Claim management et
contrat de construction Comment gérer
les prétentions complémentaires et les revendications
de l’entrepreneur?
Prof. Blaise Carron, LL.M. (Harvard) Université de Neuchâtel
Avocat spécialiste FSA en droit de la construction et de l’immobilier
I. Introduction & Plan
Journées suisses du droit de la construction 2015
I. Introduction
II. Revendications (claims)
III. Gestion des revendications (claim management)
Claim Management
IV. Conclusion
p. 157
II. Revendications (claims)
Journées suisses du droit de la construction 2015
A. Notion
B. Conditions communes
C. Principales revendications
Claims
Créance contractuelle de l’E contre le MO visant principalement à obtenir…
Rémunération supplémentaire
Temps supplémentaire
p. 158
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) A. Notion
Phénomène inhérent au ctt de construction
Droit juridiquement protégé
PAS une formule magique
Conclusion du contrat
Avant-projet Livraison Projet
• Obligation / Incombance (controversé) • … à certaines conditions
Réalisation Modification de commande
Modification de normes
p. 158
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) B. CONDITIONS communes
1. Divergence d’H non imputable à l’E
2. du travail de l’E
3. Causalité
4. Devoir d’avis de l’E
5. Non-renonc° par l’E
• H convenues/attendues ≠ H effectives • Sphère de risque du MO
• Coûts additionnels et/ou • Temps supplémentaire
• Naturelle + adéquate • Entre divergence d’H et de travail
• Exigé pour temps additionnel • Conseillé pour rémunér° additionnelle
• Renonciation de l’E (expresse/tacite) • Attitude contraire à la bonne foi • Décompte final (SIA-118)
p. 161
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) B. Fardeau de la preuve
1. Divergence d’H non imputable à l’E
2. du travail de l’E
3. Causalité
4. Devoir d’avis de l’E
5. Non-renonciation par l’E
E
E CO 42 II? ATF 128 III 271
E
MO - Nécessité de l’avis E - Existence de l’avis - MO connaissait déjà - Avis n’aurait rien changé
MO - Renonciation - Contraire à bonne foi - Décompte final (SIA-118) E - Réserve dans décompte
(SIA-118)
p. 163
Modification de commande • Art. 84 ss SIA-118
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (1)
1. Manifestat° de volon-té unilatérale du MO
2. Prix fermes
3. Modificat° de l’O
4. Maintien du carac-tère général de l’O
CONDITIONS communes + PARTICULIERES…
Expresse / Tacite Ordre du MO / Proposition de l’E
Unitaires / globaux / forfaitaires
Autre chose / Quantité / Autre manière
Pas autre ouvrage
p. 164
Modification de commande (suite)
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (2)
1. Pour prestations (84 I sia-118)
2. Pour prix (86-89 sia-118)
3. Pour délais (90 sia-118)
4. Pour efforts deve-nus inutiles (85 sia-118)
CONSEQUENCES
Modification automatique
Unitaire: Règle des 20% / Accord Si pas d’accord, régie ou par un 1/3
Fixation de nouveaux délais si prestation sur chemin critique
Rémunération (y.c. risque et bénéfice) si MO a avisé trop tard
Global ou forfaitaire: Accord Si pas d’accord, régie ou par un 1/3
p. 166
Retard du MO dans l’exécution de ses
devoirs de collaboration • Art. 92 ss sia-118
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (3)
1. Devoir de collabora-tion du MO
2. Demeure du MO
3. Devoir d’avis de l’E
Faute du MO?
CONDITIONS communes + PARTICULIERES…
Ex. Transmission des plans, coordination des co-entrepreneurs
Demeure du créancier Selon état effectif des travaux
Principe: NON Exc°: dommages-intérêts (faute présumée)
p. 168
Retard du MO dans l’exécution de ses
devoirs de collaboration
Journées suisses du droit de la construction 2015
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (4)
1. Créance en paiement (97 I et 95 III SIA-118)
2. Créance en prolongation du temps (94 II SIA-118)
3. Autres droits (94 II SIA-118)
CONSEQUENCES
• Rémunération / Dommages-intérêts • Frais liés aux perturbations,
à conservation / entretien, aux mesures d’accélération,…
• Ev. gain manqué (si d-i)
Prolongation «convenable» (+ brève/longue que retard)
Résolution du contrat
p. 170
Circonstances imprévues particulières
• Art. 58 SIA-118
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (5)
1. Circonstances particulières • Exécution plus difficile • Connaissance après conclusion du ctt • Pas de demeure fautive de l’E
2. Faute du MO • Mauvaise exécution des devoirs de
collaboration • Présumée (exc° 58 II SIA-118)
CONDITIONS communes + PARTICULIERES…
E MO (absence de faute)
CONSEQUENCES 1. Rémunération supplémentaire (y.c. risque & bénéfice)
2. Temps de construction supplémentaire
p. 171
Circonstances imprévues extraordinaires
• Art. 59 SIA-118
II. Revendications (claims) C. Principales revendications (6)
1. Circonstances extraordinaires
• Pas prévisibles/exclues
2. Aggravation excessive des
cond° d’exécution
CONDITIONS communes + PARTICULIERES…
E (exc°: 3.)
1. Rémunération supplémentaire (sans risque & bénéfice) 2. Temps de construction supplémentaire
3. Avis de l’E
p. 172
III. Gestion des revendications
(claim management)
Journées suisses du droit de la construction 2015
A. Notion
B. CM et conclusion du contrat
C. CM et exécution du contrat
Claim Management
(CM)
D. CM et résolution d’un conflit contractuel
= Claim Management Gestion des prétentions complémentaires / avenants
Méthode pour… Approche selon…
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications A. Notion
Journées suisses du droit de la construction 2015
p. 174
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications B. CM et conclusion du contrat (1)
Qualité du projet
Appel d’offres
Organisation
Evaluation des offres
• Choix des mandataires • Maturité du projet
• Mode de rémunération • Projet de contrat • Conditions particulières • Descriptif • Plan • Conditions générales
• Offre économiquement la + avantageuse • Cas particuliers: variantes, négociations
• Compétences claires • Cohérence des contrats
1. Mesures à prendre par le MO
p. 175
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications B. CM et conclusion du contrat (2)
Appel d’offres
Démarches de clarification
Offre
Bases de calcul & Analyses de prix
• Analyse technique (descriptif) • Analyse juridique (contrat) • Analyse de la capacité
Compréhension de l’appel d’offres Art. 15 II SIA-118
• Communication au MO
• Sans erreurs et précise • Prix complet • Cas particulier: variante
2. Mesures à prendre par l’E
p. 176
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications B. CM et conclusion du contrat (3)
Négociation
Conclusion
Document contractuel
Clauses d’adaptation
• Clarification des offres • Lutte contre les spéculations • Procès-verbal
• Moment: acceptation par MO • Pertinence des dicussions ultérieures?
• Conditions générales (cf. liste SIA-118) • Document individuel
Contenu • Correspondance avec DAO et O • Clauses d’adaptation et règlement de litige Forme • Uniformité, clarté, précision, concision
3. Mesures à prendre par les deux parties
p. 178
Excursus
Exemple (simplifié) de spéculation
Journées suisses du droit de la construction 2015
Réflexions de B
Q (rocher) 200 et pas 600
CHF/U effectif (rocher) 150
TOTAL (rocher) 30'000
Répartition spéculative CHF 20 / U sur rocher (CHF 4'000) CHF 26'000 sur installations
Indications des documents d'appel d'offres
Position Libellé U Q
1 Installations de chantier
- -
2 Excavation en terrain meuble
m3 1'000
3 Plus-value pour exploitation en rocher
m3 600
Soumissionaire A
CHF/U CHF
- 30'000
10 10'000
100 60'000
TOTAL 100'000
Soumissionaire B
CHF/U CHF
56'000
10 10'000
20 12'000
78'000
Métrés finaux
Décompte final B
Décompte théorique A
Q CHF/U CHF CHF/U CHF
- 56'000 - 30'000
1'000 10 10'000 10 10'000
200 20 4'000 100 20'000
70'000 60'000
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (1)
Connaissance du contrat initial
Comparaison soll-ist
Communicat°
Transparence Preuves
Conservation des preuves
• PV de chantier • Rapports journaliers • Métrés effectifs
E: Liste identifiant… • Δ des plans • Δ des dates • Avis
PRINCIPES
p. 181
MISE EN ŒUVRE EN 3 TEMPS:
Exemples de documents:
Cockpit KBOB, documents n° 51 (annonce d’avenant) et n° 52 (avenant au contrat de base)
http://www.bbl.admin.ch/kbob/00493/02803/index.html?lang=fr
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (2)
AVIS DE PRINCIPE
(informatif)
REQUÊTE DETAILLEE
(revendicatif)
AVENANT AU CONTRAT
(conventionnel)
p. 184
Journées suisses du droit de la construction 2015
Ctt d’entreprise pour PAB SIA 118
DAO 5’000m
Effectif 6’500m
Entrepreneur
Maître de l’ouvrage
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (2bis)
Exemple
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (3)
AVIS DE PRINCIPE
Avis de principe
• Quand? – Dès que possible
• Quoi?
– Contrat de base et parties
– Divergence soll-ist des prestations
– Nature et fondement de la revendication
– Documents pertinents
– Description qualitative des conséquences
– Signature
• Ensuite? – Détermination écrite du MO
– Pas de prestation de la part de l’E
– Accord de principe du MO ou Règlement du litige
p. 184
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (4)
REQUÊTE DETAILLEE
Requête détaillée
• Quand? – Après acceptation de principe du MO
• Quoi? – Avis de principe
– Quantification des prétentions
– Bases de calcul contractuelles
– Calcul détaillé
– Justificatifs
• Ensuite? – Détermination écrite du MO
– Pas de prestation de la part de l’E avant accord
– Accord du MO sur le quantum ou Règlement du litige
p. 185
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications C. CM et exécution du contrat (5)
AVENANT AU
CONTRAT
Avenant au contrat
• Quand? – Dès accord sur le principe et
le quantum
• Quoi? – Formalités du contrat initial
– Contrat initial et parties
– Objet de l’avenant
– Effets sur la rémunération (contrat initial + avenant)
– Effets sur les délais (délai convenu + délai supplémentaire)
– Réserves de l’E
– Signature
p. 186
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications D. CM et résol° d’un conflit contractuel (1)
METHODE D’EVALUATION DES CHANCES
DE SUCCES D’UNE PRETENTION
ETAT DE FAIT
OBJECTIFS ET MOYENS
D’ACTION
CADRE JURIDIQUE
STRATEGIE CONCRETE
p. 186
III. Gestion des revendications D. CM et résol° d’un conflit contractuel (2)
METHODES DE REGLEMENT DES LITIGES DE
CONSTRUCTION
Résultat Méthode Procédure Aboutis-
sement
Exécu-
tion
Transaction
(privée ou
assistée)
Contractuel Consensuelle Simple Non
garanti
Non
garantie
Obligation de
respecter la
décision d’un
tiers
Contractuel Consensuelle Relativement
simple Garanti
Non
garantie
Jugement ou
sentence
arbitrale
Judiciaire Conflictuelle Lourde Garanti Garantie
p. 187
VSS 641 510
• Conditions générales (ch. 6: clause d’intégration)
•
• Caractère impératif (TF 4A_124/2014, c. 3.3.4)
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications D. CM et résol° d’un conflit contractuel (3)
1. Décision sur le chantier (ch. 7)
2. Conciliation (ch. 8 ss)
3. Jugement (ch. 15)
p. 188
Fig. 1 Cheminement de décision sur le chantier
641 510
6
Cheminement de décision sur le chantier
«Points fixes» (p. ex. séances de chantier)
Définition de l’arrangement
Modalités du décompte
Confirmation par écrit
Prise de position
de la partie
adverse
Négociations
Règlement de divergences
Quantification
(prix, délais, qualité) et/ou établissement de preuves
Arguments supplémentaires
Prise de position de la partie adverse
Confirmation
par écrit (procès-
verbal, lettre)
Avis (justification qualitative) En cas de refus / divergence
Conservation des preuves
NON
NON
NON
NON
OUI
OUI
e
d
c
b
a
g f
Insta
nce
de
co
ncilia
tion
re
sp
. Trib
un
al
Dis
cu
ssio
n e
ntre
ch
efs
VSS 641510
p. 189
VSS 641510 Procédure de conciliation Instance (3 personnes) nommée avant litige
Journées suisses du droit de la construction 2015
III. Gestion des revendications D. CM et résol° d’un conflit contractuel (4)
Requête écrite d’une partie
Séance de conciliation
Proposition de solution
Détermination des parties
Avenant au contrat ou constat d’échec
p. 190
IV. Conclusion
Journées suisses du droit de la construction 2015
Inhérent à la construction
Droit juridiquement
protégé
PAS une formule magique
Rôle de la preuve
Claim
Conclusion Exécution
Résolution d’un litige
du contrat
Connaissance approfondie du contrat
Transparence &
Communication
Mode alternatif de règlement
des litiges (phases interne
et externe)
Claim Management
p. 191