LIBRE COMPETENCIA - Concepto

Conforme se afirma en el libro denominado “Derecho de la Competencia” Biblioteca Millennio, publicación de El Navegante Editores, página 130, la Libre Competencia significa la libertad para participar en el mercado, en el cual tanto vendedores como compradores, utilizan como opción la de vender y comprar, sin estar aquellos ligados a convenios o pactos que perturben la competencia, eliminándola, y tornando su presencia en simulada competencia, o restringiéndola, dejando espacios reducidos para su ejercicio, al igual que la imposición de condiciones que no son fruto o consecuencia de las leyes del mercado; convenios, pactos o imposiciones que, de igual manera, atentan contra la libre elección del consumidor.

ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Alcance de la expresión “influenciar”: acto de constreñimiento / COMPETENCIA DESLEAL - Prácticas comerciales restrictivas

Estima la Sala que no le asiste razón al apoderado de los actores en cuanto al alcance que pretende dar al verbo “influenciar”, relacionándolo con el resultado que del mismo se derive, esto es, constreñimiento o fuerza moral que hubiera obligado efectivamente a los distribuidores a cambiar su visión frente a la fijación de los descuentos; y que en este caso se trató de meras sugerencias no acompañadas de retaliaciones ni de cesación de las relaciones comerciales. Del texto de las anteriores comunicaciones infiere la Sala que la intención de la actora no fue simplemente la de “sugerir”, esto es, “insinuar” o “inspirar” una idea, según las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, Edición 1992, página 1359, última columna, respecto del primer vocablo, el cual, ciertamente, se halla desprovisto de cualquier efecto constrictivo, sino, todo lo contrario, lo que se advierte es el propósito de ejercer poder o autoridad sobre sus destinatarios. De ahí que en las misivas se enfatice en que si no se acata la instrucción impartida se van a ver afectadas las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se han mantenido, lo que bien puede traducirse en una amenaza, que es un anuncio o presagio de una cosa mala. Para los efectos de la norma que consagra la conducta sancionada es irrelevante que la influencia hubiera tenido o no el resultado buscado por la actora, pues no solo en ella no se establece ningún tipo de condicionamiento, lo que hace suponer que se tipifica con su sola realización, sino porque según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 lo determinante está en la posibilidad de influenciar.

ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA - Posibilidad de influenciar es independiente de los resultados

De igual manera, también resulta irrelevante, para los efectos de la disposición en estudio, que el sujeto pasivo de la influencia hubiera o no tenido la idea de incrementar o rebajar los precios, sino que basta que se ejerza presión tendiente a evitar el incremento o la rebaja, independientemente, como ya se dijo, si debido a tal presión dicho sujeto se abstuvo o no de actuar. Y estima la Sala que la actora estaba en la posibilidad de ejercer influencia, pues se trata de empresas independientes (proveedor y distribuidor), no filiales, en las que puede predicarse convenio de acatar instrucciones; y precisamente, dada la condición de proveedora, en razón de la fabricación, venta, distribución, representación y mantenimiento de los MEDIDORES DE AGUA exigió que “por ninguna circunstancia” y “por ningún motivo” se debían dar descuentos superiores al 10%, so pena de que se deterioraran las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se habían mantenido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00657-01(8101)

Actor: COMPAÑIA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. Y OTRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 4 de abril de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de

los actores contra la sentencia de 4 de abril de 2002, proferida por la Sección

Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que

denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. La COMPAÑÍA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. -

COLTAVIRA S.A. - y PEDRO EGAÑA MAÑANOS, por medio de apoderado y en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes

declaraciones:

1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 27263 de 15 de diciembre de 1999 y

13514 de 29 de junio de 2000, expedidas por la Superintendencia de Industria y

Comercio, por medio de las cuales se impuso una sanción y ordenó la terminación

de una conducta.

2ª: Que como consecuencia de la declaración anterior se disponga que los actores

no violaron lo dispuesto en los artículos 48 numeral 2 y 4o numeral 16 del Decreto

2153 de 1992, por lo que no deben pagar las multas impuestas a los mismos.

3º: Que se condene a la parte demandada a indemnizar los perjuicios materiales

ocasionados al buen nombre de los actores y los morales irrogados a Pedro

Egaña Mañanos.

4º: Como pretensión subsidiaria, en caso de que se confirmen los actos acusados,

se disminuya el valor de las multas que les fueron impuestas a los demandantes.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones adujeron los actores, en síntesis, los siguientes

cargos de violación:

1º: Señalan que fueron sancionados por la presunta contravención de lo dispuesto

en los numerales 2 del artículo 48 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992,

esto es, ejercer influencia en los distribuidores para incrementar los precios de sus

productos o desistir de su intención en rebajarlos.

Enfatizan en que las pruebas que hacen parte del expediente administrativo

acreditan lo contrario, es decir, que lo que hubo fue sugerencias en materia de

descuentos a algunos de sus distribuidores, como se deduce del testimonio de los

señores Jorge Eduardo Santos Zambrano, Pedro María Egaña Mañanos y

Fernando Ramírez Valencia; que dichas sugerencias no constituyeron fuerza

moral sobre los mismos, ni cambiaron su visión para fijar los descuentos con

libertad, autonomía, discrecionalidad y plena determinación, como se infiere del

testimonio de María Cristina de la Cruz; que las sugerencias no estuvieron

acompañadas de retaliaciones ni de cesación de las relaciones comerciales con

los distribuidores que rehusaron atenderlas, como se demuestra con el testimonio

de Fernando Ramírez Valencia, Pedro María Egaña Mañanos y María Cristina de

La Cruz.

Aluden a que gramaticalmente “sugerir” no es sinónimo de “influenciar”, término

este último a que se contrae el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992; y que

etimológicamente influir implica “Ejercer fuerza moral sobre una persona”.

Consideran que de acuerdo con el artículo 27 del Código Civil, el alcance

etimológico de la conducta descrita en el artículo 48, numeral 2 del citado Decreto

debe ser conforme a su tenor literal, lo que quiere decir que la conducta enunciada

como contraria a la libre competencia, es la de influenciar, que implica ejercer

fuerza moral sobre una persona, y no sugerir, tal como lo entendió la

Superintendencia de Industria y Comercio al expedir las Resoluciones acusadas,

desconociendo así que con la sugerencia no se afectó la voluntad de los

distribuidores del medidor volumétrico marca Kent para adoptar libre y

discrecionalmente sus decisiones en materia de precios y descuentos.

2º: Estiman que se vulneró el artículo 29 constitucional por cuanto no se tuvo en

cuenta el principio de tipicidad sancionatoria, el cual, de acuerdo con el Decreto en

mención, exige para la imposición de la sanción la conducta de influenciar, mas no

la de sugerir.

Agregan que no se ha probado que los distribuidores, ni la competencia en el

mercado objetivo de los medidores volumétricos marca Kent, hayan sufrido efecto

negativo o restringido la competencia, pues se conservan inalterables las reglas

del mercado; y de conformidad con el contenido de las normas que rigen la

competencia (Ley 155 de 1959 y Decreto 2153 de 1992) si con los actos

bilaterales (acuerdos o convenios y decisiones)

o unilaterales no hay restricción de la competencia, éstos no serán sancionables.

Sostienen que su actuación, no es violatoria del artículo 48, numeral 2, del Decreto

2153 de 1992, pues estuvo amparada por el artículo 9o de la Ley 155 de 1959,

norma vigente conforme lo establece el artículo 44 de aquél.

Manifiestan que la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para

imponer multas, en virtud de los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153

de 1992, debe estar acorde con lo dispuesto en el artículo 36 del C.C.A., que

consideran vulnerado, toda vez que la sanción impuesta, además de no adecuarse

a los fines del derecho a la competencia, resulta a todas luces desproporcionada,

ya que supera el 66% de las utilidades obtenidas en 1999 por las ventas de los

medidores volumétricos marca Kent.

A su juicio y como consecuencia de las violaciones invocadas, los demandantes

han sufrido un daño antijurídico, el cual debe ser reconocido por la Jurisdicción

Contencioso Administrativa, habida cuenta de que, conforme al artículo 90 de la

Carta, éstos no tienen el deber de soportarlo.

I.3-. La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado, al

contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, expresando

al efecto, principalmente, lo siguiente:

Que de la investigación realizada se concluyó que la sociedad Coltavira S.A.

incurrió en la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153

de 1992, por cuanto se comprobó que persuadió, sugestionó o presionó a sus

distribuidores, quienes son sociedades independientes, para que no otorgaran

descuentos superiores al 10% sobre los medidores marca Kent.

Afirma que la Superintendencia nunca consideró como sinónimos los términos

influenciar y sugerir, sino, por el contrario, comprobó - gracias a las

comunicaciones que la demandante dirigía a sus distribuidores, en las cuales

dejaba entrever las consecuencias negativas en caso de no ser acatadas -, que la

sancionada influyó o presionó a sus distribuidores para que desistieran de su

intención de rebajar sus precios.

Manifiesta que la razón de ser de las normas sobre promoción de la competencia

es más preventiva que represiva, en el sentido de evitar que se presenten

distorsiones en el libre y normal desenvolvimiento del mercado, de tal manera que

para la imposición de la sanción por violación al artículo 48, numeral 2, no es

necesaria la realización de un resultado negativo dentro del mercado.

Expresa que al incurrir dicha sociedad en un acto restrictivo de la competencia, se

colige que la misma no ha sufrido ningún daño antijurídico por el cual el Estado

tenga la obligación legal de responder.

Aduce que la norma que se invoca para amparar el actuar ilegal de la sociedad

actora, esto es, la Ley 155 de 1959, se encuentra derogada tácitamente por

contradecir el precepto constitucional contenido en el artículo 333, y las normas

posteriores con fuerza de Ley contenidas en el Decreto 2153 de 1992.

Indica que para efectos de determinar el monto de la sanción pecuniaria lo

procedente es tener en cuenta el estado general de la sociedad sancionada, y no

solamente las utilidades relacionadas con el producto frente al cual se presentaron

las prácticas comerciales restrictivas; y que en el caso concreto el monto de la

sanción impuesta representó apenas el 21.1% del volumen total de utilidades de la

sociedad demandante.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Alude a que en el caso sub examine la conducta restrictiva de la libre competencia

descrita en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 se configura

cuando un productor pretende influir en la fijación de los precios de las mercancías

a sus distribuidores, expendedores y/o mayoristas, lo que conlleva dejar en claro

que una simple sugerencia no es ilegal en la medida en que no contravenga las

normas que rigen la libre competencia.

Hace énfasis en que la actividad económica e iniciativa privada a la luz de la Carta

Política son libres, pero ello no impide que hayan limitaciones respecto de

determinar qué prácticas son restrictivas y desleales contra la libre competencia.

Estima que el debate en este caso gira en torno de establecer, con base en las

pruebas, si las supuestas “sugerencias” a que alude la actora son solo eso o sí,

por el contrario, encuadran en la conducta que sanciona la demandada con base

en el artículo 48, numeral 2, del Decreto 2153 de 1992.

Resalta que las comunicaciones que remitió Coltavira a sus distribuidores no

indicaban solo sugerencias, toda vez que no fueron una simple insinuación para

fijar el precio de las mercancías, sino que argumentaban bajo un efecto de presión

mantener o no las relaciones comerciales, no aceptándose por ningún motivo que

se otorgara un descuento que fuera superior al 10% sobre el precio de lista

vigente de los medidores marca Kent.

Observa que la conducta investigada por la Superintendencia de Industria y

Comercio correspondió a un acto contrario a la libre competencia, el que consistió

en influenciar a una empresa para que desistiera de su intención de rebajar los

precios; demostrada tal influencia en la actuación administrativa, por ende, la

entidad accionada impuso correctamente las sanciones.

Hace hincapié en que el acuerdo para la fijación de precios es considerado

contrario a la libre competencia, al tenor de lo preceptuado en el artículo 47 del

Decreto 2153 de 1992.

Puntualiza que el artículo 9o de la Ley 155 de 1959, invocado por la parte actora,

debe interpretarse de manera armónica con las normas sobre protección al

consumidor, en especial el artículo 18 del Decreto 3466 de 1982, que posibilita

que el productor fije los precios máximos de venta al público, que no fue derogado

por el Decreto 2153 de 1992, solo que en determinadas circunstancias su

conducta puede ser contraria a la libre competencia.

Destaca que en este caso la conducta que investigó la Superintendencia de

Industria y Comercio fue con ocasión de un acto contrario a la libre competencia y

como se demostró en la actuación administrativa, la actora sí ejerció influencia

sobre sus distribuidores a través de comunicaciones enviadas a DIMADERAS

SANTA LUCIA LTDA y DISTRIBUCIONES PVC.

Señala que el Decreto 2153 de 1992 le otorga al Superintendente de Industria y

Comercio la potestad sancionatoria manifestada en la imposición de multas por

conductas contrarias a la libre competencia, cuyo monto máximo será el de 2000 y

300 salarios mínimos legales mensuales, dependiendo si es una sanción

institucional, o va dirigida a una persona natural.

Considera que las sanciones impuestas en las resoluciones demandadas atienden

a la discrecionalidad que se le permite al funcionario para graduarlas dentro del

rango máximo que permite la norma, la cual no exige tener en cuenta las

utilidades obtenidas con el producto por el cual se presentó la práctica comercial

restrictiva.

Afirma que en el presente caso las sanciones atienden los requisitos de

proporcionalidad y razonabilidad, habida cuenta de que, en términos porcentuales,

no sobrepasan el 21.1% y el 14% respectivamente, sobre el 100% del valor

máximo permitido; sostiene que es razonable en la medida en que la conducta

restrictiva ejercida por la sociedad accionante y tolerada por el representante legal,

de no sancionarse, permitiría los abusos de quien está en una posición más

favorable como es la del productor o fabricante, frente a la de sus distribuidores.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los actores fincan su inconformidad, principalmente, en lo siguiente:

Afirman que no se apreciaron la totalidad de las pruebas, ya que la sentencia se

basó exclusivamente en las comunicaciones y no tuvo en cuenta los testimonios

obrantes en el proceso que demuestran que las comunicaciones enviadas no

produjeron sobre sus destinatarios ni predominio, ni fuerza moral para que

desistieran de su intención de rebajar los precios; por el contrario, los

distribuidores no solo fijaron libremente sus precios, sino que continuaron sus

relaciones con Coltavira de modo normal.

Señalan que la falta de proporcionalidad en la imposición de la sanción es

evidente, toda vez que a pesar de encontrarse ésta dentro del rango autorizado

por los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, no se

demostró predominio sobre los distribuidores, y no hubo afectación del mercado ni

de la competencia.

Reitera las demás violaciones formuladas en la demanda.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente

guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A través de los actos acusados se impuso a la sociedad COLTAVIRA S.A. sanción pecuniaria por valor de $100’000.000.oo, por contravenir el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, y a su representante legal señor Pedro María Egaña Mañanos por valor de $10’000.000.oo, por tolerar conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas (artículo 4º, numeral 16, ibídem). Así mismo se ordenó a la citada sociedad terminar de manera definitiva su comportamiento y abstenerse de repetir o realizar actos iguales o equivalentes.

El artículo 48, numeral 2, del citado Decreto, es del siguiente tenor:

“Actos contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:

2.- Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios”.

Sea lo primero advertir que conforme se afirma en el libro denominado “Derecho de la Competencia” Biblioteca Millennio, publicación de El Navegante Editores, página 130, la Libre Competencia significa la libertad para participar en el mercado, en el cual tanto vendedores como compradores, utilizan como opción la de vender y comprar, sin estar aquellos ligados a convenios o pactos que perturben la competencia, eliminándola, y tornando su presencia en simulada competencia, o restringiéndola, dejando espacios reducidos para su ejercicio, al

igual que la imposición de condiciones que no son fruto o consecuencia de las leyes del mercado; convenios, pactos o imposiciones que, de igual manera, atentan contra la libre elección del consumidor.

Estima la Sala que no le asiste razón al apoderado de los actores en cuanto al alcance que pretende dar al verbo “influenciar”, relacionándolo con el resultado que del mismo se derive, esto es, constreñimiento o fuerza moral que hubiera obligado efectivamente a los distribuidores a cambiar su visión frente a la fijación de los descuentos; y que en este caso se trató de meras sugerencias no acompañadas de retaliaciones ni de cesación de las relaciones comerciales.

En efecto, las comunicaciones que dieron lugar a la expedición de los actos acusados, son del siguiente tenor:Santafé de Bogotá, Septiembre 17 de 1998

DOCTORAMARÍA CRISTINA DE LA CRUZ DE GIRALDOGERENTE SUCURSALDIMADERAS SANTA LUCÍACALI- VALLE

Respetada Doctora:

De acuerdo con las políticas de descuentos de nuestros distribuidores fijadas por la Gerencia General de esta compañía y con el ánimo de mantener nuestras relaciones comerciales con su respetable firma, de manera cordial le pedimos el favor que a partir de la fecha al presentar ofertas con motivo de invitaciones a cotizar nuestros medidores para agua de la marca KENT del tipo volumétrico, por ningún motivo se ofrezcan descuentos superiores al 10% sobre los precios de lista vigentes...” (folio 148 del cuaderno de anexos).

A folio 151, ibídem, obra copia de la comunicación dirigida por la actora al señor MARINO GÓMEZ, Gerente General de Distribuciones P.V.C., en la cual se lee:

“De acuerdo a instrucciones de nuestra Gerencia Comercial y con el ánimo de que las buenas relaciones comerciales que nos han caracterizado no se vean deterioradas, le pedimos el favor que al presentar sus ofertas con medidores VOLUMÉTRICOS de la marca KENT, por ningún motivo se ofrezcan descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista vigente”.

A folio 152, ibídem, consta una comunicación dirigida por la actora al Ingeniero ALEJANDRO SUÁREZ de PLOVAL LTDA, en la que se dice:

“...De acuerdo a instrucciones de nuestra Gerencia General y con el ánimo de que las buenas relaciones comerciales que nos han caracterizado no se vean deterioradas, nuevamente le recuerdo que el precio al que se debe ofertar el medidor VOLUMÉTRICO con motivo de cotizaciones no debe contemplar por ninguna circunstancia descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista

vigente, esto es que sus propuestas deben mostrar un valor de $28.980 pesos M/CTE más el correspondiente impuesto a las ventas”.

Del texto de las anteriores comunicaciones infiere la Sala que la intención de la actora no fue simplemente la de “sugerir”, esto es, “insinuar” o “inspirar” una idea, según las acepciones que trae el Diccionario de la Lengua Española, Edición 1992, página 1359, última columna, respecto del primer vocablo, el cual, ciertamente, se halla desprovisto de cualquier efecto constrictivo, sino, todo lo contrario, lo que se advierte es el propósito de ejercer poder o autoridad sobre sus destinatarios. De ahí que en las misivas se enfatice en que si no se acata la instrucción impartida se van a ver afectadas las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se han mantenido, lo que bien puede traducirse en una amenaza, que es un anuncio o presagio de una cosa mala.

Ahora, para los efectos de la norma que consagra la conducta sancionada es irrelevante que la influencia hubiera tenido o no el resultado buscado por la actora, pues no solo en ella no se establece ningún tipo de condicionamiento, lo que hace suponer que se tipifica con su sola realización, sino porque según el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 lo determinante está en la posibilidad de influenciar.

Prevé el citado artículo 45:

“Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones:

...Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

De igual manera, también resulta irrelevante, para los efectos de la disposición en estudio, que el sujeto pasivo de la influencia hubiera o no tenido la idea de incrementar o rebajar los precios, sino que basta que se ejerza presión tendiente a evitar el incremento o la rebaja, independientemente, como ya se dijo, si debido a tal presión dicho sujeto se abstuvo o no de actuar. Y estima la Sala que la actora estaba en la posibilidad de ejercer influencia, pues se trata de empresas independientes (proveedor y distribuidor), no filiales, en las que puede predicarse convenio de acatar instrucciones; y precisamente, dada la condición de proveedora, en razón de la fabricación, venta, distribución, representación y mantenimiento de los MEDIDORES DE AGUA exigió que “por ninguna circunstancia” y “por ningún motivo” se debían dar descuentos superiores al 10%, so pena de que se deterioraran las buenas relaciones comerciales que hasta el momento se habían mantenido.

En cuanto concierne a la no apreciación de la totalidad de las pruebas, ya que la sentencia se basó exclusivamente en las comunicaciones y no tuvo en cuenta los testimonios obrantes en el proceso administrativo, que demuestran que las comunicaciones enviadas no produjeron sobre sus destinatarios ni predominio, ni

fuerza moral para que desistieran de su intención de rebajar los precios, advierte la Sala que los testimonios de los señores Jorge Eduardo Santos Zambrano, Pedro María Egaños Mañanos y Fernando Ramírez Valencia no tienen la suficiente capacidad para desvirtuar el alcance de las comunicaciones antes transcritas, toda vez que dichos señores son, en su orden, el Gerente Comercial de la actora, su representante legal y su representante de ventas, es decir, los directamente implicados en la investigación administrativa y lo que interesa al proceso es el contenido de aquéllas, a la luz de la norma que se endilga como contrariada, y no la explicación que el investigado y sus más cercanos colaboradores quieran darles.

De otra parte, de la declaración de María Cristina de la Cruz, Gerente de

Dimaderas Santa Lucía, una de las destinatarias de las comunicaciones y a la vez

quejosa, precisamente manifiesta que “nos sorprendió la carta” “... no me pareció

correcto”, de ahí que formuló la queja y que “entendí que estaban condicionando

mi venta, mis precios, mis descuentos”. (folios 116 a 118 del cuaderno de anexos).

Si bien es cierto que en dicha declaración se afirma por la testigo que no se sintió

influenciada y que las relaciones comerciales no se afectaron, ello no hace

desaparecer la conducta de la actora, que se tipificó, como ya se dijo, por el hecho

de su realización, independientemente de si se produjo o no el resultado buscado.

Finalmente, comparte la Sala el criterio del a quo en cuanto consideró que las

sanciones impuestas en las Resoluciones demandadas atienden a la

discrecionalidad que tiene la entidad demandada para su graduación dentro del

rango máximo que permite la norma, la cual no exige tener en cuenta las

utilidades obtenidas con el producto por el cual se presentó la práctica comercial

restrictiva.

De otra parte, las sanciones impuestas constituyen el 21.1% y el 14%

respectivamente, sobre el 100% del valor máximo permitido en los numerales 15 y

16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, lo que no resulta irracional ni

desproporcionado, máxime si, conforme lo advirtió el juzgador de primer grado, de

no sancionarse la conducta restrictiva ejercida por la sociedad accionante y

tolerada por el representante legal, permitiría los abusos de quien está en una

posición más favorable como es la del productor o fabricante, frente a la de sus

distribuidores.

Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar la sentencia

apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 9 de octubre de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Presidente Salva voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

S A L V A M E N T O D E V O T O

LIBRE COMPETENCIA - No es acto contrario a este principio el indicar descuentos máximos a los distribuidores / DESCUENTOS EN VENTAS - El indicar los porcentajes no constituye acto contrario a la libre competencia

Consideró la Superintendencia que COLTAVIRA S.A. contravino esta norma por haber indicado a los distribuidores de sus medidores de agua «Kent» que no ofreciesen descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista. Es manifiesto que aquí no existe ninguna relación de competencia. Primero, porque los distribuidores no compiten con el fabricante; por el contrario, son auxiliares suyos, así denominados por el artículo 28 numeral 1 del Código de Comercio, en cuanto encargados de llevarle su producto al mercado. En segundo lugar, porque en este caso no había dos productos enfrentados, sino que se trataba de fijar una política o estrategia de venta de un solo producto. COLTAVIRA no hizo más que ejercer su libertad de comercio fijando una regla en materia de descuentos de precios. Quien así procede obra legítimamente. Habrá que admitir que los empresarios tienen libertad para fijar los máximos descuentos al precio de sus productos, pues un precio exageradamente bajo bien podría causar la impresión de mala calidad. Debió revocarse la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0657-01(8101)

Actor: COMPAÑÍA COLOMBIANA DE MEDIDORES TAVIRA S.A. (COLTAVIRA S.A.) y OTRO.

La Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a COLTAVIRA S.A.

como autora de un acto contrario a la libre competencia, tipificado así en el

numeral 2.° del artículo 48 del Decreto Ley 2153 de 1992:

«ARTÍCULO 48.- Actos Contrarios a la Libre Competencia.- Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos:...2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.»

Consideró la Superintendencia que COLTAVIRA S.A. contravino esta norma

por haber indicado a los distribuidores de sus medidores de agua «Kent» que no

ofreciesen descuentos superiores al 10% sobre el precio de lista.

Es manifiesto que aquí no existe ninguna relación de competencia. Primero,

porque los distribuidores no compiten con el fabricante; por el contrario, son

auxiliares suyos, así denominados por el artículo 28 numeral 1 del Código de

Comercio, en cuanto encargados de llevarle su producto al mercado. En segundo

lugar, porque en este caso no había dos productos enfrentados, sino que se

trataba de fijar una política o estrategia de venta de un solo producto.

COLTAVIRA no hizo más que ejercer su libertad de comercio fijando una regla

en materia de descuentos de precios. Quien así procede obra legítimamente.

Habrá que admitir que los empresarios tienen libertad para fijar los máximos

descuentos al precio de sus productos, pues un precio exageradamente bajo bien

podría causar la impresión de mala calidad.

Debió revocarse la sentencia apelada.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Fecha ut supra