cuestiones de politica criminal en los tiempos actuales

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BOE Boletín Oficial del EstadoCAS Court of Arbitration of SportsCLI Cyberspace Law InstituteCP Código PenalCGPJ Consejo General del Poder JudicialCoord. CoordinadorDSB Dispute Settlement BodyECHR European Court of Human RightsECJ European Court of JusticeEd. Editor/ediciónEU European UnionGATT General Agreement on Trade and TariffsHsrg Herausgegeber (editor)ICANN Internet Corporation for Assigned Names and NumbersICAO International Civil Aviation OrganizationICC International Criminal CourtICSID International Centre for Settlement of Investment DisputesIMF International Monetary FoundIMO International Maritime OrganizationISO International Organization for StandardizationLO Ley OrgánicaLLOO Leyes OrgánicasLORRPM Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del MenorMSN Medicins Sans FrontiersOCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo EconómicoPIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosPNUD Programa de las Naciones Unidas para el DesarrolloSSTC Sentencias del Tribunal ConstitucionalStGB Strafgesetzbuch (Código Penal alemán)UDRP Uniform Dispute Resolution Policy

ABREVIATURAS

CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL EN LOS TIEMPOS ACTUALES

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UE Unión EuropeaUN United NationsUNCITRAL United Nations Commission on International Trade LawUNIDROIT Institut International pour l’Unification du Droit PrivéUNODC United Nation Office on Drugs and CrimeWHO World Health OrganizationWIPO World Intellectual Property OrganizationWTO World Trade Organization

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Los trabajos comprendidos en este libro fueron expuestos en los seminarios de Política Criminal que ha organizado el Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca, durante los años 2006 y 2007 en su campus de Santiago, los que se enmarcan dentro del Proyecto Fondecyt Nº 1060410 del que soy investigador responsable.

El objetivo perseguido a través de estos seminarios ha sido reflexionar sobre los cambios que se han ido advirtiendo en la política criminal. Aun cuando no es tarea fácil identificar el por-qué de aquello, al menos sí puede apreciarse la repercusión que la globalización ha tenido en las sociedades modernas y los con-secuentes cambios en el ámbito de la criminalidad y las políticas a ella conexas. Se observa un mayor acento en las políticas de orden asegurativo, lo que ha dado lugar no sólo al surgimiento de nuevos delitos –crecimiento cualitativo–, sino también a un mayor rigor punitivo en los delitos clásicos –crecimiento cuantitativo–, v. gr., los que protegen la propiedad o en el ámbito sexual.

Ya es un lugar común afirmar que el fenómeno de la globali-zación traspasa la esfera económica y que hoy genera especiales repercusiones en el ámbito del derecho, entre ellos el penal. En efecto, la conformación de las sociedades modernas, que surgen principalmente en esta era globalizada, ha generado problemas de orden social que requieren ser abordados, en particular desde un orden político criminal. En este sentido, no sólo se observa el surgimiento de una macrocriminalidad, esencialmente económica, de carácter transnacional, sino que también la aparición de una microcriminalidad vinculada a los fuertes movimientos migratorios y que se manifiesta, por ejemplo, en casos de explotación laboral, prostitución, tráfico de drogas. Tales manifestaciones delictivas han

PRÓLOGO


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dado lugar, qué duda cabe, a fuertes sensaciones de inseguridad dentro de la ciudadanía.

Precisamente, la mayor facilidad en las comunicaciones y de acceso a los medios de transporte, unido a las brechas económicas que en la era globalizada se manifiestan, han generado una fuerte inmigración masiva hacia las sociedades más ricas. En algunos casos, tales manifestaciones sociales son apreciadas por las sociedades receptoras como fuente de peligro, más aún si estas nuevas olas migratorias pertenecen a culturas diversas a las predominantes. De allí el reclamo a la intervención del Estado a través del ius puniendi o de otras medidas de tipo administrativo-sancionatorio. Pues bien, esta diversidad cultural dentro de un mismo Estado o multicultu-ralismo impone acuciantes desafíos para el derecho penal. Y es que, aun cuando debe considerarse que el instrumento punitivo se construye sobre la base de ciertos parámetros culturales que son los predominantes en la sociedad no pueden desconocerse las dificultades que para la paz social puede tener la asunción de una posición de carácter etnocentrista, como tampoco, por cierto, puede resultar tolerable la admisión, en la esfera penal, de la plena igualdad cultural, sobre la base de un Estado multiétnico.

Por otro lado, se destaca como una de las particularidades de las sociedades modernas la especial relevancia que se brinda al valor seguridad, dando lugar a un mayor intervencionismo pu-nitivo. En efecto, la configuración de un derecho penal de corte asegurativo ya no sólo se aprecia en relación a la protección de los bienes jurídicos colectivos, sino también respecto de los delitos clásicos. Las últimas modificaciones a los delitos sexuales o contra la propiedad ponen de manifiesto esta tendencia, como asimismo el sistema sancionatorio que en definitiva se estructuró para la responsabilidad penal de los adolescentes.

Si bien los trabajos contenidos en este libro ya han sido pu-blicados en revistas especializadas, me ha parecido conveniente agruparlos en un solo volumen, pues permitirá una lectura lineal e integral de temas que tienen una especial actualidad.

DR. RAÚL CARNEVALI RODRÍGUEZProfesor Asociado de Derecho Penal

Subdirector del Centro de Estudios de Derecho PenalUniversidad de Talca

Santiago, junio de 2008

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1. introducción

la problemática central derivada de la constitución evolutiva de una sociedad mundial a inicios del siglo XXi, aquella que pone en relación conlictiva contextos globales supranacionales con espa-cios regionales y territoriales de carácter estatal nacional, puede ser claramente observada en la evolución del derecho. es en este campo donde pueden encontrarse dogmáticamente las mayores objeciones a la constitución de una sociedad mundial y, especíica-mente, a la formación de un sistema jurídico diferenciado a escala universal: el estado nacional sería el depositario de la potestad jurídica, por tanto la legitimidad y la realización de cada decisión de derecho no pueden provenir desde el exterior, sino que deben ser rastreadas en el interior de las estructuras jurídicas estatales, y deben ser posibilitadas y ejecutoriadas por él en el marco de las condiciones constitucionales de cada estado. puesto esto en tér-minos de sociología jurídica, se obtienen tres importantes conclu-siones: a) se pasa por alto la inluencia que por lo menos desde la segunda mitad del siglo XX ha tenido el desarrollo de estructuras y semánticas de carácter universal supranacional en cada espacio regional y en el territorio estatal, b) se sobrevalora la igura del estado como unidad que conduce y deine los acontecimientos que

* proyecto Fondecyt nº 1070826: “la sociología latinoamericana ante la uni-versalidad de la diferenciación funcional y del cosmopolitismo”. investigador res-ponsable: aldo mascareño.

** doctor en sociología. académico del departamento de sociología de la universidad alberto Hurtado.

reGímenes Jurídicos en la constitución de la sociedad mundial*

Aldo Mascareño Lara**

The law is what the court finally decidesHans Kelsen

cuestiones de política criminal en los tiempos actuales

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tienen lugar al interior de sus fronteras, y c) se subvalora la auto-nomía de organizaciones y actores transnacionales para establecer modalidades propias de autorregulación en diferentes campos, modalidades a veces paralelas a las deinidas por el estado, a veces incluso contrarias a él.

en este artículo pretendemos mostrar una posición alternativa. por medio de la indagación de cuatro niveles interrelacionados de derecho: el derecho nacional, el internacional, el supranacional y los regímenes globales de derecho neoespontáneo, buscamos dar cuenta de la creciente evolución de una sociedad mundial y con ello también de la paulatina pero constante diferenciación de nuevos regímenes jurídicos sin anclaje estatal (en diferentes grados, derecho supranacional y neoespontáneo), que presionan a los estados y a instituciones regionales a adaptar sus estructuras internas a nuevas situaciones y a aceptar la autorregulación normativa de actores y orga-nizaciones supranacionales. con esto, no airmamos la disolución del estado nacional como igura jurídico-política, ni tampoco la pérdida de su potestad de ejecutoriar decisiones de derecho en el marco de sus fronteras. la idea de sociedad mundial no es equivalente a la idea de estado mundial, de modo tal que una vez constituida ella, éste se extinga. sociedad mundial más bien presupone al estado, lo contiene como un momento de su operación, e indica que en tanto diferenciación segmentaria de una única sociedad mundial en formación, el estado nacional está hoy obligado a acoplarse a las consecuencias de una diferenciación funcional tanto estructural como semántica de carácter universal.

para dar cuenta de esta tesis, se despliega en primer lugar la idea de sociedad mundial como interrelación ascendente y des-cendente entre el nivel global de la diferenciación funcional, los espacios regionales y los territoriales (2), para luego sobre este marco desplegar la tesis de un sistema jurídico de la sociedad mundial con una función especíica (3), pero también multini-velado, es decir, estratiicado en un régimen jurídico nacional, internacional, supranacional y neoespontáneo (4), cada uno con características particulares pero con una función común (5) que posibilita la interrelación de estos niveles de manera ascendente y descendente y la construcción de un único sistema jurídico de la sociedad mundial (6). concluye el texto con una breve recapi-tulación de la posición del derecho en la sociedad mundial (7).

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reGímenes Jurídicos en la constitución de la sociedad mundial

2. diFerenciación Funcional, reGión Y estado en una sociedad mundial en Formación

en este texto, sociedad mundial no se entiende puramente en el sentido formal de unidad de todas las comunicaciones posibles,1 tampoco de modo exclusivo como diferenciación funcional y expansión organizacional que integra lo territorial y lo regional en la diferenciación global,2 y tampoco únicamente como una sociedad mundial de actores laterales universales y sistemas basada en sociedades nacionales territoriales.3 todos estos acercamien-tos aportan sin duda a la deinición aquí propuesta de sociedad mundial como articulación emergente de los niveles territorial, regional y global, es decir, la articulación de: a) territorios na-cionales y espacios locales (territorio), con b) organizaciones, instituciones y actores supranacionales (región), y c) los espacios operacionales de la diferenciación funcional y los sistemas sim-bólicos (global).

diferenciación funcional es el modo característico de or-ganización de la sociedad moderna, es decir, sistemas como la política, el derecho, la economía, con lógicas de funcionamiento que traspasan las fronteras nacionales y que posibilitan respuestas institucionales localmente diferenciadas, pero comparables y operativamente homogéneas entre sí. son fundamentalmente los sistemas laterales mundiales,4 es decir, las organizaciones, los acto-res transnacionales, las redes de coordinación, las que permiten a la vez homogeneidad y especiicidad en la sociedad mundial:5 los estados permiten la mantención de una lógica política en distintas regiones, los mercados y empresas, la mantención de una lógica económica; los tribunales, la mantención de una lógica jurídica.

1 véase luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 1997. sobre el mismo tema en su versión original, aún basada en el concepto de interacción, véase luHmann, niklas. “die Weltgesellschaft”. en luHmann, niklas. Soziologische Aufklärung 2. Wiesbaden: vs verlag, 2005, pp. 63-88.

2 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. Soziologische Analysen. Frankfurt: suhr-kamp, 2000.

3 WillKe, Helmut. Symbolische Systeme. Weilerswiest: velbrück Wissenschaft, 2005.

4 WillKe, Helmut. Atopia. Studien zur atopischen Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 2001.

5 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft.


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pero a la vez estas lógicas abstractas posibilitan que cada espacio territorial especíico pueda adecuar las respuestas institucionales a sus propias tradiciones, posibilidades y expectativas. los siste-mas operan con alta homogeneidad procedimental en distintas regiones del globo, y en aquellas donde otras formas de diferen-ciación prevalecen (segmentaria, centro-periferia, estratiicada), las presiones de adaptación a las exigencias de la diferenciación funcional aumentan constantemente.6

en términos estrictamente “luhmannianos”, la sociedad mo-derna puede ser crecientemente descrita como sociedad mundial. ella supone una comprensión desterritorializada de lo social como comunicación que integra todos los posibles horizontes de mundo –sea de individuos o colectivos– como horizontes de un único sistema comunicativo universal en el que se incluyen todas las posibilidades de comunicación.7 en otras palabras, no hay comunicación más allá de la sociedad mundial.

si bien esta idea de sociedad mundial se sigue lógicamente de los planteamientos de luhmann, ella releja una imagen algo formal y empíricamente poco empleable para dar cuenta de la interrelación entre el nivel operativo-estructural general de la so-ciedad mundial en formación, el nivel local del estado territorial y el nivel regional en tanto agregación de espacios sociales con una distinguible ainidad institucional o semántica. de cualquier modo, entendido en ese nivel de generalidad, el concepto de sociedad mundial permite airmar tres cosas: a) que a inicios del siglo XXi ya no es posible encontrar islas de socialidad.8 es decir, no existen regiones del globo para las cuales la coordinación bajo las exigencias de una comunicación sistémicamente diferenciada no tenga consecuencias importantes, en muchos casos decisivas, para los ordenamientos regionales y/o nacionales a lo largo del

6 sobre esto pueden verse varios pasajes en luHmann, niklas. “sinn als Grundbe-griff der soziologie”. en Habermas, Jürgen, y luHmann, niklas. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Frankfurt: suhrkamp, 1971, pp. 25-100. también luHmann, niklas. Soziale Systeme. Frankfurt: suhrkamp, 1984. asimismo, en la versión más completa de esta teoría, luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft.

7 véase especialmente luHmann, niklas. Die Gesellschaft der Gesellschaft.8 FucHs, peter. conferencia del 18 de abril de 1999, universidad de essen. en

Niklas Luhmann – Beobachtungen der Moderne, Freiburger reden – denker auf der bühne. Heidelberg: carl-auer-systeme verlag, 2000.

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planeta;9 b) que son estos ordenamientos regionales y nacio-nales los que permiten la variabilidad empírica de los diversos complejos sistémicos que caracterizan la sociedad moderna;10 y c) que dada esta creciente universalidad de la sociedad mundial, el análisis sociológico de cualquier contexto regional no puede ser hoy llevado a cabo con prescindencia de las referencias a tales condiciones estructurales y semánticas.11 tanto la creciente conso-lidación del proceso de diferenciación funcional de sistemas en el plano estructural como el creciente predominio de un horizonte semántico universalista, exigen una mirada de la sociedad que intente acoplar el espacio geográico donde la observación se sitúa con procesos globales de carácter supranacional.12

en este sentido, para una aproximación más empírica a la observación del proceso de constitución de una sociedad mundial, los planos que deben ser vinculados son tres niveles emergentes relacionados entre sí por inluencias ascendentes y descendentes: la diferenciación funcional de alcance global, la igura del estado nacional como unidad territorial y la idea de región como espacio con una unidad institucional y semántica identiicable. Que se trate de órdenes emergentes13 signiica tres cosas: a) que son niveles no sólo analíticamente distinguibles, sino ontológicamente distinguibles, es decir, tienen modos de organización, distinciones y referencias sustantivas diferentes; b) que cada uno de estos estratos muestra una alta autonomía operativa, es decir, sus formas estructurales

9 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft. en español puede verse mereminsKaYa, elina, y mascareño, aldo. “la desnacionalización del derecho y la formación de regímenes globales de gobierno”. en martinic, maría dora (ed.). Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello: Pasado, presente y futuro de la codificación. santiago: lexisnexis, 2005, pp. 1391-1427.

10 sticHWeH, rudolf. “on the genesis of world society: innovations and mecha-nisms”. en Working Papers, institut für Weltgesellschaft, universität bielefeld, 2004. también sticHWeH, rudolf. “die Weltgesellschaft – strukturen eines globalen Gesellschaftssystems jenseits der regionalkultures der Welt”. en Working Papers, institut für Weltgesellschaft, universität bielefeld, 2004.

11 luHmann, niklas. Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien zur Wissenssoziolo-gie der modernen Gesellschaft, vol. 3. Frankfurt: suhrkamp, 1998. en español puede consultarse luHmann, niklas, y di GiorGi, rafaelle. Teoría de la sociedad. méxico d.F.: universidad iberoamericana, triana, 1998.

12 cHernilo, daniel, y mascareño, aldo. “universalismo, particularismo y so-ciedad mundial: obstáculos y perspectivas de la sociología latinoamericana”. en Persona y Sociedad, vol. XiX, nº 3, 2005, pp. 17-45.

13 arcHer, margaret. Cultura y teoría social. buenos aires: nueva visión, 1997.


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y semánticas logran altos grados de reproducción interna, lo que les permite variar constantemente bajo parámetros conocidos; y c) que gracias a su autonomía operativa estos órdenes emergentes muestran también alta interdependencia con los otros niveles, de modo tal que las transformaciones en un nivel constituyen irritaciones que pueden ser aceptadas o rechazadas por los otros, pero que en ningún caso les son indiferentes y tienen consecuen-cias recíprocas para sus formas de funcionamiento. simpliicado esquemáticamente, el modelo es como sigue:

cuadro 1: niveles de la sociedad mundial

Modo de

organización

Distinción central

Distinción secundaria

Referencia sustantiva

Nivel estatal

nacional

estado nación

centro/periferia

inclusión/exclusión

territorio

Nivel regional

institucionalidad regional

regional/local


espacio

Nivel global

diferenciaciónfuncional

sistema/entorno


comunicación

sociedad mundial

la diferenciación funcional, cuya radicalización puede rastrearse en el siglo XiX, supone la distinción de esferas operativas diferenciadas que contribuyen a la resolución de problemas sociales creados por la misma sociedad en el transcurso de su evolución. la política se ocupa principalmente del problema del orden, para lo cual traza decisiones colectivas vinculantes que afectan directamente a una población circunscrita a un determinado territorio.14 en el nivel sistémico global esta función vale para todo territorio, pero en todo territorio a la vez las decisiones tomadas son distintas. es decir, la diferenciación funcional no obliga a la unidad de deci-siones, pero sí promueve la unidad de la función y la generación de instituciones de relativa homogeneidad en esos territorios: un poder ejecutivo, instituciones de administración, procedimientos

14 luHmann, niklas. Die Politik der Gesellschaft. suhrkamp: Frankfurt, 2000.

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eleccionarios, instituciones de control de decisiones. en el plano jurídico, el derecho como sistema funcionalmente diferenciado se ocupa fundamentalmente de problemas regulatorios, para lo cual busca el aseguramiento de determinadas expectativas norma-tivas que mediante procedimientos legislativos son consideradas dignas de aseguramiento.15 esta función vale igualmente para todo territorio, para todo espacio regional y para los contextos globales expresados en las formas de derecho supranacional y de derecho neoespontáneo. de este modo, nuevamente, la diferenciación fun-cional del derecho no conduce necesariamente al aseguramiento de las mismas expectativas normativas, pero sí fomenta el hecho que cuando determinadas expectativas buscan ser aseguradas se recurra a instituciones que operan con relativa homogeneidad y que se forman tanto en el nivel estatal-nacional, en el regional como en el global: tribunales, constituciones, reglamentaciones, procedimientos de decisión jurídica.

de manera similar acontece para la economía, la educación, la religión, el arte, la ciencia, la intimidad. todos ellos constituyen sistemas operativamente clausurados de comunicación diferenciada, acoplados entre sí por los distintos rendimientos que cada uno ofrece a su entorno: el derecho pone a disposición del entorno sus mecanismos regulatorios, los que se concretizan, por ejem-plo, en la política, por medio de la constitución; en la economía, por medio de contratos; en la intimidad, por los aseguramientos jurídicos del matrimonio; en la ciencia, por medio de patentes y restricciones a la experimentación (con seres humanos, con el medio ambiente). la política lo hace de modo similar. pone a disposición de otras esferas sus decisiones colectivas vinculantes: por ejemplo, con el derecho, vía disponibilidad coercitiva de las decisiones jurídicas; con la economía, vía programas de inversión y restricciones impositivas; con la ciencia, vía programas de inves-tigación y desarrollo; con la esfera de la intimidad, por medio de estrategias de control o fomento de la natalidad o, en términos generales, por medio de programas de seguridad social.

sin embargo, si la sociedad mundial sólo se entiende desde este plano formal, el concepto se vuelve aproblemático y vacío, pues no da cuenta de las tensiones e inluencias ascendentes y

15 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt: suhrkamp, 1997.


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descendentes que esa misma diferenciación funcional genera en su relación con la dimensión territorial del estado nacional ni con la esfera espacial en el plano regional. en este sentido, la referen-cia sustantiva de tipo comunicativo de la diferenciación funcional debe ser realizada no sólo en una escala global, sino también en el marco territorial y regional. más aún, la diferenciación funcional puede ser entendida como un producto evolutivo que emerge de la creciente homogeneidad operativa de las instituciones locales y regionales. es precisamente ese carácter emergente y autónomo de la diferenciación funcional el que es capaz de fomentar también transformaciones en esos espacios en un movimiento ascendente y descendente de alta continuidad, dinamismo y tensión. esto puede ser visto del modo siguiente.

el nivel estatal nacional, cuya referencia sustantiva es el territorio y su modo de organización el estado-nación, opera internamente mediante una distinción entre centro y periferia, donde primaria-mente el centro es la capital estatal y la periferia se extiende hasta los límites políticamente deinidos. pero esa misma distinción se replica internamente: la capital tiene también centro y periferia, los diversos centros urbanos constituyen el centro de periferias ru-rales o suburbanas, incluso los propios ordenamientos funcionales pueden ser vistos de este modo: la corte suprema como centro del sistema jurídico nacional, la bolsa de comercio como centro del sistema inanciero, la casa de gobierno como centro del sistema político. puesto que la diferenciación funcional, sin embargo, opera desde lo global con referencia a lo local, no sólo los centros se ven sujetos a fuertes presiones globales. movimientos sociales y políticos territorialmente periféricos adoptan lógicas globales de oposición a sus gobiernos y de oposición a la oposición local; productores rurales comercian sus productos y establecen contrataciones in-ternacionales incluso bajo regulaciones jurídicas supranacionales; cortes supremas fallan atendiendo a dogmáticas o principios del derecho supranacional. del mismo modo, variaciones o episodios locales periféricos pueden provocar restabilizaciones estructurales globales de la diferenciación funcional en tanto esos episodios sean signiicativos también para otros territorios periféricos, por ejemplo en las violaciones a derechos humanos, en actos de terrorismo, en las controversias comerciales, en las innovaciones cientíicas. en tal sentido, la distinción centro/periferia, dominante en el espacio

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territorial, parece acoplada a la distinción sistema/entorno de la diferenciación funcional. claro es que a la diferenciación funcional, por su sensibilidad local, le resulta más simple procesar la tensión que proviene desde el territorio: acepta o rechaza variaciones vengan del centro o la periferia. para un estado territorial, por el contrario, sujeto a esta distinción, le es más difícil procesar la tensión que pro-voca el orden global, pues la distinción territorial centro/periferia no acepta que exista un centro extraterritorial con capacidad para especiicar en su interior acontecimientos o estructuras.

el nivel regional, cuya referencia sustantiva es el espacio y su modo de ordenamiento lo constituye una organización re-gional (generalmente de estados, pero también de actores), opera internamente mediante una distinción entre región y localidad, donde la región es un orden emergente basado en la asociación de localidades múltiples cuya unidad deine un espacio regional que siempre muestra un nivel mayor o menor de institucionalización. ejemplos claros de región lo constituyen la unión europea, la comunidad andina de naciones, la comu-nidad comercial de asia pacíico, pero también asociaciones de actores: productores regionales, asociaciones deportivas, pue-blos indígenas de zonas especíicas (andinos, latinoamericanos, subsaháricos), redes de escuelas o universidades, de municipios. en este sentido, el nivel regional opera sobre un sustrato más abstracto que el estado nacional: el espacio, no directamente el territorio; aunque tampoco se constituye con pura referencia al tipo de comunicación especíico, como lo hace la diferenciación funcional. ciertamente el espacio constituye una indicación en la comunicación que se transforma en una semántica estabiliza-da en los arreglos institucionales de aquellos que se consideran miembros de la región (aunque también para los que están excluidos de ella). pero esa indicación semántica remite, a la vez, a actores situados en territorios especíicos, los que, por su mayor o menor distancia geográica, precisan de una denomina-ción más general que los incluya, la de espacio regional.16 de este

16 sticHWeH, rudolf. “raum und moderne Gesellschaft. aspekte der sozialen Kontrolle des raums”. en Krämer-badoni, thomas y KuHm, Klaus (ed.). Die Ge-sellschaft und ihr Raum. Raum als Gegenstand der Soziologie. opladen: leske + budrich, 2003, pp. 93-102. también sticHWeH, rudolf. “zentrum/peripherie-differenzierung und die soziologie der stadt: europäische und globale entwicklungen”, 2006 (www.unilu.ch/iles/13stwstadt_europa.pdf, consultado en agosto de 2007).


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modo, la región es un orden emergente a partir del territorio y acoplado de igual manera a la diferenciación sistémica. sea se trate del estado o de actores territoriales, su asociación en una institucionalidad regional espacial los impulsa tanto a la crea-ción de esa nueva institucionalidad como a la transformación de las condiciones locales territoriales: los estados se asocian y crean la unión europea, pero ese orden, por su carácter emer-gente, también impulsa cambios en las estructuras de los países miembros: estandarización de procedimientos, tratamientos equivalentes en cuestiones comerciales, homogenización de marcos jurídicos, fomento de la negociación política en bloque frente a otras regiones.

tanto la región espacial como el territorio estatal nacional constituyen, por tanto, formas de realización empírica de la diferen-ciación funcional global y a la vez contribuyen a ella y la tensionan con demandas de adecuación o inadecuación (inclusión/exclu-sión) de los modos de operación sistémicos a las condiciones espaciales o territoriales. el ordenamiento del sistema jurídico supranacional no es insensible a las violaciones a los derechos humanos dentro del territorio; el sistema económico mundial no es insensible a las luctuaciones de las bolsas locales, como las crisis inancieras de méxico y brasil en los años noventa, de rusia y china posteriormente, lo muestran. Y a la vez, sin duda, cuando esas variaciones territoriales (en el estado nacional) o espaciales (en la institucionalidad regional) son incorporadas en el nivel global de la diferenciación funcional, ellas son válidas para todo territorio y todo espacio regional.

una distinción relevante cruza también los tres niveles de la sociedad mundial: la distinción inclusión/exclusión. por medio de ella estos niveles emergentes ponen atención en la partici-pación/no-participación de personas o unidades mayores (or-ganizaciones, estados) en sus respectivos rendimientos. el nivel global de la diferenciación funcional no sólo observa la inclusión o exclusión de personas en rendimientos políticos, económicos o jurídicos, sino que también al poner atención al nivel espacial regional, puede indicar que ciertas regiones están más excluidas que otras de los rendimientos que ofrecen los sistemas y calii-carlas como regiones subdesarrolladas; o si la mirada es puesta en el territorio, como Estados subdesarrollados. este es el modelo de

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Wallerstein del sistema mundial,17 o más radicalmente el modelo desarrollista desplegado por la cepal en los años cincuenta del siglo pasado,18 que extendió la distinción territorial centro/perife-ria a la observación de la sociedad mundo. la subcomplejidad de estos modelos para la descripción actual de la sociedad mundial es clara. atribuyen demasiada relevancia a la dimensión territorial, la esencializan, y subvaloran las constelaciones supranacionales de sistemas diferenciados y semánticas crecientemente universales de la sociedad mundial. no logran observar la alta inclusión que existe en territorios o regiones periféricas.

cierto es que la diferenciación funcional se origina en europa una vez en los siglos Xvii y Xviii y desde ahí se irradia hacia otras regiones del globo.19 pero sólo en esa situación histórica puede hablarse para el mundo de regiones centrales donde predomina la diferenciación funcional y regiones periféricas donde predomi-nan otras formas de diferenciación (segmentaria, estratiicada). la situación evolutiva a inicios del siglo XXi es muy distinta, y si bien esas otras formas de diferenciación no desaparecen (no lo hacen para la región europa tampoco), el primado de la di-ferenciación funcional se deja ver en toda región y territorio, como más arriba ha sido descrito. este primado, sin embargo, no alcanza a explicar las consecuencias de la diferenciación funcional en el plano territorial y en el espacio regional. con la distinción inclusión/exclusión la diferenciación funcional puede reconocer constelaciones espaciales o incluso territoriales donde existen problemas de integración entre personas, organizaciones y rendi-mientos sistémicos:20 pobreza, inequidad, diferencias en la calidad y cantidad de rendimientos en seguridad social o en educación en distintos estados, diferencias en la distribución de la inclusión jurídica. para el estado nacional, la referencia primaria de la inclusión/exclusión es la pertenencia y soberanía nacional. por ello, los ordenamientos políticos nacionales rechazan mediante

17 Wallerstein, immanuel. World-Systems Analysis: An Introduction. durham, north carolina: duke university press, 2004.

18 larraín, Jorge. Theories of development. Capitalism, colonialism and dependency. cambridge: polity press, 1989.

19 sticHWeH, rudolf. Die Weltgesellschaft.20 rodríGuez, darío. Organizaciones para la modernización. méxico d.F.: univer-

sidad iberoamericana, 2004.


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la semántica de la intromisión en asuntos internos, indicaciones de otros países sobre cuestiones que se consideran propias. por ello también los ordenamientos jurídicos nacionales son reacios a la aceptación de sentencias y dogmáticas externas, incluso cuando acuerdos internacionales han previsto estas situaciones.

aplicada internamente en el nivel estatal nacional, la distinción inclusión/exclusión se cruza con la distinción centro/periferia y conduce a su relativización: en el centro también hay exclusión, en la periferia también hay inclusión. eso lleva a complejizaciones modelísticas para acoplar las distinciones e incluso referirlas al nivel regional y global. se crean índices nacionales para determinar condiciones de inclusión/exclusión de la población del territorio frente a los rendimientos de sistemas funcionales globales (el índice de desarrollo humano, por ejemplo, del pnud); luego se agregan esos índices para obtener un panorama primero regional y luego global de las condiciones de inclusión/exclusión. esto tiene repercusiones en institucionalidades regionales y globales, que toman medidas para fomentar la inclusión en determinados campos, lo que conduce a variaciones en la diferenciación fun-cional a nivel global.

en el campo de la educación, por ejemplo, el mejoramiento de las condiciones de inclusión locales (en el nivel estatal) ha conducido a la formación de redes regionales de escuelas que comparten sus experiencias, innovan en mecanismos pedagógicos y generan una presión descendente sobre sus estados por modi-icaciones regulatorias o inancieras.21 en el nivel superior de la diferenciación funcional global ello conduce a restabilizaciones en los modos de acoplamiento estructural entre educación, política, economía y sistema jurídico, las que quedan a disposición de otros espacios regionales y territorios para nuevas modiicaciones. en el campo de los derechos humanos –otro ejemplo– las situaciones locales de discriminación por raza, género o etnia, son recogi-das por institucionalidades regionales (corte interamericana de derechos Humanos, european court of Human rights), las que

21 smitH, andrew, y WoHlstetter, priscilla. “reform through school networks: a new Kind of authority and accountability”. en Educational Policy, vol. 15, nº 4, 2001, pp. 499-519. sobre el mismo tema, veuGelers, Weil y ziJlstra, Henk. “re-des de escuelas: una herramienta poderosa“. en Cuadernos de Pedagogía, 319, 2002, pp. 64-68.

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buscan formas normativas y de persuasión para el cumplimiento de esos derechos en el nivel estatal. ello igualmente genera una motivación ascendente al cambio en el nivel funcional global, en tanto expectativas normativas antes no resguardadas jurídi-camente se incluyen en las decisiones de derecho y, por efecto de la supranacionalidad de la diferenciación funcional, generan presiones descendentes de expansión a otros espacios regionales y territorios.

en el nivel regional, en tanto, la distinción inclusión/exclusión opera de una manera doble: primero para distinguir a los partici-pantes de los arreglos institucionales regionales mediante reglas de mantención de ellos y de incorporación de los excluidos que aspiran a inclusión. paralelamente, la distinción opera de modo temático. a través de su institucionalización el nivel regional in-dica qué queda excluido de sus preocupaciones y cuál es el tema de interés central: el libre comercio, los derechos humanos, los problemas ecológicos. los espacios regionales institucionalizados tienen, por tanto, modos propios de observación descendente (hacia el territorio) y ascendente (hacia la diferenciación funcional global); inluyen en ambos niveles en medida similar a su depen-dencia de ellos. las temáticas incluidas así como sus miembros pueden variar en el tiempo. la comunidad europea se expande desde un acuerdo comercial restringido a adoptar incluso (en todo caso aún sin éxito) una forma constitucional. el fracaso de esta iniciativa muestra la relevancia que aún puede tener el nivel territorial y los logros alcanzados por la alta estandarización del nivel espacial regional y capacidad de la diferenciación funcional global para adaptar sus rendimientos a espacios diversos.

entender la constitución de la sociedad mundial bajo esta perspectiva muestra los aportes y limitaciones de las teorías de la globalización para explicar esta misma temática. ulrich beck distingue entre tres conceptos: globalismo, globalidad y globaliza-ción.22 con el primero indica la pretensión de entender el proceso desde una perspectiva puramente económica que oscurece las dimensiones políticas, ecológicas, culturales y civiles de la nueva situación. con el segundo quiere indicar que desde hace ya tiempo vivimos en una situación de sociedad mundial donde la política

22 becK, ulrich. Was ist Globalisierung? Frankfurt: suhrkamp, 1998.


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estatal nacional ya no es capaz de integrar o determinar la genera-lidad de relaciones sociales. con el tercer concepto beck apunta al proceso en el cual “sucumbe la soberanía del estado-nación y es cruzada por actores transnacionales, sus oportunidades de poder, sus orientaciones, identidades y redes”.23 beck es claro y preciso en situar la idea de globalización más allá de cuestiones económicas, pero falla en entender que la soberanía estatal no tenga nada que decir en el marco de una sociedad mundial,24 y por ello mismo es incorrecta su apreciación de que vivimos ‘desde hace ya tiempo’ una situación de sociedad mundial en la que el nivel territorial y el estado carecen de relevancia. la sociedad mundial es un proceso en constitución y permanente evolución que incorpora las relaciones ascendentes y descendentes entre un nivel global, espacial regional y territorial. los tres niveles son necesarios para su formación, pues se apoyan e irritan mutua-mente: se apoyan por ejemplo en la ejecución de sentencias de un derecho supranacional en el marco jurídico estatal nacional, en la adopción de políticas orientadas a la equidad en el acceso a servicios estatales; se irritan cuando no hacen estas cosas y ge-neran situaciones regionales de exclusión de los rendimientos previstos por la diferenciación funcional global.

una contribución más abstracta en este tema es la que ofrece anthony Giddens.25 mediante el concepto de disembedding, Giddens intenta capturar lo que él entiende propio de la globalización: “el desprendimiento de las relaciones sociales de los contextos locales de interacción y su reestructuración en episodios inde-inidos del espacio-tiempo”.26 dado su anclaje en la acción, esta concepción de globalización sigue ligada a una noción territorial de espacio: globalización es la reproducción de acciones en otros territorios. no se abre la puerta al orden emergente de la región como espacio distinto al territorio ni a la diferenciación funcional como orden global. más aún, Giddens excluye explícitamente la diferenciación funcional de su esquema de globalización: “[la

23 becK, ulrich. Was ist Globalisierung?, p. 29.24 cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. london: routledge,

2007.25 Giddens, anthony. The consequences of modernity. cambridge: polity press,

1991.26 Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 25.

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diferenciación funcional] no aborda satisfactoriamente el tema del distanciamiento espacio-tiempo. las nociones de diferenciación o especialización funcional no están bien situadas para tratar con el fenómeno de la puesta entre paréntesis de tiempo y espacio en sistemas sociales”.27 el problema es que Giddens entiende el concepto de sistema social a la manera antigua, como estado-nación, lo que es congruente con su idea de globalización como acción expandida territorialmente, pero insuiciente para captar la inespacialidad de la diferenciación funcional y las diferencias de temporalidad que cada sistema construye. precisamente por esas características de la diferenciación funcional en el nivel global es que se generan tensiones con los niveles inferiores del espacio regional y del territorio. los tiempos de la innovación cientíica y tecnológica son mayores que la capacidad de absorción de estados-nacionales fundamentalmente preocupados de su ase-guramiento territorial; los tiempos y cualidad de las decisiones jurídicas en los múltiples regímenes neoespontáneos de derecho son profundamente distintos a los tiempos y características de los ordenamientos jurídicos nacionales, generalmente anclados en su propia dogmática y sujetos a sus propios procedimientos. esto, y no sólo la replicación de la acción en territorios diversos, es lo que provoca el juego recíproco entre los distintos órdenes emergentes de la actual sociedad mundial en formación.

el movimiento ascendente y descendente entre estos niveles es precisamente lo que queremos observar ahora a propósito de las formas diferenciadas de régimen jurídico existentes en la actualidad. el campo político, el económico, el cientíico, el religioso también se prestan para un análisis de este tipo, pero si el derecho tiene la función de asegurar expectativas normativas cualquiera sea el sustrato sistémico que ellas tengan, entonces la observación del derecho permite una mayor amplitud de visión sobre otras esferas y a la vez posibilita una mejor plausibilización de la formación de la sociedad mundial como acoplamiento de distintos niveles emergentes: el territorial constituido en el esta-do nacional, el espacial estructurado sobre una institucionalidad regional, y el global organizado sobre la base de la diferenciación funcional de sistemas.

27 Giddens, anthony. The consequences of modernity, p. 22.


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3. estructura del derecHo en la sociedad mundial

la existencia de una sociedad mundial, como se observa en la sección anterior, no supone la homogeneidad de ella. Ya desde un punto de vista empírico esa posición se torna insostenible. las distintas regiones y territorios desarrollan particularidades estructurales y semánticas que impiden pensar en una sociedad mundial como un espacio homogéneo de comunicación. por otro lado, el despliegue de sistemas funcionales a nivel global promueve la observación de la sociedad desde la perspectiva de cada sistema, de modo tal que esa única sociedad se desagrega y se interpreta de manera heterogénea, lo que conduce a una virtualización de la sociedad y a su lectura como diferencia o como unitas multiplex.

por ello la deinición de sociedad mundial se debe realizar en un nivel más abstracto que el nivel empírico: en términos de las inluencias mutuas y relaciones estructurales y semánticas entre distintos sistemas y los distintos niveles de sociedad mundial. sociedad mundial es, en ese sentido, la emergencia de un orden social caracterizado porque ninguno de sus niveles territoriales, regionales o globales está, en principio, fuera del alcance de las inluencias estructurales o semánticas de los otros. sea por aceptación o rechazo, o por una forma activa de indiferencia, nadie puede reclamar autarquía en la sociedad mundial. esto es precisamente lo que deine ese orden como complejo y emer-gente: complejo porque a pesar de esa presión de conexión no es posible conectar todo con todo a cada momento, dada la alta densidad de relaciones, lo que produce una alta dosis de con-licto; y emergente porque en los intentos de conexión nadie puede tener presente sólo su propio espacio, su propia lógica. lo que resulta entonces de las múltiples referencias externas es un orden social que no se reduce a sus componentes, los que de ese modo dejan de ser componentes y deben entenderse como condiciones de posibilidad.

la existencia de un derecho o de una política de la sociedad mundial tiene también el mismo problema. no existe un orden jurídico a nivel nacional igual a otro cuando se los observa empí-ricamente. sin embargo, cuando la mirada gana en abstracción

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es posible identiicar modos operativos que permiten hablar no sólo de regímenes jurídicos en el nivel nacional e internacional –lo que en todo caso es ya conocido–, sino también de un régimen jurídico supranacional y de regímenes neoespontáneos de dere-cho. la descripción de ellos en términos concretos la observamos más adelante. lo que ahora se requiere es la identiicación de esas orientaciones operativas basales de los regímenes jurídicos que hacen posible hablar de un sistema jurídico de la sociedad mundial. el cuadro siguiente puede ilustrar esta estructura es-quemáticamente:

cuadro 2: orientaciones operativas basales del derecHo en la sociedad mundial

Función

Diferencia formal

Diferencia operativa

Modo operativo

Símbolo operativo

Base operativa

Objetivo interno

aseguramiento de expectativas normativascodiicación / programaciónrecht / unrechtdecisión jurídicavalidez jurídicatribunalesJusticia

niveles de réGimen Jurídico

Nacional Internacional Supranacional Neoespontáneo

Función del derecho es el aseguramiento de un cierto tipo de expectativas a las cuales los individuos no renuncian a pesar de que ellas pueden verse decepcionadas con regularidad, estas son las expectativas normativas.28 por cierto no todas las expectativas normativas son aseguradas por el derecho, sino sólo aquellas que caen en su ámbito y que por tanto se juridiican. por eso el aseguramiento de expectativas es evolutivamente variable, es decir, las expectativas aseguradas por el derecho cambian; como respuesta a ello, el derecho también cambia y se desarrollan sus distintos niveles. esto también permite especiicar la diferencia entre regímenes jurídicos y regímenes generales de regulación o governance, de los cuales los jurídicos son una dimensión. los primeros deben mostrar la estructura reseñada en el cuadro 2, es decir, deben asegurar expectativas normativas sobre la base

28 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.


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de una distinción jurídica que los habilita para tomar decisiones válidamente vinculantes en el espacio de tribunales de justicia. los regímenes de governance que no sean jurídicos no toman decisiones de este tipo, sino que promueven y establecen coor-dinaciones en múltiples espacios: políticos (mesas de negocia-ción, consejos, comités), económicos (consorcios, concesiones), cientíicos (comités de ética, estandarizaciones de publicación e investigación), educativos (redes de escuelas, partnerships).29 en este texto observamos sólo los primeros.

todos los regímenes jurídicos operan sobre la base de una distinción formal y una operativa. la distinción formal es la di-ferencia entre codiicación y programación. por codiicación se entiende el esquematismo binario de la decisión jurídica, es decir, quién está en lo correcto jurídicamente. Ya el tratamiento de las expectativas normativas según la función del derecho produce una bifurcación entre conirmación y no conirmación de la conducta empleada por cada uno para asegurar sus expectativas normativas. cuando la conducta es conirmada por la decisión jurídica, entonces se le asigna el valor positivo de la distinción operativa, es decir, el valor Recht (derecho; conforme a derecho); cuando la conducta es rechazada, se le asigna el valor negativo Unrecht (no derecho; no conforme a derecho).30 de todos mo-dos, el tratamiento de la conducta no conforme a derecho debe hacerse también jurídicamente, es decir, conforme a derecho. en otras palabras, según lo que indique el procedimiento y la programación jurídica en tales casos.

la programación, en tanto, supone la diferenciación temática en cuerpos legales positivos diferenciados que pueden emplearse para la orientación de la decisión jurídica. se trata de cuerpos legales tanto procesales como sustantivos. la codiicación se apli-ca al caso en función de la programación jurídica existente. si ella no existe, es decir, si no hay derecho previo, él tiene que esceniicarse de algún modo, como se realiza, por ejemplo, en

29 WillKe, Helmut. Systemtheorie entwickelter Gesellschaften. Dynamik und Riskanz moderner gesellscahftlicher Selbstorganisation. Weinheim, münchen: Juventa, 1993. del mismo autor puede verse WillKe, Helmut. Systemtheorie II: Interventionstheorie. stuttgart: lucius & lucius verlag, 1996; también WillKe, Helmut. Ironie des Staates. Frankfurt: suhrkamp, 1996.

30 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.

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el common law con la referencia a los hard cases.31 de ese modo, se produce una triangulación entre codiicación, programación y caso, que es resuelta por una decisión, el modo operativo de todo derecho.

la decisión resuelve algo, en principio, indecidible,32 pues de otro modo se trataría sólo de un reconocimiento de la decisión, es decir, de algo ya decidido. la decisión sobre el caso, que vincula codiicación del derecho y programación jurídica, es el mismo acto desde donde emana la validez de la decisión. la decisión es válida porque pone en juego el procedimiento que el derecho se ha dado a sí mismo y emplea los recursos que ese procedimiento le permite emplear. en corto, el derecho se valida a sí mismo. no hay necesariamente una fuente de legitimación externa que apoye la decisión jurídica, aunque tampoco una que pueda rechazarla. del mismo modo, cuando el derecho recurre a principios debe juridiicarlos para emplearlos, los debe incorporar a su esquema procedimental. legitimaciones externas promueven aceptación o rechazo de la decisión jurídica en el entorno del sistema, pero no pueden cambiarla,33 salvo que por presiones externas el sistema se ponga en movimiento y la cambie por otra decisión jurídica. en este mismo sentido, las expresiones de los políticos contra las decisiones de tribunales sólo se pueden explicar por su habitual ignorancia, o en el mejor de los casos, por intereses estratégicos electorales. pero la crítica es siempre cínica, en tanto los pro-cedimientos se discuten legislativamente antes de que operen autónomamente como estructura jurídica.

la base operativa del sistema son los tribunales. se puede decir también que tienen una función simbólica: representan prohibición de la denegación de justicia. es decir, si existe un tribunal, él debe en algún momento decidir jurídicamente se-gún la codiicación Recht/Unrecht ante las conductas de personas naturales o jurídicas que intentan resguardar sus expectativas normativas. en ellos los jueces están obligados a la decisión; no lo están en los medios, no lo están en su esfera privada, pero sí

31 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.32 derrida, Jacques. Fuerza de ley. El fundamento místico de la autoridad. madrid:

tecnos, 1997.33 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003.


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en tanto asumen el rol decisorio en tribunales. la existencia de tribunales es, por tanto, un claro indicador del funcionamiento de un régimen jurídico en los términos aquí descritos. en palabras de luhmann: “Que los tribunales deban decidir es el punto de partida para la construcción del universo jurídico, para el pensa-miento jurídico, para la argumentación jurídica”.34

Finalmente, el derecho se concibe a sí mismo a través de la idea general de justicia: su objetivo es impartir justicia en el sentido de la prohibición de su denegación. la fórmula tiene un valor semántico y simbólico; semántico porque mediante ella el sistema logra construir la idea de unidad de su diferenciación interna: todo lo que se hace en el sistema, desde su función, su codiicación, programación y sus formas operativas, se hace para sus actores y para aquellos en el entorno con el objetivo de impartir justicia. la fórmula condensa la contingencia, es decir, la diferencia operativa y temporal del sistema en un término unívoco –de ahí su designación como fórmula de contingencia–.35 el valor simbólico de la fórmula, en tanto, es el que permite construir el principio de la prohibición de la denegación de justicia, con el cual el sistema se autoimpone en deinitiva la obligación de la decisión jurídica para disolver la triada codii-cación-programación-caso, y pone con ello constantemente al sistema en movimiento.

con esta autoobligación a la decisión impulsada por la pro-hibición de la denegación de justicia, el sistema también logra desparadojizarse. su paradoja consiste en tener que decidir sobre el derecho y el no derecho con derecho, es decir, con uno de los lados de la distinción y no con un tercer valor intermedio, neu-tral o externo. para crear la idea de esta neutralización interna, el derecho desarrolla procedimientos de decisión y exigencias argumentativas que recurren a principios, pero a la vez ese pro-cedimiento y su argumentación tienen que ser hechos conforme a derecho. con esa circularidad de compulsión por la desparado-jización del sistema se activa el derecho en términos operativos y no puede dejar de decidir cuando es compelido a hacerlo. así asegura su continuidad.

34 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft, p. 317.35 luHmann, niklas. Das Recht der Gesellschaft.

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Que esta estructura no sólo aparece en el plano nacional, puede constatarse por la creciente existencia de foros jurídicos (tribunales) en el plano internacional, supranacional y neoes-pontáneo (regímenes privados) que tienen lugar en los distin-tos niveles de sociedad mundial, todos ellos orientados por la función de aseguramiento de expectativas normativas a través de la codiicación Recht/Unrecht y las diversas programaciones (procedimientos, reglamentaciones) que para cada ámbito se despliegan, así como por el elemento activador de la prohibi-ción de la denegación de justicia. esto es lo que se observa en las secciones siguientes.

4. niveles de réGimen Jurídico en la sociedad mundial

en una investigación reciente sobre el despliegue del debate cosmopolita desde las aproximaciones del derecho natural pre-moderno hasta su forma contemporánea en Habermas, daniel chernilo ha recogido, siguiendo a Kant, las tres formas de ré-gimen jurídico propuestas por el ilósofo alemán: un derecho político, un derecho de las relaciones entre estados (derecho de gentes) y un derecho cosmopolita referido a “la necesidad de un tipo nuevo de regulación de las relaciones entre estados soberanos y los ciudadanos de esos estados y ha de fundarse en la pertenencia de los individuos a una especie humana que es concebida sin restricciones de ninguna clase”.36 a esto le deno-mina, en conexión con la tradición naturalista de observación del derecho, ontología estratificada. en su forma fundamental, ella seguiría presente en los últimos escritos de Habermas37 como órdenes complementarios de régimen jurídico en la sociedad moderna, ahora sin embargo fundados no en la naturaleza hu-mana, como en la tradición de Hobbes a dworkin, sino “en los principios de la soberanía popular y los derechos humanos”,38 a

36 cHernilo, daniel. “universalismo y cosmopolitismo en la teoría de Jürgen Habermas”. en Estudios Públicos, 106, 2007, pp. 175-203, p. 182.

37 Habermas, Jürgen. Zwischen Naturalismus und Religion. Frankfurt: suhrkamp, 2005.

38 Habermas, Jürgen. Der gespaltene Westen. Frankfurt: suhrkamp, 2004.


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los que de todos modos habría que interrogar en lo que respecta a su distanciamiento naturalista.39

desde la clasiicación desarrollada en estas páginas, el de-recho nacional y el internacional se mantienen como tales. las diferencias o, más bien, complementariedades se inician a partir de lo que aquí denominamos régimen jurídico supranacional. el derecho cosmopolita podría entenderse como la dimensión pú-blica de un régimen jurídico supranacional. este tipo de régimen jurídico –el supranacional– se caracteriza por la delegación de autonomía decisional que los estados soberanamente realizan en favor de un foro jurídico independiente cuyas decisiones deben ser en principio acatadas por sus miembros, precisamente por la delegación institucionalizada de autonomía que han reali-zado previamente. no se trata, en este sentido, de un régimen internacional, pues en ellos los estados mantienen su soberanía decisional, no la delegan en una entidad independiente a la que posteriormente se someten.

en los años sesenta, Hahn hablaba de instancias interguber-namentales,40 en las que un consejo de gobiernos representativo “delega poderes o parte de ellos a un pequeño cuerpo delibera-tivo de policy-making”.41 realizar esa delegación hacia instancias jurídicas tiene como consecuencia que “una corte compele a las partes a aparecer ante ella y a aceptar sus juicios”.42 de cualquier modo, la delegación puede no ser absoluta y por cierto está siempre referida a los tratados internacionales que la inspiran. tallberg ha identiicado tres momentos fundamentales en este proceso de delegación. ellos son: a) la decisión de conferir autoridad a instituciones supranacionales, generalmente basa-da en la eiciencia decisional, b) el diseño institucional de esa delegación, que asegure los mecanismos de control e implemen-tación decisional, y c) las consecuencias que se derivan de las

39 Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt. london: routledge, 2001.

40 HaHn, Hugo. “international and supranational public authorities”. en Law and Contemporary Problems, vol. 26, nº 4, 1963, pp. 638-665.

41 HaHn, Hugo. “international and supranational public authorities”, p. 665.42 HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. “toward a theory of effective

supranational adjudication”. en The Yale Law Journal, vol. 107, nº 2, 1997, pp. 273-391, p. 283.

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decisiones tomadas por las instancias supranacionales.43 como se observa, la delegación implica un modo de outsourcing de los estados nacionales cuando los costos esperados de ocuparse de determinados temas son más altos que lo que se pierde transi-riendo esa responsabilidad a instancias externas especializadas de carácter supranacional.44

las instituciones que resguardan derechos de tipo cosmo-polita, como la icc (international criminal court) o la ecHr (european court of Human rights), adhieren a este tipo de supranacionalidad. ellas se centran en la relación entre ciu-dadanos del mundo y estado, y entre ciudadanos. se puede decir: aseguran las expectativas normativas de los ciudadanos en términos públicos (derechos humanos) frente a expectativas estatalmente representadas, las que crecientemente buscan ser individualizadas por el derecho ante las exigencias de la técnica jurídica de sanción penal.45 pero del derecho cosmopolita no es preocupación central el derecho en materias económicas y comerciales. tribunales como la ecJ (european court of Justice), el órgano de apelación de la Wto (appellate body en la World trade organization) o los tribunales del icsid (international centre for settlement of investment disputes), constituyen ejem-plos en este campo. en ellos se regulan dos tipos de relaciones: entre estados (aranceles, tarifas) y entre estados y personas (in-versión extranjera). en ambos casos, los estados han delegado su autonomía decisional a un tribunal respectivo, por ello no se trata de regímenes internacionales, sino supranacionales –aun cuando la regulación operada por el tribunal haga referencia a estados.

43 tallberG, Jonas. “delegation to supranational institutions: Why, how, and with what consequences?” en West European Politics, vol. 25, nº 1, 2002, pp. 23-46.

44 al respecto véase martins, mario, y maWson, John. “the programming of regional development in the ec: supranational or international decision-making?”. en Journal of Common Market Studies, vol. 20, nº 3, 1982, pp. 229-244. también Yee, albert. “cross-national concept in supranational governance: state-society relations and eu policy making”. en Governance: An Internatinal Journal of Policy, Administra-tion, and Institutions, vol. 17, nº 4, 2004, pp. 487-524. véase igualmente Gruber, lloyd. Ruling the world: Power and the rise of supranational institutions. princeton nJ: princeton university press, 2000.

45 FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-mentierung des globalen Rechts. Frankfurt: suhrkamp, 2005.


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por otra parte, al observar los problemas jurídicos desde un punto de vista normativo-moral de carácter universalista, el dere-cho cosmopolita no logra dar cuenta en toda su extensión de los regímenes jurídicos neoespontáneos. estos regímenes emergen en el marco de la creciente complejidad de la diferenciación funcional en la relación del derecho con otros sistemas, espe-cialmente el sistema económico, aunque también en la relación con espacios como la ciencia, los medios digitales, el transporte, la construcción, el deporte.46 en ellos se forma crecientemen-te derecho material sin estado, sin legislatura nacional y, más aún –lo que es decisivo para su distinción como otro régimen jurídico–, sin tratados internacionales suscritos por estados. es decir, el estado nacional no participa ni como impulsor, ni como delegador de autoridad decisional, ni como espacio de referencia de la decisión jurídica. se trata aquí siempre de la relación entre particulares en materias especíicas no vinculadas al orden público.

sin embargo, en las decisiones de derecho neoespontá-neo también aparecen principios normativos universalistas del derecho cosmopolita –tal como sucede en el derecho na-cional e internacional. el principio bona fide al que se recurre en materias de lex mercatoria puede constituir un ejemplo de esto.47 lo que esto muestra, sin embargo, no es la absorción ni una superioridad jerárquica del derecho cosmopolita sobre el régimen neoespontáneo (o sobre los otros), sino la interrela-ción que existe entre los distintos niveles jurídicos emergentes (véase la sección siguiente). en este caso, puede decirse que el derecho cosmopolita es un mecanismo de heterorreferencia del sistema jurídico mundial que le permite a éste: a) abrir-se cognitivamente a las discusiones morales sobre principios, b) juridiicarlas e incorporarlas como elementos estrictamente jurídicos en el proceso decisional y, de ese modo, c) contribuir

46 teubner, Gunther. “privatregimes: neo-spontanes recht und duale so-zialverfassung in der Weltgesellschaft?”. en dieter, simon, y Weiss, manfred. Zur Autonomie des Individuums. Liber Amicorum Spiros Simitis, baden-baden: nomos, 2000, pp. 437-453.

47 mereminsKaYa, elina. “buena fe contractual en la jurisprudencia chilena e internacional”, La Revista de Derecho de la Universidad Central de Chile, año iX, nº 4, 2003, pp. 255-275.

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a la desparadojización del sistema mediante la decisión. los principios, no obstante, no predeinen la decisión: siempre hay que decidir quién tiene la buena fe de su parte, es decir, siempre hay que decidir quién está en Recht y quién en Unrecht materialmente.

bajo estas consideraciones, parece plausible diferenciar una cuarta forma de régimen jurídico en la ontología estratiicada de Kant y Habermas, la del régimen jurídico neoespontáneo. esque-máticamente, en términos de sus relaciones estado-personas, esta estructuración de niveles puede verse del modo siguiente:

cuadro 3: reGímenes Jurídicos seGún relación estado-personas

de todos modos, el nivel de derecho neoespontáneo responde también a la complementariedad y balance mutuo que se exige entre los niveles nacional, internacional y supranacional;48 está relacionado con ellos, por ejemplo, en la mencionada referencia a principios o en declaración de nulidad contractual por tribu-nales domésticos.49

en síntesis, los regímenes jurídicos nacionales están aso-ciados a estados territoriales y su preocupación central es la relación entre personas y entre el estado y las personas. el nivel

48 véase cHernilo, daniel. A Social Theory of the Nation State. ver también sección vi en este texto.

49 al respecto véanse los detallados trabajos de mereminsKaYa, elina. “los cam-bios en la jurisprudencia chilena ante los nuevos vínculos comerciales con estados unidos y europa”, Persona y Sociedad, vol. Xviii, nº 2, 2004, pp. 173-190; y también mereminsKaYa, elina. “validez y ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial internacional”. en Foro de Derecho Mercantil, nº 12, 2006, pp. 91-129.


Relaciones: Nacional Internacional Supranacional Neoespontáneoentre

Estados - + + -

Estados-personas + + + -

Personas + - -/+ +


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internacional es originalmente un derecho de la relación entre estados, en los que la decisión debe contar con la anuencia de sus representantes; sólo luego de la segunda Guerra mundial, aparece el particular como sujeto de derecho internacional, con lo que el derecho internacional se abre a la relación entre personas y estados.50 esto promueve la emergencia de un dere-cho supranacional, en el que los estados delegan su autoridad de decisión a órganos autónomos frente a los cuales deben res-ponder. así, el derecho supranacional es un régimen que puede regular las relaciones entre estados en determinadas materias, generalmente económicas, entre estados y personas, como lo hace el derecho cosmopolita sobre la base de la producción de principios, o en ocasiones entre personas, si las violaciones contra derechos fundamentales se individualizan en términos de sanción penal. Finalmente, los regímenes jurídicos neoes-pontáneos no emplean al estado ni como referencia ni como fundamento, y regulan prácticas sistémicas de actores que ope-ran transnacionalmente y para los cuales está abierto qué tipo de derecho es aplicable.

5. composición de los reGímenes Jurídicos de la sociedad mundial

si es posible hablar de un sistema jurídico en la sociedad mun-dial, entonces ese sistema debe cumplir dos condiciones: su modo de operación debe ser lo suicientemente abstracto para que pueda funcionar en los distintos niveles de sociedad mun-dial, y a la vez lo suicientemente especíico para captar las particularidades de cada nivel. lo primero es lo que ha sido constatado en las secciones anteriores; lo segundo es lo que se expresa en esta sección y en el cuadro siguiente de modo esquemático:

50 mereminsKaYa, elina. “impactos de la integración económica en la aplicación del derecho privado”, Revista de Derecho, universidad austral de chile, vol. Xv, 2003, pp. 59-73.

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cuadro 4: niveles de réGimen Jurídico en la sociedad mundial

en primer lugar llama la atención la existencia de cuatro niveles de régimen jurídico en la sociedad mundial. esta sección intenta plausibilizar esa idea. el orden nacional se corresponde con el nivel territorial de sociedad mundial; el orden internacional con el nivel regional, el orden supranacional oscila entre espacios regionales y globales, y el orden neoespontáneo opera en el nivel global de la diferenciación funcional, en las zonas de contacto de derecho y otros espacios funcionales. no se trata de un derecho basado en costumbres al que Hayek caliicó de espontáneo,51 sino propiamente de reglamentaciones jurídicas a las que Gunther teubner da el nombre de derecho neoespontáneo.52 igualmente es posible entender el orden internacional en términos evolutivos como un primer paso o como condición de posibilidad del nivel supranacional (aunque no del neoespontáneo); en este sentido, tratados internacionales pueden dar origen a la formación de una institucionalidad regional supranacional –como en el caso de

51 HaYeK, Friedrich von. Law, Legislation and Liberty. Volume 1: Rules and Order. london: routledge & paul, 1973.

52 teubner, Gunther. “privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozial-verfassung in der Weltgesellschaft?”.

Función

Problema central

Modo deregulación

Procedimientobasado en

Legitimidad

Base operativa


Nacional Internacional Supranacional Neoespontáneo

aseguramiento de expectativas privadas

manejo de riesgos sistémicos

coordinación sistémica

conocimiento experto sistémico

derivativa

tribunales neoespontáneos

aseguramiento de expectativasnormativas privadas y públicas

manejo deriesgo interno

control

potestad

democrática

tribunales

manejo de riesgo externo

control

persuasión

democrática-mente basada

tribunalesinternacio-nales

manejo de riesgos regionales/globales

coordinación normativa

conocimiento experto temático

delegada/derivativa

tribunales supranacionales


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la unión europea–, pero el nivel de emergencia debe deinirse para cada caso.

en lo sucesivo, reviso el cuadro expuesto en sus seis dimensio-nes. agrupo las dos primeras, en tanto remiten a la orientación funcional del derecho a), y analizo en conjunto las cuatro últimas, en tanto apuntan a su dimensión más operativa b).

a) en el nivel nacional, las expectativas aseguradas por el derecho se dividen, en términos de la perspectiva interna del de-recho, en un derecho público y uno privado; a nivel internacional y supranacional, se trata de derecho público, aunque con otros contenidos sustantivos. el derecho neoespontáneo, en tanto, se ocupa de derechos de tipo privado. las expectativas normativas que resguarda el derecho nacional están asociadas al marco de las expectativas asegurables en la relación entre personas y entre personas y el estado en un territorio política y jurídicamente deinido; en el nivel internacional se trata de la relación entre expectativas de distintos órdenes estatales.53 en el nivel suprana-cional las expectativas aseguradas se observan en el contexto de organizaciones de carácter supranacional formadas por iniciativa de los estados miembros, pero cuya potestad jurídico-decisional ha sido traspasada a un tribunal autónomo frente al cual los estados, en principio, se someten. en el nivel de derecho neoespontáneo, en tanto, se trata de expectativas relacionadas a la continuidad de las operaciones sistémicas que emergen como fruto de condiciones de globalización avanzada: transacciones internacionales en el campo económico, regulaciones informáticas, deportivas, entre otras. respectivamente se puede hablar aquí de la lex mercatoria, lex digitalis, lex sportiva, lex constructionis, lex financiaria.54 las insti-

53 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho. madrid: trotta, 2003.54 varios textos pueden ser consultados en este tema. para una aproximación de

los conlictos entre regímenes jurídicos neoespontáneos, véase FiscHer-lescano, andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts. para un acercamiento a las bases de los regímenes neoespontáneos, véase teubner, Gunther. Law as an autopoietic system. oxford: blackwell, 1993. sobre cómo los regímenes neoespontáneos afectan a la imagen tradicional del derecho, véase teubner, Gunther. “des Königs viele leiber. die selbsdekonstruktion der Herarchie des rechts”. en Soziale Systeme, nº 2, 1996, pp. 229-256. (http://www.soziale-systeme.ch/leseproben/teubner.htm, consultado en agosto de 2007). so-bre el mismo tema, teubner, Gunther. “Globale bukowina. zur emergenz eines

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tuciones que respaldan este ordenamiento jurídico son también de tipo supranacional en un amplio sentido, pero no han sido formadas por iniciativa de estados, sino por las exigencias de las prácticas sistémicas que regulan.

en términos del problema central que están llamados a re-solver, los niveles de régimen jurídico comienzan a diferenciarse. en el nivel nacional e internacional esto puede deinirse respec-tivamente como el manejo del riesgo interno y externo. bajo condiciones modernas, el riesgo tiene lugar como producto del carácter decisional involucrado en el proceso de reducción de complejidad de la sociedad moderna. complejidad signiica que vivencias y acciones de cada uno ya no pueden ser vinculadas a cada vivencia y cada acción de otros. eso obliga a decidir, y en cada decisión siempre se dejan alternativas posibles de lado, lo que supone un riesgo inevitable e inconmensurable que se re-produce de modo permanente.55

el riesgo tiene alcance territorial, regional y global, y por ello los riesgos que ponen en peligro el posible aseguramiento de expectativas normativas son tratados en esos distintos niveles de régimen jurídico. en este sentido, el derecho se articula como un sistema de reglas que operan para manejar los riesgos que afectan el aseguramiento de expectativas normativas. a pesar de los esfuerzos de ulrich beck por deinir el riesgo a nivel de la sociedad mundial,56 no existen riesgos que afecten del mismo modo a todos los sistemas funcionales, a todas las regiones o to-dos los territorios. los riesgos se distribuyen disipativamente en la sociedad mundial según el sistema que los produzca, y cada sistema, institucionalidad regional o estado territorial los trata de modo distinto. el ordenamiento jurídico nacional se ocupa del manejo de riesgos asociados al quebrantamiento de expectativas

transnationalen rechtspluralismus”. en Basler Schriften zur europäischen Integration, nº 21, europainstitut der universität basel, 1997, pp. 3-35. especíicamente sobre la lex mercatoria, véase teubner, Gunther. “breaking Frames: economic Globali-zation and the emergence of lex mercatoria”. en European Journal of Social Theory, vol. 5(2), 2002, pp. 199-217.

55 luHmann, niklas. Sociología del riesgo. méxico d.F.: universidad iberoameri-cana, 2006.

56 becK, ulrich. Weltrisikogesellchaft. Frankfurt: suhrkamp, 2007.


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normativas al interior del estado; el ordenamiento jurídico inter-nacional se ocupa de riesgos vinculados con el quebrantamiento de expectativas normativas de carácter interestatal o regional. entre los primeros están las materias que se regulan en derecho público y privado; entre los segundos se trata de materias públicas (intercambios comerciales, fronteras, confrontamientos bélicos, extradición, derechos humanos), para los cuales se constituyen acuerdos de carácter internacional que pueden también derivar en organizaciones de alcance supranacional, como sucede en el caso de la inversión extranjera (icsid) o en materias de respon-sabilidad penal individual (icc).

el nivel supranacional asegura las expectativas normativas de individuos y grupos frente al riesgo que implican las expectativas de los estados en particular o asociados en el nivel internacional. se expresa aquí uno de los más relevantes elementos que diferen-cian al nivel internacional del supranacional. el nivel internacio-nal se regula por la expresa participación de estados nacionales en organizaciones internacionales como la un. los estados no sólo concurren a la creación del organismo, sino también a los continuos procesos decisionales que tienen lugar.57 en este nivel, un panel de expertos jurídicos produce la decisión, pero para su realización ella tiene que ser aprobada por los representantes políticos de los estados que concurren en el acuerdo. en el nivel supranacional, en cambio, el aseguramiento de las expectativas normativas se desplaza plenamente a un órgano independiente. las decisiones de éste no tienen que aprobarse por los estados sujetos a la convención.58 los estados nacionales deben, prime-ramente, delegar la capacidad de regulación jurídica de estas organizaciones en determinadas materias, pero una vez que lo hacen, le entregan a ellas la capacidad de decisión jurídica res-pecto a la resolución de conlictos, sin que para ello los estados deban discutir, acordar o votar la aprobación de la decisión. las multas y sanciones por el no cumplimiento de compromisos contraídos indican la posición subordinada de los estados frente

57 HelFner, laurence, y slauGtHer, anne-marie. “toward a theory of effective supranational adjudication”.

58 zumbansen, peer. “transnational law”. en smitHs, Jan (ed.). Encyclopedia of Comparative Law. london: edward elgar publishing, 2006, pp. 738-754.

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a este tipo de organizaciones supranacionales. ciertamente los estados pueden no cumplir estas decisiones jurídicas, pero ese es un problema fáctico, no normativo, que, por lo demás, también sucede en el nivel nacional o internacional.

en el nivel neoespontáneo se trata del aseguramiento de ex-pectativas normativas de actores que operan en un nivel global, especialmente vinculados a espacios especíicos de la diferenciación funcional. Helmut Willke ha denominado a las constelaciones que estos actores producen sistemas laterales mundiales –laterale Weltsysteme–.59 se trata de una combinación de lógica funcional, temáticas especíicas, conocimiento altamente especializado y mecanismos regulatorios que escapan al control del estado na-cional y frente a los cuales éste puede, en el mejor de los casos, reaccionar. por su especiicidad, estos sistemas laterales mundia-les no están interesados en una visión de totalidad y de armonía generalizada (como aún puede estarlo el nivel supranacional), pero en su campo sistémico especíico de acción pueden operar globalmente y sin distinción de espacio geográico, sea éste te-rritorial o regional.

los modos de autorregulación jurídica que tienen lugar en el marco de los sistemas laterales mundiales, han sido denominados por Gunther teubner como regímenes privados neoespontáneos de derecho: “las exigencias sociales sobre este derecho autocrea-do de la sociedad mundial no son primeramente una regulación política de procesos sociales, sino que surgen de necesidades de derecho originarias de seguridad de expectativas y resolución de conlictos”.60 se trata de regímenes privados, pues teubner busca enfatizar que el horizonte de legitimación en estos espacios no se basa en el estado nacional. el acoplamiento constitucional entre derecho y política que caracterizó la evolución del estado nacional territorial, la conformación de regímenes internacio-nales basados en la decisión de los estados y su transformación en instancias supranacionales a las cuales, después de todo, el estado ha cedido su autoridad decisional, ya no tiene lugar en los regímenes neoespontáneos. por el contrario, ellos se basan

59 WillKe, Helmut. Global governance. bielefeld: transcript, 2006.60 teubner, Gunther. “privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozial-

verfassung in der Weltgesellschaft?”, p. 440.


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en la formación de una variedad de constituciones parciales que acoplan el derecho con otros sistemas laterales mundiales:

“el foco central de la formación de derecho se desplaza a regímenes privados, es decir, a los contratos entre global players, a la regulación privada de mercado a través de empresas multi-nacionales, a la creación de reglas internas en organizaciones internacionales, a sistemas de negociación interorganizacionales, a procesos de estandarización de alcance mundial”.61

sólo desprendiéndose de las expectativas de estados nacio-nales –esto es, sin tomarlo como referencia, como fuente de legi-timación o como destinatario de sus decisiones regulatorias– los regímenes neoespontáneos pueden manejar los riesgos sistémicos que emergen para los actores en sistemas laterales mundiales y que amenazan sus propias expectativas normativas.

b) el derecho de los niveles nacional e internacional está estrechamente asociado al poder político. se trata de sistemas jurídicos estrictamente acoplados a la política y a una concep-ción de estado como estado soberano, el que, como tal, dispone de la potestad para hacer cumplir las leyes que se han formado en un proceso legislativo democráticamente organizado.62 en el nivel internacional, sin embargo, la potestad de los estados na-cionales se organiza, en términos formales, heterárquicamente, de acuerdo al principio de igualdad de soberanía en base a su reconocimiento mutuo,63 de modo tal que en foros de este nivel, las decisiones de tribunales jurídicos internacionales derivan en mecanismos de persuasión de un estado sobre otro en torno a la conveniencia/inconveniencia de aceptar/no aceptar la decisión tomada. la persuasión puede basarse en criterios de una fair ar-gumentación, pero también en operaciones de lobby e imposición.

61 teubner, Gunther. “privatregimes: neo-spontanes recht und duale sozial-verfassung in der Weltgesellschaft?”, p. 441.

62 Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. madrid: trotta, 2000.63 para una perspectiva clásica sobre este tema, véase Kelsen, Hans. “international

peace – by court or government?”. en The American Journal of Sociology. vol. 46, nº 4, 1941, pp. 571-581; también soHn, louis. “the many faces of international law”. en The American Journal of International Law. vol. 57, nº 4, 1963, pp. 868-870. en una aproximación más actual, slauGtHer, anne-marie. “international law and inter-national relations theory: a dual agenda”. en The American Journal of International Law. vol. 87, nº 2, 1993, pp. 205-239.

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estos problemas de facticidad en la aceptación o no aceptación de las decisiones se operan mediante sanciones generalmente económicas que determinados estados nacionales pueden pro-mover y realizar aun contra el código Recht/Unrecht con que opera el derecho. la decisión puede ser justa pero inconveniente por razones de Estado.

en el sentido de una sanción internacional observó también Kelsen el tema de la guerra. se trata de una guerra legítima en tanto un estado haya transgredido una norma de derecho inter-nacional, lo que en estos términos debe caliicarse como delito. el problema con ello está en el carácter difuso de la guerra como sanción, lo que viola el principio de responsabilidad personal en materia penal. sobre estas consideraciones Kelsen propone su idea de un tribunal permanente a nivel internacional dotado de jurisdicción obligatoria, como una solución duradera al proble-ma del ordenamiento jurídico que él llama internacional: “esto signiica que todos los estados de la liga constituida por ese tratado están obligados a renunciar a la guerra y las represalias como medios de resolver conlictos, a someter todas sus disputas sin excepción a la decisión del tribunal, y a cumplir sus decisiones de buena fe”.64

lo que en estos términos describe Kelsen es el régimen ju-rídico supranacional, según la clasiicación expuesta en estas páginas. la idea del tribunal permanente –del cual llega incluso a proponer un proyecto de constitución, el “pacto de una liga permanente para el mantenimiento de la paz”–65 es para Kelsen una aspiración que recién hoy puede comenzar a verse realiza-da en la icc. lo que él observa en términos concretos es lo que efectivamente puede describirse como régimen internacional, es decir, un orden en el que la soberanía estatal de tipo político tiene el control general sobre la situación:

“el derecho internacional general es derecho primitivo, y como cualquier derecho primitivo, es altamente descentralizado. a diferencia de un derecho nacional técnicamente desarrollado, no instituye órganos especiales autorizados para establecer en un procedimiento legal la existencia de hechos concretos deter-

64 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 47.65 véase Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, pp. 137-155.


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minados por el derecho, de manera tal que las consecuencias prescritas de ese modo por el derecho puedan ser adjudicadas a esos hechos. el derecho internacional general deja esas funcio-nes al interés de las partes. esto es de especial importancia en el caso del delito. la cuestión de si un estado ha violado el derecho internacional, y por tanto, los intereses legalmente protegidos de otro estado, no es, de acuerdo al derecho internacional general, decidido por una autoridad imparcial como una corte, sino por los estados que están en conlicto. ellas son las únicas autoridades empoderadas por el derecho internacional general para decidir la cuestión”.66

de este modo, es un estado el que decide si el otro violó su derecho. la situación parece estar siempre volviendo sobre el tema de la soberanía estatal y sobre el control vía el medio poder que en tales casos se puede ejercer. en este sentido, parece ser no sólo analíticamente posible, sino también sustantivamente necesario distinguir entre un régimen jurídico internacional, en el que los estados deciden, de un régimen jurídico supranacional con tribunales independientes de los estados, como se formula en el propio proyecto de Kelsen sobre la liga permanente.

el proyecto de liga permanente establece la composición de un tribunal independiente, en el que incluso la ciudadanía de sus miembros “queda en suspenso durante su función como miembro del tribunal… [y] no pueden ejercer ninguna función política o administrativa ni dedicarse a ninguna otra ocupación de carácter profesional”.67 un punto de la descripción de Kelsen es, sin embargo, de alto valor para entender el carácter de los regímenes supranacionales e incluso neoespontáneos: la cen-tralidad de la experticia que los miembros del tribunal deben poseer. Kelsen propone que el tribunal esté constituido por 17 miembros, todos ellos “peritos en derecho internacional”.68 en propuestas alternativas de modiicación a este articulado, Kelsen cambia la composición y experticias del tribunal a dos tercios de expertos en derecho internacional y un tercio de expertos en derecho penal.

66 Kelsen, Hans. “international peace – by court or government?”, p. 607.67 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 141, arts. Xiv y Xv.68 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 138.

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importante es, sin embargo, no tanto la composición del tri-bunal, sino la condición de que él esté compuesto por un panel de expertos y no por políticos –y si acontece que algún político sea experto en algo, entonces debe dejar de ser político para participar del foro–. en este sentido, el conocimiento pasa a ser un recurso basal tanto en el plano supranacional como neoes-pontáneo. en palabras de Willke:

“un elemento central de la global governance es crear y manejar organizaciones especíicas como instituciones globales y rincones especializados de contextos globales: la Wto para el sistema eco-nómico global, la WHo para el sistema global de salud, el basel committee para el sistema inanciero global, el World bank y el imF para los contextos globales de desarrollo, etc. el recurso crucial de todas esas instituciones es conocimiento. estas institu-ciones de governance ejempliican la transición de una sociedad industrial a una del conocimiento, y su rol más desaiante en la global governance es proveer una base para la smart governance”.69

experticia y conocimiento son las bases sobre las que se funda el procedimiento en los tribunales de los regímenes supranacionales y neoespontáneos. es decir, no se trata ya de una legitimación de tipo democrático en el sentido clásico del término: una legislación que obtiene su legitimidad de un principio de mayoría a partir de un sustrato nacional.

puesto que el nivel del estado nacional se ve desbordado y enfrentado a estos regímenes supranacionales, y puesto que la nacionalidad del estado nacional es el mayor obstáculo para la neutralidad en el campo supranacional, la fundamentación de-mocrática como procedimiento de mayoría no es alternativa en este nivel. se requeriría de un estado mundial con un parlamento mundial para realizar algo de esta naturaleza, pero precisamente esto constituiría la reproducción del ordenamiento nacional ahora a escala mundial, lo que tendría como consecuencia la disolución de la heterogeneidad creada precisamente a partir del desprendimiento de la unidad estatal. Kelsen lo formula del modo siguiente: “esto quiere decir que la solución del pro-blema de una paz duradera puede buscarse únicamente dentro

69 WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society. Frank-furt, new York: campus, 2007.


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del marco del derecho internacional, es decir, mediante un organismo cuyo grado de centralización no exceda al del tipo corriente de comunidades internacionales”.70 de más está decir que Kelsen piensa en la liga permanente y lo que caliica de “internacional” es lo que aquí entendemos por supranacional. Kelsen es consciente de la heterogeneidad alcanzada en la so-ciedad moderna; habla de las “diferencias culturales entre las naciones del mundo”.71 entretanto esas diferencias son más que puramente “culturales” –sea lo que sea lo que esto signiique–.72 se trata ahora de diferencias estructurales, semánticas, simbólicas, procedimentales, normativas, operativas, que se expanden tanto en el nivel global de la diferenciación funcional de la sociedad mundial, en su nivel regional, como en la dimensión territorial.73 no existe un punto arquimídico en ese mundo desde el cual se pueda reducir la heterogeneidad a la unidad. por ello, esperar la unidad desde el nivel estatal nacional sólo porque él se ha fundado en un procedimiento de legitimación democrático mayoritario y éste se muestre evolutivamente como el único posible, parece altamente inadecuado cuando se rebasan los niveles estatales de ordenamiento territorial y el problema de legitimación se plantea en los niveles emergentes de los órdenes regionales y globales.

Frente a esta carencia de legitimación democrática hay dos posibilidades no necesariamente excluyentes: o se recurre a la idea de principios universales de derecho y se funda la legitimidad de los órdenes supranacionales y neoespontáneos de un modo mo-ral,74 o se acepta la idea de legitimidades derivativas75 como nuevas formas de construir legitimación en el contexto emergente de la sociedad mundial. así como la democracia evolucionó como procedimiento de la legitimación en el orden estatal nacional, así también otras formas de legitimación surgen de los intersti-

70 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 46.71 Kelsen, Hans. La paz por medio del derecho, p. 46.72 véase carnevali, raúl. “el multiculturalismo: un desafío para el derecho

penal moderno”. en Política Criminal, nº 3, 2007, pp. 1-28.73 véase mascareño, aldo. “sociología de la cultura”. en Estudios Públicos, 105,

2006, pp. 61-112.74 véase Habermas, Jürgen. Zwischen Naturalismus und Religion. también Ha-

bermas, Jürgen. Der gespaltene Westen. 75 WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society.

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cios de interacciones supranacionales en la emergente sociedad mundial. organizaciones, comunidades epistémicas, actores su-pranacionales, espacios operacionales altamente especializados, en suma, actores semipúblicos, cuasiprivados y privados –sistemas laterales mundiales– dan origen a estas legitimidades derivativas que se instalan como equivalente funcional y sustantivo de la legitimidad democrática clásica del estado nacional. Formas de estas legitimidades derivativas son el conocimiento, la experticia, la reputación, la solidaridad, la conianza, la imparcialidad, el fairness,76 generadas ellas en las prácticas operativas de diversos espacios regionales o globales con el in de dotar a los participan-tes de esas prácticas de un sustrato normativo que permita una cierta predictibilidad en ellas, y que por tanto abra la posibilidad de formar expectativas normativas en tales campos.

de cualquier modo, una fundamentación moral no es ajena a la legitimidad derivativa. el marco de regulación procedimental propuesto por Habermas o por rawls se funda a sí mismo en su legitimidad: se autoindica como imparcial o como fair, porque cumple con los pasos que el mismo procedimiento señala se deben cumplir para que la decisión tomada pueda caliicarse de justa.77 es un modo de legitimación autoproducido, tan autoproducido como el procedimiento cientíico o el jurídico. una forma de neonaturalismo, sin embargo, puede provenir de la combinación de ese modo de fundamentación procedimental de la legitimidad con formas sustantivas basadas en la idea de derechos humanos que se entienden consustanciales a la especie humana.78 como en todos los casos, esto genera asociaciones entre niveles (contri-buye a la formación de expectativas normativas), pero también problemas de coordinación entre ellos (colisión de regímenes).79 esto es lo que se revisa en la sección siguiente.

76 WillKe, Helmut. Smart governance. Governing the global knowledge society.77 véase al respecto Habermas, Jürgen. Facticidad y validez. Habermas, Jürgen y

raWls, John. Debate sobre el liberalismo político. madrid: alianza, 1998. también raWls, John. La justicia como equidad. Una reformulación. barcelona: paidós, 2002.

78 Fine, robert. Political Investigations. Hegel, Marx, Arendt.79 FiscHer-lescano, andreas y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-

mentierung des globalen Rechts.


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6. relaciones ascendentes Y descendentes entre los niveles de réGimen Jurídico en la

sociedad mundial

como ya va quedando claro, los cuatro niveles de régimen jurídico de la emergente sociedad mundial no operan de modo aislado. una serie de múltiples prestaciones tienen lugar entre ellos. de ahí se derivan formas sinérgicas de coordinación ascendente y descendente de los regímenes, pero también colisiones entre lógicas parciales al interior de cada uno de los niveles y entre ellos. el esquema siguiente puede simpliicar la visión de esas relaciones:

FiGura 1:prestaciones entre niveles de réGimen Jurídico

tanto como los niveles de la sociedad mundial se interrela-cionan entre sí y producen su emergencia (ver sección ii), los regímenes jurídicos forman distintas estructuras de acoplamiento que dan cuenta de lo que puede denominarse sistema jurídico de la sociedad mundial (ver sección iii), organizado en cuatro dimensiones analítica y empíricamente distinguibles (ver sección

información

información

principios/información

decisión/conocimiento

Neoespontáneo

Nacional

SupranacionalInternacional

•

•

• •

•

••

• •

••

••

••

• •

••

••

••

delegación/restricción

delegación/restricción


principios/decisiones


potestad/decisión

principios/decisionespropuestas de decisión

•

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iv) con una composición diferenciada (ver sección v), pero in-terrelacionada (ver esta sección).

en la Figura 1 puede apreciarse una propuesta de estas relacio-nes entre regímenes. básicamente se trata de la transferencia de decisiones, conocimientos, información y delegación. la potestad, elemento central a nivel de regímenes nacionales democráticos, sólo se transiere al nivel internacional; hacia el supranacional se delega. como se ha dicho, son en deinitiva los estados nacionales representados en foros internacionales los que aceptan (o recha-zan) –bajo consideraciones políticas– las decisiones de los espacios jurídicos respectivos. en este sentido, el nivel internacional sólo contribuye con propuestas de decisión, especíicamente por medio de standards and recommended practices. ejempliicador es el caso de icao (internacional civil aviation organization). dedicada a la regulación de características materiales, rendimientos, perso-nal y procedimientos en materia de aviación, esta organización dispone de un cuerpo de quince expertos, nombrados por los estados miembros, que informan al consejo general, formado por representantes de esos mismos estados, acerca de la uniicación de estándares y prácticas. sus propuestas son vinculantes sólo en la medida que los estados lo aprueben: “en la fecha de aplicabi-lidad, los estados deben implementar las medidas a menos que, por supuesto, hayan notiicado diferencias […] los estados son invitados a informar al consejo del no cumplimiento”.80 una situación similar es la de imo (internacional maritime organiza-tion). las descripciones de esta propia organización muestran los límites del nivel internacional: “When a Government accepts an imo convention it agrees to make it part of its own national law and to enforce it just like any other law. the problem is that some countries lack the expertise, experience and resources necessary to do this properly. others perhaps put enforcement fairly low down their list of priorities”.81

bajo estas condiciones, parece ser una pregunta abierta si el nivel internacional constituye efectivamente un régimen jurídico

80 icao. “making an icao standard”, 2007. (www.icao.int/icao/en/anb/mais/index.html, consultado en agosto de 2007).

81 imo. “introduction to imo”, 2007. (www.imo.org, consultado en agosto de 2007).


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si sus decisiones son regularmente sometidas a una consideración política de los estados nacionales. observado el problema desde un punto de vista clásico, probablemente no, pero parece claro que estos foros internacionales emplean legitimidades derivativas sobre la base de experticias. el problema es que ese tipo de legiti-mación se enfrenta directamente a la legitimación democrática de los estados nacionales y en ese desbalance evolutivo deben recurrir a la persuasión para impulsar sus decisiones. probable-mente por esto el movimiento hacia regímenes supranacionales sea creciente en las últimas décadas.

en la base de la constitución de regímenes jurídicos suprana-cionales se encuentra la delegación de autoridad decisional que los estados transieren a ellos (ver sección v). un ejemplo de esto es la Wto (World trade organization). la Wto, en tanto organización supranacional, asume los acuerdos internacionales de libre comercio consignados desde 1947 en adelante en el Gatt (General agreement on trade and tariffs). el modo operativo del Gatt se basaba en negociaciones entre los estados miembros. luego de la ronda de uruguay, cuyos acuerdos se irman en 1994, se da origen a la Wto en 1995. el dsb (dispute settlement body) de la Wto es el que hace la diferencia en términos de regímenes jurídicos. el procedimiento de resolución consiste en una pri-mera instancia de revisión a través de paneles de expertos. la decisión del panel puede ser recurrida ante el appellate body. la decisión de esta instancia es deinitiva. en detalle, el proceso es el siguiente: 1) consultas entre las partes en conlicto; 2) si no hay éxito, el afectado solicita el establecimiento de un panel; 3) luego de seis meses, el panel entrega su decisión vinculante al dsb; 4) las partes pueden recurrir ante el appellate body; 5) en plazo máximo de 90 días, este cuerpo entrega su decisión al dsb, el que adopta la resolución del panel y las modiicaciones del appellate body; 6) el afectado dispone de un plazo para la apli-cación; 7) de no hacerlo, las partes pueden pedir la suspensión de los compromisos con el denunciado ante el dsb.82

la formación de la Wto y, especíicamente de su dsb, cons-tituye el momento de delegación de la capacidad decisional del

82 Wto. “How the Gats is administred”, 2007. (www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/cbt_course_e/c4s4p1_e.htm, consultado en agosto de 2007).

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nivel nacional e internacional hacia el supranacional en el cam-po especíico del comercio internacional. parece claro en esta instancia cómo el régimen supranacional opera con todas las características de un sistema jurídico descritas en la sección iii: asegura expectativas normativas sobre la base de una codiicación jurídica dotada de validez procedimental en tribunales que se especializan en las materias decididas.

en el caso de la formación de la european union (eu) acon-tece algo similar. desde la irma de los tratados de 1957 que establecieron la european economic community y la european atomic energy community, se habla de una institucionalidad supranacional en europa: “el nuevo elemento introducido en esos tratados (en contraste con los modelos tradicionales de otros tratados internacionales) es el concepto de supranacionalidad. debe decirse que en la actualidad la existencia de este elemen-to en un tratado regional es vista como un criterio básico del grado en el cual el tratado en cuestión promueve la uniicación e integración de los estados signatarios en una única entidad legal”.83 el concepto no estaba explícitamente incorporado en los tratados, pero se introducía por la back door en varios de sus articulados especialmente en relación a materias procedimentales, como el voto de mayoría, que compele a los estados a aceptar las decisiones del consejo General. entonces, tanto como ahora, esto no signiicaba la pérdida plena de soberanía estatal, sino la combinación de delegación en algunas materias especialmente de orden jurídico-económico a la european court of Justice (ecJ) y la mantención de una autonomía política controlada en otras instancias, como el consejo General o el consejo económico y social.84

en la actualidad la ecJ es el tribunal jurisdiccional de la unión; componen este régimen jurídico además el tribunal de primera instancia y el tribunal de Función pública. por medio de su jurisprudencia, la ecJ “ha establecido la obligación de las administraciones y de los órganos jurisdiccionales nacionales de

83 eFron, reuben, y nanes, allan. “the common market and euratom treaties: supranationality and the integration of europe”. en The International and Compara-tive Law Quarterly. vol. 6, nº 4, 1957, pp. 670-684, p. 672.

84 eFron, reuben, y nanes, allan. “the common market and euratom treaties: supranationality and the integration of europe”.


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aplicar plenamente el derecho comunitario dentro de su esfera competencial y de proteger los derechos que éste otorga a los ciudadanos (aplicación directa del derecho comunitario), des-cartando para ello cualquier disposición contraria del derecho nacional, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria (primacía del derecho comunitario sobre el derecho nacional)”.85 con un nivel elevado de complejidad jurídica, la ecJ supone en la actualidad distintos procedimientos: 1) colaboración de jueces nacionales con jueces comunitarios para la aplicación unitaria del derecho comunitario; el ecJ responde mediante un dictamen vinculante; 2) recurso por incumplimiento: el consejo General requiere al estado miembro acerca de su incumplimiento, si éste no responde, la ecJ establece sentencia como multa coercitiva; 3) recurso de anulación: solicitud de anulación de algún acto institucional interpuesto por estados o particulares; 4) recurso por omisión: presentado ante actos de omisión de las institucio-nes comunitarias; 5) recurso de casación: se limita a cuestiones de derecho contra tribunal de primera instancia de la unión; 6) revisión: interpuesto ante decisiones del tribunal de primera instancia contra el tribunal de Función pública.86 sus temas no sólo están restringidos al campo de disputas económicas como en la Wto, sino que su competencia se expande a campos como circulación de personas, igualdad de derechos laborales, derechos fundamentales, ciudadanía europea. en el sentido de teubner se puede hablar de una constitucionalización social de la unión, observada en la semántica jurisprudencial de la ecJ bajo el princi-pio del rule of law87 –que aquí debería entenderse en su expresión más literal como primacía del derecho y no de un principio de mayoría democrática–.

como se aprecia, el desarrollo de la unión europea muestra con claridad las relaciones ascendentes y descendentes entre la emergencia de regímenes supranacionales, formas de organiza-ción internacional y estados nacionales. en este punto se aprecia

85 eJc. “the court of Justice of european communities”, 2007. (www.curia.europa.eu/en/instit/presentationfr/index_cje.htm, consultado en agosto de 2007).

86 eJc. “the court of Justice of european communities”.87 lindsetH, peter. “democratic legitimacy and the administrative character of

supranationalism: the example of the european community”. en Columbia Law Review, vol. 99. nº 3, 1999, pp. 628-738.

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también la problemática a la que se enfrenta la formación de una constitución europea en un sentido político, vista ahora desde el plano también supranacional de un derecho cosmopolita. uno de los principales impulsores de esta iniciativa es Jürgen Habermas. Habermas busca establecer a nivel de una constitución europea los principios implícitos en el derecho cosmopolita que de todas maneras ya están incorporados en los procesos de decisión de las organizaciones supranacionales y en estados democráticos:

“después de todo, la constitucionalización supranacional se apoya en derechos fundamentales, principios de derecho y hechos punibles, que emergen de los procesos de aprendizaje democrático y que se han cultivado en el marco de los estados nacionales constituidos democráticamente […] esto vale no sólo para la carta de las naciones unidas […] sino también para el conjunto de contratos del Gatt y la Wto. la praxis de producción de derecho y de resolución de controversias de la World tra-de organization atienden, junto a los fundamentos de derecho acostumbrados (como la no discriminación, la reciprocidad, la solidaridad, etc.), crecientemente también a la protección de los derechos humanos”.88

siendo las cosas de este modo, tres precisiones pueden esta-blecerse: a) el derecho cosmopolita constituye un acoplamiento entre lógica jurídica y principios morales a los que se puede recu-rrir en situaciones diversas para la argumentación de decisiones jurídicas que de todos modos requieren más que principios para realizarse como decisión. en este sentido, el cosmopolitismo no se trataría estrictamente de un régimen jurídico, sino de un espacio de apertura cognitiva del sistema jurídico de la sociedad mundial para su observación y juridiicación del entorno moral; b) el derecho cosmopolita releja este horizonte de principios para otros regímenes jurídicos –incluido el derecho neoespontáneo–, los que en la praxis jurídica, y ante la creciente especialización de los campos que regulan, recurren crecientemente a formas de legitimación derivativas combinadas con principios genera-les que fundamentan la argumentación de las decisiones; c) si los principios ya están a disposición de los regímenes jurídicos a través del derecho cosmopolita, entonces la razón por la que

88 Habermas, Jürgen. Der gespaltene Westen, p. 139.


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Habermas impulsa la creación de una constitución europea es genuinamente política: “esto es propio de un proyecto tal, y se hace más necesario porque el debate sobre la nueva constitución ha puesto a la orden del día la pregunta irresuelta y reprimida de la ‘inalidad’ del proceso de uniicación”.89 en este contexto “inalidad” signiica a qué europa es la que se aspira y cuál es su identidad.

“solidaridad entre iguales” es la fórmula que emplea Ha-bermas para condensar la respuesta a estas preguntas. pero el principio de la solidaridad ya parece estar juridiicado y posicio-nado al menos en las formas de régimen jurídico descritas; y no sólo éste, sino también otros principios que ponen el acento en la pertenencia de los individuos no a una unidad política, sino a la especie humana: la no discriminación, la buena fe, el trato justo y equitativo, y la protección de los derechos humanos. esto probablemente esté adquiriendo su forma más clara en la aún compleja pero real formación de otra entidad supranacional: la icc (international criminal court), pero también puede apre-ciarse en la jurisprudencia del icsid (international centre for settlement of investment disputes), que resuelve por un panel de expertos de modo vinculante, por ejemplo, sobre la base de los principios de “no discriminación” y “trato justo y equitativo” que el estado nacional debe otorgar a un inversionista extran-jero;90 o la cas (court of arbitration of sports), también organi-zada sobre panel de expertos en base a principios como fairness procedimental, trato igualitario y a jurisprudencia de lex sportiva y lex ludica.91 es decir, llevar estos principios a una constitución política, como es la opción de Habermas, se puede entender como la politización –bajo el modelo constitucional clásico del estado democrático– de los regímenes supranacionales, cuyo modo de legitimación efectivo ha discurrido por un carril distinto: por una constitucionalización social de modelos autorregulativos que por sí solos, morfogenética y evolutivamente, se han dado los proce-

89 Habermas, Jürgen. Der gespaltene Westen, p. 72.90 icsid. art. 26 del convenio que establece el ciadi, 2007. (www.worldbank.

org/icsid, consultado en agosto de 2007).91 Foster, Ken. “Lex sportiva and lex ludica: the court of arbitration for sport’s

Jurisprudence”. en Entertainment and Sports Law Journal, 2006. (http://go.warwick.ac.uk/eslj/issues/volume3/number2/foster, consultado en agosto de 2007).

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dimientos, mecanismos de decisión y principios que se relejan en el ordenamiento cosmopolita –y no sólo uno (la solidaridad entre iguales), sino varios de ellos–.

porque se trata precisamente de principios postconvencionales, tanto los regímenes jurídicos supranacionales como los neoespon-táneos han podido operar en espacios completamente diversos de maneras equivalentes, de modo tal que en la práctica tienen lugar decisiones vinculantes sobre los más variados problemas a través de distintos procedimientos basados en principios equivalentes. en este sentido, parece mejor seguir coniando en el derecho como mecanismo para la realización de los principios fundamentales y no trasladar nuevamente el problema a la arena política, o más aún, a los terrenos pantanosos de la moral; es decir, optar más que nunca por el rule of law, ahora a nivel supranacional, y por la juridiicación de los espacios en los que esto se requiera. la aspiración de una inalidad y de una identidad, sea para europa o para cualquier región supranacional, únicamente puede poner diicultades a esta coordinación contingente que caracteriza a la emergente sociedad mundial,92 o sólo puede ser entendida como una autodescripción política cuando se persiguen determinados objetivos estratégicos.93

los regímenes neoespontáneos relejan esta diferenciación con mayor fuerza aún. como se ha dicho, emergen en las zonas de contacto del derecho con otros espacios de especialización funcional en el nivel global de la sociedad mundial. Que surjan en este espacio no implica, sin embargo, que no establezcan relaciones con los otros regímenes jurídicos. Ya se observa su vinculación con los principios relejados en el nivel supranacional. del mismo modo recogen información desde los otros espacios y producen un conocimiento jurisprudencial altamente especializado en las materias que tratan. sus modos de legitimación son derivativos, fundamentalmente basados en la experticia y conocimiento de especialistas e igualmente sus argumentaciones entroncan con

92 mascareño, aldo. “ética de la contingencia por medio del derecho relexi-vo”. en stamFord, artur (ed.). Sociologia do Direito - Na Prática da Teoria. curitiba: Juruá, 2007.

93 mascareño, aldo. “la cultura chilena como icción real”. en vicuña, manuel (ed.). El Chile del Bicentenario. Aportes para el debate. santiago: universidad diego portales, 2008.


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principios del nivel supranacional en todo caso juridiicados, es decir, se decide en derecho, no por principios. un ejemplo de estos regímenes jurídicos es el del arbitraje comercial internacional. este constituye un procedimiento de solución de controversias de tipo jurisdiccional, es decir, el proceso concluye con una sen-tencia vinculante para las partes y surge de la autonomía de la voluntad de los mismos involucrados. el lugar del arbitraje puede ser elegido libremente por las partes. las normas del proceso arbitral no se ajustan a ningún derecho procesal nacional, sino que son creadas por las partes, por el propio tribunal arbitral,94 o sobre la base de la normativa elaborada por la international bar association (iba): las reglas sobre la producción de las pruebas, una propuesta regulatoria que armoniza las características del civil law y del common law en materia arbitral y las ajusta a las ne-cesidades especíicas del arbitraje. a este procedimiento arbitral se le denomina lex mercatoria.95

es, sin embargo, en materias sustantivas donde se puede ob-servar de mejor modo el carácter neoespontáneo de este régimen jurídico. en el arbitraje, la solución de la controversia en cuanto al fondo se realiza en virtud de normas jurídicas, a menos que las partes explícitamente faculten al tribunal (delegación) para actuar como amigable componedor o ex aequeo et bono (en equi-dad). la autonomía de la voluntad les permite también a las partes pactar la aplicación de normas de derecho,96 pudiendo elegir entre leyes nacionales y normas supranacionales como las de los principios generales de derecho o los principios de unidroit (institut international pour l’uniication du droit privé), a su vez una organización supranacional orientada a la armonización de los regímenes privados de derecho. si las partes no estipulan la ley aplicable, el tribunal está facultado para deinirla pudiendo resolver el caso con referencia a la lex mercatoria o en base a la

94 uncitral. arts. 19 y 20 de la ley modelo de arbitraje comercial interna-cional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007).

95 nottaGe, luke. “the procedural lex mercatoria: the past, present and Future of international commercial arbitration”. en Legal Studies Research Paper, nº 6, 51, 2006.

96 uncitral. arts. 28.1 y 28.3 de la ley modelo de arbitraje comercial inter-nacional de la uncitral, 2007. (www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985model_arbitration.html, consultado en agosto de 2007).

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recopilación cuasioicial de los principios de derecho, como son los de unidroit.97

otro caso de régimen jurídico neoespontáneo y que muestra las relaciones que se establecen con otros niveles es el de la lex digitalis, las normativas regulativas de internet. michael Hutter identiica seis espacios donde estas normas aparecen: 1) tratados internacionales, 2) derecho nacional público, 3) derecho nacional privado, 4) acuerdos mutuos, 5) reglas informales de conducta, 6) estándares técnicos.98 uno de los primeros intentos de siste-matización de estas normas hacia ines de los años ochenta es netiquett, que abarca desde reglas de cortesía en el intercambio de mensajes hasta sanciones y normas cuasilegales.99 el despliegue de internet en los años noventa supera el modelo netiquett y hace necesaria no sólo una nueva sistematización, sino también una institucionalización de la normativa ante la falta de conoci-miento y de capacidad regulatoria de los estados nacionales en esta materia.100 la institucionalización no podía ser sino virtual. Hacia ines de los años noventa se crea un procedimiento basa-do en el derecho contractual de arbitraje virtual a través del cli (cyberspace law institute). los tribunales virtuales conocen las disputas y establecen sus decisiones de acuerdo a la lex digitalis: “las sanciones son aplicadas fácilmente en tanto las net-courts controlan el acceso a los puntos de la red y de este modo están capacitadas para borrar a los violadores de los dominios”.101 en la comunidad que sustenta y acepta estas decisiones parecen operar dos formas de legitimidad derivativa, la eiciencia y la viabilidad: los actores construyen reglas según sus evaluaciones de costos (eiciencia) y estas evolucionan de modo autorregulativo (viabi-lidad), esto sin perjuicio de que en las decisiones de las net-courts

97 unidroit. “réalisations d’unidroit”, 2007. (www.unidroit.org/french/presentation/achievements.htm, consultado en agosto de 2007).

98 Hutter, michael. “eficiency, viability, and the new rules of internet”. en European Journal of Law and Economics, ii, 2001, pp. 5-22.

99 HoFFmann, Gero y KuHlmann, dirk. “regulierung und selbstregulierung im internet”, 1995. (http://gromit.prz.tu-berlin.de/ derek/internet, consultado en agosto de 2001).

100 meFFord, aron. “lex informatica: Foundations of law on the internet”, 1997. (www.law.indiana.edu/glsj/vol5/no1/mefford.html, consultado en enero de 2001).

101 Hutter, michael. “eficiency, viability, and the new rules of internet”, p. 31.


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se pueda recurrir a principios supranacionales como forma de fundamentación y argumentación.

la legitimidad derivativa de la eiciencia también opera para icann (internet corporation for assigned names and numbers); e igualmente en su modo de solución de controversias puede verse también el acoplamiento entre los distintos niveles. la regu-lación del cybersquatting (la apropiación de nombres de dominio por terceros que luego venden los dominios a precios superiores a los costos de registro), es en extremo complicada y exige una alta inversión de tiempo para los tribunales nacionales, más aun cuando los problemas son con particulares extranjeros. a partir de un informe de Wipo (World intellectual property organization) –a su vez una organización internacional con su propio modo de solución de controversias supranacional basado en arbitraje y mediación– formulado ante consulta de estados unidos sobre el sistema de nombres de dominio, icann establece en 1999 la llamada udrp (uniform dispute resolution policy).102

el procedimiento de icann es altamente más eiciente que la posibilidad de un proceso judicial a nivel nacional. icann exige a las irmas que inscriben dominios incorporar la udrp como condición general de su administración comercial.103 ante una colisión de nombres de dominio, la udrp prescribe el procedimien-to siguiente: un panel administrativo en instituciones nacionales de registro acreditadas ante icann ordena borrar o traspasar el nombre de dominio a la irma demandante. si el poseedor del nombre de dominio no establece a su vez una demanda ante un tribunal nacional dentro de diez días luego de recibida la deci-sión del panel, éste ordena la transferencia del dominio, siempre y cuando el demandante compruebe en el procedimiento que: “1) el nombre de dominio en disputa es idéntico o se confunde con una marca sobre la que el demandante tiene derechos; 2) el demandado no tiene derechos o intereses legítimos en el nom-bre de dominio; y 3) el nombre de dominio ha sido registrado y

102 icann. “uniform domain-name dispute-resolution policy”, 2007. (www.icann.org/udrp/udrp.htm, consultado en agosto de 2007).

103 callies, Gralf-peter. “Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann udrp”, 2004. (www.jura.uni-frankfurt.de/ifawz1/teubner/mitarb/Gchtml, consultado en mayo de 2006).

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usado maliciosamente”.104 el panel decide en un procedimiento por escrito y ante los documentos presentados.

varios elementos son relevantes en el marco de la lex digitalis para el análisis desarrollado aquí: a) inicialmente emergen tribunales neoespontáneos para la regulación del ciberespacio (net-courts), pero dada su complejidad y expansión se crean instituciones cuasineoespontáneas como icann, con algunas características de organización supranacional; b) no hay precisamente delegación de potestad hacia icann por parte de estados nacionales, pero sí éstos solicitan su concurso; c) en esto parecen inluir las legitimi-dades derivativas del conocimiento y la eiciencia con que icann puede llevar a cabo sus procesos decisionales; d) icann mismo se acopla al régimen jurídico nacional a través de la interposi-ción de un recurso del demandado ante la decisión del panel administrativo, no obstante la udrp opera supranacionalmente; e) las decisiones son vinculantes, por tanto, icann opera como tribunal jurisdiccional.

sin constituir aún un régimen jurídico neoespontáneo, pero con una estructura similar que probablemente conduzca a ello, la iso (international organization for standardization) es una organización no gubernamental formada por una red de agen-cias de estandarización en 157 países y orientada a identiicar los estándares requeridos por el comercio, la industria, las te-lecomunicaciones, así como también últimamente en materias medioambientales, sectores de servicios, seguridad y prácticas organizacionales.105 con más de 3.000 grupos de expertos que desarrollan estándares, la iso explícitamente no realiza certiica-ciones ni control, ni tiene autoridad para imponer los estándares desarrollados. la implementación legal de ellos corre por cuenta de los regímenes nacionales de modo voluntario a través de dis-tintas agencias y comités de la un,106 es decir, voluntariamente, en el marco de los acuerdos y tratados de implementación realizados en esta organización internacional. sin embargo, los estándares

104 callies, Gralf-peter. “Globale zivilregimes. lex mercatoria und icann udrp”, p. 19.

105 iso. “iso in brief. international standards for a sustainable world”, 2007. (www. iso.org, consultado en agosto de 2007).

106 iso. “overview of the iso system”, 2007. (www.iso.org/iso/en/aboutiso/in-troduction/index.html, consultado en agosto de 2007).


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han llegado a constituirse en requerimientos de mercado, de la industria y de la construcción, por lo que la emergencia de colisiones entre agentes privados y con ello la necesidad de una instancia eiciente de resolución de conlictos, puede preverse con alta probabilidad. de cualquier modo, en relación a los re-querimientos de mercado, iso tiene ya un estatus de observador en la Wto, una organización con un procedimiento supranacional de solución de controversias (el appellate body, véase supra); en el caso de la industria y la construcción se puede estar cerca de una colisión de regímenes especialmente en el desarrollo de estándares ambientales por parte de iso, pues precisamente son las exigencias en esta materia las que buscan ser externalizadas al derecho estatal nacional por asociaciones de ingenieros mediante el régimen supranacional denominado lex constructionis.107

una serie de condiciones de posibilidad para la emergencia de un régimen jurídico neoespontáneo parecen estarse cumpliendo con iso; su viabilidad –en el sentido de Hutter– se probabiliza crecientemente. entre estas condiciones están: a) se trata de una materia técnica de alta especialización y alta expansión en distin-tos espacios funcionales y organizaciones a nivel global; b) es un rendimiento intensivo en conocimiento y experticia, por tanto, con alta legitimación derivativa en espacios especializados; c) la adopción de las normas iso es más eiciente, especialmente para los espacios comerciales e industriales, que el desarrollo de acuerdos internacionales sobre la materia; d) la propia estructura de iso está ya organizada en comités técnicos, es decir, posee una estruc-tura similar a aquella en la que se basan los paneles de expertos en otros regímenes neoespontáneos y supranacionales; e) como organización iso mantiene relación con agencias de estandariza-ción a nivel nacional, esto también le brinda una posibilidad de operación similar a icann (por medio de una udrp por la cual se guíen las agencias nacionales); f) relación estrecha también mantiene iso con los distintos niveles de régimen jurídico: con el supranacional a través de Wto, con el nacional a través de la adopción jurídica de normas, con el internacional a través de su relación con un. estos frentes parecen ofrecer una vía para la

107 FiscHer-lescano, andreas, y teubner, Gunther. Regime-Kollisionen. Zur Frag-mentierung des globalen Rechts.

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formación de una instancia de arbitraje en controversias y disputas entre privados en este campo, es decir, un régimen jurídico en propiedad con tribunales que toman decisiones vinculantes. por ahora al menos, este nuevo régimen jurídico neoespontáneo es sólo latente, aunque por cierto se trata ya de un régimen regu-latorio global.

7. mÁs allÁ del derecHo

algunos lineamientos básicos para entender la formación ac-tual de la sociedad mundial y la contribución del derecho a su emergencia se han presentado en estas páginas. la plausibili-dad de esta propuesta se ha puesto a prueba con el caso de un sistema mundial del derecho organizado sobre distintos niveles emergentes de régimen jurídico: el nacional, el internacional, el supranacional y el neoespontáneo, todos ellos organizados sobre una estructura jurídica equivalente, referidos sustancialmente a problemas y espacios distintos, pero articulados en términos de las consecuencias de sus decisiones, las transferencias de legitimidad y conocimiento y los intercambios de información.

en este sentido, se puede decir que la emergencia, diferen-ciación y acoplamiento de los distintos regímenes jurídicos es uno de los espacios operacionales de las sociedades modernas que contribuyen a la emergencia, diferenciación y acoplamiento de los diversos niveles de sociedad mundial. pero no es el único. es decir, procesos de tipo bottom-up y top-down similares a los que ocurren en el derecho se pueden encontrar en otras esferas de operación. en la ciencia es posible distinguir entre universidades y laboratorios nacionalmente localizados, redes y organizacio-nes supranacionales de investigación desde temas sociales hasta físicos y farmacéuticos, y modalidades neoespontáneas en los múltiples centros de experticia en investigación de mercado, industrias, comercio, o en foros virtuales en internet. en la sa-lud se encuentran desde centros de atención local y hospitales, organizaciones internacionales (WHo) y supranacionales (msF) y modalidades de salud neoespontáneas como la homeopatía o técnicas orientales de relajación. en la economía se observa desde la pequeña empresa ligada al territorio hasta consorcios


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internacionales y múltiples formas neoespontáneas de mercado que se originan en las zonas limítrofes de la economía con otras esferas: los sitios de compraventa virtual, pornografía, soborno, tráico de drogas, economía informal, entre otros. incluso en la esfera de la intimidad es posible encontrar la distinción de estos niveles: desde las familias territorialmente localizadas, pasando por la regulación civil internacional y las situaciones migratorias transnacionales hasta las transformaciones de género en con-textos globales, y las modalidades de intimidad neoespontáneas en comunidades virtuales y modos anónimos de encuentro, sea sexual o de compañía mutua.

en otros términos –como debía ser–, el derecho no constituye una excepción en esta tendencia a la constitución de una sociedad mundial multiniveladamente integrada, sino la norma.

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INTRODUCCIÓN

Hoy el derecho penal está enfrentado a una serie de dilemas que surgen, principalmente, por la evolución que está experimentando la sociedad en su conjunto. Es así que la globalización impone una serie de desafíos que el teórico penal no puede eludir. Uno de ellos, y en el que me quiero centrar, dice relación con el lla-mado multiculturalismo.1

Como primera cuestión, es indispensable tener en considera-ción lo siguiente: el derecho penal es quizás el instrumento más sensible en su propósito de recoger los criterios axiológicos pre-dominantes en una sociedad.2 Tradicionalmente se ha estimado

* Doctor en Derecho. Profesor Asociado y Subdirector del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca.

1 Cabe destacar que la preocupación por las minorías culturales no es reciente, en el siglo XIX es posible encontrar tratados internacionales, como el Tratado de París, de 30 de marzo de 1856, para proteger a los cristianos en el Imperio Oto-mano. Al respecto, RAMÍREZ NAVALÓN, Rosa María. “Protección de las minorías religiosas en el derecho internacional: la declaración de Naciones Unidas y el Convenio marco del Consejo de Europa”. En JORDÁN VILLACAMPA, María Luisa (dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch. 2003, p. 82. Para conocer el desarrollo histórico, THORNBERRY, Patrick. International Law and the Rights of Minorities. Oxford: Clarendon Press, 1991, pp. 25 y ss.

2 BERNARDI, Alessandro. “El derecho penal entre la globalización y el multicul-turalismo”. Traducido por PORTACELI SEVILLANO, Carmen. Revista de Derecho Penal contemporáneo. Nº 4, 2003, p. 41; DE FRANCESCO, Giovannangelo, “Multiculturalismo e diritto penale nazionale”. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffrè, 2006, p. 137. Al respecto señala, PULITANÒ, Do-menico. “Laicità e diritto penale”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2006, p. 65, que el derecho penal, si bien no es neutral respecto de los valores normativos,

EL MULTICULTURALISMO: UN DESAFÍO PARA EL DERECHO PENAL MODERNO

Raúl Carnevali Rodríguez*


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que el ordenamiento jurídico penal se construye sobre la base de un Estado que recoge aquellos valores reconocidos por una sociedad considerada culturalmente homogénea. Empero hoy tales afirmaciones deben ser cuestionadas,3 no sólo porque han surgido instancias penales supranacionales, sino también porque afirmar en el presente la existencia de Estados nacionales que sean culturalmente homogéneos y unitarios es muy discutible. Por ello se habla de Estados multiculturales, como ha sucedido desde siempre en Latinoamérica o en Estados Unidos y que comienza a apreciarse progresivamente en Europa. Realidades estas que repercuten, como veremos más adelante, sobre principios que forman parte de la esencia del derecho penal, como son los de legalidad y culpabilidad.4 Basta imaginar las consecuencias que pueden tener lugar si se reconocen ciertas costumbres que coli-sionan con los criterios axiológicos predominantes.5

A fin de poder comprender las dimensiones del problema y fijar ciertos presupuestos básicos, en las páginas que siguen se expondrán cuáles son los rasgos esenciales del multiculturalis-mo y las distintas teorías que se han delineado para resolver las

debe respetar el principio de laicidad, en cuanto a mantener la equidistancia con las diversas creencias religiosas, lo que es el sustento de una sociedad pluralista.

3 Así, BERNARDI, “El derecho penal”, p. 41, al señalar que la relación entre cultu-ra/valor y tipo penal/sanción, puede salvarse con un consciente regreso del principio de ultima ratio, pues la tolerancia que debe imperar ante la diversidad, sólo puede faltar cuando se esté frente a actos que ponen en riesgo la estabilidad social; BECE-RRA, Nicolás. Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestión indígena. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1997, p. 15, señala que las valoraciones que recoge el derecho penal se fundan en un contexto cultural predominante, que “permea” toda la política criminal estatal. El Estado también “valora” qué datos culturales serán tomados en consideración; BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica del Derecho Penal. Traducido por BUNSTER, Álvaro. Buenos Aires: Siglo XXI Edito-res, 2002, p. 71, cuestiona que se pueda hablar de un sistema de valores, sino que siempre han existido una pluralidad de sistemas, y que existen una serie de factores que determinan la pertenencia del sujeto a alguno de ellos.

4 Así lo pone de manifiesto, BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. “Sobre la existencia y principios básicos del sistema penal indígena”. En BORJA JIMÉNEZ, Emiliano (coord.). Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 264.

5 POMORSKI, Stanislaw. “On Multiculturalism, Concepts of Crime, and the ‘De Minimis’ Defense”. Brigham Young University Law Review, 51, 1997 (LexisNexis Aca-demic, 32 p.), p. 6, hace ver las dificultades que implica el reconocimiento de ciertas costumbres, pues equivaldría a legitimar, por ejemplo, actos de violencia familiar.

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cuestiones que surgen de la diversidad cultural y cómo proteger a las minorías, concretamente, las tesis liberales y las comunita-ristas. Su revisión, sucinta claro está, permitirá apreciar de mejor forma cuál es el papel que le corresponde al derecho penal en este problema y si se puede hablar derechamente de delitos cul-turalmente motivados.

1. CUESTIONES FUNDAMENTALES SOBRE MULTICULTURALISMO

1.1. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA

Una de las consecuencias más notables de la globalización, como fenómeno contemporáneo, es la tendencia hacia la armonización de ciertos intereses, que hoy surgen como comunes. En lo que respecta a nuestra disciplina, no es extraño hablar de una especie de globalización del derecho penal, que se expresa, por ejemplo, con la instauración de una Corte Penal Internacional.6 Su esta-blecimiento, de alguna manera, está recogiendo el sentir de la sociedad mundial frente a determinados comportamientos.7

Si bien lo anterior pudiera hacer pensar que se está conformando una especie de visión común en la sociedad mundial acerca de, por ejemplo, los derechos fundamentales y cómo deben comprender-se, ello no es así. Como se verá, existen importantes discrepancias que obstan a tal consenso. Es interesante resaltar que, aun cuando

6 Como destaca DE MAGLIE, Cristina. “Multiculturalismo e Diritto Penale. Il caso americano”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 174, el modelo jurídico-político del Estado nación ha entrado en crisis por diversas razones. Por un lado, el fuerte surgimiento de una dimensión trasnacional y planetaria del sistema jurídico, que ha dado lugar a una globalización del derecho penal, expresada a través de la Corte Penal Internacional. Por otro, el desmembramiento de los Estados ha dejado traslucir su fragilidad como realidades políticas, dada la fuerte presencia de realidades culturales diversas.

7 Si bien la Corte Penal Internacional es quizás la prueba más palpable de este interés común, también es preciso resaltar que existen numerosos tratados inter-nacionales que dan cuenta de delitos que tienen una trascendencia internacional en donde los Estados se comprometen a su persecución, los que, en todo caso, son de muy diversa índole, pues van desde la persecución del terrorismo hasta la prohibi-ción de publicaciones obscenas. Al respecto, puede verse BASSIOUNI, Cherif (ed.), Internacional Criminal Law. 2ª ed., New York: Transnational Publishers, 1999, t. I.


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existe una tendencia hacia la homogeneización cultural, también es posible observar manifestaciones dirigidas a resaltar las especi-ficidades culturales. El caso europeo, afirma Silva Sánchez, es una clara manifestación de la tensión entre homogeneización y diversi-ficación. Por un lado, las sociedades postindustriales se dirigen a la integración supranacional, por otro, existen claras manifestaciones de atomización interior. Las formas de vida se armonizan, pero también se tiende a resaltar la cultura particular.8

Las sociedades contemporáneas, como consecuencia del aumento del flujo migratorio –dada la mayor facilidad de transporte y comu-nicación–, han comenzado a enfrentar nuevas realidades, como es la conformación de comunidades heterogéneas culturalmente.9 Lo anterior ha ido dando lugar a fenómenos de particular relevancia para el derecho penal. Y es que la antinomia entre homogeneización e identificación cultural genera especiales repercusiones de orden criminógeno, como son la discriminación y el racismo.10

8 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho penal. 2ª ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 107. Asimismo, MORENO, Isidoro. “Mundialización, globalización y nacio-nalismos: la quiebra del modelo de Estado-nación”. Cuadernos de Derecho Judicial. Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-nación. 1998, pp. 19, 24 y ss., pone de manifiesto como los procesos de mundialización han dado lugar a dos fenómenos contrapuestos, a saber, la globalización y la reafirmación identitaria.

9 Una visión particularmente pesimista acerca de estos procesos migratorios es la que tiene IZARD, Miquel. “Éxodos, destierros y migraciones”. En BERGALLI, Roberto (coord.). Sistema Penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, pp. 515 y ss., en pp. 527 y ss., destaca el papel que han desempeñado los países del norte y que han generado los problemas actuales de los países más pobres.

10 Sobre este punto, entre las publicaciones recientes, RODRÍGUEZ MESA, María José; RUIZ RODRÍGUEZ, Luis Ramón. Inmigración y sistema penal. Retos y desafíos para el siglo XXI. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006; GARCÍA ÁLVAREZ, Pastora. El Derecho Penal y la discriminación. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; CANCIO MELIÁ, Manuel; MARAVER GÓMEZ, Mario. “El Derecho Penal español ante la inmigración: un estudio político-criminal”. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO MELIÁ, Manuel (coords.). Derecho penal y política transnacional. Barcelona: Atelier, 2005, pp. 343 y ss.; SILVA CASTAÑO, María Luisa. “Protección penal de los ciudadanos extranjeros”. En CUERDA RIEZU, Antonio (dir.). La respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos. Madrid: Dykinson, 2006, pp. 431 y ss.; BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Violencia y criminalidad racista en Europa occidental: la respuesta del Derecho penal. Madrid: Comares, 1999. Sobre la realidad latinoamericana, entre otros, Justicia penal y comunidades indígenas. En Pena y Estado. Nº 4, 1999; CORREAS, Óscar. “El Derecho moderno frente a los pueblos indios”. Revista de la Facultad de Derecho Universidad de Granada. Nº 2, 1999, pp. 195 y ss. Reflexionando sobre la idea del inmigrante como “enemigo”, PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. Globalización, tráfico internacional ilícito de personas y Derecho Penal. Granada: Comares, 2004, pp. 336 y ss.

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Entre los factores que pueden tensionar la convivencia, dentro de las sociedades multiculturales, destaca la posición asumida por ciertas minorías de resaltar su cultura, intensificando procesos identitarios. Curiosamente, estos fenómenos parecen aumentar en la medida que se profundizan los procesos de globalización, pues al parecer la conciencia cultural se intensifica al relacionarse y competir con otros grupos, generando actitudes de movilización más que de aislamiento.11 Si se tiene en cuenta, además, que exis-ten grupos a los cuales ni siquiera les interesa participar de los valores de la cultura dominante –la de su lugar de permanencia–,12 no es de extrañar pues, la posibilidad cierta de enfrentamientos culturales.13 Si bien, la regla general es que los enfrentamientos no originan conflictos violentos –aun cuando pudiera acontecer–, las colisiones se presentan, más bien entre lo que dispone el sistema penal del Estado receptor y las costumbres divergentes de ciertos grupos culturales.

A este respecto, con la intensificación de procesos identita-rios se pueden presentar casos particularmente llamativos, como cuando un individuo entra en conflicto acerca de cuál cultura priorizar. Por ejemplo, entre ser inglés y pertenecer a un grupo fundamentalista islámico.14 Si bien la presencia de una especie de entrecruzamiento cultural en un mismo sujeto puede estimarse normal,15 los conflictos se presentan cuando ese mismo sujeto

11 Al respecto, LAMO DE ESPINOSA, Emilio. “Fronteras culturales”. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multicul-turalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 29-30.

12 Como expone BERNARDI, “El derecho penal”, p. 23, el riesgo al que se ve enfrentada hoy Europa es de transformarse en una especie de torre de Babel por las diferentes formas de vida y costumbres que se aprecian y la existencia de grupos culturales no siempre deseosos de integrarse a la cultura mayoritaria del país de residencia.

13 Señala DE MAGLIE, “Multiculturalismo”, p. 175, que el derecho penal debe resolver estos conflictos, destacando la experiencia norteamericana, que para la autora es la sociedad multicultural por excelencia.

14 Cuando se descubrió quiénes fueron los autores de los atentados de Londres –julio de 2005–, uno de los aspectos que más conmocionó a la sociedad inglesa fue descubrir que eran ciudadanos ingleses de origen paquistaní que reivindicaban y priorizaban su pertenencia al fundamentalismo islámico.

15 Para LAMO DE ESPINOSA, “Fronteras”, p. 26, todos somos multiculturales, pro-ducto del entrecruzamiento de rasgos y elementos culturales variados. Precisamente, el equilibrio entre identificaciones alternativas debe ser construido cotidianamente según el contexto de acción en que cada sujeto se halla.


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valora tales culturas como antagónicas y, por tanto, resuelve que al ser incompatibles una de ellas debe imponerse sobre la otra. En este sentido, Pavarini resalta ciertas peculiaridades de la so-ciedad norteamericana, en donde los mayores problemas tienen lugar respecto de los inmigrantes de segunda generación, esto es, los ya nacidos en los Estados Unidos. Para ellos se presentan conflictos de “lealtades” valóricas, si respetar los de su familia de origen o los de la sociedad que los acoge. La primera generación está preocupada de insertarse para poder trabajar y en la tercera ya el fenómeno tiende a disiparse.16

La afirmación de que el multiculturalismo es un fenómeno moderno debe ser matizada, pues, aun cuando hoy adquiere es-pecial relevancia, no se trata de un hecho desconocido, ya que la historia ha sido testigo de diversas experiencias multiculturales. Sin ir más lejos, el Imperio Austro-Húngaro y el Imperio Ruso se estructuraron sobre pilares que reconocían culturas diversas. Como experiencia más lejana basta citar el Imperio Romano.17

Aun cuando hoy no existen tales estructuras políticas de carácter multicultural, sino que predomina la idea de Estado nacional, debe tenerse presente que la vinculación entre territorio y nación es una idea más bien moderna, propia del siglo XIX con el surgimiento de los nacionalismos, que constituye un ideal más que una realidad; es decir, la noción de un Estado una nación tiene visos de ser más bien una utopía ideológica.18 Como expone Walzer, que se hable

16 PAVARINI, Massimo. “Criminalità e pena nella società multiculturale”. En BERNARDI, Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffrè, 2006, pp. 170-171.

17 WALZER, Michael. Tratado sobre la tolerancia. Traducido por ÁLVAREZ, Fran-cisco. Barcelona: Paidós, 1998, pp. 29 y ss., expone la experiencia de los imperios multinacionales de la antigüedad.

18 Señala, KYMLYCKA, Will. Ciudadanía multicultural. Traducido por CASTELL, Carmen. Barcelona: Paidós, 1996, pp. 22-23, que la globalización ha hecho que el mito del Estado culturalmente homogéneo sea aun más irreal; LLOBERA, Josep. “Estado soberano e identidad nacional en la Europa actual”. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multiculturalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, pp. 135-136. En relación a la realidad latinoame-ricana, MARTÍNEZ, María Josefina. Recensión al libro de GARCÍA VITOR, Enrique. Diversidad cultural y Derecho Penal. Santa Fe: Universidad Nacional del Litoral, 1994, 39 pp. Nueva Doctrina Penal. 1996/B, p. 811, afirma que en América Latina no fueron los ciudadanos los que decidieron fundar el Estado, sino que más bien fue el Estado el que fundó la ciudadanía conforme a principios republicanos propios de las teorías de la Ilustración, excluyendo en la conformación del Estado-nación,

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de Estado nacional no significa que estén conformados por pobla-ciones homogéneas, sino más bien que es el grupo dominante el que impone su cultura e historia, tolerando a las minorías, pero sin alcanzar el grado de autonomía que tenía en los viejos imperios.19 Precisamente, tensiones culturales producidas al interior de los Estados –hasta dónde puede el grupo dominante tolerar las mani-festaciones culturales de las minorías– son las que dieron lugar, tras la guerra fría, a diversos conflictos –varios de ellos muy violentos–, tales como los desmembramientos territoriales ocurridos en la ex Yugoslavia o en la antigua URSS.20

1.2. ¿QUÉ DISTINGUE AL MULTICULTURALISMO?

En este trabajo, la referencia al multiculturalismo apunta principal-mente a la presencia, dentro de un determinado contexto espacial, de diversas culturas asociadas principalmente a nación;21 es decir, a la concurrencia de elementos cognitivos comunes en cuanto a la representación del mundo exterior, de la moral, de la religión, del derecho, de las relaciones sociales y vinculados por una lengua.22 En consecuencia, se puede hablar de Estado multicultural en la

desde el primer momento, otras formas de organización autóctona, las que debieron adaptarse para no desaparecer.

19 WALZER, Tratado, pp. 39-40. Interesante resulta conocer el pensamiento del conde Coundenhove-Kalergi, quien vislumbrando los peligros que representaban los nacionalismos en el período de entreguerras, proponía la formación de una Europa federal. Debido, probablemente, a sus orígenes familiares, fue un fuerte defensor del multiculturalismo. COUNDENHOVE-KALERGI, Richard. Una bandera llamada Europa. Barcelona: Editorial Argos, 1961.

20 Como informa LIPKIN, Robert Justin. “Can Liberalism Justify Multiculturalism?”. Buffalo Law Review, Winter, 1997, 45 (LexisNexis Academic, 26 p.), pp. 1-2, el fin de la Guerra Fría no significó el surgimiento de paz y prosperidad. Por el contrario, muchos conflictos se han agudizado.

21 Así, KYMLYCKA, Ciudadanía, pp. 26 y 36; LAMO DE ESPINOSA, “Fronteras”, p. 15; LIPKIN, “Can Liberalism”, p. 4.

22 SIGUAN, Miquel. “Las lenguas en la construcción europea”. En LAMO DE ESPINOSA, Emilio (ed.). Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multicul-turalismo en Europa. Madrid: Alianza, 1995, p. 109, destaca el factor relevante que la lengua juega en la conformación de una nación, además de la presencia de una determinada forma de ser y sentir –el espíritu nacional (Volksgeist)– que refleja la manera de enfrentar una realidad.


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medida en que cohabitan en un mismo territorio culturas asociadas a diversas naciones, ya sea que se trate de sociedades en las que han estado presentes culturas indígenas y que hoy reclaman pleno reconocimiento –caso de algunos Estados latinoamericanos–, o de sociedades que, producto de la inmigración, han incorporado nuevas culturas, como está sucediendo en Europa.

Para apreciar la dimensión del tema que estamos abordando y valorar las dificultades que cuestiones de esta naturaleza imponen a las sociedades modernas, resulta muy ilustrativo expresar que hoy existen más de 600 lenguas vivas y alrededor de 5.000 grupos étni-cos.23 Expresado de otro modo: sólo un 18% de los Estados pueden comprenderse dentro del binomio Estado-nación en su sentido más puro, esto es, el 90% de la población de ese Estado está conformado por miembros de un sola etnia. Dicho en otros términos, de las 500 etnias que se han examinado sólo 28 se comprenden dentro de un Estado. El resto está disperso en diversos Estados.24

No pueden comprenderse, entonces, como un problema de carácter multicultural, y por tanto dentro de las cuestiones que aquí se pretenden examinar, aquellos conflictos que involucran a sujetos que, perteneciendo a un grupo social minoritario, se dirigen a reclamar reconocimiento de ciertos derechos dentro de un sistema del que ya forman parte y que reconocen, es decir, negocian con los mismos instrumentos. Aquí se engloban, por ejemplo, los homosexuales o feministas. En estos casos, se habla más bien de conflictos propios del pluralismo,25 que apuntan más bien a diferentes estilos de vida grupal o de movimientos

23 KYMLYCKA, Ciudadanía, p. 13; VILLAR BORDA, Luis. Derechos humanos: responsa-bilidad y multiculturalismo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría y Filosofía del Derecho, Nº 9, 1998, p. 30; LAMO DE ESPINOSA, “Fronteras”, pp. 21-22, quien expone, a través de un cuadro, la distribución mundial de las categorías étnicas. Allí se aprecia que sólo 12 etnias representan el 55% de la po-blación mundial y 383, el 3%.

24 LAMO DE ESPINOSA, “Fronteras”, p. 23.25 VIOLA, Francesco. “Diritti fondamentali e multiculturalismo”. En BERNARDI,

Alessandro (coord.). Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffrè, 2006, p. 37, señala que no debe confundirse multiculturalismo con pluralismo. Mientras el pluralismo puede comprenderse en sociedades monoculturales, el multicultu-ralismo supone una pluralidad de culturas dentro de una sociedad; GRANDI, Ciro. La responsabilità penale nella società multiculturale, tesis doctoral inédita, Universidad de Ferrara, 2006, p. 14.

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sociales.26 Se trata de perspectivas de vida o costumbres que se pueden dar incluso dentro de una misma nación.27 En cambio, los problemas que se pretenden aquí abarcar dentro del multi-culturalismo, se refieren, esencialmente, a la presencia de ciertos grupos culturales que se dirigen hacia el reconocimiento de sus identidades, que les son negadas o reducidas. Se está más bien ante diversos sistemas, en los que las reglas de negociación son determinadas por la cultura dominante.

A través de la historia, los Estados han enfrentado la diversi-dad cultural con diversos instrumentos. El camino transitado ha ido desde los procesos de segregación hasta la conformación de Estados multiculturales. En un principio, la segregación suponía el sometimiento, como sucedió durante las colonizaciones por parte de los europeos en América y África,28 para pasar luego por la política de la asimilación a la cultura dominante, la que, sobre la base de que todos somos iguales ante la ley, en los hechos se traducía en desconocer las diferencias –unos eran más iguales que otros–.29 Tanto la segregación como la asimilación respondían, en

26 Es por ello que no se aborda en este trabajo la llamada teoría de las subculturas. A este respecto, debe tenerse presente que tales planteamientos teóricos se dirigen, principalmente, a examinar las diferencias de valores, patrones de comportamiento, formas de comunicación que se manifiestan incluso dentro de una misma cultura. Es así, por ejemplo, que importantes trabajos dentro de la sociología de las subcul-turas han dirigido su atención a los jóvenes delincuentes que provienen de las clases sociales más bajas, con el objeto de poder comprender los factores causales que determinan su comportamiento. Para mayor detalle, BERGALLI, Roberto. “Perspectiva sociológica: desarrollos ulteriores”. En BERGALLI, Roberto; BUSTOS, Juan (dir.). El pensamiento criminológico I. Bogotá: Temis, 1983, pp. 123 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Control social y sistema penal. Barcelona: PPU, 1987, pp. 284 y ss.; PAVARINI, Máximo. Control y dominación. Traducido por MUÑAGORRI, Ignacio. Buenos Aires: Siglo XXI editores, 2002, pp. 108 y ss.; BARATTA, Criminología crítica, pp. 66 y ss.

27 Así, KYMLYCKA, Ciudadanía, p. 36.28 COLÁS TURÉGANO, Asunción. “Tratamiento penal de la diversidad cultural”.

En BORJA JIMÉNEZ, Emiliano (coord.). Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 392 y ss.; ZAFFARONI, El enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 29; LILLO VERA, Rodrigo. “Los derechos de los indígenas y el nuevo sistema procesal penal”. Revista de Derecho Universidad Católica de Temuco. Nº 2, 2001, p. 121; IZARD, “Éxodos”, pp. 525 y ss.

29 Acerca del desarrollo histórico de la asimilación, PRADO D., Maximiliano. La cuestión indígena y las exigencias de reconocimiento. Colección de Investigaciones Jurídicas. Universidad Alberto Hurtado. Nº 3, 2003, pp. 25 y ss. Para GARCÍA VITOR, Enrique. “Culturas diversas y sistema Penal”. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO. Problemas actuales de Derecho Penal. Temuco: Imprenta Austral, 2003, p. 81, tales


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mayor o menor grado, a visiones etnocentristas, en que los valores de la mayoría se imponían como medida de unidad respecto del resto30 y en donde la religión, a través de la evangelización, cumplía un importante papel en los procesos de aculturación.31 Es más, el recurso a la superioridad racial también sirvió para determinar la supremacía cultural y por tanto resolver cuáles eran los valores predominantes, desconociendo los otros.32

Hoy más bien se habla de Estados multiculturales, por el reconocimiento que se hace de la pluralidad cultural, como lo demuestran diversas Constituciones de países latinoameri-canos, al resaltar el carácter multiétnico y pluricultural de sus Estados.33

políticas de integración a la cultura dominante se traducían en un etnocidio, pues se afectaba a la minoritaria en sus raíces. Luego, el autor en p. 84 resalta que la antropología propia del Siglo de las Luces era comprender al hombre americano desde la perspectiva europea. Prueba de ello es el Código Penal del Perú del año 1924, en donde se distinguía entre salvajes, semicivilizados y civilizados. En p. 95 cita el caso del Código Penal boliviano de 1973, que estima inimputable al indio selvático y semiinimputable al inadaptado cultural. Respecto a lo sucedido en Perú, HURTADO POZO, José. “El indígena ante el Derecho Penal: caso peruano”. En http://www.unifr.ch/derechoPenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf (consultado el 13 de marzo de 2007); EL MISMO, “Derecho Penal y diferencias culturales: el caso peruano”. En BORJA JIMÉNEZ, Emiliano (coord). Diversidad cultural: conflicto y derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 377-378. Muy ilustrativo del pensamiento de aquella época –primeros años del siglo XX– resulta el trabajo de VIÑAN, Ángel. “El problema de la responsabilidad penal del indígena ecuatoriano”. Revista de Ciencias Penales. 1942, t. VI, pp. 274 y ss.; 420 y ss. En p. 275 afirma que hay seres que de humanos sólo tienen el nombre, como ocurre con los indígenas del Ecuador.

30 BERNARDI, “El derecho penal”, p. 24. 31 GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, p. 89.32 GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, p. 86. El filósofo afroamericano Cornel

West cuenta que cuando niño al saltar en una piscina el resto de los bañistas blan-cos salieron de ella. Al principio no sabía por qué, pero luego comprendió que para ellos él estaba “ensuciando” el agua. El cuerpo de una persona de raza negra era visto como impuro. Quizás vivencias como la relatada lo llevaron a dedicarse a temas sobre el racismo y las relaciones culturales. WEST, Cornel. Prophetic thought in postmodern times. Beyond Eurocentrism and Multiculturalism. v. 1. Monroe (Maine): Common Courage Press, 1993, p. 77.

33 Es el caso, por ejemplo, de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. VALENZUELA REYES, Mylene. “Derechos de los pueblos indígenas en el contexto internacional, especialmente en lo relativo a los aspectos penales”. Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios, Nº 6, 2003, p. 16, destaca el progresivo avance que ha tenido lugar en los últimos cincuenta años.

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Ello supone un reconocimiento acerca de la diversidad cul-tural.34 Aun cuando infra se expondrá cómo se puede articular este reconocimiento, es interesante mencionar que existen ins-trumentos internacionales que exigen a los Estados, en donde existen minorías, que dispongan de las medidas necesarias para hacer efectiva la diversidad cultural. Es el caso del Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos35 y el Convenio OIT 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de 1989.36 En cuanto a Chile, el 5 de octubre de 1993 se publica la Ley Nº 19.253 sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y que crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).37

Paralelamente, surgen una serie de planteamientos teóricos dirigidos a determinar de qué forma deben los Estados enfren-tar la diversidad cultural. Y es que una cosa es reconocer que la diversidad existe, pero otra es establecer los mecanismos para que aquélla se puedan manifestar, dentro de una esfera en la que prevalecen otros cánones culturales. Es decir, la cuestión a resolver es si será suficiente tolerar la diversidad, manteniendo una acti-tud pasiva o, en cambio, será preciso un tratamiento normativo que garantice los derechos de ciertos grupos. La respuesta a esta

34 DE MAGLIE, “Multiculturalismo”, p. 184, expone cuáles han sido los modelos seguidos en los Estados Unidos, los que van desde el Melting pot (antes de 1900) en que se enfatiza en la unidad (único pueblo, única nación y única cultura). Luego, entre 1920 y 1960 se avanza hacia un reconocimiento de la diversidad, siempre que no perjudique el credo americano –pluralismo cultural–. Finalmente, desde 1970 hasta hoy se habla derechamente de multiculturalismo, pues se valoran la pertenencia a una etnia y las diferencias. Es más se resalta la supremacía de grupos. También en KYMLYCKA, Ciudadanía, p. 30.

35 Art. 27 PIDCP: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. MORMANDO, Vito. “Religione, laicitá, tolleranza e diritto penale”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 2005, p. 652, destaca la relevancia que la laicidad, pluralismo, multiculturalismo y tolerancia están teniendo en el contexto europeo. En este mismo sentido, BERNARDI, “El derecho penal”, pp. 29-30.

36 Ver en http://www.coica.org/sp/ma_resoluciones/convenio169_sp02.html (consultado el 13 de marzo de 2007). LILLO, “Los derechos”, p. 95, destaca el avan-ce que han significado en las legislaciones internas tales normas internacionales, dando lugar a verdaderas reformas dentro de los Estados.

37 PRADO, La cuestión indígena, pp. 39 y ss.


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disyuntiva no es fácil, pues si bien puede parecer justo propiciar la tutela de culturas minoritarias, no se puede dejar de considerar que un favorecimiento extremo de la diversidad puede llevar a exacerbar las identidades y con ello construir más bien barreras que puentes de integración.38

Por otro lado, desde el punto de vista del derecho penal, el establecimiento de diferencias en los tratamientos punitivos puede dar margen a la generación de manifestaciones de rechazo hacia una cultura particular. Basta pensar en los peligros que pueden generarse frente a una absoluta igualdad cultural: manifestaciones de intolerancia frente a determinadas costumbres que no son compartidas por la mayoría. ¿Por qué sólo por razones religiosas debe un musulmán bígamo recibir un tratamiento favorable al resto de la población?39 Sin perjuicio de lo expuesto, tampoco debe dejarse de lado la pregunta de si tales decisiones pueden estar dificultando su integración en la sociedad receptora. Frente a lo anterior, y reiterando la cuestión recién formulada, ¿debe el Estado limitarse a no interferir o, por el contrario, debe asumir una posición activa promoviendo la diversidad cultural?40 ¿Puede el Estado impedir las manifestaciones culturales públicas, redu-ciendo la identidad cultural a la esfera privada –como sucede en Francia–41 o, por el contrario, –como acaece en Quebec, Canadá–,

38 BERNARDI, “El derecho penal”, p. 26.39 También se lo cuestiona BERNARDI, “El derecho penal”, p. 29.40 Sobre este punto, MORMANDO, “Religione”, p. 653, señala que la Constitución

italiana y la Unión Europea deben disponer el diálogo y no asumir una posición neutral. Interesante es tener en cuenta que en la discusión de la Constitución Eu-ropea no se estableció ninguna referencia al cristianismo, lo que generó una fuerte polémica, pues no son pocos los pensadores que sostienen que el pilar fundamental de la cultura europea y lo que le otorga su esencia es, precisamente el cristianismo. Así, ELIOT, Thomas S. Notas para la definición de la cultura. Traducido por DE ASÚA, Félix. Barcelona: Bruguera, 1984, p. 186 señala: “Todo nuestro pensamiento ad-quiere significado por los antecedentes cristianos. Un europeo puede no creer en la verdad de la fe cristiana, pero todo lo que dice, crea y hace surge de su herencia cultural cristiana y sólo adquiere significado en relación a esa herencia. Sólo una cultura cristiana ha podido producir a un Voltaire o un Nietzsche. No creo que la cultura europea sobreviviera a la desaparición completa de la fe cristiana. Y estoy convencido de ello, no sólo como cristiano, sino como estudiante de biología social. Si el cristianismo desaparece, toda nuestra cultura desaparecerá con él”.

41 VIOLA, “Diritti fondamentali”, p. 55, se manifiesta crítico a medidas de esta naturaleza, estimando que el Estado no puede excluir de la deliberación pública, salvo en casos excepcionales, las manifestaciones religiosas ni sus signos identitarios.

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obligar a las familias de origen francés a que sus hijos asistan a escuelas francesas?42

1.3. ENTRE EL LIBERALISMO Y EL COMUNITARISMO

Las dos principales corrientes de pensamiento que discuten acerca de cómo proteger a las minorías y si es preciso el reconocimiento de derechos culturales colectivos, fundados en la condición de pueblos, han sido el liberalismo y el comunitarismo. El eje central de la cuestión es si es indispensable o no que una sociedad respete las diversidades culturales de manera particular o si es suficiente, para brindar dicha protección, garantizar efectivamente los derechos civiles y políticos de sus ciudadanos. En definitiva, si el énfasis se encuentra en los inte-reses grupales por sobre los del individuo o no.43 El ya citado ejemplo de Quebec es ilustrativo, ¿es válido limitar libertades fundamentales para favorecer la preservación de ciertas culturas?

En las páginas que siguen –sólo los trazos más elementales y de un modo esencialmente expositivo, pues excede el propósito de este trabajo– examinaré las tesis expuestas por el liberalismo y el comunitarismo.44

42 Firme partidario de esta medida, TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la “política del reconocimiento”. Traducido por UTRILLA DE NEIRA, Mónica. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 87. Para ilustrar las posiciones antagónicas entre Taylor y Habermas, CORTÉS RODAS, Francisco. “Multiculturalismo: los límites de la perspectiva liberal”. En CORTÉS RODAS, Francisco; MONSALVE SOLÓRZANO, Alfonso. Multiculturalismo. Los derechos de las minorías. Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia. Murcia: DM, 1999, pp. 119 y ss.

43 ACKERMAN, Bruce. “Liberalismos políticos”. En http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371630344505945212257/cuaderno17/doxa17_02.pdf (consultado el 12 de marzo de 2007). Para LAMO DE ESPINOSA, “Fronteras”, p. 19, hablar de “derechos de los pueblos” resulta peligroso. Como expone GROSSO, Enrico. “Multiculturalismo e diritti fondamentali nella Constituzione italiana”. En BERNARDI, Alessandro (coord.) Multiculturalismo, diritti umani, pena, Milano: Giuffrè, 2006, p. 121, en un primer momento las pretensiones de las minorías apuntan a adquirir el derecho a residir y de que se les permita trabajar y tener una vida digna. Sólo una vez adquirido tal estatus, comienzan las exigencias dirigidas a incorporarse al tejido social, pero respetándoseles su propia identidad.

44 Exposición sucinta, pero ilustrativa, en RUIZ RUIZ, Ramón. “Liberalismo y comunitarismo: dos perspectivas antagónicas del fenómeno multicultural”. En ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.; LÓPEZ GARCÍA, J. A.; DEL REAL ALCALÁ, A.; RUIZ RUIZ, R. (eds.). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid: Dykinson, 2005, pp. 35 y ss.


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Sin embargo, antes de exponerlas, quisiera explicar qué se entiende por derecho cultural, considerando que parte importante de la discusión dice relación con esta noción.45 Cuando se habla de derechos culturales se expresa un interés por proteger las diferencias, es decir, disponer tratamientos particulares conforme el titular pertenezca a una cultura de-terminada. Éstos pueden ser individuales o colectivos. Los primeros apuntan a que su ejercicio corresponde al individuo conforme a su pertenencia al grupo. Es el caso, por ejemplo, de la mujer musulmana que puede usar el hiyab o velo en lu-gares públicos. Por su parte, son derechos culturales colectivos aquellos en que se atribuyen derechos a un sujeto colectivo por sobre el individuo, cuyos derechos se pueden ver limitados. Un caso paradigmático es el ya citado de la comunidad francófona de Quebec.46

A su vez, los derechos culturales pueden ser negativos y positi-vos. Respecto de los negativos, éstos tienen un contenido similar a los derechos individuales de corte liberal, por cuanto suponen la no interferencia del Estado o de otros individuos en el ejercicio de estos derechos. Así sucede cuando se dispone, v. gr., la libertad de asociación, de culto, de enseñanza, etc.47 Ahora bien, puede ocurrir que la no interferencia del Estado se traduzca en derechos colectivos al disponer, por ejemplo, de formas de administración de justicia. Los positivos, por su parte, suponen que el Estado debe adoptar medidas tendientes a preservar ciertas culturas. Así, por ejemplo, la lengua, como sucede en Quebec; la construcción de edificios para la práctica religiosa.48 Es más, se afirma que una de las formas más efectivas de ejercitar estos derechos colectivos positivos es instaurando derechos de representación pública, de

45 GALEOTTI, Anna Elisabetta. “I diritti collettivi”. En VITALE, Ermanno (ed.). Diritti umani e diritti delle minoranze. Torino: Rosenberg & Seller, 2000, pp. 32 y ss.

46 Para GALEOTTI, “I diritti”, p. 32, el derecho de autodeterminación de un pueblo es un derecho colectivo, cuyo ejercicio sólo le corresponde al grupo, que puede obrar en contra del interés de individuos pertenecientes a él.

47 Así, el Art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, citado en n. 35; GRANDI, La responsabilità, p. 27.

48 Declaración sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas. Aprobada por la Asamblea General en su resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. En: http://www.unhchr.ch/spa-nish/html/menu3/b/d_minori_sp.htm (consultado el 13 de marzo de 2007).

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manera que tengan la correspondiente presencia dentro de las organizaciones públicas decisionales.49

Fundamentalmente, para el liberalismo el Estado debe garantizar a todos sus derechos fundamentales, de manera de asegurar las mayores libertades para poder elegir, sin que el Estado u otros sujetos interfieran en su decisión; es decir, sólo se deben brindar las condiciones necesarias para que cada sujeto se pueda desarrollar autónomamente. Conforme a lo anterior, el Estado debe asumir una posición neutral frente a los diversos modos de vida, esto es, respetar las diversas expresiones cultu-rales sin asumir una función promocional por alguna de ellas, pues de hacerlo, violentaría uno de sus principios basales, a saber, el de que todos somos libres e iguales. Incluso, tampoco sería lícita la intervención del Estado, aun cuando pueda tra-tarse de comportamientos imprudentes para el propio sujeto, criticando con ello aquellas legislaciones “paternalistas” que suponen restricciones a la libertad –así, el consumo de drogas adictivas–.50

Agrega además Kymlycka, a favor de la libertad, la trascen-dencia de la equivocación, como expresión de la libertad indivi-dual. En efecto, para el autor es importante que el individuo se equivoque, pues le permite apreciar y evaluar las concepciones de lo bueno –y no las que imponga el Estado–. Nadie quiere vi-vir sobre la base de falsas creencias. Según Kymlycka para llevar una vida buena es preciso tener en cuenta dos condiciones: la primera, dirigir la vida desde dentro, de acuerdo a sus propias convicciones sobre lo que da valor a la vida. Para ello es preciso brindar las libertades necesarias. La segunda condición es que siempre somos libres para cuestionar estas creencias. De allí que resulta esencial en una sociedad liberal la educación y la libertad de expresión y asociación.51

49 Es el parecer de GALEOTTI, “I diritti”, p. 40.50 KYMLYCKA, Ciudadanía, pp. 117-119. Como explica TAYLOR, El Multiculturalismo,

p. 86, el liberalismo arraiga sus fundamentos en Kant, al estimar que la dignidad humana consiste en la autonomía, es decir, en su capacidad para determinar por sí mismo lo que es una vida buena. Precisamente acerca de la autonomía en Kant, entre otras cuestiones, RAWLS, John. Teoría de la justicia. Traducido por GONZÁLEZ, María Dolores. Madrid: Ediciones F.C.E. España, 1979, pp. 287 y ss.

51 KYMLYCKA, Ciudadanía, p. 119.


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Para el pensamiento liberal los problemas que imponen fenómenos como el multiculturalismo se enfrentan de mejor forma manteniendo el Estado una posición neutral, esto es, no debiendo asumir perspectivas que signifiquen promover ciertos grupos culturales o desincentivar la pertenencia a éstos. Desde esta perspectiva, la igualdad se expresa prohibiendo cualquier forma de discriminación, ya sea por género, raza, religión u otras formas de identidad. De esta manera, las limitaciones al ejercicio de determinados derechos no provienen del ser, sino por el hacer, esto es, en la medida que se lesione la autonomía del otro.

Nada más lejos puede estar del liberalismo la generación de derechos culturales colectivos –como sí lo proponen los comunitaristas–, pues afecta la igualdad entre los individuos, estableciendo discriminaciones sobre la base de la pertenencia a un grupo.52 Lo anterior no quiere significar, en todo caso, el desconocimiento de las distintas realidades culturales o procurar su eliminación. Lo que se propone es que estas particularidades culturales puedan ser protegidas a través de un efectivo recono-cimiento de los derechos civiles y políticos. Así, en la medida en que se garantice la libertad de asociación, las minorías culturales hallarán el espacio suficiente como para expresarse. Por tanto, depende de sus integrantes la preservación de su cultura, sin que se requiera de la “ayuda estatal”.53 Es injusto e innecesario el reconocimiento político. Innecesario porque si es valiosa, tendrá interesados en participar en ella. Injusta, pues subven-ciona preferencias particulares a expensas de otros.54 Fue, por ejemplo, el camino seguido por Europa, en donde cesaron los enfrentamientos religiosos sólo cuando se separó la Iglesia del

52 Una posición crítica al establecimiento de derechos colectivos, HABERMAS, Jürgen. La inclusión del otro. Estudios de teoría política. Traducido por VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Barcelona: Paidós, 1999, pp. 189 y ss. En p. 194, afirma: “Tan pronto como tomemos en serio esta conexión interna entre el Estado de Derecho y la democracia se ve claramente que el sistema de los derechos no sólo no es ciego frente a las desiguales condiciones sociales de vida, sino que tampoco lo es frente a las diferencias culturales”. (Cursiva en el original).

53 Para KYMLYCKA, Ciudadanía, pp. 151-152, cada individuo es libre para crear o pertenecer a las asociaciones que formen parte del “mercado cultural”. La existencia de las culturas minoritarias dependerá de cuán atractivas puedan resultar.

54 KYMLYCKA, Ciudadanía, p. 151.

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Estado. Hoy, la tolerancia religiosa ha permitido preservar las minorías religiosas.55

Si las minorías pueden expresarse libremente, garantizando el Estado, a través de su posición neutral, los derechos civiles y políticos y en la medida que sus expresiones no interfieran ni afecten el derecho de los demás, nada más queda por hacer. Ahora bien, las dudas surgen cuando se está frente a manifesta-ciones culturales débiles, en donde pueden existir dificultades en la transmisión de sus valores. Dicho en otros términos, cuando existe el riesgo de desaparecer. Precisamente, una de las críticas que se hace al fenómeno de la globalización, como ya se resaltó supra, es la tendencia a la homogeneización cultural y la predo-minancia de lo europeo occidental. Sobre este punto, las tesis liberales son claras. Lo esencial es la protección de la libertad, no la diversidad cultural. En condiciones de libertad, los modos de vida satisfactorios tenderán a desplazar a aquellos que no lo son, pues, en definitiva, el valor de los diversos modos de vida se demuestra en la práctica.56

Para los comunitaristas, las posturas recién examinadas no enfrentan adecuadamente los nuevos desafíos que impone la sociedad moderna, entre ellos, la multiculturalidad.57 En términos generales –existen diversas corrientes, por lo que aquí se examinan las que digan relación con la protección de las minorías–, puede afirmarse que una de las principales críticas es que los liberales parecen entender que los seres humanos no se autorrelacionan ni toman en consideración el contexto cultural en el que se hallan, como si cada uno se bastara a sí mismo, motivándose conforme a sus propios objetivos.58 En cambio, para las tesis comunitaristas, cada sujeto encuentra su identidad en la medida que se ubica dentro de un contexto social.

55 RUIZ, “Liberalismo”, p. 45.56 KYMLYCKA, Will. Filosofía política contemporánea. Traducido por GARGARELA,

Roberto. Barcelona: Ariel, 1995, p. 242.57 Como se señaló en n. 50, el liberalismo encuentra sus fundamentos en el

pensamiento de Kant, en cambio, los comunitaristas en Hegel. Al respecto, TAYLOR, Charles. Hegel y la sociedad moderna. Traducido por UTRILLA, Juan José. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1983.

58 LIPKIN, “Can Liberalism”, pp. 1 y ss., expone las dificultades que para el libe-ralismo representa la protección de las minorías.


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Como señala Taylor, la plenitud se alcanza a través de la ad-quisición del lenguaje, no sólo al emitir palabras, sino también al expresarnos a través de gestos, el arte; es decir, la génesis de la mente humana no es monológica –que cada uno logre por sí mismo– sino dialógica.59 Se critica, pues, no que los liberales desconozcan el contexto cultural, sino más bien la relevancia que éstos le brindan. Agrega además Sandel, que no es posible la neutralidad, pues el ser humano no puede prescindir de las condiciones en las que se halla. Es, sencillamente, desconocer la naturaleza “social” del hombre.60

Conforme a lo anterior, el Estado no puede permanecer in-activo –política de la neutralidad– y por tanto debe asumir una postura especialmente activa en la promoción de ciertas expre-siones culturales, reflejando así un interés en la prosecución de ciertos bienes compartidos –política del bien común–.61 Sobre este punto, los comunitaristas sostienen que la neutralidad no es más que una quimera, pues siempre todo orden social y político se dirige hacia ciertos fines.62

En lo que respecta al problema de la diversidad cultural y la protección de las minorías, la posición de los comunitaristas es la asunción de compromisos particulares de amparo, sobre todo res-pecto de aquellas que manifiestan una particular debilidad, como sucede, por ejemplo, con los indígenas americanos, que por largos siglos han sido sometidos a políticas de asimilación. Precisamente, es la posición asumida por Walzer, quien considera que los pue-blos indígenas, incluso en condiciones de autonomía, no podrían mantener sus formas de vida dentro de políticas liberales.63

59 TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 52-53. Según Walzer, Taylor no se inscribiría dentro del comunitarismo, sino que participaría de una variante del liberalismo que él deno-mina liberalismo 2. Sobre esta distinción, WALZER, Michael. “Comentario”. En TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la “política del reconocimiento”. Traducido por UTRILLA DE NEIRA, Mónica. México DF: Fondo de Cultura Económica, 1993, pp. 139 y ss.

60 SANDEL, Michael. Liberalism and the limits of Justice. New York: Cambridge Uni-versity Press, 1982, p. 11.

61 Así lo expone RUIZ, “Liberalismo”, p. 53.62 El punto es cómo resolver cuáles son estos bienes compartidos. KYMLYCKA,

Filosofía política, pp. 227-228. Destaca en p. 228: “Un Estado comunitarista puede y debe alentar a las personas para que adopten concepciones de lo bueno que se adecuen a la forma de vida de la comunidad, y al mismo tiempo desalentar las concepciones de lo bueno que entran en conflicto con ella”.

63 WALZER, Tratado, pp. 60-61.

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Se ponen pues, de manifiesto dos formas de entender el res-peto a la igualdad. Por una parte, los que afirman –liberales– que las personas deben ser tratadas sin considerar las diferencias, ya que, de ser así, se introduce la discriminación. Por otra parte, los que estiman necesario el fomento de la particularidad –los comunitaristas–, pues es el mecanismo que permite amparar la identidad, evitando incorporarlas a un molde homogéneo al que no pertenecen. Hablar de neutralidad es más bien una ilusión y afirmar la igualdad no sería más que lo que dispone la cultura predominante.64 Para Taylor lo anterior –la dignidad igualitaria del liberalismo– no sólo es inhumano al suprimir las identidades, sino que es sutilmente discriminatorio.65 Para la visión comunitarista no es posible comprender los derechos constitucionales funda-mentales como neutrales, ajenos a toda consideración cultural. Por el contrario, una sociedad multicultural es tal en la medida que sea capaz de ofrecer diversas interpretaciones de los derechos fundamentales, lo que no significa que todas las interpretaciones sean admisibles, así como tampoco puede estimarse que sólo una de ellas sea la verdadera.66 Se considera necesario disponer, para la conservación de ciertas expresiones culturales, de políticas que expresen el reconocimiento de derechos de carácter colectivo, los que, en algunos casos, pueden estar por sobre los derechos individuales. La expresión de dichos derechos culturales se es-tructura sobre la base del reconocimiento de las diferencias que se presentan respecto de determinadas identidades culturales.

Es discutible que el liberalismo sea incapaz de dar respuesta a la protección de las minorías, lo que sí rechaza es el estable-cimiento de derechos colectivos, por lo que éstos representan para los derechos individuales.67 Es por ello que, sin renunciar

64 Así, GALEOTTI, “I diritti collettivi”, p. 34.65 TAYLOR, El Multiculturalismo, pp. 67-68.66 Así lo expone VIOLA, “Diritti fondamentali”, pp. 50-51, quien pone como

ejemplo la Carta africana, en donde se han destacado más los aspectos colectivos que los individuales, propiciando el desarrollo de los pueblos.

67 Kymlycka estima que es posible una conciliación entre liberalismo y comu-nitarismo. Propone una especie de liberalismo comunitarista, con el que procura conciliar las tesis liberales con las comunitaristas. Es decir, sin dejar de lado los presupuestos esenciales del liberalismo, particularmente representado por el respeto a la autonomía individual, reconoce que no es posible dejar de lado consideraciones culturales, pues éstas, en definitiva, condicionan la autonomía


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al principio de autonomía individual, se pronuncian a favor de una promoción de la autonomía de los “menos autónomos”, esto es, de aquellos que pertenecen a culturas minoritarias. Lo anterior supone reconocer la existencia de derechos culturales individuales, tanto negativos como positivos, a través de acciones afirmativas. Éstas exigen disponer de condiciones de paridad, que permitan concretar el principio de igualdad, no ya formal, sino también sustancial.68

Consecuente con lo anterior, para los liberales hablar de grupos culturales como sujetos titulares de derechos resulta ex-tremadamente vago, por la dificultad de disponer de criterios objetivos que definan esa cultura y, como ya se ha señalado, por ser limitador de los derechos individuales. Basta pensar en quien no quiera participar en tales grupos aun cuando sea parte de éstos –así, los franceses de Quebec–.69 Se observa, pues, que la consagración de derechos colectivos no contempla las voces de disconformidad, lo que generaría una especie de “minoría dentro

del sujeto, KYMLYCKA, Ciudadanía, pp. 151 y ss. Y es que, según Kymlycka, tales consideraciones valorativas determinan las decisiones que el sujeto adopta. Para tal efecto propone establecer derechos diferenciados conforme al grupo, pero ins-trumentalizados en función al individuo, KYMLYCKA, Ciudadanía, pp. 57 y ss.; para LIPKIN, “Can Liberalism”, pp. 3 y ss., la distinción entre culturas deliberativas y las dedicadas permite apreciar dónde el liberalismo puede justificar la tolerancia. Para ello distingue entre los derechos poliétnicos, en donde se comprende los derechos culturales individuales, positivos y negativos; los derechos de representación especial, y los derechos de autogobierno. Se critican estas propuestas, pues nada impide que el ejercicio de estos derechos pudieran suponer exigencias de exclusión del derecho común, estableciéndose regímenes que afecten los derechos de sus integrantes. Asimismo, si bien Kymlycka afirma que existe una decisión autónoma de partici-pación, ésta puede ser más bien nominal, pues con el fin de asegurar los derechos de autogobierno, se dispongan de medidas que dificulten su salida. Además, cuando estos grupos se desarrollan y sus integrantes comienzan a desplegar lazos sociales y económicos, salir resulta extremadamente complejo, DOPPELT, Gerald. “Liberalism and illiberalism: Illiberal Cultures and Group Rights: A Critique of Multiculturalism in Kymlycka, Taylor, and Nussbaum”. Journal of Contemporary Legal Issues. University of San Diego School of Law. 2002, 12 (LexisNexis Academic, 17 p.), pp. 1 y ss.

68 Al respecto, COMANDUCCI, Paolo. “Quali minoranze? Quali diritti? Prospettive di analisi e di classificazione”. En VITALE, Ermanno (ed.). Diritti umani e diritti delle minoranze. Torino: Rosenberg & Séller, 2000, pp. 47 y ss.

69 COMANDUCCI, “Quali minoranze?”, p. 60.

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de una minoría”.70 Es por ello que resulta discutible que la consa-gración de los derechos colectivos se estructure sobre la base de condiciones de subsistencia de las minorías, pues si estas culturas resultan interesantes, sobre todo para los que formen parte de ellas, bastaría establecer un escenario que les permita expresarse sin ser discriminados y sin impedir, claro está, que quienes no se sientan representados puedan dejar de participar.71

Lo expuesto pone de manifiesto las dificultades que se presentan para disponer de instrumentos que permitan un reconocimiento y protección de las minorías culturales. Ahora bien, la discusión no es menor e indudablemente no está cerrada, pero es necesario convenir en lo siguiente: según la tesis que se defienda, tiene par-ticulares repercusiones en materia de derechos fundamentales.72 En efecto, mientras los liberales fundamentalmente sostienen que aquéllos están dotados de un valor universal y por tanto su conte-nido es inmutable, para los comunitaristas su universalidad queda sujeta a valoraciones históricas, en consecuencia su comprensión puede variar conforme a determinadas realidades.73

Tales dificultades y conflictos propios de las sociedades mul-ticulturales repercuten en el derecho penal. Precisamente la dis-cusión que se acaba de exponer refleja cuán complejo es resolver conflictos culturales. De qué forma la pertenencia a un determi-nado grupo puede condicionar la resolución de estos conflictos. En las páginas que siguen se pretende asumir tales problemas. Basta tener presente lo siguiente para dimensionar su alcance: si es posible limitar el principio de igualdad ante la ley penal por la comisión de hechos culturalmente condicionados.

70 GRANDI, La responsabilità, p. 34.71 Acerca de la relevancia de la laicidad y tolerancia en las democracias occi-

dentales, MORMANDO, “Religione”, p. 656.72 GRANDI, La responsabilità, pp. 38-40. 73 Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos (Carta de Banjul). Apro-

bada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Go-bierno de la Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya. En http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1297.pdf. (consultado el 12 de marzo de 2007). Declaración de El Cairo sobre los Derechos Humanos en el Islam. Aprobada en El Cairo el 5 de agosto de 1990. En http://www.gees.org/pdf/952/. (consultado el 12 de marzo de 2007).


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2. PROBLEMAS MULTICULTURALES Y DERECHO PENAL

2.1. PRIMERAS CONSIDERACIONES

Si bien existe un avance en el reconocimiento y el respeto de las minorías culturales, también es preciso poner de manifiesto que se presentan una serie de encrucijadas que es indispensable de-velar para poder resolver los problemas que el multiculturalismo impone al derecho penal.

Sobre este punto, es interesante resaltar la experiencia norteamericana –sociedad multicultural por antonomasia–, pues, como se verá infra, han tenido lugar importantes dis-cusiones en torno a cómo conciliar el respeto a la diversidad cultural y el respeto a las exigencias de uniformidad y credi-bilidad del sistema penal.74 Precisamente, la configuración de la sociedad norteamericana le ha permitido enfrentar los pro-blemas propios del multiculturalismo de una manera diversa a como lo ha hecho Europa.75 El que en este último continente la discusión gire sobre los delitos culturales –cultural offence– o delitos culturalmente motivados –culturally motivated crimes– y que en Estados Unidos sea sobre defensas culturales –cultural defences– refleja que los europeos recién se están asomando al problema, dedicándose a definir los límites que permitan distinguir un delito cultural de otros.76 En cambio, para los norteamericanos lo determinante no es ya hablar de delitos culturalmente motivados, pues tienen clara su existencia, sino cómo estructurar eximentes o atenuantes que guarden relación a consideraciones culturales.77

74 Así, MONTICELLI, Luca. “Le ‘cultural defenses’ (esimenti culturali) e i reati ‘culturalmente orientati’. Possibili divergenze tra pluralismo culturale e sistema penale”. L’indice Penale, 2003, p. 536.

75 Sobre este punto, FOBLETS, Marie-Claire. “Cultural Delicts: the repercussion of Cultural Conflicts on Delinquent Behaviour. Reflections on the Contribution of Legal Anthropology to a Contemporary Debate”. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 6, 1998, pp. 187 y ss.

76 Para PAVARINI, “Criminalità”, p. 175, Europa difícilmente se convertirá en una sociedad multicultural como es Estados Unidos.

77 MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, pp. 538-539. Para este autor que así suceda se debe a que recién los europeos se están aproximando al problema, preocupándose más bien de cómo un inmigrante enfrenta las normas de la cultura dominante.

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En todo caso, no deja de ser paradójico que se impongan normas penales a sujetos que, en muchos casos, ni siquiera tienen derecho a voto y por tanto no contribuyen a la generación de la norma, la que, además, les resulta completamente ajena. No obs-tante, también debe tenerse presente que establecer excepciones en países con fuerte inmigración puede poner en entredicho la vigencia de esa norma, de ahí, pues, que resulte complejo que se establezcan excepciones como el error.78 Justamente, infra se examinará la conveniencia o no de establecer expresas eximentes fundadas en motivaciones culturales. Sin embargo, y tomando en consideración lo anterior, se mantiene la pregunta ¿hasta dónde una sociedad democrática puede tolerar comportamientos que colisionan con aquellos que esa misma sociedad ha reconocido como suyos?

La respuesta no es fácil, pues guarda relación con límites del reconocimiento de la multiculturalidad. Si es consustancial a una sociedad democrática la tolerancia, ¿dónde se fija el límite? ¿Debe una sociedad democrática tolerar grupos pertenecientes a ciertas culturas que la amenazan? Cuestión no menor, pues uno de los peligros más acuciantes que enfrenta la sociedad mo-derna es el terrorismo islámico fundamentalista, que se dirige, explícitamente, a destruir la civilización occidental. El propio Walzer, frente a dilemas como éste, afirma que la exclusión de ciertas manifestaciones culturales no es un acto de intolerancia, sino de prudencia mínima.79 Es cierto que el ejemplo citado del acto terrorista es extremo y no es el que usualmente enfrenta una sociedad multicultural, pero no por ello deja de poner de manifiesto los conflictos que se presentan. Pero ¿qué sucede con aquellos actos más comunes y consentidos dentro de un contexto cultural, que son valorados como delitos dentro de la sociedad en la que se insertan? ¿O siendo delitos para ambas culturas, las consecuencias punitivas son diversas?

Los ejemplos son por todos conocidos, basta citar los más paradigmáticos: las mutilaciones genitales admitidas por ciertas

78 SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 108-109.79 WALZER, Tratado, p. 24; MORMANDO, “Religione”, p. 656, establece que la

laicidad, reconocida en la Constitución italiana como en el tratado de la Unión Europea, es la medida esencial de tolerancia que deben disponer las democracias liberales.


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culturas del norte africano y otros países árabes;80 la poligamia practicada por musulmanes; las muertes, incluso de menores, para resguardar el honor familiar; los actos constitutivos de mal-trato familiar o de trabajo infantil que son tolerados respecto del padre de familia.81 La mujer musulmana cubierta por el velo islámico,82 que se niega a descubrir su rostro cuando es objeto de un control de identidad.83

A fin de ilustrar de mejor forma los conflictos que en este orden se presentan, citaré dos casos que generaron importantes repercusiones dentro de los Estados Unidos. El primero, cono-cido como el “caso Kimura” –People vs. Kimura–, juzgado por la Corte de la ciudad de Los Ángeles, California,84 y que motivó la

80 Tales agresiones hacia la mujer están lejos de ser erradicadas, pues se mezclan motivos religiosos y sociales. Estas prácticas suponen que se está frente a una mujer “limpia”, ya que mantener los órganos sexuales completos es sinónimos de impu-reza, lo que impide aspirar al matrimonio. Además, para las comunidades que lo practican es reflejo de pertenencia, lo que hace difícil su erradicación. Para más detalle, DI PIETRO, Francesco. “Le norme sul divieto delle pratiche di mutilazione genitale femminile”. En Diritto & Diritti http://www.diritto.it/archivio/1/22492.pdf (consultado el 12 de marzo de 2007); MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, p. 563 y ss., describe casos ocurridos en Italia. Cabe resaltar que dicho país incorporó, en enero de 2006, una disposición en el Código Penal, arts. 583 bis y 583 ter, relativa a la mutilación genital femenina.

81 Tanto MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, pp. 541-544, como DE MAGLIE, “Multiculturalismo”, p. 175, en pp. 185 y ss., exponen casos emblemáticos ocurri-dos en los Estados Unidos; POMORSKI, “On Multiculturalism”, p. 4; VILLAR, Derechos humanos, p. 41.

82 Se debe tener presente que en la cultura musulmana la mujer se cubre de distintas maneras, según qué parte del cuerpo. Es así, que el hiyab, usado en Marruecos, se refiere al pañuelo que cubre el cabello y el cuello. El chador es una vestimenta más larga que cubre prácticamente todo el cuerpo. El haik es en Argelia aquella prenda que cubre el cabello y hombros. Por último, el burka es la prenda impuesta por los talibanes, que consiste en cubrir todo el cuerpo y todo el rostro, y sólo pueden ver a través de una especie de celda de tela. Es, sin lugar a dudas, la exigencia más violenta para el desarrollo de la vida diaria, pues, prác-ticamente, se les impide cualquier actividad pública. Sobre lo que representan tales exigencias culturales, GARCÍA PASCUAL, Cristina. “El velo y los derechos de las mujeres”. En ANSUÁTEGUI ROIG, F. J.; LÓPEZ GARCÍA, J. A.; DEL REAL ALCALÁ, A.; RUIZ RUIZ, R. (eds). Derechos fundamentales, valores y multiculturalismo. Madrid: Dykinson, 2005, pp. 87 y ss.

83 Art. 85 del Código Procesal Penal chileno relativo al control de identidad, cuya negativa da lugar a la falta del Art. 496 Nº 5 del Código Penal.

84 Nº A-091133 (Los Angeles Cty. Super Ct. 1985). Exposición del caso en nota “The cultural defence in Criminal Law”. Harvard Law Review, v. 99, 1986, pp. 1293 y ss.; ROBINSON, Paul H., Criminal Law. 2ª ed. New York: Aspen, 2005, pp. 746-747;

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discusión acerca de las llamadas cultural defences; y el “caso Kar-gar” –State vs. Kargar–, que fue resuelto por la Corte del Estado de Maine.85

Fumiko Kimura, ciudadana norteamericana, pero que nació y creció en Japón, se enteró que su marido la engañaba y mantenía una relación extramarital. Frente a esta situación decide matarse junto a sus dos hijos, de seis meses y cuatro años. Para ello se sumerge con sus hijos en las aguas de la playa Santa Mónica de Los Angeles. Su objetivo es llevar a cabo lo que se denomina en la cultura japonesa oyako-shinju, es decir, el suicidio conjunto de padres e hijos. Sin embargo, por la acción de socorristas se logra salvar a la madre, mas no a los niños. Es del caso que en Japón la práctica de la oyako-shinju, si bien es delito no se castiga severa-mente, pues en el imaginario japonés la vinculación entre padres e hijos es indisoluble, siendo el hijo una “extensión” de los padres. Habiendo sido, en consecuencia, deshonrada con el adulterio, la madre que decide suicidarse no puede dejar solos y desampara-dos a sus hijos, debiendo éstos por tanto también participar en el acto, ya que, de no hacerlo, la madre sería severamente castigada por la sociedad, que la calificaría de cruel. Pues bien, como sólo Fumiko Kimura se salvó, se sintió particularmente deshonrada y avergonzada frente a la sociedad al fracasar el oyako-shinju. Es más, sólo tuvo palabras de resentimiento en contra de los soco-rristas.86 Asimismo, durante el proceso se determinó que estaba sola, sin empleo y además abandonada por el marido, por lo que todas estas circunstancias influyeron en su decisión de llevar a cabo el suicidio colectivo. Dichos factores culturales y la influencia que ejercieron en su comportamiento condujeron al tribunal a condenarla por homicidio, pero con una pena sustancialmente más baja que la solicitada en un inicio.

WOO, Deborah. “Cultural ‘anomalies’ and cultural defences: towards an integrated theory of homicide and suicide”. International Journal of the Sociology of Law, Nº 32, 2004, pp. 293-294; DE MAGLIE, “Multiculturalismo”, pp. 185 y ss.; MONTICELLI, Luca. “Le ‘cultural defenses’”, pp. 541-542.

85 State v. Kargar, 679 A.2d 81 (Me. 1996). Expuesto por POMORSKI, “On Multi-culturalism”, pp. 12-13.

86 MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, p. 542.


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Mohammed Kargar, refugiado afgano junto a su familia, había contratado como babysitter a una joven vecina. En presencia de ésta, Kargar besó el pene de su hijo de un año y medio. La joven luego le comentó lo sucedido a su madre, quien recordó haber visto en el álbum de fotos de los Kargar un suceso similar, por lo que lo denunció a la policía. Kargar nunca negó los hechos, manifestando que besar el pene de su propio hijo es, dentro de su cultura, expresión de afecto paternal y que no tiene ninguna connotación sexual. A pesar de lo manifestado, se le imputó el delito de abuso sexual, siendo condenado en una primera ins-tancia, a pesar de tenerse claro que no había significado sexual en su acto y que era una expresión cultural, sobre la base de que la conducta se comprendía dentro del delito. Sin embargo, la Corte Suprema del Estado revocó el fallo resaltando el carácter cultural y no sexual del comportamiento de Kargar.

En América Latina también se presentan casos muy ilustrativos de estos enfrentamientos culturales.87 Es así que en Colombia, la tribu de los U’wa castigó por homicidio a uno de sus miembros a la pena de 60 latigazos. El punto es si tales penas se pueden admitir y no estimarlas torturas. La cuestión no es tan simple de resolver, pues para estos indígenas la pena es un castigo para restablecer el orden con la naturaleza, tiene un sentido purificador, pues el castigado vuelve a estar en armonía con su entorno.88

También puede ocurrir que el propio ordenamiento ya disponga de una respuesta penal más benigna, respecto de comportamientos realizados por sujetos pertenecientes a cier-tas culturas. Así, por ejemplo, sucede en Chile respecto de los pascuenses –Art. 13 de la Ley 16.441– tratándose de los delitos sexuales o contra la propiedad.89 Para esta disposición no resulta

87 Quisiera destacar el trabajo de campo realizado por BORJA, “Sobre la existen-cia”, pp. 272 y ss., dentro de las comunidades amerindias. Allí relata su experiencia personal acerca de los diversos sistemas penales indígenas. Llama la atención que, en algunos casos, las respuestas penales provienen directamente de las comunidades amerindias por la completa ausencia del Estado, p. 276.

88 VILLAR, Derechos humanos, p. 38. Asimismo, GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, pp. 92-93, expone diversos comportamientos indígenas que reflejan la diversidad cultural. Por ejemplo, el infanticidio a hijos con malformaciones que se consideran producto de un maleficio. También cita el caso ocurrido en Chile tras el terremoto de 1960, donde se dio muerte a la nieta del jefe indígena para aplacar la ira de los dioses.

89 Art. 13: “En los delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Libro Segundo

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relevante la cultura a la cual pertenece la víctima, lo que puede generar problemas desde la perspectiva de la vigencia de la norma, pues el respeto a las culturas minoritarias colisionaría con el derecho de las víctimas en cuanto a su protección.90 Cuestionamientos de similar naturaleza pueden tener lugar cuando se considera que homicidios, incluso alevosos, pero que tienen el propósito de salvar el honor familiar –cuestión de vital importancia en ciertas culturas–, no sean estimados como calificados, sino simples.91

2.2. REPERCUSIONES PARA EL DERECHO PENAL. CÓMO ENFRENTAR EL PROBLEMA

Cuando se tratan estos temas surgen interrogantes acerca de si es posible hallar un basamento valorativo común que permita hablar de una especie de derecho penal supracultural o, al me-nos, si es posible establecer un mínimo común en las políticas criminales, de manera de superar determinados puntos de vista culturales.92 Y si la respuesta a alguna de estas interrogantes es afirmativa, surge una segunda cuestión, a saber, cuáles son éstos y cómo los precisamos.

del Código Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sean responsables”. Además, el régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad es más beneficioso que el que le corresponde al resto de la población. Es así, que el Art. 14 de la Ley 16.441 dispone que pueden cumplir hasta 2/3 de dichas penas fuera del recinto carcelario.

90 Acerca de la situación penal de los indígenas en Chile, VALENZUELA REYES, “Derechos de los pueblos”, pp. 24 y ss.

91 Integrantes de una familia turca que para salvar su honor intentan matar a un estudiante turco que dejó embarazada a uno de sus miembros. En donde la venganza frente a actos de esta naturaleza es parte de la cultura. Sentencia publi-cada en Neue Juristische Wochenschrift. 1980, p. 537. Asimismo, cuando por presiones familiares un ciudadano turco mató a otro para reestablecer el honor mancillado. Sentencia publicada en Neue Juristische Wochenschrift. 1995, p. 602. Se trata de ca-sos en los que la venganza y los particulares móviles para matar no se estimaron suficientes para estar frente a un asesinato. Al respecto, MONTICELLI, Luca. “Le ‘cultural defenses’”, pp. 571-572.

92 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal”. Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 9, 2002, p. 86.


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Se ha sostenido que ese mínimo puede encontrarse en el respeto a los derechos humanos, en la medida que, sobre la base de la tolerancia, se pueda reconocer y aceptar al otro en su alteri-dad.93 De esta manera, es posible afirmar, como criterio valorativo, que autoriza establecer como un mínimo común, aquellos que se construyen sobre la base del respeto a la persona y dignidad humana.94 Conforme a ello, no se podrían tolerar aquellas con-ductas contrarias a los derechos más esenciales de la persona, aun bajo el argumento de la diversidad cultural.

Sin embargo, para otros no resulta fácil sostener tales afirmacio-nes, pues, también se argumenta que los derechos fundamentales constituyen más bien una manifestación cultural de Occidente y por tanto su estructura ideológica acerca de su universalidad resultaría cuestionable.95 Por tanto, su comprensión debería quedar sujeta a las realidades en las que se aplica. Interesante resulta, para apreciar que los contornos frente a problemas de esta naturaleza a veces no son lo suficientemente claros como se quisiera, citar como ejemplo el castigo que impuso la tribu U’wa y que fue expuesto supra. ¿Puede afirmarse que se trata de una sanción que como pena corporal atenta contra la dignidad humana? Se trata de un caso particular, que se debe interpretar a la luz del Art. 5º de la Convención Interamericana de Dere-

93 HÖFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Ein philosophischer Versuch. Franfurt am Main: Suhrkamp, 1999, pp. 15-17; ROXIN, Claus. “I compiti futuri della scienza penalistica”. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. 2000, pp. 8-9, resalta que la base común de toda legislación penal debe estar constituida por los derechos fundamentales de las personas; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “El Derecho penal ante la globalización”. En ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura; MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cris-tina; DIEGO DÍAZ-SANTOS, Ma Rosario (coords.). El Derecho penal ante la globalización. Madrid: Colex, 2002, p. 13; MORMANDO, “Religione”, p. 654.

94 SILVA SÁNCHEZ, “Retos científicos”, p. 86; EL MISMO, “Reflexiones sobre las bases de la Política Criminal”. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. Coquimbo. Nº 8, 2001, pp. 196-197. En el ámbito de las sanciones dentro del derecho indígena, RAMÍREZ, Silvina. “Diversidad cultural y sistema penal: necesidad de un abordaje multidisciplinario”. En Pena y Estado. Justicia penal y comunidades indígenas. Nº 4, 1999, p. 73, sostiene que jamás pueden contradecir las disposiciones relativas a la protección de los derechos humanos.

95 VILLAR, Derechos humanos, p. 44; GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, p. 80. Acerca de la tensión entre la tendencia civilizadora de Occidente, procurando im-poner una cultura global, y la pluralidad cultural, CAZOR ALISTE, Kamel. “Conflicto intercultural y Democracia global”. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. Coquimbo. Año 11, Nº 1, 2004, pp. 31 y ss.

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chos Humanos. Justamente, cuando le correspondió resolver a la Corte Constitucional de Colombia, en 1997, estimó que este castigo no era constitutivo de tortura, pues el daño corporal era mínimo y que además le permitía al condenado recobrar su espacio en la comunidad. Su finalidad no era ocasionar un sufrimiento excesivo, pues el castigo, a través del látigo, tenía un sentido purificador.96

Por otra parte, existen casos que resultan difíciles de admitir y por tanto parece incuestionable el recurso al derecho penal, como el caso de la mutilación genital. La cuestión es, vuelvo a repetir, dónde se puede establecer la frontera que permita habla de delitos culturalmente orientados o motivados y con ello, de-terminar, si cabe, respuestas particulares. Es decir, preguntarse si resulta válido o no mantener una especie de presunción de igualdad entre los valores de diversas culturas o, si corresponde, que una sociedad realice un juicio de legitimidad respecto de los comportamientos de otras culturas minoritarias.97 Precisamente, una de las discusiones que en este sentido tienen lugar, guarda relación acerca de si pueden coexistir dentro de una sociedad costumbres diversas –sin recurrir al derecho penal– sin que ello pueda llegar a desencadenar un enfrentamiento que haga ne-cesario, en definitiva, emplear la herramienta punitiva, incluso, con una intensidad mayor.98 Soy del parecer que una excesiva diversidad cultural dentro de una misma sociedad puede generar peligrosas repercusiones,99 como podría acontecer si se preten-de establecer diversos sistemas sancionatorios –con sus propias instituciones–, circunscritos territorialmente, atendiendo a la pertenencia a ciertos grupos culturales.100 Sin perjuicio de lo que se señale más adelante, estos planteamientos que se inscriben dentro de las tesis comunitaristas, resultan discutibles desde

96 VILLAR, Derechos humanos, p. 41.97 BERNARDI, “El derecho penal”, p. 25.98 BERNARDI, “El derecho penal”, p. 37.99 ESCRIVÁ IVARS, Javier. “Pluralismo, multiculturalismo y objeción de concien-

cia en una sociedad democrática avanzada”. En JORDÁN VILLACAMPA, María Luisa (dir.). Multiculturalismo y movimientos migratorios. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 305, manifiesta que la diversidad cultural y su reconocimiento no pueden dejar de tener presente el respeto a la dignidad.

100 Plantea sistemas diferenciados en cohabitación, BORJA, “Sobre la existencia”, p. 293.


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la perspectiva de la igualdad en la participación democrática dentro del espacio en el que se hallan insertos.

Llegado a este punto, cabe preguntarse si las tesis comu-nitaristas ofrecen mejores respuestas que las liberales para en-frentar aquellos conflictos penales de raíz cultural, es decir, si el establecimiento de derechos culturales colectivos –tal como se explicaron supra– permite no sólo resolver de mejor forma los delitos culturalmente motivados, sino que además no gene-ra cuestionamientos desde la perspectiva de los principios que cimentan al derecho penal.

No cabe duda que uno de los grandes aportes de los comuni-taristas ha sido poner en evidencia la importancia del contexto social y cultural en que se desenvuelven las personas, destacando la naturaleza “social” de los hombres y que por ello el Estado no puede permanecer inactivo. Asimismo, se destaca su especial preocupación por los problemas que se presentan respecto de la diversidad cultural y la necesidad del reconocimiento de las minorías dentro de una sociedad. Sin embargo, lo que parece generar dudas son los medios que impulsan para materializar tal protección. En efecto, como se ha puesto de manifiesto, para los comunitaristas la neutralidad del Estado, pretendida por los liberales, es sólo una quimera, por lo que es preciso que éste asuma una posición activa a través de la consagración de derechos culturales colectivos. Sin embargo, es la consagración de estos derechos colectivos –dadas las limitaciones que impone a los derechos individuales– donde, a mi modo de ver, se presentan serias contradicciones con lo que son las estructuras básicas del derecho penal. Por de pronto, es preciso destacar que la asun-ción de posturas liberales en nada se opone a la consideración y respeto de las minorías culturales, pues, como se destacó supra, se reconoce la existencia de los llamados derechos culturales individuales.

Uno de los mayores problemas que se pueden presentar con la instauración de derechos colectivos, como por ejemplo el esta-blecimiento de sistemas judiciales atendiendo al grupo cultural, es el riesgo a la generación de guetos dentro de una sociedad, que puede derivar en un desmembramiento social. Precisamente, en una sociedad en la que existen diversas identidades normativas, difícilmente, desde una perspectiva preventiva general, puede ser

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eficaz el derecho penal.101 Es decir, mediante el reconocimiento de la diversidad cultural como un derecho colectivo y la disposi-ción de los pertenecientes a tales grupos a buscar vías propias de solución de conflictos –fragmentación del derecho penal por la presencia de derechos penales propios–, se terminaría por admitir ciertos comportamientos intolerables para el resto del compo-nente social. Basta pensar en las prácticas de maltrato familiar o de agresión sexual. Es cierto que todo Estado debe procurar garantizar a sus ciudadanos que puedan expresar sus formas de vida conforme a sus pautas culturales. Empero, parece discutible que el Estado en pos de ese propósito brinde a ciertos grupos, destinados a preservar su cultura, el poder de incidir en la esfera valorativa de sus miembros, quienes tienen escasa participación para disentir. El riesgo, pues, es que grupos de esta naturaleza puedan emplear instrumentos coactivos para promocionar cierto orden moral. Asimismo, la conformación de derechos colectivos a la larga tiende a generar distanciamiento entre las diversas culturas y con ello manifestaciones de intolerancia. Se dificulta así la integración, acrecentando el aislamiento, pues las perso-nas tenderán a buscar apoyo sólo en su grupo, exacerbando los procesos identitarios.

Por otro lado, se presenta una serie de cuestionamientos, desde la perspectiva de la víctima, difíciles de soslayar. Como se expuso precedentemente, una de las principales críticas que se han hecho a las tesis comunitaristas apuntan a la limitación de los derechos individuales, particularmente al impedirse las voces de disidencia y la posibilidad de marginarse. Pues bien, aquello tiene particular importancia cuando se está frente a la víctima, en especial cuando se trata de personas que no tie-nen espacios para expresarse –así, sucede en muchas culturas con las mujeres y los niños–. No debe olvidarse que en muchas manifestaciones culturales el pertenecer al género femenino constituye una desventaja dentro de la estructura social. Lo anterior atenta contra el principio de igualdad de la ley penal,

101 Acerca de la función que cumple el derecho penal en la confirmación de las identidades normativas, JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional. Traducido por CANCIO MELIÁ, Manuel; FEIJOÓ SÁNCHEZ, Bernardo. Madrid: Civitas, 1996, pp. 25 y ss.


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pues, se brinda un tratamiento discriminatorio sobre la base de la pertenencia.102

Son estas razones las que me llevan a criticar disposiciones como las contenidas en la Ley 16.441, por las cuales se les otor-ga un tratamiento penal considerablemente más benigno a los pascuenses respecto de los delitos sexuales y contra la propiedad, incluso, sin atender a la nacionalidad de la víctima. En este caso, no sólo supone colocar a ésta en una situación de desprotección injustificable, sino que además la norma, al individualizar los delitos, está dando por supuesto, resolviendo a priori, que se está frente a un conflicto motivado culturalmente, que puede que en la especie no ocurra. La norma se estructura, pues, des-de una perspectiva pro reo, pero que resulta contraproducente atendiendo fines preventivo generales.

Habría bastado, si las razones esgrimidas por el legislador son que se trata de un comportamiento motivado culturalmente, resolver el conflicto recurriendo a las cultural defences, que, como se explicarán más adelante –asimismo sus críticas–, son argumentos que permiten ya sea eximir o atenuar la pena si el delito tuvo como fundamento una razón cultural. Para ello, claro está, debe probarse tal motivación, como es la solución que propone el Art. 54 de la Ley 19.253.103

Si bien no es fácil dar una respuesta concluyente, parece claro que no es posible que la especificidad cultural asegure su plena igualdad.104 Creo además que resultaría altamente inconveniente.

102 En términos similares, COLEMAN, Doriane. “Individualizing Justice through multiculturalism: the liberal’s dilemma”. Columbia Law Review 1996, 96 (LexisNexis Academic, 71 p.), pp. 25-26.

103 Art. 54: “La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.

Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal.

El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación”.

104 QUINTERO, “El Derecho penal”, p. 14, señala que las culturas que atentan contra los derechos humanos no son respetables; BERNARDI, “El derecho penal”, p. 31.

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Una sociedad sometida a un relativismo cultural extremo, en la que se estime que todas las culturas son iguales, no sobrevive. Es por ello que limitar determinadas expresiones culturales estaría justificado y puede hallar su basamento de legitimidad en la propia Constitución, cuando, por ejemplo, limita el ejercicio de determinados derechos atendiendo al orden público, buenas costumbres, seguridad pública.105

En definitiva, es posible aspirar a un derecho penal inter-cultural, pero siempre que éste se construya en el respeto de los derechos humanos, lo cual no sólo supone, claro está, recogerlos en el cuerpo sustantivo, sino que además se materialice también en el procedimiento. En la medida que se esté frente a un sis-tema democrático, respetuoso de los derechos fundamentales y construido sobre la base de la tolerancia, no existen obstáculos para recoger la diversidad cultural y con ello que el derecho pe-nal resuelva los conflictos que tales diferencias imponen. De lo anterior se desprende que existen mínimos que una sociedad no puede renunciar –tesis universalista– y que hallan su basamento en los derechos fundamentales, sobre los cuales no cabe oponer posturas sustentadas en consensos culturales.106

2.3. LOS DELITOS CULTURALMENTE MOTIVADOS Y SU TRATAMIENTO PENAL

Precedentemente me he referido a los delitos culturalmente motivados para expresar aquellos casos en que determinados comportamientos, que si bien contradicen la norma penal, se explican en razón a la cultura a la que pertenece el infractor. Empero, considerando las importantes repercusiones que tal calificación puede acarrear, bien merece detenerse y explicar con mayor precisión su alcance.

105 BERNARDI, “El derecho penal”, p. 32, cita la teoría de los límites implícitos, por la cual los derechos constitucionales pueden limitarse por razones que impone la propia Constitución o el sistema jurídico en su conjunto. EL MISMO, Modelli penali e società multiculturale. Torino: G. Giappichelli Editore, 2006, p. 45.

106 Así se expresa, SILVA SÁNCHEZ, “Reflexiones”, pp. 196-197, frente a la pregunta si cabe establecer un marco de indisponibilidad para las políticas criminales, que permita responder si hay conductas que siempre deben ser castigadas bajo pena.


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Es requisito para esta clase de delitos que la conducta se de-sarrolle por alguien perteneciente a una cultura minoritaria, la que estima que el comportamiento desplegado no es delito dentro de su esfera cultural, ya sea porque es atípico, justificado o exculpado,107 pero que, sin embargo, sí lo es dentro del siste-ma penal de la cultura mayoritaria. O, siendo delitos en ambas culturas, tienen un tratamiento penal diverso.

Se presenta, pues, un conflicto entre el respeto a los valores comprendidos dentro de su cultura y lo que disponen las normas penales.108 Supra se presentaron dos casos –Kimura y Kargar– en los que, precisamente, se pone de manifiesto dicha colisión de valores. Ahora bien, es preciso determinar la concurrencia de ciertos elementos para poder identificar que en un delito concu-rren factores culturales. Sólo así se podrá resolver el tratamiento penal a seguir.

Esencialmente, debe apreciarse la concurrencia de tres supuestos, los que deben superarse sucesivamente, es decir, se trata de una estructura categorial por niveles.109 El primero se relaciona con la determinación de los motivos para actuar –factores psíquicos–, es decir, que las razones para actuar se apoyan en motivaciones culturales. Supuestos psicológicos que determinan su obrar, dada la concurrencia de ciertos códigos culturales que lo condicionan dentro de un determinado contexto. A través de estos códigos es posible explicar el acto. No obstante, la concurrencia de este elemento, de contenido más bien individual, no es suficiente si no se relaciona con el grupo cultural al que pertenece –factores obje-tivos–. En efecto, se requiere una especie de coincidencia cultural –que no requiere ser absoluta– entre el obrar del sujeto y el grupo de pertenencia. Por último, ante la presencia de estos elementos es preciso verificar si efectivamente se está frente a una relación antinómica entre la cultura de pertenencia y la cultura del lugar

107 Que se recurra a categorías tradicionales de la Teoría del Delito para expli-car de mejor forma la respuesta que puede provenir de la cultura minoritaria no significa que en ésta se comprendan en el mismo sentido.

108 VAN BROECK, Jeroen. “Cultural Defence and Culturally Motivated Crimes (Cultural Offences)”. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 9/1, 2001, p. 5; nota “The cultural defence”, p. 1293; DE MAGLIE, “Multicultura-lismo”, p. 191; MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, p. 540.

109 Al respecto, VAN BROECK, “Cultural Defence”, pp. 21 y ss.; DE MAGLIE, “Mul-ticulturalismo”, pp. 192 y ss.

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de residencia. Si es posible apreciar diferencias en el significado que el comportamiento tiene, desde una perspectiva sancionatoria, esto es, la respuesta de uno y otro sistema –explicándolo uno, ya sea como eximente o atenuante, y castigándolo el otro–, cabría entonces hablar de un delito culturalmente motivado.

Conocidos los elementos esenciales que permiten apreciar un delito de estas características, lo que corresponde a continuación es pronunciarse de qué forma se debe responder, esto es, cuál es el tratamiento sistemático que se debe emplear respecto del sujeto al que se le atribuye un delito por motivaciones culturales. Por de pronto, como veremos, surgen dudas si son suficientes los recursos tradiciones que provienen de la Teoría del Delito o si es preciso introducir nuevos, que expresamente tengan en consideración el contexto cultural que comprende al acto.

Sobre este punto, interesante resulta tener en consideración lo que la literatura y jurisprudencia norteamericana han desa-rrollado, pues, como ya se ha resaltado, el que sea la sociedad multicultural por excelencia, la ha “obligado” a prestar una espe-cial atención al problema.110 Allí se trata de las cultural defences. En general, cuando se habla de defences se apunta, esencialmente, a la concurrencia de ciertos factores o circunstancias que permiten excluir o disminuir la responsabilidad penal.111 Ahora bien, cuando concurren respecto de tales factores componentes culturales, se está frente a una cultural defence. En todo caso, es preciso subra-yar que para que se puedan éstas invocar es preciso que se esté frente a delitos cuya motivación obedezca a razones culturales.112 Fundamentalmente, la discusión y aplicación de las defences tienen

110 BERNARDI, Modelli penali, pp. 58 y ss., expone que la especial atención pres-tada en el derecho norteamericano no se observa en otros países, especialmente los europeos, los que también constituyen, aunque en menor escala, sociedades multiculturales.

111 ASHWORTH, Andrew. Principles of Criminal Law, 4ª ed., New York: Oxford University Press, 2003, pp. 97-98.

112 VAN BROECK, “Cultural Defence”, pp. 28 y ss.; Nota “The cultural defence”, pp. 1296 y ss.; DE MAGLIE, Cristina. “Società multiculturali e diritto penale: la cultural defence”. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi in onore di Giorgio Marinucci. t. I. Milano: Giuffrè, 2006, pp. 215 y ss.; MONTICELLI, “Le ‘cultural defen-ses’, pp. 546 y ss.; BERNARDI, Alessandro. “Società multiculturale e ‘reati culturali’. Spunti per una riflessione”. En DOLCINI, Emilio; PALIERO, Carlo Enrico (dir.). Studi in onore di Giorgio Marinucci. T. I. Milano: Giuffrè, 2006, pp. 59 y ss.


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lugar dentro de la esfera subjetiva –mens rea–, es decir, de qué forma y cuán profunda puede ser la experiencia cultural que pudiera llegar a afectar su motivación frente a la norma penal. De lo anterior se desprende que la cuestión a resolver es de qué manera el condicionamiento cultural pudo haber influido en el comportamiento personal –excuses–.113

Desde esta perspectiva, en la medida que la motivación cultural es lo suficientemente relevante como para condicionar su actua-ción, se materializa una excuse. Para el derecho norteamericano las cultural defences no conforman una eximente autónoma, sino que, tomando en consideración los factores culturales, se recurre a las instituciones generales. De esta forma, las alegaciones que pueden invocarse dicen relación al error de hecho –Mistake of Fact–, a los es-tados pasionales –Unconsciousness and Heat of Passion–, la provocación –Provocation–, la enfermedad mental –Insanity– y la imputabilidad disminuida –Diminished Responsability–.114 Precisamente, en el caso Kimura, citado supra, la reducción de la pena se fundamentó en este último supuesto, argumentándose que el obrar de la autora fue condicionado, sustancialmente, por su identidad cultural, lo que afectó su capacidad para motivarse de conformidad a la norma.

Puede afirmarse que la discusión en cuanto al tratamiento penal para aquellas conductas que expresan una contradicción entre la norma –que refleja los valores de la cultura mayoritaria– y la cultura a la que pertenece el autor del hecho que motiva el conflicto, se puede centrar, ya sea en la esfera del injusto o en la culpabilidad. Desde ya descarto, por parecerme inconveniente, la idea dirigida al establecimiento de territorios diferenciados –especies de pluralismos jurídicos–.115 No sólo resulta injustifica-ble desde la perspectiva del principio de igualdad, pues no se comprende que en sociedades construidas democráticamente se establezcan especies de guetos o espacios cerrados que impidan

113 Nota “The cultural defence”, pp. 1296 y ss. En el sistema norteamericano la distinción entre las justifications y las excuses es relativamente reciente y que deriva de nuestra distinción entre ilicitud y culpabilidad. DRESSLER, Joshua. Cases and materials on Criminal Law. 3ª ed. St. Paul, MN: Thomson, 2003, pp. 468 y ss.

114 VAN BROECK, “Cultural Defence”, p. 29; nota “The cultural defence”, pp. 1294-1295; MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, p. 548.

115 Así, BORJA, “Sobre la existencia”, p. 293; si bien no la trata, tampoco la des-carta, GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, p. 99.

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toda integración. En este sentido, se “desincentiva” todo interés de conocer las normas de la sociedad mayoritaria, lo que podría generar peligrosas repercusiones desde una perspectiva preven-tivo general. Además, como ya se ha destacado, limita a quienes perteneciendo a esas culturas no aspiren a seguir perteneciendo a ellas y que se les imponga un determinado sistema sancionatorio, que además puede entrar en pugna con el sistema de protección de los derechos humanos.

Precisado lo anterior, se sostiene por algunos116 que las con-ductas desplegadas por quienes pertenecen a las culturas mino-ritarias y que colisionan con las normas de la cultura mayoritaria deben entenderse justificadas. Tal planteamiento se ha sostenido, principalmente, para resolver los problemas de diversidad cul-tural que se presentan en Latinoamérica. Al respecto, se afirma que las normas eurocéntricas se impusieron al margen de toda consideración de la población autóctona, situación que hoy se pretende reparar al reconocerse constitucionalmente el carácter multiétnico que diversas naciones latinoamericanas tienen. Pues bien, se señala que frente al reconocimiento que se hace a la identidad cultural, cuando se está frente a la colisión de deberes jurídicos y ante la disyuntiva de cumplir aquel que es impuesto por la cultura hegemónica, debe entenderse justificado quien opta por el deber de su propia cultura.117 Sirve de apoyo a esta tesis, que de buscarse la solución en la esfera de la culpabilidad, se estaría reconociendo la supremacía de una cultura sobre otra, en la medida en que es ésta la que resuelve cuándo se está frente a un injusto merecedor de pena.

Si bien puede parecer razonable el esfuerzo dirigido al recono-cimiento de la identidad cultural, parece, en cambio, discutible e incluso peligroso, que el reconocimiento cultural de los pueblos minoritarios permita justificar actos atentatorios a bienes que la sociedad mayoritaria estima valiosos. Es decir, resulta difícil de admitir para una sociedad que la práctica de ciertos actos genere deberes de tolerancia y, por tanto, estimarlos legítimos, sólo por estar fundados en el respecto a la costumbre de ciertas culturas. Basta pensar en los conflictos que pudieran presentarse de justi-

116 GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, p. 100.117 En estos términos, GARCÍA VITOR, “Culturas diversas”, pp. 100-101.


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ficarse actos de maltrato familiar o de lesiones corporales. Como se expuso precedentemente, decisiones de esta naturaleza –de raigambre comunitarista– pueden dar lugar a manifestaciones de desestabilidad social, contraproducente, examinada desde una perspectiva preventivo general.118

Más razonable me parece examinar el conflicto desde la esfera de la culpabilidad, dirigiéndolo, como lo hace la teoría y jurispru-dencia norteamericanas, hacia las estructuras de las cultural defences. Por lo demás, ese ha sido el parecer de la doctrina mayoritaria.119

El problema debe abordarse, a mi modo de ver, desde la pers-pectiva del error de prohibición, pero, particularmente, enten-diendo que se está frente a casos en que el error se fundamenta, no ya en el desconocimiento de la norma, sino que en su falta de comprensión. Es lo que denominan Zaffaroni/Alagia/Slokar error de comprensión.120 Se apunta a aquellos supuestos en que pudiendo conocer la prohibición de la norma, el sujeto no la puede comprender al haber internalizado un conjunto de va-lores diferentes, los que incluso pueden ser incompatibles con los compartidos por la cultura dominante. Es indudable que lo expuesto no pretende abarcar aquellos casos en que se incumple la norma por un deber de conciencia, es decir, sujetos que si bien conocen la norma prohibitiva no están dispuestos a acatarla por estimar que se lesiona su conciencia. Lo que se pretende es en-globar aquellos casos en que el esfuerzo de internalización de la norma se ve particularmente dificultado por su condicionamiento cultural y que permite afirmar que no es posible reprocharle su incomprensión –error culturalmente condicionado–.121 Precisa-mente, el Art. 15 del Código Penal peruano se inscribe dentro de esta línea.122

118 Incluso, para la propia comunidad cultural puede suponer manifestaciones de rechazo y aislamiento, que dificulte aun más su integración en la vida social. No creo que el respeto a la diversidad cultural pase por decisiones de esta envergadura.

119 BUSTOS, Control social, pp. 284 y ss. centra el problema desde la perspectiva de la imputabilidad; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Buenos Aires: Ediar, 2003, p. 736, entendiendo que se trata de un error de comprensión; DE FRANCESCO, “Multiculturalismo”, pp. 143 y ss.; DE MAGLIE, “Società multiculturali”, pp. 221 y ss.

120 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 736.121 ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho Penal, p. 737.122 Artículo 15: “Error de comprensión culturalmente condicionado.

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En todo caso, no es posible dejar de advertir los riesgos que tales planteamientos presentan. Por de pronto, un recurso gene-ral y amplio a este tipo de medidas para enfrentar divergencias de orden cultural, puede dar lugar a desconfianzas en el sistema penal.123 Asimismo, no se puede dejar de reconocer el peligro que supone el establecimiento expreso de una eximente –como el citado Art. 15 del Código peruano– desde la perspectiva del principio de legalidad. Y es que un reconocimiento formal abre la puerta a una serie de dificultades que son difíciles de resolver a priori. Es así que puede entenderse que la sola pertenencia a una determinada cultura condiciona su comprensión de la nor-ma. O, por otro lado, cuánto tiempo debe permanecer un sujeto en un territorio determinado para estimar que comprende una norma.124 Podría dar lugar a una especie de incentivo perverso, no integrarse ni conocer las normas imperantes.125 En definitiva, sin dejar de reconocer la pertinencia del error en los términos expuestos, parece innecesario crear ex novo una eximente, sien-do suficiente las reglas generales.126 En la medida en que el juez sopese la envergadura de los condicionamientos culturales está respetando el principio de igualdad ante la ley.

El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder compren-der el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”. En http://www.minjus.gob.pe/demo/lpext.dll?f=templates&fn=main-h-codpenal.htm. (consultado el 19 de marzo de 2007).

123 SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 109.124 Así lo expone MONTICELLI, “Le ‘cultural defenses’”, pp. 557 y ss.125 DE MAGLIE, “Multiculturalismo”, p. 199. 126 Las escasas sentencias dictadas en Chile en donde se han tomado en consi-

deración factores culturales, el error ha sido el recurso empleado para eximir de responsabilidad. Así, sentencia del Tribunal Oral de Villarrica de 30 de julio de 2005, por violación. Rol interno: 025/2005.

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1. FENOMENOLOGÍA

Según los listados proporcionado por la Secretaría General de las Naciones Unidas, actualizados al 1 de marzo de 2006,1 los tratados y convenciones referidos a “cuestiones penales diversas” comprenden materias tan variadas como la antigua prohibición de la esclavitud y la trata de esclavos;2 la toma de rehenes3 y la contratación de mercenarios;4 la prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas;5 la repre-sión y financiamiento del terrorismo;6 la delincuencia organiza-da transnacional y la prevención, represión y sanción de la trata

* Doctor en Derecho. Profesor Titular y Director del Centro de Estudios de Derecho Penal de la Universidad de Talca.

1 http://untreaty.un.org/English/TreatyEvent2006/All_treaties/spanish_2006.pdf, (consultado en octubre de 2006).

2 Convención sobre la Esclavitud, Ginebra, 1926, y su Protocolo de 1953; y Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, Ginebra, 1956.

3 Convención Internacional contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 1979. 4 Convención Internacional contra el Reclutamiento, la Utilización, la Finan-

ciación y el Entrenamiento de Mercenarios, Nueva York, 1989.5 Convención sobre la Prevención y el Castigo de los Delitos contra Personas

Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos, Nueva York, 1973; Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado, Nueva York, 1994, y su Protocolo de 2005; y Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 2002.

6 Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Come-tidos con Bombas, Nueva York, 1997; Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, Nueva York, 1999; Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear, Nueva York, 2005.

LA POLÍTICA CRIMINAL DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Jean Pierre Matus Acuña*


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de personas; el tráfico ilícito de migrantes y el tráfico ilícito de armas;7 la corrupción8 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.9 A estos tratados se deben agregar los que Nacio-nes Unidas califica como relativos a los “derechos humanos”, particularmente los referentes al genocidio,10 la tortura11 y demás crímenes internacionales;12 así como la larga lista de los relativos al tráfico ilícito de estupefacientes,13 la “trata de personas”,14 la represión de las “publicaciones obscenas”15 y de los atentados a

7 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-nacional, Nueva York, 2000, y sus Protocolos para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños; Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire (ambos de 2000); y Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, sus Piezas y Componentes y Municiones, Nueva York, 2001.

8 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Nueva York, 2003.

9 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Roma, 1998.10 Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Nueva

York, 1948.11 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes, Nueva York, 1984, sus Enmiendas de 1992, y su Protocolo Facultativo de 2002.

12 Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, Nueva York, 1968; y Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid, Nueva York, 1973.

13 Protocolos, Convenios y Acuerdos que enmiendan los Acuerdos, Convenios y Protocolos sobre Estupefacientes y Opio, Nueva York, 1946; Protocolo para Li-mitar y Reglamentar el Cultivo de la Adormidera y la Producción, el Comercio Internacional, el Comercio al Por Mayor y el Uso del Opio, Nueva York, 1953; Convención Única sobre Estupefacientes, Nueva York, 1961, y sus Protocolos de 1972 y 1975; Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas, Viena, 1971; y Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, Viena, 1988.

14 Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños, Ginebra, 1921, y su Protocolo de 1947; Convenio para la Represión de la Trata de Mujeres Mayo-res de Edad, Ginebra, 1933, y su Protocolo de 1947; Acuerdo Internacional para Asegurar una Protección Eficaz contra el Tráfico Criminal Denominado Trata de Blancas, París, 1904, y su Protocolo de 1949; Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Blancas, París, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio Para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena y su Protocolo, Nueva York, 1950.

15 Acuerdo para la Represión de la Circulación de Publicaciones Obscenas, París, 1910, y su Protocolo de 1949; y Convenio para la Represión de la Circulación y el Tráfico de Publicaciones Obscenas, Ginebra, 1923, y su Protocolo de 1947.

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naves16 y aeronaves.17 Además, deben incorporarse a esta lista los tratados sectoriales que, eventualmente, contienen disposiciones que obligan a una penalización, como sucede con ciertos tratados relativos al medio ambiente18 y la pornografía infantil.19

La extensión de estas obligaciones internacionales con rela-ción al derecho penal puede aquilatarse en la compilación de Bassiouni, quien ha identificado en el derecho convencional 260 tratados relativos al derecho penal, entre los cuales 57 declaran una conducta como un crimen de trascendencia internacional, 183 contienen la obligación de perseguir o castigar una conducta, y 85 prevén expresamente la criminalización de una conducta.20

1.1. DELIMITACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA INTERNACIONAL

Werle denomina al conjunto de normas que se derivan de este variopinto grupo de convenciones y tratados, Derecho de los “crímenes de trascendencia internacional” (international crimes), entre los cuales cabría distinguir claramente aquellos que po-demos denominar “crímenes de derecho internacional” (crimes under international law), que son penalizados directamente por el derecho internacional y por organismos internacionales (como sucede típicamente con los delitos de lesa humanidad y demás crímenes internacionales reconocidos en el Estatuto de Roma); del resto de los crímenes de trascendencia internacional, respecto de los cuales el derecho internacional impondría únicamente

16 Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Nave-gación Marítima, Roma, 1988.

17 Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos a Bordo de las Aeronaves, Tokio, 1963; y Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, La Haya, 1970.

18 Una exposición análisis de los mismos puede verse en MATUS, Jean Pierre (editor). Derecho penal del medio ambiente. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 17-52.

19 Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Porno-grafía, Nueva York, 2002.

20 BASSIOUNI (editor). International Criminal Law. t. 1. 2ª ed. 1999, citado por WERLE, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, p. 93, cita 189.


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obligaciones de implementación de la penalización de determi-nadas conductas conforme al derecho interno de cada Estado, como sucede típicamente con las Convenciones de Viena de 1998 y de Palermo de 2000, contra el Tráfico Ilícito de Estupe-facientes y contra la Delincuencia Organizada Transnacional, respectivamente.21

No se comprende en estos grupos de casos las normas del llamado “derecho penal supranacional”, centro de la discusión en Europa a partir de la reciente sentencia del Tribunal de Justi-cia de las Comunidades Europeas de 15 de septiembre de 2005, que reconoció la competencia de la Comisión Europea para imponer a los Estados miembros determinados tipos y sanciones penales con relación a la protección del medio ambiente, debido, básicamente, a su carácter regional, razón por la cual tampoco abordaremos su tratamiento en este lugar.22

Una característica del conjunto de las convenciones y trata-tados que regulan los “crímenes de trascedencia internacional” que no constituyen “crímenes de derecho penal internacional” ni son parte de un “derecho penal supranacional”, es que en ge-neral sus normas no son “autoejecutables” (self executing),23 sino

21 WERLE, Tratado, pp. 92 y siguientes.22 A modo de referencia reciente, ver al respecto, entre otros, en España: ESTRADA

C. Albert. “Vía libre al Derecho penal europeo. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005”. InDret. 2/2006, Nº 341; y BLANCO LOZANO, Isidoro. “El derecho penal y el primer pilar de la Unión Europea”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 06-05, 2004. En Alemania, la encendida discusión iniciada por HEFENDELF, Roland. “Europäischer Umweltschutz: Demokratiespritze für Europa oder Brüsseler Putsch”. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 4/2006, pp. 161-167; “Europäisches Strafrecht: bis wohin und nicht weiter?”. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 6/2006, pp. 229-236; POHL, Tobias. “Verfassungsvertrag durch Richterspruch. Die Entscheidung des EuGH zu Kompetenzen der Gemeinsschaft im Umweltstrafrecht”. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 5/2006, pp 213-221. Para una visión general y menos apasionada del estado de la cuestión, véase AMBOS, Kai. Internationales Strafrecht. München: C.H. Beck, 2006, pp. 375-403. Sobre la evolución del Derecho europeo en la materia antes del fallo comentado, véase el pionero trabajo de CARNEVALI, Raúl. Derecho penal y derecho sancionador de la Unión Europea. Granada: Comares, 2001, donde, conforme al estado de la discusión en ese momento, se afirmaba la inconveniencia de un derecho penal supranacional, decantándose por favorecer un proceso acelarado de armonización y un empleo intensivo del derecho administrativo sancionador (pp. 415-424).

23 La necesaria distinción entre las normas de un tratado que serían “autoejecu-tables” y aquellas que por el lenguaje empleado en el tratado o la naturaleza de las obligaciones contraídas, requieren de un acto del Poder Legislativo de cada Estado

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obligaciones internacionales de diferente intensidad (según la clasificación de Virally: “invitaciones a observar comportamientos”, “obligaciones de desarrollo discrecional”, “obligaciones generales no concretadas”, y “obligaciones concretas”),24 que en todo caso se encuentran necesitadas de implementación por parte de los Estados suscriptores,25 conforme a su propio sistema jurídico.26

Sin embargo, en la actualidad, dichos tratados y convenciones regularmente emplean mecanismos que van más allá de entregar su implementación a la interpretación que cada Estado haga de sus normas y a la vigilancia informal del conjunto de la comunidad

parte para tener aplicación directa en los tribunales internos ha sido desarrollada principalmente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en interpretación del art. 6º inc. 2º de su Constitución, según el cual la “Constitución y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos”. Al respecto, los fallos donde se sientan las bases de esta doctrina que se ha mantenido inalterada hasta hoy día son Foster v. Neilson. 27 U.S. 253 (1829), y U.S. v. Percheman. 32 U.S. 51 (1833). Una aplicación reciente de la misma puede verse en el controvertido caso Hamdam v. Rumsfeld, Secretary of Defense et al. 29.06.2006.

24 La determinación del contenido preciso de una norma de derecho internacio-nal queda, por tanto, entregada a la interpretación del lenguaje empleado. Ver al respecto: MATUS A., Jean Pierre; ORELLANA C., Marcos. “Acerca de la existencia de obligaciones internacionales de establecer delitos medioambientales, contempladas en los tratados suscritos por la República de Chile”. Revista de Derecho y Jurisprudencia. t. XCVIII, Nº 4, 2001, pp. 93-113, pp. 98-100, donde se encuentran las referencias a los tratadistas de derecho internacional pertinentes.

25 Sobre la necesidad de “implementar” legislativamente las normas del derecho internacional penal en general (y en particular, las del Estatuto de Roma), junto con una descripción de los medios para hacerlo, puede verse en los textos de CÁRDENAS, Claudia. “Los crímenes del Estatuto de la Corte Penal Internacional en el derecho chileno, necesidad de una implementación”. Política criminal Nº 2, A1, 2006, pp. 1-17, y NAVARRO D., Roberto. “Los efectos en el sistema chileno de fuentes del derecho penal de la incorporación de los tratados internacionales y del fenómeno de la globalización”. Ius et Praxis. Año 10, Nº 1, 2004, pp. 77-111.

26 Para ilustrar este aspecto, tomemos como ejemplo la Convención de las Nacio-nes Unidas Contra la Delincuencia Transnacional (Convención de Palermo de 2000, vigente desde el 29 de septiembre de 2003). Según las “Guías Legislativas” preparadas por la UNODC, primero hay que distinguir cuándo el tratado obliga determinada-mente, entrega alternativas de acción o simplemente faculta (insta) a adoptar alguna medida; y en segundo término, si es necesario y cómo sería posible, de acuerdo a las regulaciones internas, modificar la legislación para cumplir con los mínimos y, si se quiere, recoger las invitaciones que hace la comunidad internacional (Nº 8).


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internacional, recurriendo para ello a “técnicas organizadas”:27 de una parte, mediante “técnicas convencionales”, obligando a que los Estados Parte informen periódicamente de los avances en la materia a alguna autoridad designada (Secretaría General, Conferencia o Asamblea de las Partes, etc.) en el tratado respectivo para controlar su implementación;28 y de otra, mediante la “técnica institucional” de encomendar a un organismo internacional la vigilancia y verificación del cumplimiento del tratado, con base en sus facultades generales, como sucede típicamente con la labor de la UNODC (Oficina de las Naciones Unidas sobre Drogas y Crimen) para proveer de asis-tencia legal (incluyendo la elaboración de legislaciones modelos y guías para su implementación), entrenamiento a legisladores, jueces y fiscales, y asesoría técnica para facilitar la colaboración judicial (traducciones, intermediación, etc.), con el propósito de hacer efectivos los objetivos de las principales convenciones sobre crímenes de trascendencia internacional.29

Por lo tanto, la necesidad de ajustar nuestra legislación a los requerimientos que de esta multiplicidad de tratados se desprenden, esto es, de implementar en el derecho interno sus disposiciones, no está en discusión.

La cuestión no es “si” esto es necesario, sino “cómo” hacerlo en el marco de nuestro Estado de Derecho, teniendo en cuenta que no sólo estamos ante obligaciones internacionales requeridas de implementación, sino que se debe ser muy cuidadoso a la hora de interpretar los instrumentos internacionales respectivos, pues estas “obligaciones” pueden ser de muy diferente intensidad: sólo

27 En general, sobre los procedimientos jurídicos para hacer cumplir las dis-posiciones de los tratados, véase CAMBACAU, Jean; SUR, Serge. Droit international public. Paris: Montchrestien, 1993, pp. 165-216, y sobre las “técnicas organizadas” de implementación, particularmente, las pp. 204-207.

28 Pionera, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, que estableció como órganos internacionales de fiscalización de su implementación a la Comisión de Estupefacientes del Consejo Económico y Social y a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, que existían anteriormente. En los tratados más modernos se utiliza el expediente de la “Conferencia de Partes” como autoridad encargada de supervigilar su implementación, bajo el control indirecto de la Se-cretaría General (así, los Convenios CITES y la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional).

29 Véase el brouchure UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Global programmes. Update november 2003. En http://www.unodc.org/pdf/crime/publica-tions/cicp_global_programmes.pdf (consultado en diciembre de 2006).

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en casos contados suponen una verdadera obligación modificar el derecho interno para darle cumplimiento. Las indicaciones generales de las Guías Legislativas elaboradas por la UNODC para la implementación de la Convención contra la Delincuencia Or-ganizada Transnacional de 2000 son muy claras a este respecto:

“8. Al establecer sus prioridades, los legisladores nacionales deberán tener presente que las disposiciones de la Convención y de sus Protocolos no tienen todas el mismo grado de obliga-ción. En general, las disposiciones pueden agruparse en las tres categorías siguientes:

a) Medidas que son obligatorias (ya sea absolutamente o cuando se hayan cumplido determinadas condiciones);

b) Medidas cuya aplicación los Estados Parte deben considerar o procurar;

c) Medidas que son facultativas”.Y en cuanto al modo de hacer cumplir las obligaciones de

tipificación en particular, se agrega:“13. Se recomienda que los legisladores verifiquen la cohe-

rencia con otros delitos, definiciones y usos legislativos antes de emplear las formulaciones o la terminología de la Convención. La Convención se redactó con fines generales y va dirigida a los gobiernos nacionales. Por consiguiente, su nivel de abstracción es mayor que el necesario para la legislación interna. De ahí que los legisladores deban tener cuidado de no incorporar literalmente partes del texto. En lugar de ello, se les anima a que capten el espíritu y significado de los distintos artículos…”.

Insistiéndose después en que“43. Los legisladores nacionales deberán concentrarse en la

sustancia y el espíritu de la Convención, y no intentar traducir simplemente su texto o incluirlo literalmente en nuevas leyes o enmiendas. La redacción de leyes sobre nuevos delitos y su aplicación, incluidos los medios jurídicos de defensa y demás principios jurídicos, quedan reservadas a los Estados Parte (…). Por consiguiente, los legisladores deden cerciorarse de que los nuevos artículos estén en consonancia con la tradición jurídica, los principios y las leyes fundamentales del propio país. Así se evitará el riesgo de conflictos e incertidumbre acerca de la inter-pretación de las nuevas disposiciones por parte de los tribunales o los jueces”.


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1.2. OBJETO DE ANÁLISIS: LOS “SEIS PROGRAMAS GLOBALES” DE LA UNODC. SUS CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES

Por las razones señaladas en los apartados anteriores, nos con-centraremos en este lugar únicamente en describir los elementos comunes de la regulación del resto de “crímenes de trascendencia internacional” que tienen alguna relevancia para Chile (por ser suscriptor de los tratados concernidos) y que conciernen a la comunidad internacional toda,30 tomando como muestra los que la UNODC había incorporado en 2003 a sus “seis programas globa-les”, a saber, los relativos a drogas, crimen organizado, tráfico de personas, lavado de dinero, corrupción y terrorismo, y que hoy se encuentran comprendidos dentro del Crime Programme.31

Típicamente, en un tratado que configura delitos de trascen-dencia internacional, aparte de las definiciones y los aspectos técnicos relativos a ratificación y vigencia, se establecen alguna o varias de las siguientes obligaciones internacionales:

En materia penal, propiamente tal:

30 Naturalmente, Chile también es suscriptor de diversos tratados que se re-fieren a temas similares, celebrados en el marco de la Organización de los Esta-dos Americanos, cuyo contenido y alcance no puedo analizar en este lugar, salvo para afirmar que, en lo esencial, las obligaciones que ellos contienen no difieren sustancialmente de las comprendidas en la regulación de las Naciones Unidas, aunque su intensidad es menor. Los principales tratados celebrados en este ám-bito regional son: Convención para Prevenir y Sancionar los Actos de Terrorismo Configurados en Delitos Contra las Personas y la Extorsión Conexa Cuando Estos Tengan Trascendencia Internacional, 1971 (suscrita, pero no ratificada por Chile); Convención Interamericana sobre Extradición, de 1981 (suscrita, pero no ratificada por Chile); Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, de 1985 (ratificada por Chile en 1988); Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, de 1992, y su Protocolo de 1995 (ratificados por Chile en 2004); Convención Interamericana sobre Desaparición de Personas, de 1994 (suscrita, pero no ratificada por Chile); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convencion de Belém Do Pará”, de 1994 (ratificada por Chile en 1994); Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, de 1994 (no suscrita por Chile); Convención Interamericana Contra la Corrupción, de 1996 (ratificada por Chile en 1998); Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícitos de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, de 1997 (ratificada por Chile en 2003); y Convención Interamericana Contra el Terrorismo (ratificada por Chile en 2004).

31 Véase la página web de esta oficina: http://www.unodc.org/unodc/en/cri-me_cicp.html (consultada en diciembre de 2006).

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– Que los Estados Parte tipifiquen determinados delitos, más o menos detalladamente descritos en el tratado, los cuales, siendo de carácter común, pueden tener efectos transnacionales impo-niéndoles penas privativas de libertad más o menos graves;32

– Que los Estados Parte impongan, además, el más amplio comiso posible de los bienes producto de dichos delitos y de los que los sustituyan;33

– Que los Estados Parte establezcan medidas para hacer efectiva la responsabilidad de las personas jurídicas por su participación en dichos delitos;34 y

– Que los Estados Parte adopten reglas que favorezcan la delación compensada como eximente (“inmunidad judicial”) o atenuante.35

En materia procesal penal:– Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales

que hagan más efectiva la persecución y el castigo de esos deli-tos, en el ámbito interno, incluyendo la adopción de técnicas de investigación especiales (entregas vigiladas, vigilancia electró-nica, agentes encubiertos), y medidas que protejan a víctimas y testigos;36

– Que los Estados Parte adopten ciertas medidas procesales y administrativas, que impidan convertirlos en “paraísos” o “refu-gios” de quienes cometen los delitos a que se refiere, incluyendo medidas de levantamiento del secreto bancario,37 colaboración con la administración de justicia de los otros Estados Parte, el estable-cimiento de reglas que permitan la jurisdicción sobre territorios no sometidos a la de otros Estados38 y que impidan la existencia

32 Art. 36 de la Convención Única sobre Estupefacientes, de 1961.33 Art. 5º de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de

Estupefacientes y Sustancias, de 1988.34 Art. 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de

2003.35 Art. 3.6. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Es-

tupefacientes y Sustancias, de 1988.36 Arts. 20.1. y 24 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional, de 2000. 37 Art. 12.2 del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación

del Terrorismo, de 1999.38 Art. 3.2 del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos

a Bordo de las Aeronaves, de 1963.


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de hechos “sin jurisdicción”,39 y regulaciones específicas sobre los procesos de extradición, para facilitarlos o, en caso que sea denegada, permitir el enjuiciamiento en el país requerido.40

2. UN RUDIMENTO DE SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE GENERAL DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA

INTERNACIONAL

Como señalásemos en el apartado anterior, en cierto sentido, pertenecen al derecho internacional penal tanto los “crímenes internacionales” (derecho penal internacional, Völkerstrafrecht), actualmente regulados en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, como los “crímenes de trascendencia internacional” que aquí estudiamos. Por lo mismo, adoptaremos en esta expo-sición un método similar al que Ambos emplea para el derecho penal internacional, esto es, un método funcionalista, pero no en el sentido radical, sino en el de encontrarse empíricamente orientado a los problemas, buscando determinar “la función y el rol que los institutos jurídicos juegan en la resolución de esos problemas”, para de este modo lograr construir un sistema libre de los con-ceptos sistemáticos de un único ordenamiento jurídico, requisito indispensable para la sistematización de un derecho aplicable al conjunto de naciones del orbe.41 El sistema que de esta aproxi-mación se deriva consiste en dividir los principios generales de responsabilidad de las particularidades de la parte especial (en

39 Art. 4º de la Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de 1970.

40 Art. 36.2.a) iv) de la Convención Única sobre Estupefacientes, de 1961, en-mendada por el protocolo de 1972.

41 AMBOS, Kai. Der allgemeine Teil des Völkerstrafrechts. Ansätze einer Dogmatisierung. 2ª ed. Berlin: Duncker & Humblot, 2004, p. 44. Con un método similar FLETCHER, George. Conceptos Básicos de Derecho Penal (trad. de Fco. Muñoz Conde), Valencia, 1997, intenta construir lo que denomina una “gramática universal del derecho penal” (p. 19), no siendo por ello casualidad el importante lugar que este autor americano tiene entre las citas de Ambos al explicar el sentido de la terminología y conceptos del common law involucrados en los problemas que estudia. Entre nosotros, puede verse un intento similar en la obra de POLITOFF, Sergio/KOOPMANS/RAMÍREZ, Mª Cecilia. “Chile”. En BANPLAIN, R. (Editor). International Encyclopaedia of Laws. 2ª ed. La Haya: Kluwer 1999, Suppl. 16 (July 1999), 248 p., donde se ofrece una sistemati-zación del derecho penal patrio de acuerdo al entendimiento del common law.

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la medida de lo posible, ya que todo el derecho internacional penal es, básicamente, parte especial, como ilustrativamente lo señalan los títulos de las convenciones aplicables), y los primeros, entre los presupuestos de la responsabilidad individual y las reglas relativas a las defensas o eximentes, sin hacer distinción entre antijuridicidad y culpabilidad. En este lugar, sólo me referiré a los aspectos de parte general, ya que el programa de la parte especial del derecho internacional penal sólo puede ser enunciado, como se hizo al describir el fenómeno, dada su extensión, imposible de abordar en un trabajo de esta naturaleza.42

2.1. LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL

2.1.1. Elementos objetivos

En su aspecto objetivo, los delitos de trascendencia internacio-nal exigen la externalización de una conducta humana, aunque ésta puede tomar varias formas, según la materia de regulación: puede tratarse de un acto del habla (p. ej., en el soborno de funcionarios públicos: “la promesa” y “el ofrecimiento” de un beneficio indebido),43 de una vinculación subjetiva con un objeto ilícito (la “posesión” de estupefacientes para su “consumo perso-nal”),44 de una acción material, con o sin resultado separable de

42 Un notable esfuerzo y modelo de sistematización de esta parte especial, pue-de verse en QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado, t. I, pp. 335-377, comprendiendo los, en términos del autor, “delitos de fuente internacional en vía acordada” vigentes en 1957: esclavitud, trata de mujeres y niños, publicaciones obscenas, estupefacientes, daños en cables submarinos y falsificación de monedas. Entre nosotros, pueden verse acercamientos parciales a cada clase de delito de trascendencia internacional en MATUS/ORELLANA, “Obligaciones”; PALMA, Carlos. “El derecho internacional del tráfico ilícito de estupefacientes y los problemas de territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal chilena”. En POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre (coordinadores). Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes. Santiago: LexisNexis, 1999, pp. 265-460. Sobre el contenido del terrorismo y la corrupción como delitos de trascendencia internacional en la actualidad, ver los textos de contenidos en LOSANO G., Mario; MUÑOZ CONDE, Francisco (coordinadores). El derecho ante la globalización y el terrorismo. Valencia: Tirant lo Blanch, 459 pp.

43 Art. 15 a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003.

44 Art. 3.2. de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.


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la misma (falsificación de documentos,45 destrucción de medios de transporte46).

Además, en general, las descripciones típicas que se proponen a los Estados Parte, basadas en el interés de no dejar “lagunas de punibilidad”, son extremadamente detallistas y fatigosas,47 por lo que a su respecto no parece del todo aplicable el temor de que en su implementación se lesione el principio de determinación o tipicidad,48 sino al contrario: lo más probable es que al imple-mentarse en sistemas legalistas, el excesivo detalle lleve a dejar lagunas de punibilidad.

El riesgo señalado anteriormente es bien claro, tratándose de “omisiones”. No existen por regla general figuras de “omisión propia” ni reglas que expresamente permitan extender la respon-sabilidad personal directa por omisiones equivalentes a las con-ductas descritas, como las del §13 del Código Penal alemán49 o el Art. 11 del Código Penal español.50 La cuestión quedará entregada a la interpretación que los Estados Parte realicen conforme a sus

45 Art. 6. i) del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.

46 Art. 3.1.a. Convención para Reprimir los Actos contra la Navegación Marítima, de 1988.

47 Por todos, ver el Art. 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988.

48 SILVA SÁNCHEZ, Jesús Mª. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2ª ed., revisada y ampliada. Madrid: Civitas, 2001, p. 100. En este punto, el fundado temor de Silva Sánchez puede dirigirse no a un futuro “derecho penal de la globalización”, sino al estado actual de relativización general de este principio en la dogmática alemana, como se afirma (criticándola) por SÜSS, Franck. “El trato actual del mandato de determinación”. En INSTITUTO DE CIENCIAS CRIMINALES DE FRANKFURT; ÁREA DE DERECHO PENAL DE LA UNIVERSIDAD POMPEU FABRA (editores). La insostenible situación del Derecho penal. Granada: Comares, 2000, pp. 223-247; y también, desde un punto de vista más discutible, por NAUCKE, Wolfgang. “La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado”. En INSTITUTO/ÁREA, La insostenible, pp. 531-550.

49 Para una descripción del estado actual de la cuestión en Alemania, ver STRA-TENWERTH, Günther. Derecho penal. Parte General. 4ª ed. totalmente reelaborada (2000). Trad. M. CANCIO y M. SANCINETTI. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 453-497.

50 Por todos, para la situación posterior al Código de 1995, ver GIMBERNAT OR-DEIG, Enrique. “El delito de omisión impropia”. Revista de derecho penal y criminología. Nº 4, 1999, pp. 525-554.

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propias reglas de imputación, con los eventuales problemas de doble incriminación que ello conllevaría, salvo que entre dichas reglas se acepte la comisión por omisión sin disposición legal ex-presa,51 como se hace entre nosotros.52 Desde este punto de vista, es posible minimizar el riesgo de “expansión” que señala Silva Sánchez, en el sentido de que el derecho penal de la globalización podría llevar a establecer reglas más laxas de imputación en la omisión:53 éstas serán, al igual que, como acabamos de ver sucede con el principio de legalidad, tan laxas como sea la dogmática de cada Estado Parte.54

Tampoco existen reglas sobre imputación objetiva en el sentido de vinculación o nexo causal, pues en este punto la regulación de los crímenes de trascendencia internacional va más allá de los justificados temores manifestados por Silva Sánchez, pues sencillamente el escasísimo número de descripciones típicas que contemplan como requisito la realización de un resultado, se acompaña de un requerimiento de castigo, en el mismo nivel de gravedad, de los actos de tentativa.55

51 Como fundamentaba conceptualmente para España, antes del Código de 1995, SILVA SÁNCHEZ, Jesús Mª. El delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona: Bosch, 1986, pp. 158-162, sobre la base de que un mandato puede contenerse en expresiones formalmente prohibitivas, siempre que la prescripción consista en evitar la lesión de un bien jurídico.

52 CURY, Enrique. Derecho penal. 7ª ed. Santiago: P. Universidad Católica de Chi-le, 2005, pp. 673-679. Y siguiendo las tesis de Silva Sánchez, CARNEVALI, Raúl. “El delito de omisión. En particular, la comisión por omisión”. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. Nº 9, 2002, pp. 69-82.

53 SILVA SÁNCHEZ, Expansión, p. 98.54 De hecho, la aceptación inveterada de los delitos de comisión por omisión

por la doctrina de nuestro ámbito cultural no está exenta de la crítica de laxitud, en el sentido de que ella importa en sí misma extender la incriminación a hechos no contemplados en la ley, crítica que lleva a rechazar su admisibilidad allí donde no está establecida expresamente por la ley, como afirma aisladamente NOVOA MONREAL, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisión. Buenos Aires: Depalma, 1983, p. 189.

55 Así, en los Arts. 1º y 2º de la Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de La Haya, 1970, donde “los Estados Contratantes se obli-gan a establecer para el delito penas severas” (art. 2º), definiéndose que comete el mismo toda persona que “a) Ilícitamente, mediante violencia o cualquier otra forma de intimidación, se apodere de tal aeronave, ejerza el control de la misma o intente cometer tales actos”.


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2.1.2. Elementos subjetivos

Desafiando la dogmática que afirma la inexistencia de algo así como el elemento volitivo o la intencionalidad como requisitos del dolo,56 los delitos de trascendencia internacional exigen la “intencionali-dad” (willfully) en prácticamente todas las figuras penales. Para que no quede duda de que la intencionalidad o voluntariedad es algo diferente de otros ánimos exigidos o del conocimiento de ciertos elementos del tipo, muchas figuras agregan además los requisitos de actuar “con el propósito de” (traficar, por ejemplo)57 y “a sabiendas de” (por ejemplo, el origen ilícito de un objeto).58

Para compensar la alta exigencia probatoria que los elementos subjetivos imponen, el derecho internacional penal suele consa-grar explícitamente la regla de que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de los delitos… podrá inferirse de las circunstancias objetivas del caso”.59 Nótese que, por “permisiva” con la parte acusadora que parezca la regla, ella impone la prueba efectiva de dichos elementos, más allá de la prueba del elemento objetivo del delito, en circunstancias que nuestro Código vigente todavía establece en su texto (muy debatido, por lo demás) una presunción simplemente legal de la voluntariedad (dolo en los términos de la jurisprudencia y doctrina mayoritarias), con la sola prueba de la realización de la conducta.60

56 En español, el trabajo de RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Bogotá: Bosch y U. Externado, 2002, es una de las mejores obras recientes que afirman la tesis puramente cognitiva y normativa del dolo, excluyendo toda remisión a elementos psicológicos. Por el contrario, entre los importantes autores que todavía mantienen un concepto de dolo en que el elemento volitivo juega un rol fundamental, se puede mencionar a ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2ª ed., t. I. München: C.H. Beck, 1994, pp. 347 y siguientes.

57 Art. 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.

58 Art. 6.1. a) i) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.

59 Art. 3.3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.

60 Véase sobre el alcance de la discusión KÜNSEMÜLLER, Carlos. Culpabilidad y pena. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2001, pp. 250-269, donde las citas a la doctrina mayoritaria se encuentran en la p. 255, y su posición personal (que por rechazar la “presunción de dolo” extiende el ámbito del art. 1º a “la culpabilidad” en el “amplio” sentido de “atribuibilidad”, o más específicamente, de “pertenencia subjetiva” del hecho al sujeto, en relación a su capacidad genérica de obrar con-forme a derecho”), en la p. 263.

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En contra de estas exigencias subjetivas, se podría afirmar que se trata de expresiones sin contenido, ya que reflejarían conceptos que no corresponderían al estado actual de la “ciencia” penal. Pero cuando ellas se presentan en la mayor parte de los hechos que se pide se consideren delitos, tienen un sentido bastante claro en el lenguaje natural y en los documentos interpretativos,61 desconocerlas supone una argumentación que debe superar el principio del effet utile en la interpretación de los tratados, según el cual “el intérprete de un tratado no tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes partes enteras del tratado”,62 y, además, justificar por qué, al momento de imputar subjetivamente el hecho, se habría de exigir dogmáticamente menos elementos probatorios que los textos positivos, en vez de desarrollar una dogmática que le dé sentido procesal a esas exigencias adicionales en el ámbito de lo subjetivo, tal como propone Hassemer.63 De nuevo, parece aquí que el temor de que la incorporación de los delitos de trascendencia internacional al ordenamiento interno importe que “la trabajosa distinción entre dolo eventual y culpa consciente pued[a] difuminarse”,64 refleja algo que, con independencia de la “globalización”, ya está pasando en la dogmática continental de raigambre alemana, como puede verse en la discusión que en contra de ello emprende Roxin.65

61 Así, respecto de la norma citada en la nota anterior, la Guía Legislativa preparada por la UNODC especifica: “100. En lo que respecta a los elementos de intencionalidad requeridos, la conversión o la transferencia deben ser intencionales, el acusado debe tener conocimiento en el momento de la conversión o la transferencia de que los bienes son producto del delito y el acto o los actos deben realizarse con la finalidad ya sea de ocultar o disimular su origen delictivo (por ejemplo, ayudando a impedir su descubrimiento) o de ayudar a una persona a eludir la responsabilidad penal por el delito que generó el producto”.

62 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO. Informe del Órgano de Apelación en el caso “Canadá - medidas que afectan a la importación de leche y a las exportaciones de productos lácteos. AB-1999-4”. En http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/repertory_s/i3_s.htm#I.3.7.4 (consultado en diciembre de 2006).

63 HASSEMER, Wienfried. “Los elementos característicos del dolo”. En Persona, mundo y responsabilidad. Bogotá: Temis, 1999, pp. 63-84.

64 SILVA SÁNCHEZ, Expansión, p. 98.65 ROXIN, Claus. “Acerca de la normativización del dolus eventualis y la doctrina

del peligro de dolo”. En La teoría del delito en la discusión actual. Trad. M. ABANTO. Lima: Grijley, 2006, pp. 167-194.


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2.1.3. Responsabilidad de las personas jurídicas

No existe una decisión consistente de los Estados en torno a es-tablecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas como tal, pero sí de establecer su responsabilidad, sea penal, civil o ad-ministrativa, por los delitos que cometan, sin perjuicio de la que les cabe a las personas naturales que hayan cometido los delitos, y siempre procurando que las sanciones impuestas, en caso de no ser penales, sean “eficaces, proporcionales y disuasivas, incluidas sanciones monetarias”.66

Como se puede apreciar, se trata de un claro “fraude de etiquetas”, al parecer, para evitar conflictos con (la doctrina de) aquellos Estados donde –por razones dogmáticas– se con-sidera imposible establecer una “responsabilidad penal de las personas jurídicas”, admitiéndose únicamente la administrativa o civil.67

En compensación, no se entregan otros requisitos para la responsabilidad de las personas jurídicas que su vinculación con el hecho de que ella debe provenir de un delito cometido por personas naturales (independientemente responsables), sin si-quiera señalarse qué grado de vinculación han de tener éstas con aquéllas, lo que queda completamente entregado a los “principios jurídicos” de cada Estado parte.68

66 Art. 10 de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.

67 Así todavía en España, MIR PUIG, Santiago. “Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 06-01, 2004, quien afirma, refiriéndose a las “consecuencias accesorias” del art. 129 del Código Penal español de 1995: “no hay duda de que la voluntad del legislador expresada en la ley ha sido la de salir al paso del peli-gro que pueden representar las personas jurídicas y empresas utilizadas para la comisión de delitos, sin cuestionar el principio de que el delito es únicamente un hecho humano” (p. 3).

68 Para la discusión en nuestro ámbito cultural, véase la recopilación de trabajos de Jakobs, Silva Sánchez, Seelman, S. Bacigalupo, Feijoo Sánchez, Gómez-Jara, Mazuelos y García Cavero, contenidas en el volumen de GARCÍA CAVERO, Percy (coordinador). La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes. Lima: Ara, 2002, 502 p.

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2.2. FORMAS DE INTERVENCIÓN PUNIBLE Y OTRAS EXTENSIONES DE LA PUNIBILIDAD

2.2.1. Intervención punible

La práctica del derecho internacional desconoce, en general, las distinciones entre formas de participación y de desarrollo del delito, more tedesco,69 y en particular, en la mayor parte de los delitos de trascendencia internacional se considera que cada persona enjuiciada por la participación en la realización de un hecho descrito como delito tiene una responsabilidad penal in-dependiente de los eventuales otros partícipes y, en principio, de un mismo valor.70

Con todo, mientras el plan de “tipificar como delito” “cual-quier forma de participación, ya sea como cómplice, colabo-rador o instigador”, “toda tentativa de cometer un delito” y “la preparación con miras a cometer un delito” se realice conforme a los “conceptos fundamentales” del “derecho in-terno”,71 sigue pudiéndose intentar una dogmática diferen-ciadora, sin que con ello se dejen de cumplir las obligaciones internacionales.72 Lamentablemente, los legisladores de los Estados donde influye la dogmática alemana (como Chile) suelen reducir las posibilidades de diferenciación, mediante

69 AMBOS, Völkerstrafrechts, p. 362.70 Así, el Art. 3.1. de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico

Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988, reúne en un mismo nivel de gravedad diversas conductas que podrían considerarse formas diferentes de participación, en una interpretación desde el punto de vista de la dogmática alemana: desde la realización del tráfico en sí, hasta su financiamiento, el encu-brimiento, el “ayudar” a eludir las consecuencias jurídicas, “instigar” o “inducir” “públicamente”, y en general, “la participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión” (Art. 3.1.c). iv)).

71 Art. 27 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003.

72 Como el esfuerzo que para el caso español hace FARALDO, Patricia. “Formas de autoría y participación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y su equivalencia en el derecho penal español”. Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, Nº 16, 2005, pp. 29-78.


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la tipificación de las diversas formas de participación como delitos independientes.73

2.2.2. Penalidad, concursos y circunstancias modificatorias

a) Clase y cuantía de la pena

La exigencia de que los delitos de trascendencia internacional se castiguen con “sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos”,74 esto es, con “penas severas”75 “que tomen en cuenta su naturaleza grave”,76 ha cristalizado en la idea de que dichas sanciones debían contemplar, al menos, “la pena de prisión u otras formas de privación de libertad, las sanciones pecuniarias y el decomiso”.77 Además, para el caso especial de los delitos de corrupción, existen en la Convención respectiva indicaciones de penalidades especiales: la “inhabilitación” para “ejercer cargos públicos” y “ejercer cargos en una empresa de propiedad total o parcial del Estado”, “por un tiempo determinado”.78 Por otra parte, el Art. 2.b) de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000, nos entrega una guía indirecta acerca de la cuantía apropiada de las penas privativas de libertad para estos delitos, al incorporar entre los delitos de trascendencia interna-cional todo “delito grave”, esto es, toda “conducta que constituya un delito punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con una pena más grave”.79

73 Véase al respecto nuestro análisis de la actual Ley Nº 20.000, sobre Tráfi-co Ilícito de Estupefacientes, en POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Mª Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 573-632.

74 Art. 30.1. de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003.

75 Art. 2º de la Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de La Haya, de 1970.

76 Art. 2.2. de la Convención sobre la Prevención y el Castigo de los Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomá-ticos, de 1973.

77 Art. 3.4.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.

78 Art. 30.7. de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003. ¡Nótese el indirecto rechazo a las sanciones “perpetuas”!

79 Art. 2.b) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.

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b) Concursos

La cuestión concursal es soslayada en la mayor parte de las con-venciones aplicables, aunque desde antiguo se considera que en caso de que el delito tenga efectos transnacionales, al menos debe considerarse cometido un delito en cada jurisdicción donde la actividad criminal se desarrolló.80 La razón de esta aparente omi-sión puede encontrarse en la poca necesidad de una regulación de este aspecto, que depende de las particulares reglas de acu-mulación delictiva de cada país y de las facultades que al efecto se les otorguen a los Tribunales por el derecho interno. Aquí se demuestra, otra vez, que la regulación concursal no es consecuen-cia necesaria del principio de legalidad, sino sólo contingente, según la regulación procesal aplicable.81

c) Circunstancias modificatorias

Al respecto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000, establece indi-rectamente en sus Arts. 3º y 34, dos circunstancias que podemos considerar aplicables “agravantes” aplicables a toda clase de “de-litos graves”: a) que el delito tenga efectivamente un “carácter transnacional”; y b) que el delito se cometa participando en un “grupo organizado delictivo”. Estas circuntancias, que determinan la preocupación internacional por esta clase de delitos y cuya existencia es precisamente el objetivo contra el cual se dirige la Convención y su ámbito de aplicación, no deben sin embargo, según el Art. 34 de la propia Convención, ser consideradas como “elementos de los delitos” cuya penalización se ordena (blanqueo de dinero, corrupción, obstrucción a la justicia, trata de personas, tráfico ilícito de migrantes y tráfico ilícito de armas; salvo respecto del delito de participación en grupos delictivos organizados, pero en este caso no se debería considerar como elemento del delito su carácter transnacional), para evitar que estas exigencias hagan inoperantes las reglas de colaboración internacional basadas en el principio de “doble incriminación”.82

80 Art. 2.a).i). de la Convención Única sobre Estupefacientes, de 1961.81 POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Parte general, nota al pie 228 en pp. 445 y ss.82 UNODC, Guía Legislativa, pp. 10 y siguiente.


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No obstante lo anterior, es evidente que la razón práctica para no incluir tales circunstancias como “elementos de los delitos”, no alcanza a su consideración como agravantes genéricas (aplicables a todo “delito grave”, no sólo a los mencionados expresamente en la Convención), dado que la represión de la criminalidad cometida con tales circunstancias es precisamente el objetivo de la Convención, tratándose de circunstancias que aumentan la gravedad de los delitos, al involucrar a varios Estados y repre-sentar una fuente de peligro objetivo para los bienes jurídicos en juego,83 como específicamente se considera la “participación en el delito de un grupo delictivo organizado” en la Convención sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.84

2.3. DEFENSAS

El principio general que rige en esta materia es que la determi-nación de “los medios jurídicos de defensa aplicables o demás principios jurídicos que informan la legalidad de una conducta queda reservada al derecho interno de los Estados Parte y de que esos delitos han de ser perseguidos y sancionados conforme a ese derecho”.85

Dicho esto, que otorga a los sistemas dogmáticos dominan-tes en cada país una relevancia fundamental (a través de la ex-presión “principios jurídicos que informan la legalidad de una conducta”), cabe agregar que el derecho internacional penal sí propone un número limitado, pero importante, de reglas que enfrentan “pragmáticamente” las vías de defensa. Estas reglas procuran al mismo tiempo reducir el efecto eximente de ciertas “defensas” tradicionalmente admitidas y ampliar el ámbito de la

83 Idea que se encuentra presente de antiguo en delitos comunes, como en la agravante específica del Art. 456 bis Nº 3 de nuestro Código Penal, que agrava la responsabilidad penal en la comisión del robo o hurto por “dos o más malhechores” (POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Parte especial, p. 395).

84 Artículo 3.5.a) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.

85 Art. 11. 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 2000.

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exención discrecional cuando ello sea útil para la investigación de estos delitos.

a) Cuestiones de jurisdicción

Esta clase de reglas son, de lejos, las más antiguas del “derecho internacional penal” (incluidas incluso en nuestro viejo Código de Derecho Internacional Privado de 1928 al establecer en sus artículos 307 y 308 el principio de universalidad en la persecución de los delitos de trata de blancas, piratería, trata de negros y co-mercio de esclavos, destrucción de cables submarinos “y los demás delitos de la misma índole contra el derecho internacional”).86 La principal preocupación del derecho internacional penal en este punto es evitar que la defensa de “falta de jurisdicción” permita crear Estados “paraísos” para dirigir desde ellos la comisión de delitos en otros Estados. El principio general que rige en estas materias es similar al de “complementariedad” contenido en el Estatuto de Roma, pero sin referencia a una competencia residual de un organismo internacional,87 sino entregando esa competencia residual a los Estados. Así, las reglas consolidadas desde la década de 1960 establecen que, sin perjuicio de las reglas de derecho interno, los Estados Parte deberían declararse competentes para conocer: a) de los delitos total o parcialmente cometidos sobre su territorio o en las naves y aeronaves que circulan bajo su ban-dera (territorialidad);88 b) cuando dichos delitos son cometidos por o afectan a sus ciudadanos (personalidad);89 c) o ponen en peligro la seguridad del Estado (defensa);90 y d) en general, si

86 Las complejidades de esta materia, como ya dijimos, de antigua data, en el ámbito de la aplicación espacial de la ley pueden verse en el extenso tratamiento que le otorga QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e internacional penal. 2 t. Madrid: Instituto Francisco de Vitoria, 1957, t. II, pp. 9-130; y en el de la cooperación internacional, en AA.VV. Curso de cooperación penal interna-cional. Montevideo: Álvarez, 1994, 275 p. Para una visión global de estos asuntos en el derecho chileno, ver POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, Mª Cecilia. Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. 2ª ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2004, pp. 115-159.

87 Al respecto, ver CÁRDENAS, “Implementación”, p. 10.88 Art. 2.a).iv) de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961.89 Art. 4.b. del Convenio sobre las Infracciones y Ciertos Otros Actos Cometidos

a Bordo de las Aeronaves, de 1963.90 Art. 2.a).iv) de la Convención Única sobre Estupefacientes, de 1961.


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por cualquier razón, el responsable se encuentra en su territorio y no puede ser extraditado al Estado competente según las reglas anteriores (universalidad).91

b) Prescripción

Tratándose de delitos de trascedencia internacional, la obligación que tienen los Estados es de establecer “un plazo prolongado dentro del cual se pueda iniciar el procesamiento”, el que “será mayor cuando el presunto delincuente hubiese eludido la admi-nistración de justicia”.92

c) Inmunidades personales y atenuación de la pena por colaborar con la justicia

Las convenciones relativas a los delitos de trascendencia internacio-nal permiten e instan a los Estados Parte que tienen mecanismos discrecionales de término del procedimiento y de presentación de acusaciones (como sucede típicamente en los sistemas acusatorios) a utilizarlos “para dar la máxima eficacia a las medidas de detección y represión de esos delitos”.93 Se trata aquí de favorecer la “delación compensada”, incluyendo la posibilidad de otorgar plena inmuni-dad, si con ello se pueden “prevenir” otros delitos.94

91 Art. 4.2 de la Convención para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves, de La Haya, de 1970.

92 Art. 29 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003.

93 Art. 3.6. de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988.

94 Art. 30.3. de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003. Un efecto indirecto de la posibilidad de otorgar inmunidades de jurisdicción, se encuentra en la posibilidad de que a los agentes del Estado e incluso a particulares se les otorguen dichas inmunidades para facilitar el descubrimiento y prueba de delitos cometidos por terceros, mediante la utilización de técnicas de investigación como la “entrega vigilada”, la “vigilancia electrónica” y la realización de “operaciones encubiertas”. La general autorización que las Convenciones otorgan para realizar esta clase de investigaciones, donde los investigados desconocen que están siendo objeto de las mismas y que difícilmente lograrán sus objetivos últimos, se encuentra limitada por el principio de que tales métodos sólo son admisibles “con el fin de descubrir los delitos” que ya se están cometiendo (Art. 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópi-cas, de 1988) y no si ellos no consisten en sí mismos en la inducción o facilitación de un delito que sin la intervención estatal no se habría de cometer.

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La perplejidad que esto puede provocar en quienes están acos-tumbrados a la regla de la legalidad estricta en la persecución penal95 no debe hacernos olvidar que esta es una de las pocas vías por las cuales se puede hacer “efectiva la ley”, sin necesidad de que todos los responsables de los delitos sean sometidos a juicio y pena. Natu-ralmente, se trata de un pensamiento “pragmático”, pero que aquí cumple la doble función de facilitar la persecución de delitos que efectivamente se cometen y de reducir el número de personas some-tidas a prisión por esos delitos, finalidades similares a las que, entre nosotros, se reconocen para los institutos procesales de “oportunidad” y “suspensión condicional del procedimiento”.96 Como en todo el resto del derecho internacional penal, los requisitos de legitimidad de estas inmunidades quedan entregados al derecho interno.

d) Inimputabilidad e imputabilidad disminuida

Aunque no existe una regulacion específica en la materia, la Convención sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de 1988, nos ofrece el principio general que podría regir la defensa por privación temporal de la razón derivada del uso de drogas o alcohol y por imputabilidad disminuida producto de la toxicomanía: no exime de responsabilidad penal en los casos “graves” de tráfico, pero en los “leves” permite una importante atenuación, e incluso la sustitución de la condena por tratamientos de rehabilitación; sustitución que siempre es posible en los casos de posesión para el consumo (Art. 3.4. b), c) y d)).

Qué casos han de considerarse “graves” y cuáles “leves” es algo que no resuelve directamente la Convención, pero de la sistemática de los artículos parece posible afirmar que los casos “leves” serán supuestos de tráfico cercanos a la posesión para el propio consumo, esto es, lo que entre nosotros se denomina ahora “microtráfico”,97 siempre que sus responsables lo sean por estar bajo los efectos de las drogas o padecer una toxicomanía.

95 Un ejemplo español de defensa de este principio puede verse en ARMANTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1995, pp. 37 y siguiente, donde se sostiene que “existe práctica unanimidad en la doctrina” acerca de “la ausencia de poder de disposición sobre el «ius puniendi»”.

96 HORVITZ L., Mª Inés; LÓPEZ M., Julián. Derecho procesal penal chileno. t. I. San-tiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002, pp. 48-52 y 553.

97 POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Parte Especial, pp. 583-586.


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3. JUSTIFICACIÓN Y CRÍTICA

William Clifford, Secretario Ejecutivo del Cuarto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado en Kyoto (Japón) entre el 17 y el 26 de agosto de 1970, describía así, en los trabajos preparatorios de dicho Congreso, el interés de la ONU en el delito:

“El problema del crimen en el mundo interesa a la ONU por muchas razones. Evidentemente, está directamente vinculado al objetivo principal de la Organización de sus Estados miembros: la paz mundial. Porque la paz es indivisible y no puede conside-rarse independientemente de la acción recíproca de los pueblos, tanto en la esfera interna, como a un lado y otro de las fronteras. Cabe pensar que media una gran distancia entre los crímenes cometidos por asociaciones de delincuentes, los robos a mano armada, los abusos de confianza y la diplomacia internacional y las negociaciones entre los miembros del Consejo de Seguridad. Sin embargo, los asesinatos, la piratería, los secuestros internacionales han causado guerras. Hoy en día el tráfico ilícito de estupefacien-tes, el contrabando de armas, las exportaciones ilegales de oro, el secuestro de diplomáticos, el desvío de aeronaves y su sabotaje, la protección concedida a los criminales que huyen, constituyen causas de tensión y conflictos internacionales…”.98

Naturalmente, en una época donde no se hablaba de la “globalización”, las palabras recién transcritas podrían haberse considerado como un simple discurso interesado. Sin embargo, ellas parecen describir sucesos tan recientes como los atentados del 11 de septiembre o la invasión en 2006 del Líbano por parte del ejército israelí. En este contexto, es claro que el derecho penal internacional como un todo (y no sólo el denominado “derecho penal de la emergencia”)99 no se encuentra única-

98 ONU. Chronique mensuelle. Vol. VII, Nº 5, 1970, p. 73. Citado por MARTÍ DE VESES, Ma. Del Carmen. “El Derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y estupefacientes”. En AA.VV. Delitos contra la Salud Pública. Tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes. Valencia: Universidad de Valencia, 1977, pp. 257-295, p. 258.

99 Críticamente, ver al respecto BRANDARIZ G., José Ángel. “Itinerarios de evo-lución del sistema penal como mecanismo de control social en las sociedades con-temporáneas”. En FARALDO C., Patricia (Directora). Nuevos retos del Derecho Penal en la era de la globalización. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, pp. 15-64, especialmente

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mente legitimado por su función en el ordenamiento estatal interno, cualquiera que sea la que se le asigne, sino por su eventual utilidad como instrumento para la conservación de “la paz y seguridad mundial”,100 por medio no sólo del man-tenimiento de los derechos humanos básicos, como acontece con las reglas del derecho internacional penal,101 sino también de las más pedestres reglas comunes para la prevención y con-trol de los delitos comunes que pueden tener trascendencia internacional.

Mi hipótesis es que, más allá de la existencia de fuertes intereses económicos en el origen de estas reglas,102 burocracias internacionales dependientes (p. ej., la UNODC y las múltiples ONG de protección de “víctimas”) y “emprendedores morales atípicos” interesados,103 las convenciones que regulan los deli-tos de trascendencia internacional (sujetas al procedimiento de ratificación y, por tanto, ajenas a la crítica de la falta de legitimidad democrática de que son objeto organismos supra-nacionales como la Comisión Europea104) parecen comprender un conjunto de hechos que, según cada uno de los Estados Parte, son merecedores de pena en su propio ordenamiento interno, con independencia de si son o no cometidos “por los poderosos” (el funcionario corrupto que exige una pres-tación miserable por un servicio esencial puede ser tan poco “poderoso” como el “dealer” que distribuye estupefacientes a los alumnos de un colegio o el fanático que se inmola hacien-

pp. 54-60. También críticamente contra este concepto, aplicado precisamente a los delitos terroristas, VILLEGAS, Myrna. “Los delitos de terrorismo en el Anteproyecto de Código Penal”. Política criminal Nº 2, A3, 2006, pp. 1-31, p. 3.

100 Las dificultades de dotar de contenido a esta expresión pueden verse en COMBACAU/SUR, Droit International, pp. 619 y siguientes.

101 AMBOS, Völkerstrafrecht, pp. 66 y siguiente, siguiendo a Höffe y a Habermas, ve en la protección de estos derechos la función de la “República mundial” en formación.

102 Como pone énfasis, respecto a las relativas a la corrupción, ABANTO, Manuel. “La lucha contra la corrupción en un mundo globalizado”. En LOSANO / MUÑOZ CONDE, Globalización, pp. 273-327, pp. 313-322.

103 SILVA SÁNCHEZ, Expansión, pp. 66-69, pp. 81-102.104 Ver nota al pie Nº 22.


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do estallar un carro de ferrocarril)105 y aun de sus potenciales efectos transnacionales.

Lo anterior se refuerza por el hecho de que buena parte de estos “delitos de trascendencia internacional” no son novedosos en modo alguno, salvo en formas completamente casuales de manifestación, derivadas de los avances tecnológicos y las facili-dades de comunicación y transporte: el asesinato de personas por motivos políticos, la corrupción funcionaria, las organizaciones criminales, el tráfico ilícito de productos nocivos para la salud, la piratería, las falsificaciones, la corrupción de menores y el secues-tro de personas, e incluso la criminalidad económica, son todos hechos sancionados de una forma u otra en todos los códigos decimonónicos y aun, entre nosotros, desde Las Partidas.106

105 Por eso no resulta de recibo, a este respecto, la tesis de GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 190, en el sentido de que, si este derecho penal internacional integrase el que denomina “derecho penal moderno”, tendría como finalidad la “criminalización formal… del sistema de acción ético-socialmente reprobable de las clases socialmente poderosas”. Esta idea, que supondría una asimilación del derecho penal internacional a una suerte de movimiento socialdemocrático propio de la Europa continental, carece de base empírica en este ámbito, donde confluyen los más diversos sistemas económicos y sociales. Al respecto, ver las lúcidas críticas de PAREDES CASTAÑÓN, José M. “Recen-sión: GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del discurso de la resistencia”. Política criminal Nº 2, R7, pp. 1-27, especialmente pp. 20-24.

106 Para justificar este aserto, invito al lector a revisar desprejuiciadamente la primera edición de la obra de PACHECO, Joaquín F. El Código penal concordado y anotado, 3 tomos, Madrid. Imprenta Saunaque, 1848 (t. I, 551 pp. y II, 532 pp.) y 1949 (t. III, 503 pp.), donde encontrará comentarios del autor y referencias de Las Partidas y otros códigos de la época para los siguientes temas “modernos”: el asesinato de personas por motivos políticos (pp. 108-109 y 125-139, t. II), la corrup-ción funcionaria (pp. 395-530, t. II), las organizaciones criminales (pp. 253-265, t. II), el tráfico ilícito de productos nocivos para la salud (pp. 362-371, t. II), la piratería (pp. 112-117 t. II), las falsificaciones (pp. 266-331, t. II), la corrupción de menores (pp. 134-147, t. III), el secuestro de personas (pp. 243-255, t. III). Allí podrá observarse que el castigo de las formas preparatorias de comisión del delito y aun de la no denuncia de éstos, así como la asimilación de la consumación a la tentativa eran propias de los delitos que afectaban a la seguridad del Estado, particularmente cuando se trataba de atentados al soberano; los comentarios de Pacheco sobre la estructura general de los delitos de corrupción funcionaria: “su materia es sumamente extensa; sus preceptos, que deben abarcarla toda, no pue-den menos que correr una inmensa escala, desde lo más sencillo a lo más grave” (p. 395, t. II); sobre la necesidad de castigar la falsificación de monedas extranjeras, que “no es nunca una acción que puede practicarse con buen fin” (p. 290, t. II); y

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Por lo tanto, si la crítica a este desarrollo del derecho in-ternacional penal se dirige al hecho de que, de todas maneras, generaría un “derecho penal más autoritario de lo normal… legitimando la creación a nivel nacional de una legislación ex-cepcional en materia de terrorismo, lucha contra la criminalidad organizada, narcotráfico, inmigración ilegal, etc., que no respe-ta las garantías y derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional y que constituyen las bases del derecho penal del Estado de Derecho”;107 hay que admitir que ella estaría a lo sumo justificada respecto al “cómo” cada Estado y su propia dogmá-tica entienden actualmente la política criminal y las garantías personales,108 pero no al “si” los hechos en ellas comprendidos son merecedores de una sanción penal más o menos uniforme en el concierto de las naciones.

Pero con lo anterior tampoco se responde la pregunta de fondo de si son los delitos de trascendencia transnacional parte del derecho penal mundial, compartiendo un fundamento común

sobre cómo respecto de la piratería “todas las naciones se han creído con derecho para castigar este crimen” (p. 115, t. II). Además, respecto del tráfico de productos nocivos para la salud incluyendo el opio (p. 367, t. II), que hoy en día cabe dentro de las prohibiciones del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, la regulación vigente en 1848 castigaba, de manera similar a la actual, no sólo la venta sin la competente autorización de esas sustancias, sino también su “elabora-ción”, “despacho” y “comercio”; así como el despacho y “suministro” autorizados, pero realizados “sin cumplir con las formalidades prescritas en los respectivos reglamentos” (arts. 246 y 247 del Código Penal español de 1848).

Finalmente, en cuanto a la criminalidad económica, baste esta cita de Pacheco para demostrar lo poco “moderna” que, en cierto sentido, es su represión: “Una carta falsa leída en la Bolsa, un posta simulado que se haga entrar ostensiblemente para divulgar cierta noticia, un anuncio hábil inserto en un periódico, pueden en determinadas circunstancias causar un trastorno en los precios, que enriquezca y arruine a mil personas. En esto hay delito real y verdadero. Por más que pocas veces pueda alcanzarse a su autor” (p. 387, t. III). El comentario se refiere al art. 451 del Código español de 1848, que castigaba a “los que esparciendo falsos rumores, ó usando de cualquier otro artificio, consiguieren alterar los precios naturales que resultarían de la libre concurrencia en las mercancías, acciones, rentas públicas ó privadas, ó cualesquiera otras cosas que fueren objeto de contratación”.

107 MUÑOZ CONDE, Francisco. El nuevo Derecho penal autoritario. En LOSANO / MUÑOZ CONDE, Globalización, pp. 161-183, p. 162.

108 Una exposición crítica, denunciando el estado de la cuestión en la dogmática alemana, puede verse en HASSEMER, Wienfried. “Viejo y nuevo derecho penal”, en Persona, pp. 15-37, especialmente pp.19-29.


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con los “crímenes internacionales”, que justificaría el “si” de su imposición a través de las fronteras nacionales mediante distintas formas de presión (y aunque no exista un órgano “supranacional” para hacerlas afectivas), conformando de este modo un nuevo “Estado mundial”.109

En primer lugar, la asunción voluntaria de obligaciones por parte de Estados que luego refrendan los tratados en cuestión de manera democrática (en nuestra órbita occidental), no debe dejarse de lado como fuente de legitimidad de estas obligaciones de penalización. Incluso el hecho de que también adhieran a estos tratados un no despreciable número de Estados de distintas culturas jurídicas, no necesariamente democráticas, da cuenta de que más allá de estas diferencias culturales, existe un consenso generalizado de que ciertos hechos deben recibir un castigo pe-nal de manera relativamente uniforme. A este respecto, no debe olvidarse que la existencia de un conjunto de normas penales uniformes a las que se recurre en diversas jurisdicciones no so-metidas a un poder común, no es un fenómeno nuevo (aunque sí pueda serlo frente al arquetipo de “Estado soberano”110): esta era la situación en Europa respecto de buena parte del derecho romano antes de la codificación,111 y también fue la de las colonias americanas inmediatamente después de su independencia con España, en las cuales el derecho penal de las Siete Partidas no se reemplazó inmediatamente, sino, como en el caso de Chile, varias décadas después.112

109 En el término que usa FERRERO, Agustín. “Gobernabilidad y Derecho en el proceso de globalización”. En LOSANO / MUÑOZ CONDE, Globalización, pp. 79-98.

110 Definido como aquel que tiene la capacidad autónoma de producir y apli-car el derecho, capacidades que ya se habrían perdido en los Estados nacionales actuales, según BERGALLI, Roberto. “Globalización y jurisdicción penal: un desafío para la cultura jurídica moderna”. En GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso (editor). Sentido y contenidos del sistema penal en la globalización. Bogotá: Ediciones Gustavo Ibáñez, 2000, pp. 39-54, p. 44.

111 Así expresamente BOCK, Dennis. “Die erste Europäisierung der Strafrechtswis-senchaft: Das gemeine Strafrecht auf römischrechtlicher Grundlage”. Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. 1/2006, pp. 7-17.

112 Así pueden verse las múltiples citas que a las Partidas y a la Novísima Reco-pilación se hacen en una “obra aprobada por la Universidad” a principios de la década de 1870. LIRA, José B. Prontuario de los juicios o tratado de procedimientos judiciales i administrativos con arreglo a la lejislación chilena. 2ª ed. Santiago: 1872, Imprenta Librería El Mercurio, 3 tomos, t. II, pp. 5-86.

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Por otra parte, si comparamos el fundamento de la penali-zación de estos crímenes de trascendencia internacional con el de los propios “crímenes internacionales”, paradigmáticamente regulados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las di-ferencias no son tan grandes como parecen en principio. Así, si según Höffe al derecho penal mundial le correspondería eventual-mente la protección de “la libertad frente a la arbitrariedad y la violencia, esto es, la protección del cuerpo, la vida y la libertad”,113 la cuestión sería si se encuentran estos bienes jurídicos detrás de las obligaciones de penalización de los “delitos de trascendencia internacional”. Y no parece muy discutible la afirmativa tratándose de terrorismo, trata de personas y delincuencia organizada, como lo destaca Quintero Olivares tratándose de los delitos de corrup-ción de menores cometidos por los “turistas sexuales” europeos en países asiáticos.114 En el caso de la corrupción, la vinculación es más tenue. Sin embargo, no es difícil ver las limitaciones a la vida, libertad y seguridad personal, junto con el favorecimiento de la arbitrariedad, que la corrupción trae consigo, especialmente cuando ésta se inserta en los aparatos judiciales y policiales.115

113 HÖFFE, Otfried. Gibt es ein interkulturelles Strafrecht? Frankfurt: 1999 citado por AMBOS, Völkerstrafrecht, p. 66.

114 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. “El derecho penal ante la globalización”. En ZÚÑIGA, Laura; MÉNDEZ, Cristina; DIEGO, Mª Rosario (coordinadoras). El derecho penal ante la globalización. Madrid: Colex, 2002, pp. 11-26. El ejemplo (p. 18, con extensa nota aclaratoria, Nº 2) proviene de la identificación que hace el autor entre antijuridicidad material y la violación a los derechos humanos.

115 Con todo, es discutible si detrás de esta pretensión de asegurar la libertad, seguridad y vida del mayor número de seres humanos no se encuentra sencillamente una suerte de “arrogancia ética, fundamentalista, aunque pretenciosamente civilizada y presentando índices sociales de gran éxito”, como denuncia ADEODATO, Joao M. “La pretensión de universalización del Derecho como ambiente ético común”. En LOSANO / MUÑOZ CONDE, Globalización, pp. 99-108, p. 108.

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INTRODUCCIÓN

Los estudios de política criminal han cobrado de nuevo interés en España si debemos juzgar por las publicaciones recientemente aparecidas.1 Transcurridos más de doscientos años desde que empezara a usarse esta expresión entre la comunidad de pe-nalistas,2 seguimos coincidiendo en la necesidad de reconocer un espacio propio, dentro de las disciplinas relacionadas con el fenómeno criminal, a la labor de reflexión sobre la ciencia y el arte de prevenir la delincuencia a través del derecho penal. Cier-tamente todo lo que tenga que ver con la aspiración a condicionar el comportamiento humano tiene un importante componente que escapa a lo científico y se adentra incluso en el mundo de

* Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Lleida.

1 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Adonde va el Derecho Penal. Madrid: Editorial Civitas, 2004, p. 17, quien advierte sobre el deber de los penalistas españoles de ocuparse de la política criminal española, y p. 121, RIVERA BEIRAS, Iñaki. Política criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas. Barcelona: Anthropos Editorial (Rubí), 2005, MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Nuevas tendencias en Política Criminal. Una auditoría al Código Penal español de 1995. Monte-video, Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; PRIETO DEL PINO, Ana María; SOTO NAVARRO. Susana. La política legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005.

2 Sobre los orígenes de la expresión política criminal, JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho penal. Buenos Aires: Losada, 1964, pp. 171-172, quien considera que a partir de la obra de Beccaria surgen las reflexiones y debates sobre lo que unos años más tarde se denominará política criminal. También sobre ello RIVERA, Política criminal y sistema penal, p. 24.

POLÍTICA CRIMINAL CON BASES EMPÍRICAS EN ESPAÑA

Josep María Tamarit Sumalla*


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lo artístico, como sucede, por ejemplo, con la educación. Las ciencias de la conducta nos proporcionan conocimientos que permiten más bien entender por qué alguien se ha comportado de un modo determinado que establecer con garantías de certeza juicios de pronóstico respecto a lo que una persona va a hacer en el futuro. Algo parecido sucede con los análisis económicos, que aciertan más a la hora de explicar que de predecir y cuando se adentran en el ámbito de hechos sociales de que nos ocupa-mos deben recurrir a modelos basados en una imagen ideal de persona humana racional (homo economicus) cuya adaptación a las condiciones de las personas reales que cometen delitos plantea grandes problemas.

Con todo, en lo que la política criminal tiene de saber cien-tífico, ésta no puede prescindir del conocimiento de la realidad que proporciona la investigación empírica. Evidentemente me estoy refiriendo a la política criminal “racional”, no a la política criminal “real”, si se me permite retomar esta dicotomía hegelia-na. No es la política que de hecho se está llevando a cabo en un momento dado por parte de quien tiene el poder de conducir la evolución de la legislación penal, sino el desarrollo de una racionalidad respecto a lo que debe hacerse aquello que vamos a tratar de sostener sobre bases empíricas.3

El fundamento empírico de la política criminal se halla en estrecha relación con las dos dimensiones de la misma, la “racio-nalidad teleológica” o “funcional” (Zweckrationalität) y la “racio-nalidad valorativa” (Wertrationalität).4 El conocimiento objetivo y sistemático de la realidad no es sólo presupuesto del diseño de

3 La distinción podría corresponderse, no sin matices, con la que efectúan algunos autores entre política criminal como “actividad política” y como “actividad teórica”. Recoge tal distinción ORTIZ DE URBINA GIMENO, Iñigo. “La referencia político-crimi-nal en el derecho penal contemporáneo”. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio; GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTÉS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 867. El autor propone por otra parte un concepto más amplio de política criminal al adoptado aquí, ORTIZ DE URBINA, “La referencia político-criminal”, pp. 869 y 890.

4 No entro en el debate sobre los dos enfoques, que asumo como dos dimen-siones que no pueden ser ajenas a la política criminal, ni en las cuestiones termi-nológicas que pueden suscitarse. Vid. con mayor amplitud sobre estas cuestiones SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Barcelona: J. M. Bosch, 1997, pp. 19-21.

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estrategias de prevención y de reducción de riesgos. También lo es de la valoración de las decisiones sobre lo que debe hacerse, pues valorar consiste en reconocer y formular los valores tanto como en ponderar. Las necesarias ponderaciones respecto a qué conductas deberán ser sometidas a amenaza punitiva y con qué clase y extensión de pena deberán ser conminadas obligan no sólo a acudir a los valores abstractos, sino también a tomar en consideración aspectos relativos al cálculo de beneficios y costes esperados. Tratar de valores, desde un punto de vista político-cri-minal, no meramente moral o filosófico, implica resolver conflic-tos de valores, lo cual exige, además de jerarquizar los valores en sí, atender al modo en que se presenta el conflicto en concreto, con ayuda de las fuentes de conocimiento que proporciona la investigación criminológica.

1. UNA POLÍTICA CRIMINAL REAL AYUNA DE BASE EMPÍRICA

Describir la evolución de la política criminal real en España supone enfrentarse a un panorama decepcionante. La gestación de la principal obra legislativa, el Código Penal de 1995, que en muchos aspectos ha supuesto un importante paso adelante en la modernización del vetusto aparato normativo hasta ese mo-mento vigente, puso de manifiesto una serie de vicios que se han reproducido en las posteriores reformas parciales del mismo. De hecho, la primera impresión que produce la observación de las múltiples intervenciones del legislador en materia penal desde la aprobación de la Constitución de 1978 es la inestabilidad normativa y la dificultad de detectar tendencias de fondo que vayan más allá de los impulsos coyunturales y de las dinámicas propias de la política partidaria. En los procesos de elaboración de los documentos prelegislativos no se ha efectuado un estudio previo de detección de problemas y planteamiento de estrategias ni se han sometido los textos a un procedimiento transparente y público de consulta a la comunidad científica y a los sectores profesionales relacionados con el sistema penal, al estilo de lo que es habitual en los países anglosajones y del norte de Europa. Por otra parte, España ha sido ajena, en este y otros campos, a la


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cultura de la evaluación, lo que explica que no se haya previsto ni se hayan dotado medios para la elaboración de evaluaciones de las reformas introducidas según criterios de independencia y seriedad científica. No se aplican procedimientos basados en el “Análisis de impacto legislativo” (Regulatory Impact Analisis), empleado para evaluar los costes y consecuencias de las leyes, desarrollado y aplicado en organismos de la Unión Europea y en buena parte de sus Estados miembros, y los documentos legislativos son preparados por comisiones nombradas en el Ministerio de Justicia que actúan al margen de cuestionarios o técnicas de evaluación o de procedimientos de consulta a ex-pertos independientes y representativos de diversas opiniones existentes en la comunidad científica.5 Es más que una anécdota sarcástica que el único texto legislativo penal que contiene una norma de evaluación en una disposición adicional (la Ley Orgá-nica 7/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de responsabilidad penal del menor) tal previsión legal contenga un esperpéntico mandato al futuro legislador de sancionar con mayor firmeza determinados delitos, dando a entender que ya se sabe de antemano cuáles van a ser los resultados de la evaluación. En definitiva, los responsables de adoptar decisiones de tipo político-criminal acostumbran a desoír las opiniones expertas y a despreciar el conocimiento científico,6 como revela la ausencia de interés por introducir programas de tipo experimental que pongan a prueba innova-ciones en materia penológica.

5 Un análisis comparativo del estado de la cuestión en los diversos Estados europeos puede verse en KARPEN, Ulrich. “La implantación de la evaluación legislativa en Europa: modelos y tendencias actuales”. En PAU I VALL, Francesc; PARDO FALCÓN, Javier (coordinadores). La evaluación de las leyes. Madrid: Tecnos, 2006, pp. 57 y ss. En relación con el ámbito penal, VOGEL, J. “Evaluación de los sistemas penales: contribución a una política criminal racional”. En DÍEZ RIPO-LLÉS, José Luis; PRIETO DEL PINO, Ana María; SOTO NAVARRO. Susana. La política legislativa penal en Occidente. Una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 253 y ss.

6 Lo denuncia DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Un modelo dinámico de legislación penal”. En DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ROMEO CASABONA, C. M.; GRACIA MARTÍN, L.; HIGUERA GUIMERÁ, J. F. La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, homenaje al profesor doctor don José Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, pp. 325-327.

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Las causas de esta lamentable situación pueden entenderse fácilmente a poco que se perciba que el impulso real de la políti-ca criminal tiene que ver fundamentalmente con el establishment político-mediático, en el seno del cual se producen y alimentan políticas de gestos que atienden meramente a la dimensión sim-bólica del derecho penal, con objetivos a muy corto plazo. A modo de actores secundarios, ejercen un rol cada vez más des-tacado grupos sociales, como ciertas agrupaciones de víctimas o asociaciones feministas, entre otras, que impulsan dinámicas generadoras de una mayor intervención punitiva.

Para ofrecer una muestra del modo acientífico en que se viene procediendo sería difícil encontrar un ejemplo mejor que lo suce-dido con la legislación penal en materia de violencia doméstica y, singularmente, con la violencia de género. Las reformas de 1989, 1995, 1999, 2003 y 2004 describen una línea continua caracterizada por un incremento de las penas y una ampliación del ámbito de conductas abarcadas por los tipos penales creados para dar respuesta a este preocupante fenómeno social. Los resultados de estas refor-mas no arrojan un resultado positivo. La intensificación punitiva no ha tenido como consecuencia una reducción del fenómeno, algo que ya se había pronosticado desde diversos sectores académicos y profesionales. Pese a ello, el legislador ha seguido insistiendo en una vía que no ofrece resultados, desoyendo las voces que aconsejan una mayor contención en el recurso al derecho penal.7

Otro ejemplo significativo es el debate sobre el modelo a adoptar ante la prostitución, transcurridos diez años desde que el CP de 1995 despenalizara las conductas de terceros relacionadas con el ejercicio consentido de esta práctica por parte de personas adultas y sin que se haya superado una perniciosa situación de ilegalidad. Los diversos actores sociales y políticos involucrados en la discusión, ya se muestren partidarios de un radical abolicio-nismo o de reconocer y regular la actividad, tienden a instalarse, especialmente los primeros, en discursos de marcado contenido ideológico, sin que falten en ocasiones elementos de gran emotivi-dad. En este contexto, los intentos de hacer ver la importancia de una evaluación desapasionada de la experiencia sueca, de signo

7 Ver QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (director). Comentarios al nuevo Código Penal, Navarra: Cizur Menor, 2005, comentario a los artículos 148-2 y 153.


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abolicionista, o las “regulacionistas” de Holanda o Alemania, no encuentran fácilmente un clima social favorable.8

La situación que describimos no es ajena al escaso desarrollo que ha tenido la investigación criminológica en España. La crimi-nología ha sido injustamente menospreciada en muchos ámbitos académicos y se ha visto perjudicada por un sistema de gestión de la política universitaria hasta ahora muy estatalista y dirigista, en que la falta de reconocimiento oficial de una disciplina como área de conocimiento ha supuesto relegarla a la marginación o al desprestigio. La criminología no ha sido definida oficialmente como área de conocimiento ni hasta hace poco como titulación oficial, pese a que la sociedad ha demostrado por varias vías que demandaba formación en este ámbito. Lo que desde las universida-des o desde otros sectores sociales se ha hecho para dar respuesta a estas demandas no ha ido acompañado siempre de las necesarias garantías de solvencia y en todo caso lo que ha existido ha sido en general exclusivamente orientado a la formación, con olvido de la investigación. Esta grave situación de la criminología se ha visto aliviada en los últimos tiempos con provechosas iniciativas, como la creación de la Sociedad Española de Investigación Cri-minológica (SEIC), que tiene, entre otras actividades, una revista electrónica y la organización de un congreso anual.

Algunos datos pueden proporcionarnos otras claves para en-tender las dificultades a que debe hacer frente la investigación criminológica en España. Las estadísticas oficiales, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística (INE) son elaboradas en general con criterios poco científicos. La recolección y presenta-ción de los datos sobre criminalidad, basados en denuncias, ha mejorado en los últimos años,9 sin que se haya encontrado un sistema óptimo para unificar los datos procedentes de los diver-sos cuerpos policiales con competencias en materia de policía judicial. Esta unificación, realizada en parte en lo concerniente

8 Sobre la cuestión TAMARIT SUMALLA, Josep María; GUARDIOLA LAGO, María Jesús; TORRES ROSELL, Nuria. “¿Es posible una política criminal europea sobre prostitución?”. Revista de derecho y proceso penal, Nº 15, 2006, pp. 197-222.

9 Recientes iniciativas permiten obtener mayor rendimiento de estas mejorías, como la publicación de los informes anuales del Observatorio de la Delincuencia de Andalucía (ODA), editados por el Instituto de Criminología de la Universidad de Málaga.

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a la Policía Nacional y a la Guardia Civil (cuerpo militarizado con competencias fundamentalmente en zonas rurales), es todavía una cuestión pendiente respecto a las policías de los dos territorios autónomos con competencias policiales propias (Cataluña y País Vasco) y, particularmente, en lo que respecta a las policías locales, con una significativa intervención en relación con ciertos delitos en zonas urbanas (por ejemplo, delitos contra la seguridad en el tráfico). También presentan ciertas carencias las estadísticas penitenciarias de las dos Administraciones competentes, la del Gobierno de Cataluña respecto a las prisiones de este territorio y la de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias en el resto del Estado. No obstante, donde se producen mayores anomalías es en las estadísticas judiciales, que son el resultado de un procedimiento muy burocratizado y obsoleto de obtención y procesamiento de la información.

A ello se une la inexistencia de datos de victimización obtenidos por procedimientos internacionalmente homologados. España es prácticamente el único de los Estados de Europa occidental que no ha participado todavía en la encuesta internacional de victimación. Tan sólo Cataluña lo hizo en la encuesta de 2000. Las encuestas que se han ido elaborando en la ciudad de Barcelona o la experiencia puesta en marcha actualmente en Andalucía desde el Instituto de Criminología de Málaga10 son, lamentablemente, excepciones a la regla. Quizá el avance más destacable sea el hecho que España aparezca en la encuesta europea sobre criminalidad y seguridad de 2005.11 Las voces que desde la comunidad científica se han levantado para llamar la atención sobre la necesidad de elaborar con carácter periódico encuestas de victimización han caído hasta el momento en saco roto.

A modo de saludable ejercicio autocrítico, debe también reconocerse la contribución que ha prestado a esta situación la doctrina penal, encerrada con demasiada frecuencia en un discurso dogmático alejado de la realidad y que suele prescindir

10 Los primeros resultados en GARCÍA ESPAÑA, Elisa; PÉREZ JIMÉNEZ, Fátima; BE-NÍTEZ JIMÉNEZ, M. José. La delincuencia según las víctimas. Un enfoque integrado a partir de una encuesta de victimización. Málaga: Instituto Andaluz Interuniversitario, 2006.

11 VAN DIJK, et al. “The Burden of Crime in the EU – A comparative analisis of the European Crime and Safety Survey 2005”. Puede consultarse el texto en www.tilburguniversity.nl/intervict/burdenofcrimefinal.pdf.


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de análisis empíricamente fundados. En la agenda del debate doctrinal siguen ocupando un espacio muy significativo discusio-nes como la relativa a los fines de la pena, en la que abundan las tomas de posición emitidas desde una preocupación casi exclusiva por la coherencia teórica de los conceptos abstractos, con poca atención a los resultados de las investigaciones acerca del efecto preventivo-general real de la pena, de la capacidad efectiva de un tratamiento resocializador a través de penas privativas o no priva-tivas de libertad o de los intereses y experiencias de las víctimas de delitos. No cabe duda que la investigación jurídico-penal en España ha vivido en los últimos años un extraordinario desarrollo, que debe ser positivamente valorado. Pero también es cierto que una gran parte de las elaboraciones teóricas se desenvuelven en un clima intelectual en el que se sigue otorgando el máximo va-lor a las elaboraciones basadas en el modelo dogmático de cuño germánico, sin que en muchas de ellas se tengan presentes las profundas diferencias existentes entre el Código Penal español o los Códigos alemán o austriaco, que presentan normalmente es-tructuras conceptuales y penológicas más abiertas en comparación con aquél. En estas condiciones, no parece insensato pensar que esta orientación preferente hacia la dogmática penal ha reducido el interés de la doctrina por la política criminal y, en cierto modo, la capacidad de incidir en ella. La ausencia de otros catalizadores institucionales o de tipo estrictamente académico o profesional (del tipo del Deutscher Juristen Tag, por poner un ejemplo) se ha visto compensada por iniciativas como el Grupo de Estudios de Política Criminal, que viene ofreciendo desde hace más de quince años propuestas alternativas de textos legislativos en asuntos de trascendencia social, y que en algunas ocasiones ha visto cómo sus propuestas han obtenido plasmación legislativa.12

Además, la labor doctrinal ha estado muy centrada en la cons-trucción del edificio de conceptos susceptibles de ser utilizados por parte del sistema de justicia penal a la hora de establecer la responsabilidad penal del infractor y, aunque en segundo término,

12 Pueden consultarse las propuestas alternativas sobre drogas, eutanasia, ob-jeción de conciencia, inmigración, tratamiento de la delincuencia de menores, delitos contra menores o delitos relacionados con la competencia del Tribunal Penal Internacional en las diversas ediciones publicadas desde 1990 por la editorial Tirant lo Blanch.

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las consecuencias jurídicas que derivan de la aplicación al mismo del derecho vigente. La elaboración de una teoría de la legislación, pese a la importancia que la misma puede tener en la agenda político-criminal, ha sido una cuestión largamente desatendida. Las recientes aportaciones de Díez Ripollés vienen a marcar una nueva dirección que permitiría superar estas deficiencias.13 En la construcción de la racionalidad legislativa se proyecta la contra-posición entre, por una parte, las posturas de tipo sustancialista o principialista, ya sean de base ontológico-valorativista (variaciones del iusnaturalismo) o constitucionalista, y, por otra parte, las re-lativistas, que conceden una mayor relevancia al consenso social en el seno de una democracia deliberativa y participativa.14 En uno u otro caso, el hecho de que se acentúe el interés doctrinal por las cuestiones más relacionadas con la creación que con la aplicación del derecho viene a reforzar el rol de la investigación criminológica, particularmente si centramos nuestra atención en las tesis que conceden un papel más destacado al devenir de la vida social como fuente de creación político-criminal, pues tan sólo desde un sólido apoyo empírico cabe conocer y establecer la racionalidad de los consensos sociales amplios y duraderos, manteniendo la producción normativa al abrigo de interpreta-ciones de dimensión coyuntural y protagonizadas por los agentes morales, políticos o detentadores de poder mediático.

2. ENCARCELAR MÁS: UNA ESTRATEGIA EQUIVOCADA

Un buen campo de prueba para confrontar los datos que aporta la investigación empírica con la evolución de la política criminal es el de la evaluación de los efectos de las penas. España destaca por tener una alta tasa de población penitenciaria (142 presos

13 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Madrid: Trotta, 2003. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Presupuestos de un modelo racional de legislación penal”. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 24, Alicante, 2001, pp. 485 y ss.

14 Una buena muestra de las dos posiciones puede observarse en la recensión del libro ult. cit. de DÍEZ RIPOLLÉS elaborada por SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Revista de Derecho penal y criminología, Nº 16, 2005, pp. 388-389, en que el último autor se inclina hacia la primera de las posturas señaladas, en oposición al relativismo que atribuye al primero.


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por 100.000 habitantes), concretamente la segunda después de Inglaterra y Gales (145) entre los países de la Europa occidental.15 La población penitenciaria ha seguido una evolución ascendente desde los años ochenta del siglo XX y ha experimentado un in-cremento muy notable en el periodo 2000-2006 (de 115 a 145), atribuible fundamentalmente al efecto de la aplicación del Código Penal de 1995, impacto que no se manifestó de modo inmediato, pues por razones obvias los incrementos de penas y la disminu-ción de mecanismos de redención se perciben estadísticamente a mediano y largo plazo. A esta causa cabe añadir, en todo caso, el aumento de la presión del sistema penal sobre los extranjeros, que han pasado a significar en 2006 el 29,7% de la población reclusa. Ha podido demostrarse que la existencia de más presos no se corresponde en el caso español con un mayor número de condenas, sino que tiene que ver directamente con una duración mayor de los periodos de encarcelamiento, una media de más de 16 meses, muy superior a la media del conjunto de los países de la Unión Europea. En realidad, el número de ingresos no ha aumentado, mientras sí lo ha hecho el número de reclusos.16 Así, mientras en otros Estados existe más intervención penal, los periodos medios de encarcelamiento son más cortos. Se podría pensar que estas diferencias responden a una distinta estructura de la criminalidad, en el sentido de que en España se cometerían delitos más graves, pero la estadística desmiente absolutamente tal hipótesis y viene a indicar precisamente lo contrario. El 50% de la población penitenciaria en España extingue penas por delitos patrimoniales, lo cual supone un récord entre los países europeos occidentales, porcentaje que, sumado al 30% de condenados por delitos de tráfico de drogas, representa un 80% de la población reclusa, mientras los condenados por delitos contra las personas no superan el 8%, que supone a su vez el porcentaje más bajo de Europa occidental.17 La interpretación de los datos no resulta muy problemática. Mientras en los Estados con menor población penitenciaria los delitos contra las personas (tendencialmente

15 Son datos de 2006 del European Center for Prison Studies.16 CID MOLINÉ, José, “La suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad”. Revista de derecho penal y criminología, 2004. 17 Datos de 2004, obtenidos del European Center for Prison Studies.

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más graves) están más representados y los patrimoniales menos, el sistema penal español actúa con especial intensidad contra delitos en general de baja o media gravedad, fundamentalmente hurtos y robos y actos de pequeño tráfico de drogas, para los que el Código Penal de 1995 prevé penas comparativamente muy duras. Cierto que estas diferencias coinciden con algunas diferencias en la fenomenología criminal, en el sentido de que en España hay, en términos proporcionales, más delitos patrimoniales y en los países nórdicos más delitos violentos, pero las diferencias fenomenológicas pueden explicar sólo en una pequeña parte las diferencias punitivas. Hay serios indicios de que en España se castigan con penas de cárcel de gravedad media (el colectivo de condenados a penas entre tres y cinco años representa el 40% del total de penados, cifra sin parangón en otros Estados)18 hechos delictivos que en otros sistemas europeos reciben penas menos aflictivas. Ello tiene que ver singularmente con los mínimos de los marcos penales en el contexto de una mayor rigidez del sistema de individualización de pena. Para verificar esta explicación, resulta muy ilustrativa la comparación con Francia, pues la población penitenciaria es mucho menor y no ha oscilado al alza en los últimos años y el Código Penal francés prevé máximos punitivos en muchos casos más elevados que los del Código español, pero sin pena mínima en relación con los “delitos”, categoría que comprende la mayor parte de las infracciones penales.

La otra cara de la realidad nos la ofrecen los estudios sobre reincidencia. El estudio de Luque/Capdevila/Ferrer,19 consistente en un seguimiento de personas condenadas durante el periodo 2002-2004, ha establecido una tasa de reincidencia penitenciaria de un 37%. Uno de los factores de mayor relevancia que apa-recen en el estudio es el hecho de haber tenido antecedentes penitenciarios. Aquellas que habían tenido previo contacto con la prisión´, reincidieron en un 51,3%, mientras las que carecían

18 AEBI, M. Space I, Consejo de Europa, datos de 2004. 19 LUQUE REINA, M. Eulalia; CAPDEVILA I CAPDEVILA, Manel; FERRER PUIG, Marta.

“La reincidencia penitenciària a Catalunya”. Barcelona: Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. 2004. Un resumen de los resultados de la investigación en edición bilingüe catalán/castellano en Justidata: estadística básica de la justícia a Catalunya. Nº 37. Barcelona: Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, 2004.


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de antecedentes penitenciarios tan sólo lo hicieron en un 22,6%. En sintonía con este dato, se observa además que los presos que tuvieron un contacto más intenso con la cárcel, en el sentido de que padecieron un régimen más oneroso de restricción de su libertad, reincidieron en mayor medida. También reincidieron más quienes vivieron el encarcelamiento a una edad más tempra-na. Pueden observarse en la siguiente Tabla los datos señalados, extraídos de la investigación que se comenta, que toma como elementos diferenciadores el hecho de haber accedido o no en la primera condena cumplida a la libertad condicional y el tiem-po de pena extinguida en régimen cerrado o abierto. Se puede comprobar que han reincidido más los presos que cumplieron más tiempo en régimen cerrado y que han reincidido menos los que habían disfrutado de libertad condicional o de más días en régimen abierto.

TABLA 1TASA DE REINCIDENCIA SEGÚN LA EDAD DE EXCARCELACIÓN Y EL

RÉGIMEN PENITENCIARIO EN LA CONDENA BASE20

Edad excarcelación: 42,5 % (< 33,4 a) / 30,2 % (> 33,4 a)Libertad condicional: 15,6% sí / 44,3 % noDías en régimen cerrado: 6,8 (media) 10,8 (reincidente) 4,4 (no reincidente)Días en régimen abierto: 94,6 50,5 121

Días de permiso penitenciario: 23,3 15,4 28,1

En otra investigación, los mismos autores habían demostrado que, en el ámbito de la justicia de menores, con una tasa de rein-cidencia general de un 22%, las personas sometidas a medidas de internamiento habían reincidido en un 63%, frente a un 20 y 23% de aquellos a quienes se habían impuesto medidas no privativas de libertad y sólo a un 12% de aquellos que habían obtenido como respuesta la participación en programas de mediación.

Por otra parte, un estudio de Villacampa/Torres/Luque ha probado que las personas condenadas a las que se ha aplicado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o reglas de conducta asociadas a la suspensión condicional de una pena privativa de libertad reinciden menos que los ingresados en prisión (un 16%

20 Elaboración propia a partir de los datos publicados en Justidata, pp. 4 y 7.

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frente al 37% ya antes señalado).21 Además, dentro del primer grupo, los que más reinciden son los que tenían previamente antecedentes penitenciarios (31% frente al 9,6%).22

Los estudios de reincidencia son una buena ocasión para poner en claro las dificultades de la investigación criminológica. Desde el punto de vista metodológico el sesgo es evidente, pues se establecen comparaciones entre grupos poblacionales no homogéneos y los resultados de las investigaciones vienen en gran medida a confirmar lo que ya se espera de ellas. Que los condenados sometidos a un régimen penitenciario más gravoso reincidan más que los penados que han disfrutado de mayores beneficios penitenciarios se explica, de entrada, por el diferente potencial criminal intrínseco de cada uno de los dos colectivos, de modo que los resultados vendrían a indicar que el sistema habría funcionado conforme a lo que se esperaba de él al seleccionar los penados necesitados de mayor control y la posterior tendencia a reincidir más por parte de este grupo confirmaría la mayor peligrosidad criminal del mismo. La presentación de los estudios de reincidencia no siempre cuida la importancia de este tipo de advertencias. Sin embargo, sería un mal servicio al progreso del conocimiento negar el valor de estos estudios, por dos razones. En primer lugar, por las evidentes dificultades que desde un punto de vista deontológico y jurídico plantearía la realización de experimentos con grupos homogé-neos formados mediante selección aleatoria.23 En segundo lugar, la existencia de diferencias significativas en la tasa de reincidencia reclama ulteriores explicaciones a las anteriormente expuestas. Si quienes han tenido mayor contacto con la prisión delinquen más que los penados sometidos a penas no privativas de libertad o a un régimen de cumplimiento con mayores cuotas de libertad, es un hecho incontestable que el encarcelamiento tiene dificultades mayores para conseguir el objetivo de reinserción social de los

21 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina; TORRES ROSEL, Nuria; LUQUE REINA, M. Eulalia. Penas alternativas a la prisión y reincidencia: un estudio empírico. Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 165-166.

22 El estudio aporta como novedad metodológica el hecho de operar con datos de reincidencia administrativa (nuevo contacto del penado con la administración responsable de la ejecución de la pena).

23 Se refiere a las cuestiones éticas de la investigación criminológica BARBERET HAVICAN, Rosemary. “La prevención general y especial”. Cuadernos de Derecho Judicial. La criminología aplicada. Madrid 1997, pp. 125 y ss.


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sujetos a quienes se aplica en comparación con los mecanismos sancionadores utilizados frente al resto de condenados. Cabe asi-mismo sostener que, concurriendo razones de tipo social, econó-mico, humanitario, para considerar preferible la imposición de penas distintas a la prisión o formas atenuadas de cumplimiento de la misma, el riesgo social de una política criminal orientada a la reducción del uso de la prisión es cuanto menos asumible en términos de disminución del riesgo de reincidencia. Los resultados de la investigación empírica se revelan, pues, según puede obser-varse en relación con esta cuestión, como un importante elemento para la crítica de la política criminal real y el diseño de la misma sobre bases racionales. Hay base empírica suficiente para reputar irracional la tendencia seguida en los últimos años a incrementar el recurso a las penas privativas de libertad.

3. ¿HACIA DÓNDE DEBEMOS CONDUCIR LA POLÍTICA CRIMINAL?

Vamos a pasar finalmente del ejemplo a un plano más general, con un esfuerzo por sintetizar los aspectos más candentes del debate político-criminal y su reflejo en España, considerando la relación con lo empírico.

3.1. ¿QUÉ MINIMIZACIÓN CABE PREDICAR ANTE LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL?

La discusión político-criminal se ha desarrollado en buena medida en los últimos tiempos en un espacio de juego delimitado por impulsos antagónicos. Mientras en el plano doctrinal han resultado atractivas para muchos las reflexiones de Ferrajoli sobre un hipotético derecho penal mínimo, la realidad ha puesto de manifiesto de modo reiterado la imposibilidad de que en torno a esta sugestiva fórmula pueda erigirse un programa político-criminal.24 Las dinámicas sociales y

24 Ver no obstante PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “La supuesta crisis de la teoría del bien jurídico: la tensión entre iuspositivismo y positivismo, entre la nece-sidad de referencias externas y la inmanencia del derecho. Especial atención a la legitimidad de ciertos bienes colectivos”. En DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio;

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políticas muestran la dificultad de sustraerse a la tendencia expan-siva del derecho penal, de modo que incluso resultan poco realistas posiciones como la de la “Escuela de Frankfurt”, instaladas en un discurso de resistencia en torno al núcleo conceptual de un limitado derecho penal liberal e ilustrado. Silva Sánchez ha acertado en el diagnóstico de la realidad de la expansión y en el reconocimiento de la dificultad de mantener como objetivo realizable la reducción de la intervención penal en el contexto de un Estado al que se le reclama un creciente protagonismo en la reducción de riesgos y en el control de mayores aspectos de la política social.25 Una mayor complejidad de las relaciones sociales y un mayor protagonismo del derecho difícilmente pueden traer consigo una disminución del recurso al derecho penal. Por otra parte, ha podido constatarse que el logro de mayores cotas de justicia social no redunda en una disminución, sino a lo sumo en una transformación de la delin-cuencia, resurgiendo fenómenos favorecedores de nuevos focos de actividad delictiva, como los movimientos migratorios. Es por ello sensato pensar en la necesidad de asumir el reto de condu-cir desde criterios racionales una transformación de los sistemas penales. Llegados a este punto, el reconocimiento de una especie de subsistema penal caracterizado por una mayor relajación de las garantías en los delitos que no tienen prevista legalmente pena privativa de libertad (que se viene conociendo como “derecho penal de dos velocidades”) plantea no pocos interrogantes tanto en el plano conceptual como en lo tocante a su posible plasma-ción legislativa.26 El discurso es difícilmente asumible si lo que se

GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTÉS BECHIARELLI, Emilio (Coord.). Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004, p. 913, quien se esfuerza por conciliar derecho penal mínimo y protección penal de derechos sociales, señalando que ideas como la seguridad colectiva, la paz social, el orden público o la seguridad del tráfico no son en verdad bienes jurídicos colectivos (p. 928).

25 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Buenos Aires, Montevideo: B de F, 2006, pp. 11 y ss.

26 Coincido con algunas de las críticas que ha recibido la obra de SILVA SÁN-CHEZ respecto a que acierta en el diagnóstico, pero mucho menos en la respuesta. Ver en tal sentido la recensión de LAURENZO COPELLO, Patricia, editada junto a la obra citada, pp. 221-226, quien lamenta el aire pesimista y resignado con el que el citado autor asume la necesidad de ofrecer una elaboración teórica a la realidad que tiende a imponerse.


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da a entender es que los delitos económicos o “de los poderosos” deberían ser castigados con penas más benignas al tiempo que se deja de lado la necesidad de prever recursos punitivos no basados en el encarcelamiento en relación con las formas de criminalidad más relacionadas con el incremento de la población penitenciaria. La visión de futuro que expresara Roxin de un derecho penal más extenso y menos intenso27 puede marcar un punto de compromiso entre realismo y ambición transformadora. Un mayor refinamiento punitivo, una estrategia seria de reducción del uso de la prisión28 en favor de otras sanciones que combinen contenidos de incapa-citación con otros de responsabilización, una apuesta por la aper-tura de espacios racionales de desjudicialización, sin renuncia al garantismo, puede marcar la diferencia entre el derecho penal de una sociedad atemorizada y el de una sociedad orientada hacia la superación civilizada de los conflictos.

En determinados sectores de la doctrina penal se manifiesta a menudo el temor a que la emergencia del interés por los análisis empíricos o la apertura a otras ciencias y a espacios transdiscipli-narios venga a impulsar la escalada expansiva a que nos venimos refiriendo, con merma de las garantías y las libertades. Habrá quien considere innecesario recordar aquí la neutralidad valora-tiva de la ciencia, aunque no debe olvidarse la influencia que ha ejercido en las ciencias penales el pensamiento antiobjetivista de Foucault. Parece adecuado reconocer que es en todo caso más el ser humano científico, influenciado por su entorno cultural y su trayectoria vital, que la ciencia en sí lo condicionado subjetivamente, por lo que los conocimientos científicos podrán ser puestos, en lo que nos ocupa, al servicio de la expansión o de la reducción del derecho penal según las opciones valorativas y las decisiones que se adopten. Hay ejemplos suficientemente conocidos en la historia de vinculación entre positivismo y terror penal y, por otra parte, no puede desconocerse la contribución de la criminología a la filosofía penal de la rehabilitación y al desarrollo de los re-cursos penológicos distintos al encarcelamiento. Vamos a poner

27 ROXIN, Claus. “¿Tiene futuro el derecho penal?”. Traducción de BORJA, E. Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 49. Madrid, 1998.

28 Sobre la estrategia reduccionista, DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”. Revista de derecho penal y criminología, Nº 14, 2004, p. 97.

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un ejemplo bien sencillo. La criminología científica puede poner de manifiesto la importancia en términos preventivos de que la respuesta al delito sea lo más pronta posible, pero la traducción jurídica de este postulado tan evidente no puede hacerse soslayan-do exigencias de tipo valorativo, como la exigencia de un proceso justo, al margen de que el incremento del riesgo de condenar a inocentes supone también un elevado coste en la prevención del delito. Algo parecido puede decirse de los análisis económicos del derecho. La evaluación de la eficiencia de los sistemas penales da lugar en muchas ocasiones a resultados que refuerzan las tesis favorables a un uso moderado de las penas privativas de libertad, pero en el caso en que no sea así el análisis económico se detiene, en tanto programa político-criminal, donde empiezan los límites de tipo ético o jurídico. No creo pues que pueda concluirse que la apertura hacia lo empírico aumente los riesgos de expansión del sistema penal, sino que es más bien una condición necesaria, aunque por supuesto no suficiente, de un uso racional del mismo por parte de la sociedad.

3.2. ¿UN DERECHO PENAL PARA LA “SOCIEDAD DEL RIESGO” O PARA LA “SOCIEDAD DEL MIEDO”?

Las anteriores reflexiones nos sitúan ante otra cuestión de fondo del actual panorama político-criminal. La evolución de la doc-trina penal no ha sido insensible a las reflexiones que desde la sociología se han ido efectuando, a partir de aportaciones como la tan conocida y citada de Beck, sobre la idea de “sociedad del riesgo”.29 Los ejes en torno a los que discurre la problemática que aquí nos ocupa son básicamente: a) la generalización de nuevos

29 BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona, 1998; en la doctrina penal española MENDOZA BUERGO, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: Civitas, 2001; BECK, U. “Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en la sociedad del ries-go”. En DA AGRA, et al. La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto. Barcelona, 2003; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana”. En BAJO FERNÁNDEZ, Manuel; JORGE BARREIRO, Agustín; SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos (coordinadores). Libro homenaje al profesor Rodríguez Mourullo. Cizur Menor (Navarra): Aranzadi, 2005, pp. 267 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”. En BACIGALUPO, Silvina; CANCIO, Manuel (coordinadores). Derecho penal y política transnacional. Barcelona, 2005, pp. 243 y ss.


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riesgos derivados de la innovación tecnológica y de la participación de la sociedad de masas en actividades portadoras de riesgos; b) la visibilidad de los riesgos a través de los poderosos mass media; y c) como resultado de todo ello, la creciente demanda social de seguridad, catalizada también por los medios de comunicación.

La investigación empírica ha puesto de manifiesto un fenóme-no de indudable importancia, que se explica en el contexto de lo que estamos caracterizando. Existen instrumentos que permiten medir la actitud de la población ante el delito, como las encuestas de victimización y de miedo al delito. Estas investigaciones reflejan que desde el año 2000 se ha experimentado en España un notable aumento del miedo al delito (percepción subjetiva del riesgo de ser víctima de un delito) y la preocupación por el delito (opinión de la población respecto a la evolución de la delincuencia en su entorno), mientras que en el mismo periodo de tiempo la delin-cuencia real ha permanecido básicamente estable.30

En estas coordenadas se comprende la necesidad de pensar sobre el derecho penal de la sociedad del riesgo en el sentido de racionalizar el proceso de adecuación del mismo a las nuevas ne-cesidades sociales, lo que lleva a replantear algunos contenidos de la teoría jurídica del delito en relación con los nuevos delitos de riesgo o la actividad criminal en el seno de estructuras organizadas. Algo muy distinto es brindarse a teorizar un derecho penal de la sociedad del miedo. Tengo escasas dudas respecto a que de hecho un tal derecho penal se viene haciendo realidad por distintas vías, especialmente tras la situación creada por los atentados de Nueva York de 2001. En España existen ya desde hace años aspectos pro-pios de lo que viene siendo denominado como derecho penal del enemigo, particularmente en el ámbito de los delitos de terrorismo. Esta construcción conceptual es explicada y presentada por Jakobs como una realidad que va tomando cuerpo de modo paralelo al ilustrado “derecho penal del ciudadano” y que debe ser asumida de modo acrítico. La tesis de Jakobs ha encontrado un mayoritario

30 Pueden compararse, por ejemplo, las cifras de los índices de victimización y de miedo al delito que aparecen en el informe de ODA 2006, GARCÍA / PÉREZ / BENÍTEZ, La delincuencia según las víctimas, pp. 56 y 66. Asimismo, el informe de 2004, pp. 24-25, que pone de manifiesto una muy acusada evolución ascendente del miedo al delito y de la preocupación por el delito en el periodo 2000-2003, mientras la delincuencia se mantenía estable.

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rechazo en la doctrina alemana y en la española.31 Responde esta concepción a una intrusión de la lógica de la guerra en la vida civil en su sentido más negativo, de negación al enemigo del estatuto de ciudadanía. Nada que ver con las tesis de los tiempos de Radbruch, en que la defensa del tratamiento propio del enemigo, a través de fórmulas como la “custodia honesta”, respondía a la voluntad de comportarse de modo “caballeroso” con el delincuente político. Los tiempos han cambiado hasta el punto que el terrorista no sólo ha dejado ya de ser tratado como delincuente “político” para ser reconocido como simple delincuente, sino que se pretende expul-sarlo de la sociedad civil e incluso negarle la condición de persona. Tras él, otros “sujetos de imputación penal”, “entes perpetradores de ilícitos penales” con competencia especial para quebrantar la vigencia de la norma se encuentran en trance de quedar situados “fuera del sistema”.32 La construcción de Jakobs no resulta con-tradictoria con una orientación dogmática normativista ajena a los contenidos valorativos del sistema, pero desborda el marco del Estado de Derecho anclado sobre el valor nuclear del respeto a la dignidad humana. Uno de los contenidos esenciales de este modelo de Estado es precisamente el reconocimiento de todo ser humano como persona y la imposibilidad de la definición de categorías de personas como enemigos del sistema, por lo que no debe causar extrañeza que se advierta en esta construcción teórica un renacimiento del pensamiento totalitario.33

31 Ver las críticas de CANCIO MELIÁ en JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2006, o DEMETRIO CRESPO, “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”, pp. 87 y ss., DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Das Feindstrafrecht darf nicht sein! Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik. Nº 9, 2006, pp. 416 y ss., GRACIA MARTIN, Luis. El horizonte del finalismo y el “derecho penal del enemigo”. Valencia: Tirant lo Blanch, 2005, pp. 89 y ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 69 y ss., TERRADILLOS BASOCO, Juan Mª. “Una convivencia cómplice. En torno a la construcción teórica del denominado ‘derecho penal del enemigo’”. En CANCIO MELIÁ, Manuel; GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos (coordinadores). Derecho penal del enemigo. Montevideo, Buenos Aires: B de F, 2006, p. 1011.

32 Especialmente preocupante resulta la propuesta de JAKOBS de extender el subsistema penal del enemigo a los delincuentes habituales, que vienen a ser asimilados a los supuestos de criminalidad organizada y de terrorismo, prescindiendo de la distancia, entre estas situaciones.

33 GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo”. Revista penal. Nº 19, 2007, pp. 52 y ss.


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3.3. UN ESPACIO PARA LA VICTIMOLOGÍA NO PUNITIVISTA

Con demasiada frecuencia la doctrina penal española, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en Alemania y Austria, percibe tan sólo los riesgos de la evolución hacia una mayor consideración de los intereses de la víctima en el sistema penal e imputa de modo excesivamente reduccionista a esta evolución fenómenos como la expansión34 o incluso el debilitamiento de garantías.35 Como ya he descrito en otras ocasiones, nos encontramos ante una ten-dencia que abre un amplio espectro de riesgos y oportunidades y, así como sería imprudente desconocer los peligros, resulta inconveniente ignorar la capacidad de la victimología para atraer nuevas sensibilidades e instrumentos a la política criminal. Entre otras aportaciones, el desarrollo de un espacio de racionalidad desde la victimología puede desempeñar un importante papel de contención de las demandas de penalización que puedan surgir desde ciertos sectores de víctimas. La puesta en la escena del de-bate político-criminal de la satisfacción de instintos de venganza no es algo que pueda precisamente atribuirse a la victimología, pues es más propio de aquellas concepciones de signo retribu-cionista que, bajo una u otra argumentación, ven en la pena un “equivalente funcional” de la venganza o un mecanismo capaz

34 SILVA SÁNCHEZ, La expansión del derecho penal, pp. 48-51. Al referirse a los resul-tados de los análisis victimodogmáticos, el autor prescinde de cómo las aportaciones de los mismos han tendido precisamente en gran medida a una reducción del ámbito de la protección penal, bajo los presupuestos de una falta de merecimiento o necesidad de protección de la víctima. Asimismo, el autor prescinde de que la mediación penal es más un elemento de reducción punitiva que de expansión (ver p. 76), al tiempo que ofrece una imagen distorsionada de la mediación penal al considerar la misma, junto a la conformidad, entre las formas de una ascendente “justicia negociada”, imagen que no se corresponde con el desarrollo teórico de la justicia reparadora o de la mediación humanista, TAMARIT SUMALLA, Josep. “La justicia reparadora: ¿una justicia para la víctima?”. En BACA, Enrique; ECHEBURÚA, Enrique; TAMARIT SUMALLA, Josep. Manual de victimología. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 452-453.

Se refieren también a los riesgos de la defensa de los derechos de las víctimas DEMETRIO CRESPO. Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo, p. 115, y ROIG TORRES, Margarita. La reparación del daño causado por el delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 578-580.

35 Así, DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La nueva política criminal española”. En “Las recientes reformas penales: algunas cuestiones”. Cuadernos penales José Mª Lidón. Nº 1, 2004, p. 17.

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de “compensar” el daño causado a la víctima y de sublimar las ansias de venganza de ésta, y es precisamente frente a la ideolo-gía retributiva que se ha teorizado y desarrollado una “justicia reparadora” de orientación victimológica. La victimología, como disciplina fundada en el conocimiento empírico de la víctima y conformada bajo la influencia de una “racionalidad feminizada”, atenta a la ética del cuidado o contenidos propios de la inteligencia emocional en detrimento de la racionalidad jurídica tradicional de tono justiciero e idealista, nos permite dejar de considerar la reacción frente al delincuente como el objetivo prioritario de la intervención social ante el delito. Amén de potenciar la pre-vención, la victimología llama a establecer otros mecanismos de compensación a favor de la víctima, a través de la solidaridad y la asistencia, dirigidos a lograr la desvictimización,36 que reduzcan los “impulsos punitivos” de las víctimas, por lo que la victimolo-gía tiene, en definitiva, un potencial de reducción de la presión punitiva. La justicia reparadora puede recordarnos que frente a una muy arraigada concepción que asocia, de modo más o menos explícito, el hecho de “hacer justicia” a reacciones vindicativas, aspectos como el reconocimiento del delito y de su víctima y la reparación suponen otro modo de “hacer justicia”, quizás más alejado de cierta tradición idealista, pero más cercano a las ne-cesidades de pacificación social. Una política criminal orientada victimológicamente es una política criminal con bases empíricas, pues el desarrollo de la victimología pone de manifiesto las posi-bilidades y las ventajas de una cultura jurídica reparadora.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN

La evolución de la legislación penal y, en cierta medida, de la práctica jurisprudencial en España refleja una dinámica expansiva del sistema penal, alentada por un discurso, predominante en el plano político-mediático, muy sensible a las demandas sociales propias de la “sociedad del riesgo” y del miedo al delito. Frente a

36 A la desvictimización como uno de los objetivos centrales de la victimología, y su efecto de reducción de conflictos sociales, TAMARIT, “Manual de victimología”, pp. 34-35.


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ello, la doctrina penal trata de actuar como elemento de conten-ción y tiene ante sí el reto de construir una racionalidad desde la que se pueda establecer el rol del sistema penal en una sociedad que ha vivido un proceso muy veloz de crecimiento económico, secularización, modernización e integración europea. Con todo, el interés por la política criminal sigue teniendo un alto compo-nente retórico en el quehacer doctrinal, anclado todavía en gran medida en una labor especulativa de carácter dogmático sobre el concepto de delito. Una mayor atención al desarrollo de la inves-tigación criminológica y al derecho comparado puede favorecer un robustecimiento de la política criminal como disciplina teórica. Por otra parte, una consolidación de la cultura de la evaluación y la mejor divulgación de los estudios empíricos y político-criminales puede facilitar la canalización de las actuaciones de los diversos actores de la política criminal hacia una mayor racionalidad, en aspectos como un uso más moderado del encarcelamiento o la extensión de la justicia reparadora.

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introducción

apenas han transcurrido 6 años desde que se publicara en el boe la ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor,1 y ya ha sido objeto de varias reformas, algunas de ellas efectuadas durante la vacatio legis,2 y a comienzos de fe-brero de 2007 ha entrado en vigor la reforma operada por la ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre.

las razones que el gobierno menciona en la exposición de motivos del proyecto de reforma de la ley orgánica 5/2000 pue-den constituir un buen punto de partida para presentar cuáles son los planteamientos político-criminales que tanto a nivel na-cional como internacional se sostienen sobre la delincuencia de

* doctor en derecho. Profesor titular de derecho Penal de la universidad de Málaga.

1 en adelante lorrPM. trabajo realizado en el marco del proyecto de inves-tigación inanciado por el Ministerio de educación y ciencia de españa sobre “la seguridad ciudadana” (sej 206-07242).

2 antes de que cobrara vigencia fue modiicada por las leyes orgánicas 7/2000, de 22 de diciembre, de modiicación de la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviem-bre, del código Penal, y de la ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, y la ley 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la administración de justicia, por la que se modiica la ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial. Posteriormente esta ley se ha visto afectada por ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicación de la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del código Penal y del código civil sobre sustracción de me-nores, así como por la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modiica la ley orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del código Penal.

la reForMa de 2006 del sisteMa esPañol de justicia Penal de Menores

Octavio García Pérez*

cuestiones de Política criMinal en los tieMPos actuales

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menores y que básicamente giran en torno a un endurecimiento de los sistemas de justicia de menores.3

1. las razones alegadas Para la reForMa de la leY de resPonsabilidad Penal del Menor

la primera razón que se alega es el cumplimiento del mandato legal contenido en la disposición adicional sexta de la lorrPM en virtud de la cual se dispone lo siguiente:

“evaluada la aplicación de esta ley orgánica, oídos el consejo general del Poder judicial, el Ministerio Fiscal, las comunidades autónomas y los grupos parlamentarios, el gobierno procederá a impulsar las medidas orientadas a sancionar con más irmeza y eicacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial gravedad, tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del código Penal.

a tal in, se establecerá la posibilidad de prolongar el tiem-po de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la mayoría de edad en centros penitenciarios”.4

Para cumplir con lo estipulado en este precepto se alega que, tras la realización de la correspondiente evaluación de los resultados

3 así lo constata recientemente el dictamen del comité económico y social europeo sobre “la prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la unión europea”, aprobado el 15 de marzo de 2006. diario oicial de la unión europea c 110/75, de 9 de mayo de 2006, señalando que “la relevancia pública de los nuevos fenómenos que han ido apareciendo especialmente en las grandes urbes europeas (delincuencia organizada, pandillas juveniles, vandalismo callejero, violencia en el deporte, mato-nismo en las escuelas, violencia ejercida sobre los padres, conductas xenófobas y de grupos extremistas, asociación entre nuevas formas de delincuencia e inmigración, drogadicción, etc.) ha dado lugar a que en los últimos años se pueda apreciar en algunos países europeos una tendencia al endurecimiento del derecho penal de menores, con la elevación de las sanciones máximas aplicables, la introducción de diversas formas de internamiento en centros de régimen cerrado e incluso la exigencia de ciertas responsabilidades a los padres del menor infractor”.

4 esta disposición adicional sexta había sido introducida por el apartado tercero de la disposición inal segunda de la ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modiica la ley orgánica 10/95, de 23 de noviembre del código Penal.

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de la aplicación de la ley, se ha llegado a la conclusión de que el balance general es positivo, aunque se dan algunas disfunciones que es necesario subsanar.

la segunda razón que se menciona en la exposición de Motivos es el aumento de los delitos cometidos por menores que relejan las estadísticas y que ha generado alarma social. en este sentido apunta que existe la sensación de que las infracciones más fre-cuentes, las patrimoniales, quedan impunes, lo que puede llevar a perder la conianza en la norma. en cualquier caso se destaca que no han subido signiicativamente los hechos violentos.

estos son los dos motivos, pues, que justiican la reforma de la lorrPM, si bien se añade una importante matización respecto del principio del superior interés del menor. se dice que éste

“va a seguir primando en la ley, es perfectamente compatible con el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido, pues el sistema sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y ponderación de ambos principios de modo lexible y a favor de la óptima individualización de la respuesta. de otro modo, nos llevaría a entender de un modo trivial que el interés superior del menor es no sólo superior, sino único y excluyente frente a otros bienes constitucionales a cuyo aseguramiento obe-dece toda norma punitiva o correccional”.

2. asPectos esenciales de la reForMa

la ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre, ha llevado a cabo una amplia modiicación que ha afectado a casi la mitad de los preceptos de la lorrPM. en este apartado voy a hacer un repaso de algunos de los puntos que, a mi juicio, resultan más destacados.

en primer término, se suprime deinitivamente la posibilidad de aplicar el régimen de la lorrPM a los jóvenes de 18 a 21 años, que se regulaba en el art. 4 de la ley y cuya entrada en vigor estaba suspendida hasta 1 de enero de 2007.5 dado que la reforma ha

5 en virtud de la ley orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modiicación de la lo 10/1995, de 23 de noviembre, del código Penal y del código civil, sobre sustracción de menores.


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entrado en vigor el 5 de febrero de 2007, ello ha supuesto que la posibilidad de aplicar la regulación de menores a los jóvenes haya estado vigente durante algo más de un mes, lo cual ha suscitado diversas interpretaciones acerca de su alcance.6

Por lo que se reiere al sistema de sanciones y a los criterios de aplicación, se introduce en el apartado i) del art. 7.1 la medida de “prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez”.7

en realidad, ya se había indicado que con la antigua regu-lación existían mecanismos para aplicarla a los menores, como, por ejemplo, acudiendo a una libertad vigilada en la que se im-pusiera como regla de conducta la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima u otras personas.8

además, se amplían los supuestos en que se puede aplicar el internamiento en régimen cerrado. en la actualidad sólo cabe imponerlo a los menores

“cuando en la descripción y caliicación jurídica de los he-chos se establezca que en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas”,

6 cfr. la instrucción de la Fiscalía general del estado 5/2006, de 10 de diciem-bre, y silva sáncHez, jesús María. “‘rebajas de enero’ para delincuentes jóvenes adultos ¿con efecto retroactivo?”. InDret. nº 1 (2007), pp. 1-12. en http://www.indret.com/code/getPdf.php?id=924&pdf=400_es.pdf

7 el art. 7.1.i) añade que “esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cual-quier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la ley orgánica 1/1996”.

8 en la consulta 3/2004 de la Fiscalía general del estado, de 30 de noviembre de 2004, ya se había indicado que esta medida se podía imponer de forma cautelar por medio de una libertad vigilada con una regla de conducta de prohibición de aproximarse a la víctima. cfr. también gutiérrez albentosa, j. M. “Modelo de política criminal en la jurisdicción de menores.” La Ley nº 6687 (05.04.2007). en http://authn.laley.net/hdiario/2007/diario_0405_do1.html) (consultado el 4 de septiembre de 2007).

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o, en general, a menores que ejecuten alguno de los delitos con-templados en la disposición adicional cuarta. esta situación ha cambiado radicalmente con la entrada en vigor de la reforma. en primer término, se puede aplicar a cualquier delito castigado con pena grave.9 Y ello parece que con independencia de si la pena grave es de prisión o de cualquier otra naturaleza, pues, a diferen-cia de lo que acontece en el art. 10.2 lorrPM, en el art. 9.2 a) del mismo texto, no se especíica que haya de ser una pena privativa de libertad, estableciendo así una excepción al régimen general del apartado segundo del vigente art. 8.2 lorrPM. en segundo lugar, a cualquier delito menos grave en el que haya intervenido violencia, intimidación o grave riesgo para la vida o integridad de las personas. Finalmente es de aplicación a los restantes delitos menos graves si éstos se ejecutan en grupo o por menores que pertenecen a una organización o actúan a su servicio.10

si se repara bien en el ámbito de aplicación que se ija para el internamiento en régimen cerrado, se puede ver que prácticamente abarca toda la delincuencia de menores excepto la mencionada en el art. 18 de la ley. en este precepto se prevé la posibilidad de que el Ministerio Fiscal desista de la incoación del expediente por delitos menos graves cometidos sin violencia o intimidación en las personas, o faltas. de este modo, parece polarizarse la justicia en torno a dos grandes respuestas: una, informal, para la delincuencia de menor gravedad; la otra, formal y centrada en la medida de internamiento, especialmente en régimen cerrado, para el resto de la delincuencia.

9 actualmente sólo se puede hacer con delitos castigados con pena grave de prisión siempre que ésta tenga una duración mínima de 15 años, salvo en los casos de las agresiones sexuales de los arts. 179 y 180, así como de algunos delitos de terrorismo.

10 el art. 9.2 lorrPM establece ahora lo siguiente: “2. la medida de interna-miento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando:

a) los hechos estén tipiicados como delito grave por el código Penal o las leyes penales especiales.

b) tratándose de hechos tipiicados como delito menos grave, en su ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas.

c) los hechos tipiicados como delito se cometan en grupo o el menor perte-neciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades”.


162

aunque se podría argumentar que en los supuestos del art. 9.2 no es obligatoria la imposición del internamiento,11 lo cierto es que si el legislador amplía los supuestos en que se admite la posibilidad de aplicar esta modalidad de privación de libertad y la duración de ésta, ello sólo puede tener sentido si se piensa que ésta es la respuesta adecuada en tales hipótesis o en buena parte de ellas. si no fuera así, a lo sumo se habría establecido un régi-men excepcional para algunos casos y no uno con la pretensión de generalidad que se aprecia en esta regulación.

no sólo se amplía el ámbito de aplicación del internamiento en régimen cerrado, sino que también se incrementa su duración hasta el punto de que, aun cuando en el art. 9.312 se establece como duración máxima general de las medidas los dos años, no existe ningún caso en el que esta medida privativa de libertad no pueda exceder en principio de los dos años. Y ello porque para los supuestos del art. 9.2, que es donde se recogen las hipótesis en que se puede imponer esta modalidad de internamiento rige lo dispuesto en el art. 10.1.13 en éste se prevé que para los hechos

11 en la exposición de Motivos de la ley orgánica 8/2006 se dice que “el sistema sigue dejando en manos del juez, en último caso, la valoración y ponderación” de los principios del superior interés del menor y de la mayor proporcionalidad entre la sanción y la gravedad del delito cometido.

12 el art. 9.3 lorrPM reza ahora así: “la duración de las medidas no podrá exceder de dos años, computándose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cum-plido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.5 de la presente ley. la medida de prestaciones en beneicio de la comunidad no podrá superar las cien horas. la medida de permanencia de in de semana no podrá superar los ocho ines de semana”.

13 el art. 10.1 lorrPM dispone ahora lo siguiente: “cuando se trate de los hechos previstos en el apartado 2 del artículo anterior, el juez, oído el Ministerio Fiscal, las partes personadas y el equipo técnico, actuará conforme a las reglas siguientes:

a) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere catorce o quince años de edad, la medida podrá alcanzar tres años de duración. si se trata de prestacio-nes en beneicio de la comunidad, dicho máximo será de ciento cincuenta horas, y de doce ines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de in de semana.

b) si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere dieciséis o diecisiete años de edad, la duración máxima de la medida será de seis años; o, en sus respec-tivos casos, de doscientas horas de prestaciones en beneicio de la comunidad o permanencia de dieciséis ines de semana.

en este supuesto, cuando el hecho revista extrema gravedad, el juez deberá imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años, complementada sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia

163


contemplados en el art. 9.2 la duración de todas las medidas, y en particular del internamiento en régimen cerrado, puede alcanzar hasta los tres años para los menores de 14 y 15 años y hasta seis años para los de 16 y 17 años.

otro punto importante es la sustitución del principio de la medida única salvo excepciones tanto para la comisión de un hecho único como para el concurso de infracciones por el de acumulación de medidas que ahora se consagra en el art. 7.4:

“el juez podrá imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta ley con independencia de que se trate de uno o más hechos, sujetándose si procede a lo dispuesto en el artículo 11 para el enjuiciamiento conjunto de varias infracciones; pero, en ningún caso, se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que se enumeran en el apartado 1 de este artículo”.

el primer gran interrogante que se suscita es el del concepto de medida de distinta clase en relación al internamiento. Y ello porque mientras en el art. 7.1 se recoge en un solo apartado el internamiento terapéutico en cualquiera de sus regímenes (ce-rrado, semiabierto o abierto), el internamiento no terapéutico se recoge en las letras a, b y c del art. 7.1 con lo que aparentemente estamos ante tres sanciones diversas, lo que podría llevar a castigar a un sujeto de 15 años por un único delito de tráico de cocaína con tres internamientos: uno en régimen cerrado de hasta 3 años, otro en régimen semiabierto de hasta 3 años y otro en régimen abierto de hasta 3 años. en cambio, si ese mismo sujeto ha come-tido varios delitos graves de terrorismo, el art. 11. 2 prevé para ese sujeto una medida de internamiento en régimen cerrado hasta de 6 años y libertad vigilada de hasta 3 años. si a ello se añade que el internamiento en régimen semiabierto se puede equiparar al cerrado, puesto que el art. 7.1 b) establece que

“la realización de actividades fuera del centro quedará con-dicionada a la evolución de la persona y al cumplimiento de los objetivos previstos en las mismas, pudiendo el juez de Menores

educativa hasta un máximo de cinco años. sólo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 13 y 51.1 de esta ley orgánica una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento.

a los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia”.


164

suspenderlas por tiempo determinado, acordando que todas las actividades se lleven a cabo dentro del centro”.

Parece que habrá que interpretar que la referencia al régi-men en el internamiento no pretende aludir a tres sanciones diversas de internamiento, sino a una única en cuya ejecución se distinguen tres grados que van acercando al menor hacia la plena libertad.

Por otro lado, se adelanta a los 21 años14 el momento en el que el internamiento en régimen cerrado15 con carácter general se ha de seguir cumpliendo en un centro penitencia-rio, añadiendo que la posibilidad de recurrir a los preceptos relativos a la modiicación o sustitución de la medida impuesta con el in de evitar su ingreso en el mismo tiene un carácter excepcional.16 junto a este supuesto general también la reforma permite que los menores al alcanzar los 18 años cumplan el internamiento en régimen cerrado en un centro penitenciario “si la conducta de la persona internada no responde a los ob-jetivos propuestos en la sentencia”.17 en el plano procesal hay que destacar la incidencia que en la privación de libertad tiene la nueva regulación de las medidas cautelares. Por una parte, se añade una nueva circunstancia que permite decretar una medida cautelar: riesgo de atentar contra los bienes jurídicos de la víctima. Por otra, se incrementa el tiempo de duración

14 en la actualidad esa edad se sitúa en los 23 años.15 a diferencia de lo que acontecía antes, ahora esta regla se restringe a los

internamientos en régimen cerrado.16 a ello habría que añadir lo dispuesto en el art. 14.5 de la ley: “la medida de

internamiento en régimen cerrado que imponga el juez de Menores con arreglo a la presente ley se cumplirá en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la ley orgánica general Penitenciaria siempre que, con anterioridad al inicio de la ejecución de dicha medida, el responsable hubiera cumplido ya, total o parcialmente, bien una pena de prisión impuesta con arreglo al código Penal, o bien una medida de internamiento ejecutada en un centro penitenciario conforme a los apartados 2 y 3 de este artículo”.

17 en efecto, el art. 14.2 de la ley establece que “cuando se trate de la medida de internamiento en régimen cerrado y el menor alcance la edad de dieciocho años sin haber inalizado su cumplimiento, el juez de Menores, oído el Ministerio Fiscal, el letrado del menor, el equipo técnico y la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá ordenar en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en un centro penitenciario conforme al régimen general previsto en la ley orgánica general Penitenciaria si la conducta de la persona internada no responde a los objetivos propuestos en la sentencia”.

165


de la medida cautelar de internamiento: seis meses más una prórroga de tres meses.18

asimismo la reforma, en lugar de eliminar la acusación par-ticular del art. 25, que se había introducido a través de la ley orgánica 15/2003 y que suponía un cuerpo extraño en un texto legal que se había elaborado sin tenerla en cuenta, procede a regular su actuación. sin embargo, tampoco ha sido totalmente consecuente con la idea, pues carece de sentido permitir que la acusación particular pueda instar la aplicación de medidas y, en cambio, no pueda proponer pruebas que versen sobre “la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor”. esta limitación, que tenía sentido cuando no se permitía la acusación particular sino sólo una intervención muy restringida a ciertos perjudicados, resulta ahora un cuerpo extraño, puesto que si el acusador puede instar la aplicación de una sanción, también debería poder solicitar la práctica de cuantas pruebas estime oportunas sobre las características del menor para poder funda-mentar adecuadamente su petición.

en el plano procesal todavía habría que mencionar al menos otras dos cuestiones: por una parte, en el art. 17.2 se ha intro-ducido un nuevo inciso que consagra el derecho del menor a una “entrevista reservada con su abogado con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración;”19 por otra, se amplía el ámbito en el que cabe interponer el recur-so de casación para la uniicación de doctrina. en cambio, no ha merecido ninguna modiicación la actual situación donde se consagra la especialización del órgano judicial encargado de la primera instancia y no, en cambio, en la segunda instancia ni en el recurso de casación para la uniicación de doctrina.

en materia de ejecución de medidas también se han realizado importantes cambios donde, entre otros aspectos, se establece

18 en el texto legal vigente el tiempo máximo es de tres meses prorrogables por otros tres meses.

19 de este modo se zanja una cuestión que había sido objeto de interpretaciones diversas. en efecto, mientras la consulta de la Fiscalía general del estado 2/2005, de 12 de julio, había considerado que el menor tenía derecho a una entrevista con su letrado antes de prestar declaración incluso en sede policial, la sentencia 174/2005 de la sección 5ª de la audiencia Provincial de valencia había estimado que en sede policial el menor no tiene derecho a una entrevista reservada con su letrado antes de prestar declaración.


166

una excepción al principio de que la competencia le correspon-de siempre al juez de menores que dictó la sentencia. en efecto, en los casos en que se hayan impuesto diversas medidas en vir-tud de sentencias dictadas por diferentes jueces de menores, la ejecución de todas le incumbe al juez de menores que dictó la primera sentencia. además, se ha llevado a cabo una profunda modiicación de la refundición de medidas.

Por último, en materia de responsabilidad civil se ha modii-cado el procedimiento para su exigencia, de tal modo que ésta se va a dilucidar junto con la penal siguiendo, además, las reglas generales del proceso civil.

3. análisis de los PlanteaMientos de la reForMa

como hemos visto, en la exposición de Motivos se justiica la reforma en el cumplimiento de un mandato legal, el de la dispo-sición adicional sexta. si se atiende a la tramitación parlamenta-ria, esta disposición perseguía abrir un debate sobre la lorrPM con el in de introducir modiicaciones dirigidas a mejorar su eicacia. así queda patente en la justiicación que se utilizó para introducirla:

“se establece en la disposición adicional sexta la apertura de un proceso de reforma relexionada, serena y dialogada, pero necesaria, que permita incluir en la ley orgánica de responsa-bilidad Penal del Menor aquellas medidas que se maniiesten como oportunas para una mayor eicacia en la aplicación de la norma.”20

sin embargo, esta inalidad no parece haberse relejado en la redacción de la misma, puesto que se anuncia al mismo tiempo una evaluación y que se introducirán medidas dirigidas “a sancionar con más irmeza y eicacia” los homicidios y agresiones sexuales: incremento del internamiento, posibilidad de cumplimiento en centros penitenciarios, etc.

con anterioridad, a la vez que se introdujo la disposición adicional cuarta dirigida a castigar los delitos de terrorismo, ho-

20 boletín oicial de las cortes generales. senado. serie ii. nº 145(d), de 11 de octubre de 2003.

167


micidio, agresiones sexuales y otros delitos especialmente graves a través de la ley orgánica 7/200021 se incluyó la disposición adicional Quinta. en ésta se decía lo siguiente:

“el gobierno dentro del plazo de cinco años desde la entrada en vigor de esta ley orgánica remitirá al congreso de los dipu-tados un informe, en el que se analizarán y evaluarán los efectos y las consecuencias de la aplicación de la disposición adicional cuarta”.

la reforma se pone en marcha cuando todavía no habían transcurrido los cinco años. además, no parece que el plazo de cinco años sea suiciente para poder llevar a cabo la evaluación del funcionamiento de la disposición adicional cuarta. en ella se prevén medidas de hasta 8 e incluso 10 años de internamiento, por lo que difícilmente se puede determinar si el tipo de sanciones previstas para estos hechos graves (internamiento y en su caso inhabilitación absoluta) y su duración han sido suicientes para alcanzar sus objetivos, la rehabilitación de los menores, o si, por el contrario, no han sido idóneas o al menos su duración se ha mos-trado inadecuada, ya sea por excesiva, ya sea por insuiciente.

es en este contexto y cuando todavía no habían pasado tres años desde la entrada en vigor de la disposición adicional cuarta, cuando se incorpora a la lorrPM una nueva disposición adicional en la que de nuevo se alude a la evaluación, pero en este caso en relación a algunas de las infracciones (homicidios y agresiones sexuales) y anticipando que hacen falta sanciones más eicaces, identiicando la eicacia con una mayor irmeza de las medidas, especialmente del internamiento y su régimen de ejecución.

Pese a la constante referencia a la evaluación general o parcial del funcionamiento de la disposición adicional cuarta, lo cierto es que hasta donde alcanzo a ver esta labor no se ha realizado. esto no es de extrañar, pues, como acabo de señalar, todavía no ha transcurrido el tiempo suiciente como para poder hacerlo.

a mi juicio, la referencia a la evaluación en la disposición adi-cional sexta no es más que un mero recurso estilístico que busca

21 lo 7/2000, de 22 de diciembre, de modiicación de la ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del código Penal, y de la ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo.


168

dar solidez a la idea central de este precepto: el compromiso de sancionar con más dureza los hechos graves, especialmente los homicidios y las agresiones sexuales.

como ya indiqué antes, este mayor rigor se pretende justiicar con el argumento de que así se incrementa la eicacia. desde luego, si de lo que se trata es de evitar que los menores que hayan cometido algún delito vuelvan a hacerlo, es decir, de conseguir metas de prevención especial, en modo alguno cabe establecer dicha correlación. en efecto, no existen estudios que hayan po-dido acreditar que las sanciones más graves, especialmente las de internamiento, sean más eicaces que las más leves, como las ambulatorias. Más bien hay datos que apuntan en la dirección contraria. así, en un estudio que se realizó recientemente en alemania se analizó el nivel de reincidencia durante los cuatro años siguientes al cumplimiento de la sanción penal, tomándose como punto de partida el año 1994 y concluyendo el seguimiento en 1998. la principal conclusión es que el índice de reincidencia es tanto más alto cuanto más grave es la sanción. Mientras entre los menores que sufrieron internamiento volvieron a delinquir el 73% en los cuatro años siguientes a su cumplimiento, en el caso del internamiento con remisión condicional la cifra se quedó en el 57,4%, en las otras sanciones ese nivel se elevó hasta el 60,1% y inalmente en los supuestos de desjudicialización previstos en los arts. 45 y 47 jugendgerichtsgesetz fue del 40,7%.22

ciertamente habría que destacar que los índices de reinciden-cia en las diferentes sanciones no son comparables, dado que si a los menores que tienen mejor pronóstico de peligrosidad se les aplican las medidas más leves y a los de peor el internamiento, es lógico que en éste los niveles de reincidencia sean mayores.23

de todas maneras, como ha destacado albrecht, aunque los

22 jeHle, jörg-Martin; Heinz, Wolfang; sutterer, Peter. Legalbewährung nach strafrechtlichen Sanktionen. Eine kommentierte Rückfallstatistik. berlin: 2003. en http://www.bmj.bund.de/iles/-/632/rFs_ii_gesamt_v8_600dpi.pdf (consultado el 4 de septiembre de 2007). con más referencias, cfr. Kunz, Karl ludwig. Kriminologie. 4ª ed. bern: Haupt, p. 329; albrecHt, Peter-alexis. Jugendstrafrecht. 3ª ed. München: c.H. beck, 2000, pp. 50 y ss.; scHaFFstein, Friedrich; beulKe, Werner. Jugendstrafrecht. 14ª ed. stuttgart: Kohlhammer, 2002, pp. 28 y ss.; Walter, Michael. Jugendkriminalität. 2ª ed. stuttgart: boorberg, 2001, pp. 278 y ss., especialmente p. 280.

23 scHaFFstein/beulKe, Jugendstrafrecht, p. 30; albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 51.

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niveles de reincidencia no sean comparables, hay que tener pre-sente que las sanciones se imponen justamente para evitar que el menor vuelva a delinquir. Y desde esta perspectiva preventivo-especial, el internamiento es el que presenta con diferencia los peores resultados. si las medidas privativas de libertad se imponen a los que presentan mayores déicit, se supone que ello acontece porque son medidas que están justamente mejor preparadas para hacer frente a esa peor situación del menor, lo que, sin embargo, en la práctica no es así.24

además, también hay algunas investigaciones en las que se han formado grupos integrados por menores con similares caracterís-ticas que han cometido los mismos hechos. en estos trabajos se ha podido comprobar asimismo que los condenados a las medidas más pedagógicas han tenido menor tasa de reincidencia que los castigados con medidas más represivas.25 así, Wellhöfer se ocupa de una investigación en la que se analizan 50 casos de menores condenados a cursos de capacitación social (soziale Trainingskurse) y 50 casos de menores que fueron condenados a una medida pri-vativa de libertad de arresto entre 1989 y 1991. todos ellos habían cometido delitos bastante similares e incluso los sancionados con los cursos tenían más antecedentes penales que los castigados con el arresto. en efecto, mientras los primeros presentaban una media de 2,3 antecedentes, los segundos tenían sólo una media de 1,7. veintiún meses después, mientras entre los que asistieron a cursos el nivel de delincuencia había bajado al 1,3, entre los que sufrieron el arresto el nivel se incrementó hasta el 2,1. en deinitiva, los con-denados a cursos de capacitación, pese a tener más antecedentes, tuvieron un menor índice de reincidencia tras el cumplimiento de la medida que los que sufrieron arresto.26

24 albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 51.25 ostendorF, Heribert. “gegen die abschaffung des jugendstrafrechts oder

seiner essentialia”. Neue Zeitschrift für Strafrecht, nº 6 (2006), pp. 320-326, p. 323.26 WellHöFer, Peter r. “soziale trainingskurse und jugendarrest. versuch einer

vergleichenden erfolgskontrolle”. Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (1995), pp. 42 y ss. ver también Kraus, ludwig; rolinsKi, Klaus. “rückfall nach sozialem training auf der grundlage ofiziell registrierter delinquenz”. Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform (1992), pp. 32 y ss., quienes analizaron el nivel de reincidencia, durante al menos dos años, de 54 menores que asistieron a cursos de capacitación, comprobando que tras dos años el 44,4% no había vuelto a delinquir. no obstante, en esta investigación no se incluyó ningún grupo de control.


170

synowiec, partiendo de la hipótesis de que para autores de parecidas características que han cometido hechos similares las medidas ambulatorias son más eicaces que las privativas de liber-tad, efectúa un análisis de las diversas investigaciones que se han ocupado del tema.27 este autor llega a la conclusión que

“no se puede considerar como empíricamente demostrado que las medidas ambulatorias, pese a los resultados de las inves-tigaciones aparentemente más favorables, traigan consigo unos efectos más favorables y una mayor eiciencia que las privativas de libertad en el caso de grupos similares de autores y de delitos. no obstante, desde la perspectiva de los costes, se puede admitir un efecto superior de las medidas ambulatorias, puesto que la aplicación de éstas ocasiona menores costes que la imposición de sanciones privativas de libertad”.28

si a todo lo anterior añadimos el hecho de que los delitos violentos, según el gobierno, no han aumentado signiicativa-mente, todavía se entiende menos por qué es necesario que el internamiento dure más y se pueda ejecutar en prisiones de adulto. si son los menores causantes de hechos violentos los principales destinatarios de este tipo de medidas y se constata que no crecen los comportamientos violentos, de ahí lo que cabría deducir es que ello sucede gracias a la actual regulación que ha logrado conte-nerlos y, en consecuencia, no parecería lógica su modiicación.

en deinitiva, desde la perspectiva preventivo-especial que preside hasta ahora la lorrPM no se puede justiicar una reforma que incrementa el rigor de las medidas privativas de libertad con el pretexto de aumentar la eicacia de las mismas.

no mejor suerte puede correr el segundo argumento utilizado por el gobierno para plantear la reforma: el aumento de la delin-cuencia de menores. en efecto, si se contemplan los datos publi-cados por el Ministerio del interior en los últimos años, se puede ver que la delincuencia de menores no se está incrementando. así lo atestigua el hecho de que el número de detenidos es cada vez menor (gráico 1). Y no cabe objetar que ello pueda ser debido a que el número de menores de 14 a 18 años esté disminuyendo

27 sYnoWiec, Patrick. Wirkung und Effizienz der ambulanten Maβnamen des Ju-gendstrafrechts. stuttgart: 1998, pp. 167 a 331.

28 sYnoWiec, Wirkung, p. 362.

171


(gráico 2), pues, aun siendo cierto, sin embargo, su ritmo de disminución es inferior al que han experimentado las detenciones llevadas a cabo por las Fuerzas de seguridad, como se puede ver en la evolución experimentada por el número de detenidos-año por cada mil menores de 14 a 18 años (gráico 3).

gráFico 1

30.000

25.000

20.000

15.000

10.000

5.000

0

27.117 26.504 26.670

2000 2001 2002 2003 2004 2005

24.309 23.884

21.677

Menores 14-18 añosdetenidos

gráFico 2

Fuente: anuarios estadísticos del Ministerio del interior.

2.050.000

2.000.000

1.950.000

1.900.000

1.850.000

1.800.000

1.750.000

1.700.000

Menores14-18 años

1.999.467

1.923.312

1.879.742 1.854.043 1.832.876

2000 2001 2002 2003 2004

gráico elaborado a partir de datos del ine.

Pero es que, además, no sólo no han aumentado en general, según los datos proporcionados por el Ministerio del interior, los menores detenidos por la comisión de delitos en general, sino que tampoco lo han hecho los detenidos por delitos contra el patrimonio en particular (gráico 4).


172

gráFico 3

2000 2001 2002 2003 2004

15

14,5

14

13,5

13

12,5

12

•

•

•

• •

• detenidos x 100013,56

13,78

14,78

13,1113,03

gráFico 4

detenidos

en el debate de las enmiendas de la totalidad, el Ministro de justicia aludió al aumento de la delincuencia juvenil, señalando que de 11.000 causas en el año 2002 se había pasado a 22.000 en el año 2004, lo que suponía “un crecimiento cuantitativo muy impactante”.29

sin embargo, es difícil pensar que esas cifras se ajusten a la realidad. una duplicación de la delincuencia juvenil se debería haber traducido en un aumento de los menores detenidos, lo

29 diario de sesiones del congreso de los diputados, viii legislatura, año 2006, nº 162, pág. 8145.

25.000

20.000

15.000

10.000

5.000

0 2001 2002 2003 2004 2005

20.845 20.454

17.549 16.824

14.718

173


que, como hemos visto, no ha sucedido. Pero es que, además, los datos manejados por el Ministro de justicia no se ajustan a las estadísticas judiciales oiciales,30 en las que se puede observar cómo el volumen de expedientes desde el año 2001 está disminu-yendo, lo que es incompatible con el pretendido aumento del que habla el Ministro de justicia. al mismo tiempo se puede ver que en 2003 y 2004 se resolvieron más asuntos que en 2002, lo que en parte puede explicar el mayor número de sentencias. además, el incremento del número de sentencias también se puede explicar por otras razones como, por ejemplo, por un menor recurso a las técnicas de desjudicialización.

Fuente: instituto nacional de estadística.31

en deinitiva, tampoco se puede justiicar una reforma en los términos que pretende el gobierno con el argumento del incremento de la delincuencia de menores. de hecho, si lo que preocupa en nuestro país actualmente es la sensación de impuni-dad en materia de infracciones patrimoniales que en su inmensa mayoría no son violentas, no se alcanza a comprender cómo la reforma incide esencialmente en el agravamiento de los delitos violentos.

en el fondo, el recurso a esta idea no es algo nuevo. como ha señalado Walter, el debate político-criminal y criminológico de la delincuencia de menores siempre se ha vinculado a la pre-ocupación por su aumento. su tratamiento autónomo coincidió con su pretendido aumento, y éste es el que suele estar tras todas las reformas que pretenden combatir la delincuencia de menores de forma más eiciente.32

30 elaboradas, como es sabido, por el instituto nacional de estadística en virtud de un convenio de colaboración irmado con el consejo general del Poder judicial el 14 de febrero de 1995.

31 en la estadística del año 2005 ya no se ofrecen estos datos.32 Walter, Jugendkriminalität, p. 30.

Año 2000 2001 2002 2003 2004

expedientes registrados 22.476 54.922 36.605 33.470 32.963

expedientes resueltos 20.051 38.953 31.850 36.473 35.997

sentencia condenatoria 1.671 5.400 12.829 16.702 18.254

sentencia absolutoria 219 651 1.234 1.744 2.044


174

en realidad, la verdadera razón de la reforma que se pretende acometer hay que buscarla, dicho con los términos empleados en la exposición de Motivos, en “el objetivo de pretender una mayor proporcionalidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho cometido”. esto supone realizar una modiicación de la lorrPM de gran calado, puesto que en su redacción originaria, tal como se declara en su exposición de Motivos, “al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad”, se rechazan “expresamente otras inalidades esenciales del dere-cho penal de adultos, como la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma”; se trata igualmente de “impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejercicio de la acción por la víctima o por otros particulares”.33 aunque en la versión original de la ley 5/2000 había alguna manifestación de esta idea,34 lo cierto es que esta tendencia ya se acentuó, aun sin reconocerlo expresamente,35 con la reforma planteada por el gobierno del Partido Popular a través de la ley orgánica 7/2000, especialmente con la introducción de la disposición adicional cuarta. el proyecto ahora estudiado se limita a seguir la senda trazada por el anterior ejecutivo, colocando en un primer plano las exigencias de prevención general o de retribución.36

33 es preciso aclarar que la proporcionalidad a la que se alude no se identiica con el principio constitucional que proscribe que las penas y su medida desborden el marco trazado por la gravedad del delito (cfr., entre otras, sstc 66/1995, de 8 de mayo; 55/1996, de 28 de marzo; 49/1999, de 5 de abril y la 136/1999, de 20 de julio), sino con determinados ines de la pena, ya sea la retribución o la prevención general positiva. en este sentido, por ejemplo, córdoba roda, juan: “la ley de responsabilidad penal de los menores: aspectos críticos”. Revista Jurídica de Catalunya, nº 2 (2002), p. 63; alastueY dobón, María del c. La reparación de la víctima en el marco de las sanciones penales. valencia: tirant lo blanch, 2000, pp. 437 y s.

34 Para su identiicación, cfr., por ejemplo, garcía Pérez, octavio. “la evolución del sistema de justicia penal juvenil. la ley de responsabilidad Penal del Menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales”. Actualidad Penal, nº 32 (2000), pp. 686 y ss.; cerezo Mir, josé. Curso de Derecho penal español. T. III. Madrid: tecnos, 2001, pp. 92 y ss.

35 en la exposición de Motivos se dice que la reforma “tiene por inalidad re-forzar la aplicación de los principios inspiradores” de la lorrPM.

36 respecto de la ley orgánica 7/2000, Feijoo sáncHez, bernardo. “sobre el contenido y la evolución del derecho penal español tras la lo 5/2000 y la lo 7/2000”. Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. nº 4 (2001), p. 31,

175


en resumen, lo que con el proyecto del gobierno se ha puesto sobre la mesa es un cambio de modelo en la justicia de menores española que probablemente haya que poner en relación con el producido en el derecho penal de adultos y que se ha denomi-nado de la seguridad ciudadana.37 en este sentido es interesante retener, siguiendo a díez ripollés, algunas de sus características: el protagonismo de la delincuencia clásica, el sentimiento de inseguridad ciudadana, la sustantividad de los intereses de las víctimas, así como la revalorización de la prisión y, en general, del componente alictivo de las penas.38

nota 29, señala que “se trata de una reforma populista atenta a la alarma social que producen ciertos delitos y a la presión de la opinión pública (víctimas poten-ciales) más que a las necesidades educativas y de inserción social de los menores con peligrosidad criminal que informan la ley de responsabilidad penal de los menores (lo que es noticia es el fracaso de los objetivos de la ley, no sus aciertos)”. Muy recientemente bernuz beneitez, Mª josé. “justicia de menores española y nuevas tendencias penales”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. nº 07-12 (2005), pp. 1-23. en http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-12.pdf, dice que “la reforma no aspira a realizar funciones de prevención especial positiva y de integración social, sino más bien de prevención especial negativa y de inocuización y apartamiento del menor. al tiempo que pretende lograr funciones de prevención general positiva y negativa más propias del derecho penal de adultos que de una jurisdicción de menores”.

37 díez riPollés, josé luis. “el nuevo modelo penal de la seguridad ciudada-na”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 06-03 (2004), pp. 1-34. en http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf. cfr. también del mismo: “de la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”. en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 07-01 (2005), pp. 1-37. en http://crimi-net.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf. en este contexto “de miedo, alarma social y de demanda creciente de seguridad” sitúa recientemente bernuz beneitez. “justicia de menores”, p. 9, la reforma operada por la ley orgánica 7/2000, concluyendo esta autora que “con las modiicaciones y excepciones a la normativa reguladora de la responsabilidad penal de los menores se está asentando una tendencia a tratar al menor, autor de delitos graves, como enemigo al que es preciso eliminar o, al menos, invisibilizar”.

38 díez riPollés, “el nuevo modelo”, pp. 1-34. en alemania, albrecht destaca que frente a los que estiman que es necesario reformar la legislación penal de menores, otros rechazan esta idea por temor a que la reforma suponga un endu-recimiento general del derecho penal de menores dado que el debate actual está polarizado en torno a la violencia y a los sentimientos de inseguridad (albrecHt, Hans-jörg. Ist das deutsche Jugendstrafrecht noch zeitgemäß? Gutachten D für den 64. Deutschen Juristentag. München: beck. 2002, p. 172).


176

4. Hacia la iMPlantación del Modelo de la seguridad ciudadana en la justicia de Menores

4.1. introducción

aun cuando un sistema de justicia penal de menores orientado a la prevención especial sea la opción preferida por la mayoría debido a las características de la delincuencia de los menores,39 ello no signiica que no quepa conigurar un modelo diverso, ya sea uno orientado a la prevención general, ya sea uno mixto que combine ambos aspectos. en un modelo mixto cabe admitir que junto a reacciones dirigidas a la prevención especial existan otras donde primen las exigencias de prevención general. así algunos sostienen que éstas deben tenerse en cuenta en los delitos muy graves.40

una vía diferente sigue silva sánchez cuando propugna un modelo que atiende a la prevención especial o a la general en función de la distinción de dos franjas de edad. en la primera, que podría ir de los 10 ó 12 a los 14 años, se impondrían medidas educativas. en la segunda, que se ocuparía de la franja de los 14 a los 18 años y donde, a su juicio, los menores ya pueden ser considerados responsables, se aplicarían penas juveniles.

“la razón por la cual es necesario, en casos de maniiesta «responsabilidad», retomar el instrumento de la pena puede explicarse precisamente en términos preventivos. en efecto, en términos de prevención general negativa, sólo un sistema que prevé la pena en determinados casos puede mantener la eica-cia intimidatoria sobre los sujetos que sean autores potenciales y pertenezcan a la franja de edad correspondiente. Por lo que hace a la prevención general positiva sólo un sistema que, ante determinados casos en los que es insuiciente el aseguramiento fáctico o cognitivo de la vigencia de la norma, ante el fracaso de

39 en la elección de este modelo juegan un papel esencial tanto las características de los sujetos como de la delincuencia de los menores. sobre ambos aspectos, cfr. mi trabajo “los actuales principios rectores del derecho penal juvenil: un análisis crítico”. Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 3 (1999), pp. 35 y ss. y 64 y ss.

40 deiende que en casos graves se atienda a la prevención general, por ejemplo, carMona salgado, concepción. “las medidas y sus criterios de determinación en la ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores”. Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal. i (2002), pp. 919 y ss.

177


las medidas, parte de un aseguramiento por vía normativa de la vigencia de esa norma, es decir, la pena puede aspirar a mantener la conianza de la población en el normal funcionamiento del sistema jurídico”.41

Pues bien, las reformas efectuadas en la lorrPM, como vamos a ver, han supuesto un cambio de orientación en el sistema de justicia de menores, dando entrada para buena parte de la de-lincuencia cometida por éstos a consideraciones de prevención general en sintonía con el modelo de seguridad ciudadana que está dominando el sistema de justicia penal de adultos.

4.2. la reForMa de 2000

a mi entender, con la reforma operada por la ley orgánica 7/2000 se abandonó el modelo originario de la lorrPM basado esencial-mente en la prevención especial y se optó por uno mixto, donde se distinguen dos supuestos. en relación con la delincuencia de pequeña y mediana gravedad es el in de la prevención especial el que orienta la interpretación de los presupuestos, así como los criterios de elección de la medida y su magnitud.

en cambio, en lo referente al denominado núcleo duro de la delincuencia de menores (reincidentes y responsables de delitos muy graves) ya no se puede sostener que son las consideraciones de prevención especial las que ocupan un primer plano en la ley, sino las de prevención general. así, en primer lugar, cuando se trata de mayores de 16 años que hayan cometido hechos “con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas”, la regla 5ª del art. 9 obliga a imponer el internamiento en régimen cerrado en casos de extrema gravedad, habiéndose de apreciar ésta por expresa disposición legal cuando se dé la reincidencia.

en segundo lugar, en el tratamiento que la disposición adi-cional cuarta dispensa a la delincuencia muy grave la prevención general ha desplazado completamente a la prevención especial.

41 silva sáncHez, jesús María. Perspectivas sobre la política criminal moderna. buenos aires: editorial ábaco de rodolfo depalma, 1998, pp. 130 y 136, nota 40. la cita literal es de las pp. 130 y ss.


178

en efecto, cuando los hechos cometidos son constitutivos de delito de homicidio, asesinato, agresiones sexuales agravadas, terrorismo o cualquier otro castigado con pena de prisión de 15 o más años, se establece la obligatoriedad de un internamiento en régimen cerrado de hasta 8 ó 10 años para mayores de 16 años y de hasta 4 ó 5 años para menores de esta edad.

Y, desde luego, esta regulación no es consecuente desde un punto de vista preventivo especial, puesto que no cabe establecer una correlación entre tipo de hecho cometido y medida aplicable.42 en efecto, la comisión de un delito y su gravedad constituyen una base insuiciente para poder pronosticar que su autor vaya a volver a delinquir en el futuro.43 lo mismo cabe decir en los supuestos de reincidencia. esta, por sí sola, es un indicio insuiciente para fundamentar que el sujeto vaya a seguir cometiendo delitos.44

42 Feijoo sáncHez. “sobre el contenido”, p. 32, nota 29, estima que “también se puede ofrecer una explicación desde una perspectiva preventivo-especial. es difícil que un menor que realiza ese tipo de hechos no presente serias deiciencias en su socialización o formación”. no obstante, añade que “los casos más problemáticos con respecto a estos delitos (p. ej. exceso en la legítima defensa, miedo no insupe-rable) precisan soluciones imaginativas que la dogmática puede proporcionar y que una interpretación generosa de la ley desde un punto de vista preventivo-especial (dejando de lado los aspectos preventivo-generales) puede permitir”. Quizás con soluciones imaginativas y una interpretación generosa de la ley se puedan resolver los problemas, pero con ello se está reconociendo que la gravedad de la infracción es un indicio de la peligrosidad, que se puede ver refutado por otros factores per-sonales, sociales y familiares del menor.

43 así lo reconocía el propio von liszt, Franz. Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze. t. ii. reimpresión de la edición de 1905. berlin: Walter de gruyter, 1970, p. 57, cuando decía que “según nuestra postura la actitud del autor acreditada a través del hecho debe ser lo decisivo. su actitud hacia el ordenamiento jurídico, todo su pasado y lo que de ella se puede esperar para el futuro deben ser determinantes para el tipo y la medida de la pena. Si el acusado está por primera vez ante el Tribunal o si pertenece a los fieles y habituales visitantes de la institución debe adquirir una relevancia decisiva”. es más, la referencia al hecho no la incluía como elemento coherente con su planteamiento preventivo-especial, admi-tiendo que “quizás fuera consecuente con nuestra concepción atender sólo a la actitud y no esperar hasta el hecho” (p. 16). si no prescindió de éste, ello fue por razones garantísticas: “la pena signiica una injerencia tan profunda en la libertad individual de la persona que no la podemos imponer si no existe la certeza, sino simplemente la sospecha”, o sea, “si no se da el hecho, sino sólo la actitud delictiva” (p. 16).

44 en las investigaciones criminológicas se ha puesto de relieve que ni siquiera el hecho de tener varios antecedentes supone que en la edad adulta los menores vayan a seguir una carrera delictiva. en muchos menores la comisión de varios delitos tiene también un carácter episódico. en este sentido, albrecHt, Jugendstrafrecht, p. 15. en otras se resalta que existe una baja probabilidad de que menores con uno o dos antecedentes policiales o judiciales vuelvan a aparecer en la jurisdicción de

179


ello queda patente en otro sistema orientado a la prevención especial, como es el de las medidas de seguridad privativas de libertad para adultos, donde éstas nunca son obligatorias en virtud de la gravedad del delito. en efecto, su aplicación depende de que sean necesarias en función del pronóstico de peligrosidad.45 sin embargo, en el ámbito de los menores se puede acordar el internamiento con mayor facilidad, puesto que no se exige en estos supuestos el pronóstico de peligrosidad, lo que, en deini-tiva, supone tratar con más rigor a los menores que otros sujetos con problemas de imputabilidad. Por ello no es de extrañar que la reforma haya merecido un juicio muy crítico.46

4.3. la reForMa de 2006

el proceso desencadenado por la ley orgánica 7/2000 se ha completado por el momento con la entrada en vigor el 5 de fe-brero de 2007 de la reforma operada en la ley orgánica 5/2000 por la ley orgánica 8/2006, de 4 de diciembre.

a mi juicio, no resulta muy difícil identiicar en el texto de la reforma las características del modelo de la seguridad ciudadana que ha sido desarrollado para el ámbito de los adultos y que ahora se pretende trasladar al de los menores.

adultos. en cambio, esa posibilidad es bastante elevada en menores con tres o más antecedentes. cfr. Walter. Jugendkriminalität, p. 236.

45 así lo exige el art. 95.1 cP cuando para la aplicación de la medida de seguri-dad no sólo requiere la comisión de un delito, sino además “que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comporta-miento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos”.

46 cfr., por ejemplo, díez riPollés, josé luis. “el derecho penal ante el terror”. El País. 12.10.2000; giMénez-salinas i coloMer, esther. “comentarios a la exposición de motivos y al título preliminar”, en aa.vv. Justicia de menores: una justicia mayor. Comentarios a la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores. Madrid: cgPj, 2000, pp. 35 y s.; Feijoo sáncHez, “sobre el contenido”, pp. 31 y ss.; etxebarria zarrabeitia, xavier. “algunos aspectos de derecho sustantivo de la ley orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad Penal de los Menores y de su reforma en materia de terrorismo”. Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, nº 53 (2001), pp. 104 y ss.; garcía rivas, nicolás. “aspectos críticos de la legislación penal del menor”. Revista penal, nº 16 (2005), pp. 103 y s.


180

como ya hemos visto, una de las razones que pretendida-mente animan el proyecto es la “gran preocupación social” por el aumento de la delincuencia de menores, así como la pérdida de conianza en la ley “por la sensación de impunidad de las in-fracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales”.

otro eje del proyecto está constituido, como se indicó, por la po-tenciación de la privación de libertad, especialmente de la modalidad más grave del internamiento cuyo ámbito de aplicación y duración se amplían, y, por tanto, del carácter alictivo de las sanciones, buscando, como se dice en la exposición de Motivos, “una mayor proporciona-lidad entre la respuesta sancionadora y la gravedad del hecho”.

asimismo en la reforma destaca el protagonismo de las víctimas a través del desarrollo que se hace de la acusación particular.

Finalmente, también en el proyecto se deja sentir el peso de la delincuencia clásica, en especial de la patrimonial, que apa-rece mencionada en la exposición de Motivos, como acabo de señalar, es el punto en torno al cual giran primordialmente las preocupaciones sociales.

en deinitiva, creo que no resulta descabellado airmar que estamos asistiendo a la implantación del modelo de la seguridad ciudadana en el sistema de responsabilidad penal de los meno-res. o dicho con otros términos, se están dando todos los pasos necesarios para introducir en la justicia de menores las actuales directrices político-criminales que presiden el derecho penal de adultos y que en la actualidad responden a dicho modelo.

5. la valoración del Modelo

5.1. introducción

anticipando las conclusiones, el modelo instaurado por la reciente reforma ignora las peculiaridades de la delincuencia de menores y los conocimientos que se tienen sobre el funcionamiento de la justicia de menores. Y además se sitúa al margen de las direc-trices internacionales sobre la materia, que a su vez se asientan sobre el estado de conocimiento que actualmente se tiene sobre la delincuencia y los sistemas de justicia de menores.

181


a continuación me voy a ocupar de exponer sintéticamente algunos aspectos sobre la delincuencia cometida por los menores y los efectos de la actuación de la administración de justicia de menores. después efectuaré la valoración de la ley orgánica 8/2006, tomando como punto de referencia las directrices in-ternacionales.

5.2. la delincuencia de Menores Y su trataMiento Por los órganos de la adMinistración de justicia

el punto de partida lo constituye la constatación de que la delin-cuencia de menores constituye un fenómeno normal (la mayoría de los menores, especialmente los varones, comete algún hecho delictivo), ubicuo (todos sin distinción de clase social cometen delitos) y episódico (aunque la mayoría nunca cae en manos de la administración de justicia ni es sancionada por ello, casi todos dejan de ejecutar delitos espontáneamente al llegar a la edad adulta).47 esto signiica que la comisión de un hecho delictivo durante la minoría de edad en la mayor parte de los supuestos es algo que va ligado al desarrollo de los menores y no es síntoma de la existencia de un déicit educativo.48 esto sólo acontece en una pequeña parte de los que cometen delitos, que son los que lo van a seguir haciendo en el futuro.49 además, en los menores

47 así lo destacan las directrices de las naciones unidas para la Prevención de la delincuencia juvenil (directrices de riad) en su apartado i.5.e cuando procla-man “el reconocimiento del hecho de que el comportamiento o conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta”.

48 sobre ello, con más referencias, cfr. garcía Pérez, “los actuales principios”, pp. 35 y ss.

49 la identiicación de este grupo constituye sin duda uno de los retos de la criminología. Parece que entre aquellos menores que caen varias veces en manos de la administración de justicia existe una mayor probabilidad de seguir cometiendo delitos en la edad adulta. sin embargo, esto no siempre acontece y, además, hay adultos que iniciaron su carrera delictiva de forma tardía. cfr. Walter, Jugendkrimi-nalität, p. 273; scHWind, Hans dieter. Kriminologie. 14ª ed., Heidelberg: Kriminalistik verlag, 2004, p. 68; Kaiser, günther. Kriminologie. 2ª ed. Heidelberg: c. F. Müller, 988, p. 427; Meier, bernd-dieter; rössner, dieter; scHöcH, Heinz. Jugendstrafrecht. Munich: c. H. beck, 2003, pp. 49 y ss., pp. 67 y 134 y ss.


182

que llegan a la administración de entre los que cometen deli-tos, y especialmente entre los reincidentes, se observa en mayor proporción que entre los que no cometen delitos los siguientes fenómenos: fracaso escolar, falta de puntualidad, ausentismo y conductas conlictivas.50

otro elemento importante a tener en cuenta es el hecho de que en las modernas sociedades industrializadas la etapa de la adolescencia se ha prolongado, de tal modo que el cumplimiento de la mayoría de edad legal no signiica que ya se desempeñen roles de adulto o que al menos se esté ya próximo a su asunción.51

la formación de grupos entre los menores, como destaca os-tendorf, “no sólo es normal, sino que es útil para la socialización y la integración social”.52 en efecto, como se ha destacado desde el ámbito de la Psicología,“la interacción con los compañeros en la adolescencia desempeña funciones parecidas a las de la niñez, pero de manera quizá más decisiva. el grupo pasa a constituir ahora la institución socializado-ra por antonomasia, la fuente principal de donde el adolescente recaba su posición y su autoconcepto”.53

ciertamente en ocasiones también juega un papel negativo, puesto que en su seno se desencadena la comisión de delitos.54 Y ello porque, como señala cano, en su seno “se produce una disminución de las inhibiciones y un desplazamiento de la res-ponsabilidad hacia otros factores externos”.55

la delincuencia de los menores es una de pequeña y media-na gravedad, donde los delitos muy graves como el homicidio

50 scHWind, Kriminologie, p. 218.51 sobre ello con más referencias, cfr. garcía Pérez, “los actuales principios”,

pp. 66 y ss.52 ostendorF, Heribert. “ansatzpunkte für materiell-rechtliche entkriminal-

isierungen von verhaltensweisen junger Menschen”. en aa.vv. Grundfragen des Jugendkriminalrechts und seiner Neuregelung. reimp. 1ª ed. bonn: Forum-verl. go-desberg, 1992, p. 200.

53 Fierro, alfredo: “desarrollo social y de la personalidad en la adolescencia”. Psicología evolutiva 3. Adolescencia, madurez y senectud. reimp. 1ª ed. Madrid: alianza editorial, 1986, p. 126.

54 scHWind, Kriminologie, pp. 65 y 260 y s.; Meier/rössner/scHöcH, Jugendstra-frech, p. 50; cano Paños, Miguel ángel. “¿es conveniente un endurecimiento del derecho penal juvenil? una toma de posición crítica”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (2002), p. 294.

55 cano Paños, “¿es conveniente?”, p. 294.

183


tienen una escasísima relevancia estadística. si nos ijamos en las estadísticas judiciales del año 2004, el 67,44% de los menores son condenados por delitos patrimoniales y si le añadimos los condenados por delitos de lesiones o contra la libertad, entonces el porcentaje asciende al 82,15%, mientras que sólo el 0,21% es condenado por homicidio56. en el caso de las estadísticas de las Fuerzas y cuerpos de seguridad, en el año 2005 casi el 70% de los detenidos lo fue por delitos patrimoniales, el 4,89% por lesiones y un 0,30% por homicidio.57

en el plano de las sanciones, hay que resaltar que en nuestro país con la actual regulación se está aplicando el internamiento aproximadamente en uno de cada cuatro menores.

Fuente: instituto nacional de estadística.

se trata de un resultado que coincide con los datos del estudio llevado a cabo por la sección de Málaga del instituto andaluz

56 Porcentajes elaborados a partir de los datos proporcionados por las estadísticas judiciales del año 2004 que facilita el ine.

57 Porcentajes elaborados a partir de los datos ofrecidos por el anuario estadís-tico de 2004 del Ministerio del interior.

gráFico 5sanciones aPlicadas en 2005

no consta4%

otras3%

Prestaciones34%

libertad vigilada28%

internamiento23%

amonestación8%


184

interuniversitario de criminología para el consejo general del Poder judicial y en el que se constató que mientras con la vigen-cia de la ley 4/1992 el porcentaje de internamientos ascendía a un 17,62%, con la ley 5/2000 este porcentaje se incrementó hasta un 26,62%.58

recientemente capdevila/Ferrer/luque han estudiado en cataluña los niveles de reincidencia de los menores que son tratados por la administración de justicia.59 Para ello hacen un seguimiento de todos los menores que terminaron de cumplir la medida aplicada por el delito cometido en 2002, cuyo compor-tamiento observan hasta años después. en su estudio, un 22,7% de ellos vuelve a cometer delitos. sin embargo, ese índice varía mucho en función del tipo de respuesta que se diera al menor por el delito. como se puede ver en la tabla siguiente, este estudio viene a corroborar los resultados que arrojan las investigacio-nes efectuadas en el extranjero. así, respecto de la efectuada en alemania,60 los porcentajes de reincidencia para la medida de internamiento que no es objeto de remisión condicional son un poco más bajos, si bien hay que tener presente que en este país el seguimiento fue de cuatro años.

58 garcía Pérez, octavio. “estudio comparativo sobre la aplicación de las leyes de responsabilidad penal del menor 4/1992 y 5/2000 (ii)”. Boletín Criminológico. nº 70 (2004), p. 3.

59 caPdevila, Manel; Ferrer, Marta; luQue, M. eulalia. “la reincidencia en el delicte en la justìcia de menors”. Justidata. nº 42 (2005).

60 cfr. Supra las referencias de la nota 7.

reincidencia Por Medidas aPlicadas

% reincidencia

12,7

23,9

39,4

20 23,2

31,9

62,870

60

50

40

30

20

10

0

Media

ción

185


otro aspecto de gran relevancia es el de la duración de los procedimientos. en este sentido lo más llamativo es que en nuestro país con la entrada en vigor de la lorrPM los procesos de menores duran más tiempo. una de las causas fundamen-tales que explican este fenómeno es la mayor carga de trabajo que ahora tienen los juzgados de Menores. en el estudio que se efectuó por la sección de Málaga del instituto andaluz inter-universitario de criminología se constató esta circunstancia en los siguientes términos:

como se puede observar, durante la vigencia de la ley 4/92 en el 57,4% de los asuntos transcurría menos de 6 meses desde la incoación del expediente hasta que se dictaba la resolución. ese porcentaje ha bajado al 41,3% con la entrada en vigor de la nueva regulación.61 así lo constata también el propio consejo general del Poder judicial en su Memoria correspondiente al año 2005, donde se pone de relieve que de una duración me-dia de 4,37 meses en 2001 se ha pasado a una de 8,56 meses en 2005. al menos una de las causas hay que buscarla en el mayor volumen de trabajo que han experimentado los juzgados de Menores.

61 garcía Pérez, “estudio”, p. 3. en un estudio realizado recientemente en andalucía, Pérez jiMénez, Fátima. Menores infractores: estudio empírico de la respuesta penal. valencia: tirant lo blanch, 2006, pp. 412 y ss., destaca que es la instrucción la que ocupa la mayor parte de la duración del procedimiento.

Tiempo transcurrido entre Ley 4/92 Ley 5/00incoación y resolución Porcentaje de asuntos Porcentaje de asuntos

Menos de 2 meses 12,8% 4,1%entre 2 y 4 meses 22,7% 11,4%entre 4 y 6 meses 21,9% 25,8%entre 6 y 8 meses 15,7% 24,9%entre 8 y 10 meses 11,8% 14,4%entre 10 y 12 meses 5,9% 12,2%Más de 12 meses 9,2% 7,2%


186

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de la Memoria del consejo general del Poder judicial de 2006.

indudablemente esta situación incide de forma negativa en la eicacia preventivo-especial de las medidas, pues cuanto más tiempo transcurre entre la comisión del delito y la imposición de la sanción, menor es su eicacia. Y ello porque, cuando ha pasado un tiempo considerable desde que se realizó el hecho, el que sufre la medida ya no la vive como algo justo y se pierde su efecto educativo, lo que se acrecienta en el caso de los menores, porque éstos tienen una percepción del tiempo más lenta que los adultos.62

5.3. las directrices internacionales Y la reForMa de 2006

en lo referente al modelo y a los ines de la justicia de menores, la reforma abandona la orientación a la prevención especial de la lorrPM en su redacción originaria, que ya quedó bastante ma-tizada a través de la ley orgánica 7/2000, y pone en un primer plano la necesidad de velar más por la proporcionalidad entre el delito cometido y la sanción aplicable.63

62 sobre la percepción del tiempo en los menores, urra Portillo, j. Menores, la transformación de la realidad. Madrid: siglo xxi, 1995, p. 251.

63 en este sentido el voto particular formulado por Fernando salinas Molina, Félix Pantoja garcía, alfons lópez tena, y Monserrat comas de d’argemir i cen-

duración Media del ProcediMiento en los juzgados de Menores

12

10

8

6

4

2

0 2001 2002 2003 2004 2005

4,37

8,14

10,24

8,569,21

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como es sabido, los textos internacionales sobre la materia que nos ocupa (convención sobre los derechos del niño,64 re-glas Mínimas de las naciones unidas para la administración de la justicia de Menores,65 reglas de las naciones unidas para la Protección de los Menores Privados de libertad66 y directrices de las naciones unidas para la Prevención de la delincuencia juvenil,67 así como la recomendación del consejo de europa sobre reacciones sociales ante la delincuencia juvenil)68 han per-ilado un modelo de justicia de menores al que se conoce como de las “4d”, de procedencia norteamericana: despenalización, desinstitucionalización, desjudicialización y debido proceso o justo proceso.69

dra al informe elaborado por el consejo del Poder judicial sobre el anteproyecto destaca que las modiicaciones suponen un cambio de modelo político-criminal, pues la iniciativa del gobierno “se sustenta en un incremento de los principios punitivos a través del aumento de la duración de las medidas, y del periodo de seguridad (véase el art. 10), y la respuesta carcelaria (art. 14), en detrimento de las medidas de reinserción social esenciales en una ley de esta naturaleza, como la exposición de motivos expresa en los principios, criterios y orientaciones que le informan, en concreto su naturaleza sancionadora-educativa”. en cambio, para el informe del consejo general del Poder judicial de 23 de noviembre de 2005 sobre anteproyecto de ley por el que se modiica la ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, la reforma “no representa una alteración sustancial de los principios rectores de la jurisdicción de menores, tal y como fueron concebidos e implantados en la lorrPM, singular-mente desde su reforma por la lo 7/2000, de 22 de diciembre, apreciándose en la presente iniciativa un encomiable propósito de promover una mejora general del procedimiento, respetando su diseño básico, y una adecuación de la respuesta jurídica a la delincuencia de menores en sintonía con las demandas sociales de mayor eicacia disuasoria y preventiva”.

64 adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratiicada por españa el 31 de diciembre de 1990.

65 resolución de la asamblea general de las naciones unidas 40/33, de 29 de noviembre de 1985.

66 resolución de la asamblea general de las naciones unidas 45/113, de 14 de diciembre de 1990.

67 resolución de la asamblea general de las naciones unidas 45/112, de 1990.

68 recomendación 87 (20), de 17 de septiembre de 1987, del comité de Minis-tros del consejo de europa. también hay que destacar la recomendación 78 (62) sobre delincuencia juvenil y transformaciones sociales.

69 sobre este modelo, cfr., por ejemplo, albrecHt, Hans jörg. “entwicklungs-tendenzen des jugendkriminalrechts und stationärer Freiheitsentziehung bei ju-gendlichen straftätern in den usa.” en Jugendstrafe und Jugendstrafvollzug: stationäre


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a lo anterior habría que añadir que este modelo se orienta fundamentalmente a la prevención especial. a ella apunta el art. 40.1 de la convención de los derechos del niño cuando obliga a los estados a reconocer el derecho del menor que cometa delitos

“a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en las que se tenga en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.

en esta misma dirección la recomendación (87)20 del consejo de europa destaca el convencimiento de que “el sistema penal de los menores debe seguir caracterizándose por su objetivo de educación y de inserción social”.

Pues bien, el cambio de orientación que propugna la reforma no se puede justiicar con un cambio en las directrices interna-cionales. en efecto, recientemente la recomendación del comi-té de Ministros del consejo de europa (2003)20, sobre nuevas formas de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia juvenil,70 señala que el objetivo fundamental de la justicia de menores y de sus medidas es evitar la comisión de delitos y la reincidencia, la (re)socialización y (re)inserción de los menores

Maßnahmen der Jugendkriminalrechtspflege im internationalen Vergleich. t. ii. Friburgo: Max-Planck-institut, 1986, pp. 1213 y ss., quien señala que estas directrices del sistema estadounidense habría que completarlas añadiendo “y en casos idóneos también la cadena perpetua y la silla eléctrica”; Kaiser, günther. “international vergleichende Perspektiven zum jugendstrafrecht.” en Festschrift für Günter Blau. berlin: Walter de gruyter, 1985, pp. 451 y ss.; Herriger, norbert. “auf dem Weg zu einer «Politik der entkriminalisierung»? dimensionen eines kriminalpolitisches Konzepts.” en brusten, Manfred; Herriger, norbert; MalinoWsKY, Peter (eds.). Entkriminalisierung: sozialwis-senschaftliche Analysen zu neuen Formen der Kriminalpolitik. opladen (alemania): Westdt., 1985, p. 230, pp. 1 y ss; garcía Pérez, “los actuales principios”, pp. 38 y ss.; garcía rivas, “aspectos,” pp. 91 y ss.; giMénez salinas i coloMer, esther. “la mayoría de edad penal en la reforma”, Política criminal y reforma penal. Homenaje al Prof. Juan del Rosal. Madrid: edersa, 1993, pp. 628 y ss.; landrove díaz, gerardo. Introducción al Derecho penal de menores. valencia: tirant lo blanch, 2003, pp. 45 y ss.

70 aunque ciertamente textos internacionales como las recomendaciones del consejo de europa no tienen carácter vinculante, de todas maneras juegan un papel importante, pues, como ha dicho el tribunal constitucional, “expresan una doctrina generalmente aceptada en el correspondiente ámbito y que, seguramente, deben inspi-rar la acción de nuestros poderes públicos” (sentencia 36/1991, de 14 de febrero).

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delincuentes, así como atender a los intereses y necesidades de las víctimas. de este modo la iniciativa del gobierno se aparta claramente de las pautas internacionales, algunas de las cuales están plasmadas en textos vinculantes como la convención de los derechos del niño.

Por ello, la reforma en lugar de introducir la proporcionalidad entre la gravedad del delito y la sanción debería encaminarse, siguiendo las directrices internacionales, a devolver la coherencia a la lorrPM en los términos de su orientación originaria y que se vio perturbada por la reforma llevada a cabo por la ley orgánica 7/2000.

en lo atinente al ámbito subjetivo de aplicación de la lorrPM, el Proyecto de ley pretendía derogar el art. 69 del cP y eliminar del art. 4 de la lorrPM la regulación que establece bajo qué requisitos los menores de 21 años pueden quedar sujetos a la jurisdicción penal de menores. durante su tramitación en el congreso se optó por mantener la vigencia de ambos preceptos, introduciendo algunas modiicaciones en el art. 4. Finalmente, en el senado se aprobó la eliminación de la posibilidad de aplicar la lorrPM a los jóvenes, dejando vigente el art. 69. esta decisión, como se ha indicado, ha provocado que el antiguo art. 4, cuya vigencia esta-ba suspendida hasta el 1 de enero de 2007, haya estado vigente hasta el 5 de febrero de 2007, fecha en la que entró en vigor la ley orgánica 8/2006. constituye una decisión que nos aleja de las directrices internacionales. así, la recomendación (2003)20, en consonancia con la prolongación de la etapa de transición a la edad adulta que representa la adolescencia, propone tratar a los jóvenes de hasta 21 años como menores y aplicarles medidas similares a las previstas para éstos. el único requisito exigido para ello es que los jóvenes presenten un grado de madurez y responsabilidad parecido al de un menor.

en lugar de esta decisión, se debería no sólo haber mante-nido la vigencia del artículo 4, sino incluso haber ido más allá, eliminando de su contenido todos los requisitos que nada tenían que ver con el grado de madurez71 y responsabilidad de los jóve-

71 en la doctrina la inclusión de tales presupuestos en el art. 4 ha sido objeto de crítica. cfr. garcía Pérez, octavio. “la competencia de los órganos de la ad-ministración de justicia de menores, las bases de la responsabilidad penal de estos y el derecho supletorio”. en Justicia de menores: una justicia mayor. Madrid: consejo general del Poder judicial, 2000, pp. 58 y 67; cuello contreras, joaquín. El nuevo


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nes.72 se trataría de dotar a la lorrPM de plena coherencia con su fundamento.73

en materia de sanciones, para poder comprender el alcance de la reforma hay que partir del hecho de que casi uno de cada cuatro condenados en el ámbito de la justicia penal de menores recibe una sanción de internamiento. en este contexto la nueva regulación se orienta a fomentar tanto los supuestos en los que se puede acordar el internamiento como su duración. no es difícil predecir que el resultado será el incremento del número de internamientos.

el planteamiento de la reforma nos aparta de un principio básico de la normativa internacional como es la desinstituciona-lización. en este sentido, el art. 37 b) de la convención de los derechos del niño proclama que

“la detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo

Derecho penal de menores. Madrid: civitas, 2000, pp. 66 y s.; gonzález cussac, josé-luis; cuerda arnau, María luisa. “derecho penal de menores: criterios generales de aplicación de las medidas”. Justicia penal de menores y jóvenes. valencia: tirant lo blanch, 2002, pp. 94 y s.; MacHado ruiz, Mª dolores. Derecho penal. Parte General. valencia: tirant lo blanch, 2002, p. 163.

72 el informe del consejo general del Poder judicial al anteproyecto considera que “la decisión adoptada no merece un comentario adverso, pues la supresión del tramo de edad comprendido entre los 18 y los 20 años no deja huérfano de regulación especializada el tratamiento de los penados comprendidos en dichas edades, los cuales tienen reconocido en la normativa penitenciaria un régimen especial de ejecución, en el que se acentúan los rasgos educativos y formativos”. la normativa penitenciaria se reiere a la ejecución de las penas de prisión y lo que el art. 4 lorrPM establecía es que los autores de hechos de pequeña y mediana gravedad que tuvieran una madurez similar a la de un menor se sometieran a la normativa prevista para éste, que, además, en tales supuestos no permitía la privación de libertad. Frente a esto el informe no sólo parece dar por bueno que no se les aplique la lorrPM, sino que, además, parece dar a entender que su tratamiento se ha de hacer en prisión. en cambio, en el voto particular al informe del consejo general del Poder judicial, se critica la iniciativa gubernamental porque “supone un paso atrás en la no judicialización de pequeñas infracciones (se reiere a delitos menos graves y faltas) que pudiera encontrar cauce de respuesta en el ámbito de la mediación y la solución extrajudicial en la línea de los modelos penales más avanzados de los países de nuestro entorno”.

73 tal como hace el parágrafo 105 de la ley penal juvenil alemana. en cambio, en el grupo de estudios de Política criminal: Un proyecto alternativo a la regulación de la responsabilidad penal de los menores, 2000, p. 27, se mantiene la referencia a “la naturaleza y gravedad del hecho” junto a la alusión a las circunstancias personales y el grado de madurez.

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como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”.

Para ello el art. 40.4 exige que se introduzcan en las legis-laciones medidas alternativas a las privativas de libertad. en la recomendación (2003)20 se pide a los estados que creen un amplio catálogo de medidas nuevas y más efectivas para com-batir a los autores de delitos graves o violentos, así como a los reincidentes. estas medidas deben atender tanto al delito como a las necesidades de sus autores. estas medidas deben incluir a los padres y a otras personas legitimadas para la educación, salvo que sea contraproducente, y servir a la mediación, reparación del daño causado e indemnización de la víctima.

si en la actualidad ya es difícil sostener que en nuestro país la privación de libertad se está utilizando como último recurso, con la nueva reforma se acentuará aún más el incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por españa. Y ello cuando además las investigaciones sobre la eicacia de las sanciones impuestas a menores ponen de relieve que es el internamiento el que mayor porcentaje de fracaso presenta de cara a la sociali-zación o resocialización de los menores delincuentes. de nuevo en este caso, la reforma debería haber seguido una vía distinta, encaminada a restringir los casos en los que se puede acordar la privación de libertad, así como a introducir los mecanismos necesarios para fomentar el recurso a sanciones ambulatorias.74

74 de otra opinión, el informe del consejo general del Poder judicial cuando señala que “el ensanchamiento del ámbito de aplicación de la medida es cierta-mente importante, pero merece en todo caso una valoración favorable, dado que lo que establece el precepto reformado es la facultad judicial de imposición de la medida, sin carácter vinculante –fuera de los casos especiales en que el hecho re-vista extrema gravedad a que se reiere el artículo 10.1 b)–, dejando en manos del juez de Menores determinar, en último término, la procedencia de su aplicación cuando el Ministerio Fiscal o la acusación particular la insten, para lo cual se habrán de tomar en consideración las circunstancias del hecho y del menor y su superior interés educativo. se mantiene por lo tanto el ámbito de discrecionalidad judicial para determinar la respuesta jurídica adecuada al menor, por lo que la reforma no ha de plantear objeción alguna en este aspecto”. si como el propio consejo reco-noce, la reforma pretende “una intensiicación del rigor punitivo de la lorrPM en el tratamiento de determinados sectores de la criminalidad, en aras a propiciar una mayor proporcionalidad de la respuesta jurídica que se ha de dispensar a determinados comportamientos infractores”, no parece que la discrecionalidad tenga un papel importante cuando el objetivo del endurecimiento de la lorrPM es justamente potenciar el internamiento para lograr una respuesta más enérgica


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otro aspecto criticable de la modiicación del ámbito de aplicación del internamiento se reiere a la posibilidad de de-cretarlo en caso de actuaciones en grupo. como ya he desta-cado, esta nueva circunstancia no constituye ningún índice de mayor peligrosidad que justiique esta reacción, sino que es la plasmación de una forma de actuar a estas edades en las que en la mayor parte de los casos tiene, además, un efecto positivo. de la misma forma que nadie se ha propuesto agravar las sanciones cuando otras agencias de socialización fracasan, no existe en este caso razón alguna para utilizar el fracaso del grupo como factor de agravación.75

cuestión sumamente negativa es la introducción del prin-cipio de la acumulación de medidas tanto en caso de comisión de un único delito como en el de realización de varios. Y ello por varias razones. en muchos casos, como ha señalado ornosa Fernández, la imposición de más de una medida puede “resultar contrario al interés del menor”, “puesto que podría implicar una saturación que incluso podría ser contraproducente para el menor”.76 de hecho, en la ley alemana, en cuyo artículo 8 se permite aplicar más de una medida, se establecen límites, señalando supuestos en los que unas sanciones son incompa-tibles con otras y permitiendo un único internamiento que no

en detrimento justamente de las necesidades educativas del menor. si los jueces actúan en coherencia con lo que pretende el legislador con la reforma, deberán hacerse eco de los ines de la ley a la hora de decidir la respuesta al menor que ha cometido un delito. en deinitiva, como destaca el voto particular al informe del consejo, “si la respuesta sancionadora se hace proporcional al hecho como en el procedimiento de adultos, es decir, acreditado el presupuesto de hecho la conse-cuencia jurídica viene dada por el código penal, con la proporcionalidad que resulta de la tipiicación penal, el interés del menor resultará irrelevante al condicionar la respuesta al automatismo legal sin las consideraciones que singularizan la respuesta a los menores infractores”.

75 en el voto particular al informe del consejo general del Poder judicial se critica esta circunstancia en los siguientes términos: “además de desconocer el comportamiento grupal de los adolescentes, por lo que sería de aplicación con mucha frecuencia, signiica un supuesto de discriminación con respecto a los adultos, ya que para éstos, el “actuar en grupo” por sí mismo no produce efectos jurídicos especiales, salvo en aquellas otras formas típicas también aplicables a los menores como el conjunto de tipos penales”.

76 ornosa Fernández, Mª rosario. Derecho penal de menores, 3ª ed., barcelona: bosch, 2005, pp. 227 y ss.

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puede exceder de la duración máxima prevista para esta san-ción. Frente a la extendida práctica de acudir a la acumulación de medidas, eisenberg destaca que esta situación no se puede defender con la genérica airmación de que con frecuencia es necesario aplicar una medida alictiva antes para asegurar la eicacia educativa de otras. Por ello estima que ese uso bastante extendido de la acumulación de medidas parece responder a la satisfacción de exigencias de prevención general.77 de ahí que el cambio de principio operado por la reforma de 2006 se muestre coherente con el endurecimiento del tratamiento de los menores que cometen delitos.

en mi opinión, lo más acertado es que la nueva regulación hubiera mantenido el principio de imposición de una única sanción con excepciones, y ello con independencia de si el me-nor ha cometido un único delito o varios. este mantenimiento debiera haber ido acompañado de un catálogo de casos en los que puede ser aconsejable imponer más de una medida y de los límites a la combinación de medidas, como, por ejemplo, la prohibición de acumular más de una medida privativa de libertad.

Por otro lado, por lo que se reiere a la ejecución del inter-namiento, la nueva regulación dispone que el internamiento en régimen cerrado se cumpla en centros penitenciarios a partir de los 21 años y en ocasiones desde los 18. aunque las pautas internacionales no suelen decir expresamente nada sobre la posibilidad de cumplir esta medida en un centro penitenciario para adultos, lo cierto es que implícitamente no la admiten. en efecto, si se está reclamando que los jóvenes de hasta 21 años sean tratados como menores si muestran una madurez similar a la de éstos, con ello se está sentando el principio de que se apliquen las sanciones previstas para los menores y su régimen de ejecución a los adultos más jóvenes, es decir, que se les saque de la justicia de adultos para someterlos a la de menores. desde un punto de vista penal, lo relevante es el grado de responsabi-lidad del sujeto al tiempo de cometer el delito. de este modo, no se puede aplicar al joven, que es enjuiciado cuando ya ha

77 eisenberg, ulrich. Jugendgerichtsgesetz. 10ª edic. Munich: c. H. beck, 2004, pp. 139 y ss. en el mismo sentido, albrecHt. Jugendstrafrecht, p. 156.


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alcanzado los 18 años y que cometió el hecho cuando tenía 17, las sanciones del código Penal ni se le puede someter al proce-dimiento previsto en la ley de enjuiciamiento criminal. así lo proclama el art. 5.3 lorrPM cuando indica que

“las edades indicadas en el articulado de esta ley se han de entender siempre referidas al momento de la comisión de los hechos, sin que el haberse rebasado las mismas antes del comien-zo del procedimiento o durante la tramitación del mismo tenga incidencia alguna sobre la competencia atribuida por esta misma ley a los jueces y Fiscales de Menores”.

Hay que recordar que para ningún inimputable se admite en el código Penal la posibilidad de convertir una medida de seguridad en un internamiento. ciertamente para los semiim-putables se ha previsto un sistema de doble vía en el que se imponen tanto medidas como penas. sin embargo, nótese que aquí estamos hablando de dos consecuencias jurídicas distintas y no de la transformación de un internamiento en prisión. este régimen previsto para otros sujetos con problemas de imputa-bilidad no se respeta en el caso de los menores de edad. si lo decisivo es la edad al tiempo de realizar el delito, de tal forma que ello determina la sanción aplicable y el procedimiento a seguir, lo que no se puede entender es que, en cambio, ese principio no se respete en materia de ejecución. esto es to-davía más grave cuando la diferencia entre un internamiento de menores y una prisión de adultos se basa justamente en el régimen de ejecución. siendo ambas sanciones una privación de libertad, su ejecución diiere enormemente. esto signiica que ingresar en prisión a un joven que cometió el hecho siendo menor supone transformar una medida de internamiento en una pena de prisión. en deinitiva, ello supone una violación del principio de culpabilidad, puesto que a la comisión de un delito por parte de un menor se está respondiendo con una pena de adultos. Precisamente porque esto no es admisible resultan de todo punto justiicadas las críticas a países que ejecutan a adultos por hechos cometidos en su niñez. la existencia de una justicia de menores se basa en el principio de que los delitos cometidos por menores nunca pueden ser tratados como los ejecutados por adultos.

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a la vista de lo anterior, cabría concluir que es verdad que esta materia estaba necesitada de una reforma. sin embargo, ésta debería haberse orientado en un sentido diverso: eliminar la posibilidad de que los menores puedan terminar cumpliendo el internamiento en una prisión al alcanzar los 23 años, como actualmente se prevé en el art. 15 lorrPM.78

en materia de medidas cautelares, la nueva regulación ha ampliado la duración del internamiento cautelar hasta los 9 meses sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia extraor-dinaria. a nivel internacional en la regla 13.1 de las reglas de beijing se establece que

“sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más breve posible”.

asimismo en su regla 7.1 consagra el derecho del menor a la presunción de inocencia. Por su parte, la reciente recomendación (2003)20 del consejo de europa señala que en los supuestos donde no queda más remedio que decretar el internamiento cautelar, no deberían transcurrir más de seis meses hasta el comienzo del juicio. sólo cuando concurran circunstancias extraordinarias se puede prolongar siempre que esto lo determine un juez distinto al que realiza la investigación.

si hasta ahora nuestra regulación se ajustaba plenamente a estas directrices, la reforma de nuevo nos sitúa al margen de las mismas, puesto que se amplía a nueve meses la duración del internamiento. en realidad, la actuación parece ser una respuesta al aumento de la duración de los procedimientos que se ha producido, como antes vimos, en materia de menores. sin embargo, la solución se sitúa en el lugar equivocado, pues otro in esencial de cualquier procedimiento, y especialmente

78 críticamente había destacado ornosa Fernández, Derecho, p. 229, que “re-sulta un tanto absurda la decisión de extender la aplicación del tratamiento penal previsto para los menores a los jóvenes de 18 a 21 años, debido a su inmadurez, para que precisamente se beneicien del tratamiento educativo y especializado previsto en la ley para los menores, y a continuación, como hace este precepto, determinar el límite de 23 años para la ejecución de las medidas de internamiento, con lo que por muy inmaduros que sigan siendo, pasan a ser tratados como adul-tos”. cfr. también landrove díaz, “introducción”, p. 87. el grupo de estudios de Política criminal (Proyecto alternativo, pp. 32 y ss.), había propuesto la supresión de esta previsión legal.


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del relativo a menores, es la evitación de las dilaciones, pues cuanto más tiempo transcurra desde la comisión del delito, menor efecto educativo tendrá la medida que inalmente se adopte. así lo vuelve a reiterar la recomendación (2003)20. en consecuencia, la nueva regulación debería haberse concentrado en la subsanación de los problemas orgánicos y personales que puedan estar en la base de esta situación, creando, por ejem-plo, nuevos juzgados de menores allí donde los existentes estén saturados de trabajo.

asimismo a través de la ley orgánica 8/2006 se ha incluido una nueva causa de adopción de las medidas cautelares: riesgo de atentar contra bienes jurídicos de la víctima. Hay que des-tacar que la recomendación (2003)20 también la ha previsto. sin embargo, a mi entender, esta circunstancia resulta muy difí-cil de compatibilizar con la presunción de inocencia, pues si se acuerda una medida cautelar por esta vía, en el fondo estamos diciendo que una persona no sólo ha cometido un atentado contra los bienes de alguien, sino que, además, existe el riesgo de que pueda volver a hacerlo. creo que en estas hipótesis poco queda por decir en el juicio oral que se celebre posteriormente acerca de la culpabilidad o no del acusado y, en verdad, en tales hipótesis no estamos ante una medida cautelar, sino ante una pena anticipada.79 ciertamente es necesario proteger a víctimas de determinados delitos que estadísticamente se pueden repetir, pero ello debe hacerse mediante medidas como la escolta policial u otras que no impliquen un daño tan grave para la presunción de inocencia.

79 en este sentido destaca barona vilar, silvia. en Derecho Jurisdiccional. III. Proceso Penal, 9ª ed., valencia: tirant lo blanch, 2000, p. 462, que no cons-tituye un in cautelar “asegurar que el sujeto no vuelva a delinquir (peligro de reiteración)”. cuando la prisión provisional se acuerda por este motivo, nos encontramos ante “una medida de prevención (general o especial), quebran-do los principios esenciales de la misma y, lo más grave, quebrando la esencial airmación de que la prisión provisional debe medirse desde parámetros de excepcionalidad”. roxin, claus. Strafverfahrensrecht. 22ª ed., c. H. beck, Munich: 1991, p. 201, objeta también que cuando la prisión preventiva se acuerda por existir riesgo de reiteración, se impone una privación de libertad “en virtud de una sospecha no demostrada tanto en relación al delito cometido como al que se espera que se ejecute”.

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aun cuando la reforma también tiene aspectos positivos, como, por ejemplo, el consagrar el derecho del menor a una entrevista con su letrado antes de prestar declaración, aun-que sea en sede policial, lo cierto es que en la ley orgánica 8/2006 predominan considerablemente los puntos negativos. de ahí que apenas se haya prestado atención a los primeros.

conclusiones

en primer lugar y empezando por la segunda parte de este trabajo, estamos ante una reforma que no cumple con la obli-gación asumida por el estado español al firmar la convención de los derechos del niño, pues se pretende potenciar la medida de internamiento cuando este tratado internacional exige que sólo se aplique como último recurso. en otros puntos la nueva regulación sigue un camino contrario al que marcan otros textos internacionales que, aun cuando no tienen carácter vinculante, deberían inspirar –como ya destacó el tribunal constitucional en su sentencia 36/1991– las actuaciones gu-bernamentales.

en segundo lugar, este apartamiento de las directrices in-ternacionales no se puede justiicar con las razones que se alegan en la exposición de Motivos. de los datos existentes no se puede inferir que los niveles de la delincuencia de menores hayan subido, pues ello se habría relejado en la cifra de de-tenciones por parte de las Fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que no ha acontecido. en efecto, como hemos visto, la cifra de detenidos se ha reducido en los últimos años. además, tampoco se puede sustentar la reforma en virtud del cumplimiento de una obligación legal, en concreto la contenida en la disposi-ción adicional sexta, puesto que ésta se reiere esencialmente a los delitos mencionados en la actual disposición adicional cuarta, en tanto que la reforma trata de incidir en otras iguras delictivas.

en el fondo, aun cuando no se reconoce abiertamente, la re-forma pretende dar entrada en la justicia de menores al modelo de la seguridad ciudadana, sin tomar en cuenta las peculiaridades


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de la delincuencia de menores, que son las que permiten justiicar la existencia de un sector especíico del derecho penal dedicado a los menores.80

80 en este sentido el grupo de estudios de Política criminal en un comunicado sobre la reforma (http://www.gepc.es) (consultado el 4 de septiembre de 2007), ha destacado que ésta “no busca subsanar las deiciencias de la ley, sino modiicar el modelo de justicia de menores, sustituyendo el modelo inicialmente adoptado por otro basado en criterios retributivos o de prevención general que pretenden dar satisfacción a actitudes vindicativas”. asimismo, landrove díaz, gerardo. “ré-quiem por la ley penal del menor”. La Ley, nº 6505 (15.06.2006). en http://www.laley.net/hdiario/2006/diario_0615_doc1.html (consultado el 4 de septiembre de 2007), consideraba en relación al proyecto que “de prosperar, supone la desnatura-lización deinitiva de la ley orgánica para convertirla en una normativa mimética de la vigente respecto de los adultos”.

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La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (Boletín Oficial de las Cortes de 15 de enero de 2007), se refiere a la “habitualidad o profesionalidad criminal” como “realidad que demanda una política criminal propia y de amplio espectro”; cual sea la más adecuada es objeto, sin embargo, de viva controversia. Y ello pese al carácter recurrente de la discu-sión, que se remonta, como es notorio, al momento mismo en que aparecen las medidas de corrección y de seguridad. En efecto, la medida surge históricamente para sustituir a la pena, allí donde ésta no tiene cabida; pero también como complemento de la pena misma, cuando resulte insuficiente, oponiéndose desde un primer momento, en relación a esta hipótesis, el contraste entre posicio-nes monistas (sólo pena –prolongada–, o sólo medida) y dualistas (pena más medida).1 Baste recordar, en la primera dirección, el planteamiento inicial de VON LISZT, reacio a la vía de las medidas, pero partidario de asignar una finalidad inocuizadora a la pena en el caso de los delincuentes incorregibles; o las categorías acu-ñadas por los autores de la denominada “Escuela positiva” italiana (“habitualidad”, “profesionalidad”, etc.), quienes propondrán, además, medidas correspondientes a cada una de estas categorías.2

* Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valladolid.

1 Más información en SANZ MORÁN, Ángel. Las medidas de corrección y de seguridad en el derecho penal, Valladolid 2003, pp. 21 y ss.

2 Para la delimitación conceptual entre la habitualidad criminal (de la que exclusivamente nos ocupamos aquí) y el denominado “delito habitual”, véase, en

EL TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE HABITUAL

Ángel José Sanz Morán*


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Terminará prevaleciendo, sin embargo, el modelo dualista que, en su versión más característica, comportaba en la hipótesis que nos ocupa la rígida acumulación de penas y medidas, lo que suscitó el reiterado reproche del “fraude de etiquetas” y la progresiva penetración de técnicas –como el denominado “modelo vicarial” o “sustitutivo”– dirigidas a obtener una adecuada articulación de esta forma dual de respuesta al delito, cuestiones todas ellas sufi-cientemente conocidas.3

Y también el debate actual al respecto aparece mediatizado por la decisión (previa) relativa al carácter monista o dualista de la forma de reacción, lo que exige que abordemos, siquiera de manera somera, el sentido de este contraste (apartado 2), antes de mostrar algunas de las soluciones que, en el tratamiento de la delincuencia contumaz, nos ofrece el derecho comparado (apartado 3) y la tendencia que a ellas subyace (apartado 4), para ocuparnos a continuación con la situación legislativa (apartado 5) y doctrinal (apartado 6) en nuestro país, finalizando con un esbo-zo de nuestra posición al respecto (apartado 7). Todo ello con la concisión exigible a una contribución de estas características.

Como acabamos de apuntar, la respuesta al problema de cuál sea el tratamiento más adecuado de la criminalidad habitual apa-rece condicionada por la propia decisión a favor de un modelo “monista” (penas o medidas) o, por el contrario, “dualista” (penas y medidas) de respuesta al delito.4 Mientras la incorporación de la medida, en lugar de la pena, para los inimputables, nunca ha planteado problemas, sigue cuestionándose, sin embargo, la

la doctrina española más reciente, ALONSO ÁLAMO, Mercedes. “Delito de conducta reiterada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia”, en OCTAVIO DE TOLEDO Y URBIETO/GURDIEL SIERRA/CORTÉS BECHIARELLI (Coords.). Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia 2004, pp. 55-73, y GÓMEZ MARTÍN, Víctor. El derecho penal de autor, Valencia 2007, pp. 319 y ss.

3 Más información en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 31 y ss.4 Más información en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 31 y ss., donde nos hacíamos

eco de la confusión terminológica al respecto: también es “dualista” –aunque se hable a veces, en tal hipótesis, de “nuevo monismo”– la respuesta que, contemplando tanto penas como medidas, reserva éstas sólo para los supuestos de inimputabilidad, pues siguen existiendo dos formas de respuesta al delito. Del mismo modo, hablar de “dualismo” no significa optar por la rígida acumulación de penas y medidas para un mismo hecho; o, expresado en otros términos, el modelo “vicarial” o “sustitutivo” supone precisamente el “dualismo” de formas de respuesta.

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legitimidad de la doble respuesta (pena más medida) para los de-nominados “semiimputables” (categoría ampliamente debatida) y los sujetos plenamente responsables, siempre que, en ambos casos, exista un pronóstico de peligrosidad criminal.

En la discusión actual dominan los planteamientos dualistas. El “monismo” de medidas, tanto en la versión tradicional (Escuela positiva italiana), como en alguna más reciente (por ejemplo, las de EISENBERG o BAURMANN), ha merecido crítica generalizada por su falta de concreción y, sobre todo, por los riesgos que puede comportar para la seguridad jurídica. Mayor apoyo han mereci-do aquellos modelos monistas que, renunciando a las medidas de corrección y de seguridad, convierten a la pena en el único modo de respuesta al delito. Si bien cabe distinguir, dentro de este planteamiento general, dos líneas bien diferenciadas: una tradicional, hoy superada, que se vincula a una concepción retri-butiva de la pena, y la denominada “nuevo monismo”, que, a su vez, conoce una versión más radical y otra moderada; de acuerdo con la primera, se extraerían las medidas del derecho penal, reconduciéndolas al ámbito del derecho privado, o del derecho administrativo, según los casos; mientras que la segunda propo-ne reducir el ámbito de aplicación de las medidas a los casos de sujetos inimputables y someterlas a idénticas limitaciones que las que rigen la imposición de una pena, asimilándolas a éstas incluso en lo que a su dimensión temporal se refiere; es decir, penas y medidas sólo entrarían en juego con carácter alternativo, nunca de manera simultánea, y estarían además sometidas a los mismos criterios de aplicación y límites.5

Frente a estos diversos planteamientos, sostiene sin embar-go –como decíamos– la doctrina mayoritaria la necesidad de conservar la separación entre penas y medidas. Es innegable la aproximación experimentada –sobre todo por lo que se refiere a su ejecución– entre estas dos formas de respuesta al delito, dato en el que insisten los partidarios del denominado “nuevo monismo”; pero como ha destacado entre nosotros SILVA SÁNCHEZ –siguiendo, en parte, a FRISCH–, perviven significativas diferencias (en lo que se refiere a sus respectivos presupuestos y fines, el diverso sentido de la privación de libertad y del tratamiento en uno y otro caso y

5 Más información en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 36 y ss.


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el diverso alcance que cobra el principio de proporcionalidad), en las que no podemos detenernos aquí.6 En último término –ha insistido en ello FRISCH–, tras el problema de la relación entre penas y medidas se oculta la cuestión central de la forma de realización más adecuada de la prevención especial, por lo que habrá que plantear –frente a lo que sostienen las más recientes tesis monistas– si la realización de la prevención especial por la vía de las medidas no trae consigo ventajas que con la solución penal se perderían; o, expresado en otros términos, si la pena está en condiciones de asumir con carácter exclusivo todas las exigencias derivadas de la prevención especial.7

Centrándonos ya en el tema objeto de nuestra contribución, si dejamos a un lado la respuesta exclusiva por medio de medi-das, hoy abandonada, el tratamiento del delincuente habitual peligroso de criminalidad media o grave se lleva a cabo a través del sistema de penas, o mediante la combinación pena/medida.8 La respuesta “monista” se traduce en una intensificación del recurso a la pena para el supuesto que nos ocupa. Cabe men-cionar, en esta dirección, la “extended sentence”, característica del Reino Unido,9 o el recurso a la prisión perpetua, ampliamente acogida en el derecho comparado, aunque, como es notorio, su previsión legal e imposición en absoluto significan que se ejecute siempre en su integridad, al menos en países como Alemania,

6 Véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “La regulación de las medidas de seguri-dad (artículo 6)”, en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona 1997, pp. 15-49 (pp. 30-32), y FRISCH, Wolfgang. “Die Massregeln der Besserung und Sicherung im strafrechtlichen Rechtsfolgensystem”. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 102 (1990), pp. 343-393 (pp. 357 y ss.)

7 Véase FRISCH, “Die Massregeln”, pp. 363 y 387 ss.8 Una imagen comparada de las respuestas al delincuente habitual peligroso

ofrecía, hace algunos años, PRADEL, Jean. Droit pénal comparé, Paris 1995, pp. 671 y ss. Una precisa síntesis de las soluciones legislativas al respecto ofrece, muy re-cientemente, JORGE BARREIRO, Agustín. “Reflexiones sobre la compatibilidad de la regulación de las medidas de seguridad en el CP de 1995 con las exigencias del Estado de Derecho”, en BAJO FERNÁNDEZ/JORGE BARREIRO/SUÁREZ GONZÁLEZ (Coords.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid 2005, pp. 565-586 (pp. 563 y ss.)

9 Véase, por ejemplo, LAU, Steffen. “Zum Umgang mit gefährlichen Menschen. Die britische Diskussion um die ‘Dangerous Severe Personality Disorder’”. Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform. 87 (2004), pp. 451-457. Y, en nuestra doctrina penal, MARTÍNEZ GUERRA, Amparo. Nuevas tendencias político-criminales en la función de las medidas de seguridad, Madrid 2004, pp. 23 y ss.

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Suiza, Austria o Italia, que prevén, también para los condenados a prisión perpetua, la posibilidad de acceso a la libertad condi-cional.10 Variantes novedosas de este monismo penal son algunos mecanismos surgidos en los Estados Unidos de América, como las famosas leyes “three strikes” o la “selective incapacitation”.11 De acuerdo con aquellas –aunque existen variantes en los distintos Estados que las han aprobado, desde la californiana de 1994–, para determinados grupos de delitos (especialmente, los violentos), se dobla la pena por el segundo de ellos, llegándose a la prisión perpetua por el tercero; y también en el Reino Unido, la Crimi-nal Sentence Act de 1997 establece, en algunos casos, la reclusión perpetua por el segundo delito. En cuanto a la “selective incapa-citation”, consiste en seleccionar los delincuentes que cometen el mayor número de delitos e intensificar la respuesta penal sólo en relación a ellos.

Baste este brevísimo apunte de algunas tendencias compa-radas cuyo rasgo común reside en operar únicamente sobre la pena –exasperándola hasta convertirla en prisión perpetua– en cuanto respuesta al delincuente habitual peligroso. Frente a este modo de proceder se aducen distintos argumentos: si ya el simple efecto agravatorio de la reincidencia ha suscitado serias críticas en la doctrina penal, cuestionándose incluso su constitucionalidad, qué decir de la anudación al segundo o tercer delito de un efec-to tan drástico como lo es el de transformar la prisión temporal en perpetua, modificando de este modo su naturaleza; pues la prisión perpetua no es una prisión temporal más grave, sino una pena distinta. Cabría incluso entenderla –como ya apuntara hace

10 Más detalles en SANZ MORÁN, Ángel. “Presupuestos para la reforma de los delitos contra la vida”. Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, 1995, pp. 783-848 (especialmente, pp. 797 y ss.)

11 En relación a estas técnicas cfr., sobre todo, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “El retorno de la inocuización”. En ARROYO ZAPATERO/BERDUGO DE LA TORRE (Dir.), Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, in memoriam, Cuenca 2001, vol. 1, pp. 699-710 (pp. 700 y ss.) y, del mismo autor, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid 2001, pp. 141 y ss. Con posterioridad, ofrecen un amplio análisis de las leyes “three strikes” y del deba-te en torno a su constitucionalidad, CASTIÑEIRA, María Teresa /RAGUÉS, Ramón, “Three Strikes”. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”. Revista de Derecho Penal y Criminología. 2ª época, Nº 14 (2004), pp. 59-85.


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algunos años el Profesor TORÍO– como una verdadera medida: “Ahora bien –observa este autor–, una medida que no radica en un pronóstico individualizado de peligrosidad, sino en la peligrosidad deducida de la ejecución del hecho, contiene una presunción tan inadmisible como las presunciones de culpabilidad”.12 Se pierden así de vista las diferencias de fundamento, presupuesto y fines de penas y medidas, a que antes nos referíamos; en palabras de FRISCH, se carga a la pena con funciones preventivas especiales, de carácter asegurativo, que no está en condiciones de cumplir,13 con evidente lesión, por otra parte, del principio de proporcionalidad. Y tampoco se satisfacen –acabamos de verlo, siguiendo a TORÍO– las exigencias de un pronóstico individualizado de peligrosidad. En palabras de KUNZ, las penas privativas de libertad con un marco extraordinariamente elevado “contradicen el mandato tanto de una medida de la culpabilidad adecuada al caso individual como de un enjuiciamiento individual de la peligrosidad. Contienen un doble ‘suplemento de peligrosidad’: por una parte, en aras a la seguridad colectiva se establece un internamiento mucho más prolongado que lo adecuado a la culpabilidad; por otra parte, el peligro común que proporciona la ocasión para un interna-miento más prolongado se acepta, de manera abstracta general para todos aquellos sujetos condenados (o vueltos a condenar) por determinados delitos considerados especialmente graves”. La privación extraordinariamente prolongada de libertad no se apoya en una peligrosidad individual de acuerdo con un enjuiciamiento experto, sino en la mera pertenencia colectiva a la categoría de riesgo de los condenados por delitos especialmente graves o que muestran una determinada cuota de reincidencia.14

12 Véase TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Estudio de la reforma de los delitos contra la vida (parricidio, asesinato)”. En Repercusiones de la Constitución en el Derecho Penal, Bilbao, 1985, pp. 77-114 (p. 97). Cfr. también, del mismo autor, “La prohibición constitucional de las penas y tratos inhumanos o degradantes”, en Poder Judicial Nº 4 (1986), pp. 69-82, donde afirma que “la reclusión perpetua –en la que el hombre es objeto de una reducción que podría denominarse zoológica– es la forma suprema de ataque a la dignidad humana en los sistemas penales contemporáneos” (p. 81). Cfr. además SANZ MORÁN, “Presupuestos”, pp. 799 ss.

13 Véase FRISCH, “Die Massregeln”, pp. 363 y 387 y ss.14 Véase KUNZ, Karl-Ludwig. “‘Gefährliche’ Rechtsbrecher und ihre Sanktio-

nierung”, en Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für A. Eser zum 70. Geburtstag, München 2005, pp. 1375-1392 (p. 1376).

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Las respuestas “dualistas” (pena más medida) frente al de-lincuente habitual peligroso consisten, de ordinario, en la eje-cución, tras el cumplimiento de la pena impuesta por el delito ahora cometido, de una medida de corrección o de seguridad. En ocasiones, esta última no comportará privación de libertad adicional, como sucede con la “vigilancia de conducta”, la castra-ción química de delincuentes sexuales o la publicación del fallo (listas de pederastas, de maltratadores, etc.). No es necesario, sin embargo, insistir en el carácter estigmatizador (y, por ende, lesivo de la dignidad humana y de la prohibición constitucional de tratos degradantes) que pueden comportar estas nuevas modalidades de “picota”;15 y lo mismo cabría decir de la castración química de delincuentes sexuales, por más que sea de carácter voluntario. En otros casos, la medida que sigue a la pena comporta privación de libertad, como la denominada “custodia de seguridad” –sobre la que volveremos más adelante– prevista en algunos Códigos Pena-les europeos (por ejemplo, en los de Alemania, Suiza y Austria); o el ingreso en centros de terapia social, que tantas expectativas suscitó en las estrategias resocializadoras de los años sesenta y que pervive en Alemania como simple modalidad de ejecución penitenciaria.16 Finalmente, en algunas ocasiones (como sucede en el Reino Unido o en alguno de los Estados de la Unión), se recurre al internamiento civil indefinido posterior a la pena, respuesta esta de la que nos ocuparemos más adelante (apartado 5), al abordar el derecho español.

Frente a la acumulación de pena y medida para un mismo supuesto se ha aducido, desde antiguo, el argumento del “fraude de etiquetas”, dado que la medida posterior a la pena se ejecuta, de ordinario, de manera semejante a ésta (aunque existe alguna variante vicarial, como sucedía, hasta fecha reciente, con la cus-todia de seguridad del Código Penal suizo), con el consiguiente riesgo para los principios de proporcionalidad y “non bis in idem”. Si a ello se añade que, como destaca KUNZ, normalmente esas

15 En relación a las denominadas “leyes Megan” y otras estrategias inocuizadoras a través del uso de los antecedentes penales, véase, monográficamente, HERRERA MORENO, Myriam. Publicidad y control social. Nuevas estrategias inocuizadoras en la postmodernidad, Lima, 2002, especialmente, pp. 43 y ss.

16 Un sucinto resumen de derecho comparado, en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 47 y ss.


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medidas asegurativas se acumulan a penas privativas de libertad muy prolongadas –no es infrecuente que en un mismo sistema legal coexistan la prisión perpetua y la custodia de seguridad–, al final unas y otras terminan comportándose como “partes amplia-mente intercambiables y funcionalmente complementarias de una estrategia unitaria de control de delincuentes peligrosos”.17

Una vía peculiar –más próxima, sin embargo, al monismo de penas– es la que ofrece la denominada “pena relativamente indeterminada” del Código Penal portugués (artículos 83 a 90), pues comparte la naturaleza y fines de la pena (ajustada a la cul-pabilidad) y de las medidas (dada la exigencia de peligrosidad y la orientación preventivo especial, de carácter fundamentalmente reeducador).18 Las objeciones que cabe hacer a una propuesta como ésta residen, precisamente, en lo que tiene de relativizadora de las diferencias esenciales que –venimos insistiendo en ello– perviven entre penas y medidas; por otra parte, la misma expresión “pena relativamente indeterminada” evoca instituciones tan controver-tidas como la “sentencia indeterminada” de raigambre positivista, que tanta discusión suscitó hasta bien entrado el siglo XX.

Este breve apunte comparado vendría a confirmar el diagnós-tico avanzado hace unos años por el profesor SILVA SÁNCHEZ, en el sentido de que estaríamos asistiendo a un “retorno de la ino-cuización”.19 Y ello tanto en los modelos “monistas” como en los “dualistas” de respuesta al delincuente habitual peligroso. Piénsese que un fenómeno tan característico como las leyes “three strikes” y otras técnicas análogas de agravación de la respuesta penal se remontan sólo a los años finales del pasado siglo. En cuanto a los planteamientos dualistas, resulta especialmente significativo el reciente desarrollo de la “custodia de seguridad” (Sicherungs-verwahrung) en Alemania, y ello pese a la intensa crítica que viene suscitando desde siempre. En efecto, esta medida de seguridad, impuesta tras la pena y acumulada a ella, ha experimentado en los

17 En este sentido, KUNZ, “‘Gefährliche’ Rechtsbrecher”, p. 1378.18 Más información en FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Directo penal portugués. As con-

sequências juridicas do crime, Lisboa 1993, pp. 555 ss. Cfr. también, en nuestra doctrina, JORGE BARREIRO, “Reflexiones”, p. 584

19 Cfr. las referencias de la nota 12. Véase también, muy recientemente, BRAN-DÁRIZ GARCÍA, José Ángel. Política criminal de la exclusión. El sistema penal en tiempos de declive del Estado social y de crisis del Estado-Nación, Granada 2007, pp. 92 y ss.

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últimos años una notable ampliación. Así, en la reforma penal de 1998 –de lucha contra la delincuencia sexual– se suprime el límite temporal de diez años para la custodia impuesta por primera vez, convirtiéndola en indeterminada, a la vez que se reducen otras exigencias legales para su imposición; especialmente, se desvincula del concepto de “habitualidad”, pudiendo imponerse ya con la primera condena. En el año 2002, se introduce la posibilidad de “reserva en la imposición de la custodia de seguridad”, a la vez que se permite acumular la custodia de seguridad a la prisión perpetua (y no sólo a la temporal, como sucedía hasta entonces). Y en el año 2004, tras dos resoluciones del Tribunal Constitucional (Bun-desverfassunsgericht), a las que después se aludirá, se incorpora una custodia de seguridad retrospectiva (nachträgliche), incluso para el delincuente primario.20 Y una evolución paralela nos muestra el derecho suizo. Una reciente reforma del Código Penal (en vigor desde el 1 de enero de 2007), modifica el régimen legal de la custo-dia de seguridad, que pasa a acumularse a la pena, tendrá duración indeterminada y podrá imponerse incluso al delincuente primario. Por otra parte, el 8 de febrero de 2004, se aprobó en referéndum una iniciativa de reforma constitucional, promovida por círculos de víctimas, instaurando la custodia a perpetuidad para “delincuentes sexuales y violentos extremadamente peligrosos y no susceptibles de terapia”; y ello pese a la expresa recomendación de Gobierno y Parlamento en el sentido de rechazar la reforma.21

20 Amplia información en KINZIG, Jörg. “Umfassender Schutz vor dem gefähr-lichen Straftäter?- Das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsver-wahrung”. Neue Zeitschrift für Strafrecht 2004, pp. 655-660, quien llega a vaticinar que la conclusión lógica de esta evolución debería ser la supresión incluso de la exigencia de un delito para la imposición de la medida (p. 660); el mismo, “An den Grenzen des Strafrechts- Die Sicherungsverwahrung und der Urteilen des BVerfG”. Neue Zeitschrift für Strafrecht 2004, pp. 911-914; KUNZ, “‘Gefährliche’ Rechtsbrecher”, pp. 1379 ss.; LAUBENTHAL, Klaus. “Die Renaissance der Sicherungsverwahrung”. Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, 2004, pp. 703-750, y PASSEK, I.K. “Sicherungsverwahrung im Wandel. Neuregelungen der Paragraphen 66, 66 a und 66 b StGB”. Goltdammer’s Archiv für Strafrecht, 2005, pp. 96-112. Cfr. también, en nuestra doctrina penal, CANO PAÑOS, Miguel Ángel. “El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el derecho penal alemán”. Cuadernos de Política Criminal 91 (2007), pp. 205-250 (especialmente, pp. 217 y ss.) y MARTÍNEZ GUERRA, Nuevas tendencias, pp. 30 y ss.

21 Más información en KUNZ, “‘Gefährliche’ Rechtsbrecher”, pp. 1378-1379 y, en relación al referéndum citado en el texto, “Zum Problem der gesetzlichen Umsetzung der Verfassungsbestimmung ubre die lebenslängliche Verwahrung


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Basten estos ejemplos como confirmación del cariz intensa-mente defensista que manifiestan las más recientes iniciativas legislativas en relación al problema que nos ocupa. Pero además, este “retorno de la inocuización” ofrecería –siempre según SIL-VA– una serie de rasgos que lo separan de las antiguas estrategias inocuizadoras de LISZT o los positivistas italianos.22 En primer lugar, responde a una “evolución ideológica general de la polí-tica criminal” que se manifiesta, por ejemplo, en “el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente”, así como en “la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales”. Y, por otra parte –sigue SILVA SÁNCHEZ–, ha cambiado radicalmente “el método de predicción de la peligrosidad, para determinar los sujetos que, precisamente, deben ser inocuizados”, de manera que “a la hora de adoptar consecuencias jurídicas inocuizadoras, los métodos predictivos basados en el análisis psicológico indivi-dual de responsabilidad o peligrosidad han sido sustituidos por otros de naturaleza actuaria (actuarial justice), de modo que el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probabilísticas y cuantitativas que, en el ámbito de los seguros, por ejemplo, se utiliza para la gestión del riesgo”.

Como es notorio, esta reviviscencia de las tesis a favor de la inocuización del delincuente habitual peligroso suscita, en la doctrina mayoritaria, seria contestación, advirtiéndose especial-mente de los riesgos que conlleva para principios esenciales del Estado de Derecho, como los de irretroactividad, ultima ratio del derecho penal, non bis in idem y, de manera particular, el de proporcionalidad de la respuesta sancionatoria; aspectos en los que, obviamente, no podemos detenernos ahora. Como tampoco vamos a hacerlo en un aspecto, sin embargo, central del debate más reciente al respecto: en qué medida la puesta en práctica de estrategias inocuizadoras frente a determinadas categorías

extrem gefährlicher Straftäter (Art. 123a der Bundesverfassung): eine Quadratur des Kreises”. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 125 (2007), pp. 96-100.

22 Cfr. para lo que sigue, SILVA SÁNCHEZ, “El retorno”, p. 701 y La expansión, pp. 144 y ss.

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de delincuentes representa una manifestación del fenómeno conocido como “derecho penal del enemigo”, objeto de intensa controversia en los últimos años.23 Baste mencionar que, para SILVA SÁNCHEZ, el derecho penal del enemigo sería, “ante todo el derecho de las medidas de seguridad aplicables a imputables peligrosos”; y ello, “aunque tales medidas se mostraran en oca-siones bajo la apariencia formal de penas”.24 Y, en fecha reciente, ha abordado KUNZ la cuestión específica de hasta qué punto las recientes tendencias legislativas orientadas en clave inocuizadora pueden caracterizarse como expresivas de un “derecho penal del enemigo”, concluyendo que, en particular, la custodia de se-guridad constituiría, en el planteamiento de JAKOBS, el ejemplo central de dicha categoría, en los términos en que la plantea este último autor.25

Pese a ello, hay que recordar que dos de los mecanismos ino-cuizadores más significativos, entre los que mencionábamos más arriba (apartado 4), las leyes “Three strikes” y la –progresivamente ampliada– custodia de seguridad alemana, han recibido respal-do expreso de los correspondientes órganos jurisdiccionales de carácter constitucional. En este sentido, la contribución que los profesores CASTIÑEIRA y RAGUÉS dedicaron, hace unos pocos años, al alcance del principio de proporcionalidad en la interpretación del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, les llevó a concluir que la reiterada afirmación de dicho tribunal, ratificando la plena vigencia de la prohibición de penas desproporcionadas, estaría en la práctica vacía de contenido, lo que deja a las leyes three strikes “plenamente inmunizadas frente a cualquier futura duda sobre su constitucionalidad por parte de jueces y tribunales”.26 Y espe-cialmente significativa, por tratarse de una cultura jurídica más próxima a la nuestra, resulta la trayectoria seguida en su reciente

23 Para la caracterización de este “derecho penal del enemigo”, véase, especial-mente (pues la bibliografía al respecto se va haciendo inabarcable), JAKOBS/CAN-CIO MELIÁ, Derecho penal del enemigo, 2ª ed., Madrid, 2006. Cfr. asimismo CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coords.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006; GÓMEZ MARTÍN, El derecho penal, pp. 263 ss. y POLAINO ORTS, Miguel. Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto, Lima, 2006.

24 Véase SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 165.25 Véase KUNZ, “‘Gefährliche’ Rechtsbrecher”, pp. 1388 y ss.26 Véase CASTIÑEIRA/RAGUÉS, “Three Strikes”, p. 77.


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jurisprudencia, relativa a la custodia de seguridad, por el Tribunal Constitucional alemán.27 Así, y aunque en la sentencia de 10 de febrero de 2004 se consideró inconstitucional el internamiento (de carácter administrativo) previsto en algunos Länder, por in-vadir competencias de la Federación, la importante sentencia de 10 de febrero de 2004 declara conforme a la Constitución la supresión, en 1998, del límite máximo de 10 años para la custodia de seguridad impuesta por primera vez. De sus argumentos, cabe destacar las siguientes afirmaciones: a) la custodia de seguridad indeterminada no lesiona la dignidad humana en la medida en que, como sucede con la prisión perpetua, se posibilite una vida responsable en libertad, pues también la custodia de seguridad persigue la resocialización; b) no supone tampoco una incidencia desproporcionada en el derecho a la libertad, puesto que una vez transcurridos diez años se incrementan las exigencias para la prolongación de la medida; c) no incurre en la prohibición de retroactividad, pues ésta se refiere sólo a la inflicción de un mal como respuesta a la culpabilidad, pero no a mecanismos exclu-sivamente preventivos; y d) no lesiona el principio de confianza, pues pesa más el interés colectivo a la seguridad en relación a los bienes jurídicos fundamentales. No es necesario insistir en lo problemáticas que resultan algunas de estas afirmaciones.

En España, como es notorio, el tratamiento del delincuente habitual peligroso se lleva a cabo exclusivamente mediante me-canismos que inciden en la determinación de la pena o en su ejecución.28 Por un lado, tenemos la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22, núm. 8º del Código Penal. La

27 Cfr. las referencias de la nota 21.28 Para el tratamiento del delincuente habitual peligroso en el derecho penal

español, cfr. ALONSO ÁLAMO, “Delito de conducta reiterada”, p. 70; ANDRÉS DOMÍN-GUEZ, Ana Cristina. “Habituales y reincidentes”, en Revista de Derecho Penal Nº 22 (septiembre 2007), pp. 69-91 (especialmente, pp. 78 y ss.); CEREZO MIR, José. “Die strafrechtliche Behandlung der gefährlichen Gewohnheitsverbrecher im spanischen Strafrecht”, en DÖLLING/ERB (Hrsg.), Festschrift für K. H. GÖSSEL zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2002, pp. 317-328; MOLINA BLÁZQUEZ, M.C. “La respuesta del ordena-miento jurídico español actual a la delincuencia habitual”, en Revista de Estudios Penitenciarios Extra 2006. Homenaje al Profesor Francisco Bueno Arús, pp. 97-109; SANZ MORÁN, “De nuevo”, y SILVA SÁNCHEZ/FELIP I SABORIT/ ROBLES PLANAS/ PASTOR MUÑOZ, “La ideología de la seguridad en la legislación penal española presente y futura”, en DE AGRA/DOMÍNGUEZ/GARCÍA AMADO/HERBERECHT/RECASENS (eds.), La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Barcelona 2003, pp. 113-135.

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habitualidad y la peligrosidad criminal cierran, por otra parte, el paso a las alternativas penales más significativas, como son la suspensión condicional de la pena o la sustitución de las penas privativas de libertad por otras. Finalmente, la controvertida regla del art. 78 CP pretende asegurar, en el caso de los sujetos peligrosos responsables de varios delitos, el cumplimiento “efectivo” de las penas impuestas hasta el límite correspondiente establecido, para el concurso real de delitos, en el art. 76 CP, en términos que no podemos concretar ahora.

Este modelo de respuesta se ha visto, incluso, reforzado en alguna de las más recientes reformas penales, lo que supone una verdadera exasperación de la respuesta penal en los supuestos que nos ocupan. Así, la L.O. 7/2003, de 30 de junio, elevó los límites máximos de efectivo cumplimiento de la pena de prisión, en el concurso real de delitos, hasta los cuarenta años, de modo dudosamente compatible con las previsiones de los artículos 15 (prohibición de penas crueles, inhumanas o degradantes) y 25, núm. 2 (orientación de la ejecución de la pena a la reinserción social) de la Constitución española de 1978; por otra parte, se amplió el alcance de la regla contenida en el art. 78 CP, resultan-do ahora éste de obligada aplicación cuando el máximo de pena privativa de libertad a cumplir, de acuerdo con las previsiones del art. 76 CP, rebase los veinte años; y, finalmente, se restringió notablemente el acceso al tercer grado penitenciario y a la liber-tad condicional. A su vez, la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, modificó las reglas de determinación de la pena en caso de con-currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, posibilitando ahora la exasperación de la pena (ele-vación por encima del límite máximo de su marco) en algunos supuestos de multirreincidencia, dándose la particularidad de que cuando veinte años atrás –mediante la L.O. 8/1983, de 25 de junio– se suprimió esa misma posibilidad, argumentó entonces el legislador (en la Exposición de Motivos) con la posible lesión de los principios de legalidad y non bis in idem, además de entender que la solución derogada se había mostrado “poco eficaz (…) en el tratamiento de la profesionalidad o habitualidad delictiva”.29 E

29 Para más información, en relación a estas reformas, permítasenos remitir a SANZ MORÁN, Ángel. “Reflexión de urgencia sobre las últimas reformas de la


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incluso el Tribunal Supremo se ha sumado a esta línea de exaspe-ración de la respuesta punitiva frente al delincuente múltiple de carácter peligroso en su controvertida sentencia de 28 de febrero de 2006, donde se modifica retroactivamente el criterio consoli-dado de imputar los beneficios penitenciarios (en particular, la ya desaparecida redención de penas por el trabajo), no a las penas impuestas a cada delito, sino al límite resultante de la aplicación de las reglas que rigen la concurrencia delictiva.30

El recurso exclusivo a la pena, en los términos apuntados, para el tratamiento de la criminalidad habitual supone, correlativamen-te, la renuncia a la vía de las medidas en tal hipótesis. Y ello pese a que las primeras tentativas de elaboración de un nuevo Código Penal, tras la aprobación de la Constitución de 1978, preveían medidas específicas a tal fin. Así, el art. 150 del Proyecto de 1980 establecía para los delincuentes habituales, “como complemento de la pena correspondiente al delito cometido, el internamiento en un centro de terapéutica educativa o de rehabilitación social”, por un plazo mínimo de diez años, que se elevaba hasta quince en el caso de los delincuentes “profesionales”. Por su parte, la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal (PANCP), de 1983, además de suprimir la circunstancia agravante de reinciden-cia –que todavía conservaba el Proyecto de 1980–, preveía para el delincuente habitual, “además de la pena correspondiente, el internamiento en un centro de terapia social por un tiempo que no podrá exceder de cinco años”, el cual podía ejecutarse “antes o después del cumplimiento de la pena”. Es sólo a partir del Borrador de Anteproyecto de Código Penal (parte general), de 1990, cuando desaparece toda referencia al delincuente habi-

legislación penal”, en Revista de Derecho Penal Nº 11 (enero 2004), pp. 11-40 y, más recientemente, BRANDÁRIZ GARCÍA, Política criminal, pp. 98 y ss. Una buena síntesis del debate en torno a la legitimidad de la agravación de la pena del reincidente, antes de la mencionada reforma legal, ofrece CEREZO MIR, “Die strafrechtliche Behandlung”, pp. 319 y ss. De manera monográfica, en la literatura penal españo-la más reciente, MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, Elena. La reincidencia: Tratamiento dogmático y alternativas político-criminales, Granada 1999.

30 Véase SANZ MORÁN, Ángel. “Refundición de condenas e imputación de bene-ficios penitenciarios (a propósito de la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Nº 197/2006, de 28 de febrero)”, en Revista de Derecho Penal Nº 18 (mayo 2006), pp. 11-43.

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tual peligroso, lo que suscitó, muy pronto, algunas voces críticas. Pese a ello, el nuevo Código Penal de 1995 consolida este punto de vista, lo que constituye, en palabras de CEREZO MIR, “uno de los mayores defectos del nuevo Código Penal, desde el punto de vista político-criminal”.31

En efecto, el Código Penal vigente limita el recurso a las medidas a los supuestos de inimputabilidad, de los números 1º, 2º y 3º del art. 20 y de semiimputabilidad del art. 21, número 1º (eximente incompleta), en relación con aquellos. Ciertamen-te, existirán delincuentes habituales peligrosos de criminalidad media o grave reconducibles a alguna de estas categorías y a quienes sea posible, por tanto, someter al régimen de las medidas correctoras o asegurativas previstas en el Código Penal, máxime si tenemos presente que –como también es notorio– el Tribunal Supremo viene extendiendo su aplicabilidad a aquellos sujetos en cuya conducta delictiva se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción (del art. 21, núm. 2º CP), o la analógica (art. 21, núm. 6º) en relación con la eximente incompleta; ampliación significativa si pensamos que es esta última la que normalmente viene en consideración para los trastornos de la personalidad. Pero esta eventual reconducción a la vía de las medidas de los supuestos que aquí nos ocupan, aparece limitada por el modo –ampliamente criticado–32 en que traduce el legislador el prin-cipio de proporcionalidad de las medidas, que consiste –y ello también es bien conocido– en establecer su clase y duración en función de la pena correspondiente al delito realizado, lo que limita ampliamente su posible eficacia en el tratamiento de la criminalidad habitual media o grave.

Así pues –y sin que sea posible entrar aquí en detalles– no será infrecuente que, transitada la vía de las medidas (allí donde éstas vengan en consideración en relación a los casos que nos ocupan), haya que poner en libertad al sujeto, pese a su manifiesta

31 Véase CEREZO MIR, José. “Consideraciones político-criminales sobre el nuevo Código Penal de 1995 (I)”, en La Ley, 21 de junio de 1996. También ahora así en “Die strafrechtliche Behandlung”, p. 325. Ulteriores referencias en SANZ MORÁN, Las medidas, p. 217 (y allí, las notas 111 y 112). Cfr. ahora también ANDRÉS DOMÍN-GUEZ, “Habituales”, pp. 72 y ss.

32 Más información en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 175 y ss., con ulteriores referencias.


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peligrosidad criminal. Que tal hipótesis no es irreal lo muestra el hecho de que, primero la doctrina y después el mismo legislador (art. 104, núm. 2 CP, en la redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre),33 aboguen, en tal supuesto, por la vía del internamiento civil, regulado hoy en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, esta “intercambiabilidad” de los internamientos civil y penal suscita –como ya hemos destacado en otras contribuciones–34 serios inconvenientes. En primer lu-gar, por la posible inconstitucionalidad de este último precepto, aprobado por ley ordinaria, pese a referirse a aspectos sustanti-vos de la privación de libertad por razón de trastorno psíquico. En segundo lugar, porque el internamiento civil se nos ofrece como una técnica esencialmente tutelar, a la que resulta ajena la función de control de la peligrosidad criminal del sujeto. Asume además el mencionado internamiento un carácter fundamental-mente terapéutico, lo que se traduce, entre otros datos, en que es el propio médico quien lo da por finalizado, informando de ello al juez. Y, finalmente, tiene carácter indeterminado, por lo que la sustitución de un internamiento (el penal), por otro (el civil), de duración indeterminada y donde el papel del juez se subordina al criterio médico, suscita la duda de en qué medida nos encontramos aquí ante un nuevo “fraude de etiquetas”, como denunciara, muy pronto, SILVA SÁNCHEZ.35

La situación descrita apenas se ve alterada en el último pro-yecto de reforma del Código Penal, que citábamos al comienzo de esta contribución. Pues aunque en su Exposición de Motivos se habla –lo veíamos entonces– de la “habitualidad o profesionali-dad criminal” como “realidad que demanda una política criminal propia y de amplio espectro”, sus efectos se limitan –además de redefinir la “habitualidad”– a obstaculizar la suspensión de la pena o la sustitución de una pena por otra, en términos análogos

33 Para el alcance de la reforma en este punto, cfr. SANZ MORÁN, Ángel. “La reforma del régimen legal de las medidas de corrección y de seguridad”. En CARBO-NELL MATEU/DEL ROSAL BLASCO/ MORILLAS CUEVA/ORTS BERENGUER/ QUINTANAR DÍEZ (Coords.), Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid 2005, pp. 871-882 (pp. 877 y ss.)

34 Véase SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 196 y ss. y, más recientemente, en “La reforma”, pp. 878-879.

35 Véase SILVA SÁNCHEZ, “La regulación”, p. 40.

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a los todavía vigentes, y a limitar el acceso al régimen abierto y a la libertad condicional, en la estela de las reformas del 2003. Sólo representa una verdadera novedad la posibilidad de someter al penado a programas de tratamiento terapéutico o educativo (no se indica si durante la condena o después) y, una vez cum-plida la condena, decretar la libertad vigilada –considerada en el mismo Proyecto como una pena– por un máximo de dos años o la expulsión en los términos del artículo 89. Sigue optándose, por tanto por la vía de incidir exclusivamente sobre la pena (en particular, su ejecución), sin que el régimen legal de las medidas apenas experimente modificación alguna.

Un amplio sector de la doctrina penal española se adhiere –en mayor o menor medida– a este “nuevo monismo” incorpo-rado al Código Penal, que ve en la pena y en la medida meca-nismos alternativos y renuncia, por tanto –salvo en el caso de los semiimputables– a establecer medidas de seguridad para sujetos imputables; en particular, para los habituales de criminalidad media o grave. Lo que no significa que se defienda, en relación a éstos, una solución basada en la intensificación de la respuesta estrictamente “penal”, pues también es mayoritario el rechazo de los mecanismos agravatorios de la pena previstos para los reinci-dentes o multirreincidentes. Más aún, en la reciente “Propuesta” del Grupo de Estudios de Política Criminal –en el que se incluyen un buen número de profesores de derecho penal–, relativa a la reforma del sistema de penas, se propone una reducción drástica de los máximos penales previstos en la ley.36

Existe, no obstante, un grupo significativo de autores que defienden diversas vías de articulación pena/medida para las hipótesis que estamos considerando. Mencionemos, a título de ejemplo –y sin poder entrar en una consideración más deteni-da– algunas de estas propuestas. Posiblemente, la más perfilada sea la del profesor CEREZO MIR –quien, no en vano, lleva tiempo ocupándose del problema–, en la que se aboga por la introduc-ción de la terapia social (antes de la pena y con carácter vicarial)

36 Véase Grupo de Estudios de Política Criminal, Una propuesta alternativa al sistema de penas y su ejecución, y a las medidas cautelares personales, Málaga 2005, donde se propone (p. 31) un límite máximo para la prisión de diez años, “que en casos de acumulación por concurso de delitos podría ser elevado hasta un máximo de quince años, de cumplimiento efectivo en ambos casos”.


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para los delincuentes habituales de criminalidad grave, menores de veinticinco años y con trastornos graves de conducta (siempre contando con su anuencia), mientras que para quienes no pre-senten tal anomalía o no acepten el indicado tratamiento, reco-mienda el mencionado autor la custodia de seguridad, a cumplir tras la pena.37 También concreta sus planteamientos MARÍN DE ESPINOSA, proponiendo terapia social para todos los reincidentes peligrosos de dieciocho a veinticinco años y pena relativamen-te indeterminada (en la misma dirección que la prevista en el Código Penal portugués) para los mayores de esa edad, aunque concebida como medida vinculada a la peligrosidad; además, y a diferencia de CEREZO, aboga por la completa supresión de la circunstancia agravante de reincidencia.38 Por su parte, SÁNCHEZ LÁZARO nos propone –en cuanto alternativa a la reincidencia–, para los autores plenamente imputables, la custodia de seguridad (a cumplir después de la pena y con un régimen de ejecución distinto de ésta) o medidas no privativas de libertad, como la castración química (consentida), tratamientos ambulatorios o controles electrónicos, mientras que los semiimputables cum-plirían medidas terapéuticas no limitadas por la duración de la pena impuesta.39 Y, muy recientemente, se inclina también ANDRÉS DOMÍNGUEZ por el recurso al derecho de medidas para el tratamiento del delincuente habitual peligroso, siempre “en el marco del sistema vicarial” y orientando prioritariamente la medida “a la corrección, no al aseguramiento”; en particular, cabría pensar en el internamiento en centro de terapia social, sujeto a límites máximos de cumplimiento y a revisión periódica de la peligrosidad, complementado con medidas complementarias de vigilancia de conducta.40

Otras propuestas doctrinales poseen, sin embargo, menor concreción. Así, JORGE BARREIRO aboga, en las hipótesis que

37 Véase CEREZO MIR, José. Curso de derecho penal español. Parte general III. Teoría jurídica del delito/2, Madrid 2001, pp. 173 ss. y, del mismo autor, “Die strafrechtliche Behandlung”, pp. 325 y ss.

38 Véase MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia, pp. 363 y ss.39 Véase SÁNCHEZ LÁZARO, Fernando. “Un problema de peligrosidad postde-

lictual: Reflexiones sobre las posibilidades y límites de la denominada custodia de seguridad”, en Revista Penal Nº 17 (enero 2006), pp. 142-165 (pp. 155 y ss.)

40 Véase ANDRÉS DOMÍNGUEZ, “Habituales”, pp. 83 ss.

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estamos considerando, por “una medida de seguridad privativa de libertad específica, cuya aplicación debería estar informada preferentemente por la idea de aseguramiento, aunque compatible con las posibilidades de resocialización del autor y con el respeto de la dignidad personal del sujeto afectado”.41 ALONSO ÁLAMO observa que “la problemática del delincuente habitual peligroso” no se aborda correctamente –esto es, “desde la perspectiva de la peligrosidad y del derecho de medidas”– en el Código Penal español.42 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ considera también rechazable “responder a la peligrosidad con penas superiores a la medida de la culpabilidad”, no viendo, por el contrario, problema al-guno en recurrir en estos casos a la vía de las medidas, pues “la legitimidad de responder mediante medidas de seguridad a la peligrosidad del inimputable y del semiimputable no cambia cuando la peligrosidad reside en el imputable”; se trataría, eso sí, de medidas “sujetas a límites máximos” y que, junto a la función de aseguramiento, contemplen también la de tratamiento.43 Y SILVA SÁNCHEZ se limita a plantear “si en el ámbito de los delin-cuentes imputables” carece de todo sentido “la consideración de la peligrosidad”, añadiendo que las medidas eventualmente aplicables a los delincuentes habituales peligrosos se apoyarían en un criterio de proporcionalidad que atienda a “una distribución equilibrada de cargas entre individuo y sociedad”.44

La última reforma penal proyectada nos muestra que la decisión fundamental cuando se busca una respuesta adecuada al proble-ma del delincuente habitual es la que atañe al modelo –monista o dualista– por el que se opta, como destacábamos al comienzo de esta contribución (apartado 2); pero bien entendido que la opción correspondiente debe ir acompañada de la necesaria clari-dad conceptual. Baste recordar, a tal efecto, que nuestro derecho positivo no observa esta exigencia mínima desde el momento en que algunas penas (principales o accesorias), medidas y mecanis-mos cautelares de carácter personal tienen idéntico contenido

41 Véase JORGE BARREIRO, “Reflexiones”, p. 585.42 Véase ALONSO ÁLAMO, “Delito de conducta reiterada”, p. 70.43 Véase SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel. “Alternativas al derecho penal del

enemigo desde el derecho penal del ciudadano”, en CANCIO MELIÁ/GÓMEZ-JARA DÍEZ (Coords.), Derecho penal, vol. 2, pp. 845-891 (pp. 890-891).

44 Véase SILVA SÁNCHEZ, “El retorno”, pp. 708-709.


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y denominación.45 Resulta necesaria esta aclaración si pensamos que muchas de las inhabilitaciones, suspensiones o restricciones de derechos impuestas además de la pena, tienen inequívocamente consideración de medidas en el derecho comparado; de modo que añadir, por ejemplo, a la prisión la libertad vigilada –como lo hace el artículo 94 del Proyecto de 2007–, frente al delincuente “habitual”, comporta un modelo “dualista” (pena más medida) de respuesta, por más que el mencionado Proyecto clasifique a la libertad vigilada entre las penas.

Con esta aclaración, no tenemos inconveniente en mostrarnos partidarios de una respuesta “dualista” al problema del delincuente habitual peligroso de criminalidad media o grave. Opción que se fundamenta en la línea apuntada por FRISCH –y que recogíamos más arriba (apartado 2)–, en el dato de que la pena no está en condiciones de asumir con carácter exclusivo las distintas exigen-cias derivadas de la prevención especial que, en muchos casos, se satisfacen mejor con una adecuada combinación de penas y medidas.46 Bien entendido que con ello no estamos proponiendo una rígida acumulación de estas dos formas de respuesta al delito, sino que, como sucede en el caso de los semiimputables –y aunque sea éste un supuesto distinto del que aquí nos ocupa–, también en el tratamiento del delincuente habitual peligroso deberá valorarse la posibilidad de sustitución recíproca de aquellas.

No pretendemos, en modo alguno, formular un modelo por-menorizado de intervención en el ámbito que nos ocupa, en la línea de los propuestos, en nuestra doctrina, por CEREZO o MARÍN DE ESPINOSA, tal y como reseñábamos en el epígrafe anterior. Nos conformamos, por el contrario, con insistir en la necesidad de diferenciación conceptual entre penas y medidas, que evite cualquier malentendido cuando se habla de recurso conjunto a ambas en el tratamiento del delincuente habitual peligroso. Por lo demás, baste con estos criterios muy generales: habrá que dar preferencia, en la articulación de estos dos mecanismos de respuesta al delito, al carácter correctivo de la intervención, frente al mera-mente asegurativo; fundamento de la medida a imponer lo será siempre un pronóstico individualizado de peligrosidad criminal

45 Más información en SANZ MORÁN, Las medidas, pp. 233 ss.46 Cfr. las referencias en la nota 8.

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y no una mera verificación general de la pertenencia del sujeto a una categoría configurada de manera más o menos apriorista; se optará –también hemos insistido en ello– por la vicariedad de las respuestas, aunque no esté descartado que –con observancia, en cualquier caso, del principio de proporcionalidad, correcta-mente entendido– puedan acumularse aquellas, especialmente cuando la medida que se añade a la pena no comporta privación de libertad. Y deberá, en fin, valorarse, en cuanto criterio rector –también lo hemos visto–, lo que SILVA SÁNCHEZ caracteriza como “distribución adecuada de cargas entre individuo y sociedad”;47 o, como expresivamente lo formula ELLSCHEID: “el problema del sujeto peligroso lo es de iustitia distributiva. Se trata de ponderar el riesgo que el sujeto representa, e imputarlo a él mismo o a las víctimas potenciales”.48 Expresiones éstas que, de manera signifi-cativa, apuntan al dato que, en opinión de la doctrina mayoritaria, sirve de justificación a las medidas de corrección o de seguridad: la necesaria ponderación de los intereses en juego; o, como lo expresa FRISCH, la contraposición entre dos deberes de protección –de la seguridad colectiva y de los derechos de los individuos–, que conciernen simultáneamente al Estado.49 Pero del problema de la justificación de las medidas también nos hemos ocupado ya en otro lugar.50 Se trata sólo ahora de destacar cómo el tratamiento del delincuente habitual peligroso es una cuestión que implica la más general de en qué casos está justificado el recurso a las medidas, si es que se asigna a éstas un lugar autónomo, junto a la pena, en el sistema de respuestas legales al delito, tal y como venimos defendiendo en esta contribución.

47 Cfr. supra, apartado 6 y la referencia de la nota 45.48 Véase ELLSCHEID, G. “Zur Straftheorie von Anthony Duff”. En RADTKE/MÜL-

LER/BRITZ/ KORIATH/MÜLLER-DIETZ (Hsrg.), Muss Strafe sein? Kolloquium zum 60. Geburtstag von Herrn Profesor Dr. Dr. h. c. heike Jung, Baden Baden 2004, pp. 25-34 (p. 33).

49 Véase FRISCH, “Die Massregeln”, pp. 367 ss.50 Véase SANZ MORÁN, Ángel. “Sobre la justificación de las medidas de corrección

y de seguridad”. En BAJO FERNÁNDEZ/JORGE BARREIRO/SUÁREZ GONZÁLEZ(Coords.), Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid (Civitas) 2005, pp. 969-979.

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LOS NUEVOS MODELOS PENALES DE INTERVENCIÓN SECURITARIA

José Luis Díez Ripollés*

1. LA CRISIS CONTEMPORÁNEA DE LOS MODELOSDE INTERVENCIÓN PENAL

En la interpretación de la reciente evolución de la política cri-minal española, tan pródiga en reformas penales, procesales y penitenciarias, los penalistas, en la universidad y en la jurisdicción, muestran un cierto desconcierto a la hora de abordar su análisis crítico. Pareciera como si los acontecimientos que se están pro-duciendo no formaran parte del acervo de actuaciones sociales cuya posible aparición, al margen de su plausibilidad, había sido anticipada por los juristas. Esto genera una extendida actitud de despectivo rechazo hacia lo que se califica sumariamente como una política criminal oportunista.

Sin echar en saco roto este último calificativo, conviene, sin embargo, que nos preguntemos por las razones de esa incapaci-dad que los expertos de la política criminal tienen para analizar con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y actuaciones que, por muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de un generalizado respaldo popular y de un impulso político de amplio espectro ideológico. Creo que la explicación de semejante perplejidad se debe en buena medida a que los penalistas están analizando las transformaciones jurídico-penales en curso desde un modelo analítico equivocado o, por mejor decir, en trance de superación. Me refiero al modelo penal garantista.

* Doctor en Derecho. Catedrático de Derecho Penal. Director del Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología. Universidad de Málaga.


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En efecto, conocido con diferentes denominaciones a lo largo del pasado siglo XX, este modelo se caracteriza en todo momento por desarrollar una estructura de intervención penal autolimitada, hasta el punto de que se ha llamado a sí mismo “derecho penal mínimo”, girando en torno a unos pocos principios que, a riesgo de simplificar demasiado, podríamos enumerar como sigue:

1. La atribución de una eficacia limitada a sus genuinos instru-mentos de intervención, la norma y la sanción penales. Éstos sólo desarrollarían efectos sociales perceptibles en la medida en que se encuadraran en un contexto más amplio, el del control social en gene-ral. Sólo en tanto en cuanto el subsistema de control penal coincidiera en sus objetivos con los pretendidos por el resto de los subsistemas de control social –familia, escuela, vinculaciones comunitarias, medio laboral, relaciones sociales, opinión pública– y en la medida en que interaccionara recíprocamente con ellos, habría garantías de que la intervención penal pudiera condicionar los comportamientos sociales. De ahí que se desconsiderara su posible uso como ariete promotor de transformaciones en los valores sociales vigentes.

2. Deliberada reducción de su ámbito de actuación a la tutela de los presupuestos más esenciales para la convivencia. Frente a las tendencias expansivas de otros sectores del ordenamiento jurí-dico, singularmente del derecho administrativo, el derecho penal garantista considera una virtud, además de un signo inequívoco de una sociedad bien integrada, que su área de intervención sea la mínima imprescindible. En esa actitud ha jugado usualmente un papel importante la constatación de la naturaleza especial-mente aflictiva de las sanciones que le son propias, que estima superior a la de cualquier otro medio de intervención social, lo que justificaría un empleo muy comedido de ellas. Se convierte en lugar común que el derecho penal sólo debe actuar frente a las infracciones más graves a los bienes más importantes, y ello sólo cuando no existan otros medios sociales más eficaces. Ello conlleva el olvido de todo tipo de pretensiones encaminadas a salvaguardar a través del derecho penal determinadas opciones morales o ideológicas en detrimento de otras.

3. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionatorio por parte de los poderes públicos. El derecho

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penal de este modelo se sigue declarando orgullosamente here-dero del liberalismo político, y en consecuencia estima una de sus principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y arbitrariedad del estado punitivo. De ahí que coloque la protección del delincuente, o del ciudadano potencial o presuntamente delincuente, en el mismo plano que la tutela de esos presupuestos esenciales para la convivencia acabados de aludir. Ello explicará las estrictas exigencias a satisfacer por los poderes públicos al establecer los comportamientos delictivos y las penas para ellos previstas, a la hora de verificar la concurrencia de unos y la procedencia de las otras en el caso concreto, y en el momento de la ejecución de las sanciones. El temor a un uso indebido del poder punitivo conferido al Estado, que pudiera terminar afectando al conjunto de los ciudadanos, permea todo el armazón conceptual del derecho penal garantista, desde los criterios con los que se identifican los contenidos a proteger a aquellos que seleccionan las sanciones a imponer, pasando por los que se ocupan de estructurar un sistema de exigencia de res-ponsabilidad socialmente convincente.

4. Existencia de límites trascendentes en el empleo de sanciones penales. Así, los efectos sociopersonales pretendidos con la conmi-nación, imposición y ejecución de las penas, por muy necesarios que parezcan, en ninguna circunstancia deben superar ciertos confines. Uno de ellos es el de la humanidad de las sanciones, que viene a expresar que determinadas sanciones, o determinadas formas de ejecución de sanciones, son incompatibles con la dig-nidad de la persona humana, por lo que no pueden imponerse, cualquiera que sea la entidad lesiva del comportamiento o la intensidad de la responsabilidad personal. Otro de los confines a no superar es el de la proporcionalidad, en virtud del cual la pena debe ajustarse en su gravedad a la del comportamiento delictivo al que se conecta, debiendo mantener una correspondencia sus-tancial con él. Finalmente, la pena debe fomentar o, al menos, no cerrar el paso a la reintegración en la sociedad del delincuente, idea ésta que se configura como un derecho de todo ciudadano y se nutre tanto de una visión incluyente del orden social como del reconocimiento de la cuota de responsabilidad de la sociedad en la aparición del comportamiento delictivo.


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Pues bien, la tesis que quisiera exponer a continuación es la de que este modelo ya no nos da las claves para interpretar los recientes cambios político-criminales, por la sencilla razón de que éstos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social penal. De ahí que las críticas que se hacen desde el garantismo a recientes decisiones legislativas penales se pierden en el vacío de la incomprensión social. No son, sin embargo, objeto de una cumplida réplica por sus promotores, porque el nuevo modelo está carente todavía de una suficiente estructura-ción conceptual y principial, la cual terminará llegando tarde o temprano y, con ella, el modelo antagonista al del derecho penal garantista.1

Un autor británico, Garland, ha intentado identificar un con-junto de rasgos que responderían a esos cambios en las actitudes sociales y que constituirían al mismo tiempo un buen compendio del nuevo modelo de intervención penal en curso.2 Sus reflexiones nos van a ser de utilidad en el análisis que sigue.

2. A LA BÚSQUEDA DE UN DIAGNÓSTICO

2.1. PROTAGONISMO DE LA DELINCUENCIA CLÁSICA

La delincuencia clásica, esto es, la que gira en torno a los delitos contra intereses individuales, especialmente los de la vida e inte-gridad, propiedad, y libertad en sus diversas facetas, que duran-te dos siglos ha constituido el grueso de los asuntos abordados en la jurisdicción penal, ha superado el riesgo de pérdida de protagonismo que en algún momento se pensó que iba a sufrir. En efecto, durante las últimas décadas de la segunda mitad del siglo XX parecía asentarse la idea de que el derecho penal debía extender su ámbito de aplicación a la criminalidad propia de los poderosos, y ciertamente se produjeron en el ámbito legislativo avances muy significativos en ese sentido, de entre los que es

1 Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo, CANCIO MELIÁ, Manuel. En JAKOBS/CANCIO. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson/Civitas, 2003. pp. 59-60.

2 Véase GARLAND, David. The culture of control. The University of Chicago Press, 2001, passim, y sintéticamente pp. 6-20.

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singular ejemplo el renovado catálogo de delitos introducido por el Código Penal de 1995. También se han registrado esfuerzos por parte de determinados sectores judiciales para tomarse en serio las antiguas y nuevas previsiones legales que penan compor-tamientos delictivos habitualmente llevados a cabo por sectores socialmente privilegiados.3

Sin embargo, sólo unos pocos años más tarde predomina en la opinión pública una actitud resignada frente a los obstáculos con que ha tropezado el intento de asegurar la operatividad sin excepciones del catálogo de delitos del Código Penal. Las causas de tal pesimismo son diversas. Por un lado, se tiene la impresión de que los poderosos, mediante asesoramientos técnicos sólo accesibles a personas con su nivel económico o respaldo político, han sido capaces de explotar hasta límites abusivos las garantías del derecho penal y procesal penal, logrando así eludir en gran medida la persecución penal, la condena o el cumplimiento de las sanciones. En segundo lugar, se ha generado la percepción social de que en todas esas intervenciones penales resulta difícil eludir el aprovechamiento sectario del asunto por parte de los agentes políticos; el fenómeno de la judicialización de la política termina dejando en segundo plano la verificación de la realidad y la valoración de la gravedad de las conductas enjuiciadas, sepul-tadas bajo acusaciones recíprocas de conductas semejantes.

Un factor adicional, en absoluto desdeñable, ha sido la actitud contemporizadora de la doctrina penal con los obstáculos surgidos en la persecución de este tipo de delincuencia. Lo que comenzó siendo una preocupación por las dificultades conceptuales en-contradas a la hora de encajar las nuevas formas de delincuencia propias de los poderosos en los modelos de descripción legal y de persecución del derecho penal tradicional, ha acabado dando lugar a propuestas que conducen a una rebaja significativa en la intensidad de persecución de esa criminalidad. Resulta sintomático que la discusión teórica sobre la indebida “expansión del derecho penal” no verse, como pudiera imaginarse un profano, sobre las

3 No creo que la extendida persecución de los delitos relacionados con drogas deba incluirse entre la criminalidad de los poderosos, dado el ambiente socialmen-te marginal en el que se mueve y sin perjuicio de los importantes beneficios que ciertos sectores de tal delincuencia obtienen.


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continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal punitivo disponible contra la delincuencia clásica, sino que, muy al contrario, tenga como primordial objeto de reflexión la conve-niencia de asegurar a la nueva criminalidad una reacción penal notablemente suavizada en sus componentes aflictivos. Ello se pretende legitimar mediante la contrapartida de un incremento de la efectividad del derecho penal en ese ámbito, a lograr mediante una disminución de las garantías penales, nunca suficientemente concretada, tampoco justificada y mucho menos creíble.4

Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos pare-cen crear sobre la criminalidad de los poderosos,5 la delincuencia clásica está más presente que nunca en el imaginario colectivo.

2.2. PREVALENCIA DEL SENTIMIENTO COLECTIVO DE INSEGURIDAD CIUDADANA

La consolidación de la delincuencia clásica encuentra un apoyo inestimable en la generalización del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana: Como consecuencia de una diversidad de factores, algunos de los cuales serán aludidos más adelante,6 se han incrementado desde hace unos años en la población tan-to la preocupación en general sobre la delincuencia como el miedo a ser víctima de un delito.7 Tales actitudes se producen

4 En la discusión española, y probablemente en la europea en general, ha formulado la propuesta más perfilada SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2ª ed. Madrid: Civitas, 2001.

5 Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delincuencia empieza a tener consecuencias prácticas es algo evidente si se analizan ciertas medidas pre-tendidamente encaminadas a mejorar la efectividad de su persecución, como es el caso de la recientemente introducida obligación del ministerio fiscal de poner en conocimiento de los sospechosos el contenido de las diligencias de investigación a ellos afectantes o la limitación de la duración de tales diligencias a seis meses salvo prórroga acordada por el fiscal general del Estado –reforma del Estatuto orgánico del ministerio fiscal por LO 14/2003.

6 Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo incremento de la tasa de criminalidad en España, que pese al aumento, ya frenado, de los últimos años, sigue estando por debajo de los países de nuestro entorno.

7 Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran mencionadas a mediados de 2001 como uno de los tres problemas principales de España por el 9% de los españoles, lo que les colocaba en quinto o sexto lugar de la lista de preocupaciones

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además en un contexto peculiar, con dos rasgos especialmente significativos:

Por una parte, la extendida sensación en la sociedad de que las cosas van cada vez peor en temas de prevención de la delincuencia, sensación que se proyecta en una escasa confianza en la capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema. Por otra parte, ha desaparecido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tradicional, en especial hacia la pequeña delincuencia, actitud muy difundida en los años 70 y 80, y que se fundaba en una com-prensión del delincuente como un ser socialmente desfavorecido y marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda; ahora los delincuentes son vistos, sin que procedan distinciones según la gravedad o frecuencia de su comportamiento delictivo, como seres que persiguen sin escrúpulos y en pleno uso de su libre arbitrio intereses egoístas e inmorales, a costa de los legíti-mos intereses de los demás. Se han puesto de moda calificaciones como las de “predador sexual”, “criminal incorregible”, “asesino en serie”, “jóvenes desalmados”, que reflejan acertadamente el nuevo estatus social, deshumanizado, del delincuente.

Por lo demás, esa preocupación o miedo por el delito ya no se concentra en los ámbitos sociales más conscientes o temerosos de la delincuencia, sino que se han extendido a sectores sociales antes relativamente distanciados de tales sentimientos. La pre-eminencia de los espacios dedicados a la crónica criminal en los más diversos medios de comunicación, donde ya no es extraño que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda, aunque no exclusivamente, con el eco que tales informaciones suscitan en capas amplias de la población.

Ello ha permitido que el miedo o la preocupación por el de-lito se hayan afincado en la agenda social entre los asuntos más relevantes y, lo que es aún más significativo, que la persistencia

de la comunidad, durante la mayor parte del año 2003 se referían a ellas porcentajes iguales o superiores al 20%, habiéndose consolidado como la tercera preocupa-ción más importante. De modo equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres problemas personales más importantes mencionado por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el catálogo de problemas personales de los españoles, mientras que bien entrado 2003 lo consideraban uno de los tres primeros problemas personales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer puesto en el listado de problemas personales. Véase CIS. “Barómetros mensuales”.


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y arraigo de tales actitudes se haya convertido en un problema social en sí mismo. En efecto, resulta fácil apreciar que un buen número de programas de intervención penal son diseñados, no tanto para reducir efectivamente el delito cuanto para disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia.

2.3. SUSTANTIVIDAD DE LOS INTERESES DE LAS VÍCTIMAS

Durante mucho tiempo los intereses de las víctimas han quedado subsumidos en los intereses públicos. Su tutela se obtenía en la medida en que la incidencia del delito sobre determinados ciu-dadanos suponía un perjuicio a los intereses de la sociedad en su conjunto. De hecho, este requisito sigue fundamentando la caracterización del derecho penal como un sector del derecho público, diferenciado del derecho privado. Parecía, pues, evidente que un correcto entendimiento de la utilidad pública impedía contraponer toscamente los intereses de las víctimas con los inte-reses de los delincuentes por un juicio justo y por una ejecución penal atenta a sus necesidades de reintegración social.

Sin embargo, la plausible atención a los intereses de las víctimas ha adquirido en los últimos tiempos algunos sesgos novedosos: Ante todo, son las demandas de las víctimas reales o potenciales, cuando no de unas víctimas arquetípicas sin existencia real ni posible, las que guían el debate político-criminal, arrumbándose reflexiones más complejas, atentas al conjunto de necesidades colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de los intereses y sentimientos de las víctimas no admite interferencias, de ma-nera que la relación entre delincuente y víctima ha entrado en un juego de suma-cero: Cualquier ganancia por parte del de-lincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios penitenciarios supone una pérdida para las víctimas, que lo ven como un agravio o una forma de eludir las consecuencias de la condena; y, en menor medida, lo mismo vale a la inversa, todo avance en la mejora de la atención a las víctimas del delito es bueno que repercuta en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Y es que, finalmente, lo que se ha producido es una inversión de papeles: Es ahora la víctima la que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la

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sociedad, son sus sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la representación de los intereses públicos; éstos deben personalizarse, individualizarse, en demandas concretas de víctimas, grupos de víctimas, afectados o simpatizantes.8

2.4. POPULISMO Y POLITIZACIÓN

Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopción y contenido de las decisiones legislativas penales han sufrido modificaciones de gran calado.

Ante todo, los conocimientos y opiniones de los expertos se han desacreditado. Ello reza, desde luego, para las aportacio-nes procedentes de una reflexión teórica que, paradójicamente, ha logrado en el ámbito de la interpretación y sistematización de la ley penal niveles de precisión y rigurosidad conceptuales inalcanzados por otros sectores del ordenamiento jurídico; sus disquisiciones han dejado de ser, no ya sólo comprensibles, sino dignas de comprensión para influyentes sectores sociales. Pero la reputación de los especialistas insertos en la práctica judicial o de la ejecución de penas también se encuentra malparada; los jueces son vistos como un colectivo poco fiable, que adopta con frecuencia decisiones alejadas del sentido común, y a los funcio-narios de ejecución penal parece sólo preocuparles el bienestar de los delincuentes. Sólo la pericia policial, en su doble faceta preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue siendo considerada imprescindible; en este caso, sus eventuales

8 Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar por este camino lo constituye una práctica que se ha asentado en EE.UU. en relación con la aplica-ción de la pena de muerte: A efectos de decidir si en un caso de asesinato se debe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa de libertad, la fiscalía puede fundamentar su petición de pena capital, al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los graves sufrimientos que la pérdida del ser querido ha cau-sado entre sus parientes y allegados y en las dificultades que están encontrando para la superación de tal trauma. Eso lo materializa mediante la presentación de una “declaración de impacto sobre las víctimas”, donde recoge los testimonios y dictámenes pertinentes, y que suele tener una influencia muy significativa en la decisión finalmente adoptada. Véase ZIMRING, Franklin. The Contradictions of American Capital Punishment. Oxford University Press, 2003, pp. 51-64.


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insuficiencias no llevan a cuestionar la utilidad de sus conocimien-tos, sino a proponer su perfeccionamiento y mejora.9

En contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la realidad y los conflictos sociales han pasado a ser un factor de primera importancia a la hora de confi-gurar las leyes penales, y pugna por serlo también en la aplicación legal. Lo novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la creación y aplicación del derecho, algo legítimo en toda sociedad democrática, sino el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos expertos de reflexión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva. Los portadores de esos nuevos conocimientos son la opinión pública creada por los medios po-pulares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último término, el pueblo llano.

Para que estos últimos agentes sociales puedan asentar su relevancia es preciso que los agentes institucionales directamente vinculados con la creación del derecho otorguen a las demandas populares un acceso privilegiado, mediante el que puedan eludir los habituales controles burocráticos que en toda democracia velan por el fundamento de las iniciativas legislativas. A esta labor se aplican en los últimos tiempos con extremado celo fuerzas políticas de todo el espectro ideológico. Las vías para su éxito transitan, de forma singular aunque no exclusiva, por la aceleración del tempo legiferante y la irrelevancia, cuando no eliminación, del debate parlamentario e incluso del gubernamental; se trata de que los políticos puedan justificar la omisión de aquellas fases procedi-mentales en las que el protagonismo corresponde a profesionales expertos, en virtud de la urgencia o del carácter indiscutible de las decisiones a tomar, se revistan tal urgencia e inapelabilidad del concepto de alarma social, de perentoriedad del problema, de consenso social, o de cualquier otro recurso retórico. Ello permite a las fuerzas políticas establecer una relación inmediata entre

9 Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El País, realizada a fines de 2003, las cinco instituciones mejor valoradas por los españoles son, por este orden, la guardia civil, la monarquía, la policía nacional, las comunidades autónomas, y la policía municipal. El sistema judicial aparece en el último lugar de las instituciones listadas en la pregunta, en el puesto número 14. Véase diario El País, 6-12-03.

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las demandas populares y la configuración del derecho penal, y recolectar, ello mediante, los importantes réditos políticos que esta pretendida democracia directa10 suministra.

Esta dinámica populista y politizada tiene una serie de rasgos entre los que quizás convenga destacar ahora dos de ellos.

El primero pondría de relieve que el descrédito de los expertos ha pasado de las palabras a los hechos. Al inicial distanciamiento o incomprensión hacia sus propuestas o modo de proceder ha sucedido una activa política encaminada a privarles del margen de discrecionalidad que, debido a su pericia, gozaban en su co-rrespondiente ámbito decisional. Ejemplos al respecto sobran en estos momentos, especialmente en el campo de la determinación de la pena y de su ejecución. Es el caso de la reducción del arbitrio judicial a la hora de sustituir la pena o medida de seguridad, o el resto de pena por cumplir, impuestas a un extranjero residente ilegal por su expulsión del territorio nacional, o las restricciones en la aplicación del tercer grado, la libertad condicional, los permisos de salida o los beneficios penitenciarios, introducidas, respectivamente, en las LLOO 11/2003 y 7/2003.

El segundo rasgo se enuncia con facilidad: El manejo exclu-yente por la plebe y los políticos del debate político-criminal ha conducido a un marcado empobrecimiento de sus contenidos. Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido esperar de la directa implicación de esos nuevos agentes sociales en la discusión sobre las causas y remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices, en el que se descalifican cualesquiera posturas que conlleven una cierta

10 “Democracia directa” que abusa de las tramitaciones urgentes, que busca pre-meditadamente introducir importantes reformas del Código Penal en los últimos trámites parlamentarios –léase Senado–, o que aprovecha leyes, penales o no, con objetivos muy precisos para colar de rondón reformas penales cuya discusión parla-mentaria se quiere evitar. Véanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad penal de los menores que se incluyeron en las leyes orgánicas 9/2002, de reformas de los Códigos Penal y Civil en materia de sustracción de menores, y 15/2003, de modificación del Código Penal; o las irregularidades procedimentales legislativas que han acompañado la incorporación al Código Penal de los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis, relativos a la convocatoria de referenda ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones y partidos políticos ilegales, entre otros supuestos. Véase también GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. “La contrarreforma penal de 2003. Nueva y vieja política criminal”. Revista xuridica galega, Nº 38, 2003, pp. 19-21, 32.


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complejidad argumental o distanciamiento hacia la actualidad más inmediata.

2.5. REVALORIZACIÓN DEL COMPONENTE AFLICTIVO DE LA PENA

La preeminencia obtenida por los intereses de las víctimas y el populismo han dado respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfacción en otros tiempos se comprendía, pero no se atendía; me refiero a los sentimientos de venganza tanto de las víctimas y sus allegados como de la población en general.

A este factor se han añadido otros dos que han terminado de reforzar una transformación significativa del conjunto de objetivos a satisfacer por la pena.

Así, la resocialización del delincuente, pese a su soporte cons-titucional, ha dejado de tener los apoyos sociales suficientes para constituirse en un objetivo destacado de la ejecución penal. Cier-tamente su cuestionamiento se inició entre los expertos, y tuvo una notable influencia en la reestructuración del modelo jurídico-penal en ordenamientos que habían apostado casi en exclusiva por el efecto resocializador de la pena. Pero la formulación de tales objeciones se inició hace ya más de dos décadas, y desde entonces se ha matizado notablemente la percepción experta sobre el tratamiento de los delincuentes. Ahora predomina una aproximación más realista y menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las diversas técnicas disponibles, con ámbitos de intervención, como el relativo a desintoxicación e inserción de delincuentes drogadictos, que han mostrado sobradamente su efectividad.11 En el actual estado de cosas resulta, pues, injustifi-cado colocar a la resocialización en un segundo plano frente a otros efectos sociopersonales de la pena como la inocuización, la prevención general o la reafirmación de valores sociales. Sin embargo, la opinión pública tiende a valorar las medidas que,

11 Véase una revisión empírica de la eficacia de los tratamientos, moderada-mente optimista, en REDONDO, Santiago. “Criminología aplicada: Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia”. Revista de derecho penal y criminología. 2ª época, 1998, Nº 1, pp. 189 y ss.

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con las miras puestas en la reinserción social del delincuente, flexibilizan la ejecución penal como un conjunto de favores in-merecidos que se hace a los delincuentes.12

A esta idea va estrechamente asociada otra, en virtud de la cual ha quedado arrumbada dentro del acervo de explicaciones sociales de la delincuencia aquella que la consideraba en gran medida una consecuencia de las desigualdades sociales, sea a la hora de interiorizar las normas sociales sea a la hora de disponer de los medios para desarrollar el plan de vida personal. Desde una visión marcadamente consensual de la sociedad, que minus-valora las diferencias de oportunidades entre sus miembros, la delincuencia se percibe como un premeditado y personalmente innecesario enfrentamiento del delincuente con la sociedad, que exige una respuesta que preste la debida atención a la futilidad de las motivaciones que han conducido a ella.13

El conjunto de los tres factores ha fomentado una serie de modificaciones sustanciales en el sistema de penas y su ejecución que en buena parte se inspira simplemente en el deseo de hacer más gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de la comisión de un delito. Baste con mencionar la introducción de penas de privación de libertad cuya duración práctica se acerca, en contra de una tradición bisecular en España, a la reclusión de por vida,14 el notable endurecimiento del régimen penitenciario mediante el establecimiento de condiciones más estrictas de ac-ceso al régimen de cumplimiento en tercer grado o a la libertad

12 Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes, así como los tratamientos que no conllevan una flexibilización significativa del régimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sin reticencias por la población.

13 A ello no es obstáculo el estatus deshumanizado que el delincuente adquiere en el imaginario social, precisamente y de forma paradójica debido a su previa con-sideración como un ciudadano que, como cualquier otro, ha disfrutado de igualdad de oportunidades. Véase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado 2.2.

14 Véanse los nuevos arts. 76 y 78 del Código Penal, tras la redacción derivada de la LO 7/2003. Es cierto que en otras épocas, sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisión hasta de 40 años, pero la institución de la redención de penas por el trabajo las reducía de forma prácticamente automática en una tercera parte, lo que ahora ya no es posible.

Los cambios que se han producido en el modelo penal han llevado en otros países a la reintroducción o expansión de la pena de muerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse referencias en GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.


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condicional,15 el renacimiento de las penas infamantes, como es el caso de la publicación de listas de maltratadores o delincuentes sexuales,16 o el aseguramiento de una efectiva persecución de determinados delincuentes mediante el compromiso de ejerci-cio de la acción popular por órganos del Poder Ejecutivo de las comunidades autónomas.

2.6. REDESCUBRIMIENTO DE LA PRISIÓN

El que la prisión es una pena problemática se ha convertido en un tópico, en el moderno doble sentido de la palabra, que ha estado presente en la reflexión político-criminal desde hace bastantes décadas. En especial durante la segunda mitad del siglo XX se convirtieron en lugar común una serie de consideraciones bien fundadas sobre los efectos negativos del encarcelamiento sobre los directamente afectados y sobre la sociedad en general. Ello fomentó, en especial en los países que más habían avanzado en el modelo resocializador, un fuerte movimiento favorable a buscar penas que pudieran sustituir total o parcialmente con ventaja a la pena de prisión. Es el momento de desarrollo de sistemas efectivos de penas pecuniarias, de la aparición de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad, de arrestos discontinuos, de libertades vigiladas o a prueba en sus diversas modalidades, de la revalorización de la reparación del daño como sustituto de la pena, y de los regímenes flexibles de ejecución penitenciaria.

Es cierto que en España el escepticismo hacia la pena de prisión sólo fue capaz de superar el ámbito teórico o académico cuando se iniciaron los trabajos de elaboración de un nuevo Có-digo Penal, pero, aunque tarde, el nuevo Código Penal de 1995 constituyó una aportación significativa en ese sentido. Junto a la trascendente decisión de eliminar las penas de prisión inferio-res a los seis meses, y la búsqueda de la efectividad en la penas pecuniarias mediante la adopción del sistema de días-multa, se

15 Véanse referencias supra. En otros países se han restablecido las cuerdas de presos. Véase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.

16 Véanse referencias en SILVA SÁNCHEZ, La expansión, p. 147. En ciertos or-denamientos se ha recuperado la obligación de los reclusos de portar uniformes infamantes a rayas. Véase GARLAND, The culture, pp. 9, 142, 213, 257.

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integraron en el sistema de penas nuevas sanciones como la de trabajo en beneficio de la comunidad o los arrestos de fin de semana, directamente encaminados a eludir desde un principio, o mediante su papel como sustitutivos, a una pena de prisión cuestionada. No se olvidó tampoco de potenciar la institución de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, ni de flexibilizar el régimen penitenciario, en especial en lo relativo a la obtención del tercer grado o la libertad condicional.

Sin embargo, la mayor parte de esas medidas destinadas a ser una alternativa a la pena de prisión nacieron huérfanas de los medios materiales y personales necesarios para su efectivo desarrollo. Hoy por hoy, el sistema días-multa no ha impedido que las cuantías de las multas se sigan calculando de modo se-miautomático, sin atender apreciablemente a la diversa capacidad económica de los culpables, las penas de arresto de fin de semana y trabajo en beneficio de la comunidad continúan vírgenes, a falta de una red de centros de arresto o de los correspondientes convenios con las instituciones que pudieran acoger a los traba-jadores comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en libertad propias de la suspensión de la ejecución de la pena, el tercer grado o la libertad condicional no se han aprovechado más allá del ámbito de la drogodependencia, y la indudable mejora de la infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada por el incremento de ingresos, se ha centrado en las condiciones de habitabilidad, descuidando la dotación de medios personales y materiales para las metas resocializadoras inherentes al régimen penitenciario.17

Mientras todo este frustrante proceso sucedía en nuestro país, en naciones de nuestro entorno cultural en las que estaba bien asentado el sistema de penas alternativas a la prisión se estaba produciendo un acelerado proceso de recuperación del prestigio de las penas privativas de libertad, lo que estaba dando lugar a las correspondientes reformas legales. Su reacreditación no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reeducadoras, que

17 Sobre la limitada aplicación de las penas alternativas a la prisión en los juzgados de lo penal, véase el ilustrativo estudio empírico coordinado por CID, José/LARRAURI, Elena. Jueces penales y penas en España (Aplicación de las penas alternativas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal). Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, passim.


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siguen considerándose escasas o negativas, sino con su capacidad para garantizar otros efectos sociopersonales de la pena. En primer lugar, los intimidatorios y los meramente retributivos, que con la adquisición por el delincuente del estatus de persona normal y el ascenso de los intereses de las víctimas han pasado al primer plano; en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el aislamiento social y reclusión del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocialización de sus desviados y, sobre todo, a su negativa a asumir los costes económicos y sociales vinculados al control de la desviación en sus orígenes mediante las correspondientes transformaciones sociales.18

Dada la inestable evolución española, no es de extrañar que ese movimiento pendular haya encontrado campo abonado en nuestro país en cuanto se han producido unas mínimas condiciones favorables, como un transitorio incremento de la criminalidad y un gobierno y oposición mayoritaria que pugnan por destacar en su lucha contra el crimen. Los frutos ya están en nuestras ma-nos: Sin haberse llegado nunca a ensayar seriamente las penas alternativas a la prisión, las reformas de 2003 han recuperado las penas cortas de prisión de tres meses en adelante en paralelo a la supresión del arresto de fin de semana, se ha incrementado la duración de las penas largas de prisión, se han introducido importantes rigideces en el régimen penitenciario.

2.7. AUSENCIA DE RECELO ANTE EL PODER SANCIONATORIO ESTATAL

El derecho penal moderno se ha ido construyendo desde hace algo más de dos siglos dentro de un cuidadoso equilibrio entre la debida consideración del interés social en la protección de ciertos bienes fundamentales para la convivencia, y la persistente preocu-pación por evitar que ese logro conlleve una intromisión excesiva de los poderes públicos en los derechos y libertades individuales de los ciudadanos. Esa doble orientación ha originado que los modelos de intervención penal contemporáneos, cualesquiera

18 Véanse las referencias en GARLAND. The culture, pp. 8-9, 175-179, 148-150, 154-165; SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 141-147.

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que estos fueran, estuvieran siempre refrenados en su tutela de los intereses sociales por una nunca ausente desconfianza de la ciudadanía hacia la capacidad de los poderes públicos para ha-cer un uso moderado de las amplias posibilidades de actuación que les otorgaban los instrumentos de persecución delictiva y ejecución de penas.

Pero las actitudes sociales están experimentando en estos momentos un cambio que, a mi entender, no tiene antecedentes en las sociedades democráticas modernas. Se está generalizando la idea de que hay que renunciar a las cautelas existentes encar-gadas de prevenir los abusos de los poderes públicos contra los derechos individuales, a cambio de una mayor efectividad en la persecución del delito. Y esa disponibilidad no se confina a ámbitos criminales bien delimitados, sino que se extiende al control de la delincuencia en su totalidad, sin que la mayor visibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clásica deje fuera de este modo de proceder a la delincuencia de cualquier signo. Dicho de otra manera, los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones represivas, no se sienten directamente concernidos por los ex-cesos que con este fin puedan llevar a cabo. Y esto sí que es una alarmante novedad en las sociedades democráticas.

Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo está permitiendo, en primer lugar, reformas impensables hace poco tiempo. Basten como ejemplo la paulatina generaliza-ción de la vigilancia de espacios y vías públicas mediante cámaras y otros artefactos de control visual y auditivo, la simplificación de los procedimientos de adopción de medidas cautelares penales y aun civiles,19 la facilitación de la prisión preventiva20 y la disminu-ción del control judicial de los procedimientos penales mediante los juicios rápidos.21

19 Como en el caso de la reciente regulación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica, contenida en la Ley 27/2003, de 31 de julio.

20 A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003.21 Dado el protagonismo adquirido por el impulso policial del procedimiento,

así como el incremento de las conformidades. Véase LO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comienzos de 2004 por el Consejo General del Poder Judicial, en alrededor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamiento rápido se dicta sentencia de conformidad.


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2.8. IMPLICACIÓN DE LA SOCIEDAD EN LA LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA

Durante mucho tiempo el epígrafe precedente significaba que la comunidad asumía su responsabilidad en la génesis de la de-lincuencia, y que se aprestaba a estimular y desarrollar iniciativas dirigidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciudadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los de-lincuentes o a las personas en trance de convertirse en tales. La meta era anticiparse a la intervención de los órganos formales de control social –policía, administración de justicia...– mediante el reforzamiento de los vínculos sociales de esas personas. Ahora los mismos términos significan otra cosa, cómo mejorar la colabora-ción con la policía en la prevención del delito e identificación y detención de los delincuentes.

En nuestro país apenas se ha desarrollado lo que en otros países se ha llamado prevención comunitaria, correlato de la prevención policial. En último término todo se reduce a que la comunidad, mediante una estrecha colaboración con la policía, aprenda y acepte poner en práctica por sí misma técnicas y ha-bilidades que permitan sustituir o incrementar la eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De esos afanes han surgido valiosos programas de diseño urbanístico o viario anticrimen, útiles programas de difusión de técnicas de autoprotección de las víctimas o de demanda de intervención inmediata,22 pero también programas de control vecinal que ca-pacitan a los residentes de un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto inusual que transite por sus calles, lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidatoria, se recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros,23 o policías de proximidad, una de cuyas funciones específicas es recoger la mayor cantidad posible de información vecinal en principio delictivamente intrascendente.

22 Es el caso de las diversas actuaciones españolas de mejora de la prevención y persecución de la violencia doméstica.

23 Conocidos en los países anglosajones como “Neighbourhood Crime Watch” o términos equivalentes.

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Pero la directa implicación de la comunidad en la persecu-ción del delito no queda limitada a tareas de colaboración con la policía, sino que cada vez más los poderes públicos fomentan el desempeño por la propia comunidad de las funciones propias de los órganos formales del control social.

La expansión de la seguridad privada en nuestro país y en los países de nuestro entorno supone una dejación generalizada de responsabilidades por parte de los poderes públicos en relación con uno de sus cometidos fundamentales, la salvaguarda del or-den público. La asunción del control social penal por parte de la sociedad civil se extiende asimismo a fases ulteriores a la de prevención o persecución policiales.

Es conocido que países cercanos a nosotros han desarrolla-do un sistema privado de establecimientos penitenciarios, lo que no ha dejado de sorprender en amplios sectores sociales. Pero deberíamos ser conscientes de que España ya ha entrado decididamente en esa dinámica. El sistema de ejecución de las medidas imponibles a menores responsables de delitos descansa ya en gran medida en una red de centros e instituciones pri-vadas, concertadas con la administración pública competente, en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medidas de internamiento prolongadas y aplican el régimen disciplinario legalmente previsto. En el ámbito de la ejecución de penas de adultos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresos de drogodependientes con pena suspendida o en libertad con-dicional en centros cerrados de desintoxicación regidos por agentes privados.

Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones sobre la legitimidad o la eficiencia de todas estas actuaciones comunita-rias, lo decisivo a nuestros efectos argumentales es la constatación de que todo este fenómeno de implicación de la sociedad en el control de la delincuencia ha desplazado las energías de la co-munidad del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes. Lo que constituye un cambio en las actitudes sociales ante la delincuencia de primera magnitud.


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2.9. TRANSFORMACIÓN DEL PENSAMIENTO CRIMINOLÓGICO

A los embates que está recibiendo el control experto de la cri-minalidad, y que ya señalamos más arriba,24 hay que añadir una profunda transformación del abordaje de la delincuencia por uno de los sectores expertos más relevantes, la criminología. Durante las décadas de los años 50, 60 y parte de los 70 del siglo pasado, el estudio empírico-social del delito y del delincuente se centró en un enfoque etiológico que percibía la mayor parte de la delincuencia como un producto de la marginación y privación sociales. Los años 70 y los 80 presenciaron una acentuación de esta aproximación metodológica, cuando desde la teoría del etiquetamiento y los más amplios enfoques de la criminología crítica, las instituciones sociales que tenían encomendadas tareas de integración y de control sociales pasaron a ser consideradas factores directamente configuradores y generadores de la delincuencia.

Desde los años 90 del pasado siglo la criminología ha ex-perimentado un profundo cambio de perspectiva. Ya no son la marginación o exclusión sociales ni siquiera las instituciones de integración y control sociales las que crean delincuencia, sino que la delincuencia surge por defecto, es la consecuencia de la ausencia de un suficiente control social, y lo que procede es incrementar este último.

Acomodadas o no dentro de lo que se ha venido en llamar la criminología administrativa o la criminología actuarial,25 pre-dominan orientaciones que niegan o se abstienen de resaltar el pretendido trato desigual de la sociedad o de sus instituciones hacia los que terminan convirtiéndose en delincuentes. En con-traste, los delincuentes serían personas normales, bien integradas o integradas aceptablemente en la comunidad, que actúan de modo racional y que se limitarían a aprovechar las oportunidades de delinquir que se les ofrecen. Las soluciones a tales tentaciones han de transitar por dos vías fundamentales: Por una parte, re-forzando los efectos reafirmadores de la vigencia de las normas

24 Véase apartado 2.4.25 Véanse referencias en LARRAURI PIJOAN, Laura. La herencia de la criminología

crítica. Siglo XXI eds. 1991, pp. 143 y ss.; GARRIDO/STANGELAND/REDONDO. Principios de criminología, 2ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, pp. 384-390.

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e intimidatorios, propios de penas suficientemente graves, dado que estamos ante ciudadanos que se comportan racionalmente, incorporarán fácilmente a su proceso motivacional tales costes, y terminarán desistiendo de realizar comportamientos delicti-vos. Por otra parte, hay que desarrollar políticas de prevención situacional, que desplazan la atención desde el delincuente al delito, y se centran en reducir las oportunidades para delinquir; ello exige hacer menos atractivos los posibles blancos delictivos mediante la introducción de medidas de seguridad de todo tipo, algunas de mero sentido común, las más incorporando medios técnicos, unas a ejecutar directamente por la comunidad, otras a desenvolver en el nivel de control social institucional, todas ellas expresivas de una opción de lucha contra la delincuencia que ha decidido detenerse en el plano más superficial del comportamiento delictivo, sin interesarle las causas profundas de él.

Tampoco han faltado orientaciones, como la criminología feminista, que, sin desconocer las causas profundas de deter-minados comportamientos delictivos, ha dado la primacía a las intervenciones penales frente a otro tipo de intervenciones socia-les y, en consecuencia, ha sido una de las principales impulsoras de lo que podríamos denominar el bienestarismo autoritario. En efecto, esta corriente de pensamiento ha puesto acertadamente de manifiesto la necesidad de desmontar la sociedad patriarcal, la cual ha sido capaz de superar, apenas alterada, las profundas transformaciones sociales que han tenido lugar en el siglo XX y de mantener, consiguientemente, insostenibles desigualdades sociales entre los géneros. Pero, además, la mayoría de las perspectivas feministas, a la búsqueda de una enérgica reacción social ante tal estado de cosas, han tenido éxito en extrapolar la significativa presencia en esa actitud patriarcal de conductas violentas hacia las mujeres, al conjunto de comportamientos sociales lesivos de los derechos individuales de éstas, de forma que se ha generali-zado la imagen social de que la violencia es el vector explicativo de la desigualdad entre los géneros. Así ha conseguido que esta desigualdad se perciba indiferenciadamente como un problema de orden público, para cuya solución los mecanismos preferentes han de ser los penales.

Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar, en asegurar una punición suficientemente grave de un número


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significativo de comportamientos patriarcales, ya no necesaria-mente violentos,26 mediante una entusiasta reivindicación de la pena de prisión y un paralelo desprecio de las pretensiones resocializadoras hacia los delincuentes, consideradas inútiles e indebidamente detractoras de recursos hacia las víctimas. En se-gundo lugar, asegurado el castigo, la ineludible transformación de las pautas y actitudes patriarcales difundidas por todo el tejido social encuentra de nuevo en el derecho penal un instrumento técnico privilegiado, dada su pretendida capacidad para promover cambios sociales a través de sus efectos simbólicos. Ello le otorga una función pedagógica superior a la de cualquier otro tipo de intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer, quedan en un segundo plano ante la potencia socialmente transformadora del derecho penal.

3. POSICIONAMIENTO Y ESTRATEGIAS

Una vez identificado ese conjunto de actitudes sociales, debería-mos evitar la tentación de limitarnos a reiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evoluciones sociales. Propongo que no olvidemos intentar comprender la postura del otro y su solidez, antes de plantearnos qué procede hacer y qué estrategias hay que desarrollar para conseguirlo.

3.1. LOS ERRORES DEL GARANTISMO

Ese intento de comprensión debiera comenzar por reconocer los errores cometidos por un pensamiento penal férreamente anclado en el modelo garantista.

26 Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las amenazas en el marco de la denominada violencia doméstica mediante su incorporación al delito de lesiones, sea de forma directa a través de la transformación de las faltas en delito, sea mediante la incorporación a él de la violencia psíquica. Un fenómeno semejante se ha producido con la autonomía adquirida por el concepto amplio de amenazas que ha dado lugar al delito de acoso sexual y con el que se anuncia respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 del Código Penal, tras las reformas de 2003 y 1999, respectivamente.

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Pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos principios considerados intocables le ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede ejemplificar, por el momento, en tres aspectos:

El primero podría ser su olímpico desprecio hacia todo lo que suponga abandonar el cómodo hogar de los principios. Su descuido de las aproximaciones empíricas a la realidad del delito y del delincuente ha permitido que su discurso político-criminal se haya mantenido inmune a los cambios sociales que se han ido sucediendo. No se trata tanto de recordar una vez más la incom-prensible desconsideración por su parte del estatus científico que se merece la criminología, sino de llamar la atención sobre la capacidad del modelo garantista para ignorar ciertas realidades que contradicen sus orientaciones político-criminales: La insen-sibilidad hacia la degradación de la convivencia en determinados barrios en los que se concentraba el tráfico y consumo de heroína durante la pandemia de los años 80 y 90, y hacia las iniciativas vecinales al respecto, es un buen ejemplo.

A estos últimos efectos, el garantismo se ha servido macha-conamente de un principio tan poliédrico y confuso como el de intervención mínima27 para descalificar un buen número de ini-ciativas de activación del derecho penal que luego, sin embargo, han mostrado una eficacia o efectividad aceptables sin que, por lo demás, hayan puesto en peligro principios básicos. Pensemos en las reticencias a las reformas penales encaminadas a una mejor persecución del terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las objeciones de principio a una utilización del derecho penal para afrontar la violencia doméstica. El que ahora tales actuaciones no sean objeto de crítica por el garantismo no nos exime de recordar lo que se dijo en el momento de su implementación.

Por último podríamos citar la incomprensible, cuando no irresponsable, actitud según la cual la reflexión jurídico-penal se debe concentrar en una correcta interpretación de las leyes, ya que es mediante el aseguramiento de una aplicación judicial del

27 Véase una crítica a su misma formulación en DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes: práctica y teoría. Madrid: Trotta, 2003, pp. 143-144.


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derecho acorde con los principios garantistas, salvaguardada en último término por el tribunal constitucional, como se satisfarán las aspiraciones del derecho penal mínimo. Encerrados, conse-cuentemente, en la torre de marfil de la dogmática, desdeñosos de los vaivenes políticos, se ha dejado que los encargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones teóricas y sin estar sometidos a constricciones normativas dignas de consideración.

3.2. EL DISCURSO DE LA RESISTENCIA

Quizás, de todos modos, no haya que perder los nervios. Podemos estar ante un fenómeno pasajero. Para nadie es un secreto que todo el mundo occidental desarrollado está registrando en las dos últimas décadas un generalizado reflujo del estado del bienestar que, además de hacer difícil en ocasiones la distinción entre políticas conservadoras y progresistas, ha hecho que en nuestra sociedad haya arraigado un individualismo exacerbado, en el que cualesquiera explicaciones de la delincuencia que aludan a factores estructurales tengan dificultades para abrirse paso frente a las más simplistas referencias al libre arbitrio del delincuente. Pero las negativas consecuencias sociales de tales programas de actuación ya son manifiestas en muchos países y es previsible que sigan incrementando su visibilidad en éstos y en otros países.

España no es una excepción, y el ya prolongado ciclo conser-vador en el que nos encontramos está haciendo sentir claramente sus efectos sobre el modesto estado de bienestar laboriosamente construido en los años 80 y comienzos de los 90; y es de esperar que también entre nosotros se acumulen los datos sobre las nefastas consecuencias sociales a que tal política está dando lugar.28

De todas formas, a la espera de la reversión del fenómeno, no debiéramos olvidar el pavor electoralista de una parte de la izquierda. La adhesión de los socialistas a la política de ley y orden permite augurar que no saldremos tan fácilmente de ese

28 Una sugerente –¿y consoladora?– interpretación de las recientes reformas penales como desarrollo de la política criminal de la derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la deriva socialista, se encuentra en GONZÁLEZ CUSSAC, “La contrarreforma penal”, pp. 13-19, 22, 24, 28.

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ciclo en lo que se refiere a materias afectantes a la seguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto a sus homólogos britá-nicos o franceses, la izquierda moderada española parece haber abrazado los postulados de la llamada criminología de la clase obrera o de los nuevos realistas de izquierda,29 y ha convertido la seguridad ciudadana en objetivo prioritario de la lucha contra la delincuencia, abandonando su tradicional aproximación a la criminalidad desde las causas y no desde los síntomas.

Ante esta situación, el discurso de la resistencia tiene dos tareas delante de sí. Por un lado, reaccionar enérgicamente ante las propuestas entreguistas que, dentro de la propia reflexión jurídico-penal, propugnan legitimar la reciente evolución polí-tico-criminal, vista como un fenómeno inevitable. Por otro lado, contraatacar plantando cara a los agentes sociales responsables de este estado de cosas político-criminal.

En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas posturas que pretenden dar carta blanca a los poderes públicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la tesis conocida como el “derecho penal del enemigo”,30 que propugna la creación de un derecho represivo excepcional, aligerado de garantías y usuario de penas extremadamente duras, para determinadas formas de delincuencia que van desde la terrorista, pasando por muy diversos tipos de delincuencia organizada, hasta la delincuencia clásica o callejera habitual o profesional, constituye una defección en toda regla, con armas y bagajes, al campo de la ideología de la seguridad ciuda-dana. Su pretensión de fundamentar los excesos de intervención penal propuestos en el dato de que estamos ante individuos que han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que justificaría su consideración como extraños a la comunidad, muestra un sinnúmero de incongruencias, que no es éste el lugar para destacar.31

29 Véase lo dicho supra en apartado 2.9.30 Actualmente su defensor más decidido es JAKOBS, cuya última formulación

al respecto parece estar en JAKOBS, Günther/CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho penal del enemigo. Madrid: Thomson-Civitas, 2003, pp. 21-56. Véase su aceptación, aunque más matizada, en SILVA SÁNCHEZ, La expansión, pp. 163-167.

31 Críticamente sobre el derecho penal del enemigo, CANCIO MELIÁ, Derecho penal, pp. 78-102; LAURENZO COPELLO, Patricia. Recensión a SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del derecho penal, 2ª ed. En Revista de Derecho Penal y Criminología, Nº 12, pp. 455-456; MUÑOZ CONDE, Francisco. “¿Hacia un derecho penal del enemigo?”. Diario El País, 15-1-2003.


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En cuanto a lo segundo, procede ahora desenmascarar a un conjunto de agentes sociales que se han convertido en los por-taestandartes de la nueva ideología de la seguridad ciudadana.

Ante todo, los medios de comunicación social. Su avidez lucra-tiva en unos casos, su sesgo ideológico en otros, la lucha por los lectores o la audiencia en casi todos, les ha hecho apurar al máximo las innegables potencialidades mediáticas de la criminalidad, a la que mantienen una y otra vez en sus portadas. No importa, a tales efectos, que la imagen social que se transmita de la delincuencia y de su persecución se asiente sobre anécdotas y sucesos aislados descontextualizados, que se incremente sin fundamento real la preocupación y miedo por el delito y las consecuentes demandas sociales de intervención, o que se haya de ocultar la ignorancia y falta de preparación de sus profesionales a la hora de entender los complejos conflictos sociales que están narrando.

En segundo lugar, la propia comunidad, asustada de lo que le cuentan y, a veces, de lo que directamente experimenta, y halagada hasta el hastío por todo tipo de agentes sociales ocu-pados primordialmente en exculparle de toda responsabilidad. Ella ha acabado creyéndose que una aproximación vulgar –en términos positivos, “de sentido común”– a la criminalidad, compuesta sustancialmente de mano dura y de amplias do-sis de incomprensión e incomunicación intersubjetivas, es la única receta capaz de frenar el inminente caos social, siempre anunciado. Su desinterés por las aportaciones expertas en este campo no deriva sólo de la frecuente incompetencia de esos expertos, sino que en buena medida arraiga en el progresivo engreimiento de la plebe en las sociedades de masas,32 que le ha llevado a pensar que es ella la que debe tomar directamente minuciosas decisiones para el abordaje de muy diferentes y complejos problemas sociales, en lugar de dejarlas en manos de los expertos y exigir luego, eso sí, responsabilidad por los errores cometidos.

32 Un sugestivo ensayo sociológico sobre el papel de la masa como actor social en las modernas sociedades lo constituye la obra de SLOTERDIJK, Peter. “El despre-cio de las masas”. Pretextos. 2002, en especial pp. 9-29, 71-99, donde, entre otras cosas, sostiene que la sociedad de masas democrática persigue ante todo obtener la autoestima de la propia masa, lo que exige despreciar las diferencias individuales, sólo admisibles en cuanto artificialmente creadas y revocables.

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Pero esta situación sería poco menos que inimaginable si la política profesional no hubiera abandonado desde hace ya algún tiempo una de sus máximas de actuación irrenunciable: Aquella que establece que los políticos son creadores de opi-nión, y no meros transmisores de las opiniones originadas en la comunidad. Sus desvelos por no permanecer en la oposición les llevan con demasiada frecuencia a olvidar, o al menos a arrumbar temporalmente, sus creencias antes que soportar las consecuencias electorales de mantener opiniones en algún mo-mento minoritarias. Poco más merece decirse de un fenómeno tan conocido.

3.3. EL RECONOCIMIENTO DEL TERRENO

Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y queremos avanzar en la acreditación de un modelo de intervención penal distinto al de la seguridad ciudadana, debemos reconocer bien el terreno. Y para ello conviene que evitemos descalificaciones ideológicas apresuradas, que nos crean la ilusión de vivir en un mundo simple, dividido entre buenos y malos. Citemos algunas.

La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es un objetivo cuya consecución beneficia de modo singular a las clases media/baja y baja de la sociedad, fue un acertado descubrimiento de las corrientes criminológicas que, desde aproximaciones progresistas a la delincuencia, huían de los excesos de la criminología crítica.33 La incorporación de este pensamiento a los programas políticos de la izquierda satisface justificadas demandas de su electorado. En ellas se aúnan la realidad de los colectivos víctimas de la de-lincuencia y desorganización social callejeras, con el imposible mantenimiento por más tiempo de una concepción ingenua del delincuente como mera marioneta de los condicionamientos sociales. Que ello haya dado lugar a propuestas de intervención centradas en los síntomas, y que la lucha contra las causas sociales de la delincuencia se haya quedado en una mera referencia re-tórica, sin autonomía programática ni contenido presupuestario

33 Véase supra, apartado 2.9.


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dignos de mención,34 es una contingencia que no tendría por qué haberse producido.

El descubrimiento por algunos movimientos sociales de la fuerza expresiva e integradora del derecho penal, y su uso inmo-derado, hasta el punto de que en sus programas las propuestas de intervención punitiva arrinconan a aquellas de naturaleza pura-mente social no puede hacernos olvidar que tales organizaciones sociales son alimentadas por corrientes ideológicas que luchan por consolidar y profundizar un estado del bienestar para el que corren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzos concluyan en demasiadas ocasiones en lo que hemos venido en llamar un bienestarismo autoritario, de cortas miras, dudosa eficacia y escasa legitimación, es algo ciertamente que lamentar.

En cualquier caso, ni un análisis realista de la delincuencia, ni las pretensiones de progresar en la construcción del estado del bienestar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modelo alternativo al de la seguridad ciudadana. Por mucho que en es-tos momentos, y en demasiadas ocasiones, estén contribuyendo justamente a su consolidación.

3.4. LAS EXPLICACIONES ESTRUCTURALES

A la búsqueda de explicaciones que ahonden en las transfor-maciones sociales que han llevado a este repentino cambio en

34 Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa electoral del Partido Socialista para las elecciones generales de 2004. El apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciudadana ocupa 10 páginas, en las que, tras criticar la política del Partido Popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares. El primero son las políticas de solidaridad y cohesión social, y el segundo un sistema público de seguridad eficaz. Sin embargo, al primer pilar dedica escasamente una página, con seis propuestas de las cuales sólo las dos primeras atienden propiamente al fomento de la inclusión social, y sin que ninguna de las dos contenga una sola propuesta concreta más allá de la puesta en marcha de un Plan nacional de preven-ción de la delincuencia. El segundo pilar ocupa al menos cuatro páginas y media, y está trufado de todo tipo de medidas y compromisos concretos para el desarrollo del modelo policial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la política penitenciaria, pese a una decidida apuesta por la resocialización, sólo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que ver directamente con programas de tratamiento, sin que haya una sola mención al fomento de penas alternativas a la prisión. La misma orientación se aprecia en el apartado específico referido a la lucha contra el tráfico de drogas. Véase Partido Socialista Obrero Español. “La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La España plural. La España constitucional”. 2004.

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el paradigma sancionador penal, pienso que la ideología de la inseguridad ciudadana es en gran medida una liviana cortina que vela un conjunto de malestares sociales que se han asentado firmemente entre la población en los últimos años. La relevan-cia otorgada a la delincuencia y a su control oculta, mediante una sencilla explicación, fenómenos sociales de mayor fuste y complejidad. Permítaseme aludir a dos de ellos especialmente significativos:

Estamos pagando las consecuencias derivadas del desmante-lamiento del estado del bienestar o, si se quiere, de su incipiente consolidación en España. Acontecimientos sociales de primera fila, como las reformas laborales que han conducido a la preca-riedad en el empleo, el deterioro de servicios sociales básicos como la sanidad y la educación, las dificultades para el acceso a la vivienda, la progresiva pérdida de generalidad de las obligaciones fiscales y de su carácter distributivo, entre otros fenómenos,35 han hecho que las legítimas aspiraciones de amplios sectores socia-les a desarrollar un proyecto vital coherente y con proyección en el tiempo se estén viendo frustradas. Ello da lugar entre las capas sociales perjudicadas por esta evolución a una sensación de inestabilidad personal que no favorece la comprensión hacia los comportamientos delictivos, los cuales se perciben en buena

35 Se pueden mencionar algunos datos significativos. Según Eurostat, España era en 2000 el penúltimo país de la Unión europea en porcentaje de PIB dedicado a gasto social. El empleo precario supone ya, tras unos pocos años de vigencia de las nuevas normas de contratación laboral, más del 30% de todo el empleo y, para hacerse una idea de su evolución, baste decir que en la provincia de Málaga el 92% de todos los contratos firmados en 2003 fue temporal, con una duración media de 80 días. Por lo que se refiere a la sanidad, España ocupa, según la OCDE, el penúltimo lugar de la UE en gasto de salud por habitante. El gasto público estatal destinado a la vivienda ha pasado del 1% de 1993 al 0,5% en 2004, y si la vivienda protegida constituía el 30% de las viviendas iniciadas en 1996, ahora, en 2003, apenas llega al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las familias a pagar la hipoteca se aproxima al 50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. La APIFE, asociación que aglutina a más del 90% del colectivo de inspectores que trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denunciando el sesgado control del fraude tributario que se lleva a cabo, centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaran, y que está dando lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la actividad financiera e inmobiliaria, llegando a afirmar que pareciera que las últimas reformas han ido encaminadas a facilitar la evasión fiscal de tales colectivos. Véanse informaciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El País, 25-1-2004, 26-1-2004, 27-1-2004, 30-1-2004, 31-1-2004, 12-2-2004 (País Andalucía).


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medida como actuaciones ventajistas, que pretenden beneficiarse del respeto a las normas por los demás a la hora de lograr los mismos objetivos sociales; por su parte, los sectores sociales que están sacando provecho de toda esta desregulación no ven motivos para aportar comprensión hacia un tipo de comportamientos, los de la delincuencia clásica, que sólo reflejan un insuficiente esfuerzo de ciertos sectores sociales para ajustarse a las nuevas realidades sociales.36

Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto personal que está originando un mundo cada vez más complejo y en rápi-da transformación. La sensación de que la sociedad evoluciona espontáneamente, sin ninguna dirección previsible y menos con-trolable, la consciencia de que las exigencias de la mundialización superan con creces las capacidades individuales, el recelo ante una inmigración desbordada,37 extraña y recipiendaria de todo tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar más que algunos he-chos, originan ciertamente un replegamiento hacia identidades colectivas que parecen ofrecer un suelo firme sobre el que ca-minar. Pero también fomentan visiones de exclusión social, que buscan a través de la estigmatización de ciertos colectivos sociales la confianza perdida en uno mismo y en los más cercanos.

El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de las necesidades antedichas. Se asienta sobre un conjunto de valores que se estiman incuestionables, distingue nítidamente entre ciu-dadanos y delincuentes, preconiza la dureza frente a intrusos y extraños, ignora las desigualdades sociales. Suministra, en suma, certezas en extremo convenientes para desenvolverse en un mun-do desregulado e imprevisible.

36 En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas de las últimas reformas penales, SÁEZ VALCARCEL, Ramón. “La inseguridad, lema de campaña electoral”. Jueces para la democracia, Nº 45, 2002, passim.

Una contundente explicación del modelo de seguridad ciudadana en EE.UU. desde la perspectiva de un Estado económicamente desregulado y socialmente desmantelador o condicionador de las políticas de asistencia social, se encuentra en WACQUANT, Löic. Las cárceles de la miseria. Alianza Editorial, 2001, passim.

37 Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un 1,5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o, lo que es lo mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro años, lo que es sorprendente aun contando con el significativo afloramiento de la inmigración irregular a través de las cifras de empadronamiento. Se calcula que en 2010 podrán ya suponer el 14% del total de la población.

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3.5. EL MODELO A PROMOVER

Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que ha quedado claro. El debate social y jurídico sobre la política criminal contemporánea no oscila entre los polos de más o menos garantismo, sino sobre los modelos más eficaces de prevención de la delincuencia. En ese sentido, la alternativa al modelo de la seguridad ciudadana no es el modelo garantista, sino un modelo penal bienestarista, que anteponga una aproximación social a una aproximación represiva hacia la delincuencia. Y los términos del debate se desenvuelven, en consecuencia, en el campo de la racionalidad pragmática, esto es, en el de la efectividad y eficacia de las medidas de intervención social a tomar.38 La contraposición entre estas dos perspectivas, sin perjuicio de que ninguna renuncie plenamente a contenidos de la otra, refleja el contraste entre un afrontamiento ingenuo, tosco, de la delincuencia, centrado en los síntomas e incapaz de ver más allá del corto plazo, y un abordaje de la criminalidad experto, consciente de la complejidad del fenómeno, centrado en las causas y dispuesto a dar su tiempo a las modificaciones sociales.

Pero la efectividad y eficacia del modelo penal bienestarista hay que demostrarlas, o al menos hacerlas plausibles, y eso no se logra reclamando adhesiones ideológicas ciegas en una so-ciedad cada vez más desideologizada. Hay que documentar las consecuencias negativas del modelo de la seguridad ciudadana y su previsible, si no ya presente, fracaso. Para ello es preciso aban-donar la argumentación en el mero terreno de los principios, y descender a discursos en los que las alternativas defendidas estén bien apoyadas en datos empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará la pericia político-criminal su fuerza de convicción y el lugar del que ha sido desalojada.

Que el debate no pueda eludir, o incluso deba centrarse, en la racionalidad pragmática no quiere decir que hayan de arrumbarse imprescindibles referencias valorativas. En este sentido, hay que retomar con decisión los esfuerzos a favor de la “modernización” del derecho penal, esto es, de una ampliación de la intervención

38 En mucha menor medida, también tiene lugar en el ámbito de la racionalidad teleológica, a saber, el de los objetivos sociales a conseguir.


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penal a ámbitos socioeconómicos y de interés comunitario hasta hace poco considerados ajenos a la política criminal. El carácter esencial de los intereses protegidos y la exigencia constitucional de igualdad de trato de todos los ciudadanos obliga a incorporar la criminalidad de los poderosos al acervo de conductas objeto de consideración del derecho penal. Esta es la genuina tarea ex-pansiva de la criminalización que corresponde al modelo penal bienestarista: Ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el derecho de los pobres, y ha de asegurar que cumpla realmente su función, la de ser un derecho orientado a la salvaguarda de los presupuestos esenciales para la convivencia. Se impone, por tanto, una contundente reacción ante aquellas propuestas que, con mejor o peor intención, proponen una reducción significa-tiva de la aún incipiente punición de conductas socialmente muy perturbadoras, pero realizadas en nichos sociales acomodados.

En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nuevas deci-siones de criminalización como las clásicas, por muy relevantes que sean los intereses que tutelen, deben someterse en el modelo penal bienestarista al contraste de su efectividad y eficacia. Ello obliga a un análisis cuidadoso de todos los recursos sociales dis-ponibles, de forma que cualquier intervención penal habrá de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace preferible a otro tipo de intervenciones. Se ha de estar, en consecuencia, dispuesto a que un uso consecuente de esta pauta decisional contradiga asentados lugares comunes en el ámbito del principio de subsidiariedad penal.

¿Y qué hacemos con el sistema de garantías tan trabajosamente construido? Mantenerlo o, mejor dicho, convencer a la sociedad de que no puede prescindir de él. Para ello hay que procurar, en primer lugar, que el garantismo deje de ser entendido como un modelo global de intervención penal. Esta caracterización, que en buena parte la hemos venido atribuyendo por defecto, condicionados por la ausencia de auténticos proyectos político-criminales, no responde a su naturaleza. Pues su función no es elaborar programas de actuación político-criminales, sino cons-tituirse en un baluarte, una trinchera, frente al posible abuso de los poderes públicos al desarrollar tales programas.

Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer creíble a la sociedad que estos abusos existen, y que se pueden incrementar.

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Sólo cuando suficientes sectores sociales comprendan los ries-gos que implica el desmantelamiento del sistema de garantías se estará en condiciones de revertir el fenómeno social antes aludido, por el que se está dispuesto a sustituir garantías por efectividad en la persecución del delito. De nuevo convendría que descendiéramos de los principios y las abstracciones a casos concretos, a la descripción de abusos efectivos sobre potenciales y reales delincuentes.

Por lo demás, el sistema de responsabilidad penal será tanto más sólido cuanto mejor exprese, de forma depurada pero com-prensible, las ideas sociales vigentes sobre cuándo alguien debe responder por sus actos y en qué grado. Allí está su fuerza, y no en refinadas e inaccesibles construcciones conceptuales. Y algo parecido sucede con el sistema de verificación de la responsabi-lidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no debería ver obstaculizada su aproximación empírica a la realidad, ni su uso de reglas lógicas o argumentativas ampliamente compartidas, por frenos garantistas negadores de la evidencia.39

39 Sin perjuicio de las reacciones, enérgicas, que debieran incidir sobre quienes lleven a cabo prácticas de investigación y prueba prohibidas.

cuestiones de politica criminal en los tiempos actuales

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