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II.. BBuueennaa ggoovveerrnnaannzzaa yy DDeerreecchhoo ppeennaall ddee llaa eemm--pprreessaa

Como es bien conocido el fenómeno de la glo-balización está generando retos importantes a losordenamientos jurídicos, que en el derecho de losnegocios obedecen a dos grandes desafíos. El pri-mero de ellos es cómo garantizar la eficacia de lasnormas jurídicas en un mundo donde las empre-sas pueden deslocalizar con facilidad su actividady situarla allí donde las reglas son más amablescon los costes de producción (mano de obra, con-sumidores, medio ambiente, etc.) o resulta más fá-cil su elusión a través de la corrupción. El segun-do desafío radica en cómo generar «confianza

recíproca». Un mercado financiero global, en elque es posible invertir en empresas sometidas adistintos ordenamientos, sólo es posible si las nor-mas, éticas y jurídicas, que regulan la gestión y laresponsabilidad empresarial resultan homogé-neas. Esta doble necesidad se está abordando através de diversas estrategias legislativas que, másallá de sus diferencias, evidencian un hecho bienconocido en Europa: la integración económicaconduce irremediablemente a la jurídica, a travésde procesos de armonización.

El ordenamiento más fuerte del planeta, el delos Estados Unidos, ha adoptado como estrategiala aplicación extraterritorial de sus normas. LaSarbanes Oxley Act es la plasmación más impor-

1 El trabajo es fruto fundamentalmente de una reflexión común de ambos. Queriendo no obstante subdividir la paternidad deben atri-buirse a Lugi FOFFANI los apartados II, y IV y a Adán NIETO el apartado I y III.

D o c t r i n a

Corporate Governance y administración desleal. Casos y problemas de derecho comparado europeo1

LLuuiiggii FFooffffaannii Università di Modena e Reggio EmiliaAAddáánn NNiieettoo MMaarrttíínn Universidad de Castilla-La Mancha

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SUMARIO: I. Buena Governanza y Derecho penal de la empresa. II. El delito de administración des-leal en la UE: una breve reseña. III. Actos de gestión discrecionales y administración desleal. A) Goodcitizen corporations. B) Remuneraciones, indemnizaciones y administración desleal (casos Mannes-mann y BSCH). C) Conclusiones. IV. La administración desleal en un contexto ilícito de base.A) Infidelidad patrimonial y corrupción pasiva. B) Administración desleal y cohecho activo. C) Ad-ministración desleal y constitución de «cajas negras» (también: administración desleal por la comi-sión de delitos en interés de la empresa por parte del gestor desleal). V. Conclusión.

Dedicado a la memoria del Prof. Cesare Pedrazzi, maestro insigne del Derecho penal económico y punto de referencia de generaciones de penalistas europeos.

tante, aunque no única2, de esta política legislati-va. La regla es sencilla: las sociedades que quieranoperar en el mercado financiero norteamericanodeben someterse a la misma y están sujetas a sudraconiano aparato penal3. Sin embargo, la estra-tegia más común es la consistente en un procesovoluntario de aproximación por parte de empre-sas y ordenamientos a reglas de gestión y respon-sabilidad comunes. La fuerza que alimenta esteproceso de armonización es una suerte de «luchapor el mejor de derecho». Tras los Códigos éticoso de buen gobierno a los que voluntariamente sesometen las empresas4, o algunas de las últimasmuchas reformas legislativas5, no hay sino unafán de publicitar al mercado que existen reglaseficaces y seguras. Este conjunto de nuevas nor-mas que regulan el modo en que se debe organi-zar, decidir y responsabilizar dentro de una em-presa suele designarse con el término decorporate governance6.

El carácter de última ratio del Derecho penalocasiona el que los movimientos legislativos quezarpan de otros sectores del ordenamiento tardenmás en arribar a sus dominios. Ahora bien, su lle-gada es inevitable en aquellos lugares, como el De-recho penal societario, que son claramente acce-sorios, normativa o valorativamente, de otrasramas del ordenamiento. En síntesis, puede indi-carse ya que el programa normativo del gobiernocorporativo está llamado a desplegar su influenciaen tres grandes áreas7. La primera de ellas es laque afecta a la tutela penal de la transparencia

empresarial. Las normas societarias que esta-blecían los deberes de comunicación al mercadose centraban hasta hace bien poco exclusivamen-te en la transparencia patrimonial. Las últimas re-formas del derecho de sociedades y bursátil hanoriginado un incremento cuantitativo y cualitati-vo en las obligaciones de transparencia. Cuantita-tivo porque cada vez son más los aspectos que hande hacerse públicos: la forma en que está organi-zada la empresa, la procedencia, capacidad y re-tribuciones de los consejeros y altos cargos, laexistencia de sistemas de control de riesgo, laadopción de Códigos de buen gobierno, etc.; cua-litativo porque no sólo se trata de informar más,sino de informar mejor, por ello se han incremen-tado las obligaciones tendentes a mejorar la acce-sibilidad y la claridad de la información. Todas es-tas transformaciones han de afectar a las figurasdelictivas que contemplan las falsedades en la in-formación social. La línea político criminal a laque apuntan es justo la inversa a la seguida por elCP español (art. 290 CP) y, recientemente, por ellegislador italiano8. Se trata de «despatrimoniali-zar» el injusto de estos delitos y centrarlo en la tu-tela de la transparencia societaria como bien jurí-dico autónomo.

La segunda zona de influencia tiene que ver conotro de los ejes del corporate governance: la mejo-ra de los sistemas de control sobre la gestión. Tra-dicionalmente las normas societarias en este pun-to habían descansado en el principio liberal de laautonomía de la voluntad, por ello otorgaban

DD oo cc tt rr ii nn aa

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2 Me refiero, por ejemplo, al derecho de la compentencia, vid. HARDING, The globalisation of anti cartel law and enforcement, en Na-hamowitz/Voigt (Hrsg), Globalisierung des Rechts II: Internationle Organisationen und Regelungsbereiche, Nomos, 2002, p. 319 y ss.

3 Por todos HEFENDEL, Enron, Worldcom und die Folgen: Das Wirtschaftsstrafrecht zwischen kriminalpolitischen Erwartungen und dog-matischen Erfordernisse, JZ 2004, pp. 18 y ss.; KERSTING, Auswirkungen des Sarbanes Oxley Gesetzes in Deutschland: Können deutscheUnternehmen das Gesetz befolgen?, ZIP 2003, p. 233 y ss.; SCHWARZ/HOLLAND, Enron, WorldCom... und die Corporate-Goverment-Diskussion, ZIP 2002, p. 1661 y ss.

4 Cfr. MALEM SEÑA, «Códigos éticos corporativos y lucha contra la corrupción», en Arroyo/Nieto (coords), Eurodelitos de fraude y co-rrupción. Fraude y corrupción en el derecho penal económico europeo, Cuenca, 2005 (en prensa).

5 Vid. por ejemplo con gran claridad la exposición de motivos de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de reforma del sis-tema financiero: «En este momento y ante la variedad y sotisficación de los instrumentos financieros utilizados, se está obervando que unfactor competitivo de enorme importancia está formado por el ordenamiento jurídico al que se sujetan los intermediarios. En efecto, la com-petencia entre legislaciones está adquiriendo una fuerza creciente, siendo una práctica habitual que los grandes intermediarios establez-can filiales en aquellos países con normativas más permisivas a fin de ubicar en ellas gran parte de su operatividad». Por razones muy pa-recidas, en relación a uno de los supuestos prácticos más importantes sobre los que versará el presente trabajo, el caso Mannesmann, seha discutido vivamente si el considerar los hechos constitutivos de delito no conllevaría consecuencias perjudiciales para la economía ale-mana, al sancionar penalmente formas de remunerar que en otros ordenamientos resultan habituales, y «espantar» a posibles empresas yejecutivos mediante un derecho penal tan estricto; aunque en sentido totalmente contrario, vid. SCHÜNEMANN, Organuntreue. Das Man-nesmann Verfahren als Exemple, Berlin, 2004, p. 42 y ss.

6 Vid. Esteban VELASCO (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 1999. 7 Vid. en este sentido y en lo que sigue los análisis tendencialmente coincidentes de ALESSANDRI, «Corporate governance nelle società

quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari», en Giurisprudenza Commerciale, 2002, I, p. 521 y ss. y Nieto MARTÍN, «El programapolítico criminal del corporate government», Revista de derecho y proceso penal, nº 11, 2004, p. 259 y ss.

8 Cfr. FOFFANI, «Reati societari: la contraddizione della legge delega», Diritto penale e processo, nº 10, 2001, p. 1197 y ss.

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grandes espacios de libertad a los socios a la horade conformar los aspectos relativos a la organiza-ción interna de la sociedad, como, por ejemplo, elestablecimiento de sistemas de control. Frente aello los nuevos textos se preocupan por mejorar laobjetividad de los auditores externos e internos;fomentar y proteger la delación por parte de losempleados (whistleblowers)9, por exigir el nom-bramiento de consejeros independientes o que re-presenten a intereses colectivos; por concretar enel seno de la estructura empresarial quién es elresponsable de la veracidad de las cuentas o delcumplimiento de la normativa medioambientaletc. Todo ello ha de desplegar consecuencias en laasignación de responsabilidades penales, comopor ejemplo, el incremento de la responsabilidada título de omisión10. Igualmente no puede pasar-se por alto que la importancia asignada a la orga-nización de la empresa y al control interno resul-ta una línea de política jurídica convergente con laconstrucción de un modelo de responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas cimentado en el «de-fecto de organización». En efecto, el sistema re-cientemente establecido en Italia que sigue decerca la experiencia norteamericana del Corpora-te Guidelines Sentencing resulta por ello un siste-ma coherente con el gobierno corporativo, lo queen absoluto resulta casual. Ambas regulacionesresponden a un mismo modelo de ética empresa-rial basada en el compromiso de las empresas porrespetar la legalidad (compliance) y la necesidadde que actúen no sólo de acuerdo con criterios uti-litaristas sino como buenos ciudadanos (good citi-

zen corporation). De este modo, un sistema deresponsabilidad penal de las personas jurídicasenderezado a motivar la implementación de unmejor sistema de organización puede considerar-se como la última ratio del programa societariodel gobierno corporativo11.

El tercer gran tema del gobierno corporativo esel abuso de poder, y es el que va a ser analizado eneste trabajo sobre la base de un grupo de casosprocedentes de distintos países de la Unión Euro-pea relativos al delito de administración, pues ló-gicamente cuando se habla de abuso de poder enel interior de las sociedades es este tipo penal elprimero que entra en escena. Resulta por ello ne-cesario exponer brevemente las líneas maestras deesta figura.

IIII.. EEll ddeelliittoo ddee aaddmmiinniissttrraacciióónn ddeesslleeaall eenn llaa UUEE::uunnaa bbrreevvee rreesseeññaa

Tal como acaba de señalarse en la introducción,la corporate governance, es decir el buen gobiernode las sociedades comerciales y de las técnicasjurídicas idóneas para garantizarlo, reclama cadavez con mayor intensidad la función del Derechopenal como instrumento de regulación de la co-munidad de los negocios12. Entre los aspectoscentrales del debate, presente en todos los orde-namientos, tanto a uno como otro lado del Atlán-tico y de manera especial tras la hornada deescándalos financieros que han sacudido Europay los Estados Unidos en los últimos años, se en-cuentra sin lugar a dudas el relativo al conflicto de

Revista PenalCorporate Governance y administración desleal. Casos y problemas de derecho comparado europeo

9 Vid. RODRÍGUEZ YAGÜE, «La protección de los whistleblowers por el ordenamiento español», en Arroyo/Nieto (coords.), Eurodelitosde fraude y corrupción, op. cit.

10 Es significativo que en los casos de la jurisprudencia alemana que a continuación van a examinarse casi siempre resultan autores,aunque no a título de omisión, los miembros de un órgano que responde a las características arriba apuntadas. Como se ha expuesto enotro lugar, el establecimiento de estos deberes coloca en primer plano dentro del delito de administración la relevancia penal de los com-portamientos omisivos. Esta cuestión además no resulta importante únicamente por la aparición de estos «nuevos garantes» sino porquecomo se pone de manifiesto en los Informes españoles de gobierno corporativo, la actividad del consejo de administración es básicamen-te la vigilancia. Con ello resulta imperioso reflexionar sobre la estructura típica del delito de administración fraudulenta español que cierrael paso casi totalmente a la tipicidad de los comportamientos omisivos. Sobre la responsabilidad por omisión en el caso del Consejo de Vi-gilancia alemán que puede ser un buen punto de partida para el análisis de estos supuestos, LÜDERSSEN, «Gesellschaftsrechtliche Gren-zen der strafrechtliche Haftung des Aufsichtsrats», en Festchrift für Lampe, 2003; POSECK, Die strafrechtliche Haftung der Mitglieder desAufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, 1997, y el trabajo clásico de TIEDEMANN, «Untreue bei Interessenkonflikten. Am Beispiel der Tätig-keit von Aufsichtsratsmitgliedern», en Festschrift für Tröndle, 1989, p. 319 y ss.

En Italia ha señalado también este problema PEDRAZZI, «Coporate Governance e posizioni di garanzia: nuove prospettive?», en Go-verno dell’impresa e mercato delle regole. Scritti giuridici, per Guido ROSSI, Vol. II, Milano, Guiffrè, 2002, p. 1367.

11 Cfr. con ulteriores referecias y GÓMEZ JARA, La culpabilidad penal de la empresa, 2005, 248 y ss.; NIETO MARTÍN, El programapolítico criminal, op. cit, p. 266 y ss.

12 Cfr. en este sentido ALESSANDRI, «Corporate governance...», op. cit., p. 521 y ss. (quien señala cómo «el catálogo de topois quetrasluce de la discusión sobre la corporate governance posee un sonido muy familiar en los oídos del penalista»); PEDRAZZI, Coporate Go-vernance, op. cit., p. 1367.

intereses entre los intereses de los administrado-res y el de los instrumentos que se ofrecen al le-gislador y/o a la autoridad reguladora del merca-do con el fin de evitar su presencia o limitar susefectos13. En la búsqueda de tales instrumentosno falta, por supuesto, una reflexión renovada so-bre el tipo penal, la infidelidad patrimonial o laadministración desleal, que representa todavía, enmuchos ordenamientos europeos, uno de los pun-tos cardinales del moderno Derecho penal econó-mico, tanto en su realidad normativa, como apli-cativa. La infidelidad patrimonial representa porello una atalaya óptima para realizar una aproxi-mación de derecho comparado, sobre todo desdeel punto de vista de dos ordenamientos, como sonel español y el italiano, que sólo desde hace pocosaños cuentan con una figura de delito similar: la«administración desleal» del art. 295 del CódigoPenal español de 1995 y la infideltà patrimonialedel art. 2634 del Código civil italiano, tal como hasido redactado por la reforma de los delitos socie-tarios del año 2002.

Si en ambos países la experiencia jurispruden-cial relativa a este nuevo tipo penal está todavía ensus albores –en Italia no hay aún noticia de que ha-ya sido aplicado, mientras que en España el Tribu-nal Supremo tiene en sus manos en estos momen-tos la resolución de un procedimiento poradministración desleal que afecta a los administra-dores de uno de los bancos más importantes delpaís–, en otros ordenamientos, por el contrario, fi-guras penales similares, más ricas en historia y tra-dición normativa, son desde hace tiempo el centrodel derecho penal viviente –y no sólo vigente–, yconstituyen uno de los puntos de apoyo del estatu-to jurídico de la empresa organizada en forma desociedad. Tanto es así que hoy desde la perspecti-va del corporate governance se tiende a atribuir altipo penal de infidelidad un papel promocional,como instrumento jurídico llamado a favorecer la

implementación de una nueva y más rigurosa éti-ca de los negocios, en la esfera específica de la ad-ministración de empresa. Todo lo anterior vale sinningún género de dudas para el tipo penal de laUntreue alemana (§ 266 StGB)14 que representa elarquetipo original, el modelo más antiguo en ladisciplina penal de la administración desleal, imi-tado y adoptado por numerosas legislaciones deotros países, europeos y extraeuropeos. De paísesdel área de influencia germánica –Austria y Suiza–el modelo alemán se ha expandido a otros siste-mas, de Portugal a Grecia, y de los países escandi-navos a los nuevos códigos de la Europa del Éste,etc. Cuanto acaba de indicarse es válido igualmen-te, para el otro gran modelo histórico de referen-cia, esto es, el tipo penal francés de abus des bienssociaux, contenido hoy en el art. L. 241-3 del Códede commerce, en la versión efectuada por la Ordennº 2000-912 de 18 de septiembre de 200015.

Se trata de ejemplos normativos bien conoci-dos, como lo son también los criterios subyacen-tes a partir de los que se estructura la intervenciónpenal, razón por la cual resulta necesario única-mente en este lugar hacer referencia a sus carac-terísticas esenciales16: de un lado, un modelo detipo común dentro de los delitos contra el patri-monio, situado en la PE del Código Penal, y diri-gido contra todo aquel que investido, bajo cual-quier título, de un poder para administrar elpatrimonio ajeno, vulnere este vínculo de fideli-dad, y abusando de los poderes propios o violan-do los deberes intrínsecos al dicho título, ocasioneun daño al titular del patrimonio –modeloalemán–; de otro, por el contrario, un modelo deincriminación –el francés–, que se circunscribe alos administradores de sociedad, y que por consi-guiente se sitúa en la legislación penal especial, yque sanciona cualquier uso de los bienes y de lospoderes de la sociedad de forma contraria a su in-terés y realizado persiguiendo una finalidad per-


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13 Sobre la dimensión actual de la problemática del conflicto de intereses, vid. por todos el análisis de G. ROSSI, Il conflitto epidemico,Milano, Adelphi, 2003, specialmente p. 47 y ss.

14 El § 266 (Untreue) sanciona con la pena privativa de liberta de hasta cinco años o con multa «a quien abuso del poder de disponerde un patrimonio de un tercero o de obligarlo, otorgado por la ley, por orden de la autoridad o por negocio jurídico, o infringe el deberde salvaguardar intereses patrimoniales ajenos, que le ha sido impuesto por la ley, orden de la autoridad o negocio jurídico o por una re-lación de fidelidad, ocasionando con ello un perjuicio a aquél cuyo patrimonio está obligado a salvaguardar».

15 El art. L. 241-3 del Code de commerce sanciona con pena privativa de libertad de hasta cinco años y con multa al presidente, losadministradores y los directores generales de una sociedad anónima y a los administradores de una sociedad limitada, que, «de mala fe»,han dado a los bienes o al crédito de la sociedad, o a los poderes que poseén o a los votos de que disponen en atención a esta cualidad,«un uso conscientemente contrario a los intereses de la sociedad, en atención a fines personales o para favorecer a otra sociedad o em-presa en la cual estén interesados directa o indirectamente».

16 Para una extensa exposición del panorama comparado, cfr. L. FOFFANI, Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interesse nella gestioned’impresa. Profili penalistici, Milano, Giuffrè. 1997, p. 235 y ss.

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sonal o beneficiar a otra sociedad o empresa conla cual el administrador está relacionado, directao indirectamente.

Más que profundizar en el análisis de estos mo-delos diversos, interesa en este lugar recordar suconstante y duradera vitalidad aplicativa: el delitode abuso de bienes y poderes sociales viene defini-do por la doctrina como la «piedra clave del dere-cho penal societario francés», ámbito en el cual re-presenta «la figura delictiva que ha dado lugar auna jurisprudencia más abundante»17 (basta un rá-pido recorrido por cualquier colección de jurispru-dencia para constatar este hecho18); en la doctrinaalemana por su parte se habla significativamentede una Untreuemode19: expresión que evoca otramuy similar en la doctrina italiana de hace algunosaños, referente a la «moda de la acusación por fal-sedad en el balance» por parte de la Fiscalía20.

No se trata, por supuesto, únicamente de unacoincidencia causal de expresiones verbales, encuanto que, como veremos después, al analizar loscasos concretos, existe una singular analogía entrela experiencia italiana de las falsas comunicacio-nes sociales, antes de la reforma del 2002, y la ex-periencia acaecida en otros ordenamientos en elmarco de la infidelidad patrimonial o administra-ción desleal, en lo referente también al marco deintervención del derecho penal jurisprudencial.Normas bien diversas, falsas comunicaciones y ad-ministración desleal, que no tienen nada en comúnni estructuralmente ni en lo que concierne a losbienes jurídicos tutelados, de hecho han cumplidouna función análoga en la represión de idénticastipologías de fenómenos delictivos: lo veremos, so-bre todo, cuando analicemos los casos de constitu-ción de cajas negras y de pago de sobornos.

Pero dejemos, por el momento, este paralelismoy retornemos a ilustrar con carácter general el con-tenido del trabajo que presentamos: lo que se in-tenta realizar –aunque sea de una manera un tantoartesanal y parcial– es una suerte de análisis trans-versal de un grupo de casos, extraídos de la juris-prudencia de los últimos años relativa al delito de

administración desleal, sobre todo de origenalemán, aunque no sólo, que nos aparecen particu-larmente significativos en la perspectiva general dela corporate governance, intentando con ello verifi-car qué aspectos de esta casuística, son o podránser en un próximo futuro acogidos en nuestros or-denamientos, a través de los nuevos tipos penalesintroducidos por el Código Penal de 1995 y por lareforma penal societaria italiana del 2000.

Con este fin hemos subdividido esta rica elabo-ración jurisprudencial y doctrinal en tres grandesgrupos. El primero tiene como nexo común elcontrol del abuso de poder en relación a decisio-nes empresariales donde la discrecionalidad delgestor es muy amplia. Se trata de operaciones enprincipio absolutamente lícitas en las cuales el ti-po de administración desleal opera como unasuerte de límite exterior a estos poderes discrecio-nales, con el que se marca la frontera de un co-rrecto gobierno corporativo. La pregunta a resol-ver, pese a su complejidad, resulta sencilla deformular: ¿en qué medida puede el juez penaladentrarse en este margen de discrecionalidad ysustituir la decisión del administrador por la suyapropia y considerar además que la decisión adop-tada resulta delictiva? (III). El segundo grupo decasos afecta a operaciones que aparecen, por elcontrario en un contexto ilícito, en relación al cualla infidelidad patrimonial opera como Auffangs-tatbestand, es decir, como un tipo penal de clau-sura, una norma útil para interceptar –ex ante o expost– formas de ilegalidad que aparecen en la ges-tión de la empresa, a las que resulta mucho máscomplejo dar respuesta desde la práctica de otrosinstrumentos sancionadores –civiles, administra-tivos o penales–. En todos estos casos puede apre-ciarse cómo la utilización del delito de infidelidadpatrimonial persigue, en buena medida, moralizarla gestión empresarial, lo que sin duda conectacon uno de los fundamentos del corporate gover-nance, la ética de empresa, pero también con unanada deseable tendencia a la etización del derechopenal de los negocios (IV)21.


17 M. DELMAS MARTY, Le droit pénal des societés commerciales et la discipline pénale des marches mobiliers en France, en C. PE-DRAZZI/G. S. Coco (cur.), Comportamenti economici e legislazione penale, Milano, Giuffrè, 1979, p. 547 y s.

18 Cfr. por ejemplo, Code de sociétés, Paris, Dalloz, 1995, p. 547 y s.19 Se trata del título del trabajo de R. VOLHARD, Die Untreuemode. Ist die Abgabe eines unvollständigen Rechenschaftsberichts einer

politischen Partei wegen Untreue strafbar?, in Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, a cargo de, C. PRITT-WITZ, M. BAURMANN, K. GÜNTHER, L. KUHLEN, R. MERKEL, C. NESTLER, L. SCHULZ, Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 673 y ss.

20 Cfr. G. E. COLOMBO, «La moda dell’acusa di falso in bilancio nelle indagini delle procure della repubblica», en Riv. Soc., 1996, p. 713 y ss.21 Señala esta tendencia antiliberal en el derecho penal económico actual VOGEL, «Einflüsse des Nationalsozialismus auf den Strafs-

recht», ZStW, 115 (3), 2003, p. 688 y ss.; en relación específicamene al delito de administración desleal y estafa constata esta moraliza-ción, SALIGER, «Wider die Ausweitung des Untreuetatbestandes», ZStW (2000), Heft 3, p. 600.

IIIIII.. AAccttooss ddee ggeessttiióónn ddiissccrreecciioonnaalleess yy aaddmmiinniiss--ttrraacciióónn ddeesslleeaall

Dentro de los supuestos de administración des-leal relativos a actos de gestión discrecionales a losque se hacía referencia, se abordará, en primer lu-gar, la relevancia penal de las decisiones empresa-riales que ocasionan una disminución de activospatrimoniales de la empresa, sin que a cambio seproduzca una contraprestación que equilibre con-forme al principio del saldo el patrimonio, o, quede producirse, lo sea a través de valores tampocosusceptibles de ser monetarizados como la imagende la empresa. Ante la volatilidad o inexistencia debeneficio, en la mayoría de estos supuestos, de larealización de la conducta típica, la infracción deldeber de salvaguarda, suele derivarse de un modoexcesivamente automático el perjuicio patrimonial(A). Seguidamente, se analizarán los casos de in-demnizaciones o retribuciones excesivas a admi-nistradores. A diferencia del caso anterior, cierta-mente, existe una contraprestación: el trabajo, lascapacidades o experiencia profesional del directi-vo, que recibe la remuneración. No obstante se tra-ta de una contraprestación cuyo valor es complejode determinar y que además tiene lugar en un ám-bito de constante conflicto de intereses, pues es ha-bitual que el propio administrador, como conse-cuencia de una regulación deficiente, acabedecidiendo acerca de sus retribuciones o al menos,intervenga en el proceso de negociación, comocualquier otro oferente de bienes y servicios. Eneste contexto, muy cercano a la autocontratacióny, por tanto, de sospecha permanente, existe denuevo el peligro de establecer responsabilidadespenales con tal de que la remuneración sea llama-tiva o haya existido alguna irregularidad (B). Ex-puestos los casos, las decisiones jurisprudencialesy las opiniones doctrinales, se realizará una valo-ración de todo ello (C).

A) Good citizen corporations

El caso del Atlético de Madrid22 nos sirve depunto de partida de la primera constelación de su-puestos. Con cargo al patrimonio de una empresa

municipal, que aunque con forma privada perte-necía enteramente al Ayuntamiento de Marbella,el acusado, alcalde de la ciudad, esponsorizó du-rante dos temporadas al club de fútbol del queademás era accionista mayoritario y presidente ya un equipo de baloncesto. Ambos clubes lucierona cambio en sus camisetas el nombre de la ciudad.La Audiencia Provincial de Málaga, primero, y elTribunal Supremo, después, condenaron por losdelitos de tráfico de influencias y prevaricación,pues los contratos de publicidad se hicieron contodas las irregularidades administrativas que cabeimaginar, pero absolvió por el delito de malversa-ción de caudales públicos23, con el argumento deque el gasto no supuso perjuicio patrimonial algu-no. A estos efectos se aduce que el municipio me-diante el contrato de sponsoring mejoró su ima-gen y atrajo más turismo. La cantidad abonadaademás entraba dentro de lo razonable en la lógi-ca del fútbol; adicionalmente se indicaba que elprincipio de in dubio pro reo conducía también anegar el perjuicio patrimonial, dado lo complejoque resultaba determinar si lo entregado por elAyuntamiento (250.000.000 de ptas. al Atlético deMadrid) se correspondía en cualquier caso con elvalor de la publicidad.

Pero el interés del asunto no radica sólo en laabsolución. La acusación, el Ministerio Fiscal,mantenía que para afirmar la existencia de perjui-cio patrimonial bastaba con comprobar que sehabía infringido la normativa administrativa queregula cómo y bajo qué procedimiento debe dis-ponerse de caudales públicos. Frente a este argu-mento el TS y la AP señalan que estas irregulari-dades son relevantes a los efectos del delito deprevaricación, pero por sí solas no sirven paraafirmar la existencia de un perjuicio patrimonial.Este debate nos coloca ante un aspecto clave: lanecesidad o no de distinguir entre la correccióndel proceso mediante el que se adopta una deci-sión, que puede ser irregular o adoptado por unórgano incompetente, y la existencia de perjuiciopatrimonial o, expresado más correctamente, lacorrección de la decisión desde un punto de vistamaterial. En la doctrina existen voces, como des-pués se verá, que mantienen una argumentación


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22 STS de 5-4-2002, El Derecho 20002/6946.23 Como cada vez se reconoce más ampliamente en realidad se trata de un delito de administración desleal específico para funciona-

rios públicos, vid. DE LA MATA BARRANCO/ETXEBARRIA, Malversación y lesión del patrimonio público, Barcelona, 1995; LÓPEZ BARJADE QUIROGA, «La malversación como delito de administación desleal», La administración desleal, Cuadernos de Derecho judicial VII,1999; MORALES GARCÍA, Los delitos de malversación, apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos,Pamplona, 1999; NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, Barcelona, 1996, p. 240.

muy semejante a la de los Fiscales españoles, enaquellos supuestos en los que el acto de disposi-ción representa una liberalidad o se endereza a laconsecución de un beneficio tan difícil de mone-tarizar como la buena imagen de la empresa.

El que el presente asunto afecte a fondos públi-cos y haya sido realizado por funcionarios públi-cos no impide trasladar toda esta discusión al ám-bito privado. Primero, porque dentro de unanálisis comparado como es el presente, no todoslos sistemas europeos conocen la distinción entreadministración desleal y malversación de cauda-les o peculado, como ocurre significativamente enel ordenamiento alemán; segundo, porque inclusodesde una perspectiva interna, el injusto de los de-litos de malversación se identifica ya mayoritaria-mente con la tutela patrimonial de la administra-ción, lo que les despoja de cualquier peculiaridady, tercero, porque estructuralmente se trata de unproblema semejante. En efecto, también en unasociedad privada existen normas como el interéssocial que acotan las finalidades que pueden serperseguidas por los administradores al disponer ocomprometer los bienes de la empresa y tambiénexisten normas procesales que regulan, quién es elórgano competente y bajo qué procedimiento de-be adoptar una decisión. Precisamente, el que enel derecho penal societario se carezca de un pre-cepto semejante a la prevaricación o abuso de po-der, que tutela precisamente la legalidad en la to-ma de decisiones, hace que sea más plausibleprima facie seguir argumentaciones semejantes alas que proponía el Ministerio Fiscal, con el fin desimplificar el delito de administración desleal, ensupuestos como el presente, a la infracción denormas de procedimiento y competencia relativasa la adopción de decisiones.

El segundo supuesto, el caso Reutlingen24,transcurre en el mismo terreno de juego, las rela-ciones entre política local y fútbol. El administra-dor de una empresa municipal otorgó una serie deayudas al club de fútbol de la ciudad en que éstatiene su sede social. Las donaciones se hacen to-

das ellas en efectivo. Además del administrador dela entidad, la sentencia condena a un conocidopolítico regional, antiguo ministro del Land, quepresidía el Consejo de Vigilancia y que en realidaddio las instrucciones oportunas para que el admi-nistrador concediera las ayudas. Al poco tiempoeste político alcanzaría la presidencia del club. Laempresa municipal cuando se producen los he-chos sufría pérdidas y las ayudas no se anotaronen la contabilidad.

Que este supuesto tiene una estructura similaral anterior resulta evidente; lo peculiar es que aquíla empresa municipal no recibe nada a cambio, noexiste un contrato de publicidad como el anterior,por eso la defensa utilizaba argumentos para jus-tificar las ayudas como la responsabilidad social,el compromiso con el entorno o la necesidad deaparecer como buenos ciudadanos. Como es biensabido ambos términos son parte importante delideario del corporate governance25. Para las socie-dades, sobre todo las de carácter bursátil, la bue-na imagen es un activo importante en los merca-dos financieros, por ello actuaciones como elmecenazgo no sólo resultan lícitas, sino incentiva-das por el propio Estado26. Mas la actividad decarácter social no sólo es lícita, de acuerdo a loscriterios anteriores, si atiende a fines de buenaimagen, caso en el que en última instancia se tra-ta de un modo de publicidad indirecta, tambiénpuede estar amparada por razones exclusivamen-te éticas27. Esta circunstancia aumenta los márge-nes de discrecionalidad de los administradores ala hora de disponer o comprometer los bienes dela entidad. Pues al lado del criterio de eficienciaeconómica, que obliga a que todo gasto o inver-sión busque incrementar la cuenta de resultados,se permite a los gestores de la entidad emplearfondos con fines muy diversos y a través de deci-siones que, como en parte ocurre en el caso Reu-tlingen no busquen publicidad, sino simplementeestar a bien con el entorno. El BGH, como des-pués veremos, aunque emite una sentencia conde-natoria, no niega, antes al contrario, la legitimi-

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24 BGHst 47, 187 y s.25 Cfr. Comisión Europea, Libro Verde: Para fomentar un marco europeo de responsabilidad social de las empresas, Bruselas, 18 de

julio del 2001, Com (2001), 2666 final; vid. igualmente acerca de los interrrogantes que plantea la integración de estos fines en la ges-tión empresarial Westermann, Gesellschaftliche Verantwortung des Unternehmens als Gesellschaftsrechtsproblem, ZIP 1990, p. 771 y ss. Ylas diversas contribuciones a DE LA CUESTA GONZALEZ/RODRÍGUEZ DUPLÁ (coord.), Responsabilidad social coorporativa, 2004.

26 Así resultaría todo un contrasentido que se admitiese la existencia de administración desleal, por cantidades que pueden ser des-gravadas en el impuesto de sociedades por la empresa, vid. con un argumento semejante para los casos de corrupción DANNECKER, «DieRechtslage in Deutschland», en DANNECKER/LEITNER, Schmiergelde, Wien, 2004, p. 121 ss.

27 Cfr. OTTO, Untreue der Vertretungsorgane von Kapitalgesellscahften durch Vergabe con Spende, Feschrift für Kholmann, 2003, p.192 y ss.

dad de este tipo de gastos. Pese a lo burdo del ca-so, la existencia de administración desleal se pro-duce a través de una argumentación muy cuidaday que además pretende sentar jurisprudencia. Di-cho de forma breve, el BGH apuesta por la ponde-ración entre diversos factores a la hora de estable-cer la infracción del deber de salvaguarda y portener en cuenta un criterio cuantitativo como es laespecial gravedad de la infracción en el momentode apreciar la antijuridicidad específicamente pe-nal.

Después analizaremos con detenimiento estadoctrina, por ahora interesa sólo indicar que loscriterios de responsabilidad social pueden sertambién utilizados para justificar decisiones em-presariales que resultan antieconómicas y perju-diciales desde el punto de vista de los socios. Éstepodría ser el caso de la decisión de realizar unacostosa reparación ambiental, pese a que no exis-ta obligación legal de hacerlo, o no deslocalizaruna planta de producción pese a que en otro lu-gar, por las condiciones laborales, sería más ren-table el desarrollo de la actividad. Cierto es que elcapitalismo desgraciadamente no acostumbra aactuaciones de este tipo y que en cualquier caso sise realizan se hace pensando más en la posible«mala imagen» de la empresa que en criterios pu-ramente éticos, lo que reconduce el caso a la ra-cionalidad económica más habitual; pero tambiénes verdad que muchas empresas destinan grandescantidades de fondos a realizar lo que otrora sellamaba «obra social» y resulta necesario crear se-guridad jurídica en un ámbito en el que fácilmen-te, ante cualquier pequeña irregularidad o interfe-rencia de intereses particulares, puede plantearseun proceso penal, muy plausible ante la falta decompensación patrimonial.

No muy lejano de todo lo anterior se encuentranlos supuestos de financiación de partidos políti-cos. Las donaciones a partidos sirven también pa-ra mejorar la buena imagen de la empresa; ciertoes que no ante toda la sociedad, pero sí ante futu-ros o actuales gobernantes con capacidad paraadoptar decisiones de contenido económico. Cre-ar un buen clima de relaciones con el poder inte-resa a cualquier sociedad inteligentemente gober-nada. El que todas estas cuestiones no resultantan obvias cuando nos instalamos en la interpre-

tación clásica de los delitos patrimoniales, lomuestra por ejemplo el caso Filesa28. El TS es-pañol afirmó la existencia de un delito de apro-piación indebida por parte de las empresas que fi-nanciaron ilegalmente al PSOE con la utilizaciónde un argumento formal, el carácter ilícito de ladonación es contrario a los fines a los que debeatender la gestión social. Es cierto que la finan-ciación resultó incorrecta o ilegal, pero cerraraquí el razonamiento supone derivar el perjuicio yla ilicitud patrimonial de la infracción de una nor-ma cuya finalidad no es la tutela patrimonial, sinola transparencia de la financiación, la igualdad delas fuerzas políticas, etc. La financiación encu-bierta a un partido, como se puso de relieve enAlemania en la discusión sobre el caso Flick aprincipios de la década de los ochenta, puede de-berse simplemente a que se desea ocultar ante losconsumidores este hecho, por la mala prensa delpartido o de la propia política como actividad29.Pero sobre todo, como se analizará en la segundaparte de este trabajo al hilo de los supuestos de co-rrupción, es al menos discutible que el empleo delcapital social con fines delictivos, pero que atien-da a beneficiar a la empresa, deba subsumirse enlas figuras de la apropiación indebida o adminis-tración desleal.

A una lógica similar responden los casos desponsoring de actividades realizadas por la Admi-nistración pública. Cuando una entidad subven-ciona un determinado evento público pretendeademás de aparecer como buen ciudadano, crearun buen clima con el poder. En Alemania ha sidomuy discutido el caso de los marcapasos30 en losque una empresa farmacéutica subvencionó lasinvestigaciones de un profesor universitario, di-rector además de la clínica universitaria y por tan-to encargado de decidir sobre la adquisición de losproductos que ella fabricaba. Lo irregular del ca-so estribaba en que la subvención no se hizo a través de los cauces reglamentarios, esto es, a través de la universidad, sino de una fundacióndel investigador. Este supuesto ha sido discutidodesde el punto de vista de los delitos de corrup-ción, concretamente del tipo de aceptación de re-galos, pues no se llegó a probar un pacto entreprofesor y empresa, e igualmente desde la pers-pectiva de la administración desleal por parte del


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28 STS de 28-10-1997, RJ 1997/7843.29 Cfr. KOHLMANN, Parteifinanzierung «unter den Augen» der Behorden, Wistra, 1983, p. 208; KOHLMANN/FELIX, Zur Zulässigjeit

der Förderung politiscer Parteien durch Kapitalgesellschaften, DB, 1983, p. 1059 y ss.30 Cfr. BGH 1StR 372/01 y BGH 1 StR 541/01, también NStZ 2002, p. 648 y ss.

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médico. Mas no se ha planteado la posible admi-nistración desleal del empresario, lo que resultacontradictorio y por tanto llamativo en compara-ción con los casos anteriores. Pues nuevamentenos encontramos ante una liberalidad empresarialen cuya concesión han existido irregularidades.

Un punto ulterior en esta línea que enlaza losgastos de carácter social desinteresados, con losdestinados a publicidad indirecta (buena imagen)o directa o aquellos otros que atienden a la crea-ción de un buen clima, ya sea con el partido o conlos concretos políticos, es el conformado por losgastos de representación, carentes de toda finali-dad social y de los que tampoco puede decirse quepersigan fines publicitarios: ¿cuándo puede decir-se que los regalos, las grandes comidas de empre-sa o la financiación de congresos médicos consti-tuyen un delito de administración desleal o, en lopúblico, malversación? En este contexto merecetraerse a colación el que denominaré caso de loscuadros31: el dirigente de una empresa municipalcompra unos cuadros para dar mejor presencia asus locales y gasta también considerables cantida-des en vino con el fin de efectuar regalos. El Tri-bunal, en contraposición con la decisión recaídaen el caso Reutlingen o Atlético de Madrid, partede un criterio muy riguroso: el fin de la empresamunicipal es suministrar gas y otros servicios pú-blicos a los ciudadanos por lo que este tipo de li-beralidades suponen un acto de disposición ilíci-ta. A diferencia de supuestos anteriores, el dañopatrimonial en este caso podría ser difícil de ex-plicar. Si se aplica el principio del saldo a cambiode una salida de bienes se recibe un bien tangibley más fácil de valorar económicamente. El Tribu-nal para la apreciación del perjuicio argumentóindicando que el acto de disposición había con-vertido parte del capital social en «capital muer-to». Se trata de una argumentación que compiteen formalismo con la del caso Filesa: ¿acaso tener«arte» en los locales no proporciona una buenaimagen de la empresa –por ejemplo, de solvencia–y de sus dirigentes (gusto artístico, cultura...) quepuede ser útil? Aplicada esta doctrina a las «cenasde empresa» o a cualquier regalo en forma de«cesta de Navidad» todo supone evidentementeadministración desleal. La criminalización deprácticas acostumbradas y socialmente aceptadasmuestran cómo este tipo de razonamientos tan

formales y ajenos a la lógica de los negocios re-sulta, al menos desde la perspectiva patrimonial,inmantenible y denota una excesiva moralizaciónen la utilización del Derecho penal.

Aunque pertenece, a primera vista, a un ámbitodistinto a los supuestos anteriores, en realidadplantea problemas jurídico penales similares la si-guiente pregunta: ¿pueden los administradoreshacer frente, disponiendo de los fondos de la em-presa, al pago de multas impuestas a empleadospor delitos cometidos en el ejercicio de su activi-dad empresarial o hacer frente a los cuantiososgastos de defensa de estos procesos? Dentro delDerecho penal societario europeo, los tribunalesfranceses se han pronunciado con cierta asidui-dad sobre estas cuestiones, considerando que elpago de los gastos de defensa o multas represen-tan una disposición de fondos contrarios al in-terés social y ello porque en realidad sólo atiendenal interés personal del administrador. La jurispru-dencia francesa relativa al delito de abus de bienssociaux conoce desde hace tiempo la distinciónentre objeto social, equivalente a la actividad co-mercial que realiza, y el interés social, que es unconcepto mucho más amplio y que legitima másusos patrimoniales. Sin embargo, en los casos alu-didos considera que el gasto atiende a un objetopuramente personal32.

En realidad este conjunto resulta muy similar,en casi todos sus aspectos, a los anteriores. De unlado, supone una disposición de fondos gratuita,en el sentido de que la empresa no tiene ningunaobligación para hacerse cargo de estos gastos. Denuevo, pues, nos encontramos ante supuestos de«donaciones» o liberalidades, pero, a diferenciade lo que opina la jurisprudencia francesa, sí quees posible que con ellas se cree valor de empresa yque, conforme a los criterios examinados ante-riormente, sean gastos razonables y no supongandilapidación alguna de activos sociales. En unoscasos, el asumir multas y gastos de defensa de losempleados puede resulta necesario para crear un«buen clima» dentro de la empresa, demostrandoque ésta se encuentra al lado de los trabajadores.Lógicamente en otros pueden existir razones degood will, evitar el ruido de un proceso contra unode sus directivos o empleados. Mucho más lógicoincluso es atender a estos gastos cuando de ellospuede derivarse la responsabilidad civil subsidia-


31 La sentencia pertence al OLG de Hamm, NJW, 1986, p 119; sobre esta sentencia y otras similares Seier, Die Untreue (§ 266) in derRechtspraxis, en Bernsmnn/Ulsenheimer (hrsg.), Bochumer Beiträge zur aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 147 y ss.

32 Cfr. DELMAS MARTY, Droit penal des affaires, Paris, 2000, p. 348.

ria o incluso penal de la persona jurídica, en aque-llos sistemas que parten de un modelo vicarial deresponsabilidad, como el recientemente introdu-cido art. 31.2 del Código Penal español. Un su-puesto particularmente complejo es si además dela responsabilidad por el delito principal a títulode inductor o cómplice, existe administración des-leal cuando el pago de la multa o los gastos de de-fensa se pacta antes de la realización del hecho de-lictivo. La resolución de este supuesto ha dehacerse a partir de los criterios elaborados en lasegunda parte de este trabajo, pero en generalpuede ya avanzarse que resulta equivocada unarespuesta categórica a favor de la existencia de laadministración desleal como por ejemplo ocurreen la jurisprudencia alemana33.

Enunciados los supuestos, las diversas cuestio-nes que plantean y esbozadas también algunas so-luciones es momento de analizar más pausada-mente el contenido de la decisión más meditada ymejor construida de todas, la del BGH en el casodel Reutlingen34, pues en el resto o bien se orillanestos temas o se abordan, como se ha visto, desdeargumentaciones excesivamente simples. Su con-tenido es el siguiente:

El punto de partida es que el Consejo de admi-nistración de una sociedad o cualquiera de susmiembros tiene concedido un amplio margen dediscrecionalidad, sin el cual la gestión empresarialresulta inimaginable. Este amplio espacio de jue-go existe también sin lugar a dudas a la hora dedisponer de bienes con fines de mecenazgo, cultu-ral, deportivo o científico, y ello pese a que noexista contraprestación alguna. Estos gastos noresultan contrarios a los principios de buena ges-tión y no pueden ser considerados contrarios alfin de lucro que guía a toda empresa. Llegados aeste punto el BGH se hace eco de uno de los pila-res del corporate governance, la redefinición delconcepto de interés social en una clave más colec-tiva: el mecenazgo sirve para crear valor de em-presa, concepto que trasciende al interés de los so-cios por obtener ganancias, y contribuye al valor

de la empresa su buena reputación en el lugardonde ésta desarrolla la actividad35.

Partiendo de este presupuesto, el BGH señalaque los límites de la discrecionalidad terminancuando concurre una serie de factores a tenor delos cuales la infracción del deber de salvaguardapatrimonial, que como sabemos conforma la con-ducta típica de la administración desleal, resultaespecialmente cualificada36. Esta afirmación enapariencia sencilla supone uno de los aspectosmás novedosos de la sentencia. En efecto, la zonapenal de esta infracción no comenzaría con cual-quier infracción del deber de salvaguarda patri-monial, sino sólo con una de especial intensidad.Con ello se abandonan razonamientos formalesen los que bastaba la infracción de un precepto delderecho de societario o de los estatutos para en-tender cometido el tipo penal. Igualmente tampo-co se deja la delimitación del ámbito típico, comonormalmente se hace en los «casos difíciles», enmanos del tipo subjetivo. Las infracciones dolosasdel deber de salvaguarda no son delictivas si ésteno alcanza el mencionado límite cuantitativo.

La constatación de la infracción del deber desalvaguarda es fruto de la ponderación entre dis-tintos factores37. El BGH enuncia varios de ellos:la existencia de un interés particular del adminis-trador (conflicto de intereses); si la decisión se haadoptado tras una consideración cuidadosa de losdiversos factores; si ha sido transparente y conamplio consenso, entendiendo además la transpa-rencia tanto como método, como cumplimientode obligaciones (anotación en los balances, co-rrecta contabilización, etc.); y, finalmente, si la si-tuación económica de la empresa hace razonableatender a objetivos de carácter social, de creaciónde buen clima. Resulta importante destacar queninguno de estos factores resulta por sí solo de-terminante, sino que forman parte de un juicio deponderación. Así por ejemplo el BGH señala quees posible subvencionar el equipo de fútbol delagrado del administrador o el partido político alque es más afín, mas en estos casos, la presencia


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33 Más detalles en IGNOR/RIXEN, Untreue durch Zahlung von Gedlauflagen?, Wistra 2000, p. 448 y ss.; VOLKER/WISSMANN, DieEsrtattung von Geldstrafen, Geldauflagen und Verfahrenskosten im Strafverfahren durch Wirtschaftsunternehmen genenüber ihren Mitar-beitern, StV 2001, p. 249 y ss. Una cuestión conexa con la anterior seríia la relativa a la licitud de suscribir seguros a los administradoresque contemplen este tipo de gastos, en aquellos sistemas en donde resulta posible aseguar la cuantía de una multa.

34 BGHSt 47, 187 y ss.35 BGHSt 47, 192 y ss.36 BGHSt 47, 197 y ss.37 BGHSt 47, 195 y ss; 197 y ss.

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de un interés personal, y por tanto de un conflictode intereses, debe compensarse con mayores cotasde transparencia.

Antes de la sentencia del caso Reutlingen, ladoctrina había construido dos líneas de argumen-tación diversas en relación a este grupo de casos,que habían sido discutidos al hilo de escándalosde financiación ilegal de partidos políticos, del ca-so Flick38. SCHÜNEMANN representaba la ten-dencia más punitiva, al considerar que la infrac-ción del deber de salvaguarda se produceautomáticamente cuando el patrimonio de la so-ciedad se emplea para la comisión de un hechodelictivo o ajeno al fin social, como es la financia-ción de un partido político. La única dificultad ala hora de apreciar la existencia de un delito deadministración desleal radicaba en la comproba-ción del perjuicio patrimonial, pues de algún mo-do la creación de un «buen clima» podía compen-sar la salida de fondos39. Dicho de otro modo, laconstatación de la infracción del deber de salva-guarda se efectúa de un modo formal, basta conque los fondos se utilicen con una finalidad queescape del objeto social, las consideraciones ma-teriales, por ejemplo la razonabilidad de la medi-da desde un punto de vista empresarial, sólotendrían cabida en la discusión del perjuicio pa-trimonial. Con estos presupuestos no debe ex-trañar que este autor se haya mostrado contrarioa la doctrina establecida en el caso Reutlingen40.Para SCHÜNEMMANN la exigencia de la especialgravedad de la infracción del deber de vigilanciaresulta equivocada. Primero, porque debe ser ca-da sociedad en sus estatutos quien autorice al con-sejo para a través de actos de filantropía actuarcomo un good corporate citizen. La sentencia delBGH supone una autorización a los administra-dores para dilapidar el capital social en aras al«bien común». Y segundo, porque la administra-ción desleal no requiere de requisito adicional al-guno en orden a establecer su injusto: basta conque el administrador viole dolosamente el deberde salvaguarda cuando de ello se deriva un perjui-

cio patrimonial que está obligado a resarcir. Aligual que el trabajador de una bodega, señala grá-ficamente SCHÜNEMANN, que, violando sus de-beres, se le castiga por apropiación indebida ohurto, si se apodera de un par de botellas para re-galar a una amiga, el administrador debe ser san-cionado por administración desleal si indebida-mente organiza una fiesta, con vino de la casa,para homenajear a una artista, amiga suya. Noexisten razones para buscar en este segundo su-puesto una violación especialmente grave del de-ber de salvaguarda como requisito típico.

Una posición contraria era y es la mantenidapor OTTO. El presupuesto de partida era entera-mente distinto y conecta ya con la doctrina delBGH en el caso Reutlingen: las empresas son par-te de la sociedad y por tanto al lado de los fineseconómicos, puede tener fines sociales, como lasdonaciones a partidos políticos, que además encuanto actos de gestión ordinaria pueden ser efec-tuadas por los órganos de administración41. Estaidea, esbozada en relación al caso Flick, ha sidodesarrollada posteriormente a partir de la doctri-na del caso Reutlingen. Lo importante en estepunto es que OTTO inserta su argumentación, ala-bando la resolución del BGH de la que apenas sedesmarca, en el contexto del gobierno corporativoy de la nueva conformación del interés social: lacreación de valor de empresa42.

B) Remuneraciones, indemnizaciones y admi-nistración desleal (casos Mannesmann yBSCH)

Uno de los temas más discutidos dentro del go-bierno corporativo es el relativo al modo en quedeben ser remunerados los directivos de una so-ciedad. De este modo han adquirido popularidadmodelos de retribuciones como las stock options yotros cuya finalidad es vincular las remuneracio-nes al éxito económico de la gestión. Esta formade retribuciones ha provocado supuestos de abu-so de información privilegiada43, o incluso de ma-


38 La bibliografía que generó este grupo de casos fue muy numerosa, vid. por ejemplo abordando los distintos aspectos del caso deBoor/Pfeiffer/Schünemann, Parteispendenproblematik, Köln, 1986 y el número monográfico que se le dedicó en Wistra, 1983, 207 y ss.

39 Cfr. SCHÜNEMANN, «Dis strafrechtlichen Aspekte der Parteispendenaffäre», en DE BOOR/PFEIFFER/SCHÜNEMANN, Parteispen-denproblematik, op. cit., p. 63 y ss.

40 Cfr. SCHÜNEMANN, Organuntreue, op. cit., p. 28 s.41 Cfr. OTTO, Können Parteispenden Betribsausgaben sein?, Wistra, 1983, p. 215.42 Cfr. OTTO, Untreue der Vertretungsorgne von Kapitalgesellschaften, op. cit, passim y especialmente p. 200 y ss.43 En España, por ejemplo, el caso Villalonga, en el que el presidente de Telefónica y un Consejero independiente ejercitaron su dere-

cho de opoción en los días anteriores a un importante acuerdo entre Telefónica, Worldcom y British Telecom. La Comisión Nacional delMercado de Valores no llegó a demostrar la existencia de uso de información privilegiada.

nipulación de balances, pues los administradorestienen un claro interés en aumentar la cuenta deresultados de la empresa para aumentar sus bene-ficios44. Pero al lado de estos casos, en la mayoríade los países han saltado a la opinión pública pro-cesos penales debidos a remuneraciones de diri-gentes empresariales. La resonancia y el debate deesta oleada de casos se ha debido tanto a las as-tronómicas cifras que se barajaban, como a quelos procesados eran en su mayoría conocidoshombres de negocios. Casualmente la mayoría deestos supuestos han tenido como escenariocomún el proceso de fusiones que ha acaecido enla economía europea en el sector de las telecomu-nicaciones y en el bancario.

En nuestro país el supuesto más espectacular esel caso BSCH45. Los hechos en síntesis son los si-guientes: En los primeros días de enero de 1999, ala par que se negocia la fusión entre dos entidadesbancarias, se negocian las remuneraciones de dosantiguos consejeros, fundamentales en el procesode fusión y de gran peso y valía en una de las en-tidades fusionadas, en el nuevo banco que habríade resultar de la fusión empresarial. Estos contra-tos se aprueban posteriormente por el Consejo deAdministración, que también conoce y aprueba enfechas sucesivas los documentos de ejecución delos mismos y concretamente las pensiones de ju-bilación que recibieron, según lo pactado, al dejarla entidad. Aunque los consejeros tuvieron en lasdistintas reuniones toda la documentación nece-saria a su disposición, la discusión de este asuntofue muy rápida. Todas las cantidades fueron ano-tadas en las cuentas anuales que aprobó la JuntaGeneral y fueron sometidas a auditoria. Inclusoen uno de los casos, el que ocurrió con posteriori-dad, fue partícipe la comisión de retribuciones,que conoció las cuantías y no puso objeción algu-na. La acusación además de lo elevado de lascuantías (108 millones w y 43 millones w) se for-mulaba alegando que la decisión correspondía ala Junta de Accionistas. Esta competencia resultadiscutida conforme al derecho societario y, en

cualquier caso, no es seguida por la práctica so-cietaria española en la que el Consejo de Adminis-tración determina usualmente las retribucionesde los consejeros delegados y se admite la existen-cia de una doble retribución de los administrado-res, como tales y como consejero delegado o eje-cutivo46.

El caso Manesmann, en Alemania, tiene contor-nos muy similares. Tras la absorción de la entidadManesmann por la inglesa Vodafone, los acusadosmiembros del Consejo de vigilancia concedieronuna prima de reconocimiento (appreciationaward) por valor de 32 millones de DM a un altodirectivo miembro del Consejo de administraciónque iba a cesar en breve en su cargo (Dr. Esser) yuna prima por valor de 6 millones de DM a un an-tiguo miembro del Consejo de administración(Prof. Dr. Funk). Aunque la acusación se planteatambién por otras primas, éstos son los supuestosmás relevantes. Ambas decisiones fueron adopta-das en sendas reuniones del Consejo de vigilancia,órgano competente según la legislación alemana,también tras un proceso de deliberación muy bre-ve. La discusión principal gira en torno a la licitudde este tipo de recompensas como forma de remu-neración de los administradores47. Tanto en el ca-so español como en alemán ambas sociedades go-zaban de una excelente situación patrimonial y suscotizaciones en bolsa no habían dejado de subir.

Antes de emitirse la sentencia Manesmann sehabían producido ya algunos comentarios doctri-nales, ciertamente encontrados, que conviene ex-poner sucintamente. La postura más estricta y pu-nitiva era la mantenida nuevamente porSCHÜNEMANN, quien se ha ocupado monográfi-camente del caso. Tras analizar con detenimientola racionalidad económica de la medida48, el pro-ceso de deliberación por el que fue adoptada49 y lacompetencia del órgano que la adoptó50 y llegar entodos estos puestos a conclusiones negativas en loconcerniente a su corrección, afirma que existeuna infracción del deber de salvaguarda. A partirde aquí la constatación del perjuicio patrimonial


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44 Cfr. NIETO MARTÍN, Corporate Governance y derecho penal de la empresa, op. cit, p. 272 y s.45 Sentencia de la Audiencia Nacional, de 13 de abril, de 2005 (ARP 1005/172).46 Acerca de las remuneraciones a consejeros ejecutivos y su marco legal, vid. JUSTE MENCÍA, «Retribución de consejeros», en ESTE-

BAN VELASCO (coord.), El gobierno de las sociedades cotizadas, op. cit., p. 497 y ss., Tusquets; TRIAS DE BES, La remuneración de losadministradores de las sociedades mercantiles de capital, Madrid, 1998. Específicametne sobre las indemnizaciones, vid. GARCÍA DE EN-TERRÍA J., «Los pactos de indemnización por el administrador cesado», RDM, 1995, n. 216, p. 473 y ss.

47 La sentencia del OLG Düsseldorf, de 22.7.2004, puede verse en NJW 2004, p. 3275 ss.48 SCHÜNEMANN, Organuntreue, p. 49 y ss.49 SCHÜNEMANN, Organuntreue, p. 54 y ss.50 SCHÜNEMANN, Organuntreue, p. 57 y ss.

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surge automáticamente. Es cierto, indica SCHÜ-NEMANN, que normalmente y aplicando la teoríade la imputación objetiva, debe comprobarse quelas normas infringidas que comportan el deber desalvaguarda tienen como función precisamenteevitar que se produzca un perjuicio patrimonial.Por ello si una decisión es económicamente racio-nal ex ante, aunque en su adopción no se hayanrespetado las normas de competencia y procedi-miento no puede afirmarse la existencia del tipo.Pero esto no ocurre, y ésta es a mi juicio la con-clusión más importante del trabajo de SCHÜNE-MANN, allí donde no existe compensación para laempresa, pues en estos casos el perjuicio patrimo-nial surge ipso facto de la infracción de estos de-beres. Se trata, por tanto, de un supuesto muy si-milar a los supuestos que en Alemania sedenominan como Haushaltuntreue y que entre no-sotros equivaldría a la malversación de caudalespúblicos: existe malversación si un funcionario nocompetente concede una subvención, por muchoque materialmente esté bien concedida y la instan-cia competente la hubiera otorgado51. La argu-mentación, como puede apreciarse, resulta similara la de los fiscales en el caso del Atlético de Ma-drid: de la infracción de las reglas de competencia(de la prevaricación) se extrae sin más el perjuiciopatrimonial. Con ello la estructura binaria del de-lito de administración desleal (violación del deberde salvaguarda + perjuicio patrimonial) queda re-ducida de hecho a un único elemento, que ademásse compone exclusivamente de la infracción de lasreglas procesales (competencia y procedimiento).

En las antípodas se encuentran RÖNNAU/HOHN52. Si para SCHÜNEMANN, los acentos a lahora de determinar la infracción del deber, sesitúan en el procedimiento de adopción de la deci-sión y en la competencia del órgano, estos autorescolocan el énfasis en los aspectos materiales53; en

concreto, en la adecuación existente entre la retri-bución y los rendimientos que el administradorpresta con su trabajo. Cuando existe una despro-porción entre salario y rendimientos, así sería ensíntesis su tesis, se producen al mismo tiempo elperjuicio patrimonial y la infracción del deber desalvaguarda: «en estos supuestos la afirmación dela infracción del deber de salvaguarda va unida alcumplimiento del requisito típico del perjuicio»54.Aunque para determinar la adecuación deben te-nerse en cuenta distintas variables (mercado, situa-ción patrimonial de la empresa, dificultad de laprestación), que varían además dependiendo del ti-po de retribución (retribución fija, variable o ap-preciations awards), finalmente acaban señalandoque sólo en los casos de una evidente o grave des-proporción entre la remuneración y los rendimien-tos del directivo existe tipicidad. Esta restricción sefundamenta en un argumento que ya desde hacetiempo había enunciado TIEDEMANN55: el princi-pio de determinación requiere una interpretaciónrestrictiva de los tipos penales, reduciendo la tipici-dad a aquellos supuestos, a aquellos comporta-mientos, que resultan inequívocamente inmanteni-bles. Cualquier acto de disposición que atienda afines económicamente razonables no puede consi-derarse típico56. Por ello, y tal como señalan a mo-do de conclusión a su trabajo, el margen de libertada la hora de fijar las retribuciones que tienen los ór-ganos de la sociedad resulta considerable y sólo encasos excepcionales existe responsabilidad penal.El riesgo de punibilidad de este tipo de decisionesdebe considerarse muy bajo57.

HÜFFER, que realiza un análisis del caso a par-tir esencialmente del derecho de sociedades, a finde demostrar la corrección de la decisión, parte enlo que se refiere a la concepción y estructura deldelito de administración desleal, de consideracio-nes parecidas58. Las normas de carácter procesal


51 SCHÜNEMANN, Organuntreue, op. cit., pp .63-64, donde se contienen las conclusiones esenciales.52 RÖNNAU/HOHN, Die Festsetzung (zu) hoher Vorstandsvergütungen durch den Aufischtsrat ein Fall für den Staatsanwalt?, NStZ,

2004, p. 113 yss.53 De hecho señalan expresamente que los aspectos «procesales» o formales tienen un valor muy secundario y tienen una importancia

sólo indirecta en la protección del patrimonio: quien sabe que su decisión ha de ser transparente se esfuerza más en su correción, RÖN-NAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 115.

54 RÖNNAU/HOHN, Die Festsetzung, pp. 117, 12155 Y que el propio TIEDEMANN la ha empleado recientemente para mantener la atipicidad de las appreciations awards del caso Mam-

mesmann, vid. Wirtschaftsstrafrecht, 2004, § 4, marg. 120 y ss.56 RÖNNAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 118. 57 RÖNNAU/HOHN, Die Festsetzung, p. 122 y s.58 Su trabajo constituye un dictamen a instancias del Deutsche Bank, pues uno de los principales acusados era el presidente de esta en-

tidad, HÜFFER, Mannesmann/Vodafone: Präsidiumsbeschlüsse des Aufsichtsrats für die Gewährung von Appreciation Awards an Vors-tandsmitglieder, BB, Beilage 7, Heft 43.

que establecen cómo y quién ha de adoptar la de-cisión tendrían a su juicio una importancia mar-ginal. A diferencia de lo que acaece con la discre-cionalidad administrativa, donde el error en elproceso de ponderación, da lugar a la posibilidadde impugnar una decisión, el control de las deci-siones discrecionales en el derecho privado es me-nor59. Las reglas formales tienen sólo un carácterindiciario, en el sentido de que una decisión adop-tada conforme a las mismas es presumiblementecorrecta. Por ello, la posible infracción de este ti-po de reglas quizás existente, no puede servir pa-ra afirmar la existencia de la infracción del deberrelevante para el delito administración desleal60.

En segundo lugar, para HÜFFER, ya en el pro-pio derecho de sociedades el control material de ladiscrecionalidad de los gestores es limitado. Reco-giendo la doctrina de una de las decisiones másimportantes de los últimos años de la sala civil delBGH (el caso Arag)61, señala que únicamentecuando se infringe de forma indubitada el margende apreciación de las decisiones discrecionales ose aceptan riesgo de forma irresponsable surge laresponsabilidad en el ámbito civil de los adminis-tradores. Si se acepta, lo que es obligado en virtuddel principio de unidad del ordenamiento jurídicoy del principio de proporcionalidad, que sólo lo ci-vilmente ilícito puede ser antijurídico para el de-recho penal, la inexistencia de responsabilidad eneste terreno impide plantearse la posible respon-sabilidad penal.

La decisión de la Audiencia Provincial de Düs-seldorf62 supone claramente una tercera vía. Tan-to los aspectos procesales o formales, que afectanal cómo de la decisión, como los materiales sonrelevantes a la hora de constatar que existe una in-fracción del deber de salvaguarda patrimonial losuficientemente relevante como para ser penal-mente relevante. Esta doctrina es sobre todo rele-vante en lo concerniente a la prima de reconoci-miento otorgada al consejero aún en activo (Dr.Esser). Para el tribunal la decisión es contraria alderecho de sociedades. La concesión de una pri-ma de reconocimiento al administrador ni res-ponde al interés de empresa; ni resulta una remu-

neración adecuada en cuanto que no premia eltrabajo realizado; ni puede justificarse por el me-ro hecho de que la empresa aumentó su cotiza-ción bursátil en el tiempo en que el administradorgestionó la sociedad; ni finalmente puede justifi-carse señalando que con ello la empresa muestraa futuros administradores que está dispuesta acompensar más el trabajo bien hecho, haciendocon ello más atractivo el mercado alemán de altosejecutivos. El contrato de remuneración fijado (exante) al aceptar el cargo ya retribuía todas estastareas, por ello no puede justificarse en modo al-guno una prima, o si se prefiere una revisión delcontrato al alza, a posteriori63.

Pese a la rotundidad con la que se afirma estacircunstancia, el Tribunal, invocando expresa-mente el caso Reutlingen, afirma que la infracciónno es lo suficientemente relevante tras analizar enuna visión de conjunto de la decisión. En concre-to y en el presente caso, considera de interés exa-minar como criterios rectores para establecer elnivel de antijuridicidad específicamente penal: lasituación patrimonial de la empresa; la transpa-rencia intrasocietaria con que se adoptó la deci-sión; el cumplimiento de las obligaciones de in-formación y de comprobación; la capacidad paraadoptar la decisión y los motivos que han llevadoa tormarla, así como el modo y la forma en que haindagado los fundamentos de la decisión. Puesbien, a juicio del tribunal, la prima al Dr. Eser noafectó patrimonialmente a la empresa, por ser susituación excelente; fue adoptada por los conseje-ros tras examinar con suficiente atención los pre-supuestos sobre los que había de adoptarse la de-cisión; respondió a un grado de transparenciasuficiente, pues se adoptaron siguiendo un proce-dimiento normal, se anotaron correctamente en lacontabilidad, se sometieron a auditoria y se hicie-ron públicas ante los accionistas; la decisión fuetomada por el órgano societario competente; fi-nalmente los motivos o la finalidad a que atendióla decisión no tenían nada de espurios, simple-mente deseaban retribuir más el trabajo del con-sejero por entender que su rendimiento había sidosuperior a la remuneración originalmente fijada,


123

59 HÜFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 21.60 HÜFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 30.61 BGHZ 135, 244 = NJW 1997, p. 1926.; Huffer, Mannesmann/Vodafone, p. 28.62 NJW 45/2004, p. 3275 y ss.63 Radica aquí sin duda una de las principales diferencias con el caso BSCH, pues en el caso de Corcóstegui, la prima a recibir en el

momento de su jubilación fue fijada inicialmente en el momento de establecer las retribuciones; era por tanto desde un principio parte in-tegrante de su salario y retribución por un actividad a realizar.

124

mediante la appreciation awards los consejeros noobtuvieron ningún tipo de beneficio personal, nimucho menos existía un comportamiento colusi-vo entre ellos o buscaban mediante la prima«comprar» la aceptación del consejero para quediera el visto bueno a la absorción. Incluso aun-que el tribunal no lo incluye inicialmente entre loscriterios que conforman el juicio de ponderación,se tiene en cuenta que la empresa absorbente ypor tanto futura accionista mayoritaria, la inglesaVodafone, estaba al corriente de esta retribución yhabía dado su consentimiento64.

La sentencia se pronuncia también sobre otracuestión que resulta de interés, el título de impu-tación del beneficiario de la prima de reconoci-miento (Dr. Esser), que aunque no era miembrodel Consejo de Vigilancia, el órgano que adoptó ladecisión, era consejero de la entidad. Para el Tri-bunal su responsabilidad sólo puede constituirsea título de cómplice. Ello es debido a que la in-fracción del deber de vigilancia ha de determinar-se sobre el caso en concreto y en este caso la deci-sión pertenece al Consejo de vigilancia. Es más, surelación con este órgano es la de un tercero quedefiende exclusivamente sus propios intereses, eneste caso alcanzar una remuneración lo mayor po-sible. Su cargo no le obliga a posponer sus intere-ses frente a los de la empresa, cuando en casos co-mo el presente su posición no es distinta a la decualquier tercero que negocia con la empresa undeterminado contrato. Incluso, continúa la reso-lución, aunque hubiere actuado de forma colusivacon el resto de imputados esta circunstancia nohubiera bastado para considerarlo autor, al no in-fringir el deber de cuidado patrimonial65.

En el caso BSCH la decisión de la Audiencia Na-cional, aunque no de forma tan clara como elLandgericht de Dusseldorf, apunta hacia una di-rección similar. Para ello distingue dos compo-nentes dentro de la conducta típica de la adminis-tración desleal: el abuso y el término«fraudulentamente»66. El abuso, como elementotípico requiere que los autores hayan actuado fue-

ra de sus competencias legalmente establecidas.Si se lee atentamente la sentencia estas competen-cias se refieren a los aspectos formales o procedi-mentales de la decisión; es decir, a la competenciadel órgano y el respeto al proceso legal para adop-tar una decisión. En lo que concierne a este últi-mo punto, la sentencia pone buen cuidado en de-mostrar que los contratos no sólo fueronratificados «mecánicamente por el consejo», sinoque se había conocido y revisado su discutido. Elaspecto probablemente más novedoso de la sen-tencia es el que dota de contiendo al término«fraudulentamente» del delito de administracióndesleal español, término que hasta ahora habíavagado sin contenido alguno por la estructura tí-pica y que la mayoría de la doctrina lo calificabade innecesario67. El fraude para el tribunal equi-vale a la violación del deber de lealtad, el cual sedescompone a su vez en tres «subdeberes»: el detransparencia, el de observancia de un procedi-miento que elimine los abusos de intereses, y laobservancia de la equidad en la actuación del ad-ministrador.

Con independencia de las críticas puntuales quepuedan efectuarse a la decisión del tribunal, locierto es que, claramente en consonancia con to-do lo que estamos viendo, vuelve a combinar en ladeterminación del deber de salvaguarda patrimo-nial aspectos materiales y procedimentales. Ahorabien, hay dos rasgos importantes que la distin-guen de la jurisprudencia alemana. La primera esla primacía de los aspectos formales, es decir, delelemento típico abuso. La Audiencia señala expre-samente que cuando un administrador actúa den-tro de sus funciones no existe ya posibilidad deapreciar administración desleal. Con ello pareceestablecerse un doble filtro típico. La conducta tí-pica del art. 295 requeriría, al menos en lo queatañe a comportamientos de gestión discreciona-les, como los que nos ocupan, conjuntamente dela violación de los aspectos procedimentales y ma-teriales (la razonabilidad económica) de una deci-sión. Dicho de otro modo, aunque una decisión


64 Sobre la relevancia del consentimiento de los socios en los casos de administración desleal, vid. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht,§ 4, 212 y ss.; en la doctrina española FARALDO, «Consentimiento de la junta general de socios y administración desleal de sociedades»,Revista de sociedades, 2002, n. 18, p. 203.

65 NJW45/2004, p. 3281 y s.66 Además de esta cuestión, la sentencia de la Audiencia Nacional resulta también interesante por la relación concursal que establece

entre los delitos de administración desleal (art. 295) y apropiación indebida (art. 252), señalando que la administración desleal constituyeun tipo penal especial y por tanto de aplicación preferente. Con ello se produce un viraje notorio entre las relaciones concursales entre am-bos delitos, pues hasta ahora la aplicación del delito de apropiación indebida había eclipsado totalmente a la administración desleal. Vid.por todos MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial. 2ª ed. 2005, p. 477 y ss.

67 Con ulteriores referencias MARTÍNEZ BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, op. cit., p. 464.

sea materialmente inmantenible, si ha sido adop-tada por el órgano competente de acuerdo con elprocedimiento prescrito no existe comportamien-to típico. Así en el presente caso, la competenciadel Consejo de administración para aprobar lasretribuciones, todo lo demás resulta un mero obi-ter dicta, en aras de establecer la atipicidad. El se-gundo aspecto es que, quizás como consecuenciade esta estructura, no concibe la infracción penaldel deber de salvaguarda patrimonial en términoscuantitativos tal como hace la jurisprudencia ale-mana, en el sentido de que resulta necesario tras-pasar un umbral dentro de lo antijurídico, paraentender que existe un grado de antijuridicidadpenalmente relevante.

C) Conclusiones

La doctrina sentada por las sentencias Reutlin-gen y Mannesmann me parece correcta y repre-senta un buen ejemplo de unidad valorativa entreel Derecho de sociedades y penal, lo que permiteuna visión menos simplista de un grupo de casosque automáticamente tendía a reconducirse a laadministración desleal. En consonancia con loque apuntábamos en los primeros compases deltrabajo, estas decisiones suponen además que mu-chas de las valoraciones y nuevos presupuestosdel corporate governance están ya arribando a lospuertos del derecho penal.

Mas, aparte de esta valoración, que después secompletará, debe subrayarse también que ambasdecisiones resultan muy interesantes desde elpunto de vista metodológico68. Aunque no se indi-que expresamente, el criterio de infracción lo sufi-cientemente grave supone dar entrada al principiopolítico criminal de ultima ratio en la interpreta-ción del tipo penal, exigiendo una cierta gravedadal que la infracción del deber de salvaguarda, algono tan obvio para quien lo relegan a simple prin-cipio de política criminal69. Asimismo debe desta-carse el desplazamiento del silogismo como méto-do de Rechtsfindung por el más complejo de la

ponderación. Lo que coincide por ejemplo con laforma de determinar el riesgo permitido y, portanto, el comportamiento típico en los delitos im-prudentes pero también en los dolosos70.

La mezcla de ambos criterios resulta afortuna-da. A diferencia del silogismo, la ponderación co-mo método para determinar la tipicidad de uncomportamiento genera mayores cotas de indeter-minación, lo que sólo puede remediarse si enatención al principio de proporcionalidad penal(ultima ratio), pero también por mandato delprincipio de determinación penal, el ámbito de lopenal se reduce a los supuestos más claros. Porello no deja de ser sorprendente la aplicación delerror invencible de prohibición en el caso Man-nesmann, que con el fin de absolver en el segundosupuesto mencionado (Prof. Dr. Ackermann) con-sidera que existe un error de prohibición invenci-ble, con los argumentos, primero, de que los in-formes jurídicos que se habían recabadopreviamente no señalaban la ilegalidad y, segun-do, que la posibilidad de conceder primas, una vezcesado en el cargo de miembro del consejo, ape-nas si había sido objeto de atención por la doctri-na y jurisprudencia. Entre ambas argumentacio-nes, la infracción gravemente calificada, y larelativa a la invencibilidad del error existe una cla-ra contradicción. Pues o bien la infracción resultaevidente y entonces el espacio para el error es muyreducido, o bien la infracción no es ya notoria, encuyo caso la antijuridicidad específicamente pe-nal sería discutible. En cualquier caso, la primeraparte de la sentencia, que permite poner fin a laausencia de taxatividad en el tipo objetivo y no elsubjetivo, como con frecuencia se hace en los ca-sos difíciles, resulta un camino más respetuosocon el principio de determinación, por mucho quecuando ello no sea posible deba utilizarse el errorde prohibición71.

La discusión anterior ha ayudado además a con-cretar más la conducta típica del delito de admi-nistración desleal72, al evidenciar cómo el deberde salvaguarda está integrado tanto por normas


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68 Destaca este aspecto SCHÜNEMANN, Organuntreue, op. cit., p. 26 y ss.69 Dicho sea de pasao esta construcción, aunque nada se diga, coincide en buena medida con el intento de GÜNTHER (Strafrechtswi-

drigkeit und Straunrechtsauschluss, Berlin, 1983) a principios de los años 80 de establecer un concepto de antijuridicidad especificametnepenal basado en criterios cuantitativos; vid. el propio GÜNTHER y el trabajo de DÍAZ RIPOLLÉS («La categoría de la antijuridicidad en elDerecho penal»), en LUZÓN PEÑA/MIR PUIG, Causas de atipicidad y justificación en el Derecho penal, Pamplona, 1995.

70 FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva (trad. Cancio Meliá/de la Gándara/Jaén Vallejo/Reyes Alvarado), Madrid, 1995, p 71 y ss.71 NIETO MARTÍN, El conocimiento del derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición, Barcelona, 2000, p. 192 y ss.72 Sobre la determinación del deber de salvaguarda patrimonial con ulteriores referencias, vid. CASTRO MORENO, El delito societa-

rio, op. cit, p. 281 y ss.

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materiales, como procesales o formales, que esta-blecen el órgano competente, el mecanismo deadopción de la decisión o cómo ésta ha de ser pu-blicitada (transparencia). Allí donde los criteriosde justificación material de una decisión, su razo-nabilidad, sean más complejos de establecer o in-cluso más discutibles, como ocurre con las deci-siones discrecionales, el respeto de los criteriosprocesales debe llevar a apreciar que no se ha in-fringido deber de salvaguarda alguno. Ahora bien,lo que resulta equivocado es absolutizar el valorde las normas de procedimiento, como hemos vis-to hacen algunos autores y hace también la Au-diencia Nacional, quien otorga una importanciatrascendental al elemento competencia.

Del hecho de que una decisión discrecional sehaya tomado sin seguir un cauce totalmente ade-cuado no puede extraerse la infracción del deberde salvaguarda, sobre todo cuando se consideraque ésta ha de alcanzar una determinada impor-tancia para ser penalmente relevante. Igualmentetambién se ha de ser especialmente cuidadoso ala hora de comprobar si la norma procesal infrin-gida tiene como finalidad la salvaguarda patri-monial y cuál es su importancia en este punto.Ahora bien, inversamente, lo claramente perjudi-cial para la empresa y lo abusivo, no se legitimapor mucho que se hayan respetado escrupulosa-mente todas las reglas de procedimiento en laadopción de la decisión. Por ello, y en lo queatañe al caso BSCH, la sentencia está claramenteequivocada en este punto. Los aspectos relativosa la transparencia, a la razonabilidad y a la evita-ción del conflicto de intereses son esenciales y nopueden constituir un mero obiter dicta. En reali-dad, lo que ocurre es que la Audiencia Nacionalha realizado una interpretación innecesariamen-te complicada del delito de administración desle-al, intentando dotar de contenidos autónomo altérmino fraudulento, que en realidad es reiterati-vo del «abuso».

Es más, cuando colegiadamente se emite unadecisión colectiva materialmente irrazonable, loque ocurre es que, lejos de legitimarlo, si se dan elresto de los presupuestos subjetivos y objetivos deltipo, los miembros del órganos se convierten encómplices o coautores. Carece de explicación porello y resulta una medida un tanto arbitraria, co-

mo ha ocurrido en el caso BSCH, imputar única-mente a un miembro, el presidente, del órganoque adopta la decisión, pese a que se trataba de unacuerdo colegiado.

Igualmente resulta de interés, para aclarar laesencia y los límites de las situaciones de conflic-to de intereses, la cuestión relativa al título de im-putación de quienes han sido beneficiados por laconducta ilícita. Como ya había puesto de mani-fiesto THOMAS73 el tipo de administración desle-al se ocupa de los ataques al patrimonio que pro-ceden de dentro. El administrador o directivo quenegocia sus retribuciones con la empresa no seencuentra en esta situación, sino en la de un ter-cero. Igual que un abogado puede exigir a la em-presa que defiende altos honorarios, pese a cono-cer sus dificultades económicas, o quien havendido una maquinaria puede exigir el pago dela deuda, pese a que ello ocasione problemaseconómicos a la entidad, el administrador tam-bién puede negociar libremente sin temor a in-currir en responsabilidad alguna sus retribu-ciones. Esta circunstancia pone de nuevo derelieve lo importante de las reglas procesales,de competencia y de transparencia, a la hora defijar el deber de salvaguarda patrimonial. Loimportante es que el administrador negocie deforma transparente, con el órgano competentesus retribuciones y no, tanto, la cuantía de lasmismas. Aunque desgraciadamente la sentenciaalemana no entra a discutir esta cuestión, dadoque el principio de accesoriedad en la participa-ción hace inútil plantearse la posible responsa-bilidad penal del imputado Dr. Esser, sería deenorme interés fijar los límites de la responsa-bilidad a título de cómplice del administrador.En principio, así podría ser el argumento másradical, su único límite de responsabilidad es elque existe para cualquier tercero: esto es el en-gaño típico de la estafa74. Siempre y cuando noactúe de manera transparente su comportamientono genera ningún riesgo jurídicamente desapro-bado, por lo que no debe imputársele, ni aun a tí-tulo de cómplice, el resultado típico. Sería un ca-so de lo que actualmente se conoce como actos decooperación a través de comportamientos natura-les75. A los casos de «engaño» deben añadírsele lossupuestos en los que existe colusión para perjudi-


73 SVEN THOMAS, Untreue in der Wirtschaft, Festschrift für Peter Riss, 2002, p. 795 y ss.74 Caso en el que se serviría de instrumento de los órganos societarios para ocasionar un perjuicio patrimonial a la empresa y en los

que mediante el engaño provocaría un error de tipo o, incluso, de prohibición a los administradores.75 Vid. sobre los comportamientos neutrales en esta figura delictiva, como argumento teórico para justificar la aticidad de quien se be-

neficia del acto de disposición patrimonial SCHÜNEMANN, LK § 266, marg. 163.

car el patrimonio administrado76; no obstante yaun en este supuesto su responsabilidad deberáser a título de cómplice, o entre nosotros coopera-dor necesario, pues el acto de disposición patrimo-nial no ha sido realizado en este caso mediante unabuso específico de las funciones que tiene atribui-das. En el supuesto del BSCH este argumento hacemás endebles aún las acusaciones contra Corcóste-gui y Amusátegui, pues como el propio tribunal re-conoce implícitamente «los ejecutivos estipulan lascondiciones de prestación de sus servicios, confor-me al principio de general de libertad de pactos».

Como se advertía al principio del trabajo, todoslos casos planteados ponen en tela de juicio la es-tructura binaria básica del delito de administra-ción desleal: infracción del deber patrimonial +causación de perjuicio. En efecto, esto es evidenteen los supuestos de liberalidades (good citizenscorporations) donde constatada la infracción deldeber de salvaguarda emerge automáticamente elperjuicio. Pero también en otros casos como las re-muneraciones. La razonabilidad de la medida, im-plica ya discutir por ejemplo la proporcionalidadentre la remuneración y los rendimientos que es-peran obtenerse del administrador, la dificultad desu tarea, su dedicación, etc. Es decir, supone ya re-alizar la operación que normalmente conocemoscomo «principio del saldo», la comparación entrela disminución patrimonial consecuencia del com-portamiento típico y lo que ocasionalmente se re-cibe a cambio. La jurisprudencia y doctrina co-mentadas son sin lugar a dudas un avance, en lacomprensión de la estructura típica en relación ala mantenida en asuntos como el caso de la Bun-desliga77. En el que, como después se analizarácon mayor detalle, la infracción del deber de sal-vaguarda no tuvo en cuenta el sentido material dela conducta, que sólo era considerado a la hora deestablecer la existencia del perjuicio patrimonial.La doble posición de este criterio se observa per-fectamente en la sentencia del caso BSCH, dondela compensación se discute tanto al analizar laequidad de la retribución, dentro del comporta-miento típico, como en el momento del perjuiciopatrimonial. Mantener ambos elementos típicos de

forma diferenciada tiene sentido. Primero, porque,al menos en el ordenamiento español, resulta ne-cesario para el castigo de la tentativa78 y, segundo,porque en el delito de administración desleal a lahora de calcular el perjuicio patrimonial se efectúauna valoración global del hecho, con el fin de teneren cuenta efectos colaterales positivos del compor-tamiento típico que pueden compensar el posibleperjuicio patrimonial79.

Un último aspecto a resaltar es que la jurispru-dencia comentada supone el aterrizaje del progra-ma normativo del gobierno corporativo en la in-terpretación del tipo penal. La formulación delinterés de empresa como la creación del valor deempresa otorga a los administradores de la socie-dad un mayor margen de discrecionalidad y de au-tonomía en las sociedades, pues como se ha com-probado en el primer apartado, legitima un mayornúmero de actos de disposición patrimonial o deasunción de obligaciones con cargo al patrimoniosocietario. Además de la lógica del beneficio a cor-to plazo, que normalmente constituye el principalinterés de los socios, se dan pasos a otros interesesen la construcción del interés social. Se trata deuno de los ejes del gobierno corporativo en dondela gestión empresarial se conforma dialécticamen-te a partir del Shareholdervalue y de otro grupo he-terogéneo de intereses que comprende a los traba-jadores, acreedores, accionistas o incluso interesespúblicos como el medio ambiente (Stakeholder)80.

Mas las reglas del gobierno corporativo no sólohan sido importantes en este punto, también hanayudado y pueden hacerlo más aún en la determi-nación del comportamiento típico de la adminis-tración desleal. Los Códigos de buen gobierno y lalegislación que ha ido positivizando sucesivamen-te sus contenidos contienen normas de carácterprocesal, sobre todo, poro también material quefacilitan el análisis de la infracción del deber desalvaguarda. Así, y como es bien conocido, hanaparecido nuevos órganos independientes como lacomisión de auditoría, de retribuciones, los con-sejeros independientes, etc. Esta nueva tipologíade órganos u otros que hayan creado las empresasvoluntariamente mediante la asunción de Códigos


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76 Ejemplo: el administrador que obtiene una alta retribución ha acordado con los miembros del órgano que la establece, repartirsedespués la cuantía; vid. nuevamente SCHÜNEMANN, LK § 266, marg. 163.

77 NJW 1975, p. 1243 y ss. (BGH, 27-2-1975).78 Ejemplo: una vez aprobado un contrato de remuneración abusivo, un miembro del Consejo lo impuga e impide que se realice la

transferencia de fondos.79 Cfr., NIETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, op. cit., p. 27.80 Vid. por ejemplo haciéndose eco de esta cuestión el primer informe de gobierno corporativo español (Informe Olivencia), El gobier-

no de las sociedades cotizadas, 1998, p. 18.

128

de conducta, aportan mayores dosis de legitimi-dad procesal a una decisión, lo que aleja la som-bra del comportamiento típico, aun cuando hayapodido existir algún tipo de irregularidad. Enotras ocasiones se arbitran auténticos procesosque han de preceder a la toma de una decisión. Unbuen ejemplo, y que afecta de lleno a la adminis-tración desleal, es la regulación de conflictos deintereses arquetípicos como el «aprovechamientode oportunidades de negocio para la sociedad porconsejeros y altos ejecutivos» en la que se estable-ce el procedimiento que ha de seguir un adminis-trador que decida aprovechar en beneficio propiouna oportunidad de negocio de la sociedad queadministra81. La estructura de estas normas, pesea ser eminentemente procesal, contiene tambiénelementos de carácter material de gran valor parala interpretación del delito de administración des-leal. En relación a este supuesto destaca, porejemplo, la definición expresa de oportunidad denegocio para la empresa que limita los supuestosen que el administrador tiene la obligación de abs-tenerse y no aprovechar la oportunidad en benefi-cio de la empresa. Dentro de este contexto, conbuen criterio, en el caso BSCH se considera rele-vante en aras de evaluar la transparencia, y portanto la infracción del deber de lealtad, la inter-vención de la Comisión de remuneraciones, en laaprobación de las retribuciones de Corcóstegui.

Los criterios más conocidos e importantes, porformar parte de un buen número de normas, sonsin duda alguna la denominada regla del criterioempresarial (business judgement rule) y la dilapi-dación de activos sociales (waste of corporate as-sets). El primer criterio puede ser de utilidad paraorientar al juez penal a la hora de ponderar la im-portancia de las normas materiales y procesales.La regla del criterio empresarial, constituye un cla-ro caso de self restraint judicial a la hora de enjui-ciar decisiones empresariales. En síntesis su con-tenido indica que toda decisión empresarial que sehaya efectuado siguiendo las reglas «de procedi-miento» establecidas, goza de una presunción decorrección de haberse tomado de buena, y no re-sulta revisable por los órganos judiciales, ni puededar lugar a reclamaciones contra los administra-

dores. Esta presunción sólo se rompe cuando exis-te un interés personal o una clara falta de infor-mación relativa a los presupuestos de la decisión82.La sentencia del caso BSCH se hace cierto eco deeste criterio cuando señala que en lo que atañe a lafijación de la cuantía «el Tribunal, y mucho menosun Tribunal penal, no pueden suplir los mecanis-mos del mercado financiero. Los criterios para lafijación de estas remuneraciones deben ser fijadospor quien contrata». Igualmente, aunque la juris-prudencia alemana no haya invocado expresamen-te esta regla, el criterio cuantitativo de infraccióndel deber tiene efectos semejantes, pues amplía elmarco de la presunción de validez, por lo que encierto modo, como ha señalado algún autor,podría suponer la introducción de la business jud-gement rule en el derecho europeo83.

Con todo, debe reconocerse que esta regla tam-poco termina de establecer una limitación precisaentre el ámbito civil y penal de responsabilidad.En efecto, si este criterio opera y ha sido formula-do sobre todo para reclamaciones de responsabi-lidad civil y ya aquí establece un primer requisitocuantitativo, exigir ulteriormente un escalón degravedad más para llegar al ámbito penal, quizáspuede llevar a restricciones excesivas. Ejemplificabien este problema el comentario de HÜFFER queutilizando la jurisprudencia civil alemana (casoARAG) que de algún modo ha acogido estos crite-rios, mantiene ya la irrelevancia civil de las in-demnizaciones, sin necesidad de tener que subiral escalón penal84. Por tanto, una tarea pendientepara el futuro es discutir si admitido el criteriocuantitativo o la business judgement rule éste escomún a la antijuridicidad penal y civil o aposta-mos por una suerte de graduación, muy complejade realizar técnicamente y, más aún, difícil de jus-tificar político criminalmente.

La dilapidación de activos tiene fundamental-mente un contenido material, que apunta en idén-tico sentido, fijar el límite entre lo controlable ju-dicialmente y el ámbito de decisión propio: «unaoperación constituye dilapidación de activos so-ciales cuando implica un gasto de fondos socialeso una liquidación de activos sociales sin recibircontraprestación alguna y sin que exista un obje-


81 American Law Institute, Principles of corporate governance: analysis and recomendations, secc. 5.0582 Vid. la definición de este criterio en American Law Institute, Principles of corporate governance: analysis and recomendations, secc.

4.01. c).83 Con ulteriores referencias HÜFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 28.84 HÜFFER, Mannesmann/Vodafone, p. 28.85 Vid. American Law Institute, Principles of corporate governance: analysis and recomendations, secc. 1.42. Se hace eco de este crite-

rio con el fin de proponer una interpretación restrictiva TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, §4, 123.

tivo empresarial racional...»85. La razonabilidadde una operación económica no siempre resultasencilla de apreciar para los profanos. Dentro dela constelación de supuestos que nos ocupan, lasretribuciones a consejeros y en concreto las in-demnizaciones por cese, la práctica empresarialnorteamericana e incluso su derecho positivo co-nocen desde hace tiempo la figura de los paracaí-das dorados (golden parachutes), que explican lalógica de esta parte de las retribuciones de altosdirectivos. Los directivos de una entidad en mu-chos supuestos son contrarios a las operacionesde fusión empresarial, por la sencilla razón de quesu posición puede peligrar o desaparecer en lanueva firma, en la que quizás ya no sean necesa-rios o simplemente no merezcan la confianza delos nuevos accionistas. Por ello los directivos seencuentran en bastantes ocasiones en una situa-ción de conflicto de intereses ante procesos de fu-sión que pueden conllevar enormes beneficios alos accionistas. Las indemnizaciones en casos defusión, como son en realidad las que han dado lu-gar a los procesos citados y a otros como el casoMessier en Francia86, tienen como objetivo remu-nerar a los administradores para que en situacio-nes como la descrita adopten decisiones objetivas.

Cuanto acaba de exponerse muestra cómo el pro-ceso de globalización del derecho de sociedades,consecuencia a su vez de la globalización económi-ca, ha llegado al Derecho penal. El programa legis-lativo mundial de gestión de las sociedades, cuyasreglas y principios se plasman en códigos de buengobierno y en una reciente hornada de normas quepositivizan sus aspectos principales, está destinadoa producir una armonización del Derecho penal so-cietario. No es sensato pensar que pueden existirreglas de gestión comunes con sistemas penales deresponsabilidad diferentes. Es más que dudoso queun ordenamiento pueda poner freno a usos y prác-ticas normales en la gestión empresarial interna-cional, como los golden parachutes, a través de suDerecho penal, por mucho que considere que ésteresponde a una moral de los negocios más estrictao particular87. Los casos comentados muestran quecuando nos encontremos ante tipos penales abier-tos, como lo es la administración desleal o el delito

de estafa, la jurisprudencia va a encargarse de efec-tuar poco a poco este proceso de aproximación en-tre ordenamientos.

IIVV.. LLaa aaddmmiinniissttrraacciióónn ddeesslleeaall eenn uunn ccoonntteexxttooiillíícciittoo ddee bbaassee

El segundo grupo de casos se presenta igual-mente rico y variado; su elemento común viene da-do por la definición de los límites y de las condi-ciones de operatividad del tipo de infidelidadpatrimonial o administración desleal –en sus dosvariantes nacionales– cuando se enfrenta con ope-raciones y comportamientos de los administrado-res situados en un contexto ilícito de base. Con talexpresión, entiéndase bien, no se desea aludir a laproblemática de las empresas criminales88, quepresenta aspectos de naturaleza distinta, sino so-bre todo a conductas que aparecen en la gestión dela empresa, a las que además no resulta extraño uncomponente de racionalidad económica, pese aque presentan contornos más o menos amplios deantijuridicidad –civil, administrativa o penal–: estoes, una ilegalidad que ha de buscarse aliunde, y noen el tipo de administración desleal en cuanto tal.

Los casos más recurrentes –bajo ordenamientosy sistemas jurídicos diversos– son aquéllos relati-vos a la constitución de cajas negras y al pago detangenti, Schmiergeld, en los países alemanes, opost de vin en Francia. El fenómeno, como es detodos conocido, puede ser contemplado, al igualque hace el Derecho penal, tanto en su faceta acti-va (Bestechung), como en su lado pasivo (Bestech-lichkeit), bajo ambos puntos de vista puede apare-cer un comportamiento de administración desleal,si se realiza por un sujeto investido de poder paragestionar patrimonios ajenos89; todo ello dejandode lado, obviamente, toda la fenomenología de lacorrupción pública, que en cada ordenamiento re-cibe una respuesta específica a través del estatutopenal de la administración pública. El recurso a lafigura de la administración desleal puede igual-mente entrar en escena cuando se trata de fenó-menos de corrupción latu sensu, que tienen lugaren el ejercicio de una actividad económica privada;y ello con independencia igualmente de la existen-


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86 Vid. http://www.zdnet.fr/actualites/business/0.39020715.2118888.00.htm87 Vid. por ejemplo SCHÜNEMANN, Organuntreue, p. 9 y s.88 Sobre este punto, vid. FOFFANI, «Criminalidad organizada y criminalidad económica», en Rev. Pen., 2001, n. 7, p. 55 y ss. 89 Indica expresamente cómo la concesión de una donación o promesa puede constituir un comportamiento de infidelidad patrimonial

para ambas partes del intercambio ilítico, LÜDERSSEN, «Nützliche Aufwendungen und strafrechtliche Untreue», in Grundfragen staatlichenStrafens. Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburtstag, a cargo de G. Britz, H. Jung, H. Koriath ed E. Müller, München, Beck, 2001,p. 467.

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cia, en muchos ordenamientos, de un tipo penalque sancione la corrupción en el sector privado, ycon independencia también de que éste se endere-ce a proteger la competencia legal –como en Ale-mania– o las relaciones de trabajo –como ocurreen Francia90–.

A) Infidelidad patrimonial y corrupción pasiva

Comenzando por las hipótesis de corrupción pa-siva, debe observase cómo el ordenamiento alemánofrece desde hace tiempo una respuesta penal adhoc, de gran importancia desde el punto de vistapolítico criminal. Se trata del tipo penal que incri-mina la corrupción de empleados –Bestechlikeitund Bestechung im geschäftlichen Verkehr– ya pre-visto en el § 12 de la Ley de competencia desleal de1902 (UWG, Gesetz gegen den untauteren Wettbe-werb) y recogido desde hace unos años en el Códi-go penal (§ 299 StGB) en el capítulo relativo a losdelitos contra la competencia. El tipo penal sancio-na, castigando a ambas partes del intercambio ilí-cito, la corrupción de los administradores y depen-dientes, realizada el fin de alterar la competencia91.

La presencia de este tipo penal no ha restringi-do, al menos teóricamente, el espacio de operati-vidad de la figura de Untreue –que contieneademás una pena mayor–: la jurisprudencia delBGH es constante en afirmar la aplicación del §266 StGB, eventualmente en concurso ideal con eldelito de corrupción entre privados, cuando el so-borno percibido por el administrador, empleado orepresentante se ha recibido a cambio de renun-ciar a la búsqueda de las mejores condiciones con-tractuales para la sociedad92.

El perjuicio característico de la administracióndesleal se produce, esencialmente, cuando debidoa la provisión indebidamente percibida por el ad-ministrador o dependiente en una determinadaoperación, a la empresa contratante se le ocasionaun aumento de los costes o una reducción en sus

beneficios, todo ello en comparación con los quehubiesen sido apropiados en ese tipo de opera-ción. La jurisprudencia camina además en otra di-rección y establece el perjuicio del § 266 tambiénen aquellos casos en los que, aunque existe en abs-tracto un equilibrio entre prestación y contrapres-tación, el autor debería haber utilizado en concre-to la posibilidad de negociar con la contraparteuna reducción ulterior del precio, u otras condi-ciones contractuales más favorables, en una me-dida equivalente a la entidad de la provisión inde-bidamente recibida o pactada93.

El umbral que, en cualquier caso, no puede tras-pasarse es el consistente en establecer el perjuiciopatrimonial en la fase de aceptación o de acuerdo so-bre el soborno relativo a un determinado negocio o,igualmente, a un vasto complejo de relacioneseconómicas. En ningún caso, además, podría consi-derarse como administración desleal la pura y sim-ple omisión de entregar al mandante la provisión re-cibida por el mandatario, en este caso no podríaestablecerse perjuicio patrimonial alguno, al menosen los términos que acaban de describirse. La obli-gación del administrador o del dependiente consisteen realizar contratos que sean lo más ventajoso po-sibles para la sociedad o la empresa. Una vez que es-ta obligación se ha cumplido, o no puede establecer-se la posibilidad concreta de negociar condicionesmás favorables, no resulta suficiente para funda-mentar la imputación por administración desleal elsimple hecho de quedarse para sí las provisiones olos premios recibidos a título personal y cuya conce-sión no ha perjudicado de ningún modo a la empre-sa estipulante94.

Las dificultades probatorias particulares que sur-gen inevitablemente al realizar este tipo de pruebason relevantes, lo que muestra de forma paradigmá-tica la experiencia austriaca. El tipo penal de Un-treue, introducido por primera vez en Austria losaños treinta95, al socaire de graves escándalos finan-cieros, respondía a necesidades de tutela tan impe-


90 En relación con la corrupción en el sector privado y la variedad de los modelos de intervención en la experiencia comparada cfr. NIE-TO MARTÍN, «La corrupción en el sector privado (Reflexiones desde el ordenamiento español a la luz del Derecho comparado)», en Rev. pen.,2002, n. 10, p. 55 y ss.; FOFFANI, La corrupción en el sector privado: la experiencia italiana y del derecho comparado, ivi, 2003, n. 12, p.61 y ss.; ACQUAROLI/FOFFANI (cur.), La corruzione tra privati. Esperienze comparatistiche e prospettive di riforma, Milano, Giuffrè, 2003;VOGEL, «Wirtschaftskorruption und Strafrecht – Ein Beitrag zu Regelungsmodellen im Wirtschaftsstrafrecht», in Festschrift für Ulrich Weber zum70. Geburtstag 18. September 2004, coord. B. Heinrich, E. Hilgendorf, W. Mitsch e D. Sternberg-Lieben, Gieseking, 2004, p. 395 y ss.

91 Vid. al respecto por todos, VOGEL, «La tutela penale contro la corruzione nel settore privato: l’esperienza tedesca», en ACQUARO-LI/FOFFANI (cur.), La corruzione tra privati, cit., p. 75 y ss.

92 Cfr. las referencias MÜLLER/WABNITZ, Wirtschaftskriminalität. Eine Darstellung der typischen Erscheinungsformen mit praktischenHinweisen zur Bekämpfung, 3ª ed., München Beck, 1993, pp. 200-201.

93 BGH, 28 enero 1983, wistra, 1983, p. 149; BGH, 20 enero 1984, ivi, 1984, p. 109. 94 BGH, 13 octubre 1994, wistra, 1995, p. 61. 95 Con la Strafgesetznovelle 1931, en BGBl, 1931/365 («lex Ehrenfest»).

riosas que se estableció su aplicación retroactiva96.Hoy a la luz de una historia construida por grandescasos judiciales97, el § 153 del Código penal austria-co se considera «la mejor herramienta en la luchacontra la criminalidad económica, en particular con-tra la corrupción en la economía»98. Se trata éste deun juicio de valor confirmado por la casuística judi-cial, que demuestra cómo la Untreue ha sido de apli-cación a las formas más sutiles y significativas de lacriminalidad de los negocios: la realización de ope-raciones de alto riesgo o especulativas99, la oferta osolicitud de sobornos o la utilización del patrimonioadministrado en la realización de contratos que obe-decen a una lógica empresarial (esponsorización ilí-cita, financiación ilegal de partidos políticos, etc.).

La experiencia vivida en el ordenamiento austriacoen materia de corrupción en las relaciones comercia-les, entendidas en sentido lato, resulta de gran in-terés: a la posición inicial de self restraint judicial, su-cedió a finales de los años cincuenta100 una fase deintervención muy intensa, en la que el delito de ad-ministración desleal fue utilizado frente a adminis-tradores o representantes de empresas públicas quehabían recibido indebidamente provisiones en rela-ción a contratos celebrados en nombre o por cuentadel ente101. La aplicación de la administración desle-al a este tipo de hechos tenía que salvar inevitable-mente el obstáculo que representa la individualiza-ción de un resultado consistente en un dañopatrimonial para la sociedad o para el mandante.

En un primer momento la jurisprudencia, en re-lación a este problema, tendía a identificar el daño

con la no puesta a disposición del representado dela provisión recibida. Sin embargo, dado que el lu-cro cesante del mandante integra el perjuicio típi-co únicamente cuando es consecuencia directa delabuso de poder de representación, lo que no ocu-rre cuando el contrato no es contrario a los intere-ses del manante, esta jurisprudencia hace desapa-recer la esencia del delito de administracióndesleal. La necesidad de reconducir la fuente delperjuicio al contenido del contrato ha inducido a lajurisprudencia más reciente a considerar el «dañodel soborno» desde la óptica de la agravación delos costes –o bien de la reducción de las ganancias–para la parte contratante cuyo representante se habeneficiado de la provisión. Con ello la dádiva asu-me «el significado de un reducción –oculta– delprecio, cuya apropiación por parte del represen-tante tiene carácter antijurídico y prueba el dañopatrimonial al mandante»102. La demostración deeste perjuicio económico amenaza con convertirseen una auténtica probatio diabolica: pues la efecti-va incidencia de la provisión en la formación de losprevios debe ser objeto de prueba y no de presun-ción. Es necesario por ello determinar que el re-presentante tenía efectivamente la posibilidad, re-chazando el soborno, de obtener de la contrapartecondiciones contractuales más favorables para sumandante.

Pese a este esfuerzo, si tuviera que mantenerseque, cuando se ofrece un soborno, el representan-te está efectivamente obligado a intentar conse-guir siempre una mejora de las condiciones nego-ciales ventajosas para el representado103, no


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96 Lo pone de relieve BERTEL, «Infedeltà ed accettazione di regali da parte del rappresentante (§§ 153, 153a c.p. austriaco)», en Riv.trim. dir. pen. ec., 1988, p. 43; KIENAPFEL, Grundriβ des österreichischen Strafrechts. Besonderer Teil, II, Delikte gegen Vermögenswerte,3ª ed., Wien, Mainz, 1993, p. 290, Rn. 1

97 Muestra la vitalidad del tipo penal el incremento cuantitativo de las sentencias de condena pronunciadas durante los años 70: de unamedia de 15 sentencias al año en el primer quinquenio, se pasa a una media de cerca de 140 en el segundo (la fuente es la GerichtlicheKriminalstatistik, mencionada por BERTEL, Infedeltà..., cit., p. 55, nota 2).

98 KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 291, Rn. 12.99 PLATZGUMMER, Unternehmerrisiko und Strafrecht, en JBl, 1987, p. 761 y ss.100 Cfr. las referencias en BERTEL, Infedeltà..., cit., p. 44; KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 291, Rn. 12; STEININGER, Typische Erscheinungsformen

der Wirtschaftskriminalität und ihre Bekämpfung, ÖJZ, 1982, p. 595; PALLIN, Die neue Strafrechtsreform. Wirtschaftsstrafrecht –Strafmittelkombina-tionen– bedingte Entlassung, ivi, 1987, p. 4 (también en Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht. Festschrift für Gerd Pfeiffer, zum Abschied ausdem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, hrsg. O.F.F. von Gamm, P. Reisch, K. Tiedemann, Köln-Berlin-Bonn-München, p. 125 y s.).

101 El caso más relevante, y que ha suscitado una mayor atención por parte de la doctrina (para una síntesis del debate cfr. BERTEL,Infedeltà..., cit., p. 46 y ss.; KIENAPFEL, Der bestechliche Machthaber (§§ 153, 153a StGB), RZ, 1988, p. 74 y ss.), es el relativo a los so-bornos en la construcción del Hospital GENERAL de Viena (AKH), al inicio de los años 80. Tras el clamor que tal episodio suscitó nació lainiciativa legislativa que condujo a la introducción en el Código penal del § 153a.

102 Se trata de un pasaje de la sentencia del Oberster Gerichtshof relativa al caso del Hospital de Viena, que reproducen Bertel, Infe-deltà, cit., p. 57; Kienapfel, Der bestechliche Machthaber, cit., p. 74.

103 Se trata de una afirmación recurrente en la jurisprudencia que el titular de poderes de disposición de intereses patrimoniales aje-nos debe no únicamente evitar no perjudicar los intereses que tiene el deber jurídico de tutelar, sino también que debe procurar a los mis-mos «la mayor ventaja patrimonial posible (gröβtmöglicher Nutzen)»: cfr. con referencias FORGGER/SERINI, Strafgesetzbuch. StGB samtden wichtigsten Nebengesetzen. Kurzkommentar mi einer Einführung und Erläuterungen unter Berücksichtigung der Rechtsprechung desObersten Gerichtshofes und des Schrifttums, 4.ª ed., Wien, Manz, 1988, p. 379. Críticamente KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 301, Rn. 67,que muestra el peligro que contiene la asunción de esta fórmula en términos absolutos.

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bastaría el simple rechazo de la provisión ilícitapara excluir la responsabilidad penal por admi-nistración desleal, conclusión esta que resulta sinlugar a dudas inaceptable. Resulta difícil, además,mantener que el mandante ha experimentado unperjuicio patrimonial cuando, a la vista de unapluralidad de ofertas equivalentes, el representan-te ha escogido a un oferente en concreto sólo por-que este último le había prometido un premio de-terminado o una provisión. El soborno, en fin,puede perseguir en algunos casos establecer rela-ciones privilegiadas con un determinado adminis-trador o representante, a la vista de negocios futu-ros con el fin de asegurarlos; lo que no significa,sin embargo, que el oferente esté interesado enconceder una reducción en el precio a la sociedaddemandante104.

Debido a la falta de adecuación congénita del ti-po de administración desleal para afrontar estossupuestos de corrupción en la actividad económi-ca pública y privada105, y frente al peligro que in-terpretaciones extensivas pueden acabar por ha-cer excesivamente elásticos e indeterminados loscontornos del delito de administración desleal106,el legislador decidió asumir la iniciativa: estable-ciendo, en primer lugar, preceptos ad hoc para elsector de la empresa pública (§§ 305 y 307StGB)107 y posteriormente situando en el ámbitoprevio de la Untreue un conjunto de tipos penales,a caballo entre el modelo de la administración pa-trimonial y el de corrupción, construida «a medi-da» para contrarrestar el fenómeno de la acepta-ción indebida de ventajas por parte de losrepresentantes (§ 153 a StGB: Geschenkannahmedurch Machthaber)108.

Éste es, por tanto, el origen de la tipificación delcomportamiento de «quien, en el ejercicio de su

capacidad para disponer u obligar un patrimonioajeno, que le ha sido conferida por la ley, encargode la autoridad o por un negocio jurídico, ha acep-tado y retenido indebidamente una ventaja patri-monial no insignificante». La pena de este precep-to, considerablemente leve en comparación con laadministración desleal109, pena privativa de liber-tad de hasta un año, frente a la pena de uno a diezaños del § 153 CP austriaco, indican que el tipo pe-nal tiene claramente una función de anticipaciónde la punibilidad en relación a los requisitos míni-mos de la administración desleal: es suficiente quesubsista una conexión –una relación interna cons-ciente, en el sentido del do ut des110– entre la reac-ción indebida de la contraparte o de un tercero y elejercicio de poderes de administración y represen-tación (Machthaber). No es necesario, sin embar-go, que se realice un abuso o se ocasione un dañopatrimonial: el tipo penal, en lo referente a los in-tereses del representado (Machtgeber), se confor-ma como un delito de peligro abstracto y la esen-cia del ilícito radica en el enriquecimiento ilícito111

por parte de quien debería salvaguardar exclusiva-mente los intereses patrimoniales de un tercero.

El comportamiento típico se escinde, además,en dos momentos diferentes: la aceptación de laventaja patrimonial por parte del Machthaber ysu falta de puesta a disposición del Machtgeber.Una estructura bifásica que obedece quizás alintento del legislador de excluir un posible con-curso de delitos entre administración desleal yaceptación de regalos112 y de dejar la puertaabierta al «arrepentimiento activo» del autor113.En cualquier caso se trata además de una es-tructura que aparece excesivamente artificiosa,al situar el centro de gravedad del delito en unafase omisiva que no es apta para reflejar las for-


104 En relación a estas consideraciones cfr. BERTEL, Infedeltà, cit., pp. 48-49; ID., «I più importanti delitti contro il patrimonio nel codi-ce penale austriaco», Riv. trim. dir. pen. ec., 1990, p. 906.

105 En realidad el ordenamietno austriaco dispone también de un tipo penal que sanciona la competencia desleal (§ 10 2° UWG) si-milar al que existe en Alemania; se trata de una infracción de carácter bagatelar y cuya persecución depende de la interposición de unaquerella, razones por las que la norma parece estar condenada a una situación de práctica inutilidad (KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 312,Rn. 18; ID., Der bestechliche Machthaber, cit., p. 77).

106 Acerca de las razones de la intervención del legislador cfr. KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 309; ID., Der bestechliche Machthaber,cit., p. 75; PALLIN, Die neue Strafrechtsreform, cit., p. 5.

107 Tipo penal introducido por la ley de lucha contra la corrupción (Antikorruptionsgesetz) del 1964 y del 1982. 108 Tipo penal introducido ex novo por la ley de reforma del sistema (Strafrechtsänderungsgesetz) del 1987.109 Que es duramente criticada por KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 309-310, Rn. 4; ID., Der bestechliche Machthaber, cit., p. 76, quien

habla de un «Quasi-Kavaliersdelikt», que contradice los objetivos de una lucha más intensa contra la corrupción en la vida económica, quese perseguían con la reforma de 1987. Defiende por el contrario la elección del legislador, que respeta los equilibrios existentes en los de-litos contra el patrimonio Bertel, Infedeltà..., cit., pp. 50-51.

110 KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 313.111 Tanto es así que la rúbrica originariamente elegida par el § 153a era «enriquecimiento ilícito del representante (unrechtmäβige

Bereicherung des Machthabers)»: cfr. al respecto PALLIN, Die neue Strafrechtsreform, cit., p. 5. 112 Se trata de la tesis de BERTEL, Infedeltà..., cit., p. 52.113 Tanto la Untreue como la Geschenkannahme son en efecto expresamente mencionadas por la disposición especial referente a la

«tätige Reue» en los delitos contra el patrimonio (§ 167).

mas de aparición reales de este tipo de ilíci-tos114.

B) Administración desleal y cohecho activo

La corrupción activa en el ejercicio de la gestiónde empresa pertenece también a la órbita de la Un-treue115: dejando de lado cualquier tipo de valora-ción jurídico penal relativa a los delitos de funciona-rios públicos, de lo que se trata es de establecer larelevancia interna del comportamiento –entrega opromesa de una ventaja patrimonial– en el marco delas relaciones entre administrador –o dependiente orepresentante– y el titular del patrimonio en nombredel cual se efectúa la entrega o promesa ilícita. Bajoeste ángulo, el pago de un soborno (Schmiergeld), ode cualquier otra tipología de dación latu sensu co-rruptiva, es considerado de forma pacífica como uncaso de administración desleal cuando se trata de uncomportamiento completamente extraño a toda ló-gica empresarial y realizado, exclusivamente, enatención a un interés individual –o de cualquier otromodo extrasocial– contrario al interés de la sociedado del representado. Cosa bien distinta ocurre, encambio, cuando no existe este conflicto y el sobornose inscribe por el contrario en una estrategia consis-tente en perseguir el interés social o del representa-

do. Ante este tipo de supuestos, en la práctica, el pa-go ilícito de sobornos se asimila a un «negocio deriesgo» (Risikogeschäft), para a partir de aquí valo-rar la posible aplicación del § 266 CP alemán, utili-zando criterios como el riesgo permitido (erlaubtesRisiko)116, la adecuación social (Sozialadäquanz)117

o la política de riesgos (Risikopolitik), esto es, la«violación de las reglas relativas a la política de ries-go establecidas con el fin de tutelar el patrimonio»que han sido determinadas o consentidas tácita-mente por el titular del interés protegido118.

Desde este punto de vista resulta paradigmáticoel caso de la Bundesliga de 1970/71, auténtico lea-ding case en lo concerniente a los límites de apli-cación del tipo penal de administración desleal enlos casos de corrupción. El comportamiento delpresidente de una sociedad deportiva, el Shalke 04de Gelsenkirchen, que había empleado una canti-dad perteneciente al patrimonio de la empresa pa-ra corromper a los jugadores del equipo adversa-rio y evitar así el descenso de su club, fue objetode un proceso por administración desleal, con nu-merosas visicitudes judiciales, que acaba con unasentencia absolutoria del Tribunal Supremoalemán (BGH)119. En la misma, dando por des-contado el carácter abusivo y contrario al deber deeste tipo de comportamientos, de lo que se trata, a


133

114 En este sentido KIENAPFEL, Grundriβ, cit., p. 310-311, Rn. 9; ID., Der bestechliche Machthaber, cit., p. 78.115 Más allá naturalmente de los comportamientos que ya entran como cohecho activo del § 299, 2 StGB. 116 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3ª ed., Berlin, Duncker & Humblodt, 1978, § 36, p. 326; con una opinión

que ha sido modificada en la última edición del manual, donde –al negarle al «erlaubtes Risiko» el papel de una «causa de justificaciónautónoma», con el fin de encuadrarlo como un «principio de estructura común a distintas causas de justificación»– se hace referencia alcriterio del consentimiento del titular del patrimonio, entendido como una causa de exclusión de la tipicidad, si es real, o de la antijuridici-dad, si es presunto (JESCHECK, op. cit., 4ª ed., § 36, p. 363, nota 14; JESCHECK/WEIGEND, op. cit., 5ª ed., § 36, p. 404, nota 16).

117 Vid. especialmente SCHMIDT, Aktienstrafrecht. Kommentar zu den §§ 288-304 des Aktiengesetzes. Sonderabdruck aus: Groβkom-mentar zum Aktiengesetz, 1ª ed., Berlin, de Gruyter, 1940, p. 1215-1217, Rn. 20-21; SCHWINGE/SIEBERT, Das neue Untreuestrafrechtin strafrechtlicher und zivilrechtlicher Beleuchtung für die Prais dargestellt, Berlin, 1933, p. 44-50. Un modelo de solución a dos niveles, fun-damentado en la distintos entre riesgo permitido (erlaubtes Risiko)» –fuera del ámbito penal en cuanto «socialmetne adecuado»– y «riesgoimpuesto» (gebotenes Risiko)» –atípico en cuanto «socialmente congruente»– es sugerido por KLUG, Aktienstrafrecht. Kommentar zu den§§ 288-304 des Aktiengesetzes, in AA.VV., Groβkommentar zum Aktiengesetz, 2ª ed., vol. II, Berlin, de Gruyter, 1964, p. 745, Rn. 45;ID., Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Hrsg. P. Bockel-mann e W. Gallas, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1961, p. 257 y ss.

118 HILLEKAMP, «Risikogeschäft und Untreue», in NStZ, 1981, p. 164 y ss. En el mismo sentido la doctrina actualmente mayoritaria: cfr.especialmente FRISCH, Vorsatz und Risiko. Grundfragen des tatbestandmäβigen Verhaltens und des Vorsatzes. Zugleich ein Beitrag zur Be-handlung auβertatbestandlicher Möglichkeitsvorstellungen, Köln-Berlin-Bonn-München, Heymanns, 1983, p. 146; REINHARDT, «Risiko-geschäft», in Hnadwörterbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts mit Ordnungswidrigkeiten- und Verfahrensrecht, Hrsg. W. Krekeler, K. Tie-demann, K. Ulsenheimer e G. Weinmann, 2° agg., Heidelberg, Müller, 1987; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht. BesondererTeil, I, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 8ª ed., Heidelberg, Müller, 1995, p. 535, Rn. 48-50; Leckner, § 266 Untreue,SCHÖNKE/SCHROEDER, Strafgesetzbuch. Kommentar, 26ª ed., Hrsg. T. Lenckner, A. Eser, P. Cramer, W. Stree, G. Heine, W. Perron e D.Sternberg-Lieben, München, Beck, 2001, p. 2177-2178, Rn. 20; SCHÜNEMANN , § 266 Untreue, in Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.Gro?kommentar, 11ª ed. a cura di Jähnke, Laufhütte e Odersky, vol. VI, Berlin-New York, de Gruyter, 1997, Rn. 95 y ss.; WESSELS/HILLE-KAMP, Strafrecht. Besonderer Teil/2. Straftaten gegen Vermögenswerte, 28ª ed., Heidelberg, Müller, 2005, 291; WABMER, Untreue bei Risi-kogeschäften, Heidelberg, Müller, 1997, p. 51 y ss. En relación expresa al ámbito societario, cfr. sobre todo NELLES, Untreue zum Nachteilvon Gesellschaften. Zugleich ein Beitrag zur Struktur des Vermögensbegriffs als Beziehungsbegriff, Berlin, Duncker & Humblodt, 1991, p. 563-576; KOHLMANN, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers, Heidelberg, Müller, 1990, p. 166 y ss., Rn. 316 ss.; TIE-DEMANN, GmbH-Strafrecht. §§ 82-85 GmbHG und ergänzende Vorschriften, 4ª ed., Köln, Schmidt, 2002, pp. 25-26, Rn. 19.

119 LG Bielefeld, 9 febrero 1977, JZ, 1977, p. 692 y ss.

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juicio del tribunal, es de colocar en los dos plati-llos de la balanza, tal como ocurre en el análisis delos negocios de riesgo (Risikogeschäft), de un la-do, el valor de las sumas investidas en el negociocorrupción y, de otro, el posible valor económicode un año de permanencia del club en la divisiónde honor de la liga de fútbol. No se tiene en cuen-ta sin embargo, el posible descubrimiento del ilí-cito y la sanción que de ello se derivaría –comoluego efectivamente sucede–, consistente en eldescenso automático del club, pues ello sólotendría lugar en la liga posterior a la que se pro-dujo el soborno120.

El ordenamiento francés suministra tambiénotra experiencia de gran interés relativa al fenó-meno de la corrupción activa en el ejercicio de laactividad empresarial, que concierne a la «varian-te francesa» de la administración desleal, el abusode bienes sociales situado en el art. L. 241-3 delCode de commerce121. Y es que, en efecto, duran-te la década de los 90 del pasado siglo, el abuso debienes sociales y la corrupción experimentaron enFrancia un autentico periodo de convulsión apli-cativa, con analogías evidentes y significativas conla experiencia italiana de Tangentopoli122; pues aligual que ocurrió en Italia, también en Franciamuchos son los que señalan el carácter sistémicode la corrupción en determinados sectores de laactividad económica123.

Dejando de lado los aspectos más genéricos depolítica criminal, lo que en este lugar interesa su-brayar es sobre todo el grado de tensión her-menéutica al que se ha sometido –en el marco dela lucha contra la corrupción– al tipo penal deabuso de bienes sociales: fenómeno este que pre-

senta un parecido enorme con el aumento de lasexpectativas de tutela que en Italia circundaron ala apropiación indebida, hasta hace pocos años, loque provocó una tendencia expansiva, que llevó aesta figura fuera de los confines trazados por el ti-po124.

En Francia, la atención de la jurisprudencia porlos instrumentos del derecho penal de los nego-cios surge, en este terreno, debido a los obstáculosque normalmente rodean la aplicación de las figu-ras de corrupción activa y pasiva (arts. 432.11,433.1 y 433.2 del Code penal de 1994): ya sea porla brevedad de los términos de prescripción125, obien por la dificultad de probar el pactum scelerisentre corruptor y corrupto, que además debido ala estructura del tipo penal debe necesariamentepreexistir al intercambio ilícito.

El Ministerio Fiscal y el juez instructor al pro-mover el ejercicio de la acción penal, en cuanto sevislumbra el fumus de la corrupción, tienden a si-tuar en primera línea de fuego el «arsenal comple-mentario» de los delitos patrimoniales y económi-cos. Y, en este marco, el esquema que al parecerresulta más adecuado es acusar al presunto co-rruptor de abuso de bienes sociales –si se trata ob-viamente de un administrador o dirigente, de he-cho o de derecho, de una sociedad comercial– yquien es sospechoso de haber sido corrompido co-mo receptor del dinero o de la ventaja patrimonialsobre la que se basa el delito societario126.

También este aspecto de la experiencia francesavuelve a tener un gran parecido con la experienciaitaliana, cuando se reparara en la función de tiposde recogida, Auffangstatabestände, que desem-peñó el Derecho penal societario y especialmente


120 Se suman a la línea seguida por el Bundesgerichtshof, en particular, SCHREIBER/BEULKE, Untreue durch Verwendung von Vereins-geldern zu Bestechungszwecken – BGH, NJW 1975, 1234, JuS, 1977, p. 656 ss.; TRIFFTERER, Vermögensdelikte im Bundesliga-Skandal,NJW, 1975, p. 612 ss.; WEISE, Finanzielle Beeinflussungen von sportlichen Wettkämpfen durch Vereinsfunktionäre – Überlegungen zurMissbrauchsuntreue auf der Grundlage des sog. Bundesliga-Skandals, Gieβen, 1982, spec. P. 321 ss.; TRÖNDLE/FISCHER, Strafgesetz-buch und Nebengesetze, 50ª ed., München, Beck, 2001, p. 1636, Rn. 25. En clave crítica, vid., sin embargo, las observaciones de BRIN-GEWAT, Finanzmanipulation im Ligafuβball – ein Risikogeschäftβ, JZ, 1977, p. 667 ss.; HÜBNER, § 266 Untreue, in Strafgesetzbuch. Leip-ziger Kommentar. Groβkommentar, 10ª ed. Hrsg. H.-H. Jescheck, W. Ruβ, G. Willms, vol. VI, Berlin-New York, de Gruyter, 1988, p. 466,Rn. 86.

121 Vid. infra parte II.122 Una rápida panorámica informativa en clave criminológica puede verse en NELKEN, Tangentopoli, in Storia d’Italia. Annali 13.

Legge, Diritto, Giustizia, a cura di L. Violante, Torino, Einaudi, 2000.123 DUCOULOUX-FAVARD, «Introduction», in Entreprise et corruption. Conférence organisée à Paris IX Dauphine par la M.S.T.C.F.

Dauphine et le Programme Finance, Éthique, Confiance, in Les Petites Affiches, 20 marzo 1996, n. 35, p. 3.124 Cfr. por todos en este sentido, Trib. Milano, 28 aprile 1994, Cusani, Foro it., 1995, II, c. 24 ss. (spec. c. 96). 125 En la corrupción, como delito instantáneo, el término de prescripción de tres años, transcurre desde el momento de la consumación

–el otorgamiento indebido de la cantidad o promesa–, mientras que en el abuso de bienes sociales, en razón del carácter simulado o, encualquier caso, no evidente de la conducta típica, el término de prescripción para el ejercicio de la action publique empieza a transcurrir–en el sentido del art. 8 del Código de procedimiento penal y según una constante jurisprudencia– únicamente a partir del momento en queel comportamiento delictivo viene descubierto (cfr. por ejemplo Cass. crim., 13 febbraio 1989, Rev. soc., 1989, p. 692, con nota a favorde Bouloc, Abus de biens sociaux et point de départ du délai de prescription. Abus de biens sociaux at groupes de sociétés).

126 Cfr. al respecto BOIZETTE, Enquêtes sur la corruption en France, en Entreprise et corruption, cit., pp. 6-8.

el delito de falsas comunicaciones sociales, antesde la reforma de 2002127, en los procesos penalesde Tangentopoli. La única diferencia consiste enque mientras que la falsedad en el balance consti-tuía un hecho instrumental, a veces cronológica-mente anterior a la verdadera y propia corrupción–la constitución de la provisión o de la caja negra–y otra posterior, consistente en la ocultación delpago ya realizado128, el papel del binomio abusode bienes sociales-receptación constituye más cla-ramente un «sucedáneo» de la corrupción activa ypasiva, pues al menos desde el punto de vista pro-cesal se trata de una acusación perfectamente fun-gible, ad libitum de los órganos que realizan laacusación y le juicio.

El scamotage de la acusación ha sido ademásextraordinariamente eficaz, en la medida que lajurisprudencia de estos últimos años ha consi-derado que constituye un comportamiento «ex-traño al objeto social» la utilización de fondospor parte del administrador o dirigente con elfin de cometer un comportamiento corrupto, lle-gando incluso a la conclusión más general que«el uso de bienes de la sociedad es necesaria-mente abusivo cuando se efectúa con un fin ilí-cito»129; e igual ocurre cuando «los fines perso-nales perseguidos por el dirigente social son sóloindirectos o de orden moral»130.

En relación a todo lo anterior, es preciso rea-lizar alguna consideración crítica, no tanto en loconcerniente a la afirmación del carácter abusi-vo del soborno, o post de vin en terminología

francesa; nadie discute que operaciones de estanaturaleza son extrañas a los límites legales y es-tatutarios que fijan el poder de los administra-dores y dirigentes sociales. La cuestión es, másbien, otra: se trata de establecer si este tipo degestión tan heterodoxo, en el caso concreto, su-pone una vulneración real del interés social, es-to es, si efectivamente representa un riesgoanormal y grave para el patrimonio administra-do.

La jurisprudencia examinada prescinde de es-te tipo de consideraciones, identificando de unaforma bastante axiomática el abuso con la ilici-tud genérica de los fines perseguidos; de modoidéntico, en el fondo procede un sector doctri-nal, que aunque criticando la jurisprudencia an-terior, se limita a abordar el problema desde unpunto de vista puramente subjetivo, señalandola necesidad de establecer en qué medida elcomportamiento ilícito podía haber beneficiadoa los dirigentes sociales, o era posible sostenerde algún modo la «búsqueda de un interés per-sonal»131.

Una posición más meditada es la que parecesurgir de una reciente sentencia de la Cour decassation132: en este caso el juez de instanciaconsideró la existencia de un delito de abuso debienes sociales en relación a dos pagos, efectua-dos a un pariente del entonces ministro de co-mercio exterior, que sumaban conjuntamente760.000 francos, y que en principio no significa-ban ninguna contraprestación inmediata para la


135

127 Para un análisis crítico veáse FOFFANI, «Cronica de una muerte anunciada. La reforma de los delitos societarios en Italia», Rev.pen., 2005, n. 15, p. 57 y ss.

128 A salvo naturalmente, en esta última hipótesis, de las diversas opciones interpretativas en orden al carácter substancial del princi-pio nemo tenetur se detegere: principio afirmado por Cass., 21 gennaio 1987, Masselli, en Cass. pen., 1988, p. 379; Cass., 14 marzo1989, De Nile, ivi, 1990, p. 2208; respetado en la forma, pero no en su substancia Trib. Milano, 28 aprile 1994, cit. (cfr. sobre este as-pecto spec. c. 85-86); disaplicado en concreto por Cass., 9 luglio 1992, Boyer, in Cass. pen., 1993, p. 2108; y, finalmente, aparentementerespetado Cass., 22 gennaio 1992, Zampini, ivi, 1992, p. 2118. En la doctrina cfr., con una orientación diversa, ZANOTTI, «Nemo tene-tur se detegere: profili sostanziali», Riv. it. dir. proc. pen., 1989, p. 178 y ss.; MAZZACUVA, «Lo straordinario “sviluppo” delle false co-municazioni sociali nel diritto penale giurisprudenziale: tra legittime istanze punitive e “irrazionali” soluzioni interpretative (rassegna di giu-risprudenza)», en Crit. Dir., 1995, p. 287 y ss.; ID., Il falso in bilancio. Profili penali: casi e problemi, Padova, CEDAM, 1996, p. 177 yss.; FOFFANI, «Lotta alla corruzione e rapporti con la disciplina penale societaria (osservazioni in margine alle “proposte in materia di pre-venzione della corruzione e dell’illecito finanziamento di partiti”)», Riv. trim. dir. pen. ec., 1994, p. 960 y s.; NAPOLEONI, I reati societa-ri, vol. III, Falsità nelle comunicazioni sociali e aggiotaggio societario, Milano, Giuffrè, 1996, p. 289 y ss.

129 Cass. crim., 22 aprile 1992, Rev. soc., 1993, p. 124, con nota de BOULOC; Cass. crim., 11 enero 1996, en Les Petites Affiches, 3abril 1996, n. 41, p. 23, con nota de DUCOULOUX-FAVARD; Rev. soc., 1996, p. 590, con nota de BOULOC; Cass. crim., 20 enero 1996,Les Petites Affiches, 24 julio 1996, n. 89, p. 31, con nota de DUCOULOUX-FAVARD; en Dalloz, 1996, p. 589, con nota de Bouloc.

130 Cass. crim., 20 junio 1991 (inédita), citada por DUCOULOUX-FAVARD, «De la corruption par abus de biens sociaux et “recel-conséquent”», Les Petites Affiches, 14 febrero 1997, n. 20, p. 23, nota 1.

131 Así BOULOC, Rev. soc., 1993, p. 126. 132 Cass. crim., 6 febrero 1997, Les Petits Affiches, 14 febbraio 1997, n. 20, p. 12, con nota de DOUCOULOUX-FAVARD; Rev. soc.,

1997, p. 146, con nota de BOULOC. Cfr. al respecto también GODON, Abus de confiance et abus de biens sociaux, Rev. soc., 1997, p.311. La sentencia tuvo bsatante resonancia en los mass-media: cfr. por todos Le Monde, 8 febrero 1997, p. 34. Parece seguir aún el orien-tamiento de mayor rigor, sucesivamente, Cass. crim., 27 octuvre 1997, Les Petits Affiches, 7 novembre 1997, n. 134, p. 6, con nota a p.31 de DECOULOUX-FAVARD (al respecto vid. también la entrevista a la propia Ducouloux-Favard, Arrêt “Carignon”: un vraifaux revire-ment?, Dalloz Affaires, 1997, p. 1375-1377).

136

empresa, ni iban en cualquier caso en el futuroa producir una contraprestación lícita. No obs-tante, de la motivación de la sentencia traslucecómo la sociedad que había pagado el soborno,corría el riesgo de verse obligada a restituir, co-mo consecuencia de un incumplimiento de susobligaciones, una subvención a la exportaciónrecibida hacía tiempo y que fue concedida pordicho ministerio, habiéndose beneficiado, en ellapso de tiempo existente entre los dos pagos, deuna reducción de su deuda hacia el Estado, de15 a 5 millones de Francos.

El Tribunal, en este caso, anula la sentenciapor defecto de motivación reenviándola al tribu-nal de instancia, con ello puede entenderse quede un modo implícito aunque inequívoco revocasu jurisprudencia anterior: no resulta ya sufi-ciente para condenar por abus de biens socieauxla pura y simple constatación de que el destinofinal de los fondos resulta ilícito, resulta ademásnecesario establecer las razones –materiales yespecíficas– por las que es contrario al fin de lasociedad. De este modo se impone un análisisque ha de efectuarse caso por caso, en atencióna criterios económico-empresariales, en el que,sin embargo, ha de tenerse necesariamente encuenta la peculiaridad del tipo de operación: elresultado del acto de gestión ilícito133 no podráser valorado «conforme a una óptica puramentepatrimonial y sobre la base de un simple cálculoaritmético», como si se tratara de cualquier otronegocio, necesariamente se deberá tener encuanta, en la ponderación de los costes y benefi-cios, el perjuicio social que eventualmentepodría derivarse, a largo plazo, de una políticade gestión corrupta134.

Episodios judiciales muy similares al que aca-ba de exponerse han tenido también lugar en

Italia en la época de los procesos judiciales de«manos limpias», en relación al delito, en estecaso de apropiación indebida del art. 646 del Co-dice penale135. (Debe recordarse, para contex-tualizar los hechos, que estos procesos tuvieronlugar en los años 90 y por tanto antes de la in-troducción del delito de infidelidad patrimonial,obra de la reforma penal del año 2002136). Conesquemas argumentales muy similares a los queacabamos de ver en la jurisprudencia francesaen relación al abuso de bienes sociales, los jue-ces italianos intentaron numerosas veces, du-rante este periodo, situar los sobornos dentrodel tipo de apropiación indebida «a beneficio deotro», transformando con ello el art. 646 del Có-digo penal italiano en una suerte de passepar-tout en lo relativo al control penal de la correc-ción de la administración social.

En este sentido, resulta paradigmática la co-nocida137 sentencia pronunciada en primerainstancia por el Tribunal de Milán en el proce-so Cusani138: de las premisas de la motivaciónse desprende una reducción de la tipicidad dela conducta del art. 646 Código penal a «unaactividad encaminada a disponer de forma au-tomática e incontrolada de fondos de la socie-dad… con la voluntad de no tener en cuenta nia los socios ni al resto de órganos sociales»139.Con ello, no sólo se esfuma el momento appro-priativo, desapareciendo completamente delhorizonte del tipo penal; sino que también laaveriguación relativa al contraste, substancial,con el interés social y la posible existencia deuna justificación empresarial de las donacio-nes a partidos políticos –en relación a las cua-les estos episodios judiciales ofrecen ejemplosabundantes y muy substanciosos–, es desplaza-da por la simple constatación del carácter


133 Ilegal, naturalmente, desde el punto de vista de la corrupción, cuando también este último delito ha prescrito, como ocurrió en elcaso examinado por el Tribunal.

134 Cfr. en este sentido DUCOULOUX-FAVARD, De la corruption, cit., p. 22. Cfr. sobre esta cuestión también el comentario de BOU-LOC, «Abus de bien sociaux, un demi-pas en arrière, un pas en avant», Rev. soc., 1997, p. 155.

135 Art. 646 c.p. (appropriazione indebita): «quien, para procurarse a sí o a un tercero un beneficio injusto, se apropió del dinero ode las cosas muebles de otro cuya posesión tiene, bajo cualquier título, será castigado, interpuesta la querella de la persona ofendida, conla reclusión de hasta tres años y con la multa de hasta E 1.032».

136 El nuevo art. 2634 c.c. (infedeltà patrimoniale) perteneciente al ámbito de los delitos societarios (y por tanto como apéndice de ladisciplina civil de la sociedad está situado fuera de la parte especial del código penal) castiga con la reclusión de seis meses a tres años,interpuesta querella del ofendido, a «los administradores, directores generales y liquidadores, que, teniendo un interés en conflicto con elde la sociedad, con el fin de procurarse a sí mismos o a un tercero un beneficio patrimonial injusto o otra ventaja, realizan o participan enla deliberación de actos de disposición de bienes sociales, ocasionando intencionalmente a la empresa un daño patrimonial». «La mismapena se aplica si el hecho es cometido en relación a bienes poseídos o administrados por la sociedad por cuenta de terceros, ocasionan-do a estos últimos un daño patrimonial».

137 Lo que también fue debido a la extraordinaria repercusión mediática del debate, que afectaba a varias personas políticas y em-presariales de primer orden, de primera línea en la historia de la denominada como «Prima Repubblica».

138 Trib. Milano, 28 aprile 1994, cit. (supra, nota 125). 139 Trib. Milano, 28 aprile 1994, cit., c. 54 e 51.

oculto de una operación, no reflejada en el ba-lance, y por la violación de las reglas de divi-sión de poderes entre los órganos sociales. Deeste modo se olvida, sobre todo, en relación aeste último tipo de patología administrativa,que las normas del derecho penal societarioque deben tomarse en consideración son biendistintas –y deben continuar siéndolo–. Estasnormas, de las que existen –o existían antes dela reciente reforma–, importantes huellas en lanormativa penal societaria han sido siempreespecialmente sensibles en la tutela de la co-rrección y del equilibro en el reparto de lascompetencias internas entre los órganos de lasociedad y en cómo éstas se ejercen. No es és-ta, ciertamente, la dimensión substancial de lafigura de la apropiación indebida, ni tampocohoy, del nuevo tipo penal de infidelidad patri-monial contemplado en el art. 2634 del Codicecivile140.

Pocos meses después de esta sentencia, y encontraste con la dirección que allí se apuntaba,se produjeron oscilaciones fuertes y significati-vas, con argumentaciones muy similares a lasde la jurisprudencia francesa que acaba de exa-minarse: así, mientras que el tribunal de casa-ción en algunos casos ha establecido que «exis-te delito de apropiación indebida en el caso deladministrador de la sociedad que constituye unfondo fuera del balance y, gestionándolo demodo oculto, lo distrae a favor de terceros conuna finalidad ilícita, extraña al objeto social y ala finalidad de la empresa, procurando de estemodo un beneficio ilícito»141, en la sentenciaque puso fin al proceso Cusani, una seccióndistinta del mismo tribunal, se pronunció deforma absolutamente distinta142: «ni la coloca-ción de fondos fuera del balance en cuentas queformalmente no pueden ser reconducibles a lasociedad, ni utilizar estos fondos con el fin deperseguir el interés social, con medios ilícitos,como por ejemplo la realización de contribu-

ciones ilícitas a partidos políticos o periodistas,pueden ser integrados en los contornos de laapropiación indebida». La finalidad ilícita–continúa señalando el Tribunal– «no excluyeper se que puedan ser reconducidas al objetosocial de la administración de una sociedad decapitales... puesto que resulta indiscutido quela distracción requiere destinar un bien a un findiverso al que se ha establecido previamente,debe excluirse su calificación como distrac-ción, mucho menos todavía puede ser califica-da de apropiación, la concesión de dinero, queaunque se realiza violando las normas de orga-nización de la sociedad, responde a un interésreconducible, aunque sólo sea indirectamente,al interés social». En este caso, la apropiaciónindebida del patrimonio social, establecida porel tribunal de instancia, que había sido realiza-da por el imputado, consejero financiero deMontedison s.p.a., «al destinar fondos con elfin de acreditar al nuevo staff de directivos dela sociedad ante los partidos políticos, ante laproximidad de la campaña electoral de 1992, yante los medios de comunicación» fue casadaen este punto, por considerar que no existía de-lito alguno143.

A la vista de todo este conjunto constataciones–realizadas en el marco de una reseña jurispruden-cial «trasversal», a través de diversos ordenamien-tos y modelos de intervención penal– únicamentepuede considerarse enteramente pacífico un aspec-to puramente preliminar: el pago de sobornos sóloes susceptible de ser atraído a la órbita de la admi-nistración desleal cuando sus autores provengandel interior de una estructura empresarial societa-ria y comprometan objetivamente el patrimonio so-cial. Por el contrario, si quien paga el soborno es unempresario individual –o el administrador de unasociedad, más con sumas que provienen de su pro-pio patrimonio personal y con fines que no tienennada que ver con la consecución del objeto social–la dimensión criminal de este comportamiento só-


137

140 Parte de premisas análogas a las que aquí se mantienen FLICK, «Responsabilità penali dell’imprenditore indagato per tangenti,nell’ottica dei reati societari e fallimentari», Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 1450: «nell’ipotesi dell’imprenditore che paga una tangente,non sembra […] ricorrere una condotta appropriativa, neanche con modalità distrattive, dal momento che l’imprenditore, nella normalitàdei casi, si fa espressione di una volontà d’impresa, agisce nell’interesse della medesima e come […] suo “organo”: sfumando, sino ad an-nullarlo, quell’uti dominus che connota l’elemento oggettivo [dell’appropriazione indebita], in una compenetrazione […] stretta con l’atteg-giamento soggettivo». En igual sentido aunque en el marco del delito de quiebra PEDRAZZI, en PEDRAZZI/SGUBI, Reati commessi dal fa-llito. Reati commessi da persone diverse dal fallito, Commentario Scialoja-Branca. Legge fallimentare una macchia di penale illiceitàbasterebbe a snaturare la destinazione aziendale: un episodio di corruzione o di illecito finanziamento politico, punibile a tale titolo, nonintegra una dissipazione (né una distrazione) se i favori delittuosamente propizi

141 Cass., sez. II, 4 aprile 1997, Bussei, Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 1435 ss., con nota crítica de PEDRAZZI, Sui limiti dell’«ap-propriazione».

142 Cass., sez. V. 21 gennaio 1998, Cusani, Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 301 ss., con nota substancialmente adhesiva de PEDRAZZI. 143 Sí que fueron confirmadas, por el contrario, el resto de las imputaciones, y en concreto las relativas a la ilícita financiación de par-

tidos políticos y a la falsedad en el balance.

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lo puede reconducirse a la esfera de los delitos con-tra la administración pública144.

En el supuesto en que el pago del soborno se in-serte efectivamente –tanto desde el punto de vistaobjetivo, como en lo que concierne a los autores–en el marco de la actividad de gestión social, se tra-ta de distinguir, en concreto, entre aquellas hipóte-sis que revelan un conflicto sustancial de interesesentre el agente y el ente, con reflejos perjudicialespara el patrimonio de la sociedad, de aquellas otrasen que, por el contrario, se ha actuado exclusiva yefectivamente en el interés de la sociedad145.

Sin prejuzgar, naturalmente, en ambos casos, laposible relevancia del acto de disposición bajo elpunto de vista de la corrupción o de otros tipos pe-nales distintos a los que disciplinan la gestión deempresa, podría probablemente entenderse queaún no se ha traspasado el umbral de la infideli-dad cuando la entrega del soborno pueda aparecerex ante como una operación encuadrable dentrode una lógica estrictamente empresarial –aunqueviciada por una patología criminosa–, como unmedio efectivamente funcional y adecuado paraconseguir un objetivo que puede enmarcarse den-tro del objeto social146. Las hipótesis denominascomo «soborno ambiental», aun en los casos enque resultan espontáneas y no derivadas de unaauténtica extorsión por parte del funcionario pú-blico147, son susceptibles también de analizarse apartir de este enfoque, siempre y cuando en el mo-mento de su pago pueda resultar verosímil que elmismo constituye un presupuesto ordinario e in-dispensable (entiéndase bien, en la medida y en laforma del caso concreto) para poder operar en unmercado en el que las reglas de la competenciaestán notoriamente alteradas como consecuencia

de la extensión alcanzada por el pago de sobornos.Mucho más incierta resulta en cambio la posi-

bilidad de absolución, cuando el soborno repre-senta un instrumento agresivo de captación denuevos espacios de mercado y de ruptura de lasreglas de competencia seguidas por la mayoría delos operadores, con el consiguiente ingreso porparte de la sociedad –o, mejor dicho, de los admi-nistradores si de sanciones penales se trata– queha iniciado una aventura, en una zona de riesgopenal de empresa absolutamente anómalo; riesgosusceptible de situarse ya en el terreno de la ad-ministración desleal, sobre todo cuando se asumateniendo en cuenta objetivos extraños a la esferadel interés social, y con una concreta incidencianegativa en el equilibrio patrimonial del ente.

Debe observarse que también en este caso el jui-cio acerca de la anomalía del riesgo tiene que deri-varse de una valoración de la operación realizadadesde una perspectiva estrictamente económicoempresarial; es decir, bien lejos de cualquier tenta-ción de identificación automática o superposiciónentre la asunción consciente de un riesgo de em-presa anómalo y la pura y simple aceptación de unriesgo de sanción derivado de la antijuridicidad pe-nal del soborno bajo el ángulo de los delitos de co-hecho o de –en el caso de Italia– la financiación ile-gal de partidos políticos. Los confines del tipopenal se acabarían por desnaturalizar y dilatar,abriendo incongruentemente el tipo a hechos ab-solutamente heterogéneos –en la práctica, cual-quier tipo de delito realizado en el marco de la ges-tión de empresa, como el fraude fiscal o los delitosambientales–, enderezados a su vez a la lesión deun bien jurídico que nada tiene que ver con el in-terés patrimonial de la sociedad148.


144 A no ser que, eventualmente, pueda también incluirse en el delito de quiebra: para una hipótesis en que la financiación política fuecalificada de bancarotta fraudolenta (por distración) –en cuanto «hecho mediante el cual el empresario hace salir bienes del patrimonio sinuna contrapartida efectivo o atendiendo a fines ajenos a la empresa»– cfr. por ejemplo en la jurisprudencia italiana, Cass., 20 novembre1987, Cartotto, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1988, p. 933.

145 En sentido similar FLICK, Responsabilità penali, cit., pp. 1457-1458, quien refiriéndose en concreto a la quiebra fraudulenta (art.216 n. 1 de la ley concursal italiana) señala que «la condotta dell’imprenditore il quale paghi una tangente non dovrebbe […] assumererilievo penale, ogni qual volta essa abbia avuto come pendant un qualche vantaggio per la società». Esta opinión, tal como el autor reco-noce, contrasta con una orientación muy extendida, en virtud de la cual únicamente pueden ser considerados como equivalentes “beni in-tesi come vere e proprie utilità economiche (effettive) e non soltanto come utilità valutabili in termini economici (quale potrebbe essere unprovvedimento di “sgravio fiscale”, l’attribuzione di un appalto o di una concessione, ecc.), rilevanti, tra l’altro eventualmente, in una pros-pettiva di lungo termine».

146 In senso contrario, dunque, alla linea perseguita da una parte significativa della giurisprudenza fin qui esaminata: v. ad esempio,in Francia, Cass. crim., 27 maggio 1992, cit.; in Italia, Trib. Milano, 28 aprile 1994, cit.

147 Calificable entonces como «concussione» –en vez de «corruzione»– según establece el derecho italiano: cfr. art. 317 c.p.148 El mismo problema se establece también en materia concursal, en relación a la aplicación del tipo de bancarrota fraudulenta: tam-

bién en este caso, en efecto, se trata de establecer si «se nella fattispecie siano inquadrabili anche illeciti che, pur aggredendo interessi af-fatto distinti da quelli della società e dei creditori sociali, in concreto finiscano per ripercuotersi negativamente, con effetti rovinosi, sul pa-trimonio sociale, assoggettato all’onere di sanzioni pecuniarie di ordine sia civile che penale o amministrativo. […] E’ innegabile, anche incasi del genere, la violazione, in ipotesi dolosa, di doveri di posizione, attinenti alla conduzione della società e dell’impresa sociale. Se-nonché la riconducibilità alla fattispecie in esame incontra ostacoli già sul terreno letterale: l’esito fallimentare sarebbe imputabile non alla

Por el contrario, el umbral de la administra-ción desleal debe sin duda cruzarse en aquellasocasiones en que estemos en presencia de ope-raciones que, por la evidente desproporciónentre los medios empleados en relación al finempresarial deseado, o en virtud de otros indi-cios (intento de favorecer a un partido político,etc.), se revelen perturbadoras por la inciden-cia de intereses extraños y contrarios a la lógi-ca empresarial y den lugar a un empleo al me-nos improductivo, y por ello lesivo, delpatrimonio social.

C) Administración desleal y constitución de«cajas negras» (también: administración des-leal por la comisión de delitos en interés de laempresa por parte del gestor desleal)

Conectada estrechamente con la temáticaque acaba de ser analizada (administracióndesleal y corrupción activa) está la constitu-ción de «cajas negras» situadas fuera del ba-lance. La jurisprudencia relativa a este punto,utilizando un concepto no formal de distrac-ción del patrimonio social, considera que aun-que «la utilización fuera del balance de fondossociales no es suficiente para integrar por sísola el tipo de apropiación indebida, sobre sugestor oculto pesa un deber riguroso de probarsu efectivo destino»149.

Las consecuencias más extremas de este tipode aproximación se han evidenciado de formaparticularmente ejemplar en el proceso judicialque se siguió, hace pocos años, contra el ex can-ciller Helmut Kohl, quien tras una serie de noti-cias aparecidas en los medios de comunicación,fue procesado por un delito de administracióndesleal, en relación a la gestión de fondos ne-gros del CDU150. Tal como el propio Kohl admi-tió, entre los años 1993 y 1998 recibió financia-ción privada por una cantidad que en suconjunto asciende a unos 1,5 millones de mar-cos, los cuales, aunque fueron contabilizadosregularmente en las listas de donantes (Spen-denliste), tal como exigía la legislación alemana

relativa a la financiación de partidos políticos,eran derivados para ser gestionados fiduciaria-mente o reservadamente, con el fin de poder sa-tisfacer el deseo expreso de los donantes de per-manecer en el anonimato. Aunque no existendudas acerca de que estos fondos eran adminis-trados en el interés del partido, sin que existie-ra ningún tipo de intento de enriquecimientopersonal por parte de Helmut Kohl o de otraspersonas, se imputó al ex canciller un delito deUntreue, considerando que el partido fue ex-puesto a un «riesgo de sanción» –consistente enel caso concreto en sancionas pecuniarias im-puestas por el presidente del Bundestag, sancio-nes que después fueron efectivamente impues-tas– como consecuencia del comportamiento dequien en la época de los hechos tenía el cargo depresidente del partido y del gobierno federal.

La conclusión es absolutamente paradójica:la admisión de un riesgo sancionatorio comoposible perjuicio del delito de administracióndesleal, hace que cualquier delito cometido enla administración del patrimonio administra-do, abarcando también aquellos delitos even-tualmente cometidos por el administrador enel interés del mandante, puedan dar lugar auna imputación por delito de administracióndesleal; tal conclusión sería obligada ademásdonde existan mecanismos jurídicos capacesde establecer una posible responsabilidad delas personas jurídicas o de las asociaciones porilícitos cometidos por sus propios representan-tes, administradores o dependientes en el ejer-cicio de sus respectivas funciones y en el in-terés del ente; como sería por ejemplo el casodel derecho alemán (§ 30 OWiG), del derechoitaliano, a partir de la normativa contenida enel d.lgs. 231/2001, e igualmente del derecho es-pañol en los casos donde pudiera ser de apli-cación el art. 129 del CP o, tras la reforma del2003, el art. 31.2. Mediante esta dilatación desu ámbito de aplicación, el tipo penal de la Un-treue está destinado inevitablemente a perdersu identidad originaria y su razón de ser, ha-ciendo prevalecer sobre la exigencia de tutela


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violazione come tale, alla sua intima direzionalità, bensì alla reazione sanzionatoria dell’ordinamento […]. Sotto il profilo psicologico av-remmo una dolosità focalizzata su interessi di nessun rilievo nell’ottica fallimentare: verrebbero anzi ricondotti alla bancarotta illeciti com-messi nell’interesse, sia pur male inteso, della società» (PEDRAZZI, en PEDRAZZI/SGUBBI, Reati commessi dal fallito, cit., p. 326).

149 Cass., sez. V, 21 gennaio 1998, cit. 150 LG Bonn, Beschl. v. 28.2.2001, NJW, 2001, p. 1736 ss. Y en NStZ, 2001, p. 375 ss. La amplia repercusión que el caso Kohl ha

encontrado en la opinión pública y no sólo en la alemana, encuentra un siginificativo eco en el debate doctrinal: cfr. VELTEN, Untreue durchBelastung mit dem Risiko zukünnftiger Sanktionen am Beispiel verdeckter Parteifinanzierung, NJW, 2000, p. 2852 ss.; HAMM, Wie manin richterlicher Unabhängigkeit vor unklaren Gesetzeslagen kapituliert, ivi, 2001, p. 1694 y ss.; SCHWIND, Zur Strafbarkeit der Entgegen-nahme von anonymer Parteispenden als Untreue (§ 266 StGB) – dargestellt am Fall Dr. Helmut Kohl, NStZ, 2001, p. 349; TASCHKE, Straf-taten im Interesse von Unternehmen – auch strafbar wegen Untreue?, Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002,Baden-Baden, Nomos, 2002, p. 664 y ss.

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patrimonial de aquellos que confían la gestiónde sus propios bienes a un tercero, razones queatienden a la moralización de la vida económi-ca. El hecho de que, en este concreto caso, nose haya producido ninguna sentencia condena-toria, sino de un sobreseimiento, fundamenta-do en el § 153 de la Ley procesal penal alema-na (StPO) que establece la posibilidad derenunciar a la acción penal, tras haber abona-do el imputado 300.000 marcos a favor del Es-tado e instituciones benéficas, no hace sinoacentuar la sensación de un uso fuertementesimbólico del instrumento penal y de unaacentuada moralización de este tipo penal,dentro de la cual no parece excesivo apreciar laamenazante sombra del totales Vemögensstra-frecht, esto es, de un derecho penal patrimo-nial invasivo y totalizador151.

VV.. CCoonncclluussiióónn

A modo de conclusión, parcial y provisional,del trabajo, y a la vista de cuál era su motiva-ción originaria, individualizar las relacionesentre infidelidad patrimonial y corporate go-vernance, resulta conveniente subrayar de unlado los insuperables límites estructurales deltipo penal de administración desleal o infi-deltà patrimoniale, con el fin de evitar el ries-go y la tentación –que ha podido apreciarse alo largo de la presente investigación– de so-brecargar este tipo penal, en sus diversas va-riantes nacionales e históricas, con expectati-vas excesivas, en la prospectiva que hoy seaprecia mejor que nunca, tanto a nivel políti-co, como en el marco de la opinión pública, deuna moralización de la vida económica y deuna efectiva salvaguarda sancionadora de lasreglas de la corporate governance (aspiraciónque debe conseguirse en términos generalesen un plano extra penal). A este fin puede re-sultar útil un último ejemplo histórico, en re-lación al cual utilizaremos las palabras delMaestro al cual está dedicado el presente tra-bajo; se trata de un caso antiguo, más extraor-dinariamente instructivo, una suerte de Tan-gentopoli, a la francesa, y con aroma de fin desiècle: se trataba de un asunto judicial que

afectó a la sociedad fundada para la realiza-ción del canal de Panamá152, que representóen su tiempo «uno de los escándalos políticosy financieros más clamorosos de la TerceraRepública» francesa153.

«A los administradores se les reprochaba enesencia, mediante el tipo del abus de confian-ce, de haber derrochado sumas astronómicas,varios millones de francos de entonces, al rea-lizar una emisión de obligaciones de empresacon el fin de revitalizar a una sociedad que es-taba ya en la ruina, sin que ello tuviera ningu-na utilidad para ésta y además de manera con-traria a la opinión de los accionistas y delconjunto de los miembros del Consejo. De losactos de disposición, enmascarados como gas-tos de publicidad, comisiones o gastos de re-presentación, resultaban beneficiadas las figu-ras más dispares: los miembros de un falsosindicato que, sin garantizar en modo algunola emisión, atendían únicamente a asegurar alos administradores algunos apoyos al influen-ciar a la opinión pública; banqueros rapacesque pretendían comisiones sin conseguirningún intercambio; auténticos aventurerosde las finanzas; hombres de mundo que pro-metían hacer de réclame a la emisión en suambiente o, en el caso contrario, amenazabancon vilipendiarla; parlamentarios y ministroscorrompidos con el fin de obtener la autoriza-ción que debía tener todo aquel que desearaemitir obligaciones; periodistas de todos lossectores de la prensa que fueron agasajadossin reparar en costes [...]. Sin embargo, los ad-ministradores no resultaron personalmentebeneficiados por semejante disipación de acti-vos. A éstos se les imputaba más bien el haberrecurrido a «métodos extremos, tanto moral-mente como financieramente reprobables,adaptándose frecuentemente a costumbres di-solutas, por salvar a la sociedad de la ruinaque la amenazaba, a la cual estaba ligada sureputación y su fortuna». Como podrá obser-varse, nada de nuevo bajo el sol... Resulta par-ticularmente significativa la conclusión que seofrece, que pudiera ser una posible clave paravalorar cuanto ha sucedido en la reciente his-toria que ha marcado la jurisprudencia de al-


151 Sobre este riesgo –que se inspira en una advertencia similar a la formulada por HELLMUTH MAYER hace cincuenta años (MAYER,Die Untreue, in Materialien zur Strafrechtsreform, I, Gutachten der Strafrechtslehrer, Bonn, 1954, p. 339), cfr. especialmente SALIGER, W i-der die Ausweitung des Untreuetatbestandes, cit., p. 607 y s., que ve en la «Moralisierung» una de las principales tendencias expansivasdel tipo penal de la Untreue en Alemania.

152 App. Paris, 9 febbraio 1893, in Rev. soc., 1893, p. 178. 153 PEDRAZZI, «Gli abusi del patrimonio sociale ad opera degli amministratori», Riv. it. dir. pen., 1953, pp. 563-564.

gunos países europeos: se afirma en efecto lanecesidad de «distinguir entre mala gestión,tal vez con derroche de bienes sociales, y elabuso mucho más grave de quien se enriquecea costa de la sociedad. Puede suceder que laprimera forma sea incriminada como infideli-dad, como es lógicamente posible. Sin embar-go, su tratamiento debe reflejar la diferencia.[...]. Salvo en casos verdaderamente inimagi-nables de prodigalidad patológica, serán siem-pre fondos gastados, pese al «beneficio de ter-ceros», en beneficio de la sociedad, aunque en

nombre de principios de administración muydiscutibles. Para darse cuenta de esto bastapensar en la hipótesis, que no nos atrevemos acalificar de puramente escolástica, de finan-ciamiento de partidos políticos con fondos so-ciales, cuando el administrador no busque serpersonalmente bien visto, sino crear en tornoa la actividad social un ambiente benévolo[...]; en todo caso cuando no esté en juego uninterés personal del administrador, puede sub-sumirse bajo la forma más atenuada de la in-fidelidad, una mala gestión»154.


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154 PEDRAZZI, op. ult. cit., pp. 564-566.

doctrina - connecting repositories · respetar la legalidad (compliance) y la necesidad de que...

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