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REVISTA DA
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POR GERT EGON DANNEMANN
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POR JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO
PROPRI:::DA,)::: L ·TELECT~·,'""L. CC\: JRRÊ. TI.~
DESLEAL E .5L\ Te-:-EL .. pp....~.~;E~,: ?ORTlG ..:u..
POR ALEXANDRE DIAS PEREIRA
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?I~OPPJ2):J)EI:-Dcs~~POR JOSÉ ANTONIO LISBOA NEIVA
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C;"'E C:-=-.~.,1....•.iC-\. :JE -:-E.RCE:ROPOR LIUANE DO E. S. RoRlZ DE ÁLMElDA
DIREITOS 2 lTOR;:S DO .!:.,!PREGADOR
CONSEQCE;-';CP.5 DA:\' &.0 PRE\ 1sAo NO
DIREiTO ALTOR-".L BR,""SILErRC
POR ERICA Ama
A PROPRIEDADE Ir\ fELEC-::-LAL [ .-\ PRO-:-EÇAo DA
BIODIVERSIDADE E DOS CO:'HEC\lE\TO:-. TRc\DlCIONAb
POR CLÁUDIA MARINs ADIERS
A PROTEÇ...\O DAS
L iDICACCE: ~=Oc. ...'.FICAS v di:. 5.:"
POR CARLOS HENRIQUE DE C. FRÓES
Jan/Fev de 2002
I 11 A
DlR~IT~~AUTOMI~DO~MrR~GADOR- (ON~~~U~N(JA~
DANAOrRt~~AO NODlRtI10AUTOMl ~M~lltIROERICA AOKI
Sócio de Moreira Lima, Royster &- Ohno
Súmario: !. Conceito - lI. O Exercício de Direitos Personalíssimos pela Pessoa Jurídica - Eterna Discussão - lI!. O Work Mude for Hire no Ordenamento Jurídico Brasileiro Atual
- IV Tendências Internacionais sobre o Work Made for Hire - V Conseqüências da Não Previsão no Direito Autoral Brasileiro
I. CONCEITO
Antes de iniciar a discussão sobre o tema proposto, é importante
esclarecer o conceito de direitos autorais do empregador existente
hoje principalmente nas legislações anglo-saxônicas para evitar
interpretações extremadas e acaloradas sobre as questões queenvolvem os direitos morais do autor.
Pela facilidade encontrada, extraímos o conceito do direito norte-ame
ricano sobre obras realizadas em cumprimento a dever funcional. O
WorkMadefor Fire, definido no CopyrightAct de 1976 dos Estados
Unidos I, é (i) toda a obra produzida por empregado em cumprimen
to a dever funcional decorrente da relação empregatícia; ou (ii) quan
do a obra tenha sido expressamente encomendada através de um con
trato firmado entre as partes, obrigatoriamente expresso em contrato
celebrado contendo o objeto da produção. Somente se admite Work
Made for Hire para obras comissionadas quando recair nas nove cate
gorias estabelecidas pelo Copyright Act, quais sejam:
a) contribuição em uma obra coletiva;
b) participação em obra cinematográfica ou qualquer audiovisual;
c) tradução;
d) trabalho complementar a uma obra já realizada, ou seja, um tra
balho preparado para ser publicado em anexo a um trabalho reali
zado por um autor, a título de introdução, conclusão, ilustração,
explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias,
tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, etc.;
e) compilação;
d) teste instrutivo;
O teste;
g) material de resposta para um teste;
h) atlas.
Decisões judiciais norte-americanas, porém, têm admitido como
exceção casos em que embora a obra não se enquadre entre as nove
categorias acima assinaladas do Work Made for Hire, houver um
contrato escrito especificando que referida obra constitui cumprimento a dever funcional.
A Suprema Corte norte-americana definiu fatores para determinar
quando uma obra pode ser considerada Work Made for Hire2: 1)
quando o contratante tiver o direito de controlar a forma e o meio
de produção para o cumprimento e capacitação necessária; 2) a
1. Copyright Act 17 U.S.C.A.§ 101 (1976) (\Vork Madefor Hire). 2. Community for Creative Non Violence v. Reid 490 U.S. 730 (1989).
BRASIL E EXTERIOR
MARCAS
PATENrES
DIREITOS AUTORAIS
SOFTWARE
DESENHO INDUSTRIAL
CONTRATOS
NOME EMPRESARIAL
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REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002
I ~
DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
fonte e os materiais utilizados para a criação; 3) o local do traba
lho; 4) a duração da relação entre as partes; 5) o contratante tem
poderes de determinar quando e quanto tempo deve-se trabalhar;
6) o método de pagamento; 7) as regras do contratante para recru
tar e pagar assistentes; 8) se o trabalho é parte de trabalho regular
do contratante; 9) o contratante está no negócio; 10) a previsão
dos benefícios do empregado; 11) o contratante tem direitos de
requerer novos projetos ao contratado; e 12) o tratamento pelos tributos devidos.
Nenhum destes fatores é determinante individualmente, porém
relevante. Todos os fatores são ponderados para concluir a existên
cia ou não de Work Made for Hire.
Como se pode se perceber, o Work Made for Hire tem um âmbito
bastante restrito, não cabendo, portanto, falar em autoria do
empregador nos casos em que a obra realizada pelo empregado não
atenda aos requisitos exigidos pelo Copyright Act.
Portanto, seria importante determinar quando uma obra é realiza
da em cumprimento ao dever funcional e o conceito legal do que
seria "cumprimento ao dever funcional".
Ademais, a posição de que existe Work Made for Hire quando a
obra tenha sido expressamente encomendada através de um contra
to firmado entre as partes, contendo o objeto da produção, encon
tra-se alicerçada na realidade atual do mundo dos negócios.
11. O EXERCÍCIO DE DIREITOS PERSONALÍSSIMOS PELA PESSOA
JURÍDICA - ETERNA DISCUSSÃO
Como principal foco da discussão sobre o Work Made for Hire no
Brasil está o caráter personalíssimo dos direitos morais, que são
direitos originários do autor pessoa física.
O direito autoral em nosso ordenamento jurídico encontra respal
do no artigo 5º da Constituição FederaP, que garante o direito
exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obrasao autor.
3. Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º , inciso XXVII (1988).
4. (oput do artigo 1\ da LDA.
Pela Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (LDA)4, autor é a
pessoa física criadora da obra. Nasce assim o direito do autor
quando o criador expressa suas idéias exteriorizando-as em meio
tangível ou suporte material.
Embora nossa atual Lei de Direitos Autorais tenha negado a possi
bilidade às pessoas jurídicas brasileiras de serem autoras, não deixou
de proteger os autores pessoas jurídicas estrangeiras, que em seus
países de origem admitem a sua autoria, resultado de ficção jurídica.
A LDA estabelece no parágrafo único de seu artigo 11 que:
"Art. 11 - .....
Parágrafo único: A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se
às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta Lei."
Uma vez que não há previsão específica na LDA quanto à sua apli
cabilidade ou não às pessoas jurídicas, e o parágrafo único do artigo
2º assegura a sua aplicabilidade aos nacionais ou pessoas domicilia
das em país que assegure os mesmos direitos aos brasileiros, vemos a
discriminação contra as pessoas jurídicas brasileiras que jamais pode
rão defender a autoria de uma obra que pagaram para ser criada.
O artigo 36 da Lei 5.988, de 14 de dezembro de 1973, estabele
cia que, caso tenha previamente estabelecido em contrato, o empre
gador poderia ser autor da obra criada por seu empregado. Nas
obras criadas em cumprimento a dever funcional ou prestação de
serviços ou contrato de trabalho, a autoria deveria ser expressamente definida em contrato.
O fato do artigo 36 ter sido disposto no capítulo de "Direitos
Patrimoniais", porém, não é fundamento para se entender que a expres
são "autoria", utilizada neste artigo pelo legislador da época, significa
va apenas os direitos patrimoniais, uma vez que é pacífico o entendi
mento de que os títulos dos artigos de leis e contratos não devem se
sobrepor à intençãcr da norma ou cláusula prescrita em seu conteúdo.
Na legislação de 1973, como explica José de Oliveira Ascensão\,autor é o titular do direito autoral e não o criador intelectual da
obra; assim acontecia na hipótese do artigo 73 da lei de 1973 e em
outras hipóteses. Porém, como salienta Ascensão, a cada artigo a
5. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de Janeiro, 1980 p. 47.
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44REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002
DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
análise deve ser renovada, pois em muitos casos a palavra autor
designava o titular originário, pessoa física.
Não cabe, portanto, suscitar sobre a impossibilidade da pessoa
julÍdica exercer direitos personalíssimos na lei brasileira. A nossa
lei autoral de 1973 já concedeu este direito. A lei atual apenas não
previu expressamente os casos que possibilitaria a autoria de pessoa jurídica no Brasil. Isto só seria possível com a criação de previ
são legal expressa, por ser uma ficção jurídica.
A possibilidade da pessoa jurídica exercer direitos personalíssimosfoi objeto de muitas discussões entre grandes doutrinadores e juristas brasileiros.
Henrique Gandelman6, citando vários renomados doutrinadoresno campo do direito autoral, entre os quais Antônio Chaves,
Henry Jessen, Daniel Rocha e Carlos Alberto Bittar, defende a
autoria de pessoas jurídicas:
"Nada impede que Ihes reconheça, também, direitos de autor,direitos de inventor, direitos sobre marcas de fábrica, de uso exclu
sivo de insígnias, do título de suas publicações, etc. As pessoas jurídicas podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, propriedade imóvel e móveL" (Chaves, Antonio, Nova LeiBrasileira de Direito, do Autor, Editora Revista dos Tribunais, São
Paulo, 1975, p. 733).
"Temos, assim, que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pessoa física ou um grupo de pessoas físicas. Mas o autor também pode
ser uma pessoa julÍdica, seja de fato, seja por ficção legal". Oessen,Henry, Direitos Intelectuais, Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p. 50).
A posição defendida por Antonio Chaves e Henry Jensen, citadospor Henrique Gandelman em sua obra De Gutemberg à Internet,
para sustentar sua posição não é, porém, nenhuma novidade nodireito brasileiro. Já ensinava Clóvis Bevilaqua7
" ... se reconheceu que as pessoas naturais, que agem em nome daspessoas jurídicas, são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfe-
ra de ação das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavamos mencionados escritores.
Considerando somente as pessoas julÍdicas de direito privado, é
certo que Ihes falecem os direitos de família e a facção testamentei
ra ativa, mas não se lhes podem desconhecer:
I. Os direitos à vida, à boa reputação e à liberdade, dentro do cír
culo de suas funções;
2. Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto não há divergência
entre os autores;
3. Direitos industriais, como privilégio de invenção e marcas, desdeque a pessoa jurídica os explore, por força de lei;
4. Direito de serem nomeadas herdeiras ou legatárias em testamen
to, e de, em alguns casos, recolherem, por força da lei, o patrimônio de outras pessoas congêneres que se dissolvem."
]. M. de Carvalho Santos8 adota a doutrina de Gierke, Giori,
Endemann, Fadda e Bensa etc., para os quais o conceito julÍdico
das pessoas jurídicas é a força socialmente criadora da vontadeindividual.
''A personalidade jurídica não surgirá enquanto não houver uma
abdicação da autonomia individual, visando a interesses outros,interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza
ou antes personifica a pessoa jurídica é a conjugação de atividade,de bens e de poderes individuais para um fim qualquer, que ultrapasse os interesses isolados de cada membro associado ou do fundador, visando a uma categoria de beneficiários não individualiza
dos ou uma função a desempenhar no interesse coletivo."
Washington de Barros Monteiro9 ensina que no âmbito do direito"as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorga
do às pessoas física/'.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão aoRecurso Especial de nº 4.8751°, em que figura como recorrente a
ASA - Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio,
6. Gandelman, Henrique, De Gutemberg à Internet, Record, 1997, p. BB.
7. Bevilaqua, Clóvis, Teoria Geral do Direito Civil, 1955, p. 129.
8. Santos,]. M. Carvalho, Código Civil Brasileiro Interpretado, 1992, p. 342.
9. Monteiro, Washingnton de Barros, Curso de Direito Civil, Editora Saraiva, São Paulo,
19BI, p.l00.
10. ASA· Associação dos Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda
e Imprensa v. TV Globo Ltda., R.E. 4.875, DJU 6/6/1991.
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REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002
DIREITOS AUTORAlS DO EMPREGADOR· CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASILEIRO
II
I
I[
Televisão, Propaganda e Imprensa, e como recorrida a 1V Globo
Ltda., estabeleceu:
''A declaração da existência de relação jurídica de uso, gozo e dis
posição de reprodução de produção artística coletiva, pela empresa
detentora do direito autoral (artigo 15, Lei 5.988/73), não nega
vigência ao artigo 13 e seu parágrafo único da Lei 6.533/78, tanto
mais quando ressalva os chamados direitos conexos dos que parti
cipam da execução da referida obra artística."(grifamos)
Como ensina o mestre Bittarll, "a criação de obras intelectuais nasce
também no âmbito de pessoas jurídicas (inclusive do Estado), de sorte
que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via ori
ginária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos)".
Como se pode ver, fato é que há muito prospera a teoria de que a pes
soa jurídica é suscetível de titularidade de direitos e de obrigações da
vida privada. Portanto, pode-se concluir que se a lei brasileira admitis
se a possibilidade do direito originário ao autor pessoa jurídica, a este
caberia todas as proteções, inclusive o exercício dos direitos morais.
m. O WORK MADE FOR H/RE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO ATUAL
Com a falta de previsão na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
de dispositivo que prevê a autoria de pessoa jurídica, afastou-se por
completo a possibilidade de nomear a pessoa jurídica como autora
nas obras criadas no Brasil.
Curioso, porém, observar que a Norma para Registro de Obras
Intelectuais Inéditas e Publicadas no Escritório de Direitos
Autorais da Fundação Biblioteca Nacional, preparada pela
Biblioteca Nacional, admite e aceita pedidos de registro cuja auto
ria reclamada é de pessoa jurídica. Porém, como bem ensina
Ascensão'2, quando se demonstrar que um é o que criou a obra, e
o outro o que vem nela designado como autor, ou anunciou essa
qualidade, ou utilizou a obra, não é efetivamente o autor, a presun
ção de autoria, que destes fatos se depreende, cai, e o direito que
há, definitivamente, é o direito do criador intelectual.
A Portaria nº 322, de 16 de abril de 1998, do Ministério da
Cultura13, estabelece em seu artigo 1º que os ganhos econômicos
resultantes da exploração de criação intelectual de servidor de órgão
ou de entidade do Ministério da Educação e do Desporto, no exer
cício do cargo, serão compartilhados em parcelas iguais entre o
órgão ou entidade do Ministério em referência, a unidade do órgão
ou da entidade do MEC e o servidor, autor da criação intelectual.
Porém, em seu artigo 9º, estabelece a possibilidade de determinar
a titularidade da criação intelectual através de celebração de qual
quer instrumento contratual.
11. Bittar, Carlos AJberto, Direito de Au/or, São Paulo, 1992, p. 31.
12. Ascensão, José de Oliveira, Direito Autoral, Rio de]aneiro, 1980, p. 47.
46
Conclui-se, portanto, que na legislação brasileira atual, exceto
para órgão de entidade do Ministério da Educação e do
Desporto, foi negado à pessoa jurídica brasileira a possibilidade
de exercer os direitos de autor, podendo apenas exercer direitos
patrimoniais sobre a obra, quando organizador de obra coletivaou nos casos de cessão.
IV. TENDÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O WORK MADE FOR H/RE
O ordenamento jurídico sobre direitos autorais francês, japonês,
mexicano, alemão, como no brasileiro, está embasado principal
mente nos direitos do autor, ao contrário do direito autoral ameri
cano, que dá maior ênfase ao valor econômico da obra.
Porém, a lei japonesa, por exemplol4, admite que quando a obra for
criada pelo empregado dentro do escopo de suas obrigações e em
cumprimento ao seu dever funcional, o empregador exerce todos os
direitos autorais, inclusive os morais. A lei japonesa não admite o
Work Made for Hire para comissionados independentes.
No direito mexicano, salvo disposição contratual em contrário,
indivíduo ou empresa que criou a obra possui os direitos patrimoniais bem como os direitos morais sobre a obra.
A Comissão de Direitos Autorais do Information Society da
Comunidade Européia vem avaliando o desenvolvimento do mer
cado para identificar se a disparidade existente entre os paíse-mem
bros, com relação ao tratamento dado aos direitos morais, constitui
ou não um obstáculo ao desenvolvimento de um determinado mer
cado para a exploração das obras protegidas pelos direitos autorais.
A questão dos direitos morais sem dúvida nenhuma é um dos
pontos mais imp()rtantes a }erem discutidos para o desenvolvi
mento da mídia eletrônica. E evidente a preocupação dos legisla
dores e estudiosos do assunto de vários países. A tendência,
porém, é o reconhecimento da necessidade de proteger os direi
tos morais do autor, havendo apenas divergências na determina
ção da figura do autor, principalmente para aquelas obras em que
a participação individual de cada pessoa física é ínfima se com
parada à obra como um todo.
Como se pode perceber, a questão do Work Made for Hire ou,
como muitos' automaticamente interpretam, os direitos autorais
de pessoa jurídica, não está fundada na negação dos direitos
morais e sim no direito do exercício destes direitos por uma peso
soa jurídica.
É inegável a dicotomia de interpretações nas legislações de diver
sos países. Porém, é importante verificar que muitos destes países
que defendem os direitos morais do criador, admitem a autoria de
pessoa jurídica nas exceções claramente previstas em lei.
13. Porta na nº 322, de 16 de abril de 1998, DOU (1998).
14. Hôrei Zen5ho (Complete Laws and Ordinances) § 15 Law nº 48 of 1970.
REVISTA DA ABPI - N° 56 - JAN/FEV 2002
DIREITOS AUTORAIS DO EMPREGADOR - CONSEQÜÊNCIAS DA NÁO PREVlSÁO NO DIREITO AUTORAL BRASilEIRO
V. CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL
BRASILEIRO
A proteção dos direitos autorais previstos na Convenção de
Bernal5 está baseada no princípio territorial. Isso significa dizer
que a proteção é concedida de acordo com as leis onde a proteção
é reclamada. Se um autor japonês requerer proteção no Brasil, ele
será protegido de acordo com as leis brasileiras.
Como a lei brasileira admite a proteção de todos os direitos previstos
na lei de direitos autorais à pessoa jurídica, é evidente que a empre
sa japonesa, autora, poderá exercer todos os direitos, inclusive os
morais, no Brasil, desde que a sua autoria não seja contestada.
Interessante observar também que o artigo 12 do TRIPs (Trade
Related Aspects of Intellectual Property Rights) 16, resultado da
Rodada Uruguai, determina que o termo de proteção dos direitos
autorais de pessoas jurídicas não deve ser inferior a 50 anos e que
em muitos ordenamentos jurídicos o prazo de proteção dos direitos
autorais de pessoa jurídica é inferior ao concedido às pessoas físicas.
Não havendo previsão no direito brasileiro, pessoas jurídicas cujo
direito autoral nasce no exterior, passam a gozar da proteção auto
ral por toda a vida do autor mais 70 anos contados de 1º de janei
ro subseqüente de seu falecimento, tal qual uma pessoa física.
Portanto, entendemos que o fato da lei brasileira não admitir a auto
ria de pessoa jurídica na criação de obras em cumprimento a dever
funcional no Brasil tem reflexos econômicos negativos. Com a glo-
15. Convenção de Berna para a Proteção das Obras Artísticas e Literárias.
16. Artigo 12 do Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994, que promulga a ata final
que incorpora os resultados da Rodada Uruguai de Negociações ComerciaisMultilaterais do GATI.
17. "Internabonal Intellectual Property Allicance 2001", Specia/30 1 Repor! Brasil, p. 52-70.
18. Durante as discussões para propor o Substitutivo ao Projeto de Lei nº 5.430/90 atra
vés da Comissão de Direitos Autorais da Associação Brasileira de Propriedade
Intelectual (ABPI) em 1997, propusemos a seguinte redação para o artigo da lei que
incluiria a previsão legal de autoria do empregador:
"Art. [] . Na obra produzida em cumprimento a dever funcLonal, contrato de trabalho
ou de prestação de serviços, os direitos autorais pertencerão ao empregador ou comiten
te, salvo convenção em contrário.
balização da economia e a diminuição de barreiras comerCJalS,
resultante dos vários acordos internacionais como o GATT, e com
o crescimento e desenvolvimento dos meios eletrônicos, a barreira
imposta pela lei brasileira pode incentivar a busca, pelas empresas
nacionais, de outros territórios para a criação de suas obras.
É importante ressaltar também que as obras protegidas pelo direito
autoral também são um item importante na balança comercial de
todos os países, principalmente de países como os Estados Unidos,
que exportam não somente sojtware, mas licenciam personagens,
distribuem audiovisual, produzem textos e desenvolvem pesquisas
em muitas áreas. Portanto, a não observância das normas de direi
tos autorais por um país-membro do GATT pode trazer conse
qüências danosas ao relacionamento comercial internacional,
podendo, inclusive, sofrer retaliações comerciais de outros países'7•
A questão do Work Made for Hire atinge maiores proporções nas
obras em que o investimento financeiro da pessoa jurídica é essen
cial à criação e em que a participação individual é restrita se com
parada ao conjunto que resulta na obra.
Concluímos, portanto, que esta questão deve ser cuidadosamente
avaliada, tanto do ponto de vista econômico quanto político, para
que não ocorra o atravancamento do desenvolvimento cultural no
Brasil. Do ponto de vista jurídico, concluímos que se a lei brasi
leira admitisse casos em que pessoa jurídica pudesse ser nomeada
autora, nada impediria que a esta fosse imputado o exercício dedireitos morais.18
§ Iº. Nos casos em que o empregador ou comitente for pessoa jurídica, os direitos auto·
rais serão protegidos P.e1oprazo de 50 (cinqüenta) aoos, contados a partir da data da
publicação da obra ou de sua realização.
§2º - Os direitos autorais de obras resultantes de contrato de prestação de serviços que
sejam utilizados como contribuição em obra coletiva, como a participação em obra cine·
matográfica ou qualquer audiovisual; tradução; trabalho complementar a uma obra já
realizada a título de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários.
mapas, gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, apêndices,
compilação; teste instrutivo; teste; material de resposta para um teste; atlas; pertencerão
ao comi tente quando as partes concordarem expressamente que tal obra é decorrente de
cumprimento a dever funcional."
(DMVieira de Mello, Werneck Alves
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