característica bilateral de esta figura, además requiere que los

codelincuentes tengan una actuación dolosa consiente de la falacia del documento o

recibo y que ello sea parte de un engaño dirigido a producir el error del sujeto pasivo.

Este inciso mantendrá su condición de tipo especial de estafa si al sujeto pasivo lo

une una relación jurídica con al menos uno de los coautores otorgantes del contrato

simulado o del recibo falso. Este vínculo entre uno o ambos otorgantes y el sujeto pasivo

es lo que le da a los documentos una apariencia de legalidad y un mayor poder de

convencimiento por el solo hecho de la suscripción de los mismos, caso contrario solo

serán un elemento más del ardid correspondiendo calificar la conducta dentro de las

prescripciones del artículo 172.

6. g. Administración fraudulentaEste inciso séptimo del artículo 173 de Código Penal es un caso de defraudación

por abuso de confianza, ya que se requiere una relación jurídica previa, prestada sin

vicios en el consentimiento, entre el sujeto activo y el pasivo.

Tiene la particularidad que solo puede ser sujeto activo quien ostente la especifica

cualidad de tener facultades suficientes para administrar o disponer bienes de la víctima.

Tal atributo deriva de una condición natural reconocida por ley, como podría ser un padre

respecto de los bienes de sus hijos menores de edad, del libre acuerdo de voluntades,

como podría ser un gerente de empresa o de un acto que confiere la administración de

bienes ajenos otorgado por la autoridad competente de cualquiera de los tres poderes del

estado, como podría ser el interventor de una mutual.

Entonces, el sujeto activo solo puede ser una persona a la cual se le dio el manejo,

la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, por lo tanto se

trata de un delito de autoría limitada a quien ostenta la cualificación exigida por la norma,

por ejemplo abogado, administrador judicial, productor de seguros, empleado infiel y todo

aquel que se encuentre en posición de garante del bien jurídico tutelado u otros ejemplos

como los dados en el párrafo precedente.

Como consecuencia necesaria de esta especial cualificación del autor, el sujeto

pasivo solo podrá ser la persona, física o jurídica, titular del patrimonio cuya

administración fuera encomendada al sujeto activo.

El tipo objetivo será la violación de los deberes de fidelidad, ya sea perjudicando

los intereses confiados u obligando abusivamente al titular del patrimonio.

El tipo subjetivo requerirá dolo directo como para todas las figuras de defraudación

abarcando a todos los elementos del tipo objetivo.

Además se agregan dos elementos subjetivos del injusto, que son el fin de lucro o

la intención de causar daño, por lo que lo que la actuación negligente o imprudente es

atípica y solo queda habilitada la vía civil para la reparación de los perjuicios sufridos.

6. h. Sustitución, ocultación o mutilación de documentosEl inciso octavo del artículo 173 pena al que defraudare “sustituyendo, ocultando o

mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante”. En este inciso

encontramos por un lado una lista ejemplificativa de los objetos (proceso, expediente,

documento) que sufren la acción típica prevista (sustituir, ocultar o mutilar), pero concluye

con una fórmula abierta que dice “u otro papel importante”.

Nuevamente el legislador acude a fórmulas abiertas no recomendable en una

buena técnica legislativa en materia penal, ya que viola el principio de legalidad. Solo

basta con preguntarse ¿papales importantes para quién?, para advertir la dificultad

interpretativa de la norma.

La utilización de la palabra proceso nos remite a las actuaciones de naturaleza

judicial. La palabra expediente hace referencia a las actuaciones de naturaleza

administrativa. El vocablo documento informa de un escrito en el que consta algún hecho.

La expresión “otros papeles importantes” se refiere a aquellos que tienen la virtualidad de

producir efectos jurídicos, sean estos verdaderos o falsos, importando que los mismos

induzcan al sujeto pasivo a efectuar inconvenientes disposiciones patrimoniales.

6. i. EstelionatoEl inciso noveno del artículo 17340 de Código Penal prevé una doble situación por la

cual puede llegar a cometerse el delito, reprimiendo la norma penal el engaño de invocar

una condición que el autor o el bien no tienen.

La primera es cuando el sujeto activo es dueño de los bienes, pero los dispone

como libres cuando están embargados o son objeto de un litigio. La segunda cuando no

es el propietario pero vende grava o arrienda los bienes como si lo fuera.

Con respecto a las maneras de cometer este delito que establece la figura,

“vender” alcanza a la transferencia de la propiedad una vez cumplidas las formalidades

requeridas por la ley, “gravar” se refiere a la constitución de un derecho real de garantía 40 Artículo 173, inciso 9° “El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueran litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”, Código Penal Argentino, ZAMORA, ob. cit., pág. 69.

vigente (que no haya caducado) al momento de la venta, por ejemplo la prenda y la

hipoteca y “arrendar” al acuerdo por el cual una persona se obliga a conceder el uso y

goce de un bien a cambio de una suma de dinero.

En todos los casos al bien, mueble o un inmueble, el autor lo dispone como propio

cuando no lo es o como libre cuando está embargado o es objeto de un litigio.

Entendemos que el embargo y el litigio deben estar plasmados en un proceso

judicial del cual el autor haya tomado conocimiento cierto, caso contrario faltaría el tipo

subjetivo, ya que el autor estaría ejerciendo legítimamente su derecho de disponer sin

saber que pesa sobre esa conducta algún impedimento o reproche.

Por lo que el estelionato es un delito doloso que requiere la voluntad de vender, el

conocimiento de que la cosa es ajena o que sobre ella pesa un gravamen y no informar

de esas circunstancias al adquirente.

En referencia a la entidad del ardid que utiliza el autor, se han levantado diferencias

doctrinarias sobre si el mismo debía tener una entidad objetiva o solo bastaba con la

manifestación de titularidad del bien o que este no poseía gravámenes.

Como dijimos el estelionato es una forma específica de estafa en la cual la ley no

exige más requisito que el daño efectivo, por lo tanto si la maniobra del autor fue idónea

para provocar el error en el sujeto pasivo, carece de relevancia jurídica si este se

consumó por simples mentiras o por complejas maniobras objetivas.

6. j. Estafa por remuneración supuesta En el inciso décimo del artículo 173 la defraudación se consuma con el supuesto

pretexto de remuneración a los jueces u otros empleados públicos.

Este artículo no necesita gran explicación, ya que requiere de todos los elementos

explicados para todos los tipos de estafa, logrando cierta singularidad solo por el hecho

de que el autor engaña utilizando el falso pretexto de remunerar a los jueces u otros

empleados públicos para obtener el acto esperado por el sujeto pasivo.

El elemento subjetivo es la certeza que tiene el autor en que la remuneración no se

dirigirá ni a un juez ni a un empleado público.

El pretexto de remuneración debe ser supuesto, ya que si efectivamente se

verificara podría configurarse el delito de cohecho (artículo 256).

En esta figura parece oportuno reflexionar sobre la conducta de los sujetos pasivos

y las víctimas, porque si la remuneración no es supuesta, y se efectiviza, se convertirían

en autores de cohecho.

En este sentido Creus y Buompadre afirman que “en tales casos el error de la

víctima no merece protección jurídica: quien, de hacerse la remuneración al funcionario,

se convertiría autor de cohecho”41.

6. k. Desbaratamiento de derechos acordados El texto del inciso onceavo del artículo 173 del Código Penal está integrado por una

gran variedad de acciones típicas y elementos especiales, que prevén la existencia de un

negocio jurídico válido y previo a la lesión del bien jurídico, por lo que estamos en

presencia de una defraudación por abuso de confianza o abuso de derecho como

consideramos más adecuada su denominación.

El delito es tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento de una

obligación acordados a otro por un precio o como garantía. Al ser una defraudación por

abuso de derecho, el sujeto activo tiene un poder de hecho sobre la cosa o bien objeto del

contrato, sin que ese poder de hecho se traduzca siempre en la posesión física de la

cosa, bastando un poder jurídico que permita desbaratar el derecho acordado por la sola

voluntad del autor, sin requerir un nuevo acto del sujeto pasivo distinto al que dio origen a

la relación.

El medio del cual el autor se valdrá para lograr la consumación del delito será

“cualquier acto jurídico relativo al mismo bien” y la acción típica será el daño, la

enajenación remoción, retención u ocultamiento del mismo.

Cuando el inciso refiere a las conductas que frustran el derecho sobre un bien dice

que las mismas lo tornan imposible, incierto o litigioso. En el primer caso impide

definitivamente a la victima de gozar de ese derecho o el cumplimiento de la obligación en

las condiciones pactadas. En el segundo caso, el derecho o el cumplimiento de la

obligación, será dudosa, a lo que agregamos que dicha incertidumbre no debe ser la

propia de todo acto jurídico, sino la consecuencia de la actuación deliberada del autor que

agrega, en forma injusta, nuevas y mayores dificultades a las normales. En el tercer caso

el derecho o el cumplimiento de la obligación, que no tenía reparos y se esperaba en

forma oportuna, quedan sujetos al resultado de un proceso judicial contradictorio.

6. l. Nuevas figuras incorporadas por las leyes 24.441, 25.930 y 26.388 En el marco del debate sobre si el artículo 172 del Código Penal cumple con el

requisito de legalidad o es un tipo penal abierto, el legislador consideró oportuno agregar

nuevos tipos penales que describen negocios jurídicos determinados y estableció

41 CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal…”, ob. cit., pág. 547.

requisitos subjetivos propios para cada una de las figuras que incorporó, mediante las

leyes 24.441, 25.930 y 26.388 en los incisos 12, 13, 14, 15 y 16 del artículo 173.

Los incisos 12, 13 y 14 no guardan dificultad o circunstancias especiales que

merezcan repetir conceptos ya vertidos en las consideraciones generales de estos tipos

penales y en los incisos 7 y 11 del artículo 173, ya que son variedades de las

defraudaciones por abuso de confianza (o abuso de derecho, siguiendo lo que

consideramos una terminología más adecuada), por lo que para su estudio será suficiente

aprehender de la lectura de los mismos y de lo expresado anteriormente en este trabajo.

En lo que respecta al inciso 15 del artículo 173 incorporado por la ley 25.930, vale

la misma consideración haciendo la salvedad que en este caso estamos ante una típica

defraudación por estafa, remitiendo también a la lectura de la norma y las consideraciones

sobre estafa de este trabajo.

En lo que respecta al inciso 16 del artículo 173 incorporado por la ley 26.388 cabe

una salvedad: para algunos autores este inciso es una figura sui generis ya que no sería

una defraudación por estafa o por abuso de confianza, sino una categoría especial de

defraudación por el modo de comisión, ya a que se aparta del requisito del ardid para

hacer caer en error y la disposición patrimonial voluntaria y perjudicial del sujeto pasivo,

debido a que ignora la maniobra del autor.

En este sentido autores como Buompadre y Aboso afirman que “hay que destacar

que la figura del inc. 16 (estafa informática)…se trata de una hipótesis, precisamente, en

la que no concurre error alguno de otra persona física; es un caso de estafa especializada

por el medio empleado (sistema informático)”42.

En este punto disentimos con lo expresado por los autores mencionados, porque

para nosotros este inciso es otro típico caso de estafa descripto particularmente, ya que

otra (interpretación) (explicación) extendería su alcance más allá del criterio de

interpretación estricta que exige el principio de legalidad.

Esta afirmación parte de que el medio informático empleado debe defraudar a otro,

por lo que no es más que una modalidad que debe completarse con los demás elementos

que componen el tipo objetivo, es decir, ardid o engaño, error y disposición patrimonial

lesiva.

En consecuencia “la técnica de manipulación informática que altere el normal

funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos”43 debe ser parte del

42 CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge Eduardo, “Derecho Penal…”, ob. cit., pág. 194.

43 Artículo 173, inciso 16, Código Penal Argentino, ZAMORA, ob. cit., pág. 69.

ardid que induzca al error en el sujeto pasivo que determina la disposición patrimonial que

afecta el bien jurídico patrimonio.

Para los casos que una persona logre apoderarse de un bien mueble ajeno,

mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal

funcionamiento de un sistema informático o transmisión de datos sin que medie ardid,

error y disposición patrimonial del sujeto pasivo perjudicial para el patrimonio de la víctima

consideramos que debería ser reprimida con la figura de hurto (no con las disposiciones

del inciso aquí estudiado).

Para el caso que la afectación patrimonial se refiera a un derecho personal o a un

inmueble, la técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de

un sistema informático o transmisión de datos será atípica como defraudación si no

mediare además ardid, error y disposición patrimonial del sujeto pasivo que perjudique el

patrimonio de la víctima, quedándole la tutela del Derecho Civil, debido a la naturaleza de

los mismos y el sistema de responsabilidad estatal para el registro de las propiedades, al

menos hasta que una ley regule expresamente estos actos como delito.

7. Tipos agravados y atenuados7. a. Disposiciones agravadas del artículo 174

En el artículo 174 del Código Penal encontramos legislado una variedad de

modalidades especiales de defraudaciones por las cuales el autor de las mismas se

enfrenta a sufrir prisión de dos a seis años. En los artículos 172 y 173 el mínimo de la

pena es de un mes y el máximo de seis años; el tipo penal que aquí estudiamos tiene el

mismo máximo de pena, pero se considera un tipo agravado de defraudación por el hecho

que el mínimo de la pena es de dos años. Es decir el tipo penal es agravado con respecto

a la figura básica del artículo 172 por el aumento del mínimo de la pena prevista más no

por su máximo que sigue siendo de seis años.

En este artículo, al igual que en el anterior, se refleja la paulatina complejidad de

los negocios jurídicos y el avance de la tecnología que es usada en la perpetración de

delitos, ya que a la medida de ese avance creció el número de incisos. Lamentablemente,

la más de las veces sin debates previos, sin antecedentes científicos, sin datos

estadísticos y sin la consulta a especialistas, que podrían haber mejorado la técnica

legislativa.

Dentro de este artículo encontramos primero lo que la doctrina llama usualmente

estafa de seguro, cuya acción típica consiste en incendiar o destruir una cosa asegurada

o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa, no bastando por ejemplo el

ocultamiento para su tipicidad, quedando este caso regulado bajo las defraudaciones en

general.

La cosa asegurada requiere de un contrato de seguro válido y vigente excluyendo,

la tipicidad de la conducta, cualquier circunstancias que cause la nulidad del mismo. El

préstamo a la gruesa es un acuerdo, sobre objetos transportados por el mar, que

actualmente está en desuso por el avance de las comunicaciones y los nuevos contratos.

Además la acción típica requiere el propósito subjetivo de “procurarse para sí

mismo o procurar para otro un provecho ilegal” encontrándose en este resultado esperado

por el autor la diferencia con los delitos de incendio o daño.

En el inciso segundo encontramos el delito de defraudación a un menor o incapaz,

declarado o no como tal, en el que el autor abusa de las necesidades, pasiones o

inexperiencia del mismo para hacerle firmar un documento que lo dañe a él o a un tercero,

sin importar que el acto jurídico sea civilmente nulo.

En base a lo requerido en el tipo panal la acción consiste en abusar de las

necesidades, pasiones o inexperiencia del incapaz. Pero este abuso no es suficiente,

además el autor debe lograr el resultado objetivo de la firma del documento por parte del

sujeto pasivo, caso contrario estaríamos, según las circunstancias, ante una conducta

atípica, ante un caso de tentativa de defraudación a incapaces o a una conducta atrapada

por otro tipo penal, pero no por el inciso segundo de este artículo.

El inciso tercero trata la estafa mediante el uso de pesas o medidas falsas, por lo

que en este caso se deberá verificar su uso para lograr engañar al sujeto pasivo, caso

contrario estaríamos cuando mucho ante una contravención administrativa.

El inciso cuarto castiga al empresario o constructor de una obra, o al vendedor de

materiales de construcción que cometieren un acto fraudulento que ponga en peligro la

seguridad de las personas, de los bienes o del estado.

En este caso el artículo exige para su consumación un acto fraudulento, por lo que

en este punto nos remitimos a las consideraciones generales sobre defraudación. Pero

además el tipo penal exige un determinado resultado objetivo: la puesta en peligro a la

seguridad de las personas, de los bienes o del estado, diferenciándolo de la simple estafa

y cualificando la figura, lo que justifica el agravamiento de la pena prevista.

El inciso quinto hace referencia al que cometiere fraude en perjuicio de alguna

administración pública. Aquí aparece con claridad la diferencia entre el sujeto pasivo del

delito y la víctima del mismo.

Es que al ser la víctima una persona jurídica, necesariamente se requiere de una

persona física, únicos entes que poseen voluntad. Esta persona física otorgará un acto de

naturaleza patrimonial, con su voluntad viciada por el error a consecuencia del ardid

desplegado por el autor del delito, pero el sujeto perjudicado será la víctima que solo

puede ser “alguna administración pública”.

El sujeto activo del delito será cualquier persona, pero si a la vez es un empleado

público sufrirá, además, la pena de inhabilitación especial perpetua, igual que en los

incisos cuarto y sexto.

Asombrosamente el inciso no especifica a que inhabilitación especial se refiere

aunque, saltando el principio de legalidad, suponemos que se refiere a que el autor no

podrá ejercer otro cargo público, penándolo con la pérdida de la idoneidad requerida en el

artículo 16 de la Constitución Nacional para acceder a estos empleos.

Como ya adelantamos la víctima de este delito deberá ser siempre la

administración pública, en la que quedan subsumidos el estado nacional, provincial y

municipal, como así también las entidades autónomas o autárquicas o toda entidad

dotada con personalidad de derecho público, como puede ser las Universidades

Nacionales.

Por último el inciso sexto entendemos que comprende dos supuestos delictivos con

medios de consumación diferentes.

Primero, este inciso prevé penas para quien afecte maliciosamente el normal

desenvolvimiento de una empresa o explotación comercial, industrial, agropecuaria,

minera o destinada a la prestación de servicios.

Segundo, para el que destruyera, dañara ocultara o fraudulentamente disminuyera

el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros

bienes de capital.

Ciertamente parecen ser dos tipos penales distintos dentro de una misma norma,

ya que en el primer caso el autor afecta maliciosamente la normal actividad de una

empresa. En el segundo caso disminuye el valor de determinados bienes, formen o no

parte de un empresa.

Para el primer caso (afectación maliciosa) la acción típica prevé cualquier medio

ejecutado con malicia que logre afectar el normal desenvolvimiento de la empresa. Para el

segundo caso (disminución del valor de determinados bienes) la norma prevé dos

circunstancias diferentes de comisión, el una solo se requiere la sola acción del autor

(destruir, dañar, etc.) y en la otra la participación de otra persona cuya voluntad esté

viciada por el error (actos fraudulentos).

Su análisis excede el propósito de este trabajo, pero consideramos necesario

resaltar que es un inciso con interpretación abierta, debido a la confusa técnica legislativa.

El legislador incluyó en este capítulo del código, previsto para las defraudaciones, figuras

penales que claramente no cuentan con los elementos generales del ardid, error y

disposición patrimonial lesiva. Esto se debe a legislaciones impulsadas por coyunturas

política y social extraordinarias, obviando la prudente mesura del debate y el consenso,

necesarios en un sistema democrático.

7. b. Disposiciones atenuadas del artículo 175En el artículo 175 del Código Penal se encuentran los llamados tipos

atenuados de defraudación, ya que la pena que se le impone a sus autores es de multa

(no de prisión), que varía de mil a quince mil pesos.

El monto de la multa fue impuesta según la ley 24.286 de 1993 por lo que,

mediante crisis de 2001 e inflación creciente desde 2003, a la fecha44 la pena es aun más

atenuada.

El inciso primero reprime a quien se apropiase de una cosa perdida o de un tesoro

que no le pertenece conforme a las disposiciones del Código Civil. La cosa debe tener

dueño que no lo sabe que lo es (tesoros) o que tiene la intención de recuperarla (perdida),

por lo que si se encontrare un tesoro o cosa sin dueño y quien la encontró se la queda, su

conducta es perfectamente lícita.

El segundo inciso prevé multa a quien se apropiara de una cosa ajena, en cuya

tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito, como podría

ser una mercadería dejada en su domicilio por error del transportista.

En el caso siguiente el artículo estudiado reprocha a quien vendiere o dispusiera

sin las formalidades de ley, la prenda que tiene, producto del préstamo que efectuó.

Por último las acciones penadas por este inciso son la de exigir o aceptar del sujeto

pasivo a título de documento, crédito o garantía, un cheque en blanco o con fecha

posterior, a cambio de una obligación que el autor sabe fehacientemente que no venció.

Actualmente la legislación comercial prevé dos tipos de cheques, el que se puede

cambiar desde la fecha que se emite y el que solo se puede cambiar desde la fecha

consignada para el pago, conocido como cheque de pago diferido, considerando que el

delito se configura solo en casos de exigencia o aceptación de cheques comunes.

8. UsuraLos distintos modelos económicos normalmente reconocen la enorme importancia

del crédito en la posibilidad del progreso individual y social, lo que llevó a los distintos

44 La fecha de elaboración del presente trabajo es mayo de 2013.

gobiernos modernos a otorgar protecciones especiales al prestamista, considerándolo un

actor social beneficioso.

El préstamo a cambio de que al momento del pago el prestamista reciba una suma

superior a la prestada es una práctica que se encuentra documentada ya en en el Rig-

veda (el texto más antiguo de la India, de mediados del II milenio a. C.). La diferencia

entre el monto prestado por el prestamista y el mayor pagado por el tomador del crédito

se llama interés, lo cual en la antigüedad fue desaprobado moralmente desde la antigua

Grecia.

Existen preceptos del antiguo testamento (Exodo, XXII, 24; Levítico, XXV, 35-37;

Deuteronomio, XXIII, 20; Salmo XV) y en el nuevo testamento (Lucas, VI, 36-38) que

instan a conductas morales de hacer el bien y prestar sin esperar nada a cambio. Las

interpretaciones de estas enseñanzas religiosas, sobre el préstamo con interés, abonaron

debates durante más de mil años.

La Iglesia Católica prohibió en el Concilio de Nicea I (año 325 d. C.) el cobro de

intereses al clero, regla que luego extendió al laicado en el siglo V. Estas normas se

fueron morigerando particularmente a partir de la creciente influencia del protestantismo.

Cuando en occidente comenzó a cimentarse una progresiva seguridad jurídica,

aparecieron legislaciones permisivas con respecto al préstamo con interés aunque la

religión y la literatura siguieron condenando moralmente esta práctica económica por

medio de la denuncia de los casos en los que el prestamista lograba una ganancia

exorbitante e injustificada aprovechándose del estado de necesidad, ligereza o

inexperiencia del tomador del crédito.

Actualmente, como ya dijimos, el préstamo con interés está visto como algo

socialmente útil y cuenta con una alta protección jurídica. Por lo tanto lo reprochable no es

el préstamo con interés, sino que el mismo lo otorgue una persona que se aprovecha del

estado de necesidad, ligereza o inexperiencia del tomador del crédito y con ello logra

intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con respecto a

su prestación o consigue hacerse dar o prometer garantías de carácter extorsivo.

El artículo 175 bis regula los casos de usura y agrava la pena si el autor fuera

prestamista o comisionista usurario habitual.

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9. Quebrantos y otros deudores punibles

En el Libro II, Título VI, capítulo IV, del Código Penal se regulan “figuras que

tradicionalmente han sido conocidas como quiebra fraudulenta (art. 176), quiebra culpable

(art. 177), quiebra impropia (art. 178), concurso civil fraudulento (art. 179, parte 1°), y

colusión o connivencia dolosa o maliciosa entre deudor y acreedor (art. 180)… por la ley

17.567 se incorporó la denominada insolvencia fraudulenta (art. 179, parte 2°)”45.

Estos tipos penales están ligados íntimamente a los preceptos y a los resultados de

los procesos comerciales, ya que la condición de quebrado o la existencia de un

concursado civil derivan de esa rama del derecho.

La historia legislativa, impulsada por la aceleración de los procesos económicos,

nos da muestra de constantes cambios en las normas del derecho privado, lo que

modifica el alcance o la interpretación de los tipos penales incluidos en este capítulo del

Código Penal, por lo que el estudio particular lo reservaremos a la lectura de los artículos

vigentes, abocándonos aquí a los elementos permanecen, en estas figuras, más allá de

los cambios legislativos, de fondo o de procedimiento, en el derecho comercial o civil.

En los casos en que el deudor, por medio de cualquier acción, frustre total o

parcialmente la posibilidad que tiene el acreedor de cobrar su crédito hablamos de un

alzamiento de bienes, ya que el obligado intenta quedarse, en su beneficio o de otro, con

bienes que adeuda y que con el cumplimiento del plazo o condición dejarán de formar

parte de su patrimonio.

Por lo que los elementos que deberán presentarse son la existencia de un acuerdo,

en donde la parte obligada, se “alce” con bienes propios para dificultar o frustrar el cobro

del crédito por parte del acreedor.

Los supuestos específicos que describe el tipo penal son: 1) simular o suponer

deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2) No justificar la salida o existencia de bienes

que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa de

acreedores; 3) conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

El alzamiento en los procesos concursales son:

1) la quiebra fraudulenta (art. 176), que requiere que el sujeto pasivo sea un comerciante

declarado en quiebra y los sujetos pasivos serán la masa de acreedores, quedando

excluidos para este tipo penal cualquier otro deudor que no haya hecho valer su crédito

en tiempo y forma dentro del proceso judicial de quiebra.

2) quiebra culpable (art. 177), enumera una serie de actos que propician el propio

concurso o quiebra, perjudicando a sus acreedores, por medio de gastos excesivos con

45 BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio Raúl (dirección), TERRAGNI, Marco Antonio (coordinación), ERBETTA, Daniel (autor), ob. cit., pág. 467.

relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego,

abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia. En base a

lo expuesto en referencia al elemento subjetivo requerido para los delitos contra la

propiedad, consideramos la inconveniencia de esta figura penal, ya que el legislador deja

de lado el principio de ultima ratio y penaliza conductas que deberían encontrar

respuestas normativas por fuera del derecho penal.

3) La llamada quiebra impropia (art. 178), viene a satisfacer el criterio de legalidad

requerido para la descripción de las figuras penales, ya que propiamente las entidades

financieras y bancarias no están sometidas a un procedimiento de concurso o quiebras,

sino de liquidación por parte del Banco Central de la República Argentina. Salvada esta

diferencia, los aspectos que regulan este delito son idénticos a la quiebra fraudulenta.

4) El concurso civil fraudulento (art. 179, parte 1°), sigue la misma razón de existencia que

el anterior artículo, ya que en las antiguas leyes concursales, hoy derogadas, se preveía

el concurso de personas civiles, no comerciantes y por lo tanto se requería un tipo

especial que abarque la conducta del autor que no reunía los requisitos exigidos en el

artículo 176.

La segunda parte de este artículo incorporado por decreto ley en 1968, establece

penas para quien siendo parte de un proceso o habiendo sido condenado,

maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de

su patrimonio o fraudulentamente disminuyera su valor y de esta manera frustrare, en

todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. La doctrina

se divide entre una postura mayoritaria que considera típica la conducta solo si existe

condena firme, inclinándonos por la postura que consuma

5) El artículo 180 prevé prisión al acreedor que consintiere un concordato (acuerdo de la

forma de pago de los créditos de un concurso o quiebra), convenio o transacción judicial,

por el cual hubiera acordado ventajas especiales para el caso de aprobación del

concordato, convenio o transacción.

10. Usurpación10. a. Usurpación por despojo10. a. i. Bien jurídico protegido

Al igual que los delitos estudiados en este trabajo, el bien jurídico protegido es la

propiedad dentro de los límites amplios reconocidos por art. 17 de la Constitución

Nacional.

El aspecto protegido de la propiedad es en cuanto al derecho de uso y goce

pacífico de un inmueble, quedando comprendidos la posesión, cuasiposesión, la tenencia

e incluso la tenencia viciosa. El derecho de dominio o propiedad en sentido estricto tiene

por la naturaleza de la cosa, que puede desvalorizarse pero no perderse totalmente, una

protección suficiente dentro del ámbito del derecho civil por medio de los interdictos

posesorios y las acciones de reivindicación.

El objeto del delito para lo tutelado por el artículo 181 del Cód. Penal es un

inmueble por naturaleza cuya definición y alcance legal lo encontramos en el artículo 2314

del Cod. Civil, e incluye al suelo, y las partes sólidas o fluidas, salvo el agua que es

tutelado penalmente por las prescripciones del art. 182 del digesto punitivo.

Por medio de figura de la usurpación por despojo se pretende tutelar una cuestión

de hecho que no siempre coincide con el derecho registral. Es que desde que el hombre

vive en comunidad y reconoce la propiedad privada, ya sea por la concentración de la

riqueza o por la necesidad de ausentarse de un lugar, una persona tiene el dominio de

inmuebles que de hecho no usa permanentemente, pero que la ley le reconoce poder

hacerlo en cualquier tiempo sin ser impedido o turbado por un tercero.

En la práctica esto se traduce en situaciones de suma importancia social, ya que el

lugar de habitación es el bien que con más vehemencia protege una persona e incluso

cualquier animal, por lo que el pleito sobre un inmueble suele traer aparejado hechos de

violencia en los cuales suele producirse desenlaces fatales.

Es por esto que la sociedad aspira a evitar que se quiebre la paz social y el estado

a reafirmar su monopolio del uso de la fuerza, por medio de que se canalicen estas

controversias, sobre la tenencia de hecho de un inmueble, por las vías procesales

previstas.

Este delito aumentó repentinamente a partir de la valorización de las tierras

urbanas y las tierras destinadas a la agricultura, por lo que no son pocos los casos de

usurpación, algunos de gran trascendencia social como el desalojo fatídico del Parque

Indoamericano en la Ciudad de Buenos Aires.

10. a. ii. Acción típicaEl tipo objetivo requerido en el inciso primero del artículo 181 del Código Panal

consiste en “despojar” en el sentido de quitar, privar del inmueble por los medios previstos

en la ley, diferenciándolo del inciso tercero en el que se consuma el delito con solo turbar

la posesión o tenencia de un inmueble.

Este verbo que define la tipicidad de la acción requiere una actividad y un

resultado, ya que no despoja quien no alcanza a excluir totalmente, del uso y goce del

inmueble, a la persona que lo poseía hasta la consumación del delito.

La actividad serán los actos efectuados por el autor para privar, total o

parcialmente, del uso y goce del inmueble a la persona que lo ejercía por las formas

previstas en la norma ya sea invadiendo, manteniéndose o expulsando, modalidades del

despojo que analizaremos en el punto siguiente. El resultado es la sustitución del poder

de hecho que tenía sobre el inmueble el sujeto pasivo y que se apodera el sujeto activo.

10. a. iii. Formas de despojoEl tipo penal expresa que las formas de despojo se tiene el autor son “…

invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes”.

La invasión se refiere a la entrada en el inmueble, ya sea excluyendo total o

parcialmente del uso y goce del inmueble a sus ocupantes o impidiendo su ingreso al

momento que regresan, por haber estado ausentes al memento del ingreso del actor.

La idea de mantenerse se refiere al ocupante que comenzó a poseer por un título y

extiende indebidamente los derechos que le corresponden como en el caso de la

interversión de título, que veremos más en detalle al tratar los medios requeridos por la

ley para consumar el delito.

Por último habrá expulsión cuando el sujeto activo asume para sí el uso y goce, de

todo o parte, del inmueble excluyendo completamente a su antiguo ocupante.

ho que tenía sobre el inmueble el sujeto pasivo y que se apodera el sujeto activo.

10. a. iv. Medios comisivosLa norma estudiada contiene una lista taxativa de medios comisivos no dejando

lugar para la consumación por otro medio que no sean los previstos legalmente, por lo

que si el despojo se produce por un medio diferente a los previstos por la norma la

conducta será atípica.

Los medios previstos son la violencia, las amenazas, el engaño, el abuso de

confianza y la clandestinidad.

La violencia requerida en este delito puede estar dirigida a personas o cosas,

ejecutando el agente una fuerza suficiente para vencer la resistencia del ocupante o de

las cosas que le impiden lograr el despojo.

La inclusión de las amenazas como medio comisivo en el año 1995, zanjó la

discusión en la que se diferenciaba la violencia física sobre las personas de la violencia

moral, que parecía excluida, por lo que el legislador optó de incorporarla expresamente.

La amenaza debe ser de la entidad suficiente como para atormentar o alarmar al

ocupante, disponiéndolo a abandonar el lugar a fin de evitar un mal que percibe como

mayor o más grave que el despojo del inmueble.

El engaño es el medio cuando el autor logra despojar utilizando un ardid eficaz

para disponer al ocupante a abandonar el inmueble en base a una decisión viciada por el

error. Si el engaño va dirigido a desapoderar del título por el cual el ocupante ejerce la

tenencia, no habrá usurpación sino defraudación.

El autor se valdrá del abuso de confianza para lograr el despojo cuando entra

ocupar el inmueble como servidor de la posesión ajena y lo hace en nombre y

representación del verdadero poseedor, pero luego, aprovechándose de su poder de

hecho extiende unilateralmente su titulo, arrogándose uno mejor del que tenía. El caso

típico es la interversión de título, que es

.

Bolilla 9: Delitos contra la propiedad. (Continuación)

-Defraudaciones: a) Estafa- Concepto- Elementos- Estafas especiales. b) Defraudaciones por

abuso de confianza. Diferencias con la estafa. Tipos penales. c) Hurto impropio. d) Casos

especiales – tipos agravados y atenuados.

-Insolvencias punibles: a) Alzamiento de bienes- Concepto- Elementos-Supuestos específicos. b)

Alzamiento en procedimientos concursales-Concursos punibles.

-Usurpación. Tipos penales.

-Daño.

- Delitos contra la Propiedad intelectual. Patentes. Protección jurídica del software.