Dosimetria da Pena(...)a pena justa ser somente a pena necessria (Von Liszt)

Prof. Vilmar Antonio da Silva

Critrio Trifsico de Fixao da PenaArt. 68 do Cdigo penalprimeira fase: anlise das circunstncias judiciaiscircunstncias constantes do art. 59 do CP. Ao final da primeira fase fixada a pena-base.segunda fase: anlise das circunstncias legaiscircunstncias agravantes ou atenuantes previstas nos arts. 61 e segs. do CPao final fixa-se a pena provisriaterceira fase: anlise das causas de aumento ou diminuio de pena,encontradas na parte geral e parte especial So expressas por fraes (aumenta-se da metade, diminui-se de dois teros, etc)a pena resultante deste processo ser a pena final132

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CP anlise, criteriosa, de cada uma das oito circunstncias judiciais Individualiza a pena para cada ru e para cada infrao penal praticada sentena sem fundamento para valorao das circunstncias judiciais ou que no indica os elementos dos autos que formaram o convencimento do Juiz quanto a essa valorao padece de nulidade Situaes possveis:Circunstncias judiciais so todas favorveis ao agente, deve fixar a pena-base no mnimo legalcircunstncia judicial valorada desfavoravelmente ao condenadoAcrscimo de um quantum ao mnimo cominado no tipo penal, sem extrapolar, jamais, a pena mxima in abstratono podem ser valorados negativamente quando integrar:definio tpicaquando caracterizar circunstncia agravantecausa especial de aumento de pena.Valor quntico para cada circunstncia:No h disposio legalJurisprudncia1/6 da pena mnima in abstratoMajora ou reduz, apenas, dentro dos limites legais

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPCulpabilidade do sentenciado dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovao penalDois dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude a exigibilidade de conduta diversa um exame de valorao, de graduao que dever expressar o plus da conduta tpicaExpresses utilizadas em sentenaso agente agiu com culpabilidade, pois tinha a conscincia da ilicitude do que faz estelionato, pelo fato de "o agente ter agido de m-f, sem importar-se com seu semelhante que sofreu o prejuzo Ateno: o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente no pode fundamentar a exasperao da pena-base, pois, se a ao no fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo. Assim o uso de tais expresses no autorizam a exasperao da pena base

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPAntecedentes- somente fatos anteriores prtica do delitoa condio de reincidente do sentenciado no configura - a reincidncia deve ser sopesada na segunda etapa dosimtrica, por constituir circunstncia agravante (art. 61, I, do CP).

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPConduta SocialPercebida atravs dos elementos indicativos da inadaptao ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que est integrado no na sociedade que o Magistrado considera saudvel ou idealSe o ambiente em que o agente se inserir for, por exemplo, uma favela, no poder o Juiz exigir-lhe comportamento tpico das classes sociais mais abastadas Destaca-se, para anlise, trs campos da vida: familiar, laborativo e religiosoanalisar: o modo de agir do agente nas suas ocupaes, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovvel No bastam meras conjecturas necessrio que se ponderem as provas produzidas nos autos: a palavra das testemunhas que conviveram com ru (inclusive das abonatrias), eventuais declaraes, atestados, abaixo-assinados, etc, Demonstrao de um comportamento habitual. fato isolado na vida do condenado no revela sua conduta social, que sempre permanente.

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPPersonalidadendole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traos emocionais e comportamentais do indivduo"personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "mtecnicamente, nada informam necessrio fundamento baseado no conjunto probatrio Elementos para valorao: laudos psiquitricos, informaes trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a prpria experincia do Magistrado em seu contato pessoal com o ruNo havendo, elementos suficientes no deve, o juiz, hesitar em declarar que no h como valorar essa circunstncia

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPDos motivosconstituem a fonte propulsora da vontade criminosa No se trata, portanto, de analisar a intensidade de dolo ou culpamdico que facilita a morte do paciente, diante de seu desmedido e incombatvel sofrimento, possui motivo menos reprovvel agente que mata o irmo, para que seja o nico sucessor do patrimnio do ascendente, motivo mais reprovvel. furto praticado pelo desejo de obteno de lucro fcil, o Juiz deve entender pelo no recrudescimento da pena em razo desta circunstncia judicial pois, freqentemente, este o motivo dos crimes de furto Os motivos diversos dos normais espcie delitiva, portanto, que devem ser valorados pelo Magistrado

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPDas circunstncias elementos do fato delitivo, acessrios ou acidentais, no definidos na lei penal. Franco:o lugar do crime, o tempo de sua durao, o relacionamento existente entre autor e vtima, a atitude assumida pelo delinqente no decorrer da realizao do fato criminoso mais censurvel a conduta do agente que matou algum na igreja ou na casa da vtima do que aquele que a matou em sua prpria casa. menos censurvel o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prtica delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se (desde que no configure arrependimento eficaz)

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPDas conseqncias avaliao,do grau de intensidade da leso jurdica causada vtima ou a seus familiaresmaterial quando causar diminuio no patrimnio da vtima, sendo suscetvel de avaliao econmica o dano moral implicar dor, abrangendo tanto os sofrimentos fsicos quanto os moraisno se pode considerar como conseqncia desfavorvel do crime de homicdio, a perda de uma vida o fato de o agente ter ceifado a vida de um pai de famlia numerosa, o que mais censurvel do que a conduta daquele que assassinou uma pessoa solteira.

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPDo comportamento da vtima Inovao trazida com a Reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, em 1984 preciso perquirir em que medida a vtima, com a sua atuao, contribuiu para a ao delituosa.Muito embora o crime no possa de modo algum ser justificado, no h dvida de que em alguns casos a vtima, com o seu agir, contribui ou facilita o agir criminoso,essa circunstncia refletir favoravelmente ao agente na dosimetria da pena

Primeira faseCircunstncias judiciais - Art. 59 do CPAlgumas condutas da vtima:vtima instiga, provoca, desafia ou facilita a conduta delitiva do agenteinjusta provocao da vtima: causa de diminuio de penaa ser sopesada somente na terceira etapa da dosimetria, como ocorre no homicdio (art. 121, 1, do CP) e nas leses corporais (art. 129, 4, do CP).Tlio Lima Vianna: no ser considerado favorvel ao agente o comportamento da vtima pela "mera roupa provocante com a qual desfila a moa em local ermo, pois ningum obrigado a trajar-se com recato"Por outro lado, a moa que aceita ir ao motel com um rapaz e l, desiste da relao no ltimo momento, certamente contribui para a prtica do estuproconclui o autor que: "a clara diferena entre os dois comportamentos das vtimas est na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo".

2Segunda fase Circunstncias legais - Arts. 61 e segs Agravantes e atenuantes

Segunda fasecircunstncias agravantes so somente aquelas previstas nos arts. 61 e 62 do Cdigo PenalSegundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstncia identificada. cabvel a compensao entre agravantes e atenuantes.

No majora a pena acima do mximo legal

circunstncias agravantesI Reincidncia. Somente ser reincidente aquele indivduo que j praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em pas estrangeiro, caso essa reincidencia j tenha sido usada na primeira fase, no poder ser admitida na segunda fase.Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extino de sua ltima pena, o agente considerado primrio, embora no tenha bons antecedentes. necessrio a juntada de certido cartorria que comprove a condenao anterior.

circunstncias agravantesII - Motivo ftil ou torpe.O motivo ftil aquele desproporcional, o pretexto para a prtica do crime banal, j o motivo torpe aquele que causa repulsa na sociedade, amoral.A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo no pode ser considerada motivo ftil, pois nem mesmo havia um motivo, o cime tambm no considerado motivo ftil.

circunstncias agravantesIII - Facilitar ou assegurar a ocultao, impunibilidade ou vantagem de outro crime.Essa agravante utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime.No h necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

circunstncias agravantesIV - Traio, emboscada, dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtimaNesse inciso o legislador quis agravar a situao daqueles que covardemente dificultaram a defesa da vtima. Traio: esse o pice da deslealdade, a vtima surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiana. Divide-se em material, que o ato de golpear algum pelas costas e pode ser moral que ocultar a inteno crimosa.Emboscada o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para algum, esperar a pessoa passar para atac-la com a surpresa dificulta sua defesa. Dissimulao quando o agente finge ser uma pessoa que realmente no , apenas para ganhar a confiana da vtima, engana a vtima, despistando sua vontade hostil. Se enquadram nesse inciso tambm todos os meios astutos que surpreendam o ofendido.

circunstncias agravantesV - Meios insidiosos, cruis ou de perigo comum.Os meios insidiosos so aqueles camuflados, que nem a vtima percebe que est sendo atacada, quando se d conta, j aconteceu. Dificulta a defesa da vtima, deve ser analisado casusticamente.Os cruis so aqueles que causam a vtima um sofrimento maior do que o necessrio, prolongam o tempo de sua agonia, etc. J o perigo comum, quando aquela conduta alm de causar dano a vtima, poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo vrias pessoas.

circunstncias agravantesVI - Crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjugue.O legislador teve a inteno de proteger ainda mais as relaes familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-seNesse caso, maior insesibilidade moral do agente so relaes que pressupe carinho, afeto e amizade.Nesse dispositivo descarta-se as relaes de afinidade tais como pai ou me de criao, concubinos ou companheiros. importante salientar que para a aplicao dessa agravante se faz necessrio a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco.

circunstncias agravantesVII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade.Pune o abuso de autoridade nas relaes domsticas, o exerccio ilegtimo da autoridade no campo privado, como relaes de tutela, curatela, de hierarquia eclesistica, no abrangendo funes pblicas.Relaes domsticas: so as relaes entre indivduos da mesma famlia, criados e patres, aquelas pessoas presentes no mbito familiar.Coabitao: so aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, exemplo penso.Hospitalidade: a expresso indica a estada de algum na casa alheia sem que seja caso de coabitao, uma visita por exemplo.

circunstncias agravantesVIII - Abuso de poder ou violao inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso.O agente deve exercer cargo, ofcio, ministrio ou profisso, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violao de abrigaes inerentes a sua atividade.Cargo ou ofcio: devem ser necessariamente pblicos.Profisso: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistncia.Ministrio: pressupe uma atividade religiosa. importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65, no se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condio para a prtica do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange algum a celebrar contrato de trabalho, responder pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alnea g.

circunstncias agravantesIX - Cometer crime contra criana velho ou enfermo- Criana - Alguns doutrinadores falam sete anos, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da criana e do adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referncias feitas no Cdigo Penal, que possuem maior proteo.Pessoa velha = idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que est debilitada, biologicamente falando, porm existem outras correntes que consideram a idade cronolgica, essa a corrente mais utilizada nos dias de hoje.Enfermo - Deficiente - os deficientes fsicos, cegos e os paraplgicos tambm.Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condies, no se justifica a agravante.Mulher grvida: nos casos de crimes contra mulher grvida importante falarmos de alguns pontos:* aplicvel a qualquer crime;* admite o dolo direto e ventual;* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;* inaplicvel no crime de aborto como agravante.Existem doutrinadores que s aplicam a agravante agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vtima, da maior exposio fsica dela para a prtica do delito.

circunstncias agravantesX Quando o ofendido est sob a imediata proteo da autoridade.Quem est sob a proteo do Estado, supe uma proteo maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia mpar, desafiando a segurana estatal, portanto deve ver sua pena agravada em funo dessa ousadia.

circunstncias agravantesXI Em ocasio de incndio, naufrgio, inundao, ou qualquer calamidade pblica ou de desgraa particular do ofendido.Essa agravante nos casos que a situao no foi causada pelo agente, porm, se aproveita da situao para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade.

circunstncias agravantesXII Embriaguez preordenada.Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele no teria se tivesse sbrio.

circunstncias agravantesOutras agravantesAlm dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais esto previstas no art. 62.Estas agravantes como j foi dito, s se aplicam no caso de concurso de pessoas, porm deve-se lembrar que aplica-se tambm nos casos de autoria mediata, que no um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa.

Segunda fasecircunstncias atenuantes so aquelas previstas no art. 65 do mesmo diploma legal, havendo ainda no art. 66 do CP a previso de uma atenuante genrica no reduz a pena abaixo do mnimo legalValor quntico para cada circunstncia:No h disposio legalJurisprudncia1/6 da pena mnima in abstratoAo final tem-se a fixao da pena provisria

ATENUANTESMenoridadeAplica-se essa atenuante nos casos em que o agente est na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse perodo ele ainda no se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolncia do juiz.

ATENUANTESSenilidadeAplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentena condenatria, visto que uma pessoa nessa idade j no possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alteraes no seu estado psquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece tambm maior benevolncia do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se tambm na data do reexame feito pelo tribunal.

ATENUANTESDesconhecimento da leiQuanto ao desconhecimento da lei, difcil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do prprio Cdigo Penal diz que o desconhecimento da lei inescusvel, poderamos pensar em algum que no tenha contato nenhum com a sociedade, um ndio de uma tribo muito distante, existe tambm a possibilidade de errar quanto ao contedo da norma, nesse caso mais provvel que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso a lei 5.700/71, a qual dispe sobre a forma e apresentao dos smbolos nacionais, preceitua a execuo do Hino Nacional deve ser em si bemol.

ATENUANTESRelevante valor social ou moralQuando o motivo da prtica do crime o valor social, leva-se em conta interesses coletivos, no meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral j diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade no considera to reprovvel, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha.

ATENUANTESO arrependimento Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontnea vontade amenizar ou at mesmo evitar as consequncias do crime, deve reparar o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequncias do delito, deve haver sinceridade na ao, espontaneidade, conforme descrito na alnea b.

ATENUANTESCoaoAquele que coagido a cometer um crime s que essa coao era resistvel ter sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo no conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coao fosse irresistvel, seria uma excluso de culpabilidade.Cumprimento de ordem superiorAplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto difcil o subordinado evitar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilcita.

ATENUANTESViolenta emooA aplicao dessa atenuante no requer que seja logo aps a provocao e basta ser a influncia dessa violenta emoo.Confisso espontnea.Confessar admitir contra si, voluntria e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prtica de algum ato delituoso. Influncia de multido, em meio a tumulto Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influncia de multido criminosa, Folla delinquente, pois entende o legislador que quando nessas circunstncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no entanto que o agente criminoso no pode ter sido o provocador do tumulto.

ATENUANTESO artigo 66 do Cdigo Penal, traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prev uma circunstncia relevante antes ou depois do crime, uma norma extremamente aberta, o juiz aplicar segundo sua vontade e interpretao.Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casusticamente, de acordo com cada crime.No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidncia, por exemplo em face da confisso espontnea.

Terceira faseCausas de aumento ou diminuio de penaEncontradas na parte geral ou parte especial do cdigo

Encontrarem-se dispersas no Cdigo parte geral Ex.: tentativa, concurso formal, crime continuado parte especial Ex.: art. 157 2, art. 155 1 2 so facilmente identificveis sempre expressas por uma frao (aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois teros, etc).Ordem de aplicao:primeiramente so aplicadas as causas de aumento de pena e, em seguida, as causas de diminuio de pena.a causa de diminuio de pena em razo da tentativa (art. 14,II, do CP) ser sempre a ltima a ser aplicada. Pena pode ultrapassar os limites mnimos e mximos

Definio do regime inicial de cumprimento de pena Aps a fixao do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de pena ser definido com base no art. 33 do Cdigo Penal. Regime integralmente fechado: art. 2, 1, lei n 8.072/90

Substituio da pena ltima etapa no processo de fixao da pena e dever observar o disposto no art. 44 do Cdigo Penal. Os requisitos para a substituio da pena so:1) crime culposo ou crime doloso com pena inferior a 4 (quatro) anos;2) o crime no ter sido praticado com violncia ou grave ameaa; 3) o ru no ser reincidente no mesmo crime (reincidncia especfica); 4) as circunstncias judiciais serem favorveis. Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixao da pena as circunstncias judiciais favorveis ao ru para fixar a pena-base, estas circunstncias tambm devem ser consideradas favorveis quando da anlise da substituio da pena.As penas iguais ou inferiores a 1(um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria ou uma restritiva de direitos.As penas superiores a 1(um) ano sero substitudas por uma prestao pecuniria e uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.

Substituio da penaNotasA prestao pecuniria no obedece ao critrio de fixao com base em dias-multa, devendo ser determinada uma importncia entre 1(um) e 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimosO cdigo se refere a prestao pecuniria e, portanto, no de boa tcnica a fixao de pagamento de cestas bsicas, uma vez que no so pecnia (dinheiro) e podem ter valor varivel.A prestao pecuniria deve ser paga preferencialmente a vtima, mas se por qualquer motivo esta no puder receber o pagamento (vtima de homicdio culposo, por exemplo) o pagamento ser feito a seus dependentes. No havendo vtima nem dependentes ou no caso de no haver uma vtima determinada (crimes contra a sade pblica, por exemplo) a prestao pecuniria ser paga a entidades assistenciais.A prestao de servios comunitrios s pode ser aplicada em penas superiores a 6 (seis) meses e ser cumprida razo de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do art. 46 do CP.