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De: Secretaria Seccion Segunda ‐ Consejo De EstadoEnviado el: viernes, 28 de agosto de 2020 8:16 a. m.Para: Roberto Carlos de la Torre Tejeda; Andres Felipe Tirado CamposAsunto: RV: CONTESTACION DEMANDADatos adjuntos: LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA CONTESTACION.docx.pdf; 1855 Nombramiento Fernando

Grillo.pdf; Acta posesion 134.pdf; ACTA ESPECIAL MESA TÉCNICA PARITARIA.pdf; ACTA No.01 de 2012.pdf; ACTA No. 02 de 2012.pdf; ACTA No. 03 de 2012.pdf; ACTA No. 04 de 2012.pdf;ACTA No. 05 de 2012.pdf; ACTA No. 07 de 2012.pdf; ACTA No. 08 de 2012.pdf; ACTA No. 09de 2012.pdf; ACTA No. 10 de 2012.pdf; ACTA No. 11 de 2012.pdf; ACTA No. 12 de 2012.pdf;ACTA No. 13de 2012.pdf; ACTA No. 14 de 2012.pdf; ACTA No. 15 de 2012.pdf; ACTA No. 16 de2012.pdf; ACTA No. 17 de 2012.pdf; ACTA No. 18 de 2012.pdf; ACTA No. 19 de 2012.pdf; ACTANo. 20 de 2012.pdf; ACTA No. 21 de 2012.pdf; ACTA No. 22 de 2012.pdf; ACTA No. 23 de2012.pdf; ACTA No. 24 de 2012.pdf; ACTA No. 25.pdf; ACTA No. 26.pdf; Anexos.pdf;DECRETO No. 0382 DE 2013.pdf; DECRETO No. 0383DE 2013.pdf; DECRETO No. 0384 DE2013.pdf; DENOMINACION DE CARGOS.pdf

3117‐18

De: NOTIFICACIONES JUDICIALES Enviado: jueves, 27 de agosto de 2020 5:24 p. m.Para: Secretaria Seccion Segunda ‐ Consejo De Estado Cc: Notificaciones Judiciales ; Carlos Felipe Manuel Remolina Botia; [email protected] ; ANDRES MAURICIO CAROBELLO ; victor.rosario Asunto: CONTESTACION DEMANDA Buenas tardes, En forma atenta nos permitimos remitir CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, dentro del medio de control de NULIDAD que cursaen ese Despacho bajo el radicado No. 11001032500020180088200, promovida por LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA. Agradecemos la confirmación de la recepción del documento y sus anexos. Cordialmente,

Grupo de Defensa JudicialDirección Jurí[email protected]( +57 (1) 7395656 Ext. 7507 +57 (1) Fax 739 5657Carrera 6 No. 12-62, Bogotá, D.C.Código Postal: 111711

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0.*20206000425691* Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20206000425691

Fecha: 27/08/2020 05:19:02 p.m. Bogotá D.C.

Honorables Magistrados CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA E.S.D.

Ref.: Radicación No: 11001-03-25-000-2018-00882-00.

No. Interno: 4564-2016 Medio de Control: Simple Nulidad.

Actor: LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA

Normas Acusadas: Decretos 382, 383 y 384 de 2013 (art. 1° parcial), 022 de 2014 (art. 1° y 3°

parciales), 1269 y 1270 de 2015 (arts. 1° y 3° parcial), 247 de 2016 (art. 3 parcial)

Demandados: Autoridades Nacionales Asunto: Contestación de la demanda.

ADRIANA MARCELA ORTEGA MORENO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.013.607.950 de Bogotá, Abogada inscrita, portadora de la Tarjeta Profesional No. 273.576 del C.S. de la J., obrando en nombre y representación del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, conforme al poder especial que me fuera conferido por su Director General y Representante Legal, Dr. Fernando Grillo Rubiano, dentro del término legal, me permito dar contestación a la demanda de la referencia, en los siguientes términos:

1. CONSIDERACIONES:

1.1. Resumen del Proceso:

La ciudadana LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control público de nulidad por inconstitucionalidad consagrada en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, instauró demanda ante la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, con el propósito de obtener: 1.1.1. La nulidad de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 (art. 1° parcial), 022 de 2014 (art.

1° y 3° parciales), 1269 y 1270 de 2015 (arts. 1° y 3° parcial), 247 de 2016 (art. 3 parcial), por considerarlos violatorios de los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53, 209, 237 y 334 de la Carta Política.

1.1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, la inaplicación de los efectos jurídicos

de los referidos decretos en los segmentos demandados, cesando todo trato discriminatorio por parte del Gobierno Nacional y demás entidades y organismos que el fallo señale como responsables de la desigualdad e inequidad a la que se ha visto

RV: CONTESTACION DEMANDA ->LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA CONTESTACION.docx.pdf

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sometida en su condición de servidora pública. Dicha demanda fue admitida por esa Honorable Corporación Judicial, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante proveído del 17 de enero de 2020, ordenando darle el trámite previsto para el medio de control de simple nulidad (art. 137 del CPACA), así como su notificación personal a los representantes legales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Departamento Administrativo de la Función Pública y, además, de las entidades vinculadas Fiscalía General de la Nación y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; al igual que a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, entre otras determinaciones. 1.2. Texto de las normas demandadas y admitidas por la H. Corporación:

“DECRETO 382 DE 2013 (marzo 06)

por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Fiscalía General de

El Presidente de la República de Colombia,

en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

Artículo 1°. Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto número 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto número 875 de 2012 y

por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y

constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y

al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (…) Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)”.

“DECRETO 383 DE 2013

(marzo 06)

por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992,

DECRETA:

Artículo 1°. Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial,

la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al

Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…)



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Parágrafo. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)”.

DECRETO 0384 DE 2013

(Marzo 06)

Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales de la Rama Judicial y se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,


DECRETA:

ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones

Seccionales de la Rama Judicial, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá

únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema

General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca vinculado al servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla, así: (…) PARAGRAFO. La bonificación judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia no Je aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la bonificación judicial asignada en el año inmediatamente anterior. En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional' de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la bonificación judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente. Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la bonificación judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE.


(enero 09)

por el cual se modifica el Decreto 0382 de 2013.


en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, y

CONSIDERANDO: (…)

DECRETA:



4

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Artículo 1°. Modificar el Decreto 0382 de 2013, mediante el cual se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se

reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema

General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2014, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año, al valor que se fija en la siguiente tabla: (…)

Artículo 3°. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional

estatuido por las normas del presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10

de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará

derechos adquiridos”.


(junio 09)




DECRETA

ARTÍCULO 1. Ajustase la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013 para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el decreto 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, que se reconoce mensualmente y constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2015, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año al valor que se fija en las siguientes tablas, así:

(…)




derechos adquiridos”.

DECRETO 1270 DE 2015 (junio 09)




DECRETA: Artículo 1°. Ajústase la bonificación judicial de que trata el Decreto 022 de 2014, por el cual se modificó el Decreto 0382 de 2013 que creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo

modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconoce mensualmente y constituye únicamente factor

salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de

Seguridad Social en Salud.




5

5




derechos adquiridos.


(Febrero 12)

“Por el cual se modifica el Decreto 1270 de 2015”

El PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a. de 1992,

DECRETA: ARTÍCULO 1°. Ajustase la bonificación judicial de que trata el Decreto 022 de 2014, por el cual se modificó el Decreto 0382 de 2013 que creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto 875 de 2012 y por las

disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconoce mensualmente y constituye

únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema

General de Seguridad Social en Salud.


ARTÍCULO 3°. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional


de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará

derechos adquiridos”. (El texto destacado y en cursiva es el demandado)

2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

En suma, la Accionante plantea tres (3) cargos de nulidad contra los apartes demandados de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, 022 de 2014, 1269 y 1270 de 2015 y 247 de 2016, los cuales pueden agruparse y resumirse de la siguiente manera: 1). Nulidad del carácter no salarial de la bonificación judicial consagrada en el

artículo 1° de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013:

Señala que el Parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno Nacional efectuar una revisión al sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la FGN con el propósito de nivelarlos salarialmente, atendiendo criterios de equidad, teniendo como base la diferencia injusta de salarios respecto de la remuneración de los Magistrados de Alta Corte. Indica que ante el reiterado incumplimiento del Ejecutivo Nacional en cumplir tales mandatos normativos, la mayoría de los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación se vieron precisados a realizar ceses de actividades y huelgas hasta que obtuvieron un “Acuerdo” para nivelar su remuneración en los términos de la ley 4ª de 1992, que concluyó con la expedición de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 y posteriormente con los Decretos 022 de 2014, 1269 y 1270 de 2015 y 247 de 2016. Advierte que en el artículo 1° de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 fue creada una bonificación judicial, sin carácter salarial, destinada al personal allí enlistado perteneciente al régimen salarial optativo, impidiendo que la misma se tenga en cuenta para la liquidación de

1 Modificado por el Decreto 1015 de 2017.



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todos los derechos salariales y prestacionales de los empleados y funcionarios que forman parte de su universo de destinatarios, desnaturalizando la finalidad prevista en la Ley 4ª de 1992 y en los convenios 95 y 100 de la OIT y los artículos 53 y 93 superiores. 2). Cláusula de excepción de control de legalidad:

Considera la accionante que el artículo 3° de los Decretos 022 de 2014, 1269 y 1270 de 2015 y 247 de 2016 contemplan una cláusula que impide a cualquier autoridad, incluidos los Jueces de la República, para que cuestionen los lineamientos salariales contenidos en los decretos demandados, so pena de tenerse como carentes de todo efecto, amén de que si llegasen a expedirse otras disposiciones más benéficas se desconocen derechos subjetivos, soslayándose con esto el principio de legalidad y los postulados del Estado social de Derecho. Destaca que por virtud de dicha exclusión de controles ninguna autoridad puede cuestionar el contenido de tales decretos, crenado un blindaje ilegítimo sobre una decisión de un poder público. Con ello se pregunta: ¿Entonces, en dónde quedan los controles constitucionales?. 3). Violación del principio de igualdad:

Afirma el apoderado de la accionante que patrocinar que los decretos acusados sigan produciendo efectos jurídicos, como en efecto sucede, genera a la servidora LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA una desventaja o inequidad frente a otros funcionarios y empleados pertenecientes a las diferentes Entidades que realizan labores similares, que perciben y reciben sumas por concepto de salarios que si constituyen factor salarial, generándose una discriminación que vulnera el principio de igualdad constitucional (art. 13 superior).

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA DEFENSA

3.1. Primer cargo. En cuento al carácter no salarial de la bonificación

judicial consagrada en el artículo 1° de los Decretos 382, 383 y 384 de

2013:

SE CONTESTA:

En orden a desvirtuar los argumentos que sustentan los cargos de nulidad endilgados por el actor, en especial el primero de ellos, es imperioso anotar que la nivelación salarial de la Rama Judicial prevista en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 fue cumplida por el Gobierno Nacional con los Decretos 51, 53 y 57 de 1993, y no a través de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, que son, en realidad, el resultado de un nuevo paro judicial llevado a cabo por los servidores de la Rama Judicial en el año de 2012 y, con ello, de una extensa negociación con los sindicatos del Sector Justicia, obrantes en actas, que dan respaldo a los actos acusados; sin que, en consecuencia, la bonificación judicial prevista en el artículo 1° de los Decretos 383, 383 y 384 demandados pueda confundirse con la nivelación de la Ley 4 de 1992. Si bien ambos precedentes apuntan al mejoramiento salarial (nivelación) de los empleados de la Rama Judicial no pueden equipararse sus fuentes normativas, como equivocada y tendenciosamente lo hace el actor. Puntualizado lo anterior, se reitera que el Gobierno Nacional dio cumplimiento a la revisión y nivelación salarial ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la ley 4 de 1992 a través de los



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Decretos 532 (FGN) y 573 (Rama Judicial) de 1993, lo cual puede ser fácilmente verificado en el texto de los precitados actos administrativos, en cuyo apoyo conviene traer a colación, a manera de ejemplo, los artículos 2°, 3° y 17 del Decreto 57 de 1993, que sobre el particular expresa lo siguiente:

“Artículo 2o. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha. “Artículo 3o. A partir del 1o. de enero de 1993 la remuneración mensual de los empleos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar será la siguiente: (…)”. “Artículo 17. En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, los empleados de la Rama Judicial que no opten por el régimen establecido en el presente Decreto tendrán derecho a un incremento del dos punto cinco por ciento (2.5%) sobre la asignación básica mensual que tenían a 31 de diciembre de 1992, sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno para el año 1993...”.

Sobre el estricto acatamiento del parágrafo del artículo 14 de la ley 4 de 1992 por parte del Gobierno Nacional, también se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia nacional, en cuyo apoyo conviene traer a colación el siguiente aparte de la Sentencia del 1° de agosto de 2008, dictada por el H. Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, C.P. Dr. Francisco Julio Taborda Ocampo, que expresa:

“Resulta claro que el Gobierno Nacional (…) expidió los decretos 53 y 57 de 1993, dando cumplimiento al artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tendiente a fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. De esa manera, (…) el Gobierno Nacional estaba dando cumplimiento con los expreso mandatos cuyo incumplimiento denuncia el accionante...”.

En el mismo sentido, el H. Tribunal Administrativo de Nariño, Conjuez Ponente Dr. Efraín A. Bermúdez Mora, en Sentencia del 28 de julio de 2008, Expediente No. 2008-00097-00, expresó:

”Posteriormente. El Gobierno Nacional en uso de las facultades consagradas en el artículo 14 de la citada Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 57 de 1993, “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones. Esta norma según se deduce de su contenido, fue consecuencia directa de la orden contenida en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992…”.

En el mismo sentido, la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-679 de 2003, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, expresó:

“Con el cambio constitucional de 1991 y la creación de la Fiscalía General de la Nación, el Legislador estableció las reglas generales que debía tener en cuenta el gobierno al diseñar los distintos regímenes salariales para los funcionarios públicos. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados

2 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones” 3 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones.”



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públicos -entre ellos los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación- bajo un esquema de regímenes especiales, cuya constitucionalidad ya ha sido aceptada por esta Corte…”.

Si bien la nivelación salarial ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no estaba sujeta a ningún referente porcentual para la nivelación y ajuste de las asignaciones salariales de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el Gobierno Nacional, al dictar en el año 1993 los decretos que desarrollaron dicha disposición, al tiempo de unificar el salario de todos los empleados de la Rama Judicial y la FGN de las distintas jurisdicciones del territorio nacional4, otorgó incrementos que superaron en muchos casos el 100% del salario que devengaban tales servidores en el año inmediatamente anterior5 (régimen ordinario), y en otros casos los incrementos alcanzaron cifras iguales o superiores (régimen optativo). Ahora bien, en aras a contextualizar las acciones que dieron origen a la expedición de los Decretos 382,383 y 384 de 2013 conviene recordar que en el año 2012, a raíz de un nuevo cese de actividades6 convocado por ASONAL JUDICIAL, el Gobierno Nacional y los representantes de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, suscribieron el 6 de noviembre del mismo año un Acta de Acuerdo en el que se decidió conformar una Mesa Técnica Paritaria con el fin de revisar la remuneración de los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, no porque no se hubiera cumplido la nivelación ordenada en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como equivocadamente lo afirma la accionante, pues es claro que esta se cumplió integralmente con la expedición de los Decretos 51, 53 y 57 de 1993, sino porque la parálisis de la justicia en todo el territorio nacional así lo exigió, a efecto de conjurar el prolongado paro judicial, para lo cual se dispuso la asignación de recursos presupuestales adicionales en cuantía de un billón doscientos veinte mil millones ($1.220.000.000.000) M/Cte., como cifra total (techo) que sería distribuida en las vigencias fiscales del 2013 al 2018, lo cual dio lugar a una negociación formal sobre la base de unas propuestas de nivelación que para el efecto presentaron las autoridades y los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, es decir, que no tuvieron origen en el Gobierno, las cuales fueron integral y ampliamente debatidas por las distintas asociaciones sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, como de lo demuestran las más de 23 actas de las reuniones de negociación celebradas, dando lugar finalmente a la expedición de los Decretos 382, 383 y 384 del 6 de marzo de 2013, que, se repite, son fruto de las negociaciones y de los acuerdos alcanzados con los representantes de ACOL CTI, ASONAL JUDICIAL, SINTRAFISGENERAL y demás asociaciones de empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, es claro que los decretos parcialmente demandados no constituyen una imposición o un indebido ejercicio de las facultades del Ejecutivo Nacional que puedan dar lugar a su nulidad, más aún cuando la bonificación judicial consagrada en el artículo 1° apunta a conjurar una grave distorsión en la escala salarial del personal perteneciente al régimen de los acogidos (régimen optativo), lo cual de suyo constituye un claro desarrollo del principio de equidad y del derecho a la igualdad consagrado en los artículos 1°, 13, 25, 53, 58 Superiores y de los tratados y convenios internacionales de trabajo ratificados por Colombia. Pero, además, no consulta la lógica que los sindicatos de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación pudieran permitir o propiciar en una negociación tan debatida y prolongada, como la que dio origen a la expedición de los Decretos 382, 383, y 384 de 2013, una inequidad en el

4 Que con anterioridad eran materialmente disímiles. 5 1992. 6 A los ya convocados anteriormente por la organización sindical.



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tratamiento salarial de sus propios representados, como la que ahora se alega en el proceso de la referencia para demandar su nulidad. Es más, los propios funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación designados para participar en la referida negociación, destacaron en el Acta de Acuerdo del 6 de Noviembre de 2012, continuada mediante el Acta No. 25 del 8 de enero de 2013, que la distribución realizada en los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 garantizó los criterios de equidad, gradualidad y proporcionalidad de los ingresos totales de sus respectivos servidores, así como la jerarquía y complejidad funcional de los empleos, como consta en el Acta de Acuerdo del 6 de Noviembre de 2012, la cual fue continuada mediante el Acta No. 25 del 8 de enero de 2013. Es así como con la expedición de los Decreto 382, 383 y 384 del 6 de marzo de 2013, se atiende, una vez más, la reducción de las brechas horizontales y verticales que se presentaron en los ingresos de los empleados y funcionarios de las entidades en cuestión, causadas por modificaciones posteriores a la nivelación de 1993, modificaciones que obviamente atienden el marco general de la política macroeconómica y fiscal, así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo ($1.220.000.000.000 M/Cte.), pero de manera principalísima los Acuerdos alcanzados con las autoridades y servidores públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, pues los decretos son un claro resultado de una negociación. Los Acuerdos que dieron lugar a los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 apuntan ciertamente a nivelar el ingreso total entre los servidores de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación que desempeñan el mismo empleo, por ello en los decretos se procuró tal igualdad, que, se repite, no fue una imposición del Gobierno Nacional sino producto de las propuestas presentadas a la Mesa de Concertación por los mismos servidores y sus autoridades. Así las cosas, es dable concluir que los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, cuya nulidad se solicita, son fruto de las negociaciones y de los acuerdos colectivos alcanzados entre el Estado Colombiano y las asociaciones sindicales de empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de los artículos 55 de la Carta Política y 416 del C.S.T y los Acuerdos 151 y 154 de la OIT, ratificados por el Estado colombiano a través de las Leyes 411 de 1997 y 524 de 1999. Sobre el particular, es importante acudir a los criterios expuestos por la OIT en el documento “la negociación colectiva en la administración pública un camino a seguir”, conferencia internacional del trabajo 102ª reunión, 2013, en el cual consideró el organismo internacional:

“(…) la negociación colectiva es una de las instituciones más importantes y útiles desde finales del siglo XIX. Es una poderosa herramienta de diálogo entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores que, gracias a la contribución que ha aportado al establecimiento de condiciones de trabajo justas y equitativas y a otras ventajas, fomenta la paz social. Permite prevenir los conflictos laborales y determinar procedimientos para solucionar ciertos problemas específicos que pueden darse en algunos contextos como los procesos de ajuste provocados por crisis económicas, situaciones de fuerza mayor o programas de movilidad de los trabajadores. Por consiguiente, la negociación colectiva constituye un instrumento eficaz de adaptación a los cambios económicos y tecnológicos y a las necesidades cambiantes de la gestión administrativa, que obedecen a menudo a demandas de la sociedad. La legitimidad de la negociación colectiva queda reforzada además en la medida en que aquellos que deben soportar las consecuencias negativas de ciertas cláusulas de los acuerdos colectivos las han aceptado (a través de sus representantes) en el marco de un



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proceso de concesiones recíprocas entre las partes. Al mismo tiempo, los funcionarios públicos ocupan una posición especial y única en la elaboración del presupuesto dado la parte importante de las finanzas públicas que se les destina. Además, afrontan desafíos inusuales en la formación de coaliciones políticas debiendo protegerse de las presiones que resultan de imperativos económicos reales o supuestos. Estos factores refuerzan la opinión según la cual los funcionarios públicos deben tener acceso a mecanismos de negociación colectiva en base a su estatuto principal de empleados y a su estatuto de ciudadano o votante. (…) En cuanto a la situación mundial de la negociación colectiva en la administración pública, la adopción y ratificación por un número importante de Estados de los Convenios núm. 151 y 154 registrada en los últimos decenios ha comportado que la comunidad internacional se percatarse de que las condiciones de trabajo en la administración pública no pueden establecerse de manera unilateral, sino que deben acordarse con la participación plena de las organizaciones sindicales de empleados públicos. En este contexto de cambio, se puede observar que, en el mundo, además del recurso generalizado a la consulta bipartita, se está produciendo una expansión clara del derecho de negociación colectiva de las condiciones de empleo en el sector de la administración pública en Europa, Oceanía y América Latina, en un considerable número de países de África y en algunos países de Asia.

En este orden de ideas, la legalidad de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 se justifica además en su origen convencional, el cual se encuentra en los Acuerdos adelantados con los representantes de las organizaciones sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación; acuerdos que ciertamente no pueden ser desconocidos, ni resultan anulables ni inaplicables en la presente causa en cuanto no son actos administrativos sino acuerdos laborales multilaterales que no han sido demandados ni censurados en la presente causa, ni anulados en ninguna otra, ni su control de legalidad corresponde materialmente al Consejo de Estado. En torno a la legalidad y pertinencia de la participación de los sindicatos de empleados públicos en la negociación y concertación de sus condiciones de empleo, conviene traer a colación los siguientes apartes de la Sentencia C-377 de 1998, veamos:

“…Con todo, los artículos 7º y 8º plantean problemas constitucionales en relación con los empleados públicos, ya que la Carta establece que las funciones y remuneraciones de estos servidores son establecidas de manera unilateral por el Estado en los distintos órdenes territoriales. Así, según la Constitución, el Congreso, por medio de una ley marco, fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de los miembros del Congreso Nacional, mientras que el Presidente señala las funciones especiales de los empleados públicos y fija sus emolumentos (CP arts. 150 Ord 19 y 189 Ord. 14). Este reparto de competencias se reproduce en el ámbito territorial, pues las asambleas y los concejos determinan las escalas de remuneración de los distintos empleos, mientras que los gobernadores y los alcaldes señalan sus funciones especiales y fijan sus emolumentos (CP arts. 300 Ord. 7º, 305 Ord. 7º, 313 Ord. 6º y 315 Ord 7º). Por ende, conforme a la Constitución, las condiciones de trabajo (funciones y remuneración) de los empleados públicos son determinadas unilateralmente por el Estado, por lo cual pareciera que los artículos 7º y 8º de la convención bajo revisión no pudieran ser aplicados a este tipo específico de servidores públicos, y que entonces fuera necesario que se condicionara la exequibilidad de esas disposiciones…”.



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En tales circunstancias, y en virtud del principio hermenéutico de armonización concreta o de concordancia práctica, según el cual siempre se debe preferir aquella interpretación que permite satisfacer simultáneamente las normas constitucionales en conflicto, la Corte entra a analizar si es posible hacer compatible la facultad que tienen las autoridades de señalar unilateralmente las condiciones de trabajo de los empleados públicos con el deber del Estado de promover la solución concertada de los conflictos laborales y con el derecho de los empleados públicos a participar en estas determinaciones. “17- La Corte encuentra que esa armonización es posible, por cuanto la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones de trabajo y los emolumentos de los empleados públicos en manera alguna excluye que existan procesos de consulta entre las autoridades y los trabajadores sobre esta materia, y que en caso de conflicto, se busquen, hasta donde sea posible, soluciones concertadas, tal y como lo establece el artículo 55 superior. Esto significa que nada en la Carta se opone a que los empleados públicos formulen peticiones a las autoridades sobre sus condiciones de empleo y las discutan con ellas con el fin de lograr un acuerdo en la materia, lo cual implica que el derecho de negociación colectiva no tiene por qué considerarse anulado…”.

Siendo ello así, y como lo demuestran las actas de negociación que se allegan al plenario, los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, pese a su origen gubernamental, podrían ser considerados actos de ejecución o de trámite en la medida en que a través de ellos simplemente se formalizan los acuerdos convencionales alcanzados por el Estado colombiano con los sindicatos de empleados públicos de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, luego de seis meses de arduas negociaciones, es decir, no contienen en sí mismo una decisión administrativa, ni tienen el carácter de actos administrativos en sentido estricto, sirviendo, eso sí, como títulos de imputación presupuestal del pago de la bonificación judicial allí regulada, lo cual permite advertir que la nulidad deprecada de tales decretos, amén de desconocer injustificadamente los acuerdos colectivos que les dieron origen a los decretos demandados, conlleva una grave afectación de los derechos salariales de los servidores públicos destinatarios de sus beneficios. Lo anterior sin olvidar que el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo señala expresamente que no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales acordados convencionalmente por los extremos de la relación laboral, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que los mismos no constituyen salario, lo cual obviamente los excluye de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales y de la seguridad social, lo cual se enfatiza en el hecho de que la bonificación judicial reconocida en los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 no responde, se repite, a la nivelación salarial prevista en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como impropiamente lo afirma la parte accionante en su intervención, y lo han repetido equivocadamente otras instancias, pues esta nivelación fue cabalmente cumplida por el Gobierno Nacional a través de los Decretos 51, 53 y 57 de 1993, como lo tienen claramente establecido la jurisprudencia nacional y puede ser confirmado en el texto de estos últimos decretos. Así las cosas, la bonificación judicial establecida en los Decretos 382, 383 y 384, parcialmente demandados, responde a un proceso de negociación adelantado con los representantes de las agremiaciones sindicales de la Rama Judicial y de la Fiscalía, quienes estuvieron de acuerdo con su naturaleza de factor salarial únicamente para la “base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”, razón por lo cual la nulidad demandada implica de suyo el desconocimiento del Acuerdo del 6 de noviembre de 2012 y el Acta No. 25 del 8 de enero de 2013, suscrita por los representantes de ACOL CTI,



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ASONAL JUDICIAL, SINTRAFISGENERAL, Ministerio del Trabajo, Ministerio de Justicia y del Derecho, Fiscalía General de la Nación, Consejo Superior de la Judicatura, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y este Departamento Administrativo. Además, debe indicarse que, como lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 1996, “Ninguna norma que tenga como efecto principal aumentar el ingreso disponible de un trabajador puede lesionar las reglas sobre protección especial al trabajo”. Siendo ello así, y teniendo en cuenta que la bonificación judicial es un reconocimiento convencional y adicional al concedido a los demás empleados del Estado; pues mientras a los funcionarios de la Rama Judicial, de la Fiscalía General de la Nación y de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y las Direcciones Seccionales de la Rama Judicial les es pagado este beneficio de manera exclusiva y agregada en los términos de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, que se suma al incremento consagrado para los mismos para los años 2013 a 2018 (art. 1°), y al reajuste de la asignación básica mensual que todos los años decreta el Gobierno para estos y los demás empleados estatales nacionales, que, ciertamente, en todos los casos, es superior al IPC del año inmediatamente anterior, y se paga con retroactividad al 1° de enero, mal puede alegarse en el caso en estudio un trato ilegal, discriminatorio o arbitrario por parte de los servidores de la Rama Judicial o FGN, más aun si se advierte que la consagración de la bonificación judicial prevista en las normas parcialmente demandadas7 es el resultado de una amplia discusión y negociación con los sindicatos de empleados públicos del Sector Justicia, que, de común acuerdo con los delegados del Gobierno nacional que intervinieron en la mesas de trabajo, determinaron su carácter no salarial y su distribución en diferentes anualidades (2013-2018), atendiendo las partidas presupuestales globales asignadas para el efecto, como lo evidencian las actas y documentos allegados al plenario, sin que, en consecuencia, pueda calificarse la actual consagración de la bonificación judicial y su ponderación y extensión temporal como un indebido ejercicio de las competencias del Ejecutivo Nacional, más aún cuando los propios sindicatos destacaron en la negociación, -como consta en las actas que se allegan-, el compromiso y el esfuerzo del Gobierno Nacional en la consolidación de este beneficio nivelatorio extraordinario. Además, es claro en los términos del artículo 2° de los decretos demandados que el personal de los NO ACOGIDOS jamás tendrán un ingreso total anual, adicionado con la bonificación judicial, menor al concedido para los titulares de los mismos cargos del régimen OPTATIVO, veamos:

“ARTÍCULO 2º. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio”.

Lo cual demuestra que la discriminación alegada es falsa y aparente, razón por la cual respetuosamente solicito la denegación de las pretensiones anulatorias y de restablecimiento automático deprecadas por la parte actora. De otra parte, y si bien aduce la accionante en el escrito introductorio el ejercicio de una acción de nulidad por inconstitucionalidad (art. 135 CPACA), reorientada y admitida por la Corporación como de simple nulidad (art. 137 CPACA), que, en principio, carecería de término de caducidad en tanto que la misma está estatuida y orientada a la protección y el restablecimiento de la legalidad en nuestro sistema normativo, lo cierto es que la demanda

7 Artículo 1° (parcial) de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013.



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anulatoria promovida por la señora LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA va aparejado de pretensiones de restablecimiento automático de un derecho, pues la demandante fungía para la fecha de presentación de la demanda como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito (Dirección de Justicia Transicional), según certificación de fecha 28 de noviembre de 2017, expedida por el Jefe del Departamento de Administración de Personal (e) de la Fiscalía General de la Nación, es decir, ostenta u ostentaba la condición de funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, y según lo advierte forma parte del régimen salarial optativo que, al tenor de lo ordenado en el parágrafo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), comporta el sometimiento del proceso a las reglas de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la misma ley, la cual prevé una caducidad de cuatro (4) meses, veamos:

“Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. (…) Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: (…) Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”. “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Lo anterior se enfatiza en el hecho de que la señora LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA solicita como restablecimiento automático de sus derechos la inaplicación de los efectos jurídicos de los referidos decretos en los segmentos demandados, cesando todo trato discriminatorio por parte del Gobierno Nacional y demás entidades y organismos responsables de la desigualdad e inequidad a la que se ha visto sometida en su condición de servidora pública8, lo cual implicaba que la demanda que dio lugar al presente proceso fuera radicada en esa H. Corporación dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación en el Diario Oficial de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, esto es, el 6 de marzo de 2013 (D.O. 48724) y no el 27 de junio de 2018, como en efecto ocurrió, configurándose en el caso en estudio la excepción de caducidad, como puede verificarse en el plenario.

Por tanto, en el presente caso, el Conjuez de la causa está llamado a revisar si la demanda de nulidad formulada por la señora LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA se presentó oportunamente o si, por el contrario, y como lo sostiene este Departamento Administrativo, para la fecha de su radicación había operado el fenómeno de la caducidad, teniendo en cuenta que éste es un presupuesto de la acción, como lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, lo cual, de no declararse a tiempo, daría lugar a un fallo inhibitorio. Al respecto, el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, dispone:

“La demanda deberá ser presentada: …2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: … d) Cuando se pretenda la Nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.”

8 Ver peticiones de la referida demanda.



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A su vez, el artículo 169 ibídem consagra:

“Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: Cuando hubiere operado la caducidad…”

En relación con la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Honorable Corte Constitucional, en sentencia del 1° de octubre de 1992, M.P. José Gregorio Hernández, precisó:

"... Si la caducidad -según definición de los expertos- es la extinción del derecho o la acción por cualquier causa -con el transcurso del tiempo- muy clara resulta la diferencia substancial con la prescripción extintiva o liberatoria... La caducidad es toda extinción; en tanto que la prescripción liberatoria únicamente puede sobrevenir por el transcurso del tiempo...". (...) Por su parte, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de referirse al tema y lo ha hecho dejando en claro los siguientes criterios: "Consiste la caducidad en el fenómeno procesal de declarar extinguida la acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello. Opera la caducidad ipso jure, vale decir que el juez puede y debe declararla oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se suspende ni interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público, lo cual sí ocurre en tratándose de la prescripción civil, medio éste de extinguir las acciones de esta clase". En este orden de ideas, la caducidad corresponde a un término que se otorga para realizar un acto o para hacer uso de un derecho, generalmente por razones de orden público, con miras a no dejar en suspenso por mucho tiempo el ejercicio del derecho o la ejecución del acto de que se trata...”.

También, el Consejo de Estado en proveído del 3 de marzo de 2010, radicación número: 13001-23-31-000-2008-00568-01(37268), refirió:

“1. -El fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. “La caducidad es el plazo señalado por la ley para el ejercicio de determinada acción procesal; se entiende ocurrida cuando dicho lapso preestablecido ha vencido. Este fenómeno procesal tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y consolidar las situaciones jurídicas que, de lo contrario, permanecerían indeterminadas en el tiempo. “El plazo para que opere la caducidad no es susceptible de interrupción ni de renuncia e inicia aún contra la voluntad del titular de la acción (siempre que se presenten las circunstancias señaladas por la ley), por consiguiente, el ejercicio del derecho de acción está supeditado a que no haya ocurrido este fenómeno procesal. “Se debe precisar también que el término de caducidad fijado por la ley no hace consideración alguna acerca de situaciones personales y es totalmente invariable e improrrogable, por tanto, una demanda sólo puede ser interpuesta dentro del término previsto para la acción respectiva”.

Descendiendo al caso concreto, tenemos que:

1. Los Decretos 382, 383 y 384 de 2013, fueron publicados el 6 de marzo de 2013 (DIARIO

OFICIAL. AÑO CXLVIII. N. 48724);

2. La demanda de nulidad fue presentada por la Accionante el 11 de julio de 2018 en la

Secretaría de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.

De lo cual es fácil colegir que el medio de control de simple nulidad había caducado para el momento en que la señora LUZ ADRIANA GUTIERREZ MEJIA radicó la demanda que dio origen al proceso de la referencia el 27 de junio de 2018, teniendo en cuenta el restablecimiento automático en ella inmerso, excepción que debe ser declarada de manera urgente y prioritaria; haciendo improcedente proseguir la presente acción. La caducidad de la acción es la sanción por la inactividad del administrado para ejercer en término la correspondiente demanda y, como se anotó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 1437 de 2011 el accionante dispone de (4) meses contados a partir del día



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siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, para acudir a los estrados judiciales. Recuérdese, además, que cuando la caducidad aparece evidente debe rechazarse de plano la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 169 de la ley 1437 de 2011, o decretarse en el momento en que se evidencia, por razones de economía procesal y para no crearle al demandante falsas expectativas sobre unas pretensiones que no pueden ser estudiadas de fondo. Sobre el particular, enseña la doctrina:

"Ha sostenido en forma reiterada el Consejo de Estado que la caducidad cuando aparezca clara, desde un principio deberá decretarse en el primer auto que se dicte dentro del proceso, por razones de economía procesal y de seriedad, ya que no tiene sentido que las partes se sometan a un debate costoso y de larga duración para terminar con una declaración de tal naturaleza...”. (Carlos Betancur Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo, 4ª Edición, Pág. 156).

Situación que de no decretarse, en este momento, como lo solicita Función Pública, llevaría necesariamente a un fallo inhibitorio, que puede evitarse, no solo por las razones de economía procesal y de seriedad, sino por motivos de seguridad jurídica y de confianza legítima en la decisión que está llamada a dictar el Alto Tribunal que hoy conoce del proceso. Sin perjuicio de lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública se permite reiterar las siguientes puntualizaciones complementarias para afianzar la defensa de las normas parcialmente demandadas, veamos: 3.1. Del tránsito constitucional en materia de fijación del régimen salarial y

prestacional:

Durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos radicaba exclusivamente en cabeza del Congreso de la República. Por consiguiente, algunas materias propias de la actual tipología constitucional de “leyes marco”, fueron reguladas mediante otras modalidades o tipos de leyes. Así sucedió, por ejemplo, con las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, previstas en los Decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, que fueron dictadas por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias (Ley 66 de 1989). Al respecto, es necesario advertir que el numeral 22 del artículo 76 de la Constitución Política de 1886 limitaba el alcance de las leyes marco a materias relacionadas con la intervención del Estado en la economía. Así, en concreto, la citada norma disponía:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (...) 22) Dictar las normas generales a las cuales deba sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; regular el cambio internacional y el comercio exterior; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”9.

Por su parte, el numeral 12 de la misma disposición constitucional, permitía revestir -pro tempore- al Presidente de facultades extraordinarias, sin distinguir la materia a regular. En estos términos, dicha norma establecía:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (...) 12) Revestir, pro tempore, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”.

De esta manera, es claro que en vigencia de la Constitución de 1886 la atribución para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados y definir el concepto de salario

9 Sobre la materia, se puede consultar la doctrina expuesta por el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 1962, Consejero Ponente Carlos Gustavo Arrieta.



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y por ende señalar sus componentes, recaía exclusivamente en el Congreso de la República. Ahora bien, con el advenimiento de la Constitución de 1991, esta competencia es compartida entre el Congreso y el Gobierno, al tenor de lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literales e) y f). Al respecto, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, veamos lo que indica la norma:

“ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas…”

En torno al alcance de la expresión “régimen salarial”, la Corte Constitucional en la Sentencia C-279 de 1996 puntualizó lo siguiente:

". La Constitución dispone que, previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales. No es razonable suponer que un instrumento como la ley marco pudiera a la que se refiere el literal "e" del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución pudiera utilizarse solo para fijar salarios. (Se destaca y subraya).

El anterior criterio ha sido reiterado por jurisprudencia nacional en diferentes pronunciamientos, de lo cual da cuenta la Sentencia C-424 de 2006, donde se señala:

“…Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie. Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores…”. 14.- En el presente proceso, la Corte reitera los argumentos de la sentencia C-279 de 1996…”. (Se destaca y subraya).

Además, como lo explican las mismas sentencias C-279 de 1996 y C-424 de 2006 no pueden ser confundidos los conceptos de régimen salarial y salario, pues el primero es el género, mientras que el segundo es la especie. El primero, dentro del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, es sinónimo de derechos laborales del servidor público mientras que el segundo es parte integrante de tales derechos sin constituir la totalidad del mismo. Siendo ello así, es claro que por virtud de establecido en el artículo 150-19 de la actual Carta Política, y previa una ley marco (Ley 4ª de 1992), el Gobierno Nacional está constitucionalmente habilitado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleos en las diversas Ramas del Poder Público, lo cual comprende, como bien lo explica la Corte, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, y no sólo el salario (especie), pues esa restricción no es constitucional ni razonable, en cuanto la norma constitucional y el artículo 2° de la misma Ley facultan al Ejecutivo Nacional con amplitud, veamos:

“Artículo 2°. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:



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a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; Jurisprudencia Vigencia Corte Constitucional b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e) La utilización eficiente del recurso humano; f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas. En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll) El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa”. (Destacados y subrayados fuera de texto).

Adviértase que en ninguno de tales literales el Congreso de la República restringe al Gobierno Nacional la posibilidad de establecer beneficios no salariales, y no podía hacerlo por la potísima razón que la fijación del régimen salarial que funcionalmente le fue atribuida por la Carta Política de 1991 abarca, como lo explicó la Corte, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales de los empleados del Estado, y no simplemente el salario como desafortunadamente lo han venido entendiendo ciertas Salas de Conjueces con grave e injustificada afectación del patrimonio público, comprometiendo en ello los escasos recursos llamados a destinarse al gasto social. Además, debe aclararse que el hecho de que el Legislador haya establecido directamente, por ejemplo, una prima especial, sin carácter salarial, para los Magistrados de Tribunal y Alta Corte en los artículos 14 y 15 de la misma Ley 4ª de 1992, u ordenado una nivelación para los empleados subalternos de la Rama Judicial (parágrafo art. 14 ibídem10); mal puede entenderse o interpretarse como una negación de las competencias ordinarias de que goza el Ejecutivo Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, esto es, se repite, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, pues estas facultades emanan directamente de la Constitución Política (art. 150-19) y se ejercen atendiendo los objetivos y criterios fijados por el Legislador en el artículo 2° de la referida Ley Marco o Cuadro, que en manera alguna, se repite, restringen al Gobierno nacional la posibilidad de establecer que determinada factores de la remuneración no seas considerados parte del salario para efecto de liquidar las prestaciones sociales. Al respecto, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, en la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Expediente No. 2824, al pronunciarse sobre la responsabilidad del Gobierno Nacional en la fijación de la política salarial, expresó:

“… De una parte, la responsabilidad principal sobre la política salarial estatal la tiene el Presidente de la República; es por esa razón, por la que el ejecutivo debe gozar de un margen de razonabilidad para establecer cuál es el tipo de remuneración para cada cargo, y más en este caso en que le fija un máximo a un incentivo temporal. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en reiterados fallos en los cuales ha juzgado la constitucionalidad de algunos preceptos de la Ley 4 de 1992. “En efecto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-312 de 1997, lo siguiente:

10 Cumplida a través de los Decretos 51, 53 y 57 de 1993.



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"La determinación de la remuneración de los servidores del Estado tiene hondas implicaciones en la política económica. En efecto, de los niveles de los salarios depende en buena medida el equilibrio fiscal. Y, como es sabido, la situación de las finanzas públicas afecta fundamentalmente el estado de la economía en general. De ahí que sea congruente que al Presidente, que, como se ha visto, tiene una responsabilidad destacada en materia de política económica, se le asigne también la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, y la de determinar el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales (CP, art. 150, núm. 19, literales e) y f.

“Así mismo, señaló la Corte Constitucional en sentencia C-315 del 19 de julio de 1995 al examinar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 que le otorgó al Gobierno el señalamiento del límite máximo salarial de los servidores del orden territorial, lo siguiente:

"La economía, eficacia y eficiencia en el gasto público, en todos los ámbitos, es un principio que tiene pleno sustento constitucional y sobre su importancia en una sociedad democrática, soportada en la tributación equitativa y en el correlativo deber de las autoridades de hacer un uso adecuado de los recursos aportados por la comunidad, no es necesario abundar. La fijación a este respecto de un límite máximo al gasto burocrático, constituye un medio idóneo para propugnar la eficiencia y economía del gasto público y, de otro lado, estimular que los recursos del erario nacional y de las entidades territoriales en mayor grado se destinen a la atención material de los servicios públicos."

“…Son suficientes los argumentos que otrora expuso la Corte Constitucional sobre la potestad que tiene el Gobierno para señalar las escalas salariales, los topes máximos y en fin todos los componentes del salario, para afirmar que la expresión acusada del artículo 5 del Decreto en cuanto determina que el incentivo no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue, no infringe la Ley 4a de 1992; por el contrario, se trata de una prescripción que se ciñe no solamente a las funciones que en materia salarial le asigna la ley al Gobierno, sino a la responsabilidad que en materia de política económica le ha fijado la Constitución Política al Presidente de la República. En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor salarial, infringe también los objetivos y criterios señalados en la ley 4a de 1992 y el principio de solidaridad en que descansa la Ley 100 de 1993, dirá la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad. De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta Corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales o en la recta razón que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario; por ello, bien puede disponer la expresión acusada que el incentivo no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales…”. (Se destaca).

Igualmente, el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de julio de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente No. 2003-02985, N.I. 1895-2008, Actor Fernando Díaz Morales, expresó:

“…De conformidad con el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), de la Carta Política, es competencia exclusiva del Presidente de la República fijar la remuneración de los empleados públicos, atribución constitucional de carácter indelegable, que desarrolla dentro del marco de las reglas generales que en su momento disponga el Congreso de la República, quien tiene la facultad de proveer las normas generales y señalar los objetivos y criterios que han de guiar al ejecutivo en la tarea de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos”. (Se destaca y subraya).

En el mismo sentido, la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 2° y 17 de la Ley 4 de 1992, expresó lo siguiente en la Sentencia C-608 de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo sobre la competencia constitucional para establecer cuáles componentes pueden ser incorporados dentro de la base del salario:

“(…) En primer término la Corte resalta la competencia del Congreso para expedir la disposición acusada, que se enmarca dentro de lo previsto por el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución, ya que fija unos límites generales al Gobierno, sin entrar en el terreno de lo específico, con arreglo a la doctrina que sobre el punto ha sentado esta Corporación, pues, como en esta providencia se resalta, las características del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios del Estado deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la propia Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de configuración política a los órganos del Estado elegidos democráticamente -en este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede en otras materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas…” “La Corte se abstiene de señalar de manera específica los componentes que pueden incorporarse dentro de esa base, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución, es el Presidente de la República quien debe efectuar tales precisiones. (Destacados y subrayados fuera de texto).



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Todo lo cual permite concluir, sin asomo de duda, que el Gobierno nacional en desarrollo de lo establecido en el artículo 150-19 Superior, y atendiendo los criterios y parámetros establecidos en el artículo 2° de la ley 4ª de 1992, se encuentra habilitado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleos del Estado, esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.

Reseña de algunos precedentes jurisprudenciales que ratifican la competencia

del Gobierno Nacional para establecer dentro del régimen salarial componentes

no salariales:

Si bien el carácter no salarial de la bonificación judicial prevista en el artículo 1° de los Decretos 382, 383 y 384 de 2013 es de naturaleza convencional (127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo), pues deriva de los Acuerdos alcanzados con los sindicatos de empleados de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el Gobierno Nacional está constitucionalmente facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, como se explicó en el acápite anterior. En apoyo del anterior aserto, resulta reveladora la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2002, dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, Expediente No. 11001-03-25-000-1999-00144-01(2394-99), Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda, demandado: Gobierno Nacional, que niega las súplicas de la demanda de nulidad del artículo 2° del Decreto 062 del 8 de enero de 1999, veamos:

“CONSIDERACIONES

“…Se reitera que la impugnación del Artículo 2º del Decreto 062 de 1999 gira en torno al establecimiento como prima de Alto Mando, sin carácter salarial para ningún efecto legal, del 55% de lo que perciben los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante. “Un análisis autónomo y objetivo de esta norma evidencia que su finalidad fue excluir del concepto de factor de salario ese porcentaje de la suma que reciben los mencionados Oficiales como asignación mensual (igual a la que devengan los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación), porcentaje al que se le denominó prima de Alto Mando, lo que implicó su sustracción de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales a los que por ley, los mismos tienen derecho, como son las prestaciones sociales e indemnizaciones. “Tanto las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, reiteradamente han sostenido que el legislador ostenta facultades para definir qué valores de los que el trabajador recibe a título de remuneración por su labor, sirven de base para liquidar el monto de otros pagos que por ley deben hacérsele, y que por consiguiente, su exclusión para tales efectos, no resulta contraria a derecho.

Así, esta Corporación en sentencia del 2 de agosto de 1996, expediente N° 10995, Actor Humberto de Jesús Pineda Peña, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas, mediante la cual se negó la nulidad de los Artículos 2° y 3° del Decreto 65 de 1994, en relación con la exclusión como factor de salario de las primas de Alto Mando y de Dirección que perciben algunos Oficiales de la Fuerza Pública, expresó:

"De manera que el derecho invocado a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, de mantener inmodificables los porcentajes anteriores y las normas que no hacían distinción entre lo que constituye o no factor salarial, no tiene sustento constitucional ni legal; los derechos adquiridos sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado (vr.gr. derecho a la pensión, salarios o vacaciones causadas, etc.) invoque la ley vigente para cuando nació su derecho. Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas que las primas de "Alto Mando" y de "Dirección", no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tiene vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-279 de 1996, cuyo aparte es preciso transcribir en este proveído:

"...el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución..." "...Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión, o un incorrecto desarrollo del especial deber de



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