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COMMISSION NATIONALE CONSULTATIVE

DES DROITS DE LrsquoHOMME

Avis sur la situation des mineurs isoleacutes eacutetrangers

preacutesents sur le territoire national

Etat des lieux un an apregraves la circulaire du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de

prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers (dispositif national de mise agrave lrsquoabri

drsquoeacutevaluation et drsquoorientation)

(Assembleacutee pleacuteniegravere ndash 26 juin 2014)

1 Alors que la France est confronteacutee depuis quelques anneacutees agrave lrsquoarriveacutee sur son territoire de mineurs isoleacutes eacutetrangers (MIE)1 la prolifeacuteration de discours seacutecuritaires voire xeacutenophobes laquo affolant raquo lrsquoopinion publique2 provoque un climat de suspicion geacuteneacuteraliseacutee agrave lrsquoencontre de ces jeunes3 dont le droit fondamental le plus eacuteleacutementaire est celui drsquoobtenir une protection de la part des autoriteacutes (article 20 de la Convention relative aux droits de lrsquoenfant ci-apregraves CIDE)4 Dans ce contexte les craintes exprimeacutees drsquoafflux massif doivent drsquoembleacutee ecirctre rameneacutees agrave de plus justes proportions degraves lors que contrairement agrave ce qui est parfois affirmeacute il nrsquoy a pas eu drsquoaugmentation importante du nombre de MIE sur le territoire franccedilais ces derniegraveres anneacutees5 laquo En reacutealiteacute pendant longtemps lrsquoEtat a (sciemment ) sous-estimeacute ce pheacutenomegravene en ne reconnaissant laquo que raquo la prise en charge de 4000 MIE alors mecircme que les associations estimaient leur preacutesence reacuteelle agrave 8000 raquo6 A ce jour les donneacutees chiffreacutees demeurent lacunaires les estimations variant de 4000 agrave 9000 MIE7 (provenant principalement de Guineacutee du Nigeacuteria de Cocircte drsquoIvoire de Reacutepublique deacutemocratique du Congo du Mali du Bangladesh drsquoAlbanie du Pakistan drsquoAngola et drsquoAfghanistan8) auxquels il faut ajouter les quelques 3000 mineurs isoleacutes pour le seul Deacutepartement de Mayotte9 Une eacutevaluation fiable supposerait de pouvoir disposer drsquoinformations

1 Sur la situation en Belgique en Espagne et en Italie voir D Senovilla-Hernandez Mineurs isoleacutes eacutetrangers reacutesultats drsquoune enquecircte dans quatre pays europeacuteens in ONED Vulneacuterabiliteacute identification des risques et protection de lrsquoenfance Nouveaux eacuteclairages et regards croiseacutes La documentation franccedilaise mai 2014 p 58 et s 2 Voir CNCDH La lutte contre le racisme lrsquoantiseacutemitisme et la xeacutenophobie Anneacutee 2013 La documentation franccedilaise Paris 2014 3 Voir agrave ce sujet J Bricaud Accueillir les jeunes migrants Les mineurs isoleacutes eacutetrangers agrave lrsquoeacutepreuve du soupccedilon Chronique sociale Paris 2012 4 Article 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo La CIDE signeacutee agrave New-York le 26 janvier 1990 a eacuteteacute ratifieacutee par la France (voir la publication par le deacutecret ndeg 90-917 du 8 octobre 1990) 5 IGAS Evaluation de lrsquoaccueil des mineurs relevant de lrsquoASE hors de leur deacutepartement drsquoorigine rapport RM2012-005P feacutevrier 2012 annexe ndeg 8 6 A Bouix et S Slama La fabrique drsquoun infra-droit drsquoexclusion AJ famille 2014 p 84Voir plus geacuteneacuteralement le dossier consacreacute aux MIE par lrsquoAJ Famille de feacutevrier 2014 (p 83 et s) 7 9000 MIE seraient preacutesents en France selon la direction de la protection judiciaire de la jeunesse (DPJJ Les mineurs eacutetrangers isoleacutes La situation en France donneacutees geacuteneacuterales avril 2013) 8 DPJJ Les mineurs isoleacutes eacutetrangers dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation Novembre 2013 Voir eacutegalement Cellule MIE Donneacutees geacuteneacuterales Peacuteriode du 1er juin au 31 deacutecembre 2013 qui eacutetablit concernant les MIE pris en charge par la cellule de reacutepartition mise en place par la circulaire du 31 mai 2013 et le Protocole que 58 proviennent drsquoAfrique subsaharienne 18 sont drsquoorigine asiatique et 12 sont neacutes au Maghreb ou au Moyen-Orient 9 Voir D Guyot Les mineurs isoleacutes agrave Mayotte Contribution agrave lrsquoObservatoire des Mineurs Isoleacutes Rapport final ISMMinistegravere des solidariteacutes et de la coheacutesion sociale janvier 2012 Selon ce rapport 87 des 2922 mineurs seraient isoleacutes du seul fait de la reconduite agrave la frontiegravere de leurs parents par les autoriteacutes franccedilaises

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preacutecises et complegravetes sur les diffeacuterentes maniegraveres drsquoentrer sur le territoire franccedilais Comme ces donneacutees sont actuellement parcellaires il nrsquoest possible de comptabiliser que lrsquoactiviteacute des services de lrsquoAide sociale agrave lrsquoenfance (ASE) chargeacutes de proteacuteger ces mineurs en excluant du chiffrage ceux qui ne se preacutesentent pas agrave lrsquoASE ne sollicitant donc aucune protection ainsi que ceux qui persistant agrave se deacuteclarer mineurs saisissent le juge des enfants avec lrsquoaide drsquoassociations en vue de voir reconnaicirctre leur minoriteacute Quoi qursquoil en soit les statistiques permettent de relativiser le poids des MIE au regard de la totaliteacute des mineurs pris en charge au titre de la protection de lrsquoenfance10 en 2012 113772 enfants eacutetaient placeacutes au titre de lrsquoenfance en danger (confieacutes agrave lrsquoASE ou au secteur associatif) et 110060 mineurs eacutetaient suivis dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative en milieu ouvert11

2 Le climat de suspicion entretenu agrave lrsquoencontre des MIE est au demeurant fondeacute sur des consideacuterations totalement fantasmatiques Dans ce contexte inquieacutetant le Deacutefenseur des droits par une deacutecision du 19 deacutecembre 2012 avait deacutejagrave fait part de ses preacuteoccupations en ce qui concerne lrsquoaccueil lrsquoeacutevaluation et lrsquoaccompagnement des MIE formulant 15 recommandations agrave lrsquoattention de la garde des Sceaux12 Par ailleurs les nombreuses auditions conduites agrave la CNCDH ont permis drsquoeacutetablir que ces jeunes lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoune mesure de protection sont en grande majoriteacute tregraves deacutetermineacutes ne posent pas de problegravemes particuliers et souhaitent srsquointeacutegrer rapidement dans la socieacuteteacute franccedilaise Selon un rapport reacutecent de lrsquoIGAS laquo les mineurs isoleacutes eacutetrangers se caracteacuterisent (hellip) par leur comportement dans les structures ougrave ils sont accueillis Ces jeunes sont deacutecrits par les professionnels de la protection de lrsquoenfance comme laquo gratifiants raquo laquo pacificateurs raquo et montrant une forte volonteacute drsquoapprentissage et drsquoinsertion professionnelle raquo13 En deacutepit de cette reacutealiteacute il est regrettable que la terminologie utiliseacutee pour deacutesigner ces jeunes ne soit pas toujours neutre Le choix et lrsquoordre des mots ont toute leur importance dans la perception et lrsquoimage que lrsquoon peut se faire de ces mineurs14 que lrsquoon deacutenomme tantocirct laquo mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo tantocirct laquo mineurs eacutetrangers isoleacutes raquo Insister sur lrsquoune ou lrsquoautre de ces caracteacuteristiques (lrsquoisolement ou lrsquoextraneacuteiteacute) revient agrave consideacuterer ces jeunes soit comme des individus particuliegraverement vulneacuterables qursquoil convient de proteacuteger soit comme des eacutetrangers au statut administratif preacutecaire et soumis aux vicissitudes de la politique nationale drsquoimmigration Aussi la CNCDH est-elle favorable agrave lrsquoemploi de lrsquoexpression communeacutement accepteacutee en France de laquo mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo afin drsquoinsister sur lrsquoisolement de ces mineurs plutocirct que sur leur statut drsquoeacutetranger comme le suggegravere lrsquoappellation laquo mineur eacutetranger isoleacute raquo15 Il convient eacutegalement drsquoeacutecarter drsquoautres appellations telles que laquo enfants seacutepareacutes raquo16 laquo mineurs non accompagneacutes raquo17 ou laquo jeunes errants raquo qui ne tiennent pas suffisamment compte de la diversiteacute des parcours de ces jeunes ni ne laissent aucune ndash ou au moins trop peu - de place agrave leur situation drsquoisolement et de danger censeacutee pourtant ecirctre au cœur du dispositif de protection Ou encore les expressions de laquo clandestins raquo ou de laquo mineurs sans-papiers raquo elles aussi inadapteacutees en raison de lrsquoabsence drsquoobligation de possession drsquoun titre de seacutejour pour les mineurs preacutesents sur le territoire franccedilais18

10 Dans ce sens A Bouix et S Slama op cit p 84 11 Voir Ministegravere de la Justice Les chiffres-cleacutes de la Justice Paris 2013 12 DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179 httpwwwdefenseurdesdroitsfrsitesdefaultfilesuploaddecisionsMDE-2012-179pdf 13 IGAS op cit Annexe ndeg 8 14 Voir M Martiniello et P Simon Les enjeux de la cateacutegorisation Rapports de domination et luttes autour de la repreacutesentation dans les socieacuteteacutes post-migtatoires Revue europeacuteenne des migrations internationales vol 21 ndeg 2 (2005) p 7 et s E Duvivier Quand ils sont devenus visibleshellip Essai de mise en perspective des logiques de construction de la cateacutegorie de laquo mineur eacutetranger isoleacute raquo Penseacutee plurielle ndeg 21 20092 p 65 et s 15 Dans ce sens I Debreacute Les mineurs isoleacutes eacutetrangers en France (rapport) Seacutenat Paris 2010 p 7 16 Voir UNHCR Save the children Programme en faveur des enfants seacutepareacutes en Europe (PESE) Deacuteclaration de bonnes pratiques 3e eacutedition 2004 Le PESE entend par laquo enfants seacutepareacutes raquo laquo des enfants de moins de dix-huit ans qui se trouvent en dehors de leur pays dorigine et sont seacutepareacutes de leurs deux parents ou de leur ancien tuteur leacutegalcoutumier raquo Le PESE emploie le mot laquo seacutepareacute raquo plutocirct que laquo non accompagneacute raquo car laquo si certains semblent ecirctre laquo accompagneacutes raquo lorsquils arrivent en Europe les adultes qui les accompagnent ne sont pas forceacutement aptes ou approprieacutes pour assumer la responsabiliteacute de leur prise en charge raquo 17 Article 2 e) de la directive ndeg 201333UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 juin 2013 eacutetablissant des normes pour lrsquoaccueil des personnes demandant une protection internationale laquo e) mineur non accompagneacute tout mineur qui entre sur le territoire des Etats membres sans ecirctre accompagneacute drsquoun adulte qui par le droit ou la pratique de lrsquoEtat membre concerneacute en a la responsabiliteacute et tant qursquoil nrsquoest pas effectivement pris en charge par un tel adulte cette deacutefinition couvre eacutegalement les mineurs qui cessent drsquoecirctre accompagneacutes apregraves leur entreacutee sur le territoire des Etats membres raquo 18 Article L 311-1 du CESEDA laquoTout eacutetranger acircgeacute de plus de dix-huit ans qui souhaite seacutejourner en France doit apregraves lexpiration dun deacutelai de trois mois depuis son entreacutee en France ecirctre muni dune carte de seacutejourraquo A contrario les mineurs en sont dispenseacutes

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3 Un MIE se deacutefinit comme une laquo personne acircgeacutee de moins de dix-huit ans qui se trouve en dehors de son pays drsquoorigine sans ecirctre accompagneacutee drsquoun titulaire ou drsquoune personne exerccedilant lrsquoautoriteacute parentale crsquoest-agrave-dire sans quelqursquoun pour la proteacuteger et prendre les deacutecisions importantes la concernant raquo19 Il existe donc trois critegraveres pour qursquoun jeune soit qualifieacute de MIE crsquoest une personne mineure incapable juridiquement autrement dit un laquo enfant raquo au sens de lrsquoarticle 1er de la CIDE crsquoest une personne isoleacutee donc vulneacuterable du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de ses repreacutesentants leacutegaux et crsquoest accessoirement un eacutetranger ne disposant pas des avantages propres aux nationaux La cateacutegorie de MIE nrsquoest pas une cateacutegorie de droit commun elle nrsquoexiste en tant que telle ni dans le code de lrsquoentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit drsquoasile (CESEDA)20 ni dans le code de lrsquoaction sociale et des familles (CASF) La seule reacutefeacuterence explicite aux MIE se trouve dans le code de proceacutedure peacutenale au deacutetour drsquoune disposition sur les frais de justice (article R 93 du CPP)21 Le choix qui a eacuteteacute fait agrave cet endroit de les nommer laquo mineurs eacutetrangers isoleacutes raquo est reacuteveacutelateur du climat geacuteneacuteral de suspicion agrave lrsquoeacutegard de ces enfants consideacutereacutes au premier chef on lrsquoa deacutejagrave releveacute comme des eacutetrangers

4 Une eacutetude sociologique meneacutee en 2002 par Angelina Etiemble pour la Direction de la population et des migrations22 a dresseacute une typologie comprenant cinq cateacutegories de MIE selon leur histoire et leur parcours migratoire

- les laquo exileacutes raquo fuient une reacutegion en guerre lrsquoenrocirclement forceacute dans lrsquoarmeacutee ou encore la perseacutecution Ils sont souvent demandeurs drsquoasile23 et nrsquoont aucune possibiliteacute de retour dans leur pays

- les laquo mandateacutes raquo sont envoyeacutes en Europe par leur famille afin drsquoy poursuivre leurs eacutetudes ou de travailler pour aider celle-ci resteacutee au pays La famille se trouve souvent dans une situation eacuteconomique et sociale telle qursquoelle considegravere que lrsquoexil est la seule chance pour son enfant drsquoeacutechapper agrave la grande preacutecariteacute

- les laquo exploiteacutes raquo sont victimes de traite (reacuteseaux de prostitution de mendiciteacute de deacutelinquance etc) et sont contraints au travail illeacutegal

- les laquo fugueurs raquo ont quitteacute le domicile familial en raison de mauvais traitements ou de relations conflictuelles

- les laquo errants raquo sont souvent deacutejagrave agrave la rue dans leur pays drsquoorigine et au cours de leur errance ont pu franchir plusieurs frontiegraveres

Les personnes auditionneacutees par la CNCDH srsquoaccordent agrave dire que ces cateacutegories sont toujours pertinentes tout en preacutecisant qursquoelles ne sont pas toujours exclusives les unes des autres En effet une cateacutegorisation trop rigide des MIE aurait pour conseacutequence facirccheuse drsquoenfermer ces jeunes migrants dans une repreacutesentation trop figeacutee de la reacutealiteacute qui minimise la complexiteacute de leur histoire propre et de leur processus migratoire

5 La circulaire du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers24 ainsi que le protocole conclu entre lrsquoEtat et les deacutepartements25 font suite aux demandes des conseils geacuteneacuteraux qui sont les premiers concerneacutes par la prise en charge croissante de ces mineurs En juillet 2011 Claude Bartolone alors preacutesident du Conseil geacuteneacuteral de la Seine-Saint-Denis srsquoest plaint de lrsquoarriveacutee massive de ces jeunes avant de deacutecider de suspendre par arrecircteacute lrsquoaccueil des MIE dans son deacutepartement au titre de lrsquoASE estimant que cette

19 I Debreacute op cit p 7 Cette deacutefinition est tregraves proche de celle du Conseil de lrsquoUE qui donne la deacutefinition suivante du laquo mineur non accompagneacute raquo laquo la preacutesente reacutesolution concerne les ressortissants de pays tiers acircgeacutes de moins de 18 ans qui entrent sur le territoire des Etats membres sans ecirctre accompagneacutes drsquoun adulte qui soit responsable drsquoeux raquo (Conseil de lrsquoUE 26 juin 1997 Reacutesolution concernant les mineurs non accompagneacutes ressortissants de pays tiers JO ndeg C 221 du 19 juillet 1997 p 23 et s article 1) 20 A lrsquoexception de deux articles faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoadministrateur ad hoc (articles L 221-5 et L 751-1 du CESEDA) 21 Article R 93 du CPP laquo I- Les frais assimileacutes agrave ceux de larticle R 92 et recouvrables par lEtat sont ceux reacutesultant [hellip] 6deg Lindemnisation des administrateurs ad hoc deacutesigneacutes pour assurer la repreacutesentation des mineurs eacutetrangers isoleacutes en application des dispositions preacutevues agrave larticle R 111-20 du code de lentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit dasile raquo 22 A Etiemble Les mineurs isoleacutes eacutetrangers en France Evaluation quantitative de la population accueillie agrave lrsquoAide Sociale agrave lrsquoEnfance Les termes de lrsquoaccueil et de la prise en charge QUESTrsquoUS Rennes 2002 p 61 et s A Etiemble Parcours migratoires des mineurs isoleacutes eacutetrangers cateacutegorisation et traitement social de leur situation en France e-migrinter ndeg 2 (2008) p 180 et s 23 Voir OFPRA Rapport drsquoactiviteacute 2013 Paris 2014 p 65 et s qui relegraveve que la majoriteacute des MIE demandeurs drsquoasile provient drsquoAfrique et donc de zones territoriales connaissant des conflits armeacutes 24 Circulaire JUSF1314192C du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation 25 Protocole du 31 mai 2013 Dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation des mineurs isoleacutes eacutetrangers signeacute par trois ministres (ministre de lrsquoInteacuterieur ministre des Affaires sociales et de la Santeacute et ministre de la Justice) et le preacutesident de lrsquoADF Ce protocole preacutevoit la reacutepartition geacuteographique des MIE entre les deacutepartements selon les donneacutees deacutemographiques de la population des moins de 19 ans

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preacutecises et complegravetes sur les diffeacuterentes maniegraveres drsquoentrer sur le territoire franccedilais Comme ces donneacutees sont actuellement parcellaires il nrsquoest possible de comptabiliser que lrsquoactiviteacute des services de lrsquoAide sociale agrave lrsquoenfance (ASE) chargeacutes de proteacuteger ces mineurs en excluant du chiffrage ceux qui ne se preacutesentent pas agrave lrsquoASE ne sollicitant donc aucune protection ainsi que ceux qui persistant agrave se deacuteclarer mineurs saisissent le juge des enfants avec lrsquoaide drsquoassociations en vue de voir reconnaicirctre leur minoriteacute Quoi qursquoil en soit les statistiques permettent de relativiser le poids des MIE au regard de la totaliteacute des mineurs pris en charge au titre de la protection de lrsquoenfance10 en 2012 113772 enfants eacutetaient placeacutes au titre de lrsquoenfance en danger (confieacutes agrave lrsquoASE ou au secteur associatif) et 110060 mineurs eacutetaient suivis dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative en milieu ouvert11

2 Le climat de suspicion entretenu agrave lrsquoencontre des MIE est au demeurant fondeacute sur des consideacuterations totalement fantasmatiques Dans ce contexte inquieacutetant le Deacutefenseur des droits par une deacutecision du 19 deacutecembre 2012 avait deacutejagrave fait part de ses preacuteoccupations en ce qui concerne lrsquoaccueil lrsquoeacutevaluation et lrsquoaccompagnement des MIE formulant 15 recommandations agrave lrsquoattention de la garde des Sceaux12 Par ailleurs les nombreuses auditions conduites agrave la CNCDH ont permis drsquoeacutetablir que ces jeunes lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoune mesure de protection sont en grande majoriteacute tregraves deacutetermineacutes ne posent pas de problegravemes particuliers et souhaitent srsquointeacutegrer rapidement dans la socieacuteteacute franccedilaise Selon un rapport reacutecent de lrsquoIGAS laquo les mineurs isoleacutes eacutetrangers se caracteacuterisent (hellip) par leur comportement dans les structures ougrave ils sont accueillis Ces jeunes sont deacutecrits par les professionnels de la protection de lrsquoenfance comme laquo gratifiants raquo laquo pacificateurs raquo et montrant une forte volonteacute drsquoapprentissage et drsquoinsertion professionnelle raquo13 En deacutepit de cette reacutealiteacute il est regrettable que la terminologie utiliseacutee pour deacutesigner ces jeunes ne soit pas toujours neutre Le choix et lrsquoordre des mots ont toute leur importance dans la perception et lrsquoimage que lrsquoon peut se faire de ces mineurs14 que lrsquoon deacutenomme tantocirct laquo mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo tantocirct laquo mineurs eacutetrangers isoleacutes raquo Insister sur lrsquoune ou lrsquoautre de ces caracteacuteristiques (lrsquoisolement ou lrsquoextraneacuteiteacute) revient agrave consideacuterer ces jeunes soit comme des individus particuliegraverement vulneacuterables qursquoil convient de proteacuteger soit comme des eacutetrangers au statut administratif preacutecaire et soumis aux vicissitudes de la politique nationale drsquoimmigration Aussi la CNCDH est-elle favorable agrave lrsquoemploi de lrsquoexpression communeacutement accepteacutee en France de laquo mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo afin drsquoinsister sur lrsquoisolement de ces mineurs plutocirct que sur leur statut drsquoeacutetranger comme le suggegravere lrsquoappellation laquo mineur eacutetranger isoleacute raquo15 Il convient eacutegalement drsquoeacutecarter drsquoautres appellations telles que laquo enfants seacutepareacutes raquo16 laquo mineurs non accompagneacutes raquo17 ou laquo jeunes errants raquo qui ne tiennent pas suffisamment compte de la diversiteacute des parcours de ces jeunes ni ne laissent aucune ndash ou au moins trop peu - de place agrave leur situation drsquoisolement et de danger censeacutee pourtant ecirctre au cœur du dispositif de protection Ou encore les expressions de laquo clandestins raquo ou de laquo mineurs sans-papiers raquo elles aussi inadapteacutees en raison de lrsquoabsence drsquoobligation de possession drsquoun titre de seacutejour pour les mineurs preacutesents sur le territoire franccedilais18

10 Dans ce sens A Bouix et S Slama op cit p 84 11 Voir Ministegravere de la Justice Les chiffres-cleacutes de la Justice Paris 2013 12 DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179 httpwwwdefenseurdesdroitsfrsitesdefaultfilesuploaddecisionsMDE-2012-179pdf 13 IGAS op cit Annexe ndeg 8 14 Voir M Martiniello et P Simon Les enjeux de la cateacutegorisation Rapports de domination et luttes autour de la repreacutesentation dans les socieacuteteacutes post-migtatoires Revue europeacuteenne des migrations internationales vol 21 ndeg 2 (2005) p 7 et s E Duvivier Quand ils sont devenus visibleshellip Essai de mise en perspective des logiques de construction de la cateacutegorie de laquo mineur eacutetranger isoleacute raquo Penseacutee plurielle ndeg 21 20092 p 65 et s 15 Dans ce sens I Debreacute Les mineurs isoleacutes eacutetrangers en France (rapport) Seacutenat Paris 2010 p 7 16 Voir UNHCR Save the children Programme en faveur des enfants seacutepareacutes en Europe (PESE) Deacuteclaration de bonnes pratiques 3e eacutedition 2004 Le PESE entend par laquo enfants seacutepareacutes raquo laquo des enfants de moins de dix-huit ans qui se trouvent en dehors de leur pays dorigine et sont seacutepareacutes de leurs deux parents ou de leur ancien tuteur leacutegalcoutumier raquo Le PESE emploie le mot laquo seacutepareacute raquo plutocirct que laquo non accompagneacute raquo car laquo si certains semblent ecirctre laquo accompagneacutes raquo lorsquils arrivent en Europe les adultes qui les accompagnent ne sont pas forceacutement aptes ou approprieacutes pour assumer la responsabiliteacute de leur prise en charge raquo 17 Article 2 e) de la directive ndeg 201333UE du Parlement europeacuteen et du Conseil du 26 juin 2013 eacutetablissant des normes pour lrsquoaccueil des personnes demandant une protection internationale laquo e) mineur non accompagneacute tout mineur qui entre sur le territoire des Etats membres sans ecirctre accompagneacute drsquoun adulte qui par le droit ou la pratique de lrsquoEtat membre concerneacute en a la responsabiliteacute et tant qursquoil nrsquoest pas effectivement pris en charge par un tel adulte cette deacutefinition couvre eacutegalement les mineurs qui cessent drsquoecirctre accompagneacutes apregraves leur entreacutee sur le territoire des Etats membres raquo 18 Article L 311-1 du CESEDA laquoTout eacutetranger acircgeacute de plus de dix-huit ans qui souhaite seacutejourner en France doit apregraves lexpiration dun deacutelai de trois mois depuis son entreacutee en France ecirctre muni dune carte de seacutejourraquo A contrario les mineurs en sont dispenseacutes

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3 Un MIE se deacutefinit comme une laquo personne acircgeacutee de moins de dix-huit ans qui se trouve en dehors de son pays drsquoorigine sans ecirctre accompagneacutee drsquoun titulaire ou drsquoune personne exerccedilant lrsquoautoriteacute parentale crsquoest-agrave-dire sans quelqursquoun pour la proteacuteger et prendre les deacutecisions importantes la concernant raquo19 Il existe donc trois critegraveres pour qursquoun jeune soit qualifieacute de MIE crsquoest une personne mineure incapable juridiquement autrement dit un laquo enfant raquo au sens de lrsquoarticle 1er de la CIDE crsquoest une personne isoleacutee donc vulneacuterable du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de ses repreacutesentants leacutegaux et crsquoest accessoirement un eacutetranger ne disposant pas des avantages propres aux nationaux La cateacutegorie de MIE nrsquoest pas une cateacutegorie de droit commun elle nrsquoexiste en tant que telle ni dans le code de lrsquoentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit drsquoasile (CESEDA)20 ni dans le code de lrsquoaction sociale et des familles (CASF) La seule reacutefeacuterence explicite aux MIE se trouve dans le code de proceacutedure peacutenale au deacutetour drsquoune disposition sur les frais de justice (article R 93 du CPP)21 Le choix qui a eacuteteacute fait agrave cet endroit de les nommer laquo mineurs eacutetrangers isoleacutes raquo est reacuteveacutelateur du climat geacuteneacuteral de suspicion agrave lrsquoeacutegard de ces enfants consideacutereacutes au premier chef on lrsquoa deacutejagrave releveacute comme des eacutetrangers

4 Une eacutetude sociologique meneacutee en 2002 par Angelina Etiemble pour la Direction de la population et des migrations22 a dresseacute une typologie comprenant cinq cateacutegories de MIE selon leur histoire et leur parcours migratoire

- les laquo exileacutes raquo fuient une reacutegion en guerre lrsquoenrocirclement forceacute dans lrsquoarmeacutee ou encore la perseacutecution Ils sont souvent demandeurs drsquoasile23 et nrsquoont aucune possibiliteacute de retour dans leur pays

- les laquo mandateacutes raquo sont envoyeacutes en Europe par leur famille afin drsquoy poursuivre leurs eacutetudes ou de travailler pour aider celle-ci resteacutee au pays La famille se trouve souvent dans une situation eacuteconomique et sociale telle qursquoelle considegravere que lrsquoexil est la seule chance pour son enfant drsquoeacutechapper agrave la grande preacutecariteacute

- les laquo exploiteacutes raquo sont victimes de traite (reacuteseaux de prostitution de mendiciteacute de deacutelinquance etc) et sont contraints au travail illeacutegal

- les laquo fugueurs raquo ont quitteacute le domicile familial en raison de mauvais traitements ou de relations conflictuelles

- les laquo errants raquo sont souvent deacutejagrave agrave la rue dans leur pays drsquoorigine et au cours de leur errance ont pu franchir plusieurs frontiegraveres

Les personnes auditionneacutees par la CNCDH srsquoaccordent agrave dire que ces cateacutegories sont toujours pertinentes tout en preacutecisant qursquoelles ne sont pas toujours exclusives les unes des autres En effet une cateacutegorisation trop rigide des MIE aurait pour conseacutequence facirccheuse drsquoenfermer ces jeunes migrants dans une repreacutesentation trop figeacutee de la reacutealiteacute qui minimise la complexiteacute de leur histoire propre et de leur processus migratoire

5 La circulaire du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers24 ainsi que le protocole conclu entre lrsquoEtat et les deacutepartements25 font suite aux demandes des conseils geacuteneacuteraux qui sont les premiers concerneacutes par la prise en charge croissante de ces mineurs En juillet 2011 Claude Bartolone alors preacutesident du Conseil geacuteneacuteral de la Seine-Saint-Denis srsquoest plaint de lrsquoarriveacutee massive de ces jeunes avant de deacutecider de suspendre par arrecircteacute lrsquoaccueil des MIE dans son deacutepartement au titre de lrsquoASE estimant que cette

19 I Debreacute op cit p 7 Cette deacutefinition est tregraves proche de celle du Conseil de lrsquoUE qui donne la deacutefinition suivante du laquo mineur non accompagneacute raquo laquo la preacutesente reacutesolution concerne les ressortissants de pays tiers acircgeacutes de moins de 18 ans qui entrent sur le territoire des Etats membres sans ecirctre accompagneacutes drsquoun adulte qui soit responsable drsquoeux raquo (Conseil de lrsquoUE 26 juin 1997 Reacutesolution concernant les mineurs non accompagneacutes ressortissants de pays tiers JO ndeg C 221 du 19 juillet 1997 p 23 et s article 1) 20 A lrsquoexception de deux articles faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoadministrateur ad hoc (articles L 221-5 et L 751-1 du CESEDA) 21 Article R 93 du CPP laquo I- Les frais assimileacutes agrave ceux de larticle R 92 et recouvrables par lEtat sont ceux reacutesultant [hellip] 6deg Lindemnisation des administrateurs ad hoc deacutesigneacutes pour assurer la repreacutesentation des mineurs eacutetrangers isoleacutes en application des dispositions preacutevues agrave larticle R 111-20 du code de lentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit dasile raquo 22 A Etiemble Les mineurs isoleacutes eacutetrangers en France Evaluation quantitative de la population accueillie agrave lrsquoAide Sociale agrave lrsquoEnfance Les termes de lrsquoaccueil et de la prise en charge QUESTrsquoUS Rennes 2002 p 61 et s A Etiemble Parcours migratoires des mineurs isoleacutes eacutetrangers cateacutegorisation et traitement social de leur situation en France e-migrinter ndeg 2 (2008) p 180 et s 23 Voir OFPRA Rapport drsquoactiviteacute 2013 Paris 2014 p 65 et s qui relegraveve que la majoriteacute des MIE demandeurs drsquoasile provient drsquoAfrique et donc de zones territoriales connaissant des conflits armeacutes 24 Circulaire JUSF1314192C du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation 25 Protocole du 31 mai 2013 Dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation des mineurs isoleacutes eacutetrangers signeacute par trois ministres (ministre de lrsquoInteacuterieur ministre des Affaires sociales et de la Santeacute et ministre de la Justice) et le preacutesident de lrsquoADF Ce protocole preacutevoit la reacutepartition geacuteographique des MIE entre les deacutepartements selon les donneacutees deacutemographiques de la population des moins de 19 ans

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3 Un MIE se deacutefinit comme une laquo personne acircgeacutee de moins de dix-huit ans qui se trouve en dehors de son pays drsquoorigine sans ecirctre accompagneacutee drsquoun titulaire ou drsquoune personne exerccedilant lrsquoautoriteacute parentale crsquoest-agrave-dire sans quelqursquoun pour la proteacuteger et prendre les deacutecisions importantes la concernant raquo19 Il existe donc trois critegraveres pour qursquoun jeune soit qualifieacute de MIE crsquoest une personne mineure incapable juridiquement autrement dit un laquo enfant raquo au sens de lrsquoarticle 1er de la CIDE crsquoest une personne isoleacutee donc vulneacuterable du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de ses repreacutesentants leacutegaux et crsquoest accessoirement un eacutetranger ne disposant pas des avantages propres aux nationaux La cateacutegorie de MIE nrsquoest pas une cateacutegorie de droit commun elle nrsquoexiste en tant que telle ni dans le code de lrsquoentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit drsquoasile (CESEDA)20 ni dans le code de lrsquoaction sociale et des familles (CASF) La seule reacutefeacuterence explicite aux MIE se trouve dans le code de proceacutedure peacutenale au deacutetour drsquoune disposition sur les frais de justice (article R 93 du CPP)21 Le choix qui a eacuteteacute fait agrave cet endroit de les nommer laquo mineurs eacutetrangers isoleacutes raquo est reacuteveacutelateur du climat geacuteneacuteral de suspicion agrave lrsquoeacutegard de ces enfants consideacutereacutes au premier chef on lrsquoa deacutejagrave releveacute comme des eacutetrangers

4 Une eacutetude sociologique meneacutee en 2002 par Angelina Etiemble pour la Direction de la population et des migrations22 a dresseacute une typologie comprenant cinq cateacutegories de MIE selon leur histoire et leur parcours migratoire

- les laquo exileacutes raquo fuient une reacutegion en guerre lrsquoenrocirclement forceacute dans lrsquoarmeacutee ou encore la perseacutecution Ils sont souvent demandeurs drsquoasile23 et nrsquoont aucune possibiliteacute de retour dans leur pays

- les laquo mandateacutes raquo sont envoyeacutes en Europe par leur famille afin drsquoy poursuivre leurs eacutetudes ou de travailler pour aider celle-ci resteacutee au pays La famille se trouve souvent dans une situation eacuteconomique et sociale telle qursquoelle considegravere que lrsquoexil est la seule chance pour son enfant drsquoeacutechapper agrave la grande preacutecariteacute

- les laquo exploiteacutes raquo sont victimes de traite (reacuteseaux de prostitution de mendiciteacute de deacutelinquance etc) et sont contraints au travail illeacutegal

- les laquo fugueurs raquo ont quitteacute le domicile familial en raison de mauvais traitements ou de relations conflictuelles

- les laquo errants raquo sont souvent deacutejagrave agrave la rue dans leur pays drsquoorigine et au cours de leur errance ont pu franchir plusieurs frontiegraveres

Les personnes auditionneacutees par la CNCDH srsquoaccordent agrave dire que ces cateacutegories sont toujours pertinentes tout en preacutecisant qursquoelles ne sont pas toujours exclusives les unes des autres En effet une cateacutegorisation trop rigide des MIE aurait pour conseacutequence facirccheuse drsquoenfermer ces jeunes migrants dans une repreacutesentation trop figeacutee de la reacutealiteacute qui minimise la complexiteacute de leur histoire propre et de leur processus migratoire

5 La circulaire du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers24 ainsi que le protocole conclu entre lrsquoEtat et les deacutepartements25 font suite aux demandes des conseils geacuteneacuteraux qui sont les premiers concerneacutes par la prise en charge croissante de ces mineurs En juillet 2011 Claude Bartolone alors preacutesident du Conseil geacuteneacuteral de la Seine-Saint-Denis srsquoest plaint de lrsquoarriveacutee massive de ces jeunes avant de deacutecider de suspendre par arrecircteacute lrsquoaccueil des MIE dans son deacutepartement au titre de lrsquoASE estimant que cette

19 I Debreacute op cit p 7 Cette deacutefinition est tregraves proche de celle du Conseil de lrsquoUE qui donne la deacutefinition suivante du laquo mineur non accompagneacute raquo laquo la preacutesente reacutesolution concerne les ressortissants de pays tiers acircgeacutes de moins de 18 ans qui entrent sur le territoire des Etats membres sans ecirctre accompagneacutes drsquoun adulte qui soit responsable drsquoeux raquo (Conseil de lrsquoUE 26 juin 1997 Reacutesolution concernant les mineurs non accompagneacutes ressortissants de pays tiers JO ndeg C 221 du 19 juillet 1997 p 23 et s article 1) 20 A lrsquoexception de deux articles faisant reacutefeacuterence agrave lrsquoadministrateur ad hoc (articles L 221-5 et L 751-1 du CESEDA) 21 Article R 93 du CPP laquo I- Les frais assimileacutes agrave ceux de larticle R 92 et recouvrables par lEtat sont ceux reacutesultant [hellip] 6deg Lindemnisation des administrateurs ad hoc deacutesigneacutes pour assurer la repreacutesentation des mineurs eacutetrangers isoleacutes en application des dispositions preacutevues agrave larticle R 111-20 du code de lentreacutee et du seacutejour des eacutetrangers et du droit dasile raquo 22 A Etiemble Les mineurs isoleacutes eacutetrangers en France Evaluation quantitative de la population accueillie agrave lrsquoAide Sociale agrave lrsquoEnfance Les termes de lrsquoaccueil et de la prise en charge QUESTrsquoUS Rennes 2002 p 61 et s A Etiemble Parcours migratoires des mineurs isoleacutes eacutetrangers cateacutegorisation et traitement social de leur situation en France e-migrinter ndeg 2 (2008) p 180 et s 23 Voir OFPRA Rapport drsquoactiviteacute 2013 Paris 2014 p 65 et s qui relegraveve que la majoriteacute des MIE demandeurs drsquoasile provient drsquoAfrique et donc de zones territoriales connaissant des conflits armeacutes 24 Circulaire JUSF1314192C du 31 mai 2013 relative aux modaliteacutes de prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation 25 Protocole du 31 mai 2013 Dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation des mineurs isoleacutes eacutetrangers signeacute par trois ministres (ministre de lrsquoInteacuterieur ministre des Affaires sociales et de la Santeacute et ministre de la Justice) et le preacutesident de lrsquoADF Ce protocole preacutevoit la reacutepartition geacuteographique des MIE entre les deacutepartements selon les donneacutees deacutemographiques de la population des moins de 19 ans

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probleacutematique relegraveve de lrsquoEtat26 Pourtant le domaine de la protection de lrsquoenfance relegraveve prioritairement depuis la loi du 5 mars 200727 de la compeacutetence des deacutepartements28 lrsquoEtat eacutetant pour sa part compeacutetent en matiegravere de maicirctrise des flux migratoires et de lutte contre lrsquoimmigration clandestine Lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant qui devrait primer dans toutes les deacutecisions le concernant (article 3 de la CIDE) se trouve depuis lors mis agrave mal par ce laquo ping-pong institutionnel raquo29 entre lrsquoEtat et les deacutepartements Dans ce contexte de nombreuses associations signalent la situation alarmante des MIE sur le territoire franccedilais qui se deacutegrade depuis plusieurs anneacutees Le Deacutefenseur des droits a eacutegalement interpelleacute la garde des Sceaux au sujet de lrsquoapplication de ses recommandations geacuteneacuterales de 201230

6 Pour tenter de reacutesoudre la crise de la prise en charge de ces jeunes la garde des Sceaux Christiane Taubira a piloteacute un groupe de travail qui a donneacute le jour le 31 mai 2013 agrave la circulaire et au protocole preacuteciteacutes organisant un dispositif national de mise agrave lrsquoabri31 comprenant un systegraveme de reacutepartition des MIE dans les deacutepartements lrsquoorientation srsquoeffectuant laquo drsquoapregraves une cleacute de reacutepartition correspondant agrave la part de population de moins de 19 ans dans chaque deacutepartement raquo Ce meacutecanisme est contestable degraves lors qursquoil ne se fonde pas sur lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant agrave vivre dans tel ou tel deacutepartement selon son projet scolaire ou professionnel mais sur des enjeux avant tout eacuteconomiques Auparavant les deacutepartements assuraient seuls la charge administrative et financiegravere des MIE tout au long du processus LrsquoEtat financera deacutesormais la premiegravere phase de mise agrave lrsquoabri et drsquoeacutevaluation drsquoune dureacutee de cinq jours sur la base drsquoun forfait journalier de 250 euros

7 Le signal envoyeacute par la mise en place de ce nouveau protocole est fort lrsquoEtat reconnait sa responsabiliteacute agrave lrsquoeacutegard drsquoune question qui relegraveve normalement de la compeacutetence des deacutepartements32 A cet eacutegard la CNCDH entend neacuteanmoins preacuteciser que cette intervention de lrsquoEtat ne doit en aucun cas aboutir agrave aborder la probleacutematique des MIE sous le seul angle de la gestion des flux migratoires comme y invite une reacutecente proposition de loi discuteacutee au Seacutenat33 Par ailleurs si la circulaire et le protocole montrent indeacuteniablement que lrsquoEtat souhaite remeacutedier aux dysfonctionnements actuels dans lrsquoaccueil et la prise en charge des MIE par les deacutepartements il est bien dommage que le Deacutepartement de Mayotte qui connaicirct depuis plusieurs anneacutees des difficulteacutes structurelles en matiegravere de protection des MIE34 ne soit pas concerneacute A cet eacutegard la CNCDH souhaite que soit rapidement deacutefinie et mise en œuvre une politique ambitieuse destineacutee agrave mettre fin agrave cette situation systeacutemique35 Aussi les recommandations deacutefinies dans le preacutesent avis valent-elles eacutegalement pour le Deacutepartement de Mayotte

8 Le nouveau dispositif comprend certes des avanceacutees notables pour la protection des MIE mais les nombreuses auditions conduites agrave la CNCDH ont fait apparaicirctre que de nombreux dysfonctionnements perdurent36 ce qui justifie la reacutedaction du preacutesent avis apregraves auto-saisine de la CNCDH A ce propos il convient de rappeler qursquoune simple circulaire ne peut reacutesoudre agrave elle seule les problegravemes importants auxquels sont confronteacutes agrave la fois les MIE et les structures qui les accueillent Il est donc urgent que les pouvoirs publics srsquoengagent dans une politique drsquoenvergure par une approche non segmenteacutee des probleacutematiques La CNCDH tient tout particuliegraverement agrave ce

26 Cette annonce a eacuteteacute suivie par neuf autres deacutepartements qui ont pris des deacutecisions similaires estimant que la prise en charge des MIE relegraveverait de la responsabiliteacute de lrsquoEtat (Aube Bas-Rhin Mayenne Cocircte drsquoOr Eure-et-Loir Loiret Moselle Aveyron Haute-Loire) 27 Loi ndeg 2007-293 du 5 mars 2007 reacuteformant la protection de lenfance a transfeacutereacute la responsabiliteacute de lrsquoaide sociale agrave lrsquoenfance aux conseils geacuteneacuteraux 28 Article L 112-3 du CASF 29 A Bouix et S Slama op cit p 88 30 Voir les eacutechanges de courriers entre Dominique Baudis Deacutefenseur des droits et la garde des Sceaux (en ligne sur httpdefenseurdesdroitsfr) 31 Les textes nrsquoemploient pas lrsquoexpression commune de laquo mise agrave lrsquoabri raquo mais celle laquo de recueil provisoire drsquourgence raquo (articles L 223-2 et L 226-2-1 du CASF) 32 Voir R Pigaglio Mineurs isoleacutes eacutetrangers lrsquoEtat reprend la main AJ Collectiviteacutes territoriales 2013 p 312 33 Seacutenat Session extraordinaire 2013-2014 Proposition de loi ndeg 341 relative agrave lrsquoaccueil et agrave la prise en charge des mineurs isoleacutes eacutetrangers Pour une preacutesentation de la proposition et un reacutesumeacute des deacutebats voir JDJ ndeg 333 mars 2014 p 42 et s Cette proposition a eacuteteacute rejeteacutee par le Seacutenat le 28 mai 2014 34 D Guyot op cit M Duflo et M Ghaem Mayotte une zone de non-droit Plein Droit ndeg 100 10 mars 2014 Voir deacutejagrave I Debreacute op cit p 60 et s 35 Voir deacutejagrave DDD 19 avril 2013 Deacutecision ndeg MDE-2013-87 dans laquelle sont formuleacutees des recommandations geacuteneacuterales relatives agrave la situation tregraves alarmante des mineurs eacutetrangers isoleacutes dans le Deacutepartement de Mayotte 36 A ce sujet voir eacutegalement C Ruiz Accueil orientation et prise en charge des mineurs isoleacutes eacutetrangers agrave Marseille Regard sur le circuit institutionnel judiciaire et associatif de protection ADEJ Aix-en-Provence 2013 Projet PUCAFREU Mineurs eacutetrangers isoleacutes sans protection en Europe Rapport France 2013

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que les MIE beacuteneacuteficient de lrsquoensemble des droits reconnus agrave tout enfant preacutesent sur le territoire franccedilais37 des droits laquo non pas theacuteoriques et illusoires mais concrets et effectifs raquo38 agrave savoir

- le droit pour le jeune isoleacute eacutetranger agrave un eacutetablissement loyal de sa minoriteacute (I) - le droit de se voir garantir un certain nombre de droits proceacuteduraux au premier rang desquels le

droit drsquoaccegraves au juge (II) - le droit agrave des conditions mateacuterielles drsquoexistence (III) - le droit agrave lrsquoeacuteducation (IV) - le droit agrave ecirctre proteacutegeacute contre lrsquoexploitation les maltraitances la traite et les violences (V) - le droit agrave la santeacute et agrave une couverture sociale (VI)

I Garantir le droit pour le jeune isoleacute eacutetranger agrave un eacutetablissement loyal de sa minoriteacute

9 Pour la CNCDH la garantie effective de ce droit (B) ne saurait ecirctre mise en œuvre sans qursquoau preacutealable il soit mis fin agrave certaines pratiques contestables drsquoeacutevaluation de lrsquoacircge (A)

A Mettre fin aux pratiques actuelles drsquoeacutevaluation de lrsquoacircge Lrsquoabsence drsquoexamen physique scientifiquement fiable de deacutetermination de lrsquoacircge

10 La circulaire et le protocole preacutevoient que le parquet peut en dernier ressort faire proceacuteder agrave une expertise meacutedicale si le doute persiste agrave lrsquoissue de lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge par le biais drsquoentretiens (psychologiques etou socio-eacuteducatifs) et de la veacuterification de lrsquoauthenticiteacute des documents drsquoeacutetat civil deacutetenus par lrsquointeacuteresseacute En pratique il srsquoavegravere cependant que des tests osseux continuent agrave ecirctre systeacutematiquement ordonneacutes dans le ressort de nombreux tribunaux de grande instance alors mecircme que les jeunes isoleacutes eacutetrangers sont en possession drsquoun acte drsquoeacutetat civil ou drsquoune piegravece drsquoidentiteacute La CNCDH ne peut que le deacuteplorer degraves lors que les jurisprudences administrative39 et judiciaire40 relegravevent le peu de fiabiliteacute de cette expertise A ce propos il doit ecirctre rappeleacute que degraves 2005 le Comiteacute national consultatif drsquoeacutethique a mis en garde contre son utilisation41 En 2009 le Comiteacute des droits de lrsquoenfant des Nations-unies a dans ses observations concernant lrsquoexamen peacuteriodique de la France en matiegravere de droits de lrsquoenfant noteacute laquo avec preacuteoccupation que malgreacute lrsquoavis neacutegatif du Comiteacute consultatif national drsquoeacutethique pour les sciences de la vie et de la santeacute lrsquoEtat (hellip) continue de recourir agrave lrsquoexamen osseux pour deacuteterminer lrsquoacircge des enfants raquo42 LrsquoAcadeacutemie nationale de meacutedecine43 le Haut conseil de la santeacute publique44 et la communauteacute meacutedicale45 ont plus preacuteciseacutement releveacute que le test osseux comporte des possibiliteacutes drsquoerreur en ne permettant pas de poser une distinction nette entre 16 et 18 ans Constat drsquoautant plus probleacutematique que la plupart des MIE preacutesents sur le territoire franccedilais sont acircgeacutes de 16 ans ou plus46

11 Pour sa part la CNCDH a deacutejagrave contesteacute lrsquoutilisation de lrsquoexamen osseux en consideacuterant qursquoil est fondeacute sur des critegraveres morphologiques anciens eacutetablis dans les anneacutees 30 et 40 dont la valeur scientifique est remise en cause depuis des anneacutees y compris par le corps meacutedical47 Lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge comporte en effet une marge drsquoerreur

37 Voir deacutejagrave S Bernigaud Quel(s) droit(s) pour les mineurs eacutetrangers isoleacutes RDSS 2006 p 545 et s 38 Voir mutatis mutandis Cour EDH 9 oct 1979 Airey c Irlande req ndeg 628973 sect 25 39 CAA Bordeaux 11 juillet 2013 ndeg 13BX00428 et ndeg 13BX00526 40 CA Lyon 26 mars 2013 ndeg 139 laquo il doit ecirctre rappeleacute que les tests dacircge osseux compte tenu de leur fiabiliteacute deacuteficiente eu eacutegard agrave dimportantes marges derreur ne permettent pas de servir agrave eux-seuls de fondement agrave la deacutetermination de lacircge dun mineur isoleacute eacutetranger raquo Voir eacutegalement CA Lyon 6 novembre 2013 JDJ ndeg 330 deacutecembre 2013 p 56 note J-L Rongeacute 41 Comiteacute consultatif national drsquoeacutethique 23 juin 2005 Avis ndeg 88 sur les meacutethodes de deacutetermination de lrsquoacircge agrave des fins juridiques 42 Nations unies Comiteacute des droits de lrsquoenfant 22 juin 2009 51egraveme session Observations finales France CRCCFRACO4 sect 87 43 Acadeacutemie nationale de meacutedecine Rapport du 16 janvier 2007 wwwacademie-medecinefr 44 HCSP 23 janvier 2014 Avis relatif agrave lrsquoeacutevaluation de la minoriteacute drsquoun jeune eacutetranger isoleacute 45 Voir par exemple C Adamsbaum K Chaumoitre et M Panuel La deacutetermination de lrsquoacircge osseux agrave des fins meacutedicale que faire J Radiol 2008 89 1 46 Il a eacuteteacute fait part agrave la CNCDH de ce constat lors de plusieurs auditions Les donneacutees geacuteneacuterales de la Cellule MIE montrent que 88 des MIE pris en charge ont entre 15 et 18 ans (Cellule MIE Donneacutees geacuteneacuterales Peacuteriode du 1er juin au 31 deacutecembre 2013) Srsquoagissant des MIE demandeurs drsquoasile le Rapport drsquoactiviteacute 2013 de lrsquoOFPRA eacutetablit que 95 1 des MIE demandeurs drsquoasile ont entre 16 et 17 ans au moment de lrsquoenregistrement de leur dossier (Rapport preacuteciteacute p 67) 47 CNCDH 18 deacutecembre 2009 Avis sur la traite et lrsquoexploitation des ecirctres humains en France Voir deacutejagrave CNCDH Les conditions drsquoexercice du droit drsquoasile en France Etude reacutealiseacutee par Anne Castagnos-Sen Paris 2006

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de deux agrave trois ans48 ce qui permet en pratique par le biais de lrsquoutilisation abusive de cette meacutethode de reacuteguler lrsquoaccueil des MIE en fonction du nombre de places libres dans les services deacutependant de lrsquoASE ou de la politique meneacutee en la matiegravere par le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral Plusieurs auditions ont fait apparaicirctre que des jeunes en particulier les plus de 16 ans subissent parfois plusieurs expertises jusqursquoagrave lrsquoeacutetablissement de leur majoriteacute Lors de la mise en œuvre du meacutecanisme de reacutepartition organiseacute par la circulaire et le protocole il arrive ainsi freacutequemment qursquoune personne deacuteclareacutee mineure et en danger dans le deacutepartement drsquoorigine subisse un nouveau test osseux dans le deacutepartement drsquoarriveacutee pour y ecirctre deacuteclareacutee majeure avant de faire lrsquoobjet drsquoun non-lieu agrave assistance eacuteducative En conseacutequence la CNCDH ne peut que recommander fermement lrsquointerdiction pure et simple du test osseux en preacutecisant que certains tribunaux de grande instance et plusieurs Etats europeacuteens dont le Royaume-Uni nrsquoutilisent plus agrave ce jour cette meacutethode49

12 Par ailleurs les auditions ont permis drsquoeacutetablir que les tests osseux srsquoaccompagnent parfois drsquoautres examens physiques portant notamment sur le deacuteveloppement du systegraveme pileux de la dentition ou des parties geacutenitales A cet eacutegard la CNCDH entend rappeler qursquoil nrsquoexiste agrave ce jour aucune meacutethode meacutedicale sucircre de deacutetermination de lrsquoacircge50 et recommande en conseacutequence qursquoil soit mis fin agrave tout examen physique pour conclure agrave la minoriteacute ou agrave la majoriteacute drsquoun jeune isoleacute eacutetranger Dans ces conditions elle regrette que lrsquoarticle 255 de la directive 201332UE du 26 juin 2013 relative aux proceacutedures communes pour lrsquooctroi et le retrait de la protection internationale reconnaisse la possibiliteacute aux Etats laquo de proceacuteder agrave des examens meacutedicaux afin de deacuteterminer lrsquoacircge drsquoun mineur non accompagneacute dans le cadre de lrsquoexamen drsquoune demande de protection internationale raquo Les interrogations sur les pouvoirs du ministegravere public drsquoordonner une expertise meacutedico-leacutegale

13 La circulaire et le protocole preacutevoient que lrsquoexpertise meacutedico-leacutegale destineacutee agrave deacuteterminer lrsquoacircge du jeune isoleacute eacutetranger intervient sur reacutequisition du parquet En matiegravere drsquoassistance eacuteducative le rocircle du parquet se cantonne cependant au prononceacute en cas drsquourgence aveacutereacutee drsquoune ordonnance de placement provisoire (article 375-5 du code civil)51 Au regard des textes il nrsquoest donc pas certain que le procureur de la Reacutepublique ait le pouvoir drsquoordonner une expertise meacutedico-leacutegale de deacutetermination de lrsquoacircge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle 1183 du code de proceacutedure civile52 seul le juge des enfants est juridiquement habiliteacute agrave ordonner ce type de mesure53 Lrsquoarticle 375 du code civil ne preacutevoit pas davantage une telle possibiliteacute au profit du parquet

14 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que certains parquets ordonnent une expertise meacutedico-leacutegale de deacutetermination de lrsquoacircge dans le cadre de la recherche et de la poursuite drsquoinfractions relatives agrave lrsquoentreacutee irreacuteguliegravere sur le territoire franccedilais ou agrave la deacutetention de faux papiers En premier lieu retenir pour fondement les dispositions du code de proceacutedure peacutenale relatives aux enquecirctes peacutenales54 est extrecircmement speacutecieux dans la mesure ougrave cela aboutit agrave un deacutetournement de proceacutedure Les regravegles du code de proceacutedure

48 Ainsi que cela a eacuteteacute preacuteciseacute par le Commissaire des droits de lrsquohomme du Conseil de lrsquoEurope httpcommissionercwscoeinttiki-view_blog_postphppostId=167 49 European Migration Network Policies on Reception Return and Integration arrangements for and numbers of Unaccompanied Minors ndash an EU comparative study Mai 2010 50 Voir dans ce sens HCSP 23 janvier 2014 Avis relatif agrave lrsquoeacutevaluation de la minoriteacute drsquoun jeune eacutetranger isoleacute 51 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 52 Article 1183 du code de proceacutedure civile laquo Le juge peut soit doffice soit agrave la requecircte des parties ou du ministegravere public ordonner toute mesure dinformation concernant la personnaliteacute et les conditions de vie du mineur et de ses parents en particulier par le moyen dune enquecircte sociale dexamens meacutedicaux dexpertises psychiatriques et psychologiques ou dune mesure dinvestigation et dorientation eacuteducative raquo 53 Voir dans ce sens Union Syndicale des Magistrats Dispositif de prise en charge des mineurs isoleacutes eacutetrangers Mission drsquoeacutevaluation de lrsquoinspection geacuteneacuterale des services judiciaires Observations de lrsquoUSM Paris le 7 mai 2014 p 12 (en ligne sur wwwunion-syndicale-magistratsorg) Syndicat de la Magistrature Observations devant la mission drsquoeacutevaluation du dispositif national de mise agrave lrsquoabri drsquoeacutevaluation et drsquoorientation des mineurs isoleacutes eacutetrangers Paris le 14 mai 2014 p 14 (disponible sur wwwsyndicat-magistratureorg) Voir eacutegalement J-L Rongeacute LrsquoEtat et lrsquoAssembleacutee des deacutepartements de France redessinent le parcours de protection des mineurs isoleacutes eacutetrangers JDJ ndeg 326 juin 2013 p 13 A Meier-Bourdeau La deacutetermination de la minoriteacute AJ Famille 2014 p 98 54 Voir les articles 12 14 et 41 (pouvoirs geacuteneacuteraux drsquoenquecircte) ainsi que les articles 60 68 et 77-1 du CPP (relatifs aux constatations examens techniques ou scientifiques)

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civile sont contourneacutees par le biais drsquoun recours abusif aux dispositions de lrsquoenquecircte preacuteliminaire ou de flagrance qui ne regraveglementent pas speacutecifiquement les expertises meacutedico-leacutegales relatives agrave la deacutetermination de lrsquoacircge Pourtant les examens meacutedicaux intervenant dans le cadre de celles-ci constituent indeacuteniablement une ingeacuterence dans la vie priveacutee dont la graviteacute neacutecessite qursquoils soient mis en œuvre selon des conditions strictement deacutefinies par la loi et qursquoils soient exeacutecuteacutes sous le controcircle drsquoun juge55 comme lrsquoexige lrsquoarticle 8 de la CESDH combineacute agrave lrsquoarticle 16-2 de la CIDE En deuxiegraveme lieu il convient de rappeler que les MIE sont des demandeurs drsquoasile potentiels ayant le droit drsquoentrer laquo inopineacutement raquo sur le territoire comme le preacutecisent les articles 31-1 et 33-1 de la Convention de Genegraveve du 28 juillet 1951 relative au statut des reacutefugieacutes56 En troisiegraveme lieu les MIE en qualiteacute de mineurs beacuteneacuteficient drsquoun reacutegime deacuterogatoire dans le CESEDA alors que les majeurs doivent ecirctre en possession drsquoun titre de seacutejour pour reacutesider sur le territoire franccedilais et que sauf exception ils peuvent faire lrsquoobjet drsquoune mesure drsquoeacuteloignement srsquoils nrsquoont pas de titre de seacutejour les mineurs eux nrsquoont pas agrave ecirctre en possession drsquoun tel document (article L 311-1 du CESEDA57) Dans ces conditions ils ne peuvent se voir reprocher drsquoecirctre en situation irreacuteguliegravere

15 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH ne peut que srsquoinquieacuteter du fait que certains parquets en lrsquoabsence de tout fondement leacutegal clair ordonnent des expertises meacutedico-leacutegales non contradictoires de deacutetermination de lrsquoacircge et qursquoau surplus cette possibiliteacute soit conforteacutee par la circulaire du 31 mai 2013 Elle recommande en conseacutequence qursquoil soit dans les plus brefs deacutelais mis fin agrave cette pratique juridiquement contestable et que la circulaire preacuteciteacutee soit modifieacutee en conseacutequence Lrsquoabsence de recueil du consentement du jeune ou de son repreacutesentant leacutegal avant tout acte meacutedical destineacute agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge

16 En 2005 le Conseil national drsquoeacutethique avait deacutejagrave releveacute que les examens meacutedicaux laquo sont (hellip) pratiqueacutes en lrsquoabsence de consentement de la personne elle-mecircme ou drsquoun tuteur ou drsquoune personne de reacutefeacuterence raquo58 Les auditions meneacutees agrave la CNCDH ont permis drsquoeacutetablir qursquoagrave ce jour le consentement du mineur ou de son repreacutesentant leacutegal nrsquoest toujours pas recueilli dans la majoriteacute des instituts meacutedico-leacutegaux ou des uniteacutes meacutedico-judiciaires A cet eacutegard il doit ecirctre rappeleacute que les actes meacutedicaux reacutealiseacutes agrave lrsquooccasion de lrsquoexpertise relegravevent du code de la santeacute publique qui impose la recherche systeacutematique du consentement du mineur apte agrave exprimer sa volonteacute (article L 1111-4 du code de la santeacute publique)59 Celui-ci a eacutegalement le droit de recevoir une information dans une langue qursquoil comprend et de participer agrave la prise de deacutecision le concernant dune maniegravere adapteacutee agrave son degreacute de maturiteacute (article L 1111-2 du code de la santeacute publique) De plus les actes meacutedicaux pratiqueacutes agrave loccasion de lexpertise visant agrave deacuteterminer lrsquoacircge drsquoun jeune devraient ecirctre autoriseacutes par les titulaires de lautoriteacute parentale conformeacutement aux dispositions de larticle 371-1 et 372 du code civil60 En lrsquoabsence drsquourgence vitale ou de risque grave pour la santeacute du mineur61 il ny a aucune possibiliteacute de se dispenser de leur autorisation sauf agrave nommer un repreacutesentant leacutegal qui consentirait agrave cet examen La reacutesolution du Conseil de

55 Pour la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme le procureur de la Reacutepublique franccedilais nrsquoa pas le statut drsquoautoriteacute judiciaire en raison de son absence drsquoindeacutependance agrave lrsquoeacutegard de lrsquoexeacutecutif (Cour EDH 29 mars 2010 Medvedyev c France req ndeg 339403 Cour EDH 23 novembre 2010 Moulin c France req ndeg 3710406 Rec Dalloz 2011 p 338 note J Pradel RSC 2011 p 208 obs D Roets) 56 Voir J-M Belorgey Le droit drsquoasile LGDG Paris 2013 p 83 57 Article L 311-1 du CESEDA laquo Sous reacuteserve des dispositions de larticle L 121-1 ou des stipulations dun accord international tout eacutetranger acircgeacute de plus de dix-huit ans qui souhaite seacutejourner en France doit apregraves lexpiration dun deacutelai de trois mois depuis son entreacutee en France ecirctre muni dune carte de seacutejour Ce deacutelai de trois mois peut ecirctre modifieacute par deacutecret en Conseil dEtat raquo 58 Comiteacute consultatif national drsquoeacutethique 23 juin 2005 Avis ndeg 88 sur les meacutethodes de deacutetermination de lrsquoacircge agrave des fins juridiques 59 Comp HCSP 23 janvier 2014 Avis relatif agrave lrsquoeacutevaluation de la minoriteacute drsquoun jeune eacutetranger isoleacute qui recommande qursquoun examen meacutedical de deacutetermination de lrsquoacircge ne soit pas reacutealiseacute en cas de refus du sujet 60

Article 371-1 du code civil laquo Lautoriteacute parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finaliteacute linteacuterecirct de lenfant

Elle appartient aux parents jusquagrave la majoriteacute ou leacutemancipation de lenfant pour le proteacuteger dans sa seacutecuriteacute sa santeacute et sa moraliteacute pour assurer son eacuteducation et permettre son deacuteveloppement dans le respect ducirc agrave sa personne Les parents associent lenfant aux deacutecisions qui le concernent selon son acircge et son degreacute de maturiteacute raquo Article 372 alineacutea 1er du code civil laquo Les pegravere et megravere exercent en commun lrsquoautoriteacute parentale raquo 61 Article L 1111-4 alineacuteas 4 et 6 du code de la santeacute publique laquo Lorsque la personne est hors deacutetat dexprimer sa volonteacute aucune intervention ou investigation ne peut ecirctre reacutealiseacutee sauf urgence ou impossibiliteacute sans que la personne de confiance preacutevue agrave larticle L 1111-6 ou la famille ou agrave deacutefaut un de ses proches ait eacuteteacute consulteacute (hellip) Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit ecirctre systeacutematiquement rechercheacute sil est apte agrave exprimer sa volonteacute et agrave participer agrave la deacutecision Dans le cas ougrave le refus dun traitement par la personne titulaire de lautoriteacute parentale ou par le tuteur risque dentraicircner des conseacutequences graves pour la santeacute du mineur ou du majeur sous tutelle le meacutedecin deacutelivre les soins indispensables raquo

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lUnion europeacuteenne en date du 26 juin 1997 srsquoest clairement prononceacutee dans ce sens62 Dans ces conditions la CNCDH ne peut qursquoappeler au strict respect des dispositions susviseacutees du code de la santeacute publique et du code civil dans lrsquohypothegravese regrettable ougrave les pouvoirs publics maintiendraient le recours au test osseux et aux examens meacutedicaux de deacutetermination de lrsquoacircge Elle entend eacutegalement preacuteciser qursquoun refus de consentir agrave de telles mesures ne peut en aucun cas entraicircner une preacutesomption de majoriteacute63

17 En conclusion au vu des constats ainsi dresseacutes la CNCDH recommande qursquoil soit mis fin agrave la pratique des parquets consistant agrave ordonner des expertises meacutedico-leacutegales de deacutetermination de lrsquoacircge reposant sur des examens physiques du jeune isoleacute eacutetranger Mecircme dans lrsquohypothegravese ougrave crsquoest un juge qui ordonnerait une telle expertise la deacutetermination de lrsquoacircge ne doit en aucun cas ecirctre eacutetablie agrave partir drsquoun examen osseux des parties geacutenitales du systegraveme pileux etou de la dentition

B Deacutefinir une nouvelle meacutethode rigoureuse drsquoeacutevaluation de lrsquoacircge

18 Si le jeune nrsquoa en sa possession aucune piegravece officielle telle qursquoun acte de lrsquoeacutetat civil la CNCDH entend souligner que lrsquoarticle 8 2deg de la CIDE preacutevoit que les Etats parties doivent lui accorder une assistance et une protection approprieacutees pour que son identiteacute soit eacutetablie aussi rapidement que possible Ainsi hormis pour les jeunes souhaitant deacuteposer une demande drsquoasile pour lesquels seul lrsquoOFPRA est compeacutetent pour eacutetablir lrsquoeacutetat civil et qui ne peuvent se rapprocher de leurs autoriteacutes diplomatiques ou consulaires la CNCDH considegravere que les autoriteacutes franccedilaises ont pour obligation drsquoaccomplir loyalement toutes les diligences et deacutemarches neacutecessaires pour reacutecupeacuterer des eacuteleacutements de lrsquoeacutetat civil aupregraves des autoriteacutes de lrsquoEtat drsquoorigine du jeune (consulat etc)64 En cas de non aboutissement des diligences et deacutemarches il est possible de deacuteposer une requecircte en vue drsquoobtenir un jugement suppleacutetif de naissance65 La CNCDH deacuteplore non seulement que cette proceacutedure aboutisse trop peu en pratique comme cela a eacuteteacute releveacute par plusieurs acteurs de terrain auditionneacutes mais encore et surtout qursquoelle soit totalement ignoreacutee dans la circulaire et le protocole alors mecircme que le ministegravere public peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie jointe dans les procegraves civils66

19 Lorsque le jeune a en sa possession un acte de lrsquoeacutetat civil indiquant sa minoriteacute celui-ci a neacutecessairement eacuteteacute eacutetabli agrave lrsquoeacutetranger par des personnes nrsquoayant pas la qualiteacute drsquoofficier de lrsquoeacutetat civil en droit franccedilais67 A ce propos lrsquoarticle 47 du code civil eacutenonce laquo Tout acte de leacutetat civil des Franccedilais et des eacutetrangers fait en pays eacutetranger et reacutedigeacute dans les formes usiteacutees dans ce pays fait foi sauf si dautres actes ou piegraveces deacutetenus des donneacutees exteacuterieures ou des eacuteleacutements tireacutes de lacte lui-mecircme eacutetablissent le cas eacutecheacuteant apregraves toutes veacuterifications utiles que cet acte est irreacutegulier falsifieacute ou que les faits qui y sont deacuteclareacutes ne correspondent pas agrave la reacutealiteacute raquo Ces dispositions qui devraient en principe ecirctre protectrices des MIE posent problegraveme degraves lors que lrsquoexception eacutenonceacutee dans la seconde partie de lrsquoarticle est formuleacutee de maniegravere extrecircmement vague Une grande marge drsquoappreacuteciation est ainsi laisseacutee aux juridictions qui se croient autoriseacutees agrave refuser quasi-systeacutematiquement tout caractegravere probant aux actes de lrsquoeacutetat civil eacutetablis agrave lrsquoeacutetranger Ce refus est essentiellement fondeacute sur deux types de consideacuterations

- soit le juge ne prend pas en compte les actes de lrsquoeacutetat civil faits agrave lrsquoeacutetranger en raison ou bien drsquoune suspicion de falsification des actes ou bien drsquoune impossibiliteacute de veacuterifier la reacutegulariteacute drsquoun acte au seul motif qursquoil a eacuteteacute eacutetabli agrave lrsquoeacutetranger68

- soit le juge estime qursquoil nrsquoest pas prouveacute que le document produit certes authentique correspond bien agrave la personne qui le deacutetient69 du fait notamment de lrsquoabsence de photographie sur lrsquoacte70

62 Reacutesolution du Conseil de lrsquoUE en date du 26 juin 1997 aux termes de laquelle lrsquoexamen de lrsquoacircge drsquoun MIE doit ecirctre effectueacute laquo avec lrsquoaccord du mineur drsquoun organisme ou drsquoun repreacutesentant adulte deacutesigneacute speacutecialement raquo 63 DDD 14 octobre 2013 Deacutecision ndeg MDE-2013-200 64 Dans ce sens A Meier-Bourdeau La deacutetermination de la minoriteacute op cit p 98 65 Voir les articles 46 du code civil 1430 et 1431 du code de proceacutedure civile 66 Articles 421 et suivants du code de proceacutedure civile 67 Article 34-1 du code civil laquo les actes de lrsquoeacutetat civil (franccedilais) sont eacutetablis par des officiers de lrsquoeacutetat civil Ces derniers exercent leur fonction sous le controcircle du procureur de la Reacutepublique raquo 68 CA Paris 5 mars 2013 ndeg 1220842 laquo si lrsquoauthenticiteacute de ces documents dans leur support est attesteacutee par les reacutecentes veacuterifications policiegraveres (hellip) toutefois lrsquoanalyse documentaire ne porte pas sur les conditions de deacutelivrance de ces documents drsquoeacutetat civil et drsquoidentiteacute qui sont inveacuterifiables en lrsquoeacutetat par ce service raquo La cour drsquoappel conclut ensuite agrave lrsquoinfirmation de la mesure de protection sur la seule base drsquoun physique incompatible avec lrsquoacircge alleacutegueacute et drsquoune expertise meacutedicale

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Ainsi les MIE se voient-ils obligeacutes de preacutesenter non seulement un acte de lrsquoeacutetat civil authentique71 mais encore une piegravece drsquoidentiteacute pourvue drsquoune photographie72

20 A cet eacutegard la CNCDH entend rappeler que les exigences drastiques poseacutees par certains tribunaux ne

correspondent pas agrave la reacutealiteacute de la situation de jeunes personnes ayant ducirc quitter leur pays drsquoorigine dans un eacutetat de grand deacutenuement leur acte de naissance eacutetant freacutequemment le seul document remis lors du deacutepart73 Aussi ces jeunes sont-ils en deacutefinitive assimileacutes agrave ceux qui ne peuvent se preacutevaloir drsquoaucun acte de lrsquoeacutetat civil eacutetablissant la minoriteacute Pour la CNCDH tout acte de lrsquoeacutetat civil eacutetabli agrave lrsquoeacutetranger doit faire foi degraves lors qursquoil a eacuteteacute reacutedigeacute dans les formes usiteacutees dans le pays concerneacute A deacutefaut de rapporter la preuve de son caractegravere frauduleux sa validiteacute doit ecirctre consideacutereacutee comme eacutetablie et la minoriteacute de lrsquoenfant preacutesumeacutee Pour autant en cas de preuve du caractegravere frauduleux de lrsquoacte de lrsquoeacutetat civil produit par lrsquointeacuteresseacute la majoriteacute de celui-ci nrsquoest pas irreacutefragablement eacutetablie A cet eacutegard la CNCDH recommande que lrsquoexpertise de deacutetermination de lrsquoacircge

- soit reacutealiseacutee de maniegravere pluridisciplinaire par des professionnels expeacuterimenteacutes speacutecialement formeacutes indeacutependants impartiaux et sans preacutejugeacutes sur la personne du jeune74

- prenne en compte les facteurs psychologiques environnementaux culturels et de deacuteveloppement de lrsquoenfant conformeacutement agrave lrsquoobservation geacuteneacuterale ndeg 6 du Comiteacute des droits de lrsquoenfant75 ainsi que son parcours eacuteducatif et plus geacuteneacuteralement ses situations personnelle et sociale76

- soit reacutealiseacutee dans un deacutelai raisonnable sans preacutecipitation Le deacutelai de 5 jours preacutevu par le code de lrsquoaction sociale et des familles pour le recueil provisoire drsquourgence est destineacute agrave la protection des enfants et non agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge En pratique une telle dureacutee est dans la majoriteacute des situations insuffisante pour une eacutevaluation rigoureuse de lrsquoacircge et des besoins du mineur permettant une prise en charge approprieacutee

21 En conclusion la CNCDH recommande agrave lrsquoeacutegard de ceux qui se revendiquent mineurs que le principe soit celui

de la preacutesomption de minoriteacute77 elle-mecircme fondeacutee sur deux preacutesomptions celle drsquoauthenticiteacute des documents produits et celle de leacutegitimiteacute de leur deacutetenteur Neacuteanmoins ces preacutesomptions eacutetant simples une deacutecision de justice speacutecialement motiveacutee peut conclure agrave la majoriteacute au vu drsquoun faisceau drsquoexpertises psychologiques et drsquoeacutevaluations sociales et eacuteducatives Le mineur assisteacute de son repreacutesentant leacutegal doit en outre avoir la possibiliteacute drsquoacceacuteder au contenu du dossier drsquoeacutevaluation et de demander une contre-expertise ou une nouvelle eacutevaluation78

II Garantir au jeune isoleacute eacutetranger des droits proceacuteduraux au premier rang desquels le droit drsquoaccegraves au juge

Garantir le droit du jeune isoleacute eacutetranger agrave ecirctre entendu et agrave ecirctre informeacute de ses droits

69 CA Paris 12 novembre 2013 ndeg 1312105 laquo lrsquoextrait drsquoacte de naissance ne saurait agrave lui seul eacutetablir qursquoil correspond bien agrave la personne qui le produit raquo CA Paris 5 juillet 2013 ndeg 1307400 laquo que le service de la fraude documentaire constate ainsi que cet acte preacutesente toutes les caracteacuteristiques drsquoun document authentique mais preacutecise que cette analyse documentaire ne porte pas sur les conditions de deacutelivrance qursquoil nrsquoest donc pas eacutetabli que cet acte lui appartient raquo 70 CA Paris 5 mars 2013 ndeg 1219907 laquo si lrsquoauthenticiteacute des documents produits semble certaine ils ne peuvent cependant pas eacutetant deacutemunis de photo ecirctre rattacheacutes de faccedilon certaine agrave sa personne et faire preuve de son identiteacute raquo 71 A cet eacutegard il convient de rappeler que les actes de lrsquoeacutetat civil eacutetrangers comme ceux deacutelivreacutes par la France (article 34 du code civil) ne comportent pas de photographie 72 J-F Martini Le juge des enfants piegravetre protecteur des mineurs isoleacutes eacutetrangers AJ Famille 2014 p 101 Voir eacutegalement L Gebler La probleacutematique du mineur isoleacute eacutetranger pour le juge des enfants AJ Famille 2014 p 92 73 J-F Martini op cit p 101 74 Voir UNHCR Save the childrenhellip op cit 75 Comiteacute des droits de lrsquoenfant Observation geacuteneacuterale ndeg 6 (2005) sur le traitement des enfants non accompagneacutes et des enfants seacutepareacutes en dehors de leur pays drsquoorigine 76 Voir dans ce sens European Union Angency for Fundamental Rights Les enfants seacutepareacutes demandeurs drsquoasile dans les Etats membres de lrsquoUnion europeacuteenne Luxembourg 2013 p 60 77 Voir CA Paris 13 novembre 2001 ndeg 441 CA Lyon 18 novembre 2002 ndeg 02252 qui preacutecisent qursquoune expertise meacutedicale nrsquoest pas agrave elle-seule suffisante pour apporter la preuve de la majoriteacute lorsqursquoun acte de lrsquoeacutetat civil eacutetablit la minoriteacute drsquoun jeune eacutetranger 78 European Union Angency for Fundamental Rights op cit p 60

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Ainsi les MIE se voient-ils obligeacutes de preacutesenter non seulement un acte de lrsquoeacutetat civil authentique71 mais encore une piegravece drsquoidentiteacute pourvue drsquoune photographie72

20 A cet eacutegard la CNCDH entend rappeler que les exigences drastiques poseacutees par certains tribunaux ne

correspondent pas agrave la reacutealiteacute de la situation de jeunes personnes ayant ducirc quitter leur pays drsquoorigine dans un eacutetat de grand deacutenuement leur acte de naissance eacutetant freacutequemment le seul document remis lors du deacutepart73 Aussi ces jeunes sont-ils en deacutefinitive assimileacutes agrave ceux qui ne peuvent se preacutevaloir drsquoaucun acte de lrsquoeacutetat civil eacutetablissant la minoriteacute Pour la CNCDH tout acte de lrsquoeacutetat civil eacutetabli agrave lrsquoeacutetranger doit faire foi degraves lors qursquoil a eacuteteacute reacutedigeacute dans les formes usiteacutees dans le pays concerneacute A deacutefaut de rapporter la preuve de son caractegravere frauduleux sa validiteacute doit ecirctre consideacutereacutee comme eacutetablie et la minoriteacute de lrsquoenfant preacutesumeacutee Pour autant en cas de preuve du caractegravere frauduleux de lrsquoacte de lrsquoeacutetat civil produit par lrsquointeacuteresseacute la majoriteacute de celui-ci nrsquoest pas irreacutefragablement eacutetablie A cet eacutegard la CNCDH recommande que lrsquoexpertise de deacutetermination de lrsquoacircge

- soit reacutealiseacutee de maniegravere pluridisciplinaire par des professionnels expeacuterimenteacutes speacutecialement formeacutes indeacutependants impartiaux et sans preacutejugeacutes sur la personne du jeune74

- prenne en compte les facteurs psychologiques environnementaux culturels et de deacuteveloppement de lrsquoenfant conformeacutement agrave lrsquoobservation geacuteneacuterale ndeg 6 du Comiteacute des droits de lrsquoenfant75 ainsi que son parcours eacuteducatif et plus geacuteneacuteralement ses situations personnelle et sociale76

- soit reacutealiseacutee dans un deacutelai raisonnable sans preacutecipitation Le deacutelai de 5 jours preacutevu par le code de lrsquoaction sociale et des familles pour le recueil provisoire drsquourgence est destineacute agrave la protection des enfants et non agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge En pratique une telle dureacutee est dans la majoriteacute des situations insuffisante pour une eacutevaluation rigoureuse de lrsquoacircge et des besoins du mineur permettant une prise en charge approprieacutee

21 En conclusion la CNCDH recommande agrave lrsquoeacutegard de ceux qui se revendiquent mineurs que le principe soit celui

de la preacutesomption de minoriteacute77 elle-mecircme fondeacutee sur deux preacutesomptions celle drsquoauthenticiteacute des documents produits et celle de leacutegitimiteacute de leur deacutetenteur Neacuteanmoins ces preacutesomptions eacutetant simples une deacutecision de justice speacutecialement motiveacutee peut conclure agrave la majoriteacute au vu drsquoun faisceau drsquoexpertises psychologiques et drsquoeacutevaluations sociales et eacuteducatives Le mineur assisteacute de son repreacutesentant leacutegal doit en outre avoir la possibiliteacute drsquoacceacuteder au contenu du dossier drsquoeacutevaluation et de demander une contre-expertise ou une nouvelle eacutevaluation78

II Garantir au jeune isoleacute eacutetranger des droits proceacuteduraux au premier rang desquels le droit drsquoaccegraves au juge

Garantir le droit du jeune isoleacute eacutetranger agrave ecirctre entendu et agrave ecirctre informeacute de ses droits

69 CA Paris 12 novembre 2013 ndeg 1312105 laquo lrsquoextrait drsquoacte de naissance ne saurait agrave lui seul eacutetablir qursquoil correspond bien agrave la personne qui le produit raquo CA Paris 5 juillet 2013 ndeg 1307400 laquo que le service de la fraude documentaire constate ainsi que cet acte preacutesente toutes les caracteacuteristiques drsquoun document authentique mais preacutecise que cette analyse documentaire ne porte pas sur les conditions de deacutelivrance qursquoil nrsquoest donc pas eacutetabli que cet acte lui appartient raquo 70 CA Paris 5 mars 2013 ndeg 1219907 laquo si lrsquoauthenticiteacute des documents produits semble certaine ils ne peuvent cependant pas eacutetant deacutemunis de photo ecirctre rattacheacutes de faccedilon certaine agrave sa personne et faire preuve de son identiteacute raquo 71 A cet eacutegard il convient de rappeler que les actes de lrsquoeacutetat civil eacutetrangers comme ceux deacutelivreacutes par la France (article 34 du code civil) ne comportent pas de photographie 72 J-F Martini Le juge des enfants piegravetre protecteur des mineurs isoleacutes eacutetrangers AJ Famille 2014 p 101 Voir eacutegalement L Gebler La probleacutematique du mineur isoleacute eacutetranger pour le juge des enfants AJ Famille 2014 p 92 73 J-F Martini op cit p 101 74 Voir UNHCR Save the childrenhellip op cit 75 Comiteacute des droits de lrsquoenfant Observation geacuteneacuterale ndeg 6 (2005) sur le traitement des enfants non accompagneacutes et des enfants seacutepareacutes en dehors de leur pays drsquoorigine 76 Voir dans ce sens European Union Angency for Fundamental Rights Les enfants seacutepareacutes demandeurs drsquoasile dans les Etats membres de lrsquoUnion europeacuteenne Luxembourg 2013 p 60 77 Voir CA Paris 13 novembre 2001 ndeg 441 CA Lyon 18 novembre 2002 ndeg 02252 qui preacutecisent qursquoune expertise meacutedicale nrsquoest pas agrave elle-seule suffisante pour apporter la preuve de la majoriteacute lorsqursquoun acte de lrsquoeacutetat civil eacutetablit la minoriteacute drsquoun jeune eacutetranger 78 European Union Angency for Fundamental Rights op cit p 60

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22 Lrsquoarticle 12 de la CIDE eacutenonce que laquo les Eacutetats parties garantissent agrave lrsquoenfant qui est capable de discernement le droit drsquoexprimer librement son opinion sur toute question lrsquointeacuteressant les opinions de lrsquoenfant eacutetant ducircment prises en consideacuteration eu eacutegard agrave son acircge et agrave son degreacute de maturiteacute raquo La France doit permettre aux MIE drsquoexercer ce droit de maniegravere effective agrave tous les stades de la proceacutedure du signalement du mineur agrave sa prise en charge eacuteventuelle par lrsquoASE La CNCDH recommande en conseacutequence que tout jeune isoleacute eacutetranger soit mis en mesure drsquoexprimer son opinion avant toute deacutecision le concernant qursquoelle soit administrative ou judiciaire Ce droit agrave ecirctre entendu fonde bien eacutevidemment le droit fondamental agrave ecirctre obligatoirement assisteacute par un avocat speacutecialement formeacute79

23 Par ailleurs lrsquoeffectiviteacute du droit agrave ecirctre entendu est conditionneacutee en amont agrave celle du droit agrave ecirctre informeacute Ainsi que lrsquoeacutenonce le Comiteacute des droits de lrsquoenfant des Nations unies chargeacute de surveiller lrsquoapplication de la CIDE par les Etats parties il doit ecirctre mis en place des laquo meacutecanismes pour veiller agrave ce que les enfants beacuteneacuteficiant drsquoune protection de remplacement quelle qursquoelle soit notamment en institution soient en mesure drsquoexprimer leurs opinions celles-ci eacutetant ducircment prises en consideacuteration raquo meacutecanismes qui doivent donner agrave lrsquoenfant laquo le droit agrave lrsquoinformation sur tout projet de placement de prise en charge et de traitement et lui [offrir] veacuteritablement la possibiliteacute drsquoexprimer ses opinions celles-ci eacutetant ducircment prises en consideacuteration tout au long du processus deacutecisionnel raquo80 En ce sens la CNCDH regrette que la circulaire et le protocole soient totalement silencieux sur le

droit agrave lrsquoinformation du jeune isoleacute eacutetranger alors mecircme que les auditions conduites ont fait apparaicirctre que dans certains deacutepartements ou villes les MIE ne se voient deacutelivrer aucune information sur leurs droits En drsquoautres lieux les services chargeacutes du recueil provisoire drsquourgence leur remettent en cas de refus de prise en charge un document succinct reacutedigeacute en franccedilais bien souvent sans davantage drsquoexplications Pour la CNCDH le jeune isoleacute eacutetranger doit ecirctre informeacute de lrsquointeacutegraliteacute de ses droits degraves son premier contact avec les services qui le recueillent provisoirement Cette information devrait donner lieu agrave la remise drsquoun document reacutedigeacute dans sa langue maternelle ou agrave deacutefaut dans une langue qursquoil comprend Ce document devrait en outre lui ecirctre expliqueacute lrsquoassistance drsquoun interpregravete eacutetant de droit Ces preacuteconisations reacutepondent aux exigences de la Commission europeacuteenne qui dans son plan drsquoaction pour les MIE preacutevoit que lors du premier contact laquo les mineurs non accompagneacutes devraient ecirctre informeacutes de leurs droits et avoir accegraves aux meacutecanismes de recours et de controcircle existants raquo81

Interdire le deacutepassement du deacutelai leacutegal de 5 jours de recueil provisoire drsquourgence sans saisine du juge des enfants

24 La circulaire et le protocole preacutecisent que laquo conformeacutement agrave lrsquoarticle L 226-2-1 du CASF le conseil geacuteneacuteral du lieu ougrave le jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger a eacuteteacute repeacutereacute ou srsquoest preacutesenteacute procegravede agrave lrsquoeacutevaluation de sa situation et deacutetermine les actions de protection et drsquoaide neacutecessaires Il lrsquoaccueille pendant les 5 jours de lrsquoaccueil provisoire drsquourgence conformeacutement agrave lrsquoarticle L223-2 du CASF raquo La CNCDH se feacutelicite de lrsquoapplication aux MIE du deacutelai leacutegal de 5 jours donc du droit commun de la protection de lrsquoenfance Pourtant un grand nombre drsquoacteurs de terrain auditionneacutes dans le cadre du groupe de travail relatif agrave la preacuteparation du preacutesent avis ont deacuteploreacute que le recueil provisoire drsquourgence puisse durer de nombreuses semaines voire de nombreux mois82 Cette situation a pour conseacutequence deacutesastreuse de maintenir des mineurs au sein de structures associatives deacutependant ou non de lrsquoASE au-delagrave des deacutelais leacutegaux et donc en lrsquoabsence de saisine et de controcircle de lrsquoautoriteacute judiciaire Aussi faut-il rappeler que lrsquoarticle L 223-2 du CASF oblige les services de lrsquoASE en cas de recueil provisoire drsquourgence agrave aviser immeacutediatement le parquet puis au terme drsquoun deacutelai de 5 jours agrave saisir eacutegalement lrsquoautoriteacute judiciaire en vue drsquoune ordonnance de placement provisoire Pour la CNCDH un recueil provisoire exceacutedant 5 jours non seulement est entacheacute drsquoilleacutegaliteacute mais encore viole le droit du mineur agrave un accegraves concret et effectif agrave une juridiction En conseacutequence la CNCDH ne peut que recommander le strict respect du deacutelai leacutegal fixeacute dans le code de lrsquoaction sociale et des familles eacutetant preacuteciseacute que son deacutepassement pose la question du statut du mineur et de la responsabiliteacute juridique y affeacuterents Geacuteneacuteraliser la deacutesignation drsquoun administrateur ad hoc 79 Voir D Attias (Conseil National des Barreaux) Note sur le dispositif applicable aux mineurs isoleacutes eacutetrangers Paris le 21 octobre 2013 80 Comiteacute des droits de lrsquoenfant Observation geacuteneacuterale ndeg12 (2009) Le droit de lrsquoenfant drsquoecirctre entendu 81 Communication de la Commission europeacuteenne Plan drsquoaction pour les mineurs non accompagneacutes (2010-2014) SEC(2010)534 82 Voir A Bouix et S Slama op cit p 87

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25 Par deacutefinition un enfant dont la minoriteacute est eacutetablie ou simplement preacutesumeacutee est juridiquement incapable drsquoexercer ses droits Sa repreacutesentation normalement assureacutee par les titulaires de lrsquoautoriteacute parentale est neacutecessairement vacante lorsqursquoil est isoleacute83 du fait de leur lrsquoabsence ou de leur eacuteloignement A cet eacutegard il doit ecirctre releveacute que le droit deacuteriveacute de lrsquoUnion europeacuteenne insiste fortement sur lrsquoobligation pour les Etats de prendre au plus vite les mesures neacutecessaires pour assurer la repreacutesentation des laquo mineurs non accompagneacutes raquo84

26 A titre liminaire la CNCDH entend souligner que les MIE relegravevent en tant que mineurs des dispositifs de protection et de repreacutesentation deacutefinis par le droit commun leur incapaciteacute juridique trouvant une reacuteponse dans lrsquoinstitution de la tutelle (articles 373 et 390 du code civil) Pour autant les deacutelais neacutecessaires agrave la mise en place drsquoune telle mesure srsquoavegraverent souvent incompatibles avec lrsquoeffectiviteacute du droit au recours dans le cadre de cette proceacutedure85 surtout qursquoelle ne pourra intervenir qursquoune fois la minoriteacute eacutetablie et le jeune en possession drsquoun eacutetat civil86 De plus les auditions conduites agrave la CNCDH ont fait apparaicirctre un certain nombre de dysfonctionnements deacutecoulant drsquoun vide juridique en matiegravere de repreacutesentation et drsquoassistance des mineurs87 A ce propos il convient de rappeler que lrsquoinstitution de lrsquoadministrateur ad hoc qui a traditionnellement pour fonction de pallier les conflits drsquointeacuterecircts entre lrsquoenfant et ses repreacutesentants leacutegaux88 a connu en 2002 une extension de son domaine drsquointervention agrave tel point que certains ont eacutevoqueacute son laquo forccedilage raquo89 La loi du 4 mars 2002 relative agrave lrsquoautoriteacute parentale90 a en effet rendu obligatoire la deacutesignation drsquoun administrateur ad hoc degraves le placement drsquoun mineur en zone drsquoattente91 ou lorsque celui-ci sollicite une protection internationale92 Dans ces deux hypothegraveses lrsquoadministrateur ad hoc intervient dans un cadre qui nrsquoeacutetait pas le sien auparavant garantir lrsquoexercice des droits speacutecifiques du MIE en dehors de tout conflit drsquointeacuterecirct avec les repreacutesentants leacutegaux

27 A la suite des auditions diligenteacutees devant elle la CNCDH estime qursquoil est aujourdrsquohui neacutecessaire de confier agrave lrsquoadministrateur ad hoc une mission de repreacutesentation drsquoassistance juridique et drsquoinformation pour tous les mineurs mis dans lrsquoincapaciteacute de faire valoir et drsquoexercer leurs droits du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de leurs repreacutesentants leacutegaux Cet administrateur ad hoc devrait ecirctre obligatoirement et immeacutediatement deacutesigneacute par le procureur de la Reacutepublique pour tout jeune isoleacute eacutetranger entrant en contact avec les autoriteacutes franccedilaises avant ou au moment du recueil provisoire drsquourgence (par lrsquoASE ou le prestataire de celle-ci) Cela permettrait au MIE drsquoecirctre parfaitement informeacute de ses droits et ainsi drsquoecirctre mis en mesure de saisir le juge aux affaires familiales (juge des tutelles relatives aux mineurs) le juge administratif ou encore le juge des enfants mecircme dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave il ne possegravederait aucun discernement pour exercer lui-mecircme cette derniegravere preacuterogative93 La mission de lrsquoadministrateur ad hoc se poursuivrait jusqursquoagrave ce que la situation du jeune soit fixeacutee par une deacutecision deacutefinitive du juge administratif ou judiciaire

28 Enfin il est impeacuteratif que les personnes ameneacutees agrave exercer la fonction drsquoadministrateur ad hoc beacuteneacuteficient en amont drsquoune formation solide inteacutegrant les speacutecificiteacutes des probleacutematiques affeacuterentes aux droits des MIE Pour eacuteviter tout conflit drsquointeacuterecirct les personnes recruteacutees ne doivent en aucun cas deacutependre directement ou

83 M Bruggeman Lrsquoenfant isoleacute eacutetranger in C Neirinck (dir) Droits de lrsquoenfant et pauvreteacute Dalloz coll thegravemes et commentaires Paris 2010 p 149 84 Voir lrsquoarticle 31 de la directive 201195UE du 13 deacutecembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir beacuteneacuteficier drsquoune protection internationale agrave un statut uniforme pour les reacutefugieacutes ou les personnes pouvant beacuteneacuteficier de la protection subsidiaire et au contenu de cette protection lrsquoarticle 25 de la directive 201332UE du 26 juin 2013 relative agrave des proceacutedures communes pour lrsquooctroi et le retrait de la protection internationale (refonte) lrsquoarticle 24 de la directive 201333UE eacutetablissant des normes pour lrsquoaccueil des personnes demandant la protection internationale 85 Les auditions meneacutees agrave la CNCDH ont fait apparaicirctre que le deacutelai de mise en place drsquoune mesure de tutelle varie en fonction des juridictions de quelques jours agrave plusieurs mois 86 Rares sont les juges aux affaires familiales disposeacutes agrave prononcer une tutelle en lrsquoabsence de tout document de lrsquoeacutetat civil 87 Pour rappel difficulteacutes pratiques pour lrsquoobtention de papiers irrecevabiliteacute srsquoagissant de lrsquoexercice drsquoun recours devant une juridiction administrative etc 88 Voir les articles 388-2 et 389-3 du code civil et lrsquoarticle 756-50 du CPP Voir eacutegalement C Neirinck La dualiteacute de reacutegime de lrsquoadministrateur ad hoc JCP 2000 I 228 89 M Bruggeman op cit p 150 90 Loi ndeg 2002-305 du 4 mars 2002 relative agrave lrsquoautoriteacute parentale 91 Sur les difficulteacutes rencontreacutees dans la mise en œuvre des missions des administrateurs ad hoc en zone drsquoattente voir Anafeacute Guide theacuteorique et pratique ndash La proceacutedure en zone drsquoattente janvier 2013 p 28 (disponible sur wwwanafeorg) 92 Voir les articles L 221-5 et L 751-1 du CESEDA 93 Cass 1egravere civ 21 novembre 1995 ndeg 94-05102 qui preacutecise quun laquo mineur ne peut valablement saisir le juge des enfants que sil laquo possegravede un discernement suffisant pour exercer [cette] preacuterogative raquo

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25 Par deacutefinition un enfant dont la minoriteacute est eacutetablie ou simplement preacutesumeacutee est juridiquement incapable drsquoexercer ses droits Sa repreacutesentation normalement assureacutee par les titulaires de lrsquoautoriteacute parentale est neacutecessairement vacante lorsqursquoil est isoleacute83 du fait de leur lrsquoabsence ou de leur eacuteloignement A cet eacutegard il doit ecirctre releveacute que le droit deacuteriveacute de lrsquoUnion europeacuteenne insiste fortement sur lrsquoobligation pour les Etats de prendre au plus vite les mesures neacutecessaires pour assurer la repreacutesentation des laquo mineurs non accompagneacutes raquo84

26 A titre liminaire la CNCDH entend souligner que les MIE relegravevent en tant que mineurs des dispositifs de protection et de repreacutesentation deacutefinis par le droit commun leur incapaciteacute juridique trouvant une reacuteponse dans lrsquoinstitution de la tutelle (articles 373 et 390 du code civil) Pour autant les deacutelais neacutecessaires agrave la mise en place drsquoune telle mesure srsquoavegraverent souvent incompatibles avec lrsquoeffectiviteacute du droit au recours dans le cadre de cette proceacutedure85 surtout qursquoelle ne pourra intervenir qursquoune fois la minoriteacute eacutetablie et le jeune en possession drsquoun eacutetat civil86 De plus les auditions conduites agrave la CNCDH ont fait apparaicirctre un certain nombre de dysfonctionnements deacutecoulant drsquoun vide juridique en matiegravere de repreacutesentation et drsquoassistance des mineurs87 A ce propos il convient de rappeler que lrsquoinstitution de lrsquoadministrateur ad hoc qui a traditionnellement pour fonction de pallier les conflits drsquointeacuterecircts entre lrsquoenfant et ses repreacutesentants leacutegaux88 a connu en 2002 une extension de son domaine drsquointervention agrave tel point que certains ont eacutevoqueacute son laquo forccedilage raquo89 La loi du 4 mars 2002 relative agrave lrsquoautoriteacute parentale90 a en effet rendu obligatoire la deacutesignation drsquoun administrateur ad hoc degraves le placement drsquoun mineur en zone drsquoattente91 ou lorsque celui-ci sollicite une protection internationale92 Dans ces deux hypothegraveses lrsquoadministrateur ad hoc intervient dans un cadre qui nrsquoeacutetait pas le sien auparavant garantir lrsquoexercice des droits speacutecifiques du MIE en dehors de tout conflit drsquointeacuterecirct avec les repreacutesentants leacutegaux

27 A la suite des auditions diligenteacutees devant elle la CNCDH estime qursquoil est aujourdrsquohui neacutecessaire de confier agrave lrsquoadministrateur ad hoc une mission de repreacutesentation drsquoassistance juridique et drsquoinformation pour tous les mineurs mis dans lrsquoincapaciteacute de faire valoir et drsquoexercer leurs droits du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de leurs repreacutesentants leacutegaux Cet administrateur ad hoc devrait ecirctre obligatoirement et immeacutediatement deacutesigneacute par le procureur de la Reacutepublique pour tout jeune isoleacute eacutetranger entrant en contact avec les autoriteacutes franccedilaises avant ou au moment du recueil provisoire drsquourgence (par lrsquoASE ou le prestataire de celle-ci) Cela permettrait au MIE drsquoecirctre parfaitement informeacute de ses droits et ainsi drsquoecirctre mis en mesure de saisir le juge aux affaires familiales (juge des tutelles relatives aux mineurs) le juge administratif ou encore le juge des enfants mecircme dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave il ne possegravederait aucun discernement pour exercer lui-mecircme cette derniegravere preacuterogative93 La mission de lrsquoadministrateur ad hoc se poursuivrait jusqursquoagrave ce que la situation du jeune soit fixeacutee par une deacutecision deacutefinitive du juge administratif ou judiciaire

28 Enfin il est impeacuteratif que les personnes ameneacutees agrave exercer la fonction drsquoadministrateur ad hoc beacuteneacuteficient en amont drsquoune formation solide inteacutegrant les speacutecificiteacutes des probleacutematiques affeacuterentes aux droits des MIE Pour eacuteviter tout conflit drsquointeacuterecirct les personnes recruteacutees ne doivent en aucun cas deacutependre directement ou

83 M Bruggeman Lrsquoenfant isoleacute eacutetranger in C Neirinck (dir) Droits de lrsquoenfant et pauvreteacute Dalloz coll thegravemes et commentaires Paris 2010 p 149 84 Voir lrsquoarticle 31 de la directive 201195UE du 13 deacutecembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir beacuteneacuteficier drsquoune protection internationale agrave un statut uniforme pour les reacutefugieacutes ou les personnes pouvant beacuteneacuteficier de la protection subsidiaire et au contenu de cette protection lrsquoarticle 25 de la directive 201332UE du 26 juin 2013 relative agrave des proceacutedures communes pour lrsquooctroi et le retrait de la protection internationale (refonte) lrsquoarticle 24 de la directive 201333UE eacutetablissant des normes pour lrsquoaccueil des personnes demandant la protection internationale 85 Les auditions meneacutees agrave la CNCDH ont fait apparaicirctre que le deacutelai de mise en place drsquoune mesure de tutelle varie en fonction des juridictions de quelques jours agrave plusieurs mois 86 Rares sont les juges aux affaires familiales disposeacutes agrave prononcer une tutelle en lrsquoabsence de tout document de lrsquoeacutetat civil 87 Pour rappel difficulteacutes pratiques pour lrsquoobtention de papiers irrecevabiliteacute srsquoagissant de lrsquoexercice drsquoun recours devant une juridiction administrative etc 88 Voir les articles 388-2 et 389-3 du code civil et lrsquoarticle 756-50 du CPP Voir eacutegalement C Neirinck La dualiteacute de reacutegime de lrsquoadministrateur ad hoc JCP 2000 I 228 89 M Bruggeman op cit p 150 90 Loi ndeg 2002-305 du 4 mars 2002 relative agrave lrsquoautoriteacute parentale 91 Sur les difficulteacutes rencontreacutees dans la mise en œuvre des missions des administrateurs ad hoc en zone drsquoattente voir Anafeacute Guide theacuteorique et pratique ndash La proceacutedure en zone drsquoattente janvier 2013 p 28 (disponible sur wwwanafeorg) 92 Voir les articles L 221-5 et L 751-1 du CESEDA 93 Cass 1egravere civ 21 novembre 1995 ndeg 94-05102 qui preacutecise quun laquo mineur ne peut valablement saisir le juge des enfants que sil laquo possegravede un discernement suffisant pour exercer [cette] preacuterogative raquo

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indirectement de lrsquoASE La CNCDH ne peut qursquoencourager les pouvoirs publics agrave preacutevoir des financements en vue de leur recrutement Garantir la justiciabiliteacute94 des deacutecisions de refus de prise en charge par lrsquoASE

29 Au preacutealable la CNCDH salue le travail consideacuterable et le deacutevouement exemplaire des associations impliqueacutees au premier chef dans lrsquoaccueil lrsquoorientation lrsquoaccompagnement et la prise en charge des MIE Ces derniegraveres travaillent freacutequemment dans des conditions tregraves difficiles en raison notamment de moyens insuffisants Pour autant un grand nombre drsquoauditions conduites agrave la CNCDH a eacutetabli que des jeunes isoleacutes eacutetrangers font lrsquoobjet drsquoune eacutevaluation de leur acircge par le secteur associatif celui-ci se voyant dans certaines villes de France confier lrsquoeacutevaluation et le recueil provisoire drsquourgence des MIE A lrsquoissue de cette eacutevaluation souvent rapide et fondeacutee sur des critegraveres opaques les jeunes sont soit recueillis provisoirement soit remis agrave la rue Dans cette derniegravere hypothegravese il est apparu que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral nrsquoa ni agrave connaicirctre ni agrave appreacutecier leur situation personnelle Un grand nombre de jeunes est ainsi eacutecarteacute du dispositif de droit commun ce qui conduit en deacutefinitive agrave creacuteer une zone de non droit en amont de la proceacutedure de recueil provisoire drsquourgence reacuteglementeacutee par le code de lrsquoaction sociale et des familles

30 A cet eacutegard la CNCDH entend preacuteciser que lrsquoadmission et le refus de prise en charge drsquoun jeune isoleacute eacutetranger par les services de lrsquoASE sont des deacutecisions administratives individuelles prises par le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral exerccedilant une preacuterogative de puissance publique Si les prestations relatives agrave lrsquoheacutebergement et agrave lrsquoaccompagnement des MIE peuvent ecirctre externaliseacutees et confieacutees au secteur associatif la deacutecision de prise en charge ou de refus de prise en charge doit rester de la compeacutetence du seul preacutesident du Conseil geacuteneacuteral Aussi la CNCDH entend-elle rappeler que lrsquointervention du secteur associatif en matiegravere de recueil provisoire drsquourgence ne doit pas de facto aboutir agrave transfeacuterer agrave une personne morale de droit priveacute le pouvoir de deacutecision propre du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral

31 Par ailleurs les refus de prise en charge par lrsquoASE sont des deacutecisions individuelles deacutefavorables de nature agrave porter atteinte au droit fondamental du mineur agrave une protection de la part des autoriteacutes eacutetatiques (article 3 de la CIDE)95 Il srsquoagit indeacuteniablement de deacutecisions faisant grief susceptibles de faire lrsquoobjet drsquoun recours pour excegraves de pouvoir En ce qursquoelles laquo refusent un avantage dont lrsquoattribution constitue un droit raquo pour lrsquointeacuteresseacute elles doivent conformeacutement aux articles 1er et 3 de la loi du 11 juillet 197996 ecirctre motiveacutees en fait et en droit97 Ces deacutecisions

94 Sur cette notion voir G Braibant La Charte des droits fondamentaux de lrsquoUnion europeacuteenne Le Seuil Paris 2001 p 45 et s qui distingue deux formes de justiciabiliteacute La justiciabiliteacute objective est inscrite dans un contentieux de normes et ne permet au juge que drsquoexaminer la conformiteacute drsquoune regravegle de droit agrave des eacutenonceacutes juridiques preacuteeacuteminents afin de sanctionner les normes infeacuterieures contraires ou incompatibles La justiciabiliteacute subjective permet quant agrave elle drsquoobtenir du juge la satisfaction individuelle drsquoun droit soit en nature soit par compensation 95 Article 3 de la CIDE 1 laquo Dans toutes les deacutecisions qui concernent les enfants qursquoelles soient le fait des institutions publiques ou priveacutees de protection sociale des tribunaux des autoriteacutes administratives ou des organes leacutegislatifs lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant doit ecirctre une consideacuteration primordiale 2 Les Etats parties srsquoengagent agrave assurer agrave lrsquoenfant la protection et les soins neacutecessaires agrave son bien-ecirctre compte tenu des droits et des devoirs de ses parents de ses tuteurs ou des autres personnes leacutegalement responsables de lui et ils prennent agrave cette fin toutes les mesures leacutegislatives et administratives approprieacutees 3 Les Etats parties veillent agrave ce que le fonctionnement des institutions services et eacutetablissements qui ont la charge des enfants et assurent leur protection soit conforme aux normes fixeacutees par les autoriteacutes compeacutetentes particuliegraverement dans le domaine de la seacutecuriteacute et de la santeacute et en ce qui concerne le nombre et la compeacutetence de leur personnel ainsi que lrsquoexistence drsquoun controcircle approprieacute raquo 96 Article 1er de la loi ndeg 79-587 du 11 juillet 1979 relative agrave la motivation des actes administratifs et agrave lameacutelioration des relations entre ladministration et le public laquo Les personnes physiques ou morales ont le droit decirctre informeacutees sans deacutelai des motifs des deacutecisions administratives individuelles deacutefavorables qui les concernent A cet effet doivent ecirctre motiveacutees les deacutecisions qui -restreignent lexercice des liberteacutes publiques ou de maniegravere geacuteneacuterale constituent une mesure de police -infligent une sanction -subordonnent loctroi dune autorisation agrave des conditions restrictives ou imposent des sujeacutetions -retirent ou abrogent une deacutecision creacuteatrice de droits -opposent une prescription une forclusion ou une deacutecheacuteance -refusent un avantage dont lattribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions leacutegales pour lobtenir -refusent une autorisation sauf lorsque la communication des motifs pourrait ecirctre de nature agrave porter atteinte agrave lun des secrets ou inteacuterecircts proteacutegeacutes par les dispositions des deuxiegraveme agrave cinquiegraveme alineacuteas de larticle 6 de la loi ndeg 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures dameacutelioration des relations entre ladministration et le public

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doivent eacutegalement ecirctre notifieacutees par eacutecrit au sens de lrsquoarticle 8 de la loi ndeg78-753 du 17 juillet 197898 cette

notification devant ecirctre accompagneacutee de lrsquoindication des voies et deacutelais de recours99 Pour la CNCDH

lrsquoexternalisation de certaines prestations relatives au recueil provisoire drsquourgence ne doit pas de facto aboutir agrave ce que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral se soustraie agrave ces obligations leacutegales encadrant son pouvoir de deacutecision

32 Pourtant jusqursquoagrave une date reacutecente le Conseil drsquoEtat a totalement freineacute la contestation des refus de prise en charge par lrsquoASE en deacuteclarant irrecevable un recours en reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale100 formeacute par une personne se deacuteclarant MIE au motif qursquoelle ne dispose pas de la capaciteacute juridique pour agir en justice101 En conseacutequence des personnes que lrsquoASE refuse de prendre en charge en raison de leur preacutetendue majoriteacute se voient refuser la voie du reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale degraves lors qursquoelles se preacutevalent de leur minoriteacute et ne sont pas repreacutesenteacutees comme doit lrsquoecirctre un incapablehellip Aussi la CNCDH entend-elle rappeler que la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme sanctionne comme une atteinte agrave la substance mecircme du droit drsquoaccegraves agrave un tribunal les regravegles proceacutedurales empecircchant certains sujets de droit drsquoagir en justice102 En effet lrsquoarticle 6 de la CESDH peut ecirctre interpreacuteteacute comme laquo garantissant en principe agrave toute personne deacuteclareacutee partiellement incapable (hellip) un accegraves direct agrave un tribunal pour demander le reacutetablissement de sa capaciteacute juridique raquo103 Dans ces conditions la CNCDH ne peut que souhaiter une eacutevolution de la jurisprudence administrative Elle relegraveve en ce sens que le Conseil drsquoEtat a le 12 mars 2014 ouvert la voie du reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale agrave un MIE104 Neacuteanmoins cette deacutecision reacutepond agrave des circonstances tregraves particuliegraveres degraves lors qursquoil srsquoagissait drsquoun mineur

- ayant fait lrsquoobjet drsquoune deacutecision de placement prise par le juge des enfants et non exeacutecuteacutee - en eacutetat de deacutetresse meacutedicale psychique et sociale du fait de son heacutebergement preacutecaire en squat et

de son eacutetat de santeacute neacutecessitant des interventions meacutedicales La porteacutee de cette deacutecision est agrave ce jour incertaine Son interpreacutetation ne permet pas de savoir si tous les jeunes isoleacutes eacutetrangers se preacutevalant de leur minoriteacute seront doreacutenavant recevables agrave intenter un reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale ou bien si cette voie de droit sera exclusivement reacuteserveacutee agrave ceux qui se trouvent dans un eacutetat de particuliegravere vulneacuterabiliteacute105 et dont lrsquoadmission agrave lrsquoASE deacutecideacutee par le juge des enfants nrsquoa pas eacuteteacute mise en œuvre

-rejettent un recours administratif dont la preacutesentation est obligatoire preacutealablement agrave tout recours contentieux en application dune disposition leacutegislative ou reacuteglementaire raquo Article 3 laquo La motivation exigeacutee par la preacutesente loi doit ecirctre eacutecrite et comporter leacutenonceacute des consideacuterations de droit et de fait qui constituent le fondement de la deacutecision raquo 97 Comp CAA Paris 29 avril 2014 Deacutepartement de Paris c Moctar Sylla ndeg 13PA03173 qui fonde lrsquoobligation de motivation sur lrsquoarticle R 223-2 du CASF 98 Article 8 de la loi ndeg 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures drsquoameacutelioration entre lrsquoadministration et le public laquo Sauf disposition preacutevoyant une deacutecision implicite de rejet ou un accord tacite toute deacutecision individuelle prise au nom de lEtat dune collectiviteacute territoriale dun eacutetablissement public ou dun organisme fucirct-il de droit priveacute chargeacute de la gestion dun service public nest opposable agrave la personne qui en fait lobjet que si cette deacutecision lui a eacuteteacute preacutealablement notifieacutee raquo 99 Article R 421-5 du CJA laquo Les deacutelais de recours ne sont opposables quagrave la condition davoir eacuteteacute mentionneacutes ainsi que les voies de recours dans la notification de la deacutecision raquo 100 Article L 521-2 du CJA laquo Saisi dune demande en ce sens justifieacutee par lurgence le juge des reacutefeacutereacutes peut ordonner toutes mesures neacutecessaires agrave la sauvegarde dune liberteacute fondamentale agrave laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priveacute chargeacute de la gestion dun service public aurait porteacute dans lexercice dun de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement illeacutegale Le juge des reacutefeacutereacutes se prononce dans un deacutelai de quarante-huit heures raquo 101 CE 30 deacutecembre 2011 Boiguile ndeg 350458 102 Voir dans ce sens F Sudre Droit europeacuteen et international des droits de lrsquohomme11egraveme eacuted PUF Paris 2012 ndeg 255 p 430 103 Cour EDH 17 janvier 2012 Stanev c Bulgarie req ndeg 3676006 sect 245 Lrsquoarticle 6 de la CESDH nrsquoest certes pas applicable au contentieux des eacutetrangers mais en matiegravere drsquoassistance eacuteducative il y a lieu de faire preacutevaloir lrsquoimpeacuteratif de protection de lrsquoenfance en danger sur la condition drsquoeacutetranger du MIE 104 CE 12 mars 2014 A ndeg 375956 105 Notons qursquoen matiegravere de conditions mateacuterielles drsquoaccueil des demandeurs drsquoasile la jurisprudence administrative instaure des prioriteacutes pour les cateacutegories vulneacuterables Un demandeur drsquoasile consideacutereacute comme particuliegraverement vulneacuterable serait prioritaire pour acceacuteder agrave des conditions drsquoheacutebergement dignes (voir CE 27 octobre 2010 ndeg 343898 CE 19 novembre 2010 Ministre de lrsquoimmigration c Panokheel ndeg 344286 CE 22 novembre 2010 ndeg 344373 CE 5 avril 2013 ndeg 367232) Le raisonnement du Conseil drsquoEtat revient en deacutefinitive agrave admettre qursquoun demandeur drsquoasile ne preacutesentant aucune vulneacuterabiliteacute particuliegravere (de sexe masculin seul en bonne santeacute etc) dans une reacutegion ougrave les moyens manquent peut ecirctre heacutebergeacute dans des conditions mateacuterielles drsquohygiegravene et de seacutecuriteacute extrecircmement preacutecaires (voir plus geacuteneacuteralement sur cette probleacutematique S Slama Le droit agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes une nouvelle forme de justiciabiliteacute pour quelle effectiviteacute RDSS 2010 p 858 S Slama Droit de tous les demandeurs drsquoasile agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes degraves leur accueil en preacutefecture AJDA 2010 p 202 K Michelet Le droit des demandeurs drsquoasile agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes un droit en perte drsquoeffectiviteacute AJDA 2013 p 1633)

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33 A ce propos la CNCDH entend insister sur le fait que les jeunes isoleacutes eacutetrangers sont intrinsegravequement vulneacuterables (voir infra) comme le relegraveve drsquoailleurs la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme pour laquelle ils laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo106 Pour cette raison ils devraient tous sans distinction ecirctre recevables agrave former un recours contre toute deacutecision les concernant devant une juridiction administrative Cette difficulteacute serait deacutefinitivement reacutesolue si tout MIE pouvait beacuteneacuteficier degraves son premier contact avec les autoriteacutes franccedilaises des services drsquoun administrateur ad hoc (voir supra) Garantir la preacutesomption de danger au profit de tout jeune isoleacute eacutetranger

34 Lenfant en danger preacutesent sur le territoire franccedilais doit pouvoir faire lobjet dune mesure de protection quel que soit son statut personnel mais eacutegalement quelle que soit sa situation au regard des regravegles dentreacutee et de seacutejour La solution est ancienne et reacutesulte tant de la jurisprudence constante de la Cour de cassation107 que des conventions internationales108 Aux termes de lrsquoarticle 375 du code civil le juge des enfants est compeacutetent laquo si la santeacute la seacutecuriteacute ou la moraliteacute dun mineur non eacutemancipeacute sont en danger ou si les conditions de son eacuteducation ou de son deacuteveloppement physique affectif intellectuel et social sont gravement compromises raquo Pour la CNCDH lisolement du mineur et le fait qursquoil soit eacutetranger constituent en eux-mecircmes un danger109 en raison de lrsquoabsence drsquoheacutebergement de restauration de connaissance de la langue franccedilaise drsquoaccegraves aux soins et agrave lrsquoinstruction et drsquoun repreacutesentant leacutegal susceptible drsquoaccomplir les actes relatifs agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale110 Autrement dit le fait drsquoecirctre mineur isoleacute et eacutetranger preacutesume le danger et fonde par voie de conseacutequence la compeacutetence du juge des enfants111

35 Toutefois certains professionnels estiment que laquo toute situation de danger ne neacutecessite pas une intervention judiciaire ou en tout cas que cette intervention ne relegraveve pas forceacutement de la compeacutetence du juge des enfants raquo112 Cette interpreacutetation repose sur la lettre de larticle 375 du code civil ce texte preacutecisant que les mesures dassistance eacuteducative laquo peuvent raquo ecirctre ordonneacutees et non qursquoelles laquo doivent raquo lrsquoecirctre Il sagit ici non pas de nier lexistence du danger inheacuterent agrave lisolement mais de consideacuterer que lintervention dautres magistrats ou services peut reacutepondre plus efficacement agrave cette situation et y mettre fin113 Pour la CNCDH neacuteanmoins le juge des enfants laquo juge naturel raquo de la protection de lrsquoenfance doit agrave ce titre connaicirctre de toute situation de danger114

106 Cour EDH 5 juillet 2011 Rahimi c Gregravece req ndeg 868708 sect 87 107 Cass 1egravere civ 27 octobre 1964 JCP 1964 II 13911 bis Cass 1egravere civ 16 janvier 1979 Bull ndeg 22 Cass crim 4 novembre 1992 Rec Dalloz 1994 jurisp p 11 note F Boulanger 108 Voir par exemple lrsquoarticle 8 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 109 Dans ce sens CA Poitiers 7 octobre 2002 ndeg 02797 qui a reacuteformeacute le non-lieu agrave assistance eacuteducative au motif que le mineur eacutetranger en cause eacutetait agrave raison de la deacutefaillance supposeacutee de lautoriteacute parentale et laquo en toute hypothegravese de son isolement la proie potentielle de reacuteseaux divers () raquo CA Poitiers 7 novembre 2002 ndeg 02184 qui a estimeacute que la seacutecuriteacute comme la moraliteacute dun jeune eacutetranger de dix-sept ans sont laquo du fait mecircme de son absence de famille ou de repreacutesentant leacutegal raquo gravement compromises Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit pp 5 et 11 Comp I Debreacute Rapport op cit p 33 qui preacutecise que lrsquoisolement nrsquoest pas neacutecessairement synonyme de danger J-P Rosencveig Des questions difficiles poseacutees par les enfants eacutetrangers isoleacutes Rec Dalloz 2004 p 149 laquo Reste quon deacuteraperait en acceptant de consideacuterer comme systeacutematiquement isoleacutes et en danger des enfants qui ne font que suivre litineacuteraire baliseacute par leur famille plus ou moins aideacutee de passeurs professionnels et qui sont souvent en liens permanents avec elle Il est tout aussi grossiegraverement erroneacute de consideacuterer ces enfants comme eacutetant en fugue ils sont au contraire en phase avec les leurs On observe aujourdhui que nombre denfants viennent en reacutealiteacute rejoindre leurs parents deacutejagrave preacutesents en France mais en situation irreacuteguliegravere Dautres y ont eacuteteacute envoyeacutes pour faire des eacutetudes et travailler certains pour rapporter rapidement de largent y compris par la rapine et les risques inheacuterents agrave la famille resteacutee au pays raquo 110 L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice JDJ ndeg 329 novembre 2013 p 9 111 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE 2012-179 112 Dans ce sens M Huyette et P Desloges Guide de la protection judiciaire de lrsquoenfant 4egraveme eacuted Dunod Paris 2009 p 113 Add CNCDH 24 septembre 2013 Audition de Madame Huet juge des enfants au TGI de Paris 113 CA Lyon 18 juin 2001 JDJ octobre 2001 p 59 note M Huyette qui a consideacutereacute que lassistance eacuteducative laquo a pour objet comme son nom lindique de controcircler soutenir et aider les titulaires de lautoriteacute parentale en cas de deacutefaillance dans lexercice de cette autoriteacute mais non de reacutepondre aux situations de vacance de lautoriteacute parentale raquo Par conseacutequent laquo le danger nest pas une condition suffisante pour que le juge des enfants soit compeacutetent degraves lors quil peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation de danger par lintervention dun autre magistrat ou dautres services raquo Dans ce cas la cour a estimeacute que ceacutetait agrave lASE de recueillir le mineur isoleacute puis de saisir le procureur de la Reacutepublique agrave charge pour ce dernier de saisir le juge compeacutetent en loccurrence le juge des tutelles dans le deacutelai de huit jours preacutevu par larticle 375-5 du code civil Dans le mecircme sens CA Versailles 11 septembre 2003 RDSS 2004 p 187 obs F Moneacuteger 114 CA Metz 23 janvier 2006 ndeg 068 laquo attendu que la deacutefaillance de lautoriteacute parentale [hellip] degraves lors quil ne peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation par lintervention dun autre magistrat ou dautres services conduisent agrave retenir que lenfant est en danger et que les conditions de son eacuteducation sont gravement compromises raquo

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36 Par ailleurs de nombreux praticiens soutiennent que le juge des enfants nrsquoest pas en principe compeacutetent pour la

protection des MIE degraves lors que la mise en œuvre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative ne peut se concevoir qursquoen preacutesence des parents115 Prenant appui sur les dispositions des articles 375-1 du code civil et L 223-2 alineacutea 1er du CASF116 ils affirment que lobjectif est de travailler aux cocircteacutes des parents et de concert avec eux de les aider agrave surmonter leurs difficulteacutes afin de restaurer un fonctionnement suffisant de lrsquoautoriteacute parentale117 A cet eacutegard la CNCDH rappelle qursquoaux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo118 La loi ndeg 2007-593 du 5 mars 2007 a modifieacute lrsquoarticle L 112-3 du CASF et preacuteciseacute que laquo la protection de lenfance a eacutegalement pour but de preacutevenir les difficulteacutes que peuvent rencontrer les mineurs priveacutes temporairement ou deacutefinitivement de la protection de leur famille et dassurer leur prise en charge raquo Pour la CNCDH ces dispositions montrent indeacuteniablement que la finaliteacute des protections sociale et judiciaire des mineurs en danger nrsquoest pas exclusivement drsquoaider agrave la mise en œuvre de lrsquoautoriteacute parentale en y associant les parents Crsquoest plus largement laquo linteacuterecirct de lenfant la prise en compte de ses besoins fondamentaux physiques intellectuels sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits qui doivent guider toutes deacutecisions le concernant raquo (article L 112-4 du CASF) En conseacutequence une mesure drsquoassistance eacuteducative peut parfaitement au titre de la protection de lrsquoenfant se concevoir en lrsquoabsence des parents sur le territoire comme lrsquoadmet drsquoailleurs implicitement la circulaire du 31 mai 2013

37 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH estime que le fait pour un mineur drsquoecirctre isoleacute et eacutetranger emporte une preacutesomption de danger qui fonde agrave son tour le droit drsquoacceacuteder agrave la protection du juge des enfants Les formations initiale et continue des magistrats doivent preacutevoir des modules speacutecifiques consacreacutes agrave la speacutecificiteacute des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Garantir au mineur isoleacute eacutetranger lrsquoaccegraves direct et effectif au juge des enfants agrave lrsquoissue du recueil provisoire drsquourgence

38 Aux termes de la circulaire et du protocole si lrsquoisolement et la minoriteacute sont eacutetablis dans le deacutelai de 5 jours le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisit le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute Le magistrat srsquoappuie ensuite sur le dispositif national drsquoorientation pour deacutesigner le Conseil geacuteneacuteral du lieu de placement auquel il confie le mineur par ordonnance de placement provisoire En revanche si le service chargeacute de lrsquoeacutevaluation nrsquoa pu se prononcer il est preacutevu que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisisse le parquet territorialement compeacutetent pour que le jeune lui soit confieacute par une ordonnance de placement provisoire avant saisine du juge des enfants Deux hypothegraveses sont alors envisageacutees par la circulaire qui preacutecise que la deacutecision de placement deacutefinitif appartient laquo au parquet ou au juge des enfants raquo

- si avant le terme du deacutelai de 8 jours le jeune est reconnu MIE le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de son placement aupregraves du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral qursquoil aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

- si au terme du deacutelai de 8 jours la situation du jeune nrsquoest toujours pas clarifieacutee le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de la mesure de placement dans son lieu de placement initial jusqursquoagrave lrsquoissue de lrsquoeacutevaluation Une fois cette derniegravere aboutie le juge des enfants en communique les reacutesultats au parquet Si le jeune est reconnu MIE le parquet prend des reacutequisitions aux fins de placement dans le deacutepartement que la cellule nationale de reacutepartition aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

115 Voir dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 15 116 C Neirinck Enfance Reacutep civil Dalloz ndeg 110 qui preacutecise que laquo lenfant en danger dont la protection relegraveve de lassistance eacuteducative doit ecirctre soumis agrave lautoriteacute parentale Mesure daccompagnement des parents elle ne peut beacuteneacuteficier agrave un mineur eacutetranger isoleacute dont la famille nest pas preacutesente sur le territoire franccedilais raquo 117 Ibid ndeg 106 et 125 118 La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme souligne au demeurant que ces enfants laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo de sorte qursquoil appartient agrave lrsquoEtat de les proteacuteger et de les prendre en charge par lrsquoadoption de mesures adeacutequates au titre des obligations positives deacutecoulant de lrsquoarticle 3 de la CESDH (Cour EDH 5 avril 2011 Rahimi c Gregravece preacuteciteacute sect 87)

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39 En faisant du parquet la laquo cheville ouvriegravere raquo du dispositif national drsquoorientation119 la CNCDH craint fortement que lrsquoon nrsquoaboutisse agrave contourner le juge des enfants et ainsi agrave violer les dispositions de lrsquoarticle 375-5 du code civil120 Aux termes de ce dernier texte le juge des enfants a en effet une compeacutetence de principe pour prononcer le placement provisoire drsquoun mineur le procureur de la Reacutepublique nrsquointervenant que de maniegravere reacutesiduelle en cas drsquoindisponibiliteacute ou drsquoabsence du juge des enfants (jours feacuterieacutes vacances nuit etc)121 et pour deacutecider drsquoun placement ne pouvant exceacuteder 8 jours En renversant totalement cette logique la circulaire et le protocole meacuteconnaissent le sens et la porteacutee des prescriptions leacutegislatives du code civil qursquoils se proposent drsquoexpliciter et contreviennent aux exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes juridiques122 De plus lrsquointerpreacutetation retenue de lrsquoarticle 375-5 du code civil a pour conseacutequence facirccheuse drsquoentraver le droit pour tout enfant susceptible de faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection agrave ecirctre immeacutediatement entendu par un juge degraves lors que le juge des enfants est saisi entre le 6egraveme et le 13egraveme jour suivant la deacutecision de recueil provisoire drsquourgence123 Pire encore il arrive que des parquets prononcent un non-lieu agrave assistance eacuteducative avant que lrsquoordonnance de placement provisoire ne soit arriveacutee agrave eacutecheacuteance et partant en lrsquoabsence de toute saisine preacutealable du juge des enfants pourtant imposeacutee par la loi124

40 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que lrsquoaudience devant le juge des enfants intervient parfois plusieurs mois apregraves la saisine du parquet conseacutecutive agrave son ordonnance de placement provisoire Cette situation a pour conseacutequence facirccheuse de maintenir un mineur en situation de flou juridique quant agrave son statut du fait de la caduciteacute de lrsquoordonnance de placement provisoire prise par le parquet A ce propos la CNCDH entend rappeler que dans un tel cas de figure les parties doivent conformeacutement agrave lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile ecirctre convoqueacutees devant le juge des enfants dans un deacutelai de 15 jours125

41 Enfin le choix du lieu de placement deacutefinitif drsquoun mineur ne peut en aucun cas deacutependre drsquoune logique exclusivement gestionnaire de reacutepartition des effectifs de MIE entre deacutepartements au regard drsquoune cleacute de reacutepartition dont la pertinence nrsquoest ni expliqueacutee ni deacutemontreacutee dans la circulaire et le protocole126 La CNCDH estime pour sa part que la deacutetermination du lieu de la prise en charge doit impeacuterativement tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur (article 3 de la CIDE) ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc)127 En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Preacutevoir lrsquointervention compleacutementaire du juge aux affaires familiales

42 Lrsquoassistance eacuteducative nrsquoassure qursquoune protection imparfaite de lrsquoenfant notamment en ce qursquoelle ne permet pas au service eacuteventuellement deacutesigneacute pour accueillir le mineur de prendre les deacutecisions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale (soins meacutedicaux scolariteacute etc) Sur le terrain la question est drsquoautant plus cruciale que

119 Voir dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 9 et s 120 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 121 Dans ce sens M Huyette et P Desloges op cit p176 122 La circulaire et le protocole sont de ce fait entacheacutes drsquoilleacutegaliteacute pouvant ecirctre sanctionneacutee par un recours pour excegraves de pouvoir (CE 29 janvier 1954 Institution Notre-Dame du Kreisker Rec p 64 CE 18 juin 1993 Institut franccedilais drsquoopinion publique (IFOP) Rec p 178 CE 2 juin 1999 Mhellip ndeg 207752) 123 Remarquons que lrsquoarticle L 223-2 du CASF preacutevoit quant agrave lui la saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire au bout de 5 jours 124 Voir Tribunal pour enfants de Versailles 1er avril 2014 affaire D 140029 125 Article 1184 alineacutea 3 du code de proceacutedure civile laquo Lorsque le juge est saisi conformeacutement aux dispositions du second alineacutea de larticle 375-5 du code civil par le procureur de la Reacutepublique ayant ordonneacute en urgence une mesure de placement provisoire il convoque les parties et statue dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder quinze jours agrave compter de sa saisine faute de quoi le mineur est remis sur leur demande agrave ses parents ou tuteur ou agrave la personne ou au service agrave qui il eacutetait confieacute raquo 126 Dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 4 et s 127 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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doivent eacutegalement ecirctre notifieacutees par eacutecrit au sens de lrsquoarticle 8 de la loi ndeg78-753 du 17 juillet 197898 cette

notification devant ecirctre accompagneacutee de lrsquoindication des voies et deacutelais de recours99 Pour la CNCDH

lrsquoexternalisation de certaines prestations relatives au recueil provisoire drsquourgence ne doit pas de facto aboutir agrave ce que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral se soustraie agrave ces obligations leacutegales encadrant son pouvoir de deacutecision

32 Pourtant jusqursquoagrave une date reacutecente le Conseil drsquoEtat a totalement freineacute la contestation des refus de prise en charge par lrsquoASE en deacuteclarant irrecevable un recours en reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale100 formeacute par une personne se deacuteclarant MIE au motif qursquoelle ne dispose pas de la capaciteacute juridique pour agir en justice101 En conseacutequence des personnes que lrsquoASE refuse de prendre en charge en raison de leur preacutetendue majoriteacute se voient refuser la voie du reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale degraves lors qursquoelles se preacutevalent de leur minoriteacute et ne sont pas repreacutesenteacutees comme doit lrsquoecirctre un incapablehellip Aussi la CNCDH entend-elle rappeler que la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme sanctionne comme une atteinte agrave la substance mecircme du droit drsquoaccegraves agrave un tribunal les regravegles proceacutedurales empecircchant certains sujets de droit drsquoagir en justice102 En effet lrsquoarticle 6 de la CESDH peut ecirctre interpreacuteteacute comme laquo garantissant en principe agrave toute personne deacuteclareacutee partiellement incapable (hellip) un accegraves direct agrave un tribunal pour demander le reacutetablissement de sa capaciteacute juridique raquo103 Dans ces conditions la CNCDH ne peut que souhaiter une eacutevolution de la jurisprudence administrative Elle relegraveve en ce sens que le Conseil drsquoEtat a le 12 mars 2014 ouvert la voie du reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale agrave un MIE104 Neacuteanmoins cette deacutecision reacutepond agrave des circonstances tregraves particuliegraveres degraves lors qursquoil srsquoagissait drsquoun mineur

- ayant fait lrsquoobjet drsquoune deacutecision de placement prise par le juge des enfants et non exeacutecuteacutee - en eacutetat de deacutetresse meacutedicale psychique et sociale du fait de son heacutebergement preacutecaire en squat et

de son eacutetat de santeacute neacutecessitant des interventions meacutedicales La porteacutee de cette deacutecision est agrave ce jour incertaine Son interpreacutetation ne permet pas de savoir si tous les jeunes isoleacutes eacutetrangers se preacutevalant de leur minoriteacute seront doreacutenavant recevables agrave intenter un reacutefeacutereacute liberteacute fondamentale ou bien si cette voie de droit sera exclusivement reacuteserveacutee agrave ceux qui se trouvent dans un eacutetat de particuliegravere vulneacuterabiliteacute105 et dont lrsquoadmission agrave lrsquoASE deacutecideacutee par le juge des enfants nrsquoa pas eacuteteacute mise en œuvre

-rejettent un recours administratif dont la preacutesentation est obligatoire preacutealablement agrave tout recours contentieux en application dune disposition leacutegislative ou reacuteglementaire raquo Article 3 laquo La motivation exigeacutee par la preacutesente loi doit ecirctre eacutecrite et comporter leacutenonceacute des consideacuterations de droit et de fait qui constituent le fondement de la deacutecision raquo 97 Comp CAA Paris 29 avril 2014 Deacutepartement de Paris c Moctar Sylla ndeg 13PA03173 qui fonde lrsquoobligation de motivation sur lrsquoarticle R 223-2 du CASF 98 Article 8 de la loi ndeg 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures drsquoameacutelioration entre lrsquoadministration et le public laquo Sauf disposition preacutevoyant une deacutecision implicite de rejet ou un accord tacite toute deacutecision individuelle prise au nom de lEtat dune collectiviteacute territoriale dun eacutetablissement public ou dun organisme fucirct-il de droit priveacute chargeacute de la gestion dun service public nest opposable agrave la personne qui en fait lobjet que si cette deacutecision lui a eacuteteacute preacutealablement notifieacutee raquo 99 Article R 421-5 du CJA laquo Les deacutelais de recours ne sont opposables quagrave la condition davoir eacuteteacute mentionneacutes ainsi que les voies de recours dans la notification de la deacutecision raquo 100 Article L 521-2 du CJA laquo Saisi dune demande en ce sens justifieacutee par lurgence le juge des reacutefeacutereacutes peut ordonner toutes mesures neacutecessaires agrave la sauvegarde dune liberteacute fondamentale agrave laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priveacute chargeacute de la gestion dun service public aurait porteacute dans lexercice dun de ses pouvoirs une atteinte grave et manifestement illeacutegale Le juge des reacutefeacutereacutes se prononce dans un deacutelai de quarante-huit heures raquo 101 CE 30 deacutecembre 2011 Boiguile ndeg 350458 102 Voir dans ce sens F Sudre Droit europeacuteen et international des droits de lrsquohomme11egraveme eacuted PUF Paris 2012 ndeg 255 p 430 103 Cour EDH 17 janvier 2012 Stanev c Bulgarie req ndeg 3676006 sect 245 Lrsquoarticle 6 de la CESDH nrsquoest certes pas applicable au contentieux des eacutetrangers mais en matiegravere drsquoassistance eacuteducative il y a lieu de faire preacutevaloir lrsquoimpeacuteratif de protection de lrsquoenfance en danger sur la condition drsquoeacutetranger du MIE 104 CE 12 mars 2014 A ndeg 375956 105 Notons qursquoen matiegravere de conditions mateacuterielles drsquoaccueil des demandeurs drsquoasile la jurisprudence administrative instaure des prioriteacutes pour les cateacutegories vulneacuterables Un demandeur drsquoasile consideacutereacute comme particuliegraverement vulneacuterable serait prioritaire pour acceacuteder agrave des conditions drsquoheacutebergement dignes (voir CE 27 octobre 2010 ndeg 343898 CE 19 novembre 2010 Ministre de lrsquoimmigration c Panokheel ndeg 344286 CE 22 novembre 2010 ndeg 344373 CE 5 avril 2013 ndeg 367232) Le raisonnement du Conseil drsquoEtat revient en deacutefinitive agrave admettre qursquoun demandeur drsquoasile ne preacutesentant aucune vulneacuterabiliteacute particuliegravere (de sexe masculin seul en bonne santeacute etc) dans une reacutegion ougrave les moyens manquent peut ecirctre heacutebergeacute dans des conditions mateacuterielles drsquohygiegravene et de seacutecuriteacute extrecircmement preacutecaires (voir plus geacuteneacuteralement sur cette probleacutematique S Slama Le droit agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes une nouvelle forme de justiciabiliteacute pour quelle effectiviteacute RDSS 2010 p 858 S Slama Droit de tous les demandeurs drsquoasile agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes degraves leur accueil en preacutefecture AJDA 2010 p 202 K Michelet Le droit des demandeurs drsquoasile agrave des conditions mateacuterielles drsquoaccueil deacutecentes un droit en perte drsquoeffectiviteacute AJDA 2013 p 1633)

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33 A ce propos la CNCDH entend insister sur le fait que les jeunes isoleacutes eacutetrangers sont intrinsegravequement vulneacuterables (voir infra) comme le relegraveve drsquoailleurs la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme pour laquelle ils laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo106 Pour cette raison ils devraient tous sans distinction ecirctre recevables agrave former un recours contre toute deacutecision les concernant devant une juridiction administrative Cette difficulteacute serait deacutefinitivement reacutesolue si tout MIE pouvait beacuteneacuteficier degraves son premier contact avec les autoriteacutes franccedilaises des services drsquoun administrateur ad hoc (voir supra) Garantir la preacutesomption de danger au profit de tout jeune isoleacute eacutetranger

34 Lenfant en danger preacutesent sur le territoire franccedilais doit pouvoir faire lobjet dune mesure de protection quel que soit son statut personnel mais eacutegalement quelle que soit sa situation au regard des regravegles dentreacutee et de seacutejour La solution est ancienne et reacutesulte tant de la jurisprudence constante de la Cour de cassation107 que des conventions internationales108 Aux termes de lrsquoarticle 375 du code civil le juge des enfants est compeacutetent laquo si la santeacute la seacutecuriteacute ou la moraliteacute dun mineur non eacutemancipeacute sont en danger ou si les conditions de son eacuteducation ou de son deacuteveloppement physique affectif intellectuel et social sont gravement compromises raquo Pour la CNCDH lisolement du mineur et le fait qursquoil soit eacutetranger constituent en eux-mecircmes un danger109 en raison de lrsquoabsence drsquoheacutebergement de restauration de connaissance de la langue franccedilaise drsquoaccegraves aux soins et agrave lrsquoinstruction et drsquoun repreacutesentant leacutegal susceptible drsquoaccomplir les actes relatifs agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale110 Autrement dit le fait drsquoecirctre mineur isoleacute et eacutetranger preacutesume le danger et fonde par voie de conseacutequence la compeacutetence du juge des enfants111

35 Toutefois certains professionnels estiment que laquo toute situation de danger ne neacutecessite pas une intervention judiciaire ou en tout cas que cette intervention ne relegraveve pas forceacutement de la compeacutetence du juge des enfants raquo112 Cette interpreacutetation repose sur la lettre de larticle 375 du code civil ce texte preacutecisant que les mesures dassistance eacuteducative laquo peuvent raquo ecirctre ordonneacutees et non qursquoelles laquo doivent raquo lrsquoecirctre Il sagit ici non pas de nier lexistence du danger inheacuterent agrave lisolement mais de consideacuterer que lintervention dautres magistrats ou services peut reacutepondre plus efficacement agrave cette situation et y mettre fin113 Pour la CNCDH neacuteanmoins le juge des enfants laquo juge naturel raquo de la protection de lrsquoenfance doit agrave ce titre connaicirctre de toute situation de danger114

106 Cour EDH 5 juillet 2011 Rahimi c Gregravece req ndeg 868708 sect 87 107 Cass 1egravere civ 27 octobre 1964 JCP 1964 II 13911 bis Cass 1egravere civ 16 janvier 1979 Bull ndeg 22 Cass crim 4 novembre 1992 Rec Dalloz 1994 jurisp p 11 note F Boulanger 108 Voir par exemple lrsquoarticle 8 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 109 Dans ce sens CA Poitiers 7 octobre 2002 ndeg 02797 qui a reacuteformeacute le non-lieu agrave assistance eacuteducative au motif que le mineur eacutetranger en cause eacutetait agrave raison de la deacutefaillance supposeacutee de lautoriteacute parentale et laquo en toute hypothegravese de son isolement la proie potentielle de reacuteseaux divers () raquo CA Poitiers 7 novembre 2002 ndeg 02184 qui a estimeacute que la seacutecuriteacute comme la moraliteacute dun jeune eacutetranger de dix-sept ans sont laquo du fait mecircme de son absence de famille ou de repreacutesentant leacutegal raquo gravement compromises Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit pp 5 et 11 Comp I Debreacute Rapport op cit p 33 qui preacutecise que lrsquoisolement nrsquoest pas neacutecessairement synonyme de danger J-P Rosencveig Des questions difficiles poseacutees par les enfants eacutetrangers isoleacutes Rec Dalloz 2004 p 149 laquo Reste quon deacuteraperait en acceptant de consideacuterer comme systeacutematiquement isoleacutes et en danger des enfants qui ne font que suivre litineacuteraire baliseacute par leur famille plus ou moins aideacutee de passeurs professionnels et qui sont souvent en liens permanents avec elle Il est tout aussi grossiegraverement erroneacute de consideacuterer ces enfants comme eacutetant en fugue ils sont au contraire en phase avec les leurs On observe aujourdhui que nombre denfants viennent en reacutealiteacute rejoindre leurs parents deacutejagrave preacutesents en France mais en situation irreacuteguliegravere Dautres y ont eacuteteacute envoyeacutes pour faire des eacutetudes et travailler certains pour rapporter rapidement de largent y compris par la rapine et les risques inheacuterents agrave la famille resteacutee au pays raquo 110 L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice JDJ ndeg 329 novembre 2013 p 9 111 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE 2012-179 112 Dans ce sens M Huyette et P Desloges Guide de la protection judiciaire de lrsquoenfant 4egraveme eacuted Dunod Paris 2009 p 113 Add CNCDH 24 septembre 2013 Audition de Madame Huet juge des enfants au TGI de Paris 113 CA Lyon 18 juin 2001 JDJ octobre 2001 p 59 note M Huyette qui a consideacutereacute que lassistance eacuteducative laquo a pour objet comme son nom lindique de controcircler soutenir et aider les titulaires de lautoriteacute parentale en cas de deacutefaillance dans lexercice de cette autoriteacute mais non de reacutepondre aux situations de vacance de lautoriteacute parentale raquo Par conseacutequent laquo le danger nest pas une condition suffisante pour que le juge des enfants soit compeacutetent degraves lors quil peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation de danger par lintervention dun autre magistrat ou dautres services raquo Dans ce cas la cour a estimeacute que ceacutetait agrave lASE de recueillir le mineur isoleacute puis de saisir le procureur de la Reacutepublique agrave charge pour ce dernier de saisir le juge compeacutetent en loccurrence le juge des tutelles dans le deacutelai de huit jours preacutevu par larticle 375-5 du code civil Dans le mecircme sens CA Versailles 11 septembre 2003 RDSS 2004 p 187 obs F Moneacuteger 114 CA Metz 23 janvier 2006 ndeg 068 laquo attendu que la deacutefaillance de lautoriteacute parentale [hellip] degraves lors quil ne peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation par lintervention dun autre magistrat ou dautres services conduisent agrave retenir que lenfant est en danger et que les conditions de son eacuteducation sont gravement compromises raquo

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36 Par ailleurs de nombreux praticiens soutiennent que le juge des enfants nrsquoest pas en principe compeacutetent pour la

protection des MIE degraves lors que la mise en œuvre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative ne peut se concevoir qursquoen preacutesence des parents115 Prenant appui sur les dispositions des articles 375-1 du code civil et L 223-2 alineacutea 1er du CASF116 ils affirment que lobjectif est de travailler aux cocircteacutes des parents et de concert avec eux de les aider agrave surmonter leurs difficulteacutes afin de restaurer un fonctionnement suffisant de lrsquoautoriteacute parentale117 A cet eacutegard la CNCDH rappelle qursquoaux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo118 La loi ndeg 2007-593 du 5 mars 2007 a modifieacute lrsquoarticle L 112-3 du CASF et preacuteciseacute que laquo la protection de lenfance a eacutegalement pour but de preacutevenir les difficulteacutes que peuvent rencontrer les mineurs priveacutes temporairement ou deacutefinitivement de la protection de leur famille et dassurer leur prise en charge raquo Pour la CNCDH ces dispositions montrent indeacuteniablement que la finaliteacute des protections sociale et judiciaire des mineurs en danger nrsquoest pas exclusivement drsquoaider agrave la mise en œuvre de lrsquoautoriteacute parentale en y associant les parents Crsquoest plus largement laquo linteacuterecirct de lenfant la prise en compte de ses besoins fondamentaux physiques intellectuels sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits qui doivent guider toutes deacutecisions le concernant raquo (article L 112-4 du CASF) En conseacutequence une mesure drsquoassistance eacuteducative peut parfaitement au titre de la protection de lrsquoenfant se concevoir en lrsquoabsence des parents sur le territoire comme lrsquoadmet drsquoailleurs implicitement la circulaire du 31 mai 2013

37 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH estime que le fait pour un mineur drsquoecirctre isoleacute et eacutetranger emporte une preacutesomption de danger qui fonde agrave son tour le droit drsquoacceacuteder agrave la protection du juge des enfants Les formations initiale et continue des magistrats doivent preacutevoir des modules speacutecifiques consacreacutes agrave la speacutecificiteacute des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Garantir au mineur isoleacute eacutetranger lrsquoaccegraves direct et effectif au juge des enfants agrave lrsquoissue du recueil provisoire drsquourgence

38 Aux termes de la circulaire et du protocole si lrsquoisolement et la minoriteacute sont eacutetablis dans le deacutelai de 5 jours le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisit le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute Le magistrat srsquoappuie ensuite sur le dispositif national drsquoorientation pour deacutesigner le Conseil geacuteneacuteral du lieu de placement auquel il confie le mineur par ordonnance de placement provisoire En revanche si le service chargeacute de lrsquoeacutevaluation nrsquoa pu se prononcer il est preacutevu que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisisse le parquet territorialement compeacutetent pour que le jeune lui soit confieacute par une ordonnance de placement provisoire avant saisine du juge des enfants Deux hypothegraveses sont alors envisageacutees par la circulaire qui preacutecise que la deacutecision de placement deacutefinitif appartient laquo au parquet ou au juge des enfants raquo

- si avant le terme du deacutelai de 8 jours le jeune est reconnu MIE le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de son placement aupregraves du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral qursquoil aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

- si au terme du deacutelai de 8 jours la situation du jeune nrsquoest toujours pas clarifieacutee le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de la mesure de placement dans son lieu de placement initial jusqursquoagrave lrsquoissue de lrsquoeacutevaluation Une fois cette derniegravere aboutie le juge des enfants en communique les reacutesultats au parquet Si le jeune est reconnu MIE le parquet prend des reacutequisitions aux fins de placement dans le deacutepartement que la cellule nationale de reacutepartition aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

115 Voir dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 15 116 C Neirinck Enfance Reacutep civil Dalloz ndeg 110 qui preacutecise que laquo lenfant en danger dont la protection relegraveve de lassistance eacuteducative doit ecirctre soumis agrave lautoriteacute parentale Mesure daccompagnement des parents elle ne peut beacuteneacuteficier agrave un mineur eacutetranger isoleacute dont la famille nest pas preacutesente sur le territoire franccedilais raquo 117 Ibid ndeg 106 et 125 118 La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme souligne au demeurant que ces enfants laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo de sorte qursquoil appartient agrave lrsquoEtat de les proteacuteger et de les prendre en charge par lrsquoadoption de mesures adeacutequates au titre des obligations positives deacutecoulant de lrsquoarticle 3 de la CESDH (Cour EDH 5 avril 2011 Rahimi c Gregravece preacuteciteacute sect 87)

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39 En faisant du parquet la laquo cheville ouvriegravere raquo du dispositif national drsquoorientation119 la CNCDH craint fortement que lrsquoon nrsquoaboutisse agrave contourner le juge des enfants et ainsi agrave violer les dispositions de lrsquoarticle 375-5 du code civil120 Aux termes de ce dernier texte le juge des enfants a en effet une compeacutetence de principe pour prononcer le placement provisoire drsquoun mineur le procureur de la Reacutepublique nrsquointervenant que de maniegravere reacutesiduelle en cas drsquoindisponibiliteacute ou drsquoabsence du juge des enfants (jours feacuterieacutes vacances nuit etc)121 et pour deacutecider drsquoun placement ne pouvant exceacuteder 8 jours En renversant totalement cette logique la circulaire et le protocole meacuteconnaissent le sens et la porteacutee des prescriptions leacutegislatives du code civil qursquoils se proposent drsquoexpliciter et contreviennent aux exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes juridiques122 De plus lrsquointerpreacutetation retenue de lrsquoarticle 375-5 du code civil a pour conseacutequence facirccheuse drsquoentraver le droit pour tout enfant susceptible de faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection agrave ecirctre immeacutediatement entendu par un juge degraves lors que le juge des enfants est saisi entre le 6egraveme et le 13egraveme jour suivant la deacutecision de recueil provisoire drsquourgence123 Pire encore il arrive que des parquets prononcent un non-lieu agrave assistance eacuteducative avant que lrsquoordonnance de placement provisoire ne soit arriveacutee agrave eacutecheacuteance et partant en lrsquoabsence de toute saisine preacutealable du juge des enfants pourtant imposeacutee par la loi124

40 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que lrsquoaudience devant le juge des enfants intervient parfois plusieurs mois apregraves la saisine du parquet conseacutecutive agrave son ordonnance de placement provisoire Cette situation a pour conseacutequence facirccheuse de maintenir un mineur en situation de flou juridique quant agrave son statut du fait de la caduciteacute de lrsquoordonnance de placement provisoire prise par le parquet A ce propos la CNCDH entend rappeler que dans un tel cas de figure les parties doivent conformeacutement agrave lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile ecirctre convoqueacutees devant le juge des enfants dans un deacutelai de 15 jours125

41 Enfin le choix du lieu de placement deacutefinitif drsquoun mineur ne peut en aucun cas deacutependre drsquoune logique exclusivement gestionnaire de reacutepartition des effectifs de MIE entre deacutepartements au regard drsquoune cleacute de reacutepartition dont la pertinence nrsquoest ni expliqueacutee ni deacutemontreacutee dans la circulaire et le protocole126 La CNCDH estime pour sa part que la deacutetermination du lieu de la prise en charge doit impeacuterativement tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur (article 3 de la CIDE) ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc)127 En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Preacutevoir lrsquointervention compleacutementaire du juge aux affaires familiales

42 Lrsquoassistance eacuteducative nrsquoassure qursquoune protection imparfaite de lrsquoenfant notamment en ce qursquoelle ne permet pas au service eacuteventuellement deacutesigneacute pour accueillir le mineur de prendre les deacutecisions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale (soins meacutedicaux scolariteacute etc) Sur le terrain la question est drsquoautant plus cruciale que

119 Voir dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 9 et s 120 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 121 Dans ce sens M Huyette et P Desloges op cit p176 122 La circulaire et le protocole sont de ce fait entacheacutes drsquoilleacutegaliteacute pouvant ecirctre sanctionneacutee par un recours pour excegraves de pouvoir (CE 29 janvier 1954 Institution Notre-Dame du Kreisker Rec p 64 CE 18 juin 1993 Institut franccedilais drsquoopinion publique (IFOP) Rec p 178 CE 2 juin 1999 Mhellip ndeg 207752) 123 Remarquons que lrsquoarticle L 223-2 du CASF preacutevoit quant agrave lui la saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire au bout de 5 jours 124 Voir Tribunal pour enfants de Versailles 1er avril 2014 affaire D 140029 125 Article 1184 alineacutea 3 du code de proceacutedure civile laquo Lorsque le juge est saisi conformeacutement aux dispositions du second alineacutea de larticle 375-5 du code civil par le procureur de la Reacutepublique ayant ordonneacute en urgence une mesure de placement provisoire il convoque les parties et statue dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder quinze jours agrave compter de sa saisine faute de quoi le mineur est remis sur leur demande agrave ses parents ou tuteur ou agrave la personne ou au service agrave qui il eacutetait confieacute raquo 126 Dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 4 et s 127 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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33 A ce propos la CNCDH entend insister sur le fait que les jeunes isoleacutes eacutetrangers sont intrinsegravequement vulneacuterables (voir infra) comme le relegraveve drsquoailleurs la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme pour laquelle ils laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo106 Pour cette raison ils devraient tous sans distinction ecirctre recevables agrave former un recours contre toute deacutecision les concernant devant une juridiction administrative Cette difficulteacute serait deacutefinitivement reacutesolue si tout MIE pouvait beacuteneacuteficier degraves son premier contact avec les autoriteacutes franccedilaises des services drsquoun administrateur ad hoc (voir supra) Garantir la preacutesomption de danger au profit de tout jeune isoleacute eacutetranger

34 Lenfant en danger preacutesent sur le territoire franccedilais doit pouvoir faire lobjet dune mesure de protection quel que soit son statut personnel mais eacutegalement quelle que soit sa situation au regard des regravegles dentreacutee et de seacutejour La solution est ancienne et reacutesulte tant de la jurisprudence constante de la Cour de cassation107 que des conventions internationales108 Aux termes de lrsquoarticle 375 du code civil le juge des enfants est compeacutetent laquo si la santeacute la seacutecuriteacute ou la moraliteacute dun mineur non eacutemancipeacute sont en danger ou si les conditions de son eacuteducation ou de son deacuteveloppement physique affectif intellectuel et social sont gravement compromises raquo Pour la CNCDH lisolement du mineur et le fait qursquoil soit eacutetranger constituent en eux-mecircmes un danger109 en raison de lrsquoabsence drsquoheacutebergement de restauration de connaissance de la langue franccedilaise drsquoaccegraves aux soins et agrave lrsquoinstruction et drsquoun repreacutesentant leacutegal susceptible drsquoaccomplir les actes relatifs agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale110 Autrement dit le fait drsquoecirctre mineur isoleacute et eacutetranger preacutesume le danger et fonde par voie de conseacutequence la compeacutetence du juge des enfants111

35 Toutefois certains professionnels estiment que laquo toute situation de danger ne neacutecessite pas une intervention judiciaire ou en tout cas que cette intervention ne relegraveve pas forceacutement de la compeacutetence du juge des enfants raquo112 Cette interpreacutetation repose sur la lettre de larticle 375 du code civil ce texte preacutecisant que les mesures dassistance eacuteducative laquo peuvent raquo ecirctre ordonneacutees et non qursquoelles laquo doivent raquo lrsquoecirctre Il sagit ici non pas de nier lexistence du danger inheacuterent agrave lisolement mais de consideacuterer que lintervention dautres magistrats ou services peut reacutepondre plus efficacement agrave cette situation et y mettre fin113 Pour la CNCDH neacuteanmoins le juge des enfants laquo juge naturel raquo de la protection de lrsquoenfance doit agrave ce titre connaicirctre de toute situation de danger114

106 Cour EDH 5 juillet 2011 Rahimi c Gregravece req ndeg 868708 sect 87 107 Cass 1egravere civ 27 octobre 1964 JCP 1964 II 13911 bis Cass 1egravere civ 16 janvier 1979 Bull ndeg 22 Cass crim 4 novembre 1992 Rec Dalloz 1994 jurisp p 11 note F Boulanger 108 Voir par exemple lrsquoarticle 8 de la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 109 Dans ce sens CA Poitiers 7 octobre 2002 ndeg 02797 qui a reacuteformeacute le non-lieu agrave assistance eacuteducative au motif que le mineur eacutetranger en cause eacutetait agrave raison de la deacutefaillance supposeacutee de lautoriteacute parentale et laquo en toute hypothegravese de son isolement la proie potentielle de reacuteseaux divers () raquo CA Poitiers 7 novembre 2002 ndeg 02184 qui a estimeacute que la seacutecuriteacute comme la moraliteacute dun jeune eacutetranger de dix-sept ans sont laquo du fait mecircme de son absence de famille ou de repreacutesentant leacutegal raquo gravement compromises Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit pp 5 et 11 Comp I Debreacute Rapport op cit p 33 qui preacutecise que lrsquoisolement nrsquoest pas neacutecessairement synonyme de danger J-P Rosencveig Des questions difficiles poseacutees par les enfants eacutetrangers isoleacutes Rec Dalloz 2004 p 149 laquo Reste quon deacuteraperait en acceptant de consideacuterer comme systeacutematiquement isoleacutes et en danger des enfants qui ne font que suivre litineacuteraire baliseacute par leur famille plus ou moins aideacutee de passeurs professionnels et qui sont souvent en liens permanents avec elle Il est tout aussi grossiegraverement erroneacute de consideacuterer ces enfants comme eacutetant en fugue ils sont au contraire en phase avec les leurs On observe aujourdhui que nombre denfants viennent en reacutealiteacute rejoindre leurs parents deacutejagrave preacutesents en France mais en situation irreacuteguliegravere Dautres y ont eacuteteacute envoyeacutes pour faire des eacutetudes et travailler certains pour rapporter rapidement de largent y compris par la rapine et les risques inheacuterents agrave la famille resteacutee au pays raquo 110 L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice JDJ ndeg 329 novembre 2013 p 9 111 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE 2012-179 112 Dans ce sens M Huyette et P Desloges Guide de la protection judiciaire de lrsquoenfant 4egraveme eacuted Dunod Paris 2009 p 113 Add CNCDH 24 septembre 2013 Audition de Madame Huet juge des enfants au TGI de Paris 113 CA Lyon 18 juin 2001 JDJ octobre 2001 p 59 note M Huyette qui a consideacutereacute que lassistance eacuteducative laquo a pour objet comme son nom lindique de controcircler soutenir et aider les titulaires de lautoriteacute parentale en cas de deacutefaillance dans lexercice de cette autoriteacute mais non de reacutepondre aux situations de vacance de lautoriteacute parentale raquo Par conseacutequent laquo le danger nest pas une condition suffisante pour que le juge des enfants soit compeacutetent degraves lors quil peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation de danger par lintervention dun autre magistrat ou dautres services raquo Dans ce cas la cour a estimeacute que ceacutetait agrave lASE de recueillir le mineur isoleacute puis de saisir le procureur de la Reacutepublique agrave charge pour ce dernier de saisir le juge compeacutetent en loccurrence le juge des tutelles dans le deacutelai de huit jours preacutevu par larticle 375-5 du code civil Dans le mecircme sens CA Versailles 11 septembre 2003 RDSS 2004 p 187 obs F Moneacuteger 114 CA Metz 23 janvier 2006 ndeg 068 laquo attendu que la deacutefaillance de lautoriteacute parentale [hellip] degraves lors quil ne peut ecirctre remeacutedieacute agrave cette situation par lintervention dun autre magistrat ou dautres services conduisent agrave retenir que lenfant est en danger et que les conditions de son eacuteducation sont gravement compromises raquo

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36 Par ailleurs de nombreux praticiens soutiennent que le juge des enfants nrsquoest pas en principe compeacutetent pour la

protection des MIE degraves lors que la mise en œuvre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative ne peut se concevoir qursquoen preacutesence des parents115 Prenant appui sur les dispositions des articles 375-1 du code civil et L 223-2 alineacutea 1er du CASF116 ils affirment que lobjectif est de travailler aux cocircteacutes des parents et de concert avec eux de les aider agrave surmonter leurs difficulteacutes afin de restaurer un fonctionnement suffisant de lrsquoautoriteacute parentale117 A cet eacutegard la CNCDH rappelle qursquoaux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo118 La loi ndeg 2007-593 du 5 mars 2007 a modifieacute lrsquoarticle L 112-3 du CASF et preacuteciseacute que laquo la protection de lenfance a eacutegalement pour but de preacutevenir les difficulteacutes que peuvent rencontrer les mineurs priveacutes temporairement ou deacutefinitivement de la protection de leur famille et dassurer leur prise en charge raquo Pour la CNCDH ces dispositions montrent indeacuteniablement que la finaliteacute des protections sociale et judiciaire des mineurs en danger nrsquoest pas exclusivement drsquoaider agrave la mise en œuvre de lrsquoautoriteacute parentale en y associant les parents Crsquoest plus largement laquo linteacuterecirct de lenfant la prise en compte de ses besoins fondamentaux physiques intellectuels sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits qui doivent guider toutes deacutecisions le concernant raquo (article L 112-4 du CASF) En conseacutequence une mesure drsquoassistance eacuteducative peut parfaitement au titre de la protection de lrsquoenfant se concevoir en lrsquoabsence des parents sur le territoire comme lrsquoadmet drsquoailleurs implicitement la circulaire du 31 mai 2013

37 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH estime que le fait pour un mineur drsquoecirctre isoleacute et eacutetranger emporte une preacutesomption de danger qui fonde agrave son tour le droit drsquoacceacuteder agrave la protection du juge des enfants Les formations initiale et continue des magistrats doivent preacutevoir des modules speacutecifiques consacreacutes agrave la speacutecificiteacute des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Garantir au mineur isoleacute eacutetranger lrsquoaccegraves direct et effectif au juge des enfants agrave lrsquoissue du recueil provisoire drsquourgence

38 Aux termes de la circulaire et du protocole si lrsquoisolement et la minoriteacute sont eacutetablis dans le deacutelai de 5 jours le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisit le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute Le magistrat srsquoappuie ensuite sur le dispositif national drsquoorientation pour deacutesigner le Conseil geacuteneacuteral du lieu de placement auquel il confie le mineur par ordonnance de placement provisoire En revanche si le service chargeacute de lrsquoeacutevaluation nrsquoa pu se prononcer il est preacutevu que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisisse le parquet territorialement compeacutetent pour que le jeune lui soit confieacute par une ordonnance de placement provisoire avant saisine du juge des enfants Deux hypothegraveses sont alors envisageacutees par la circulaire qui preacutecise que la deacutecision de placement deacutefinitif appartient laquo au parquet ou au juge des enfants raquo

- si avant le terme du deacutelai de 8 jours le jeune est reconnu MIE le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de son placement aupregraves du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral qursquoil aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

- si au terme du deacutelai de 8 jours la situation du jeune nrsquoest toujours pas clarifieacutee le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de la mesure de placement dans son lieu de placement initial jusqursquoagrave lrsquoissue de lrsquoeacutevaluation Une fois cette derniegravere aboutie le juge des enfants en communique les reacutesultats au parquet Si le jeune est reconnu MIE le parquet prend des reacutequisitions aux fins de placement dans le deacutepartement que la cellule nationale de reacutepartition aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

115 Voir dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 15 116 C Neirinck Enfance Reacutep civil Dalloz ndeg 110 qui preacutecise que laquo lenfant en danger dont la protection relegraveve de lassistance eacuteducative doit ecirctre soumis agrave lautoriteacute parentale Mesure daccompagnement des parents elle ne peut beacuteneacuteficier agrave un mineur eacutetranger isoleacute dont la famille nest pas preacutesente sur le territoire franccedilais raquo 117 Ibid ndeg 106 et 125 118 La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme souligne au demeurant que ces enfants laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo de sorte qursquoil appartient agrave lrsquoEtat de les proteacuteger et de les prendre en charge par lrsquoadoption de mesures adeacutequates au titre des obligations positives deacutecoulant de lrsquoarticle 3 de la CESDH (Cour EDH 5 avril 2011 Rahimi c Gregravece preacuteciteacute sect 87)

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39 En faisant du parquet la laquo cheville ouvriegravere raquo du dispositif national drsquoorientation119 la CNCDH craint fortement que lrsquoon nrsquoaboutisse agrave contourner le juge des enfants et ainsi agrave violer les dispositions de lrsquoarticle 375-5 du code civil120 Aux termes de ce dernier texte le juge des enfants a en effet une compeacutetence de principe pour prononcer le placement provisoire drsquoun mineur le procureur de la Reacutepublique nrsquointervenant que de maniegravere reacutesiduelle en cas drsquoindisponibiliteacute ou drsquoabsence du juge des enfants (jours feacuterieacutes vacances nuit etc)121 et pour deacutecider drsquoun placement ne pouvant exceacuteder 8 jours En renversant totalement cette logique la circulaire et le protocole meacuteconnaissent le sens et la porteacutee des prescriptions leacutegislatives du code civil qursquoils se proposent drsquoexpliciter et contreviennent aux exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes juridiques122 De plus lrsquointerpreacutetation retenue de lrsquoarticle 375-5 du code civil a pour conseacutequence facirccheuse drsquoentraver le droit pour tout enfant susceptible de faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection agrave ecirctre immeacutediatement entendu par un juge degraves lors que le juge des enfants est saisi entre le 6egraveme et le 13egraveme jour suivant la deacutecision de recueil provisoire drsquourgence123 Pire encore il arrive que des parquets prononcent un non-lieu agrave assistance eacuteducative avant que lrsquoordonnance de placement provisoire ne soit arriveacutee agrave eacutecheacuteance et partant en lrsquoabsence de toute saisine preacutealable du juge des enfants pourtant imposeacutee par la loi124

40 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que lrsquoaudience devant le juge des enfants intervient parfois plusieurs mois apregraves la saisine du parquet conseacutecutive agrave son ordonnance de placement provisoire Cette situation a pour conseacutequence facirccheuse de maintenir un mineur en situation de flou juridique quant agrave son statut du fait de la caduciteacute de lrsquoordonnance de placement provisoire prise par le parquet A ce propos la CNCDH entend rappeler que dans un tel cas de figure les parties doivent conformeacutement agrave lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile ecirctre convoqueacutees devant le juge des enfants dans un deacutelai de 15 jours125

41 Enfin le choix du lieu de placement deacutefinitif drsquoun mineur ne peut en aucun cas deacutependre drsquoune logique exclusivement gestionnaire de reacutepartition des effectifs de MIE entre deacutepartements au regard drsquoune cleacute de reacutepartition dont la pertinence nrsquoest ni expliqueacutee ni deacutemontreacutee dans la circulaire et le protocole126 La CNCDH estime pour sa part que la deacutetermination du lieu de la prise en charge doit impeacuterativement tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur (article 3 de la CIDE) ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc)127 En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Preacutevoir lrsquointervention compleacutementaire du juge aux affaires familiales

42 Lrsquoassistance eacuteducative nrsquoassure qursquoune protection imparfaite de lrsquoenfant notamment en ce qursquoelle ne permet pas au service eacuteventuellement deacutesigneacute pour accueillir le mineur de prendre les deacutecisions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale (soins meacutedicaux scolariteacute etc) Sur le terrain la question est drsquoautant plus cruciale que

119 Voir dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 9 et s 120 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 121 Dans ce sens M Huyette et P Desloges op cit p176 122 La circulaire et le protocole sont de ce fait entacheacutes drsquoilleacutegaliteacute pouvant ecirctre sanctionneacutee par un recours pour excegraves de pouvoir (CE 29 janvier 1954 Institution Notre-Dame du Kreisker Rec p 64 CE 18 juin 1993 Institut franccedilais drsquoopinion publique (IFOP) Rec p 178 CE 2 juin 1999 Mhellip ndeg 207752) 123 Remarquons que lrsquoarticle L 223-2 du CASF preacutevoit quant agrave lui la saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire au bout de 5 jours 124 Voir Tribunal pour enfants de Versailles 1er avril 2014 affaire D 140029 125 Article 1184 alineacutea 3 du code de proceacutedure civile laquo Lorsque le juge est saisi conformeacutement aux dispositions du second alineacutea de larticle 375-5 du code civil par le procureur de la Reacutepublique ayant ordonneacute en urgence une mesure de placement provisoire il convoque les parties et statue dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder quinze jours agrave compter de sa saisine faute de quoi le mineur est remis sur leur demande agrave ses parents ou tuteur ou agrave la personne ou au service agrave qui il eacutetait confieacute raquo 126 Dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 4 et s 127 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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36 Par ailleurs de nombreux praticiens soutiennent que le juge des enfants nrsquoest pas en principe compeacutetent pour la

protection des MIE degraves lors que la mise en œuvre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative ne peut se concevoir qursquoen preacutesence des parents115 Prenant appui sur les dispositions des articles 375-1 du code civil et L 223-2 alineacutea 1er du CASF116 ils affirment que lobjectif est de travailler aux cocircteacutes des parents et de concert avec eux de les aider agrave surmonter leurs difficulteacutes afin de restaurer un fonctionnement suffisant de lrsquoautoriteacute parentale117 A cet eacutegard la CNCDH rappelle qursquoaux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo118 La loi ndeg 2007-593 du 5 mars 2007 a modifieacute lrsquoarticle L 112-3 du CASF et preacuteciseacute que laquo la protection de lenfance a eacutegalement pour but de preacutevenir les difficulteacutes que peuvent rencontrer les mineurs priveacutes temporairement ou deacutefinitivement de la protection de leur famille et dassurer leur prise en charge raquo Pour la CNCDH ces dispositions montrent indeacuteniablement que la finaliteacute des protections sociale et judiciaire des mineurs en danger nrsquoest pas exclusivement drsquoaider agrave la mise en œuvre de lrsquoautoriteacute parentale en y associant les parents Crsquoest plus largement laquo linteacuterecirct de lenfant la prise en compte de ses besoins fondamentaux physiques intellectuels sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits qui doivent guider toutes deacutecisions le concernant raquo (article L 112-4 du CASF) En conseacutequence une mesure drsquoassistance eacuteducative peut parfaitement au titre de la protection de lrsquoenfant se concevoir en lrsquoabsence des parents sur le territoire comme lrsquoadmet drsquoailleurs implicitement la circulaire du 31 mai 2013

37 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH estime que le fait pour un mineur drsquoecirctre isoleacute et eacutetranger emporte une preacutesomption de danger qui fonde agrave son tour le droit drsquoacceacuteder agrave la protection du juge des enfants Les formations initiale et continue des magistrats doivent preacutevoir des modules speacutecifiques consacreacutes agrave la speacutecificiteacute des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Garantir au mineur isoleacute eacutetranger lrsquoaccegraves direct et effectif au juge des enfants agrave lrsquoissue du recueil provisoire drsquourgence

38 Aux termes de la circulaire et du protocole si lrsquoisolement et la minoriteacute sont eacutetablis dans le deacutelai de 5 jours le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisit le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute Le magistrat srsquoappuie ensuite sur le dispositif national drsquoorientation pour deacutesigner le Conseil geacuteneacuteral du lieu de placement auquel il confie le mineur par ordonnance de placement provisoire En revanche si le service chargeacute de lrsquoeacutevaluation nrsquoa pu se prononcer il est preacutevu que le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral saisisse le parquet territorialement compeacutetent pour que le jeune lui soit confieacute par une ordonnance de placement provisoire avant saisine du juge des enfants Deux hypothegraveses sont alors envisageacutees par la circulaire qui preacutecise que la deacutecision de placement deacutefinitif appartient laquo au parquet ou au juge des enfants raquo

- si avant le terme du deacutelai de 8 jours le jeune est reconnu MIE le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de son placement aupregraves du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral qursquoil aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

- si au terme du deacutelai de 8 jours la situation du jeune nrsquoest toujours pas clarifieacutee le parquet saisit le juge des enfants en assistance eacuteducative et requiert le maintien de la mesure de placement dans son lieu de placement initial jusqursquoagrave lrsquoissue de lrsquoeacutevaluation Une fois cette derniegravere aboutie le juge des enfants en communique les reacutesultats au parquet Si le jeune est reconnu MIE le parquet prend des reacutequisitions aux fins de placement dans le deacutepartement que la cellule nationale de reacutepartition aura deacutetermineacute en application du dispositif drsquoorientation national

115 Voir dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 15 116 C Neirinck Enfance Reacutep civil Dalloz ndeg 110 qui preacutecise que laquo lenfant en danger dont la protection relegraveve de lassistance eacuteducative doit ecirctre soumis agrave lautoriteacute parentale Mesure daccompagnement des parents elle ne peut beacuteneacuteficier agrave un mineur eacutetranger isoleacute dont la famille nest pas preacutesente sur le territoire franccedilais raquo 117 Ibid ndeg 106 et 125 118 La Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme souligne au demeurant que ces enfants laquo relegravevent incontestablement de la cateacutegorie des personnes les plus vulneacuterables de la socieacuteteacute raquo de sorte qursquoil appartient agrave lrsquoEtat de les proteacuteger et de les prendre en charge par lrsquoadoption de mesures adeacutequates au titre des obligations positives deacutecoulant de lrsquoarticle 3 de la CESDH (Cour EDH 5 avril 2011 Rahimi c Gregravece preacuteciteacute sect 87)

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39 En faisant du parquet la laquo cheville ouvriegravere raquo du dispositif national drsquoorientation119 la CNCDH craint fortement que lrsquoon nrsquoaboutisse agrave contourner le juge des enfants et ainsi agrave violer les dispositions de lrsquoarticle 375-5 du code civil120 Aux termes de ce dernier texte le juge des enfants a en effet une compeacutetence de principe pour prononcer le placement provisoire drsquoun mineur le procureur de la Reacutepublique nrsquointervenant que de maniegravere reacutesiduelle en cas drsquoindisponibiliteacute ou drsquoabsence du juge des enfants (jours feacuterieacutes vacances nuit etc)121 et pour deacutecider drsquoun placement ne pouvant exceacuteder 8 jours En renversant totalement cette logique la circulaire et le protocole meacuteconnaissent le sens et la porteacutee des prescriptions leacutegislatives du code civil qursquoils se proposent drsquoexpliciter et contreviennent aux exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes juridiques122 De plus lrsquointerpreacutetation retenue de lrsquoarticle 375-5 du code civil a pour conseacutequence facirccheuse drsquoentraver le droit pour tout enfant susceptible de faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection agrave ecirctre immeacutediatement entendu par un juge degraves lors que le juge des enfants est saisi entre le 6egraveme et le 13egraveme jour suivant la deacutecision de recueil provisoire drsquourgence123 Pire encore il arrive que des parquets prononcent un non-lieu agrave assistance eacuteducative avant que lrsquoordonnance de placement provisoire ne soit arriveacutee agrave eacutecheacuteance et partant en lrsquoabsence de toute saisine preacutealable du juge des enfants pourtant imposeacutee par la loi124

40 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que lrsquoaudience devant le juge des enfants intervient parfois plusieurs mois apregraves la saisine du parquet conseacutecutive agrave son ordonnance de placement provisoire Cette situation a pour conseacutequence facirccheuse de maintenir un mineur en situation de flou juridique quant agrave son statut du fait de la caduciteacute de lrsquoordonnance de placement provisoire prise par le parquet A ce propos la CNCDH entend rappeler que dans un tel cas de figure les parties doivent conformeacutement agrave lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile ecirctre convoqueacutees devant le juge des enfants dans un deacutelai de 15 jours125

41 Enfin le choix du lieu de placement deacutefinitif drsquoun mineur ne peut en aucun cas deacutependre drsquoune logique exclusivement gestionnaire de reacutepartition des effectifs de MIE entre deacutepartements au regard drsquoune cleacute de reacutepartition dont la pertinence nrsquoest ni expliqueacutee ni deacutemontreacutee dans la circulaire et le protocole126 La CNCDH estime pour sa part que la deacutetermination du lieu de la prise en charge doit impeacuterativement tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur (article 3 de la CIDE) ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc)127 En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Preacutevoir lrsquointervention compleacutementaire du juge aux affaires familiales

42 Lrsquoassistance eacuteducative nrsquoassure qursquoune protection imparfaite de lrsquoenfant notamment en ce qursquoelle ne permet pas au service eacuteventuellement deacutesigneacute pour accueillir le mineur de prendre les deacutecisions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale (soins meacutedicaux scolariteacute etc) Sur le terrain la question est drsquoautant plus cruciale que

119 Voir dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 9 et s 120 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 121 Dans ce sens M Huyette et P Desloges op cit p176 122 La circulaire et le protocole sont de ce fait entacheacutes drsquoilleacutegaliteacute pouvant ecirctre sanctionneacutee par un recours pour excegraves de pouvoir (CE 29 janvier 1954 Institution Notre-Dame du Kreisker Rec p 64 CE 18 juin 1993 Institut franccedilais drsquoopinion publique (IFOP) Rec p 178 CE 2 juin 1999 Mhellip ndeg 207752) 123 Remarquons que lrsquoarticle L 223-2 du CASF preacutevoit quant agrave lui la saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire au bout de 5 jours 124 Voir Tribunal pour enfants de Versailles 1er avril 2014 affaire D 140029 125 Article 1184 alineacutea 3 du code de proceacutedure civile laquo Lorsque le juge est saisi conformeacutement aux dispositions du second alineacutea de larticle 375-5 du code civil par le procureur de la Reacutepublique ayant ordonneacute en urgence une mesure de placement provisoire il convoque les parties et statue dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder quinze jours agrave compter de sa saisine faute de quoi le mineur est remis sur leur demande agrave ses parents ou tuteur ou agrave la personne ou au service agrave qui il eacutetait confieacute raquo 126 Dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 4 et s 127 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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39 En faisant du parquet la laquo cheville ouvriegravere raquo du dispositif national drsquoorientation119 la CNCDH craint fortement que lrsquoon nrsquoaboutisse agrave contourner le juge des enfants et ainsi agrave violer les dispositions de lrsquoarticle 375-5 du code civil120 Aux termes de ce dernier texte le juge des enfants a en effet une compeacutetence de principe pour prononcer le placement provisoire drsquoun mineur le procureur de la Reacutepublique nrsquointervenant que de maniegravere reacutesiduelle en cas drsquoindisponibiliteacute ou drsquoabsence du juge des enfants (jours feacuterieacutes vacances nuit etc)121 et pour deacutecider drsquoun placement ne pouvant exceacuteder 8 jours En renversant totalement cette logique la circulaire et le protocole meacuteconnaissent le sens et la porteacutee des prescriptions leacutegislatives du code civil qursquoils se proposent drsquoexpliciter et contreviennent aux exigences inheacuterentes agrave la hieacuterarchie des normes juridiques122 De plus lrsquointerpreacutetation retenue de lrsquoarticle 375-5 du code civil a pour conseacutequence facirccheuse drsquoentraver le droit pour tout enfant susceptible de faire lrsquoobjet drsquoune mesure de protection agrave ecirctre immeacutediatement entendu par un juge degraves lors que le juge des enfants est saisi entre le 6egraveme et le 13egraveme jour suivant la deacutecision de recueil provisoire drsquourgence123 Pire encore il arrive que des parquets prononcent un non-lieu agrave assistance eacuteducative avant que lrsquoordonnance de placement provisoire ne soit arriveacutee agrave eacutecheacuteance et partant en lrsquoabsence de toute saisine preacutealable du juge des enfants pourtant imposeacutee par la loi124

40 Par ailleurs il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH que lrsquoaudience devant le juge des enfants intervient parfois plusieurs mois apregraves la saisine du parquet conseacutecutive agrave son ordonnance de placement provisoire Cette situation a pour conseacutequence facirccheuse de maintenir un mineur en situation de flou juridique quant agrave son statut du fait de la caduciteacute de lrsquoordonnance de placement provisoire prise par le parquet A ce propos la CNCDH entend rappeler que dans un tel cas de figure les parties doivent conformeacutement agrave lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile ecirctre convoqueacutees devant le juge des enfants dans un deacutelai de 15 jours125

41 Enfin le choix du lieu de placement deacutefinitif drsquoun mineur ne peut en aucun cas deacutependre drsquoune logique exclusivement gestionnaire de reacutepartition des effectifs de MIE entre deacutepartements au regard drsquoune cleacute de reacutepartition dont la pertinence nrsquoest ni expliqueacutee ni deacutemontreacutee dans la circulaire et le protocole126 La CNCDH estime pour sa part que la deacutetermination du lieu de la prise en charge doit impeacuterativement tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur (article 3 de la CIDE) ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc)127 En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Preacutevoir lrsquointervention compleacutementaire du juge aux affaires familiales

42 Lrsquoassistance eacuteducative nrsquoassure qursquoune protection imparfaite de lrsquoenfant notamment en ce qursquoelle ne permet pas au service eacuteventuellement deacutesigneacute pour accueillir le mineur de prendre les deacutecisions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale (soins meacutedicaux scolariteacute etc) Sur le terrain la question est drsquoautant plus cruciale que

119 Voir dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 9 et s 120 Article 375-5 du code civil laquo A titre provisoire mais agrave charge dappel le juge peut pendant linstance soit ordonner la remise provisoire du mineur agrave un centre daccueil ou dobservation soit prendre lune des mesures preacutevues aux articles 375-3 et 375-4 En cas durgence le procureur de la Reacutepublique du lieu ougrave le mineur a eacuteteacute trouveacute a le mecircme pouvoir agrave charge de saisir dans les huit jours le juge compeacutetent qui maintiendra modifiera ou rapportera la mesure Si la situation de lenfant le permet le procureur de la Reacutepublique fixe la nature et la freacutequence du droit de correspondance de visite et dheacutebergement des parents sauf agrave les reacuteserver si linteacuterecirct de lenfant lexige raquo 121 Dans ce sens M Huyette et P Desloges op cit p176 122 La circulaire et le protocole sont de ce fait entacheacutes drsquoilleacutegaliteacute pouvant ecirctre sanctionneacutee par un recours pour excegraves de pouvoir (CE 29 janvier 1954 Institution Notre-Dame du Kreisker Rec p 64 CE 18 juin 1993 Institut franccedilais drsquoopinion publique (IFOP) Rec p 178 CE 2 juin 1999 Mhellip ndeg 207752) 123 Remarquons que lrsquoarticle L 223-2 du CASF preacutevoit quant agrave lui la saisine de lrsquoautoriteacute judiciaire au bout de 5 jours 124 Voir Tribunal pour enfants de Versailles 1er avril 2014 affaire D 140029 125 Article 1184 alineacutea 3 du code de proceacutedure civile laquo Lorsque le juge est saisi conformeacutement aux dispositions du second alineacutea de larticle 375-5 du code civil par le procureur de la Reacutepublique ayant ordonneacute en urgence une mesure de placement provisoire il convoque les parties et statue dans un deacutelai qui ne peut exceacuteder quinze jours agrave compter de sa saisine faute de quoi le mineur est remis sur leur demande agrave ses parents ou tuteur ou agrave la personne ou au service agrave qui il eacutetait confieacute raquo 126 Dans ce sens Union Syndicale des Magistrats op cit p 4 et s 127 Dans ce sens DDD 19 deacutecembre 2012 Deacutecision ndeg MDE2012-179

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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beaucoup de jeunes neacutecessitent des soins meacutedicaux du fait de leur eacutetat de santeacute souvent preacutecaire (voir infra) Ils doivent eacutegalement proceacuteder agrave des deacutemarches administratives de tous ordres lieacutees agrave leur eacutetat civil ou leur insertion socioprofessionnelle128 En la matiegravere le juge des enfants ne peut tout au plus que prendre des deacutecisions ponctuelles (article 375-7 du code civil)129 degraves lors que lrsquoarticle 373-2-6 du code civil130 confegravere au juge aux affaires familiales une compeacutetence de principe pour reacutegler les questions relatives agrave lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale et qursquoaux termes de lrsquoarticle L 213-3-1 du code de lrsquoorganisation judiciaire il exerce les fonctions de juge des tutelles des mineurs Lorsque les deux parents sont deacuteceacutedeacutes ou priveacutes de cet exercice lrsquoarticle 390 du code civil impose lrsquoouverture drsquoune tutelle131 Est priveacute de lrsquoexercice de lrsquoautoriteacute parentale le pegravere ou la megravere qui laquo est hors drsquoeacutetat de manifester sa volonteacute en raison de son incapaciteacute de son absence ou de tout autre cause raquo Pour la CNCDH le respect de ces dispositions doit imposer lrsquoorganisation drsquoune tutelle pour chaque MIE entrant ou preacutesent sur le territoire sans repreacutesentant leacutegal132 Dans ce sens lrsquoarticle L 751-1 du CESEDA aborde deacutejagrave lrsquoouverture drsquoune tutelle comme la suite logique de la mission de lrsquoadministrateur ad hoc du mineur isoleacute demandeur drsquoasile

43 Lorsque la tutelle est deacuteclareacutee vacante au motif qursquoaucun membre de lentourage familial nest en mesure den assumer la charge elle est deacutefeacutereacutee au service de lASE (article 411 du code civil) Le preacutesident du Conseil geacuteneacuteral devient gardien et tuteur de lenfant confieacute Lexercice de la tutelle est placeacute sous le controcircle du juge aux affaires familiales et elle est souvent deacutesigneacutee sous le nom de tutelle sociale ou tutelle deacutepartementale Son fonctionnement est identique agrave celui dune administration leacutegale sous controcircle judiciaire Les frais dentretien et deacuteducation du mineur sont pris en charge par lASE du deacutepartement du siegravege de la juridiction qui a prononceacute la mesure en premiegravere instance LASE est tenue dadresser chaque anneacutee au juge aux affaires familiales un rapport de synthegravese sur la situation de lenfant confieacute par deacutecision judiciaire (article L 223-5 du CASF) Pour autant bien que pris en charge et donc proteacutegeacute au titre de la tutelle il nest pas exclu que le mineur ainsi proteacutegeacute lait eacuteteacute anteacuterieurement agrave la saisine du juge aux affaires familiales dans le cadre drsquoune mesure drsquoassistance eacuteducative deacutecideacutee par le juge des enfants La Cour de cassation a au demeurant estimeacute que le changement de statut ainsi opeacutereacute ne justifiait plus le maintien de la mesure drsquoassistance eacuteducative133

44 Dans ces conditions la CNCDH estime que la mesure drsquoassistance eacuteducative constitue le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra de srsquoassurer de la neacutecessiteacute et de lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable134 Ainsi la protection immeacutediate par le juge des enfants peut-elle aiseacutement srsquoarticuler avec lrsquoorganisation ulteacuterieure drsquoune tutelle Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE135

III Garantir agrave tout mineur isoleacute eacutetranger des conditions mateacuterielles drsquoexistence adapteacutees

45 Aux termes de lrsquoarticle 20 de la CIDE laquo Tout enfant qui est temporairement ou deacutefinitivement priveacute de son milieu familial (hellip) a droit agrave une protection et une aide speacuteciales de lrsquoEtat raquo De son cocircteacute la circulaire du 31 mai 2013 preacutecise utilement que le recueil provisoire doit beacuteneacuteficier agrave tout laquo jeune se deacuteclarant mineur isoleacute eacutetranger raquo sans distinction Partant la CNCDH estime que lrsquoexclusion de certaines cateacutegories de mineurs du dispositif de protection degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence a pour conseacutequence de reacuteduire agrave neacuteant le droit pour toute

128 L Gebler La probleacutematique du mineur eacutetranger isoleacute pour le juge des enfants op cit p 93 129 Pour lesquelles il deacutesignera freacutequemment un administrateur ad hoc 130 Aux termes de lrsquoarticle 373-2-6 alineacutea 1er du code civil laquo le juge du tribunal de grande instance deacuteleacutegueacute aux affaires familiales regravegle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du preacutesent chapitre (De lrsquoautoriteacute parentale relativement agrave la personne de lrsquoenfant) en veillant speacutecialement agrave la sauvegarde des inteacuterecircts des enfants mineurs raquo 131 Article 390 du code civil laquo La tutelle souvre lorsque le pegravere et la megravere sont tous deux deacuteceacutedeacutes ou se trouvent priveacutes de lexercice de lautoriteacute parentale Elle souvre aussi agrave leacutegard dun enfant dont la filiation nest pas leacutegalement eacutetablie Il nest pas deacuterogeacute aux lois particuliegraveres qui reacutegissent le service de laide sociale agrave lenfance raquo 132 Dans ce sens P Bonfils et A Gouttenoire Droit des mineurs Dalloz Paris 2008 ndeg 873 p 464 133 Cass 1egravere civ 3 novembre 2004 RTD civ 2005 p 100 obs J Hauser 134 Voir L Gebler Mineur eacutetranger isoleacute patate chaude aussi pour la justice op cit p 10 Voir eacutegalement Syndicat de la Magistrature op cit p 11 laquo Si la mesure de tutelle assure un reacutegime de protection plus complet et reacutepond agrave lrsquoabsence sur le territoire national des repreacutesentants leacutegaux du MIE il nrsquoest pas contestable que la neacutecessiteacute de reacutepondre en urgence agrave la situation de danger reacutesultant de lrsquoisolement justifie la compeacutetence initiale du juge des enfants raquo 135 Dans ce sens Syndicat de la Magistrature op cit p 11

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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personne acircgeacutee de moins de 18 ans136 de beacuteneacuteficier drsquoune protection et donc de conditions mateacuterielles

drsquoexistence Dans ces conditions il est particuliegraverement regrettable drsquoobserver que sur le terrain une distinction de fait semble pratiqueacutee degraves cette phase entre approximativement mineurs de 16 ans et mineurs de 16 agrave 18 ans les autoriteacutes ayant tendance agrave consideacuterer que seuls les premiers peuvent beacuteneacuteficier drsquoune mesure de protection donc drsquoun heacutebergement drsquoun accompagnement et drsquoune prise en charge speacutecifiques De plus il ressort de plusieurs auditions conduites agrave la CNCDH qursquoun grand nombre de MIE lorsqursquoils beacuteneacuteficient drsquoun heacutebergement sont logeacutes en hocirctels137 ce qui les prive drsquoun accompagnement eacuteducatif et social ainsi que drsquoun suivi meacutedical Ou encore ceux en possession de documents de lrsquoeacutetat civil ayant fait lrsquoobjet drsquoune contestation ne sont pas accueillis dans la plupart des structures drsquoheacutebergement et de distribution de repas chauds dont lrsquoaccegraves est exclusivement reacuteserveacute aux adultes

46 La CNCDH a eacutegalement eu connaissance drsquoune politique drastique voire brutale de mise agrave la rue de jeunes isoleacutes eacutetrangers au jour de leur 18egraveme anniversaire Elle constate une nouvelle fois que la preacuteparation de la sortie de placement est un point faible de la protection de lrsquoenfance pour ceux qui atteignent leur majoriteacute par manque de financement de nombreux jeunes majeurs eacutetrangers ou non quittent lrsquoASE sans accompagnement degraves lrsquoacircge de 18 ans avec tous les risques que cela entraicircne (errance prostitution addictions deacutelinquancehellip)138 Or lrsquoentreacutee dans la majoriteacute ne devrait pas signifier la fin systeacutematique de la prise en charge degraves lors qursquoaux termes de lrsquoarticle L 222-5 du CASF laquo peuvent ecirctre eacutegalement pris en charge agrave titre temporaire par le service chargeacute de laide sociale agrave lenfance les mineurs eacutemancipeacutes et les majeurs acircgeacutes de moins de vingt et un ans qui eacuteprouvent des difficulteacutes dinsertion sociale faute de ressources ou dun soutien familial suffisants raquo Pour la CNCDH les MIE devraient du fait de leur isolement relever de ces dispositions Il est donc impeacuteratif drsquoanticiper la majoriteacute par un accompagnement speacutecifique de renforcer les dispositifs de soutien aux jeunes majeurs possibles jusqursquoagrave lrsquoacircge de 21 ans et de les systeacutematiser aussi longtemps que le jeune nrsquoest pas autonome139

47 Par ailleurs du fait de la preacutecariteacute de leurs conditions mateacuterielles drsquoexistence des carences dans leur accompagnement et dans les informations qui leur sont remises de nombreux mineurs ne sont pas mis en mesure drsquoentamer les deacutemarches destineacutees agrave leur permettre de demeurer leacutegalement sur le territoire franccedilais lors du passage agrave la majoriteacute soit en acqueacuterant la nationaliteacute franccedilaise par deacuteclaration sur le fondement de lrsquoarticle 21-12 du code civil (enfant confieacute pendant au moins trois anneacutees agrave lrsquoASE)140 soit en acceacutedant de plein droit au seacutejour en cas de prise en charge par lrsquoASE avant le 16egraveme anniversaire (article L 313-11 2deg bis du CESEDA141) soit en sollicitant lrsquooctroi drsquoun titre de seacutejour portant la mention laquo salarieacute raquo en cas de prise en charge par lrsquoASE au-delagrave des 16 ans (article L 313-15 du CESEDA142) A cet eacutegard il doit ecirctre preacuteciseacute qursquoil nrsquoest pas tenu compte pour lrsquoapplication de ces dispositions du temps durant lequel le mineur a eacuteteacute mis agrave lrsquoabri dans une structure

136 Article 388 du code civil laquo Le mineur est lindividu de lun ou lautre sexe qui na point encore lacircge de dix-huit ans accomplis raquo 137 Sur la probleacutematique speacutecifique des MIE demandeurs drsquoasile heacutebergeacutes en hocirctels voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope Unaccompanied and separated asylum-seeking and refugee children turning eighteen what to celebrate UNHCR Concil of Europe field research on European State practice regarding transition to adulthood of unaccompanied ans separated asylum-seeking and refugee children Strasbourg Mars 2014 p 28 138 Voir deacutejagrave CNCDH 27 juin 2013 Avis sur le droit au respect de la vie priveacutee et familiale et les placements drsquoenfants en France 139 Ibid 140 Article 21-12 du code civil laquo Lenfant qui a fait lobjet dune adoption simple par une personne de nationaliteacute franccedilaise peut jusquagrave sa majoriteacute deacuteclarer dans les conditions preacutevues aux articles 26 et suivants quil reacuteclame la qualiteacute de Franccedilais pourvu quagrave leacutepoque de sa deacuteclaration il reacuteside en France Toutefois lobligation de reacutesidence est supprimeacutee lorsque lenfant a eacuteteacute adopteacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise nayant pas sa reacutesidence habituelle en France Peut dans les mecircmes conditions reacuteclamer la nationaliteacute franccedilaise 1deg Lenfant qui depuis au moins cinq anneacutees est recueilli en France et eacuteleveacute par une personne de nationaliteacute franccedilaise ou qui depuis au moins trois anneacutees est confieacute au service de laide sociale agrave lenfance raquo 141 Article L 313-11 du CESEDA laquo Sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire portant la mention vie priveacutee et familiale est deacutelivreacutee de plein droit (hellip) 2deg bis A leacutetranger dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire ou entrant dans les preacutevisions de larticle L 311-3 qui a eacuteteacute confieacute depuis quil a atteint au plus lacircge de seize ans au service de laide sociale agrave lenfance et sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de la formation de la nature de ses liens avec la famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise La condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacutee raquo 142 Article L 313-15 du CESEDA laquo A titre exceptionnel et sauf si sa preacutesence constitue une menace pour lordre public la carte de seacutejour temporaire preacutevue au 1deg de larticle L 313-10 portant la mention salarieacute rdquo ou la mention travailleur temporaire rdquo peut ecirctre deacutelivreacutee dans lanneacutee qui suit son dix-huitiegraveme anniversaire agrave leacutetranger qui a eacuteteacute confieacute agrave laide sociale agrave lenfance entre lacircge de seize ans et lacircge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destineacutee agrave lui apporter une qualification professionnelle sous reacuteserve du caractegravere reacuteel et seacuterieux du suivi de cette formation de la nature de ses liens avec sa famille resteacutee dans le pays dorigine et de lavis de la structure daccueil sur linsertion de cet eacutetranger dans la socieacuteteacute franccedilaise Le respect de la condition preacutevue agrave larticle L 311-7 nest pas exigeacute raquo

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associative le recueil provisoire durant parfois plusieurs semaines voire plusieurs mois (voir supra) Du fait de ces dysfonctionnements leur reacutegularisation srsquoavegravere extrecircmement difficile Pour les mecircmes raisons ces MIE ne disposent drsquoaucune aide pour constituer avant leur majoriteacute un dossier de demande drsquoasile Un reacutecent rapport conjoint du HCR et du Conseil de lrsquoEurope souligne agrave ce propos qursquoen France un accueil deacutefaillant ou insuffisant affecte lrsquoaccegraves effectif des MIE agrave une proceacutedure drsquoasile eacutequitable en entravant la possibiliteacute de preacuteparer puis deacuteposer une demande drsquoasile143 Une telle situation est de nature agrave caracteacuteriser un manquement patent de la France agrave ses engagements internationaux reacutesultant de lrsquoarticle 22-1 de la CIDE144

48 Au regard de ce qui preacutecegravede la CNCDH recommande instamment aux pouvoirs publics de garantir aux jeunes isoleacutes eacutetrangers un heacutebergement ainsi qursquoun accompagnement et un suivi de qualiteacute dispenseacutes par du personnel formeacute aux speacutecificiteacutes des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Une reacuteflexion portant sur une eacuteventuelle extension de la participation financiegravere de lrsquoEtat doit ecirctre impeacuterativement engageacutee dans les plus brefs deacutelais eacutetant preacuteciseacute que les financements actuels arriveront agrave eacutecheacuteance en 2015 A cet effet il conviendrait drsquoenvisager la creacuteation drsquoun fonds speacutecifique145 abondeacute par les deacutepartements ministeacuteriels concerneacutes (principalement justice affaires sociales affaires eacutetrangegraveres inteacuterieur) Seule une politique ambitieuse relative agrave lrsquoaccueil de ces jeunes sera de nature agrave leur garantir un accegraves agrave leurs droits et un exercice effectifs de ceux-ci au premier rang desquels le droit fondamental drsquoasile146

IV Garantir le droit agrave lrsquoeacuteducation des mineurs isoleacutes eacutetrangers

49 Lrsquoaccegraves agrave lrsquoeacuteducation est un droit fondamental Lrsquoarticle 13 du Pacte international relatifs aux droits eacuteconomiques sociaux et culturels et lrsquoarticle 28 de la CIDE reprennent lrsquoarticle 26 de la Deacuteclaration universelle des droits de lrsquohomme en eacutenonccedilant que laquo toute personne a droit agrave lrsquoeacuteducation raquo Quant agrave lrsquoarticle 2 du Protocole ndeg 1 additionnel agrave la CESDH il affirme que laquo nul ne peut se voir refuser le droit agrave lrsquoinstruction raquo Insistant sur lrsquoeacuteminence de ce droit laquo indispensable agrave la reacutealisation des droits de lrsquohomme raquo la Cour europeacuteenne des droits de lrsquohomme proclame qursquoil occupe dans une socieacuteteacute deacutemocratique laquo une place si fondamentale qursquoune interpreacutetation restrictive de la premiegravere phrase de lrsquoarticle 2 ne correspondrait pas au but et agrave lrsquoobjet de cette disposition raquo147 Le droit agrave lrsquoinstruction srsquoanalyse alors comme le droit de toute personne agrave beacuteneacuteficier des moyens drsquoinstruction agrave un moment donneacute Pegravese sur lrsquoEtat la double obligation de garantir agrave tous et sans discrimination un droit drsquoaccegraves effectif aux eacutetablissements scolaires existants (primaires secondaires et supeacuterieurs) et drsquoassurer la reconnaissance officielle des eacutetudes accomplies afin de permettre lrsquoutilisation des diplocircmes sur le plan professionnel148 Lrsquoarticle 2 du protocole ndeg 1 preacuteciteacute ne comprend aucune clause drsquoordre public autorisant des restrictions au droit garanti qui nrsquoest pas pour autant absolu le juge europeacuteen laisse lrsquoEtat libre drsquoexercer un droit de reacuteglementation en la matiegravere sous reacuteserve de ne pas porter atteinte agrave la substance mecircme du droit agrave lrsquoinstruction149

50 Aux termes de lrsquoarticle L 131-1 du code de lrsquoeacuteducation laquoLinstruction est obligatoire pour les enfants des deux sexes franccedilais et eacutetrangers entre six ans et seize ans raquo Une circulaire du 20 mars 2002 preacutecise que laquo linstruction est obligatoire pour les enfants des deux sexes acircgeacutes entre six et seize ans quils soient franccedilais ou eacutetrangers degraves linstant ougrave ils reacutesident sur le territoire franccedilais raquo qursquoaucune laquo distinction ne peut ecirctre faite entre eacutelegraveves de nationaliteacute franccedilaise et de nationaliteacute eacutetrangegravere pour laccegraves au service public de leacuteducation raquo150 Il srsquoen

143 UNHCR Conseil de lrsquoEurope op cit p 28 144 Article 22 -1 de la CIDE laquo Les mesures approprieacutees pour quun enfant qui cherche agrave obtenir le statut de reacutefugieacute ou qui est consideacutereacute comme reacutefugieacute en vertu des regravegles et proceacutedures du droit international ou national applicable quil soit seul ou accompagneacute de ses pegravere et megravere ou de toute autre personne beacuteneacuteficie de la protection et de lassistance humanitaire voulues pour lui permettre de jouir des droits que lui reconnaissent la preacutesente convention et les autres instruments internationaux relatifs aux droits de lhomme ou de caractegravere humanitaire auxquels lesdits Eacutetats sont parties raquo 145 Voir Syndicat de la Magistrature op cit p 7 Union Syndicale des Magistrats op cit p 18 Voir deacutejagrave I Debreacute op cit p 87 et s 146 Pour plus de deacutetails sur les conditions mateacuterielles drsquoaccueil des demandeurs drsquoasile voir CNCDH 15 deacutecembre 2011 Avis sur lrsquoaccueil des demandeurs drsquoasile en France CNCDH 28 novembre 2013 Avis sur le reacutegime drsquoasile europeacuteen commun 147 Cour EDH Gr Ch 10 novembre 2005 Leyla Sahin c Turquie req ndeg 4477498 sect 137 148 F Sudre op cit ndeg 330 p 598 149 Ibid ndeg 330 p 598 et 599 150 Circulaire ndeg 2002-063 du 20 mars 2002 relative aux modaliteacutes drsquoinscription et de scolarisation des eacutelegraveves de nationaliteacute eacutetrangegravere des premier et second degreacutes BO speacutecial ndeg 10 du 25 avril 2002

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deacuteduit qursquoil est interdit agrave lrsquoEducation nationale de controcircler lors de lrsquoinscription de lrsquoeacutelegraveve la reacutegulariteacute de sa situation au regard des regravegles drsquoentreacutee et de seacutejour en France151 par exemple en exigeant la preacutesentation drsquoun titre de seacutejour152 De plus la circulaire du 20 mars 2002 a eu le meacuterite de reacutesoudre une difficulteacute en permettant aux MIE deacutepourvus de piegravece drsquoidentiteacute de se preacutesenter agrave un examen en possession drsquoun laquo certificat de scolariteacute tregraves reacutecent avec une photographie certifieacutee par le chef drsquoeacutetablissement drsquoorigine raquo Pour leur part deux circulaires de 2012 ont opportuneacutement organiseacute un accueil speacutecifique au profit des mineurs eacutetrangers afin de permettre apregraves une eacutevaluation rapide de leurs acquis et compeacutetences scolaires leur inteacutegration dans le cursus scolaire normal153

51 En deacutepit de ces avanceacutees qui doivent ecirctre salueacutees un certain nombre de difficulteacutes demeurent concernant les MIE qui peinent dans la pratique agrave acceacuteder agrave lrsquoinstruction Tout drsquoabord agrave deacutefaut drsquoecirctre pris en charge par le service public deacutedieacute agrave lrsquoenfance et agrave lrsquoadolescence (ASE ou PJJ)154 ils sont de facto dans un complet deacutenuement ce qui sauf prise en charge par la socieacuteteacute civile au sens large et notamment par des associations ne les incite pas agrave ecirctre scolariseacutes Mecircme en cas de recueil provisoire drsquourgence les deacutemarches de scolarisation ou de formation sont trop rarement mises en place155 et aucun projet de vie nrsquoest proposeacute aux MIE156 Ensuite conditionner lrsquoinscription dans une eacutecole agrave une domiciliation dans le ressort de lrsquoeacutetablissement conduit agrave ce que les eacutetrangers sans domiciliation ne puissent ecirctre scolariseacutes Srsquoagissant de laccegraves agrave lrsquoapprentissage ladministration reacuteclame tregraves souvent un passeport dont les inteacuteresseacutes sont la plupart du temps deacutepourvus Plus preacuteciseacutement pour les jeunes souhaitant inteacutegrer des formations en alternance signer un contrat de professionnalisation ou drsquoapprentissage effectuer un stage reacutemuneacutereacute se pose le problegraveme de la preacutesentation obligatoire drsquoune autorisation provisoire de travail difficile agrave obtenir sans passeport (articles L 5221-5 et R 5221-22 du code du travail) et dont lrsquooctroi quasi-certain pour ceux drsquoentre eux pris en charge par lrsquoASE avant lrsquoacircge de 16 ans est beaucoup plus aleacuteatoire pour les mineurs de plus de 16 ans auxquels elle nrsquoest accordeacutee qursquoagrave titre exceptionnel157 Enfin devenus majeurs les jeunes eacuteprouvent de grandes difficulteacutes agrave obtenir un titre de seacutejour du fait de labsence de passeport et des multiples obstacles constateacutes en pratique agrave lrsquoaccegraves agrave un cursus de formation

52 Ces nombreuses difficulteacutes pratiques en entravant lrsquoaccegraves agrave lrsquoeacuteducation des MIE sont indeacuteniablement de nature agrave porter atteinte agrave la substance mecircme du droit fondamental agrave lrsquoinstruction Crsquoest pourquoi la CNCDH invite les pouvoirs publics agrave y remeacutedier dans les plus brefs deacutelais en rappelant que selon lrsquoarticle 28 de la CIDE laquo Les Etats parties reconnaissent le droit de lrsquoenfant agrave lrsquoeacuteducation et en particulier en vue drsquoassurer lrsquoexercice de ce droit progressivement et sur la base de lrsquoeacutegaliteacute des chances (hellip) ils encouragent lrsquoorganisation de diffeacuterentes formes drsquoenseignement secondaire tant geacuteneacuteral que professionnel les rendent accessibles agrave tout enfant et prennent des mesures approprieacutees telles que lrsquoinstauration de la gratuiteacute de lrsquoenseignement et lrsquooffre drsquoune aide financiegravere en cas de besoin raquo

53 Enfin il ressort des auditions que de nombreux MIE participent agrave des laquo ateliers raquo qui ne sont pas des formations diplocircmantes reconnues par lrsquoEtat La CNCDH deacuteplore que par manque de places dans les formations diplocircmantes le secteur associatif soit souvent contraint de deacutevelopper de telles solutions de remplacement Pour la CNCDH il est important que les MIE se voient garantir un accegraves effectif aux cursus de formation de droit commun et non simplement agrave une eacuteducation au rabais

151 Dans ce sens A Meier-Bourdeau La scolariteacute des mineurs isoleacutes eacutetrangers AJ Famille 2014 p 103 152 CE 24 janvier 1996 Lusilavana ndeg 153746 le refus drsquoinscription ne peut ecirctre justifieacute par lrsquoabsence de preacutesentation drsquoun titre de seacutejour 153 Circulaire ndeg 2012-141 du 2 octobre 2012 relative agrave lrsquoorganisation de la scolariteacute des eacutelegraveves allophones nouvellement arriveacutes en France Circulaire ndeg 2012-143 du 2 octobre 2012 relative aux missions et agrave lrsquoorganisation des centres acadeacutemiques pour la scolarisation des eacutelegraveves allophones nouvellement arriveacutes et des enfants issus de familles itineacuterantes et de voyageurs les CASNAV 154 A cet eacutegard notons qursquoun reacutecent rapport du Conseil de lrsquoEurope montre que les jeunes isoleacutes eacutetrangers demandeurs drsquoasile devenant majeurs ne peuvent poursuivre leur scolariteacute du fait de lrsquoarrecirct de leur prise en charge par lrsquoASE qui pourrait neacuteanmoins se poursuivre par le biais drsquoun laquo contrat jeune majeur raquo conformeacutement aux dispositions de lrsquoarticle L 222-5 du CASF (UNHCR Conseil de lrsquoEurope op cit p 32) 155 A Bouix et S Slama op cit p 89 156 Voir R Pigaglio LEacutetat sengage dans le dossier des mineurs isoleacutes eacutetrangers Dalloz Actualiteacute du 7 juin 2013 157 A Meier-Bourdeau La scolariteacute des mineurs isoleacutes eacutetrangers op cit p 103

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V Garantir la protection des mineurs contre la traite lrsquoexploitation les violences et les maltraitances

54 Aux termes de lrsquoarticle 34 de la CIDE laquo Les Etats parties srsquoengagent agrave proteacuteger lrsquoenfant contre toutes les formes

drsquoexploitation sexuelle et de violence sexuelle A cette fin les Etats prennent en particulier toutes les mesures approprieacutees sur les plans national bilateacuteral et multilateacuteral pour empecirccher a) Que des enfants ne soient inciteacutes ou contraints agrave se livrer agrave une activiteacute sexuelle illeacutegale b) Que des enfants ne soient exploiteacutes agrave des fins de prostitution ou autres pratiques sexuelles illeacutegales c) Que des enfants ne soient exploiteacutes aux fins de la production de spectacles ou de mateacuteriel de caractegravere pornographique raquo Lrsquoarticle 35 de la CIDE dispose laquo Les Etats parties prennent toutes les mesures approprieacutees sur les plans national bilateacuteral et multilateacuteral pour empecirccher lrsquoenlegravevement la vente ou la traite drsquoenfants agrave quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit raquo Quant agrave lrsquoarticle 36 il preacutecise que laquo Les Etats parties protegravegent lrsquoenfant contre toutes autres formes drsquoexploitation preacutejudiciables agrave tout aspect de son bien- ecirctre raquo

55 A ce propos la CNCDH se doit de rappeler qursquoune prise en charge insuffisante des MIE tend dans les faits agrave multiplier les risques de mises en danger les jeunes eacutetant des victimes potentielles de la prostitution de la traite et de lrsquoexploitation158 Deux types de situations existent Dans le premier cas le MIE arrive seul en France et comme on lrsquoa vu le service public de la protection de lrsquoenfance peinant agrave lui venir en aide il constitue une proie facile pour les reacuteseaux de traite et drsquoexploitation Dans le second cas le mineur arrive sur le territoire franccedilais en qualiteacute de victime drsquoun reacuteseau de traite et drsquoexploitation Neacuteanmoins le point commun entre ces deux situations est la deacutefaillance des pouvoirs publics dans la lutte contre la traite et lrsquoexploitation Il ressort en effet des auditions conduites agrave la CNCDH que mecircme lorsqursquointervient un signalement portant sur de tels faits les poursuites sont rares faute de politique peacutenale volontariste en ce domaine159

56 A la suite du Protocole dit de Palerme adopteacute en 2000 de la Deacutecision-cadre du 19 juillet 2002 et de la Convention europeacuteenne de 2005160 la CNCDH a adopteacute le 18 deacutecembre 2009 un avis sur la lutte contre la traite

et lrsquoexploitation des ecirctres humains en France dont les recommandations des points 19 et 20 sur la deacutefinition drsquoune politique peacutenale doivent ecirctre reacuteiteacutereacutees avec force

laquo Au vu de la graviteacute du pheacutenomegravene la CNCDH recommande de srsquoassurer que les enquecirctes concernant des faits de traite ou drsquoexploitation soient immeacutediatement et systeacutematiquement ouvertes sans deacutependre de la deacuteclaration ou de la deacutenonciation eacutemanant drsquoune victime en particulier lorsqursquoelle est mineure En outre sous reacuteserve du principe de lrsquoopportuniteacute des poursuites celles-ci doivent ecirctre recommandeacutees avec force

De faccedilon agrave harmoniser la reacutepression de la traite et de lrsquoexploitation sur lrsquoensemble du territoire la CNCDH recommande de deacutefinir une politique peacutenale en la matiegravere en insistant sur son caractegravere prioritaire et de former les magistrats du parquet et les juges en conseacutequence raquo161

57 La CNCDH insiste sur la neacutecessiteacute drsquoun renforcement de la lutte contre la traite et lrsquoexploitation des mineurs en

regrettant que lrsquoactuelle proposition de loi renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel soit silencieuse en la matiegravere162 En effet une veacuteritable attention au traitement des infractions commises agrave lrsquoencontre des mineurs et

158 Voir notamment O Peyroux La traite des enfants drsquoEurope de lrsquoEst en France Editions Non-Lieu Paris 2013 B Lavaud-Legendre La minoriteacute des filles nigeacuterianes sexuellement exploiteacutees une reacutealiteacute ignoreacutee in ONED op cit p 69 et s 159 CNCDH 22 mai 2014 Avis sur la proposition de loi renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel Voir eacutegalement la Convention du Conseil de lrsquoEurope sur la protection des enfants contre lrsquoexploitation et les abus sexuels signeacutee agrave Lanzarote par la France le 25 octobre 2007 avant drsquoecirctre ratifieacutee le 27 septembre 2010 Cette convention preacutevoit la mise en place drsquoune politique peacutenale pour les mineurs victimes de traite avec une circonstance aggravante lorsqursquoil srsquoagit de mineurs migrants 160 Protocole visant agrave preacutevenir reacuteprimer et punir la traite des personnes en particulier des femmes et des enfants additionnel agrave la Convention contre la criminaliteacute transnationale organiseacutee adopteacute par les Nations unies le 15 novembre 2000 agrave Palerme et ratifieacute par la France le 6 aoucirct 2002 Deacutecision-cadre 2002629JAI relative agrave la lutte contre la traite des ecirctres humains adopteacutee le 19 juillet 2002 et srsquoimposant agrave lrsquoensemble des Etats membres de lrsquoUnion europeacuteenne Convention du Conseil de lrsquoEurope sur la lutte contre la traite des ecirctres humains adopteacutee le 16 mai 2005 agrave Varsovie et ratifieacutee par la France le 9 janvier 2008 161 Voir CNCDH 22 mai 2014 Avis sur la proposition de loi renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel 162 Assembleacutee nationale Proposition de loi de M Bruno Le Roux et plusieurs de ses collegravegues renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel ndeg 1437 adopteacutee en 1egravere lecture par lAssembleacutee nationale le 4 deacutecembre 2013

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plus preacuteciseacutement des MIE srsquoimpose La CNCDH rappelle agrave cet eacutegard que la minoriteacute des victimes nrsquoest pas toujours retenue dans la qualification des infractions de proxeacuteneacutetisme163 Les enquecirctes doivent ecirctres approfondies car les situations sont complexes et peuvent recouvrir plusieurs infractions Un mineur victime de traite et drsquoexploitation en particulier lorsqursquoil srsquoagit drsquoexploitation et de recours agrave la prostitution doit ecirctre systeacutematiquement consideacutereacute comme une victime et accompagneacute afin qursquoil puisse ecirctre repreacutesenteacute tout au long de la proceacutedure Les infractions ne doivent pas ecirctre correctionnaliseacutees lorsque des actes criminels ont eacuteteacute commis Il convient de veiller agrave ce que les pratiques policiegraveres et judiciaires soient harmoniseacutees sur lrsquoensemble du territoire De maniegravere plus geacuteneacuterale la CNCDH relegraveve le constat fait par lrsquoIGAS164 du tregraves faible investissement des pouvoirs publics dans

cette lutte contre la prostitution et le proxeacuteneacutetisme des mineurs La volonteacute politique doit donc ecirctre renforceacutee afin qursquoil nrsquoy ait pas de demi-mesure dans la prise en compte de ces mineurs165 La formation des professionnels-enquecircteurs des travailleurs sociaux des magistrats des eacutequipes meacutedicales et la sensibilisation du grand public agrave la peacutenalisation des clients des mineurs victimes de prostitution est urgente et neacutecessaire Se pose eacutegalement la question de la prise en charge de ces mineurs qui doivent pouvoir beacuteneacuteficier de structures adapteacutees et encadreacutees par des professionnels speacutecifiquement formeacutes166

VI Garantir aux mineurs isoleacutes eacutetrangers le droit agrave la santeacute et lrsquoaccegraves effectif agrave une couverture sociale

58 En vertu de ses engagements internationaux la France doit reconnaicirctre laquo le droit qursquoa toute personne de jouir du

meilleur eacutetat de santeacute physique et mentale qursquoelle soit capable drsquoatteindre raquo (article 12 du Pacte international relatif aux droits eacuteconomiques sociaux et culturels) Aussi convient-il de rappeler que la situation sanitaire des jeunes eacutetrangers agrave leur arriveacutee en France est souvent preacuteoccupante167 Etant donneacute leur parcours migratoire et leurs conditions de vie ils sont vulneacuterables aux pathologies infectieuses comme le VIH les heacutepatites ou la tuberculose Leur prise en charge meacutedicale physique et psychologique neacutecessite que des soins leur soient prodigueacutes bien avant que ne soient acheveacutees les formaliteacutes lieacutees agrave leur prise en charge et protection168 Pour la CNCDH aucune restriction ne saurait ecirctre apporteacutee agrave lrsquoaccegraves des MIE aux soins meacutedicaux de quelque nature qursquoils soient sous peine de porter atteinte aux engagements internationaux de la France et agrave la substance mecircme du droit agrave la protection de la santeacute consacreacute agrave lrsquoalineacutea 11 du preacuteambule de la Constitution de 1946 A cet eacutegard il est indispensable de renforcer et drsquoameacuteliorer lrsquoaccegraves des MIE agrave la preacutevention et drsquoassurer la continuiteacute des soins

59 Par ailleurs la protection de la santeacute est le fondement du droit agrave la seacutecuriteacute sociale169 en ce qursquoil suppose que chaque membre de la collectiviteacute soit agrave mecircme de faire face au coucirct de lrsquoaccegraves aux soins Et lorsque ceux-ci ont un coucirct le droit agrave la seacutecuriteacute sociale est une condition drsquoeffectiviteacute du droit agrave la protection de la santeacute170 Lrsquoarticle 26 1deg de la CIDE eacutenonce que les laquo Etats parties reconnaissent agrave tout enfant le droit de beacuteneacuteficier de la seacutecuriteacute sociale y compris les assurances sociales et prennent les mesures neacutecessaires pour assurer la pleine reacutealisation de ce droit en conformiteacute avec leur leacutegislation nationale raquo Les MIE pris en charge par les services de lrsquoASE ou de la PJJ beacuteneacuteficient personnellement des couvertures maladie universelle et compleacutementaire (article L 1111-5 du CSP article L 161-14-1 du CSS et article L 861-3 du CSS) En revanche les mineurs non pris en charge sont en toute illeacutegaliteacute assimileacutes agrave des eacutetrangers en situation irreacuteguliegravere et beacuteneacuteficient de lrsquoaide meacutedicale drsquoEtat (article L 251-1 et suivants du CASF) sans toutefois que lrsquooctroi de celle-ci soit conditionneacute comme crsquoest

163 Voir CNCDH 22 mai 2014 Avis sur la proposition de loi renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel 164 Voir IGAS Prostitutions les enjeux sanitaires Rapport eacutetabli par Claire Aubin Danielle Jourdain-Menninger et Julien Emmanuelli deacutecembre 2012 p 16 et s 165 Voir deacutecision DEI c Belgique du Comiteacute de la Charte sociale du Conseil de lrsquoEurope lrsquoEtat a pour obligation de proteacuteger les MIE contre lrsquoexploitation la neacutegligence et la violence car il srsquoagit de mineurs en danger Dans ses conclusions le Comiteacute estime que lrsquoheacutebergement en hocirctel sans suivi ne permet pas de proteacuteger ces mineurs et les expose agrave des risques pour leur vie et leur santeacute (voir httpwwwcoeinttdghlmonitoringsocialchartercomplaintsCC69Merits_frpdf) 166 Sur ces diffeacuterents points voir CNCDH le 18 deacutecembre 2009 Avis sur la lutte contre la traite et lrsquoexploitation des ecirctres humains en France point ndeg 70 CNCDH 22 mai 2014 Avis sur la proposition de loi renforccedilant la lutte contre le systegraveme prostitutionnel 167 Voir le guide du Comegravede 2008 ww wcomedeorgIMGpdfguide-comede08pdf Voir UNHCR Conseil de lrsquoEurope op cit p 38 qui souligne que les MIE demandeurs drsquoasile neacutecessitent une prise en charge et un accompagnement psychologiques 168 S Bernigaud Situation du mineur eacutetranger isoleacute in P Murat (dir) Droit de la famille Dalloz Action 20142015 ndeg 243231 p 1126 L Isidro Lrsquoaccegraves agrave la santeacute des mineurs isoleacutes eacutetrangers AJ Famille 2014 p 103 et 104 169 Y Chauvy Les normes supeacuterieures du droit de la seacutecuriteacute sociale RDP 1996 p 991 170 L Casaux-Labruneacutee Le droit agrave la santeacute in R Cabrillac M-A Frison-Roche et T Revet (dir) Liberteacutes et droits fondamentaux 18egraveme eacuted Dalloz Paris 2012 ndeg 1104 p 868

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le cas pour les majeurs agrave une preacutesence de trois mois sur le territoire franccedilais171 Lrsquoaide meacutedicale drsquoEtat offre certes une prise en charge gratuite avec tiers payant des frais de santeacute dans la limite des tarifs de la Seacutecuriteacute sociale Mais au regard des taux de remboursement fixeacutes en matiegravere drsquooptique de prothegraveses dentaires et autres dispositifs meacutedicaux agrave usage individuel elle ne permet pas lrsquoaccegraves effectif agrave ces prestations172 De plus en ne se voyant pas attribuer de numeacutero drsquoimmatriculation les beacuteneacuteficiaires de lrsquoaide meacutedicale drsquoEtat ne disposent pas drsquoune carte vitale circonstance qui ajouteacutee agrave leur situation preacutecaire peut ecirctre la cause de refus de soins de la part de certains professionnels de santeacute173 Dans ces conditions la CNCDH pour garantir lrsquoeffectiviteacute de la protection de la santeacute estime que le dispositif drsquoaccegraves aux soins doit ecirctre simplifieacute et que tous les MIE sans distinction doivent pourvoir ecirctre affilieacutes au reacutegime geacuteneacuteral de lrsquoassurance maladie et beacuteneacuteficier de la couverture maladie universelle compleacutementaire Ils doivent eacutegalement ecirctre informeacutes de lrsquoaccegraves agrave lrsquoensemble de ces droits Lrsquoalleacutegement du dispositif passe drsquoabord par la simplification des deacutemarches administratives lrsquoaccegraves agrave la domiciliation des MIE doit ecirctre pleinement garanti Il convient eacutegalement de rappeler que le principe deacuteclaratif de lrsquoadresse doit ecirctre respecteacute et que la validiteacute des documents drsquoidentiteacute preacutesenteacutes ne doit pas ecirctre remise en cause en dehors de la proceacutedure preacutevue agrave lrsquoarticle 47 du code civil

Synthegravese des principales recommandations Recommandation ndeg 1 La CNCDH recommande agrave lrsquoeacutegard de ceux qui se revendiquent mineurs que le principe soit celui de la preacutesomption de minoriteacute elle-mecircme fondeacutee sur deux preacutesomptions celle drsquoauthenticiteacute des documents produits et celle de leacutegitimiteacute de leur deacutetenteur Neacuteanmoins ces preacutesomptions eacutetant simples une deacutecision de justice speacutecialement motiveacutee peut conclure agrave la majoriteacute du jeune au vu drsquoun faisceau drsquoexpertises psychologiques et drsquoeacutevaluations sociales et eacuteducatives Le mineur ou son repreacutesentant leacutegal doit en outre avoir la possibiliteacute drsquoacceacuteder au contenu du dossier drsquoeacutevaluation et de demander une contre-expertise ou une nouvelle eacutevaluation de lrsquoacircge Recommandation ndeg 2 La CNCDH recommande qursquoil soit mis fin agrave la pratique actuelle consistant agrave ordonner des expertises meacutedico-leacutegales de deacutetermination de lrsquoacircge reposant sur des examens physiques du jeune isoleacute eacutetranger Lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge agrave partir drsquoun examen osseux des parties geacutenitales du systegraveme pileux etou de la dentition doit ecirctre interdite Recommandation ndeg 3 La CNCDH recommande aux autoriteacutes franccedilaises drsquoaccomplir loyalement toutes les diligences et deacutemarches neacutecessaires pour reacutecupeacuterer les eacuteleacutements de lrsquoeacutetat civil du jeune isoleacute eacutetranger aupregraves des autoriteacutes de son Etat drsquoorigine (consulat etc) Recommandation ndeg 4 La CNCDH recommande que lrsquoexpertise relative agrave deacutetermination de lrsquoacircge

- soit reacutealiseacutee de maniegravere pluridisciplinaire par des professionnels expeacuterimenteacutes speacutecialement formeacutes indeacutependants impartiaux et sans preacutejugeacutes sur la personne du jeune

- prenne en compte les facteurs psychologiques environnementaux culturels et de deacuteveloppement de lrsquoenfant ainsi que son parcours eacuteducatif et plus geacuteneacuteralement ses situations personnelle et sociale

Pour la CNCDH un deacutelai raisonnable doit ecirctre consacreacute agrave lrsquoeacutevaluation de lrsquoacircge qui ne peut en aucun cas ecirctre reacutealiseacutee dans la preacutecipitation Le deacutelai de 5 jours preacutevu par le code de lrsquoaction sociale et des familles pour le recueil provisoire drsquourgence est destineacute agrave la protection des enfants et non agrave la deacutetermination de lrsquoacircge En pratique une telle dureacutee srsquoavegravere dans la majoriteacute des situations insuffisante pour une eacutevaluation rigoureuse de lrsquoacircge et des besoins du mineur permettant une prise en charge approprieacutee

171 CE 7 juin 2006 Aides ndeg 285576 AJDA 2006 p 1189 Dans cette deacutecision le Conseil drsquoEtat a jugeacute que la condition de reacutesidence preacutealable de trois mois en matiegravere drsquoaide meacutedicale drsquoEtat appliqueacutee aux mineurs eacutetait incompatible avec lrsquoarticle 3 1 de la CIDE qui oblige agrave prendre en compte lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoenfant dans les deacutecisions le concernant 172 L Isidro op cit p 105 173 Ibid p 105

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Recommandation ndeg 5 La CNCDH recommande que tout jeune isoleacute eacutetranger soit informeacute de lrsquointeacutegraliteacute de ses droits degraves son premier contact avec les services chargeacutes du recueil provisoire drsquourgence cette information devant donner lieu agrave la remise drsquoun document reacutedigeacute dans sa langue maternelle ou agrave deacutefaut dans une langue qursquoil comprend Ce document devrait en outre lui ecirctre expliqueacute lrsquoassistance drsquoun interpregravete eacutetant de droit Recommandation ndeg 6 La CNCDH recommande que tout jeune isoleacute eacutetranger soit mis en mesure drsquoexprimer son opinion avant toute deacutecision le concernant qursquoelle soit administrative ou judiciaire Ce droit agrave ecirctre entendu fonde bien eacutevidemment le droit fondamental drsquoecirctre obligatoirement assisteacute par un interpregravete et par un avocat speacutecialement formeacute Recommandation ndeg 7 La CNCDH recommande srsquoagissant du recueil provisoire drsquourgence le strict respect du deacutelai leacutegal de 5 jours fixeacute agrave lrsquoarticle L 223-2 du CASF eacutetant preacuteciseacute que son deacutepassement pose la question du statut du mineur et de la responsabiliteacute juridique y affeacuterents Pour la CNCDH un recueil provisoire drsquourgence exceacutedant 5 jours non seulement est entacheacute drsquoilleacutegaliteacute mais encore viole le droit du mineur agrave un accegraves concret et effectif agrave une juridiction degraves lors qursquoil a pour conseacutequence deacutesastreuse de maintenir des mineurs au sein de structures associatives deacutependant ou non de lrsquoASE en lrsquoabsence de saisine et de controcircle de lrsquoautoriteacute judiciaire Recommandation ndeg 8 La CNCDH recommande de geacuteneacuteraliser la deacutesignation drsquoun administrateur ad hoc qui se verrait confier une mission de repreacutesentation drsquoassistance juridique et drsquoinformation pour tous les mineurs mis dans lrsquoincapaciteacute de faire valoir et drsquoexercer leurs droits du fait de lrsquoabsence ou de lrsquoeacuteloignement de leurs repreacutesentants leacutegaux Cet administrateur ad hoc devrait ecirctre obligatoirement et immeacutediatement deacutesigneacute par le procureur de la Reacutepublique pour tout jeune isoleacute eacutetranger entrant en contact avec les autoriteacutes franccedilaises avant ou au moment du recueil provisoire drsquourgence (ASE ou le prestataire de celle-ci) Cela permettrait au MIE drsquoecirctre parfaitement informeacute de ses droits et ainsi drsquoecirctre mis en mesure de saisir le juge aux affaires familiales (compeacutetent pour les tutelles relatives aux mineurs) le juge administratif ou encore le juge des enfants mecircme dans lrsquoeacuteventualiteacute ougrave il ne possegravederait aucun discernement pour exercer lui-mecircme cette derniegravere preacuterogative La mission de lrsquoadministrateur ad hoc se poursuivrait jusqursquoagrave ce que la situation du jeune soit fixeacutee par une deacutecision deacutefinitive du juge administratif ou judiciaire Recommandation ndeg 9 La CNCDH recommande que les personnes ameneacutees agrave exercer la fonction drsquoadministrateur ad hoc beacuteneacuteficient en amont drsquoune formation solide inteacutegrant les speacutecificiteacutes des probleacutematiques affeacuterentes aux droits des MIE Pour eacuteviter tout conflit drsquointeacuterecirct les personnes recruteacutees ne doivent en aucun cas deacutependre directement ou indirectement de lrsquoASE La CNCDH ne peut qursquoencourager les pouvoirs publics agrave preacutevoir des financements en vue de leur recrutement Recommandation ndeg 10 La CNCDH recommande aux pouvoirs publics une extrecircme vigilance srsquoagissant des deacutecisions de refus de prise en charge dans le cadre du recueil provisoire drsquourgence Ces deacutecisions administratives individuelles qui doivent ecirctre motiveacutees et notifieacutees par eacutecrit relegravevent de la compeacutetence du seul preacutesident du Conseil geacuteneacuteral Aussi la CNCDH entend-elle rappeler que lrsquointervention du secteur associatif en matiegravere de recueil provisoire drsquourgence ne doit pas de facto aboutir agrave transfeacuterer agrave une personne morale de droit priveacute le pouvoir de deacutecision propre du preacutesident du Conseil geacuteneacuteral Par ailleurs les jeunes isoleacutes eacutetrangers devraient tous sans distinction ecirctre recevables agrave former un recours repreacutesenteacutes par un administrateur ad hoc devant une juridiction administrative pour contester la leacutegaliteacute drsquoun refus de prise en charge Recommandation ndeg 11 La CNCDH recommande agrave ces mecircmes pouvoirs publics de consideacuterer que le fait pour un mineur drsquoecirctre isoleacute et eacutetranger emporte une preacutesomption de danger qui fonde agrave son tour le droit drsquoacceacuteder agrave la protection du juge des enfants Les formations initiale et continue des magistrats doivent preacutevoir des modules consacreacutes agrave la speacutecificiteacute des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Recommandation ndeg 12 La CNCDH recommande le strict respect des dispositions de lrsquoarticle 1184 du code de proceacutedure civile imposant au juge des enfants de convoquer les parties dans un deacutelai de 15 jours apregraves saisine du parquet conseacutecutive agrave une ordonnance de placement provisoire Recommandation ndeg 13 La CNCDH recommande srsquoagissant de la deacutetermination du lieu de prise en charge de tenir compte de lrsquointeacuterecirct supeacuterieur du mineur ce qui neacutecessite une bonne connaissance de sa situation

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personnelle (acircge origine parcours drsquoexil existence de liens familiaux projet de vie etc) En raison des pouvoirs drsquoinvestigation dont il dispose le juge des enfants est pour la CNCDH le magistrat le mieux agrave mecircme de deacuteterminer le lieu du placement et lrsquoaccompagnement eacuteducatif le plus approprieacute Rien nrsquoempecircche neacuteanmoins le procureur de la Reacutepublique drsquoinviter le juge des enfants dans le cadre du pouvoir souverain de ce dernier agrave ecirctre attentif aux contraintes lieacutees agrave lrsquoineacutegale reacutepartition des MIE sur le territoire national Recommandation ndeg 14 La CNCDH recommande de consideacuterer la mesure drsquoassistance eacuteducative comme le preacutealable agrave la mise en place drsquoune tutelle en ce qursquoelle permettra drsquoappreacutecier la neacutecessiteacute et lrsquoopportuniteacute drsquoune mesure de protection complegravete et durable Des dispositifs de coordination entre juge des enfants juge aux affaires familiales et parquet devront ecirctre deacutefinis et mis en pratique pour eacuteviter toute rupture dans la prise en charge et assurer ainsi un meilleur respect des droits des MIE Recommandation ndeg 15 La CNCDH recommande instamment aux pouvoirs publics de garantir aux jeunes isoleacutes eacutetrangers un heacutebergement ainsi qursquoun accompagnement et un suivi de qualiteacute dispenseacutes par du personnel formeacute aux speacutecificiteacutes des probleacutematiques affeacuterentes aux MIE Une reacuteflexion portant sur une eacuteventuelle extension de la participation financiegravere de lrsquoEtat doit ecirctre impeacuterativement engageacutee dans les plus brefs deacutelais eacutetant preacuteciseacute que les financements actuels arriveront agrave eacutecheacuteance en 2015 A cet effet il conviendrait drsquoenvisager la creacuteation drsquoun fonds speacutecifique abondeacute par les deacutepartements ministeacuteriels concerneacutes (principalement justice affaires sociales affaires eacutetrangegraveres inteacuterieur) Seule une politique ambitieuse relative agrave lrsquoaccueil de ces jeunes sera de nature agrave leur garantir un accegraves agrave leurs droits et un exercice effectif de ceux-ci au premier rang desquels le droit fondamental drsquoasile Recommandation ndeg 16 En raison du rocircle consideacuterable joueacute par le secteur associatif dans le premier accueil lrsquoorientation lrsquoaccompagnement et la prise en charge des jeunes isoleacutes eacutetrangers la CNCDH recommande aux pouvoirs publics de deacutefinir une politique ambitieuse en vue de soutenir et promouvoir le savoir-faire associatif Recommandation ndeg 17 La CNCDH recommande que le suivi et lrsquoaccompagnement deacutebutent degraves la phase du recueil provisoire drsquourgence le deacutelai de 5 jours devant impeacuterativement ecirctre mis agrave profit pour eacutetablir un premier bilan socio-eacuteducatif et meacutedical afin de deacuteterminer les besoins speacutecifiques du jeune isoleacute eacutetranger Recommandation ndeg 18 La CNCDH recommande aux pouvoirs publics de mettre fin aux difficulteacutes pratiques entravant lrsquoaccegraves des MIE agrave la scolariteacute agrave une formation ou agrave un apprentissage Elle rappelle eacutegalement que tous les MIE doivent se voir garantir un accegraves effectif aux cursus de formation de droit commun et non simplement agrave une eacuteducation au rabais Recommandation ndeg 19 La CNCDH recommande de nrsquoapporter aucune restriction agrave lrsquoaccegraves des MIE aux soins meacutedicaux de quelque nature qursquoils soient A cet eacutegard il est indispensable de renforcer et drsquoameacuteliorer lrsquoaccegraves des MIE agrave la preacutevention et drsquoassurer la continuiteacute des soins Recommandation ndeg 20 La CNCDH recommande pour garantir lrsquoeffectiviteacute de la protection de la santeacute que tous les MIE sans distinction puissent ecirctre affilieacutes au reacutegime geacuteneacuteral de lrsquoassurance maladie et beacuteneacuteficier de la couverture maladie universelle compleacutementaire Ils doivent eacutegalement ecirctre informeacutes de lrsquoaccegraves agrave lrsquoensemble de ces droits Elle recommande eacutegalement la simplification des deacutemarches administratives lrsquoaccegraves agrave la domiciliation des MIE doit ecirctre pleinement garanti Il convient eacutegalement de rappeler que le principe deacuteclaratif de lrsquoadresse doit ecirctre respecteacute et que la validiteacute des documents drsquoidentiteacute preacutesenteacutes ne doit pas ecirctre remise en cause en dehors de la proceacutedure preacutevue agrave lrsquoarticle 47 du code civil Recommandation ndeg 21 La CNCDH recommande lrsquointerdiction de toute privation de liberteacute pour les MIE sauf en cas de suspicion de commission drsquoinfractions peacutenales graves De plus les MIE ne doivent en aucun cas ecirctre placeacutes en reacutetention administrative Recommandation ndeg 22 Srsquoagissant des MIE qui sont victimes aveacutereacutees ou potentielles de traite ou drsquoexploitation la CNCDH recommande de

- deacutefinir une politique peacutenale en la matiegravere en insistant sur son caractegravere prioritaire et de former les magistrats du parquet et du siegravege en conseacutequence

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- former les professionnels de lrsquoASE et de la Protection judiciaire de la Jeunesse (PJJ) aux speacutecificiteacutes de leur prise en charge

- adapter les mesures de protection au profil et aux besoins des mineurs concerneacutes (AEMO scolarisation formation professionnelle accueil en foyer etc)

- creacuteer un dispositif interdeacutepartemental ayant pour mission drsquoaider les professionnels impliqueacutes agrave eacutetablir lrsquoidentiteacute des mineurs concerneacutes et agrave retrouver leurs familles agrave lrsquoeacutetranger

- veiller agrave ce que la mise agrave lrsquoabri temporaire des mineurs concerneacutes dans des structures drsquourgence soit suivie de leur prise en charge effective par lrsquoAide sociale agrave lrsquoenfance

- creacuteer des structures adapteacutees et encadreacutees par des professionnels speacutecifiquement formeacutes Recommandation ndeg 23 La CNCDH recommande la deacutefinition et la mise en œuvre drsquoune politique drsquoenvergure pour lrsquohexagone et les outre-mer Dans ces conditions les recommandations deacutefinies dans le preacutesent avis valent eacutegalement pour le Deacutepartement de Mayotte qui connaicirct des dysfonctionnements systeacutemiques en matiegravere drsquoaccueil et de prise en charge des MIE

Liste des personnes auditionneacutees

Monsieur Guillaume Albert directeur de lrsquoassociation Themis Strasbourg

Madame Mathilde Archambault responsable de lrsquoeacutequipe eacuteducative de lrsquoassociation Hors la Rue

Maicirctre Dominique Attias avocate et membre du Conseil National des Barreaux

Maicirctre Josine Bitton avocate au barreau de la Seine-Saint-Denis

Madame Pascale Bruston conseillegravere protection judiciaire de la jeunesse et reacuteforme peacutenale au cabinet de la

garde des Sceaux

Monsieur Jean-Paul Carpentier directeur de la maison de lrsquoenfance et de la famille (MEF) Meacutetropole Lille

Madame Geneviegraveve Colas administratrice ad hoc et coordinatrice du Collectif laquo Ensemble contre la traite des

ecirctres humains laquo au Secours Catholique

Madame Franccediloise Dumont preacutesidente de lrsquoassociation InfoMIE

Monsieur Serge Durand chef de service de la permanence drsquoaccueil et drsquoorientation des mineurs isoleacutes

eacutetrangers (PAOMIE)

Monsieur Aureacutelien Favrais intervenant juridique au service drsquoaccueil des mineurs isoleacutes eacutetrangers de lrsquoIlle-et-

Vilaine

Monsieur Pierre Giraud substitut du procureur de la Reacutepublique division de la famille et de la jeunesse au

tribunal de grande instance de Bobigny

Monsieur Pierre Henry directeur geacuteneacuteral de France Terre drsquoAsile

Madame Sophie Huet vice-preacutesidente chargeacutee des fonctions de juge des enfants au Tribunal de Grande

Instance de Paris

Madame Sophie Laurant coordinatrice de lrsquoassociation InfoMIE

Madame Geneviegraveve Lefebvre juge des enfants au Tribunal de Grande Instance de Paris

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Madame Aude Marland vice-procureur et chef de la direction de la famille et des mineurs au Tribunal de

Grande Instance de Creacuteteil

Madame Marie-Joseacute Marand-Michon juge des enfants au Tribunal de Grande Instance de Creacuteteil

Monsieur Eric Martin conseiller protection judiciaire de la jeunesse et reacuteforme peacutenale au cabinet de la garde

des Sceaux

Monsieur Jean-Franccedilois Martini membre du Groupe drsquoInformation et de Soutien des Immigreacutes (GISTI)

Madame Katell Merrien intervenante juridique au service drsquoaccueil des mineurs isoleacutes eacutetrangers de lrsquoIlle-et-

Vilaine

Madame Evelyne Monpierre vice-preacutesidente chargeacutee des fonctions de juge des enfants au Tribunal de Grande

Instance de Creacuteteil

Monsieur Jean-Pierre Rosenczveig juge des enfants et preacutesident du tribunal pour enfants de Bobigny

Madame Nasrine Tamine chargeacutee de mission laquo mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo agrave la Croix-Rouge franccedilaise

Monsieur Eric Taraud administrateur ad hoc agrave la Croix-Rouge franccedilaise

Madame Laurence Vagnier directrice de projet laquo Mineurs isoleacutes eacutetrangers raquo agrave la Direction de la protection

judiciaire de la jeunesse

(Adoption unanimiteacute)