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TEM FUTURO O DIREITO PENAL? Unknown

TEM FUTURO O DIREITO PENAL?

Revista dos Tribunais | vol. 790 | p. 459 | Ago / 2001Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 569 | Out / 2010

DTR\2001\367

Claus RoxinProf. Dr. h. c. mult. Universidade de Munique. Dr. LL. h. c. Universidade Hanyang. Dr. h. c.Universidade de Urbino. Dr. h. c. Universidade de Coimbra. Dr. h. c. Universidade Complutense,Madrid. Dr. h. c. Universidade Central, Barcelona. Dr. h. c. Universidade Komotini. Dr. h. c.Universidade de Atenas. Dr. h. c . Universidade Lusada, Lisboa.rea do Direito: GeralSumrio:1.Introduo - 2.Pode o direito penal ser abolido? - 3.Poder-se-o, futuramente, evitar sanespenais de modo considervel atravs da descriminalizao e da diversificao? - 4.A quantidade

de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar? - 5.O direitopenal do futuro ser mais suave ou mais severo? - 6.Como ser o sistema de sanes no direitopenal do futuro? - 7.Resultado1. Introduo

A pergunta justificada, e uma resposta afirmativa no de modo algum to segura quanto emoutras criaes culturais, pois certamente o direito penal uma instituio social muitoimportante. Ele assegura a paz infraestatal e uma distribuio de bens minimamente justa. Comisso garante ao indivduo os pressupostos para o livre desenvolvimento de sua personalidade, oque se compreende entre as tarefas essenciais do Estado social de direito. Mas enquanto outrasconquistas culturais, como a literatura, as artes plsticas e a msica, bem como numerosascincias, desde a arqueologia, passando pelo medicina, at a pesquisa pela paz (Friedensforschung), so valiosas em si mesmas e mal necessitam de uma justificao, pois todosse engajariam alegremente pelo seu futuro, no direito penal a situao distinta 1.

Tambm aquele que deseja e profetiza um longo futuro para o direito penal ter de admitir que ajustia criminal um mal talvez necessrio, e, por isso, se deva promover, mas que continuasendo um mal. Ela submete numerosos cidados, nem sempre culpados, a medidas persecutriasextremamente graves do ponto de vista social e psquico. Ela estigmatiza o condenado e o leva desclassificao e excluso social, conseqncias que no podem ser desejadas num Estadosocial de direito, que tem por fim a integrao e a reduo de discriminaes.

Seria portanto melhor se os benefcios que se imputam ao direito penal pudessem ser obtidos demodo socialmente menos oneroso. Dever-se-ia, assim, enxergar o direito penal como uma

instituio necessria em sociedades menos desenvolvidas, fundamentada historicamente, masque preciso superar. Ele teria um longo passado, porm no mais um grande futuro. Taispensamentos no so opinies isoladas de alguns dissidentes, mas possuem uma longa tradio.

Assim que, por exemplo, na Itlia, o Projeto Ferri (1921) 2no utilizou o conceito de pena, eGustav Radbruch, um dos maiores penalistas alemes da primeira metade do sculo, pensava quea evoluo do direito penal iria "deixar para trs o prprio direito penal", transformando-o numdireito de ressocializao e tutela, que seria "melhor que o direito penal, mais inteligente e humano

que o direito penal". 3

Devemos voltar-nos agora pergunta central: se, num Estado social de direito, 4o direito penalconseguir manter-se, e se merece ser preservado.

2. Pode o direito penal ser abolido?2.1 Conciliar, ao invs de julgar: correntes abolicionistas

O movimento abolicionista, que possui vrios adeptos entre os criminlogos 6- no tantos entre osjuristas - europeus, considera que as expostas desvantagens do direito penal estatal pesam mais


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que seus benefcios. Eles partem da idia de que atravs de um aparelho de justia voltado para ocombate ao crime no se consegue nada que no se possa obter de modo igual ou melhor atravsde um combate s causas sociais da delinqncia e, se for o caso, de medidas conciliatriasextra-estatais, indenizaes reparatrias e similares.

Se tais suposies fossem realistas, o futuro do direito penal s poderia consistir em sua abolio.Mas, infelizmente, a inspirao social-romntica de tais idias acentuada demais para que elas

possam ser seguidas. 7Uma sociedade livre do direito penal pressuporia, antes de mais nada, que,atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma utilizao racional dos

recursos de nosso mundo, se pudesse criar uma sociedade que eliminasse as causas do crime,reduzindo, portanto, drasticamente aquilo que hoje chamamos de delinqncia.

Mesmo este pressuposto baseia-se, segundo penso, em consideraes errneas. A Alemanha vemgozando, desde a poca do ps-guerra (depois de 1950) at a reunificao, de um nvel de bem-estar cada vez maior, com uma populao sempre decrescente, mas a criminalidade aumentou demodo considervel. No corresponde, portanto, experincia que a criminalidade se deixe eliminaratravs de reformas sociais. mais realista a hiptese de que a criminalidade, como espcie do

que os socilogos chamam de "comportamento desviante", 8se encontre dentro do leque dasformas tpicas de ao humana, e que v existir para sempre. As circunstncias sociaisdeterminam mais o "como" que o "se" da criminalidade: quando camadas inteiras da sociedadepassam fome, surge uma grande criminalidade de pobreza ( Armutskriminalitt); quando a maioria

vive em boas condies econmicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-estar(Wohlstandskriminalitt), relacionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, atravs disso,destacar-se na sociedade. Isto no implica que no devamos esforar-nos por um aumento dobem-estar geral. Mas no se espere com isso uma eficaz diminuio da criminalidade.

Independentemente disso, a situao do delinqente no melhoraria se o controle do crime fossetransferido para uma instituio arbitral ( Schlichtung) independente do Estado. Nesse caso, quemhaveria de compor e fiscalizar essas instncias de controle? Quem garantiria a segurana jurdica eevitaria o arbtrio? E, principalmente: como se poderia evitar que no fossem pessoas justas e quepensem socialmente, mas sim os poderosos a obter o controle, oprimindo e estigmatizando osfracos? A discriminao social pode ser pior que a estatal. Liberar o controle do crime deparmetros garantidos pelo Estado e exercidos atravs do rgo judicirio iria nublar as fronteiras

entre o lcito e o ilcito, levar justia pelas prprias mos, com isso destruindo a paz social. Porfim, no se vislumbra como, sem um direito penal estatal, se pode reagir de modo eficiente adelitos contra a coletividade (contravenes ambientais ou tributrias e demais fatos punveiseconomicamente).

Minha primeira concluso intermediria a seguinte: tambm no Estado social de direito, oabolicionismo no conseguir acabar com o futuro do direito penal.

2.2 Prevenir, ao invs de punir: controle mais intensivo do crime pelo Estado

Outro caminho atravs do qual se poderia tentar a eliminao ou uma extensa reduo dacriminalidade e, com ela, do direito penal, seria no a reduo do controle estatal, mas,inversamente, seu fortalecimento atravs de uma abrangente vigilncia de todos os cidados.

De fato, pode-se verificar que sociedades liberais e democrticas possuem uma criminalidade maiorque ditaduras. Mas tambm um pas livre e em que existe um Estado de direito, como o Japo, tem

uma criminalidade sensivelmente menor que a dos estados industriais do ocidente. 9Isto costumaser explicado com o fato de a estrutura social japonesa ser bem menos individualista que aocidental. O indivduo est submetido, portanto, a um controle social (atravs da famlia, dosvizinhos e de uma polcia que aparece como assistente) consideravelmente mais intenso, o quedificulta o comportamento desviante. Na Alemanha, Munique a cidade grande mais segura, isto, com menor criminalidade; e isto decorre de que Munique possui o mais intenso de todos os

policiamentos, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva. 10

Surge ento a pergunta se, atravs de uma vigilncia to perfeita quanto possvel, se pode edeve levar a criminalidade ao desaparecimento. O direito penal seria, assim, somente uma ltimarede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem evitar desta maneira. Estespoderiam ser tratados de modo suave, conseguindo-se quase que uma abolio das sanesrepressivas.

Para a variante totalitria desse modelo de vigilncia, a resposta deve de pronto ser negativa.Isto no s por causa da contrariedade dessas concepes ao Estado de direito, como tambm


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pelo fato de que regimes autoritrios costumam punir com ainda maior severidade os fatos queno conseguem prevenir.

Quanto ao mais, a idia de uma preveno de delitos assecuratria da paz merece algumasconsideraes. Pois a tecnologia moderna elevou exponencialmente as possibilidades de controle.Elas abrangem as escutas a telefones, a gravao secreta da palavra falada mesmo em ambientesprivados, a vigilncia atravs de videocmeras, o armazenamento de dados e seu intercmbio

global, mtodos eletrnicos de rastreamento e medidas afins. 11Atualmente, a maioria dos Estadosdemocrticos j faz uso destes meios, em maior ou menor medida. Desta forma no s se

impediriam vrios delitos como tambm, no caso de serem eles cometidos, se conseguiria comgrande probabilidade apreender seu autor; alm do mais, poderia surgir, ao lado destes efeitosimpeditivos, um efeito intimidativo que tornaria, em grande parte, suprflua a necessidade de umapena.

Porm, um tal modelo impeditivo s exeqvel de um modo limitadamente eficiente, e tambm s parcialmente defensvel do ponto de vista do Estado de direito. Primeiro, existem vrios delitosque no se conseguem evitar mesmo atravs das mais cuidadosas medidas de vigilncia.Lembrem-se de delitos passionais como homicdios, leses corporais e estupros, delitos praticadosfora de ambientes vigiados, e tambm, por exemplo, delitos econmicos, que no atingem objetoexteriormente visvel. Alm disso, vrios mtodos de vigilncia podem ser combatidos se foremtomadas medidas tcnicas, ou se evitarem os espaos vigiados.

Acima de tudo, a limitao esfera privada e ntima que um sistema de vigilncia traz consigo no de modo algum ilimitadamente permitida num Estado de direito liberal. Se, por exemplo, toda aesfera privada dos suspeitos, at seu dormitrio, for submetida a uma vigilncia acstica e ptica,retira-se destas pessoas, entre as quais se encontraro necessariamente vrios inocentes,qualquer espao em que possam construir sua vida livres da ingerncia estatal, atingindo-se,assim, o ncleo de sua personalidade. Isto seria um preo demasiado caro, mesmo para umcombate eficiente ao crime.

Deve-se, portanto, distinguir: no se pode, pelas razes garantistas acima expendidas, proceder auma vigilncia acstica e tica de ambientes privados. Aps longa hesitao, permitiu a lei alemem 1998 uma limitada vigilncia acstica da moradia privada (o assim chamado "grande ataque da

escuta"), 12o que representa uma inovao altamente problemtica do ponto de vista do Estadode direito, que deveria ser outra vez abolida to rapidamente quanto possvel. Mas, pelo contrrio,parece-me justificado que uma incessante vigilncia atravs de cmeras ou a presena policialcontrolem instalaes pblicas, ruas e praas, nas quais se saiba ocorrerem aes criminosas,bem como que rondas policiais protejam moradias privadas do perigo de arrombamento. Os direitosda personalidade no so seriamente restringidos, pois qualquer um que aparea em pblico sesubmete observao por outras pessoas.

Da mesma forma, poder-se-iam enfrentar a grande criminalidade econmica e a criminalidadeorganizada de modo muito mais eficiente se fosse possvel suspender o sigilo fiscal diante dasagncias financeiras e obrigar os bancos a informar regularmente Repartio de Finanas

(Finanzamt) 13a respeito das operaes financeiras ocorridas em suas contas; com o atual

desenvolvimento da tecnologia de comunicaes de dados, isto no representaria qualquerproblema tcnico. Desta maneira, poder-se-ia impedir que as eminncias pardas desse tipo decrime fizessem sua lavagem de dinheiro, ou mesmo prend-las, sem que ocorresse umainterveno intolervel nos direitos da personalidade; pois todos so, por motivos fiscais,

obrigados a revelar seu patrimnio ao Estado. 14

Minha segunda concluso intermediria , portanto, a seguinte: uma vigilncia mais intensiva, queleve a criminalidade ao desaparecimento, igualmente no poder tornar o direito penal suprfluo.Pois ela s possvel em setores restritos, e, mesmo no caso de sua possibilidade, sparcialmente permitida. Entretanto, nos limites do possvel e do permitido, ela um meio eficientede combate criminalidade, que dever, assim, integrar o direito penal do futuro.

2.3 Curar, ao invs de punir: a substituio do direito penal por um sistema de medidas de

seguranaUma exigncia que tem uma longa tradio na Europa procura substituir no futuro a pena por

medidas de segurana. 15Esta concepo baseia-se predominantemente na idia de que ocriminoso seja um doente psquico ou social, que deveria ser tratado ao invs de punido. Se nosperguntarmos se o futuro do direito penal seguir esta tendncia, obteremos uma resposta


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diferenciadora. correto que parte considervel dos condenados, principalmente aqueles que porhbito so ladres, estelionatrios e delinqentes sexuais sejam pessoas perturbadas em seudesenvolvimento psquico ou social. Eles necessitariam de uma eficaz terapia, de que, na maiorparte dos casos, ainda no dispomos. Devemos considerar, porm, que em algumas dcadaspodero ter sido desenvolvidos mtodos eficientes de terapia social, principalmente na forma detratamento de terapia de grupo. As instituies de experincias social-teraputicas que possumos

hoje na Alemanha fazem com que isto parea promissor. 16Em decorrncia disso, de seconsiderar que medidas teraputicas apaream em maior quantidade ao lado da pena, acomplementem e, em parte, at a substituam. Atualmente, as medidas de seguranaterapeuticamente orientadas compem s 3% de todas as sanes privativas de liberdade; estaporcentagem poder ser elevada consideravelmente. 17Acima de tudo, deve-se esperar queestabelecimentos social-teraputicos sejam institudos de modo geral como nova medida desegurana.

Entretanto, no de se esperar no futuro uma substituio do direito penal por medidas desegurana teraputicas. Primeiramente, deve-se ter conscincia de que vrios daquelesperturbados em seu comportamento social permanecero insensveis ao tratamento; isso porque otratamento impossvel - ao menos em condies respeitadoras da dignidade humana - sem alivre cooperao do delinqente, que no raro faltar. Em tais casos, somente uma sano penalpoder ser utilizada.

Mas acima de tudo deve ser considerado que s uma parte - nem mesmo majoritria - de todos osdelinqentes precisa de uma terapia, ainda que ela existisse. Os que cometem crimes de trnsito,contra o meio ambiente, econmicos ou tributrios no so pessoas menos normais que a mdiada populao; tambm os envolvidos na criminalidade organizada so comumemente homens denegcios bastante espertos, com enorme competncia para viver em sociedade. No se pode dizerabsolutamente de modo genrico que o criminoso seja um doente psquico.

Deve-se lembrar tambm que medidas de segurana no so incondicionalmente mais vantajosasque a pena do ponto de vista garantstico-social. Pois elas permitem intervenes mais duras na

liberdade individual que a pena, que limitada pelo princpio da culpabilidade. 18Se tambm aexecuo da pena tiver - como de se exigir - a estrutura de uma execuo de tratamento, paramuitos infratores a pena ser mais adequada que uma medida de segurana privativa de liberdade,

pois a primeira atende melhor a exigncias garantsticas e sociais.Minha terceira concluso intermediria , desta forma, a seguinte: no futuro, pode-se estender ocampo de aplicao das medidas de segurana, mas uma substituio do direito penal por umdireito de medidas de segurana no possvel e, em vrios casos, sequer desejada.

3. Poder-se-o, futuramente, evitar sanes penais de modo considervel atravs dadescriminalizao e da diversificao?

Nestes dois instrumentos poltico-sociais, ocorre no uma eliminao, mas uma reduo dascominaes penais ou da pena criminal. Eles se inter-relacionam de maneira que s se cogitar deuma diversificao na hiptese em que no seja possvel a descriminalizao.

3.1 Descriminalizao

A descriminalizao possvel em dois sentidos: primeiramente, pode ocorrer uma eliminaodefinitiva de dispositivos penais que no sejam necessrios para a manuteno da paz social.Comportamentos que somente infrinjam a moral, a religio ou a political correctedness, ou quelevem a no mais do que uma autopericlitao, no devem ser punidos num Estado social dedireito. Pois o impedimento de tais condutas no pertence s tarefas do direito penal, ao qual

somente incumbe impedir danos a terceiros e garantir as condies de coexistncia social. 19

Um segundo campo de descriminalizaes aberto pelo princpio da subsidiariedade. Este princpiofundamenta-se na idia de que o direito penal, em virtude das suas acima expostas desvantagens,somente pode ser a ultima ratioda poltica social. Isso significa que s se devem cominar penas acomportamentos socialmente lesivos se a eliminao do distrbio social no puder ser obtida

atravs de meios extrapenais menos gravosos. 20Um tal caminho foi encetado pelo direito alemo, por exemplo, ao se criarem infraes de contra-

ordenao. 21Assim, distrbios sociais com intensidade de bagatela - pequenas infraes detrnsito, barulho no permitido ou incmodos comunidade - no so mais sujeitos a pena, e, sim,como infraes de contra-ordenao, somente a uma coima ( Geldbusse). O direito penal do


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futuro tem aqui um extenso campo - especialmente as numerosas leis extravagantes - para adescriminalizao.

3.2 Diversificao

Nas hipteses em que a descriminalizao no possvel - como no furto -, poder-se-o evitar asdesvantagens da criminalizao atravs de alternativas condenao formal por um Juiz. Taismtodos de diversificao so utilizados em quantidade considervel na Alemanha, pois o tribunale tambm o ministrio pblico podem arquivar o processo quando se tratar de delitos de bagatelaem cuja persecuo no subsista interesse pblico; tal arquivamento pode ocorrer inclusive no

mbito da criminalidade mdia, se o acusado prestar servios teis comunidade (comopagamentos Cruz Vermelha ou a reparao do dano). 23

Estes mtodos de diversificao so utilizados hoje na Alemanha em quase metade de todos os

casos, tendo reduzido consideravelmente a quantidade de punies. 24Apesar das vrias reservassuscitadas pela falta de determinao dos pressupostos para esta diversificao e pelodeslocamento da competncia decisria para o Ministrio Pblico, esta espcie de reao a delitosdeve ser um elemento essencial do direito penal do futuro. Ficou demonstrado que contra autoresno habituais de delitos de menor gravidade, o incio de um processo penal ou as mencionadasmedidas impeditivas da pena possuem uma eficcia preventiva, que torna suprflua a punio. Adiversificao um meio de combate ao crime mais humano do que a pena, devendo portanto serpreferida a esta. Neste ponto est a parcial razo do abolicionismo. Mas a diversificao s possvel dentro de certos limites, e ainda assim sob a vigilncia estatal.

Minha quarta concluso intermediria : a descriminalizao e a diversificao igualmente no irotornar suprflua a pena. Mas elas poderiam e deveriam reduzir as punies a um ncleo essencialde comportamentos realmente carecedores de pena.

4. A quantidade de dispositivos penais e de violaes contra eles cometidas diminuir ouaumentar?

Do que foi exposto resulta que, no Estado social de direito, o direito penal tem futuro. Estaconcluso leva imediatamente prxima pergunta, se o nmero de dispositivos penais e deviolaes contra eles cometidas diminuir ou aumentar.

Apesar das expostas possibilidades de uma limitada descriminalizao, pode-se profetizar, comosaldo geral, um aumento dos dispositivos penais. E isto decorre no somente das regras que aUnio Europia trar consigo, mas principalmente do fato de estarem as estruturas sociaistornando-se cada vez mais complicadas. Sociedades simples podem arranjar-se com os dezmandamentos ou normas bsicas anlogas. Mas a moderna sociedade de massas s se deixacontrolar atravs de abrangentes regulamentaes. Tambm os novos desenvolvimentos trazemconsigo imediatamente uma enxurrada de novos dispositivos jurdicos. Isto vlido no s paradecises polticas, tais como medidas de boicote no direito do comrcio exterior, mas tambm paraas crescentes ameaas ao meio ambiente e para a tecnologia moderna, em especial na forma doprocessamento de dados. Assim que, por exemplo, o direito penal de computadores (

Computerstrafrecht) 25est em constante movimento, pois tem sempre de adaptar-se a novastecnologias de informao e a seu abuso. Algo similar vale para o nmero rapidamente crescente

das regulamentaes de direito penal econmico. S em casos raros dispensa o legislador atentativa de assegurar a observncia dos novos dispositivos atravs de cominaes penais. 26

O mesmo vale para o nmero de delitos. A quantidade de novos dispositivos penais o levar salturas. A isso acrescentem-se novas formas de comportamentos punveis: uma criminalidadeinternacional, decorrente da abertura das fronteiras, que antes no era possvel nestaspropores; mas tambm, por exemplo, uma criminalidade de drogas, decorrente do consumo quecresce constantemente.

Mesmo no caso de um tradicional delito do cotidiano, como o furto, 27deve-se contar com umaumento da criminalidade, apesar da vigilncia mais intensiva que de se esperar do futuro. Istono decorre de um fracasso do direito penal, mas de mudanas sociais, tcnicas e econmicas,

que lhe so anteriores. claro que as condies de uma comunidade cada vez mais densa,combinada com o simultneo anonimato dos indivduos, tornam mais fcil o furto em comparaos de uma cidade pequena. Igualmente bem mais fcil furtar - se me permitem referir dois

objetos especialmente queridos dos ladres - bicicletas e automveis 28hoje do que o eramcarroas transportadoras de correspondncia no sculo XIX; isso sem lembrar que a quantidade


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daqueles supera em vrias vezes a de carroas. E os armazns e lojas self-service, que hojeexistem e a cada dia aumentam, com suas inesgotveis ofertas, deixam bem claro que, no que dizrespeito a objetos de necessidades dirias, a tentao para o furto atualmente bem maisintensa que poca da pequena e modesta mercearia de nossos bisavs.

Minha quinta concluso intermediria , portanto, a seguinte: a taxa de criminalidade, h dcadascrescente, aumentar ainda mais, mesmo que em menor medida que nas ltimas dcadas, eis quegrande parte das circunstncias crimingenas hoje j existe.

5. O direito penal do futuro ser mais suave ou mais severo?

Apesar do previsto aumento da criminalidade, as penas ho de tornar-se mais suaves. primeiravista, isso parece paradoxal, pois corresponde ao raciocnio do leigo reagir a uma criminalidadecrescente com penas mais duras. E tambm surpreender aquele que tenha observado que, nosltimos anos, a moda poltico-criminal tem tendido para um enrijecimento do direito penal, e istono s na Alemanha. Fenmenos como a criminalidade organizada, ainda no suficientementeinvestigada nem jurdica nem criminologicamente, o que a faz portanto causadora de muitainsegurana, e tambm o medo da criminalidade entre os cidados, aumentado pelas reportagensda mdia, tornam a exigncia de penas mais duras um meio cmodo para que muitos polticosconsigam votos. Ainda assim, penso que este desenvolvimento se trate de uma oscilao cclica,a que a criminalidade sempre volta a submeter-se aps certo perodo de tempo. A longo prazo,suponho que este desenvolvimento leve, com certa necessidade, a uma nova suavizao das

penas. Pois a mais severa de nossas atuais sanes, a pena privativa de liberdade, que dominou ocenrio das penas nos pases europeus desde a abolio dos castigos corporais, tem seu picebem atrs de si, e vai retroceder cada vez mais. Isto tem duas razes.

Em primeiro lugar, quanto mais aumentarem os dispositivos penais e, em conseqncia deles, osdelitos, tanto menos ser possvel reagir maioria dos crimes com penas privativas de liberdade.As instituies carcerrias e tambm os recursos financeiros necessrios para uma execuo penalhumana esto muito aqum do necessrio. Alm disso, uma imposio massificada de penasprivativas de liberdade no poltico-criminalmente desejvel. Pois o fato de que, nos delitospequenos e mdios, que constituem a maior parte dos crimes, no possvel uma (re)socializaoatravs de penas privativas de liberdade um conhecimento criminolgico seguro. No se podeaprender a viver em liberdade e respeitando a lei atravs da supresso da liberdade; a perda do

posto de trabalho e a separao da famlia, que decorrem da privao de liberdade, possuem aindamais efeitos dessocializadores. 29

O desenvolvimento poltico-criminal deve, portanto, afastar-se ainda mais da pena privativa de

liberdade. 30Em seu lugar teremos, em primeiro lugar, a pena de multa, e especialmente no seuuso que reside a tendncia suavizao, de que falei acima. A prtica hoje dominante naAlemanha bem demonstra a quo longe a dispensa de penas privativas de liberdade pode serlevada. No ano de 1882, 76,8% de todas as condenaes tinham por contedo uma pena privativade liberdade, e 22,4%, uma multa. Nos ltimos dez anos, as penas privativas de liberdade a seremexecutadas s chegaram, em mdia, a 6%, isto , aproximadamente um quinze avos do total de

condenaes. Ao mesmo tempo, em 80-84% dos casos foi aplicada a pena de multa, 31a qual,portanto, quase quadruplicou. Se lembrarmos, ainda, que quase a metade de todos os casos arquivado por meio da diversificao (veja-se acima, 3.2), poderemos reconhecer em que drsticamedida a pena de liberdade est a recuar. 32Em outros pases europeus esta tendncia ainda noest to manifesta, mas no futuro, pelas razes expostas, ela ir mais ou menos se estabelecerpor toda parte, at porque, de acordo com os conhecimentos da criminologia, a fora preventivado direito penal no depende da dureza da sano, e sim de se o Estado reage ou no de modoreprovador.

Minha sexta concluso intermediria diz, portanto: diversificao ou pena de multa so meios mais

humanos, baratos 33e, na esfera inferior da criminalidade, mais propcios ressocializao, e nomenos eficientes do ponto de vista preventivo que a privao de liberdade. Todos os argumentos,portanto, so favorveis a uma suavizao do direito penal.

6. Como ser o sistema de sanes no direito penal do futuro?6.1 Novas penas ou medidas de segurana?

A pena de multa, cuja crescente importncia ressaltei acima, no um remdio para todos os

males. 34Ela falha no caso daqueles que no possuem dinheiro ou que saibam esconder seus bens


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do Estado. Ela igualmente no poder ser usada em tempos de recesso com a mesma freqnciaque em prsperas sociedades de bem-estar. Da por que no futuro dever at forosamente serdesenvolvida uma colorida paleta de sanes e reaes, que, mesmo pressupondo uma aopunvel, s em parte podero ser denominadas penas.

Novas penas no verdadeiro sentido da palavra, isto , como medidas prejudiciais impostascoativamente, quase no surgiro. Pois as penas de pocas anteriores, no mais utilizadas (comoas penas corporais ou o banimento), no possuem futuro. Como pena nova, mais suave em face

da privao de liberdade, pode-se pensar na priso domiciliar 35( Hausarrest), cuja vigilncia, em

face dos modernos sistemas de segurana eletrnicos, no representar mais problema algum.Esta sano tem a vantagem de nada custar, de no trazer consigo perigos de infeco criminal,e de dar ainda assim sensvel privao de liberdade uma forma mais humana. Uma nova penaeficaz seria tambm a proibio de dirigir, que poderia ser aplicada como sano penal a todos os

crimes, e no s os de trnsito. 36Em face da importncia que o carro tem para a maioria daspessoas hoje, e ter ainda no futuro, ter-se-ia uma limitao de liberdade eficiente do ponto devista preventivo, que nada custaria para o Estado, seria menos danosa que a pena de priso parao autor, e, alm disso, mais benfica para o meio ambiente. Como nova medida de segurana recomendvel que seja introduzida e/ou concluda a j mencionada (acima, 2.3) instituio social-teraputica.

Disso decorre minha stima concluso intermediria: como novas penas ou medidas de segurana

surgem, em primeira linha, a priso domiciliar, a proibio de dirigir e medidas social-teraputicas.6.2 Sanes orientadas pela voluntariedade

Ao lado das penas e medidas de segurana, devem surgir no futuro direito penal sanes que nose podero chamar verdadeiramente de penas, mas somente de similares pena ( strafhnlich),pois se, por um lado, infligem algo ao autor, por outro carecem do carter coativo da pena. Farei

referncia a duas delas: a) o trabalho de utilidade comum (gemeinntzige Arbeit) 37e b) areparao voluntria (freiwillige Wiedergutmachung). Pontos de apoio para uma ou outra dessassanes encontram-se hoje em quase todos os cdigos penais modernos; mas seu grande futurotm as duas ainda diante de si.

6.2.1 O trabalho de utilidade comum

No que se refere ao trabalho de utilidade comum, trata-se de prestaes de servio a hospitais elares de assistncia, e tambm a instituies estatais de todo tipo. 38Estas prestaes podem irdesde o transporte de documentos, passando por servios de conserto e limpeza, chegando atmesmo aos de jardinagem em estabelecimentos pblicos. O trabalho de utilidade comum podesubstituir a pena de multa na maior parte dos casos, se o autor se oferecer voluntariamente. Estasano tem a vantagem de ser um trabalho construtivo, que exige maior engajamento pessoal queas penas privativas de liberdade e as de multa, que o autor cumpre passivamente. Como otrabalho forado deve ser excludo do direito penal de um Estado de direito, no sendo realizvelsem uma violao dignidade humana, a voluntariedade que de exigir-se: a uma s vez,incrementaria a prontido do autor em realizar o trabalho aceito, e lhe traria o sentimento de estarfazendo algo til. Ambos estes efeitos servem bem mais ressocializao que as tradicionais

penas.Hoje ainda so bastante fortes as reservas em face dessa possibilidade de sano h muito

conhecida. 39Objeta-se que o trabalho de utilidade comum traria consigo dificuldades deorganizao praticamente insuperveis, e que portanto no funcionaria. Uma tal sano,igualmente, seria indesejvel, pois furtaria postos de trabalho populao honesta.

Tais crticas no so, porm, convincentes. 40Pois a possibilidade de se organizar o trabalho de

utilidade comum est bastante comprovada. 41Na Alemanha, ele j vem h anos sendo praticadopelos milhares que se negam a prestar servio militar, sob a denominao de "servio substitutivo

civil", 42sem que tenha havido problemas. Entre ns, j hoje se exige dos jovens condenados emprimeiro lugar trabalho social; e mesmo com este grupo de pessoas no facilmente tratvel o

sistema funciona.Tambm o temor de que o trabalho de utilidade comum possa aumentar o desemprego nocorresponde realidade. Pois este trabalho deve ser prestado justamente em pocas de frias efins de semana, quando outras pessoas se entregam ao lazer, disso decorrendo (por exemplo, nocampo da assistncia) uma notria falta de fora de trabalho. Todo o mbito das prestaes


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sociais de servio menos qualificados, no qual esse trabalho ser de preferncia executado,compreende exatamente as atividades mal pagas e por isso no supridas com suficiente mo-de-obra.

6.2.2 A reparao voluntria

Profetizo um grande futuro para a reparao do dano no direito penal, como a segunda sano

orientada pela voluntariedade do sancionado. 43No me refiro a instituies como as que, de

acordo com o modelo francs da action civile, 44a pedido do prejudicado, ou como na

compensation order45

inglesa, por ordem do Juiz no processo penal, condenam o acusado aindenizar o dano. Isso significa somente um deslocamento da demanda civil para o processo penal,e de nada adianta ao prejudicado se o ttulo no for exeqvel, o que ocorre na maior parte doscasos. Tambm do ponto de vista da punio, de nada adianta que a pena e a indenizaocaminhem lado a lado, em mtua independncia.

A nova idia, para a qual prevejo grandes perspectivas no direito penal vindouro, a de que umareparao voluntria prestada antes da abertura do procedimento principal ( Hauptverfahren)46 leve a uma obrigatria diminuio na pena; em caso de uma prognose favorvel sirva mesmo auma suspenso condicional; e, excepcionando-se os delitos graves, mesmo a uma dispensa dapena (apesar de manter-se a condenao de culpado (Schuldspruch). Essa concepo tem avantagem de fornecer ao autor um grande estmulo reparao do dano, e de oferecer vtima

uma reparao rpida e no burocrtica, que o Estado no conseguiria em muitos casos realizardiante de um devedor recalcitrante. Com esta soluo, a vitimologia, a doutrina da vtima, que nasltimas dcadas vem alcanando uma crescente importncia, conseguiria uma vitria decisiva nosentido de uma orientao da justia penal vtima.

Tambm um direito penal orientado reintegrao do autor na sociedade receberia impulsoscompletamente novos em relao introduo da reparao voluntria do dano no sistema de

sanes. 47Pois quando o autor, em seu prprio interesse, se esfora no sentido de uma rpidareparao da vtima, tem ele de entrar em contato com ela, repensar consigo mesmo o seucomportamento e o dano a ela causado, e produzir uma prestao construtiva, j primeira vistasocialmente til e justa, que pode contribuir bastante para a ressocializao, tendo assim grandeutilidade do ponto de vista preventivo-especial.

A introduo da reparao voluntria no sistema de sanes jurdico-penal tambm teria efeitospreventivo-gerais - isto , em relao generalidade das pessoas - bastante positivos. Pois aperturbao social que provocada pelo delito s realmente eliminada se o dano for reparado eo status quo ante,restabelecido. S a partir deste momento que o lesado e a coletividade vemo caso como resolvido. Investigaes empricas em vrios pases concluram que a populaopredominantemente pensa que, nos crimes menores e mdios, seria possvel, havendo a reparaovoluntria, ou abster-se por completo da pena, ou reduzi-la consideravelmente, dependendo do

caso. 48

Falta-me aqui espao para desenvolver em detalhe a idia de uma reparao do dano jurdico-penalmente eficaz. Ao menos faa-se aluso a que esta idia tem uma grande perspectiva de

futuro, tambm porque ela levar a uma reaproximao entre os direitos civil e penal, os quais,nos ltimos sculos, sempre seguiram o caminho de um afastamento cada vez mais rgido.

Como oitava concluso intermediria pode-se insistir: sanes orientadas pela voluntariedade(trabalho de utilidade comum, reparao do dano) podem complementar e, em parte, substituir apena no futuro. Em virtude de seus efeitos socialmente construtivos elas devem, na medida dopossvel, ser preferidas pena privativa de liberdade.

6.3 Sanes a pessoas jurdicas

Sanes a pessoas jurdicas existem j hoje em vrios pases sob diversas formas. 49Mas elas soestranhas ao esprito do direito penal, tal qual este se tem desenvolvido na tradio europia. Poisa pena foi sempre referida culpabilidade individual de um homem. Societas delinquere non

potest: este era o lema de um direito penal que se movia no sentido de uma imputao pessoal daculpabilidade.

Porm, as sanes a pessoas jurdicas desempenharo um grande papel no futuro. Pois as formassocialmente mais lesivas da criminalidade econmica e ambiental tm sua origem nas grandes epoderosas empresas; tambm a venda dos mais diversos produtos lesivos sade ser umproblema cada vez maior para o direito penal. Quando, nestes casos, se realiza um tipo penal,


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freqentemente difcil, seno mesmo impossvel, descobrir os responsveis na empresa, pois aresponsabilidade distribui-se por vrias pessoas, e a culpabilidade de uma delas dificilmente podeser provada. Tambm no se conseguem enfrentar de modo eficaz os perigos que emanam de umagrande empresa - por exemplo, para o meio ambiente - atravs da punio de um indivduosubstituvel.

Pelo contrrio, sanes que se acoplem a uma falha da organizao (independentemente de quem,individualmente, seja o culpado) podem ter intensos efeitos preventivos. Elas devem abrangerdesde considerveis pagamentos em dinheiro at o fechamento da empresa. Tambm aquelas

sanes a pessoas morais, ainda em estgio de desenvolvimento jurdico, no so maisverdadeiras penas; pois estas pressupem uma ao e culpabilidade imputveis a uma pessoaindividual. Uma pessoa jurdica s pode agir e tornar-se culpvel em um sentido anlogo, atravsde uma construo jurdica. Para tanto, ser necessrio desenvolver regras especiais de

imputao, que no posso discutir mais aprofundadamente nos limites deste trabalho. 50

Minha nona concluso intermediria : sanes a pessoas jurdicas, paralelas punio dosautores individuais, desempenharo um grande papel no futuro, no combate criminalidade deempresas.

7. Resultado

O direito penal tem um futuro. Conciliaes sem a interveno do Estado, como defende o

abolicionismo, conseguiro substituir o direito penal de modo to precrio quanto o poder fazerum puro sistema de medidas de segurana; tambm uma vigilncia mais intensa dos cidadospode, enquanto ela for permitida, ter uma certa eficcia preventiva, mas no conseguir tornar odireito penal suprfluo.

Por outro lado, l onde o direito penal ultrapassa suas tarefas poltico-criminais, adescriminalizao possvel e levada a cabo. Tambm atravs da diversificao se conseguirsubstituir no a punibilidade, mas a punio concreta em casos menos graves, arquivando-se oprocesso - o que quase sempre feito sob certas condies.

Apesar das limitadas possibilidades de descriminalizao e dos mais intensos esforos depreveno, o nmero de dispositivos penais e de infraes a eles deve crescer. Isto em nadaaltera o fato de que o direito penal do futuro se tornar ainda mais suave do que hoje. Isto

decorre principalmente das possibilidades de diversificao, da substituio da pena privativa deliberdade pela de multa, da utilizao de novas sanes menos limitadoras de liberdade (como apriso domiciliar ou a proibio de dirigir), e de que, especialmente no campo damacrocriminalidade econmica e ambiental, as indispensveis sanes a pessoas jurdicas, apesarde sua grande eficcia preventiva, mal provoquem sofrimentos individuais.

Com isto chego ao fim. Demonstrou-se que, apesar da manuteno por mim prognosticada dasinstituies fundamentais do direito penal, mudanas essenciais em parte j esto a ocorrer, emparte so de esperar-se. O direito penal moderno partiu de uma posio que somente conhecia apena retributiva; esta pena era majoritariamente justificada filosfica ou teologicamente, como naAlemanha se via nos influentes sistemas idealistas de Kant e Hegel e tambm na doutrina dasIgrejas. Ao contrrio disso, o direito penal do futuro, ao levar adiante os postulados iluministas, e

sob os pressupostos de um mundo completamente modificado, tornar-se- cada vez mais uminstrumento de direcionamento social ( gesellschaftlichen Steuerungsinstrument) totalmentesecularizado, com o fim de chegar a uma sntese entre a garantia da paz, o sustento da existnciae a defesa dos direitos do cidado. Ele ter de utilizar-se, alm da pena, de uma multiplicidade deelementos de direcionamento diferenciadores e flexveis, que certamente ho de pressupor umcomportamento punvel, mas que possuiro natureza somente similar pena.

(1) (N. T.) Traduo, de Lus Greco, autorizada pelo autor, do estudo "Hat das Strafrecht eineZukunft?", originalmente publicado em Gssel/Triffterer (eds.), Gedchtnisschrift fr Heinz Zipf(Estudos em memria de Heinz Zipf), Heidelberg, C. F. Mller, 1999, p. 135 et seq.Abreviaturas:FS = Festschrift (estudos em homenagem); JZ = Juristenzeitung; JA = Juristische Arbeitsbltter;NJW = Neue Juristische Wochenschrift; NStZ = Neue Zeitschrift fr Strafrecht; Rn = Randnummer(nmero de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cdigo Penal (LGL\1940\2) alemo); StPO =Strafprozeordnung (Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) alemo); ZRP = Zeitschrift frRechtspolitik; ZStW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.


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(2) Ferri, E. "Relazione al progetto preliminare di Codice Penale italiano", La Scuola Positiva, Rivistadi Diritto e Procedura Penale, 1921, p. 11 et seq., 75 et seq., 140 et seq.(3) Radbruch, Rechtsphilosophie(Filosofia do direito), 8. ed., 1973, p. 265.(4) Para o enquadramento da atividade penal nos moldes do Estado soc ial de direito veja-se, maisaprofundadamente, Zipf, Kriminalpolitik (Poltica criminal), 2. ed., 1980, p. 29 et seq.

(6) Mais antigamente, Vargah, Die Abschaffung der Strafknechtschaft, Studien zurStrafrechtsreform(A abolio da servido penal, Estudos sobre a reforma do direito penal), 2partes, 1896 e 1897. Nos tempos mais recentes, Mathiesen, Die lautlose Disziplinierung(Odisciplinamento silencioso), 1985; Foucault, berwachen und Strafen(Vigiar e punir), 1977;Hulsman, Une perspective abolitioniste du systme de justitia penal et un schema d'approche dessituations problematiques, 1981.(7) Para a crtica ao abolicionismo, Kaiser, Kriminologie(Criminologia), 3. ed., 1996. 32, Rn 32 etseq.; Schch, em Kaiser e Schch, Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug(Criminologia,direito penal juvenil, execuo penal), 4.. ed., 1994,; caso 3, Rn 885 et seq.

(8) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen(Criminologia, uma introduo aosfundamentos), 8. ed., 1989, 26, Rn 1; idem, Kriminologie, cit., 36, Rn 1 et seq.; Eisenberg,Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995. Rn 10 et seq.(9) Para as diferenas na estatstica criminal levando em considerao o Japo, veja-seEisenberg, Kriminologie (Criminologia), 4. ed., 1995, Rn 12 et seq.(10) Para a funo preventiva da densidade policial, cf. Kaiser, Kriminologie, cit., 31, Rn 9.(11) Gropp, Besondere Ermittlungsmanahmen zur Bekmpfung der organisierten Kriminalitt(Medidas instrutrias especiais para o combate criminalidade organizada), ZStW 105 (1993), p.405 et seq.

(12) (N. T.) O termo original "groer Lauschangriff". Trata-se do novo 100 c I, n. 3, da StPO,que autoriza a autoridade a escutar e fazer gravaes de conversas em moradias, desde queaquele cuja conversa se escuta ou grava seja suspeito da prtica de certas infraes graveselencadas na lei (como homicdio, roubo, receptao), e o no uso deste meio tenha por efeitodificultar consideravelmente ou impossibilitar o sucesso das investigaes. Veja-se, a respeito,Beulke, Strafprozerecht, 4. ed., Heidelberg, C. F. Mller, Rn 266.(13) (N. T.) O Finanzamt, ou mais propriamente o Bundesamt fr Finanzen, um rgo doMinistrio das Finanas, competente para tratar de questes de impostos e de prestaes deservios a outros setores da Administrao (informao obtida em [http://www.bff-online.de/amtkurz.htm], no dia 27.06.2000).(14) Kohlmann, Kommentar zum Steuerstrafrecht(Comentrio ao direito penal fiscal), 370 AO,Rn 9.2.(15) Gppinger, Kriminologie, 5. ed., 1997, p. 195.(16) Kaiser, em Kaiser e Schch, op. cit., p. 109.(17) Idem, ibidem, p. 91.(18) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil(Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn

64.(19) Sobre a tarefa do direito penal: Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil(Direito penal - ParteGeral), 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1 et seq.Sobre o conceito material de crime [N.T.: Entende adoutrina moderna por conceito material de crimeuma noo pr-legal, com finalidades poltico-criminais, daquilo que deve ser punvel dentro de um Estado social de direito. Com base nele se


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"pergunta o que pode ser proibido na nossa atual ordem jurdica e social" (Maurach e Zipf,Strafrecht, Allgemeiner Teil(Direito penal - Parte Geral), 8. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1992,vol. I, 13/16). Costuma-se apontar como seu contedo uma leso a bem jurdico, ou umcomportamento socialmente danoso, que no possa ser combatido com nenhum outro meio daordem jurdica, tornando necessrio o recurso ultima ratio,que o direito penal (veja-se, portodos, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn 1, que o deduz da tarefado direito penal, que a proteo subsidiria de bens jurdicos; e, em nossa lngua, FigueiredoDias, "O comportamento criminal e a sua definio: o conceito material de crime', Questesfundamentais de direito penal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999. p. 51 et seq.)], veja-se Zipf,

op. cit., p. 106 et seq.(20) Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil(Direito penal - Parte Geral), 3. ed., 1997, vol. I, 2, Rn1.(21) (N. T.) Entende-se por contra-ordenaes ( Ordnungswidrigkeiten) aqueles atos ilcitos que,por seu carter de bagatela, no chegam a ser penalmente relevantes. A lei lhes comina sanesextrapenais, em especial a Geldbusse(uma sano pecuniria distinta da pena de multa, e que osportugueses traduzem por "coima"). Grande parte desses ilcitos pertencia antes ao direito penal,tendo sido submetida a um processo de descriminalizao (Jescheck e Weigend, Lehrbuch desStrafrechts, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim, Duncker e Humblot, 1996, p. 57 et seq.; veja-se,

tambm, a anlise detalhada de Figueiredo Dias, "Do Direito penal administrativo ao direito de meraordenao social: das contravenes s contra-ordenaes". Questes fundamentais de direitopenal revisitadas, So Paulo, Ed. RT, 1999, p. 164 et seq.).(23) Veja-se, tambm Kerner, Diversion statt Strafe(Diversificao ao invs de pena), 1983.(24) Kaiser, Kriminologie, cit., 94, Rn 17.(25) Sieber, Informationstechnologie und Strafrechtsreform(Tecnologia de informao e reformado direito penal), 1985, p. 14 et seq.Sobre as tendncias de desenvolvimento dos respectivosdelitos, veja-se Schmitz, Computerkriminalitt(Criminalidade de computadores), 1990, p. 15 etseq.

(26) W. Hassemer, Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts(Caractersticas e crises dodireito penal moderno), ZRP 1992, p. 378.(27) Kaiser, Kriminologie, Eine Einfhrung in die Grundlagen(Criminologia, uma introduo aosfundamentos), 9. ed., 1993, p. 472, fala de um crescimento de 367% na criminalidade de furtoentre 1955 e 1990.(28) Esta comparao poder logo deixar de ser correta para os automveis, pois a introduodos chamados "bloqueadores dos sistemas do veculo" ( Wegfahrsperren) [N.T.: O bloqueador dossistemas do veculo um mecanismo de segurana que impede o automvel de locomover-se seno for lhe for dada a partida com a sua prpria chave] reduziu hoje de modo sensvel o nmerode furtos de automveis. Este caso uma bela confirmao da tese segundo a qual medidaspreventivas efetivas sempre sero mais eficientes que o direito penal. Genericamente sobre ocombate preventivo a crimes, veja-se Zipf, op. cit., p. 165 et seq.(29) Kaiser, em Kaiser, Kerner e Schch, Strafvollzug(Execuo penal), 4. ed., 1992, 2, Rn 97et seq.(30) Schch, Empfehlen sich nderungen und Ergnzungen bei den strafrechtlichen Sanktionenohne Freiheitsentzug?, Gutachen zum 52. DJT(So recomendveis alteraes e complementaesnas sanes penais sem privao de liberdade?, Parecer para o 52. Deutscher Juristentag [N.T.:O Deutscher Juristentag uma instituio, fundada em 1860, que a cada dois anos promove

congressos, em que se discute o direito vigente e se fazem propostas para sua reforma(informao colhida no siteoficial da associao, [http://www.djt.de/wir/satzung.html], em27.08.2000)] C, p. 20 et seq.(31) Kaiser, Kriminologie, cit., 93, Rn 36.


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(32) Sobre o desenvolvimento em sentido contrrio pena privativa de liberdade, Schch,Gutachten zum 52. DJT, C, p. 20 et seq.(33) (N. T.) Para evitar quaisquer infidelidades ao texto original, consigno que o termo billig, aquitraduzido por "barato", tambm possui outro significado, que no de todo estranho ao texto: ode "justo", "equitativo"; Billigkeitsignifica eqidade. Parece-me, contudo, que no nestesegundo sentido que a palavra foi utilizada no original, mas fica o leitor livre para entender deoutra forma.

(34) Sobre a eficincia da pena de multa, que ainda pouco conhecida, veja-se Kaiser,Kriminologie, cit., 93, Rn 40 et seq.(35) Nos Estados Unidos, esta forma de privao de liberdade j vem sendo praticada desde 1983;veja-se, quanto a isso, Weigend, Bewhrungshilfe(assistncia na suspenso condicional dapena), 1989, p. 289-299; Ball, Huff e Lilly, House arrest and correctional and policy, 1988. Sobreo modelo ingls, Vosgerau, Bewhrungshilfe, 1990, p. 166; Stern, Bewhrungshilfe, 1990, p. 335.(36) A favor de uma mais abrangente proibio de dirigir, Schch, Gutachten zum 52. DJT, C, p.177; Dnkel e Spie, Bewhrungshilfe, 1992, p. 131.

(37) (N. T.) Apesar de o Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro conter sano anloga, quedenomina "prestao de servios comunidade" (art. 46, com a redao da Lei 9.714/98), opteipor traduzir o termo alemo atentando para seu teor literal.(38) Veja-se o panorama em Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.(39) Recusam-na, por exemplo, Trndle, Leipziger Kommentar zum Stragesetzbuch, 10. ed.,1978, 43, Rn 10; Lackner, JZ 1967, p. 519; Eb. Schmidt, NJW 1967, p. 1.936; Jescheck, ZStW80, 1968, p. 69 et seq.(40) Vejam-se, quanto a isto, Roxin, JA 1980. p. 545 et seq., p. 550; sobre o trabalho de utilidadecomum, tambm Baumann, Schaffstein-FS, 1975, p. 211; Albrecht e Schdler, ZRP 1988, p. 278,

p. 283; Dlling, ZStW 104, 1992, p. 281; Jung, Sanktionensystem und Menschenrechte(Sistemade sanes e direitos humanos), 1992, p. 165 et seq.(41) Veja-se somente Schall, NStZ, 1985, p. 105, com referncias; em princpio favorvel,tambm, Schch, Gutachten zum 52. DTJ, C, p. 97.(42) (N. T.) O servio substitutivo civil (ziviler Ersatzdienst) a prestao a ser cumprida poraquele que, por motivo de conscincia, se recusa a prestar o servio militar (Hesse, Grundzgedes Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland(Fundamentos do direito constitucional daRepblica Federal da Alemanha), 20. ed., Heidelberg, C. F. Mller, 1995, Rn 38 e 385), anlogo aoinstituto que est previsto entre ns no art. 143, 1., da CF (LGL\1988\3), e na Lei 8.239/91.(43) Veja-se, sobre a reparao do dano como "terceira via" do sistema de sanes, tambmRoxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. ed., 1997, vol. I, 3, Rn 65 et seq., com referncias; omesmo, Ferche-FS(Estudos em homenagem a Ferche), 1993. p. 301 et seq.(44) Quanto a isso, Mrigeau, em Eser, Kaiser e Madlener, Neue Wege der Widergutmachung imStrafrecht(Novos caminhos da reparao do dano no direito penal), 1990, p. 325 et seq.(45) Veja-se, a respeito, Jung, em Eser, Kaiser e Madlener, op. cit., p. 93 et seq.(46) (N. T.) No processo penal alemo, a jurisdio de conhecimento segmentada em trsetapas: o procedimento preliminar ( Vorverfahren, tambm chamado de Ermittlungsverfahren,

procedimento de investigao), sob o controle do Ministrio Pblico, que consiste eminvestigaes feitas por este e pela polcia, e termina com a deciso do mencionado rgo nosentido de promover ou no a ao penal; o procedimento intermedirio ( Zwischenverfahren),sob o controle do juiz, no qual decide ele a admisso ou no da ao penal; e, por fim, oprocedimento principal ( Hauptverfahren), no qual ocorrem desde a preparao da audincia (Vorbereitung der Hauptverhandlung), at a audincia principal ( Hauptverhandlung), na qual so


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produzidas provas e dada a sentena. (Roxin, Strafverfahrensrecht(Direito processual penal),25. ed., Munique, Beck, 1998, 5, Rn 2-8).(47) Veja-se, quanto a isso, Roxin, Strafrecht - Allgemeiner Teil(Direito penal - Parte geral), 3.ed., 1997, 3, Rn 66.(48) Veja-se Sessar, Wiedergutmachung oder Strafen?(Reparao do dano ou punir?), 1992.(49) Um panorama de direito comparado encontra-se em Schnemann, Leipziger Kommentar zum

Strafgesetzbuch, 1993, 14, Rn 74 et seq.(50) A respeito disso, Schnemann, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch,11. ed., 1993, 14, Rn 78, com referncias.

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