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Ejecución de Garantías Mobiliarias(Ley 1676 de 2013)
Diciembre de 2014
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La siguiente es una aproximación general al Régimen de Ejecución de las Garantías Mobiliarias
No constituye un análisis pormenorizado de esta figura, ni de todos los aspectos regulados en la Ley 1676 de 2013
Los clausulados de los negocios jurídicos respectivos deberán ser sometidos a revisión ulterior
Consideraciones generales sobre las
garantías mobiliarias y su ejecución
La garantía mobiliaria y su ejecución
La Ley 1676 de 2013 busca modificar varios de los paradigmas de las garantías reales sobre bienes muebles
La idea fundamental de la Ley es la de facilitar el acceso al crédito de los pequeños empresarios
Para ello se pretendía implantar un mecanismo sencillo de constitución de las garantías y, especialmente, de su ejecución
La garantía mobiliaria y su ejecución
Sin embargo, tanto los aspectos sustanciales, como a la ejecución, están contenidos en una legislación bastante compleja, con múltiples problemas de interpretación y aplicación
La Ley 1676 de 2013 y el proyecto de Decreto reglamentario sobre ejecución (DRE) traen varias figuras novedosas. Algunas de ellas seguramente generarán discusión
Ejemplo: la posibilidad de que las partes pacten varios de los aspectos del mecanismo de ejecución especial.
Ejecución de las garantías mobiliarias
Ejecución de las garantías mobiliarias
La Ley 1676 de 2013 regula el tema sustancial de las garantías; también creó unos mecanismos especiales para su ejecución
Varios aspectos “sustanciales” acordados en los contratos tendrán incidencia en tales mecanismos
Por “ejecución” debe entenderse: hacer efectivas las garantías y no necesariamente acudir a un proceso ejecutivo judicial
Ejecución de las garantías mobiliarias
La idea que subyace a la Ley, es que no haya que acudir al proceso judicial tradicional, en lo posible
Para esto se buscó implantar una serie de mecanismos “no judiciales”
La ley 1676 de 2013 sigue la tendencia internacional sobre la que ha habido discusión en el país hace varios años, consistente en “desjudicializar” el cobro de los créditos
Discusión: ¿este tema del cobro es un asunto que debe ser jurisdiccional forzosamente?
Ejecución de las garantías mobiliarias
Hay una tendencia fuertemente arraigada en el imaginario jurídico nacional y es que efectivamente un trámite de cobro debe ser conocido por el juez forzosamente
Al margen de las bondades o no de estos mecanismos no judiciales:
Debe resaltarse que el CGP no ha comenzado a regir y ya empiezan a surgir regímenes procesales de excepción
Esto fue lo que se buscó eliminar con esta codificación
Ejecución de las garantías mobiliarias
Mecanismos para hacer efectivas las garantías:Pago directoEjecución especial de la garantíaProceso de adjudicación o realización especial de la garantía (art. 467 del CGP)Proceso para la efectividad de la garantía real (art. 468 del CGP)Mecanismos alternativos de solución de controversias
Ejecución de las garantías mobiliarias
A continuación se hará una descripción general de estos mecanismos, con énfasis en:
Qué de lo pactado puede influir en la forma de hacer efectivas las garantías
Normas problemáticas
Se incluirán los aportes que propone el borrador de DR
Pago directo
Pago directo
El pago directo es una de las principales innovaciones de la Ley
Funciona: (i) cuando se haya pactado o (ii) el acreedor sea el tenedor del bien
Supone la eliminación de la prohibición del pacto comisorio
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1°: Si el valor del bien supera la obligación, el acreedor debe entregar el saldo al garante o deudor u otros acreedores inscritos
Pago directo
Para esto se constituirá un depósito judicial a órdenes del juzgado del domicilio del garante
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 1°: Si no hay entrega voluntaria se podrá solicitar a la autoridad competente que libre orden de aprehensión No es claro quién sería el competente ni el trámite jurisdiccional propiamente dicho
La regulación de la Ley es escueta y deja sin resolver múltiples aspectos
Pago directo
No es claro si el deudor puede o no formular oposición a la entrega
¿Qué ocurre si este alega que ya hay cancelación o falsedad de su firma en el acuerdo de garantía?
Este trámite jurisdiccional de aprehensión NO se puede convertir en un proceso de conocimiento, ni en una restitución, ni en un ejecutivo
Solo es para practicar la entrega
Pago directo
Por ello la entrega debe hacerse, y el deudor o el garante podrán iniciar un proceso declarativo en contra del acreedor
Ley 1676, 2013 - Art. 60, par. 3°: El bien será apropiado por el valor que determine un perito escogido por la Superintendencia de Sociedades cuyo dictamen es obligatorio
No señala la Ley si este dictamen se puede discutir o controvertir, ni cómo se designa al perito
Pago directo
Si el deudor considera que el dictamen fue errado y que por ello se le causaron perjuicios podría demandar al Estado en reparación
No se indica en la Ley nada en relación con los demás acreedores que puedan tener prelación
No se indica en las normas el modo de proceder: ¿este aspecto debe quedar establecido en el contrato?
Pago directo
Hay temas sensibles para las partes que, al menos deberían quedar regulados en el contrato:Frente a qué incumplimientos procedeQué costos adicionales se cubriránAlguna forma de requerimiento y un plazo de respuestaLas advertencias de que de no procederse al pago sobrevendrá la apropiación de los bienesEl señalamiento de que el valor del bien será el que determine el perito
En el caso de las cuentas se deberá pactar el control
Pago directo
El control es un contrato accesorio que se celebra entre el garante, el acreedor y la entidad depositaria
La entidad depositaria acepta seguir instrucciones del acreedor
En tal caso, la apropiación consistirá en dar instrucción a la entidad depositaria del giro de los recursos
Otros casos: créditos a terceros – se podrán cobrar por el acreedor
Pago directo
El control deberá estar autorizado de modo expreso en los contratos de constitución de garantía
Se puede pactar que el bien esté en manos de un depositario, para lo cual se requiere también autorización expresa del garante
Se le podrá dar la instrucción de entrega al tercero depositante; deberá celebrarse un contrato de depósito en el cual conste este aspecto de modo expreso
Pago directo
El DR propone los siguientes soluciones a los vacíos (sin que sea claro que se trate de normas imperativas o no):
Paso 1: Antes de acudir al mecanismo del pago directo se deberá inscribir el formulario de ejecución en el Registro “cuando corresponda” y avisar a través del mecanismo pactado, al deudor y al garante
El acreedor debe revisar el Registro y remitir copia del formulario de ejecución a los acreedores inscritos. ¿Qué sucede con los demás acreedores no inscritos?
¿Qué pasa si algún acreedor se opone o alega prelación?
Pago directo
Si el acreedor no tiene la tenencia (o el control por conducto de un tercero), “salvo pacto en contrario”, debe solicitar la entrega del bien; luego de cinco (5) días el acreedor puede solicitar de la autoridad competente la aprehensión y entrega del bien
¿“Salvo pacto en contrario” significa que las partes pueden decidir no acudir a la autoridad jurisdiccional? (por ejemplo, que el acreedor haga la aprehensión y entrega de forma directa)
No se indica qué trámite debe seguirse, si hay apelación o no, si se debe notificar o no.
Pago directo
Paso 2: luego de que el acreedor tenga el bien el DR, propone que se siga el trámite para designación de peritos avaluadores
Pero como al momento de la entrega no se tiene el avalúo, no es posible hacerse propietario en ese momento como lo señala la Ley 1676 de 2013
Se deberá solicitar la designación de perito a la Superintendencia de Sociedades, y procederse luego a la cancelación de los honorarios; si no hay pago no puede declararse desistida la prueba como lo establece el CPC
Pago directo
Se establece una especie de objeción en la que acreedor y garante pueden hacer observaciones al dictamen, luego de lo cual el perito debe entregar el dictamen “definitivo”
Si hay discusiones adicionales sobre el dictamen se debe iniciar un proceso declarativo, que no afectan la apropiación del bien
Si el avalúo es menor que el bien se podrá efectuar cobro por el faltante. Pero si es superior deberá constituirse un título a favor de los demás acreedores según el orden de prelación o a nombre del deudor o garante
Pago directo
En el “trámite” de pago directo no hay oposición del deudor. Pero si puede haber cierta discusión sobre el valor del avalúo
Dado que la activación del pago directo hace exigible las demás obligaciones, ¿qué ocurrirá con los demás acreedores? Esas otras obligaciones se harán exigibles (Parágrafo 3°, art. 5°) y se podrán activar los cobros
Si el pago directo lo inicia alguien sin prelación deberá pagar la obligación de los acreedores con prelación subrogándose en su derecho (Parágrafo 3°, art. 5°)
Ejecución especial de la garantía
Ejecución especial de la garantía
Este es un mecanismo sui generis pues puede ser acordado, aunque involucra un componente jurisdiccional
El acuerdo puede ser de todo el trámite y puede incluir el modo en que se llevará a cabo la apropiación y enajenación del bien
También procede cuando el acreedor sea el tenedor, cuando el acreedor tenga derecho legal de retención, cuando el valor del bien sea inferior a 20 smlmv, entre otras
Discusión: ¿es válido acordar contractualmente el trámite?
Ejecución especial de la garantía
Hay varias opciones: (i) se pacta la ejecución especial y se señala el procedimiento o (ii) se pacta la ejecución y no se señala procedimiento o (iii) puede haber una mezcla En todo caso: hay que respetar las disposiciones del Estatuto del Consumidor sobre contratos de adhesión y cláusulas abusivas
Estas disposiciones se deben aplicar también al pago directo, así la Ley 1676 de 2013 no lo diga de modo claro
Ejecución especial de la garantía
En los contratos de adhesión (art 37 y ss EC):Debe haber información suficiente, anticipada y expresa sobre existencia y efectos del contratoLas condiciones deben ser concretas, claras y completasCaracteres legibles sin espacios en blancoNo incluir cláusulas que permitan modificaciones unilaterales o que permitan al acreedor sustraerse de sus obligacionesDebe constar la aceptación expresa de las condiciones por el deudor o garante
Ejecución especial de la garantía
No se podrán incluir cláusulas abusivas
Se deberá analizar la descripción general del artículo 42 EC:Se incluya un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor (deudor)Cuando se afecta el tiempo, modo y lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechosEjemplo: se da un día para que el deudor exponga su oposición
Ejecución especial de la garantía
Algunas cláusulas abusivas (art 43 EC):Limiten la responsabilidad del productor (en este caso del acreedor)Impliquen renuncia a los derechos por el consumidor (deudor)Inviertan la carga en perjuicio del consumidor (deudor)Presuman manifestaciones del consumidor, cuando de estas se deriven obligaciones
Estas cláusulas son ineficaces de pleno derecho
Ejecución especial de la garantía
Si no se pacta nada el trámite es el de la Ley
Se señala que el componente no judicial se deberá adelantar ante las notarías y las Cámaras de Comercio
Esta norma seguramente será cuestionada constitucionalmente.
Se puede argumentar que así no haya contención este es un trámite jurisdiccional y estas entidades no lo pueden hacer
Ejecución especial de la garantía
El esquema del trámite es:Inicio: inscripción en el registro del formulario de ejecución de la garantía Esto hace las veces de notificación – también se deberá enviar una copia de la inscripción al garante (norma problemática)Se deberá enviar una copia de la inscripción a los demás acreedores inscritos para que hagan valer sus derechosSolo podrá haber oposición por 4 motivos: cancelación, extinción de la obligación, falsedad de la firma o error en la cantidad
Ejecución especial de la garantía
No se pueden exponer más motivos de oposición; de haberlos se deberán plantear posteriormente a través de proceso declarativo, sin que esto afecte la adjudicación o venta.
Si se presente oposición, se debe acudir a la fase jurisdiccional ante juez o Supersociedades, pero se puede acudir a los MASC
Si prospera la oposición se adoptarán las medidas de acuerdo con lo ocurrido: (i) cancelación de la inscripción; (ii) ajuste del valor o (iii) archivo
Ejecución especial de la garantía
Si no hay oposición o no prospera se ordena la entrega si no se tiene ya (se puede solicitar desde el inicio - art. 75 de la Ley)
Una vez efectuada la entrega o aprehensión el acreedor puede venderlo en el mercado (¿?), venderlo en martillo, o apropiárselo conforme a las reglas del pago directo. Todo esto puede ser objeto de acuerdo
El valor lo debe fijar un perito designado por la Supersociedades, pero no se indica en la Ley el procedimiento para nombramiento de peritos y elaboración del avalúo
Ejecución especial de la garantía
No es claro si las normas de la Ley y del DR son supletivas o no. Preferible pactar según las reglas de la Ley y del DR
El DR propone las siguientes aclaraciones: se indica que el proceso de ejecución especial empieza con la inscripción del formulario de ejecución en el Registro (de haber sido oponible la garantía con la inscripción). ¿Y en los demás casos?
Cuando se produzca esta inscripción las obligaciones de los demás acreedores se harán exigibles.
Ejecución especial de la garantía
El trámite se inicia ante el Notario o ante las Cámaras de Comercio (centros de conciliación). Novedad del art. 9° del DR: si se cumplen las condiciones de la solicitud se elabora un acta de inicio del trámite. Esta acta se remitirá al deudor, al garante y a los acreedores concurrente (especie de auto admisorio)
En este momento se deberá enviar copia del formulario a los demás acreedores que aparezcan inscritos (¿y los demás no inscritos?)
Se indica que solamente los acreedores del primer grado de prelación podrán acudir al trámite de ejecución judicial
Ejecución especial de la garantía
Cuando se inicia la ejecución judicial, todos los acreedores podrán concurrir allí y será esta una causal de terminación de la ejecución especial
Si el acreedor concurrente no ha pactado el trámite de ejecución especial, podrá valer su derecho en éste último
Si el que inicia el trámite no es el que está en primer grado de prelación debe pagar el importe de los acreedores de mejor prelación subrogándose en sus derechos
Ejecución especial de la garantía
Para la oposición el DR (art. 11) presenta algunos documentos que el garante puede presentar para sustentarla. La Notaría o la Cámara de Comercio deberá remitir el expediente a la autoridad jurisdiccional (juez, Supersociedades o Árbitros)
Si la objeción prospera, la decisión variará dependiendo de la razón expuesta
Si no prospera o prospera solo parcialmente, el expediente volverá a la autoridad autorizada. Se deberán adelantar los mecanismos contractuales de apropiación o venta
Ejecución especial de la garantía
Habrá que aplicar lo acordado contractualmente o lo acordado por quien ostente el primer grado de prelación
Se puede pactar: enajenación o apropiación directa, siendo que en ambos casos se necesita de un mecanismo de valoración; si no se ha pactado se puede solicitar la aprehensión, así como proceder a la venta o a apropiación.
En ambos casos se necesitará avalúo por parte de peritos designados por la Supersociedades – no se indica si se aplica el trámite de las observaciones a los avalúos de que trata el trámite del pago directo
Ejecución especial de la garantía
La venta debe hacerse en un martillo electrónico (aunque hay una contradicción en el artículo 17 del DR – ¿procede la venta directa por el acreedor?)
Los pagos deberán aplicarse a los acreedores que hayan concurrido y según la prelación
Ejecución especial de la garantía
De acuerdo con la Ley procede la aprehensión del bien en cualquier momento ante la autoridad jurisdiccional, aunque no se indica qué trámite debe surtirse
Ni en este caso, ni cuando no prosperan las objeciones, debe prestarse caución para la aprehensión
No se indica si cuando prospera la objeción, que debe hacerse con las afectaciones que haya podido sufrir el garante. Esto no puede ser objeto de discusión en la ejecución especial y deberá ser planteada por el deudor en proceso declarativo posterior
Ejecución judicial
Ejecución judicial
Si no hay pacto sobre el pago directo o sobre la ejecución especial se puede acudir a:Trámite de adjudicación de la garantía real, regulado en el art 467 del CGPTrámite de la efectividad de la garantía real, regulada en el art 468 del CGP
En ambos casos deben seguirse las reglas especiales del art 61 de la Ley: esquema similar a la ejecución especial
Defensas limitadas y declarativo posterior
Ejecución judicial
Hay múltiples interrogantes sobre la aplicación de estas normas: las demás que no están vigentes del CGP pero que se relacionan ¿deben aplicarse?
Caso práctico: ¿si se ha iniciado un ejecutivo mixto con base en una prenda constituida antes de la vigencia de la Ley, debe hacerse la inscripción en el Registro?
En ese caso no parece tener aplicación las normas de la Ley 1676 de 2013.
Medios Alternativos de Solución de Controversias
MASC
La Ley prevé que se puedan pactar MASC (arbitramento, conciliación y amigable componedor)
Pero esto resulta extraño para ejecución de obligaciones
Servirían para resolver las oposiciones del deudor o las controversias posteriores
También para resolver sobre la prelación de las garantías – pero los otros acreedores no son parte
¿Preguntas?
¡Gracias por su atención!