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Competencia y distribución comercial Impacto del nuevo REC

Baker & McKenzie │ ACC EuropeMadrid, 21 de abril de 2010José Antonio de la Calle, Socio

Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. │ Departamento de Dº Público y de la Competencia 2

Agenda


Agenda– Introducción

– Terreno de Juego Normativo– Definición y ejemplos de acuerdos verticales

– Objetivos del REC– Contenido del REC

– Restricciones excluidas (art. 4)– Restricciones especialmente graves (art. 5)– La posición de la CNC– Consecuencias prácticas

– El Nuevo REC– Novedades fundamentales– Conclusiones

– Mesa Redonda


Introducción


Normativa aplicable– Arts. 1.1 LDC / 101.1 TFUE - Prohibición de acuerdos colusorios de dimensión nacional/comunitaria

– Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión de 22/12/99 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1999:336:0021:0025:ES:PDF) (REC)

– Comunicación de la Comisión -- Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01) (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:ES:PDF) (Directrices)

– Nuevo REC (http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_regulation_es.pdf)

– Nuevas Directrices(http://ec.europa.eu/competition/consultations/2009_vertical_agreements/draft_notice_es.pdf)

– En España: Art. 1.4 LDC – Remisión dinámica


Definición y ejemplos de acuerdos verticales

– Definición:– “Acuerdos entre empresas que operan en planos

distintos de la cadena de distribución” (art. 2 REC)

– Ejemplos de acuerdos verticales:– Distribución exclusiva / selectiva– Agencia “no genuina”– Franquicia– Suministro exclusivo– Gestión por categoría

CAMPBELL

CARREFOUR


Prohibición general:

Acuerdos que tengan: (1) por objeto o (2) como consecuencia

restringir la competencia

En España (1.1 LDC) / En la UE (101.1 TFUE)

No están prohibidos -- Excluidos

En España (del 1.1 LDC) / En la UE (del 101.1 TFUE)

Acuerdos que mejoran la distribución comercial

Siempre que: (1) beneficien al consumidor, (2) sean indispensables, (3) no eliminen la

competencia

Problema: Evaluación individual à Riesgos

En España (1.3 LDC)

En la UE (101.3 TFUE)

Acuerdos de minimis De minimis = <15% cuota de mercado individual

En España (5 LDC y 1-3 Reglamento LDC) / En la UE (Comunicación De Minimis)

Acuerdos entre PYMES PYMES = <250 empleados <50 millones de euros

(no si integrada en un grupo de empresas)

Salvo que incluyan restricciones esp. graves

(Recomendación 2003/361/CE)

Aplicable a los acuerdos verticales

Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución (2 REC)

Acuerdos de agencia “verdadera”

Agente verdadero = No asume el riesgo de la transacción

(Directrices)

Se benefician de una exención – Cumplen los requisitos

En España (del 1.3 LDC) / En la UE (del 101.3 TFUE)

Acuerdos que cumplen con el

REC

Beneficio: Presunción de legalidad

Acuerdos de subcontratación

(Comunicación de 3/1/79)


Objetivos del REC


¿Por qué?

Dos objetivos:

Mercado Interior de la UE

Competencia Intra-marca


Restricciones especialmente graves (art. 4)

– Fijación del Precio de Reventa:– Prohibidos à precios fijos / mínimos de venta– Permitidos à precios recomendados / máximos

– Restricciones de Ventas Pasivas – Prohibición de aceptar órdenes de compra de otros territorios/clientes, salvo:

– restricción de ventas activas (salvo desabastecimiento en el mercado)– restricción al comprador al por mayor de que venda a usuarios finales– restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva], y – restricción de venta de componentes a competidores del proveedor

– A los distribuidores autorizados no se les puede prohibir: – ventas activas o pasivas usuarios finales– suministros cruzados

– Restricciones al proveedor de vender componentes como piezas sueltas


¿?


Competencia intra-marca vs. entre marcas

Madrid (1)

Madrid (2)

Madrid (2)

Madrid (1) Madrid (2) Madrid (3)

Competencia entre marcas

Competencia intra-marca


Contenido del REC


El REC

15%

30%

40-50%

De la presunción de legalidad que ofrece el REC sólo se benefician los acuerdos verticales:

Pero es recomendable su cumplimiento aún cuando <15% o >30%:

à Exención individual art. 1.3 LDC / 101.3 TFUE:

+ Conducta no abusiva art. 2 LDC / 102 TFUE


El REC “in a nutshell”

– Se benefician de la presunción de legalidad estabecida por el REC aquellos acuerdos verticales:

– cuya cuota de mercado del proveedor es inferior al 30% (salvo suministro exclusivo)

– que carecen de restricciones colusorias (art. 5)– ¿No? à la restricción es nula y se desgaja del resto

del contrato– que carecen de restricciones especialmente graves

(art. 4)– ¿No? à la totalidad del contrato deviene nula

(pretende desincentivarse su inclusión)


Restricciones prohibidas (art. 5)

– Obligación de exclusividad para el distribuidor à duración indefinida o > de 5 años– Exclusividad = obligación de adquirir > 80 % del total de compras– Renovación tácita a partir del 5º año = indefinida– Excepción: Cuando los bienes/servicios contractuales sean vendidos desde locales propiedad

del proveedor

– Cláusulas de no competencia post-contractual > de 1 año, siempre que:– Productos/servicios contractuales + Indispensable para proteger know-how

– Cláusulas que prohíban a un ‘distribuidor autorizado’ adquirir productos de determinadosproveedores

– Se pretende evitar un boicot colectivo contra un proveedor determinado– Distribución selectiva + exclusividad genérica = OK


Restricciones especialmente graves (art. 4)

– Mantenimiento del Precio de Reventa (MPR) :– Prohibido à Precios fijos / mínimos– Permitido à Precios recomendados / máximos

– Restricción de Ventas Pasivasà Prohibida la restricción de aceptar pedidos procedentes clientes/territorios reservados / asignados. Pero permitidas:

– Restricción de ventas activas en el territorio o clientes reservados / asignados (salvo desabastecimiento)

– Restricción de ventas a usuarios finales por un comprador al por mayor– Restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva]– Restricción de venta de componentes a competidores del proveedor

– Al distribuidor autorizado no se le puede prohibir:– Vender a usuarios finales – Suministros cruzados

– Al proveedor no se le puede prohibir la venta de componentes como piezas sueltas


CNC y restricciones especialmente graves– Posición tradicional à Restricciones especialmente graves = ilegales automáticamente

– Su existencia implica que el contrato causa efectos anticompetitivos – Nulidad de pleno derecho de todo el contrato– No se admitía prueba en contrario

– En la actualidad à Restricciones especialmente graves = presunción de ilegalidad (Sentencia Leegin del TS de los EEUU + reciente doctrina económica + Judicialización Dº Competencia):

– OECD 2008 Report on Resale Price Maintenance: http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/43835526.pdf

– “(…) las restricciones especialmente graves sólo pueden tener efectos negativos cuando las empresas tienen la dimensión y la fuerza suficientes como para influir en el mercado y la competencia entre marcas es débil ”

– “(…) el enfoque de estos casos debe ser económico y basado en los efectos. Si las autoridades de competencia tienen intención de prohibir las cláusulas de fijación de precio de reventa y las restricciones especialmente graves, deben demostrar que tienen un probable impacto neto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores ”


En suma

Contrato de Distribución REC


Cuestión de prueba

Contrato de Distribución REC

NERA


El Nuevo REC


REC - Novedades Fundamentales– Entrada en vigor prevista para el 1 de junio de 2010à litispendencia de 1 año

– Periodo de vigencia: 12 años para evitar que coincida con la elección de nuevos Comisarios

– Novedades:

– Nuevo REC:– Cuota de mercado de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)

– Nuevas Directrices:– Acuerdo vs conducta unilateral– Ventas por Internetà Análisis pormenorizado – Atemperamiento de las restricciones especialmente graves

– En especial el MPR à eficiencias


Nueva cuota de mercado bilateral: ¿Inviable e innecesaria?

– Cuota bilateral de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo)

– ¿Justificación económica? – Evitar que queden exentos acuerdos verticales entre proveedores débiles y distribuidores

fuertes – Cálculo de la cuota de mercadoà Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado

de referencia (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):ES:HTML)

– Cuota del proveedor à mercado en que venda el bien o servicio – Cuota de comprador à mercado en que compre los productos (art. 3)

– Complejidad añadida provoca mayor incertidumbre jurídica:– ¿es la información fiable?– ¿cómo efectuar el seguimiento de las cuotas? – ¿es posible/factible/deseable incluir cláusulas contractuales de penalización/salvaguarda?


Acuerdo vs. Conducta Unilateral– El artículo 101.1 TFUE requiere un “acuerdo”à conductas unilaterales excluidas (sólo prohibidas si

son abusivas, 102 TFUE)

– Nuevas Directrices (parágrafo 25) à ¿Cómo establecer si ha habido acuerdo?

– Consentimiento expresoà por escrito, incluido en un acuerdo o contrato (Asunto C-74/04 P, de 13 de julio de 2006, Comisión contra Volkswagen AG)

– ¿No? Basta consentimiento tácito (Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, Bayer AG contra Comisión), dos elementos:

– (1) Requerimiento expreso (re. política unilateral)à El proveedor requiere la cooperación del distribuidor para la aplicación de su política unilateral +

– (2) Aplicaciónà El distribuidor la aplica

– Carga de la prueba corresponde a la Comisión (Sentencia Adalat del TJCE, de 6 de enero de 2004, Asunto C-3/01)


Ventas por Internet: ¿activas o pasivas?

– Las ventas por Internet se consideran por la Comisión como ventas pasivas

– En principio, no se pueden restringir

– Cliente que entra en una página web = Cliente que entra en el establecimiento del distribuidor

– Promoción comercio por Internet à “Santo Grial del Mercado Único” :

– p.ej. consumidor español debe tener acceso a los mismos productos/servicios y al mismo precio que un consumidor alemán


Restricciones prohibidas a las ventas en línea– Bloqueo / Redireccionamiento

– exigir a un distribuidor que impida a los clientes situados en otro territorio visitar su página web o los “redireccione” automáticamente

– Pero à Posible la exigencia de incluir links a los sitios web de otros distribuidores

– Resolución de transacciones (por causa de tarjeta de crédito) – exigir a un distribuidor que rescinda transacciones de consumidores cuando los datos de sus

tarjetas revelen una dirección que no esté en su territorio

– Doble precio (on-line / off-line)– exigir a un distribuidor que pague un precio más alto por los productos vendidos en línea

– Pero à posible exención individual (ex art. 101.3 TFUE): la diferencia podría ser justificable por el alto coste de las ventas en línea (reclamaciones/garantías, pará. 64)

– Exigencia de límites cuantitativos a las ventas en línea– exigir a un distribuidor que limite la proporción de ventas globales realizadas por Internet

– Pero à posible imponer una cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto off-linepara garantizar un funcionamiento eficiente de su tienda real


Restricciones posibles a las ventas en línea– Posibilidad de exigir al distribuidor que desee vender en línea que disponga de una o varias tiendas

o salas de exposición (pará. 54)

– Posibilidad de imponer límites cualitativos (pará. 54)

– Los propietarios de marcas podrían establecer criterios estéticos (“look & feel”) / técnicos para la venta de los productos a través de Internet

– Podría obligarse al distribuidor a que venda exclusivamente en línea a través de sitios de Internet autorizados

– Podría impedirse a los distribuidores revender a través de sitios de Internet no autorizados (Amazon / eBay)


MPR– Sigue siendo una restricción especialmente grave:

– Objetivo: Desincentivar su inclusión à Amenaza de nulidad del contrato à Sentencias TS de 2 de junio de 2000, 30 de octubre de 2007; 20 de noviembre de 2.008, etc.

– En su Sentencia de 15 de Abril de 2009, el TS dice:– “sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que

se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato”

– Pero muy importanteà Las Nuevas Directrices reconocen ciertas eficiencias cuando el MPR es necesario para:

– facilitar la introducción de nuevas marcas o la entrada a un nuevo mercado (2 años)– facilitar la coordinación de campañas de precios bajos a las redes de franquicias (2-6

semanas)– facilitar la prestación de servicios adicionales a los consumidores (especialmente en

productos complejos)


¿Se ha perdido el carro de la modernización?– La cuota de mercado del comprador es impracticable à

– Opción 1: Excluirla– Opción 2: Limitarla al mercado de compra (en lugar de al de

reventa) à Opción elegida

– Bajo el umbral de mercado del 30% (y más si es bilateral):– la duración máxima no debería regularse– debería permitirse una restricción de competencia post-

contractual de 1 año sin necesidad de motivación

– Debería reconocerse expresamente que resolver el contrato con un preaviso razonable elimina cualquier efecto anticompetitivo derivado de la duración de la exclusividad

– Los fabricantes deberían ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos en un entorno on-line(criterios cuantitativos, bloqueo/redireccionamiento, doble precio, etc.)


¿Se ha perdido el carro de la modernización? (2)

– Joaquín Almunia ha reconocido que ha recibido"opiniones muy contradictorias sobre la misma cuestión"

– La normativa resultante "no es un compromiso, sino un equilibrio de los distintos intereses”

– "Estamos haciendo nuestros mejores esfuerzos para encontrar un equilibrio razonable y sensato entre los distintos intereses en juego"

“Lo que puedo asegurar es que nadie quedará satisfecho al 100%”


www.BakerMcKenzie.com/JoseAntoniodelaCalle

¿Alguna pregunta?

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