CAPITULO II

CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURÍDICOGermán Rojas González

Dentro del contexto de esta parte descriptiva, y una vez adelantada la exposición e interpretación de la evolución del pensamiento jurídico corresponde ahora clasificar; es decir, establecer unos moldes que nos permitan adscribir a los pensadores de una u otra tendencia. Así pues, precisada la dinámica histórica y señalados los aspectos primordiales de las filosofías jurídicas de Platón, Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Hegel, Stammler, Marx y Kelsen, intentaremos ahora fijar unos criterios de distinción para elaborar los rasgos primordiales de las diversas corrientes.

Esos moldes y rasgos diferenciados permiten, de una manera global encasillar pensadores e ideas en varias corrientes principales: jusnaturalismo, positivismo, orientación sociológica, axiológica jurídica, tendencias históricas, tendencias formalistas y tendencias neo-hegelianas.

I

DERECHO NATURAL

Respecto al Derecho Natural, dice Radbruch lo siguiente: "Toda la filosofía del Derecho desde su comienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido Derecho Natural. Desde luego, con esta designación se comprenden manifestaciones de diverso género. El Derecho natural de la antigüedad giraba en torno a la oposición entre naturaleza y norma, el medieval se preocupaba de la existente entre derecho divino y humano, y el derecho natural moderno, de la oposición entre la coacción jurídica y la razón individual". (Radbruch ob. cit. p. 23).

El primer tipo de Derecho natural como la adecuación de las normas a la naturaleza en general no tiene mucha relievancia. En cuanto al Derecho Natural de la Edad Media resulta imprescindible analizarlo a través de sus fuentes, en referencia a las concepciones Aristotélico-Tomistas, en su Ética Cáp. V, dice Aristóteles: "De lo justo político una parte es natural otra legal*'. (Aristóteles ob. cit. p. 111). Las ideas de Aristóteles vinieron a revivir en la Edad Media a través de Santo Tomás de Aquino, quien respecto al Derecho Natural opinaba lo siguiente:

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"...como el hombre dentro de los demás animales, conoce la razón de fin y la proporción entre sus actos y el fin, por eso tiene impresa una concepción natural que le inclina a obrar y que acertadamente se denomina —ley natural o derecho natural"—. Agrega: —"La razón determina lo justo de un acto conforma a una idea preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia. Lo que es natural a un ser que tiene naturaleza inmutable es forzoso que sea Inmutable siempre y en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es mudable. Y por eso lo que es natural al hombre puede fallar a veces". Comenta Zabalza en sus conferencias: "Puesto que hemos visto que Tomás de Aquino parte de las inclinaciones naturales del hombre, la naturaleza humana es el fundamento de la ley natural. La ley Natural es anterior a toda intervención positiva del hombre, al menos en cuanto a sus primeros principios", "Y no es el hombre el creador y autor de las leyes naturales, sino su descubridor y, desde luego, su manipulador. Por consiguiente, el autor de la ley natural no puede ser otro que el autor de esa misma naturaleza que lleva inscrita en si mismas esas inclinaciones que el hombre manipula, conceptualiza, descubre". (Zabalza Iriarte, ob. cit. p. 65).

El tercer tipo o género de Derecho Natural se configura a partir del acaecimiento de una serie de pensadores como Burlamaguini, Vattel, Cristian Thomasio, Pufendorf, Wolff, Rousseau y Hobbes y su revitalización en el presente siglo. Sobre el particular comenta Norberto Bobbio. "Los sistemas de derecho natural reconocían estas dos afirmaciones: a) existe un derecho natural distinto del derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. "Se fundamenta en un derecho racional e ideal que, pretende construir racionalmente un sistema perfecto de leyes". (Norberto Bobbio, Hegel y la Escuela del Derecho Natural; Razón y Fábula, Revista de la Universidad de los Andes, enero y febrero de 1969, Nº 5 p. 16). Comúnmente se denomina derecho natural al conjunto de reglas de conducta derivadas de la ley moral. El Derecho tiene pues, por objeto, el ejercicio de las relaciones de justicia. Al respecto Batiffol expresa: "La actitud de afirmar la posibilidad de construir por vía deductiva y a partir de algunos principios establecidos racionalmente, un sistema jurídico completo válido para todos los tiempos y todos los países". (Batifol, Henri, Filosofía del Derecho, Edit. Universitaria, Buenos Aires. Biblioteca Cultural, Colección de Cuadernos, Traducción de Lilia Gaffuri, segunda edición 1972 p. 51).

Teniendo de presente las consideraciones que anteceden al tratar la evolución del pensamiento jurídico, y en especial a Kant, podemos detectar como, el golpe definitivo contra estas concepciones del jusnaturalismo se los asentó Kant, por medio de su teoría del conocimiento –criticismo-, fue claro en afirmar como los

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imperativos del deber-ser son imposibles de hacerlos derivar de la pura razón. Los conocimientos y valoraciones no son nunca el producto de la razón pura, sino de su aplicación a datos determinados, y por eso su validez nunca .es general sino tan sólo para esos datos. En relación al Derecho, la validez de unas normas siempre está en relación con un contexto social concreto, con un determinado pueblo y una determinada época.

El Derecho Natural emanaba de una época que tenía una fe ciega en los poderes de la Razón; sin embargo, es el Hombre como totalidad el que busca el contenido del concepto de lo que es lo jurídico. Las exageraciones de esta concepción llegaron al extremo de que constatamos la afirmación de Graciano quien identificaba el derecho natural y la revelación judeo-cristiana, el canonista considera que la ley natural conduce al hombre a la salvación.

Resulta aceptable la interpretación de Crane Brinton sobre el Derecho Natural; comentando el Derecho Romano él dice: "Lo que hicieron fue poner la Naturaleza en el lugar que antes ocupaban los dioses, creando el concepto de derecho natural, que habría de desempeñar un papel tan importante en todo el pensamiento político posterior. El derecho natural no constituye en este aspecto, una descripción generalizada de lo que ocurre realmente en este mundo natural de nuestra experiencia sensible. No se trata de una ley de la naturaleza, en el sentido en que pueda serlo la ley de la gravedad; de lo que se trata es, en efecto, de una descripción del mundo tal como debiera ser y de las normas para llegar al mismo". (Brintón, Crane: ob. cit. p. 121). Indudablemente el derecho natural aparece como un ideal hacia el cual es necesario tender; ideal tal como se postula en la filosofía jurídica de Stammler, respecto a le que él denomina -derecho justo-;

A finales del siglo pasado y principios del actual un sector de filósofos del derecho vuelven a insistir sobre cuestiones que se habían entendido superadas por el positivismo, vemos como se sistematizan nuevas doctrinas de derecho natural: Costa Roseti, Mejer, Catherim, J. Mausbandi, Giorgio del Vécenlo. Esta corriente del Derecho Natural en la época contemporánea pasan por alto la multiplicidad de nuevos problemas que aparecen con las innovaciones científicas y tecnológicas producto de la revolución industrial. Problemas, que, ciertamente ponen de manifiesto eme el Derecho se forma a través de la observación de los hechos. Tales pensadores se imaginan un derecho construido a partir de principios racionales que serían universalmente válidos. Es decir, que sería válido el derecho cualquiera que sean las situaciones por resolver. Implica un mito contradictorio: justificar el derecho por razones pretendidamente apriori. Batifol al constar su repudio al derecho natural afirma: "No sorprende que una parte importante de la

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opinión jurídica considera la idea de un derecho natural como algo, que pertenece a un pasado irrevocablemente terminado". (Batifol, Henri, ob. cit. página 55).Hegel contribuye a desencadenar la quiebra del derecho natural. Según la teoría del derecho natural, la parte precede al todo, es decir, el individuo precede al Estado: El Estado es un todo construido a partir del individuo aislado.. Hegel al contrario, asume esta frase de Aristóteles en su sentido real: "el hombre es social por naturaleza"; a eso él agrega: "según la naturaleza el pueblo es anterior al individuo", quiere significar que el hombre es producto de unas relaciones sociales. El individuo aislado, tal como lo concibe el derecho natural, es una abstracción. Para Hegel, la teoría del contrato social es un dogma, lo mismo que la del derecho divino Hegel dice: "la sociedad es la condición sin la cual el derecho no tiene ninguna realidad". (Passim Bobbio Norberto). Nos preguntamos, cómo se puede concebir un derecho que no esté íntimamente ligado a una sociedad, determinada? Evidenciamos que ese derecho abstracto, ciertamente lo concibe el derecho natural. Presentíamos que los contenidos de esos primeros principios racionales de los cuales el jusnaturalismo pretendía construir todo un sistema, jurídico, son contenidos vacíos, nada dicen y a nadie se dirigen. La Justicia, como concepto ideal del cual se quisiera derivar regulaciones implica un concepto evanescente en tanto no se expresa en relaciones concretas y reales.

La concepción del Derecho Natural es errónea en tanto emana de una concepción del hombre equivocada; parten los jusnaturalistas de que el hombre tiene una naturaleza inmutable; y de que en su conciencia se encuentran inmersas unas valoraciones o principios objetivos de lo justo o de lo injusto, de lo bueno o de lo malo, de lo cierto o de lo falso. Sin embargo, el hombre es un ser histórico cuya esencia se encuentra en cambio. El hombre no es poseedor de una naturaleza; cada hombre particular no es un ejemplo concreto de un concepto universal del hombre; no hay una naturaleza humana en tanto no exista una conciencia universal para concebirla. El hombre es lo que el mismo se autoconstruye, se hace. La Condición Humana se va moldeando al compás de la definición de cada hombre a través de su existencia. Adoptamos por tanto una concepción del hombre tal como la concibe el existencialismo. Por otra parte, no hay valores de bien o de mal preestablecidos dentro de la conciencia del hombre, cada cual determina su bien, su verdad, su justicia. No resulta viable por tanto, un derecho fijado apriori. La justicia emana de concretas relaciones sociales de coexistencia.

En cuanto a las impugnaciones de Kelsen a la doctrina del Derecho Natural expresa Dujovne: "Para Kelsen la base de la validez de un orden jurídico positivo no reside en una de las numerosas normas de justicia, sino en una norma fundamental hipotética. Para Kelsen la teoría del -derecho natural-, encierra un error lógico, porque de la naturaleza, como la realidad empírica de los hechos

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concretos en general, o como el comportamiento concreto, sea interior o exterior de los hombres, no es posible deducir normas. La doctrina del derecho natural es idealista y, por tanto, dualista. Ella distingue, al lado del variable derecho positivo, creado por les hombres un derecho ideal, natural, inmutable, que identifica con la justicia. Lo que caracteriza frente a otras teorías y dualistas del Derecho es que considera a la naturaleza, en general, o la del hombre en particular, como autoridad creadora de invariables normas de un comportamiento justo. Esa naturaleza es un conjunto de hechos ligados según el principio de causalidad; es un ser (sein) y de un ser no es posible deducir un deber (sollen). Como el ser de la Naturaleza es un devenir, la teoría del derecho natural, cuando deduce de la naturaleza normas inmutables de comportamiento, convierte reglas de Ser en normas de Deber y crea la ilusión de un valor inmanente a la realidad. Si las normas inmanentes a la Naturaleza son representadas como fines objetivos asignados a ella, entonces la teoría del derecha-natural toma- carácter teológico. Y tina interpretación teológica de la Naturaleza solo por la terminología se distingue de una interpretación normativa. La concepción según la cual el valor es inmanente a la realidad se basa en la idea de la creación o del gobierno de la realidad de la Naturaleza por una autoridad trascendente que encarna el valor moral absoluto. Merced a esta idea, fundamento de la teología cristiana, cabe ver en las leyes de la Naturaleza normas y deducir de ella el derecho Justo. Así, sólo una teoría teológica del derecho natural puede ser teleo-lógica". (Dujovne León; ob. cit. p. 362, et. ss.).

En cuanto al segundo género o tipo de derecho natural al que hacíamos referencia al principio Kelsen adelanta, la siguiente critica: Kelsen cree que la teoría del Derecho natural no puede ser calificada de racionalista si admite que la razón de la cual cree deducir, sus normas, es la razón divina en el hombre, y no la razón empírica del hombre. Así, la concepción inspirada en la teoría de Santo Tomás de Aquino es estrictamente metafísica porque afirma que el derecho natural es el conocido por medio de un proceso de -conocimiento de Dios por él mismo-. Kelsen discurre para demostrar que la noción de razón práctica, indefendible del punto de vista lógico, es preservada en la especulación moral por la influencia de concepciones religiosas y teológicas”. (Ibíd. p. 368). Kelsen también se ocupa de criticar y refutar la tesis que pretende fundar el Derecho Natural en el —sentimiento del Derecho. No están demás los comentarios de Dujovne al respecto: "A través de lo dicho hasta ahora por Kelsen se llega a la comprobación de la imposibilidad de un derecho natural-inmutable-. Frente a esta comprobación se ha querido elaborar una teoría de derecho natural Variable. Esta teoría "considera que la naturaleza humana, tal como se- manifiesta por sus reacciones ante la evolución de las circunstancias políticas y sociales,

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varía con estas circunstancias. Entonces, no hay naturaleza humana inmutable, ni derecho natural inmutable que se dedujera de esta naturaleza. Él Derecho natural sería variable, según las épocas y las sociedades. Kelsen analiza esta teoría para demostrar que ella no puede oponerse al positivismo relativista, porque concluye colocándose en el terreno de este positivismo. En resumen la tesis sobre el derecho natural variable no puede enfrentar airosamente las críticas demoledoras que a juicio de Kelsen, cabe dirigir contra el derecho natural a secas. La tentativa hecha por la tesis del derecho natural para encontrar en la Naturaleza, y deducir de ella, normas de justicia absolutamente valederas, ha fracasado y debe necesariamente fracasar si no se adopta un punto de vista religioso y metafísico. Sise reconoce este fracaso, no se puede justificar, esta tesis afirmando que ella ha ejercido de hecho una influencia reformadora, de mejoramiento, sobre la creación del derecho positivo. Kelsen examina esta pretensión, a su juicio infundada, de las teorías del derecho natural. Sostiene que ellas han servido para justificar los órdenes jurídicos establecidos y sus principales instituciones políticas y económicas. Tuvieron carácter conservador, es decir, la idea de derecho natural no ha llevado una función reformadora o revolucionaria". (Ibíd. p. 368).

Indudablemente que en el Escolasticismo la presencia del Derecho Natural ha sido ininterrumpida; sin embargo, el contenido de la noción ha ido variando para adecuarse a los logros de otras concepciones. Siempre ha resultado posible justificar tales planteamientos de una manera aparentemente racional argumentos que en el fondo son voluntaristas.

A principio del siglo renace el Derecho natural por intermedio del jesuita Catherin; pretendió proteger el legado del jusnaturalismo católico dentro de la cultura historicista predominante en su tiempo. Actualmente, el pensamiento escolástico jusnaturalista cuenta con representantes como Messner, quien fundamenta el Derecho natural en la metafísica de la sociedad, y no al contrario, la sociedad supeditada a una idea del Derecho. No participa del contractualista al asumir un concepto de la sociedad orgánico y pluralista a la manera platónica; el principio que el denomina de la subsidiaridad significa que el individuo se encuentra en primer plano y el Estado en un segundo plano; considera que la realización del Bien Común es claramente clásica, al margen de las evidencias colectivistas. El Derecho Natural es para Messner lo que exige la naturaleza de las cosas. Desconoce por completo el dualismo metódico del que hablará Radbruch, que tenía fuente en el dualismo kantiano. El derecho es para él un orden de relaciones humanas de acuerdo con los fines existenciales del hombre. Propicia asignarle un carácter ético al Derecho. Considera que existen ciertos principios jurídicos supremos que pertenecen a la ley natural, en cuanto referida al orden social, y que constituyen el apriori jurídico de la ley moral natural. No se requiere mucho

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esfuerzo para evidenciar la capa teológica que recubre estas concepciones; considera que el Derecho se distingue de la ética en tanto se refiere a las relaciones humanas externas.

Brunner considera importante desarrollar una doctrina sistemática sobre la justicia. Es obvio que los jusnaturalistas modernos quieren recordar en todo momento la existencia de un Derecho natural cristiano. Es decir, afirman la existencia de una justicia que está por encima de todo arbitrio, de toda convención y constituye-un principio normativo válido universalmente. No hay que olvidar que la mentalidad cristiana es metafísica, consideran la idea de la creación, y por tanto, un orden del Creador; ese orden de creación coincide para el cristianismo con el Derecho natural.

Del Vecchio ha sido uno de los representantes de la restauración del Derecho natural en la actualidad, pero fuera del campo escolástico. Del Vecchio, nos parece, se halla bajo la órbita de la influencia kantiana. Por su parte, Stammler no es en sentido estricto un jusnaturalista, su planteamiento de un "derecho natural de contenido variable" es en si mismo una contradicción. Del Vecchio es abiertamente Jusnaturalista, tiene una noción contractualista del Estado. El Derecho para Del Vecchio tiene su principio en la naturaleza y esencia del hombre; es esencialista antropológicamente hablando. El Derecho natural en Del Vecchio mantiene siempre como exigencia deontológica y conserva todo su significado y valor en referencia al orden metafísico.

En Alemania Helmut Coing también es uno de los representantes del jusnaturalismo. Para Coing el Derecho Natural es una suma de principios jurídicos supremos que constituyen el fundamento del Derecho cultural positivo. (Coing Helmut, Fundamentos de Filosofía del Derecho Ed. Ariel Trad. Manuel Mauri. 1961 passim). Dichos principios derivan del contenido Ético de la Idea del Derecho. Al igual que Del Vecchio, Coing orienta la doctrina del Derecho Natural hacia la consideración de los Derechos Humanos, los cuales se basan en la existencia ética contenida en la idea del Derecho, de respetar la dignidad del hombre como persona ética.

Wolff considera que el concepto del Derecho Natural es variable, pero que su función es permanente; esa función no es otra, según él que legitimar todo derecho positivo, y de servir de toda medida empírica e histórica. El Derecho Natural, tiene que ser para Wolff la realidad Qué sirve para medir la reconciliación entre la moral y el Derecho positivo; Fechener rechaza las pretensiones absolutistas del Derecho Natural, busca para éste una nueva justificación. Parte de la multiplicidad de ascepciones del Derecho natural que se pueden reducir a

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dos: la naturalista y la espiritualista. Considera que lo eternamente válido de la idea del Derecho Natural es la busca de la objetividad del Derecho.

Maichufer habla de dos formas de Derecho Natural; un Derecho Natural existencial y un Derecho natural esencial, que corresponden a las dos formas de autenticidad del hombre. La mismidad y la sociabilidad. Se Inspira en Heidegger que habla del Dasein que en su concreción existencial puede tener un ser propio o un ser Impropia o inauténtico. Otro jusnaturalista es Luis Cabral de Moneada, también se inspira en una Filosofía de la existencia. Habla de un Derecho Natural a partir de dos ideas: la vida social surge o debe construirse de dentro hacia afuera como proyección de la vida individual, y, el Derecho y el Estado no son fines de sí mismos sino que tienen que realizar fines espirituales; supeditados a la creencia de que tales fines espirituales se concretizan en valores absolutos superiores y anteriores a la cambiante realidad histórica. El problema del Derecho Natural deja de ser un problema metafísico para convertirse en un problema axiológico y ontológico.

"Los jusnaturalistas tomistas están representados por Villey; quien frente al jusnaturalismo escolástico usual plantea la inexistencia de reglas de Derecho Natural; ya que el Derecho no participa de la naturaleza de la regla sino que corresponde a la naturaleza de la cosa justa; establece que hay que distinguir entre lo justo moral y lo justo jurídico. Lo justo no se expresa en reglas sino que brota de situaciones concretas, por esa razón la justicia no puede desarrollarse en reglas ni sistemáticamente; de esta manera supone Villey que supera las críticas de que el Derecho Natural es rígido propuestas por las doctrinas históricas.

II

POSITIVISMO JURÍDICO

Con el término "positivismo" se caracterizan muchas tendencias en Derecho, que tienen de común, como afirma Henri Batifol, dé que "pretenden limitarse al estudio de los sistemas existentes". "(Batifol* Henri, ob. cit. p. 10). Como positivismos se pueden caracterizar: La Escuela de la Exégesis (francesa), la Escuela Histórica (Alemana), el formalismo jurídico (Anlytical School -anglonorteamericana), igualmente el normativismo jurídico (Kelsen), Hegel a través de su influencia en la concepción materialista de la historia (concepción económica de la historia Marx y Engels), el evolucionismo jurídico (F. Paulsen y C. Wundt), el empirismo jurídico, y finalmente se caracterizan dentro del positivismo la Escuela que considera que la

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investigación del concepto de lo jurídico debe llevarse a cabo por un procedimiento inductivo. (Berghom, Markel, Bierlig, Bruhhl, Durkeim y Duguit).

Es precisó distinguir el positivismo filosófica del positivismo jurídico. El primero se caracteriza por despreciar la metafísica, contra, la que profesa acentuada hostilidad; por valorar la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, el cual debe basarse tan solo sobre la observación de los hechos; por limitar el método científico a la vía propia de las ciencias naturales; y por su repudio de toda especulación metafísica que resulta viable considerar vacía en absoluto de alcance científico. Por su parte el positivismo jurídico refleja una reacción contra las excesivas pretensiones del jusnaturalismo, adopta la posición de afirmar que el único objeto de la ciencia jurídica es el Derecho positivo, el Derecho producido históricamente por el hombre, válido tan solo en un cierto tiempo y en un determinado lugar; mientras el Derecho Natural no es Derecho en sentido estricto, y, por consiguiente, no puede constituir objeto de la ciencia jurídica. Las manifestaciones del positivismo jurídico coinciden en limitar las indagaciones al Derecho positivo y en rechazar e impugnar el Derecho Natural y la metafísica.

En cuanto a la Escuela de la Exégesis, Batiffol afirma: "El papel del jurista luego de la codificación de Napoleón se limita a la interpretación de los textos; esta escuela considera que las legislaciones positivas son fenómenos que se desarrollan en el tiempo y en el espacio; de ahí la utilidad de su estudio". (Ibíd. p. 12). La Escuela de la exégesis se pudiese identificar al Empirismo Jurídico radical, para el cual solo vale como derecho el que se encuentra estatuido positivamente en la legislación.

Respecto a la Escuela Histórica expresa Radbruch: "La Escuela Histórica rechaza toda valoración distinta de los fenómenos jurídicos individuales e históricos, todos son objetos producto de la historia y del espíritu del pueblo". (Radbruch, Gustavo ob. cit. p. 26). Batiffol agrega respecto a la Escuela Histórica: "El Derecho no es obra de la razón razonante como lo creyó muy fácilmente la escuela del Derecho Natural y de gentes, es producto espontáneo y más o menos inconsciente del espíritu del pueblo. El único objeto posible de las ciencias del derecho es el estudio de los sistemas tal como se presentan en su evolución". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 9). Por formalismo jurídico se entienden todas aquellas posiciones que definen los fenómenos jurídicos por el carácter que se puede observar externamente; se trata de la identificación de la norma jurídica con la voluntad del Estado. Bastaría aclarar lo que el legislador ha querido y expresado en conceptos rigurosos; el contenido de su voluntad importa poco.

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El normativismo jurídico de Kelsen desea captar lo jurídico en lo que tiene específico, de formal; es decir, en lo que permanece constante, cualquiera que sea la materia sobre la cual' se aplica. Evita confundir lo jurídico con lo político con las reacciones morales o con los deseos de justicia. Es norma lo previsto de sanción, normas que emanan de otras normas, de contenidos de deber-ser, no de los hechos del ser. Hegel se opone al Derecho Natural, no obstante su idealismo filosófico, participa de la Escuela Histórica. Pertenecen a esta escuela las concepciones de "espíritu del pueblo", tal como la concebía Savigny (se analizará en capítulo aparte). La historia para Hegel no está penetrada por voluntad divina alguna; la historia descansa en la reconstrucción dialéctica del auto-despliegue de la Razón.

Donde más se han visto las consecuencias de las concepciones hegelianas de la historia, con todas sus posibilidades de evolución histórica, ha sido, precisamente, en la Concepción Materialista. AI respecto Radbruch manifiesta: "Hegel unificaba el ser y el deber-ser, pero viendo la realidad como un deber-ser, como el aspecto determinante y al ser como el determinado de esta unidad; el materialismo histórico mantiene aquella unidad del deber ser y el ser, pero dejando que el deber ser, o como Carlos Marx dice, la conciencia fuese determinada por el ser; con ello la dialéctica hegeliana se coloca sobre los pies y no sobre la cabeza como estaba". (Radbruch ob. cit. p. 29 et. s.). Respecto de la Concepción Económica que se deriva de esta concepción dialéctica de la historia, Radbruch agrega: "La concepción económica, de la historia enseña que la estructura económica de la sociedad existente es un momento, constituye el fundamento real por el que explicar en última instancia, la totalidad del edificio de las instituciones políticas y jurídicas, así como todas las ideas religiosas, filosóficas y de otra suerte, de una determinada época histórica". (Ibid p. 30). En términos más sencillos expone Cayetano Betancur: "Carlos Marx y Federico Engels, del grupo de los llamados "jóvenes hegelianos", tomaron de Hegel su dialéctica y de Feurbach su materialismo para afirmar que toda realidad no era más que una evolución en tesis, antítesis y síntesis de la materia. Suponen que la sociedad se ha movido siempre en una lucha de clases, causada por los distintos intereses económicos. Toda época tiene una ideología determinada por la clase que predomina económicamente; de eso concluye que la infraestructura de toda sociedad es la organización económica que en ella exista. Todos los restantes fenómenos sociológicos son, para esta escuela superestructuras si, pero meros reflejos de los valores económicos. La organización jurídica, y política de un pueblo depende de la base económica en que descansa. No hay leyes del deber ser, sino leyes naturales que expresan lo que la naturaleza es". (Betancur, Cayetano; ob. cit. p. 28).

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El evolucionismo jurídico; de rasgo no tan dialéctico, se encuentra en otros autores que afirman que todo es devenir, y lo único constante en la naturaleza es el mismo devenir, Así resulta inútil pretender señalar un concepto del derecho que valga para todas las épocas ya qué el derecho es apenas un fenómeno de la cultura, la que está sujeta a peremne evolución; en este sentido se expresa Herbert Spencer.

La tendencia positivista que dirige la investigación del derecho por procedimientos inductivos destaca que la ciencia jurídica tiene en cuenta lo que es, no lo que debe ser, no cuenta, pues el fin que debe conducir la acción social. Bruhl, Durkeim, Duguit consideran imposible toda consideración sobre la esencia del Derecho, este es, no tiene eficacia en la vida social no existe un Derecho justo sino uno eficaz.

Por nominalismo jurídico se entienden y comprenden las tendencias que propician negar el carácter científico de la Ciencia del Derecho, Lo que se pone de presente es un espíritu cientifista que quiere aplicarse al pensamiento jurídico, del cual sabemos, no participa. No se constata un complejo de inferioridad de los juristas frente a los científicos, o del Derecho ante la Ciencia, sin embargo, no es viable olvidar que la Ciencia y el Derecho se mueven en realidades diversas. La Ciencia se articula con sujeción al principio de causalidad; en cambio la conformación del Derecho tiene intervención la persona humana, participa la libertad. Kirchemmann critica el Derecho desde la perspectiva de la Ciencia. A diferencia de las Ciencias, el objeto del Derecho es cambiante, ese objeto no es otro distinto que la realidad de la convivencia humana dentro de marcos sociales. El Derecho incontrastablemente tiene que variar en su contenido para adecuarse a los inminentes cambios que se producen en la realidad. En principio se afirma que el Derecho tiene un carácter no general, sino individual, en tanto que no tiene la validez universal y generalidad de las ciencias físicas, sino por el contrario, su validez es individual en el sentido de que va referida a unas determinadas relaciones, por otra parte, el Derecho tiene un carácter histórico que impide la posibilidad de un conocimiento científico del mismo. Sin embargo, que el Derecho sea cambiante no implica que sea gratuito, hay algunos elementos constantes: los conceptos jurídicos formales de la ciencia pura del Derecho.

Muchas veces la elaboración y proyección del Derecho pierde de vista la realidad sobre la cual se afirma, restringiéndose en la mera norma, en el mero mecanismo, haciendo abstracción de la realidad vital, perdiéndose en la sistematización jurídica, esta deformación intelectual recibe el nombre de –formalismo-; pues el Derecho en tanto el análisis que se implica se refiere a la forma no al fondo. El contenido del derecho concierne la regulación de los comportamientos conciliados con las necesidades de los hombres particularmente considerados. Se dan

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diversas clases de formalismos se puede citar, por ejemplo, la denominada jurisprudencia conceptualista, la misma filosofía jurídica de Stammler, la Teoría Pura del Derecho. La jurisprudencia conceptualista constituye el ejemplo más evidente de esa deformación intelectual que mencionábamos; constituye un ejemplo representativo de esa desvinculación de los sistemas normativos con la realidad social, en tanto se restringe la indagación jurídica a la abstracta sistematización; algunos denominan logicista, un matiz peculiar se desdibuja en el mero estilo jurídico, con referencias constantes al Derecho Romano. Es indudable que los juristas romanos no hacían abstracción de la lógica, no eran del todo formalistas. El formalismo o logicismo aparece principalmente a partir de la Edad Media. Los juristas de la Edad Media, Canónicos sobre todo, hacen de la ciencia del Derecho una ciencia abstracta de categorías, de postulados, de divisiones y subdivisiones, de clasificaciones. Sin embargo, esas sistematizaciones y ese procedimentalismo en nada coadyuva a la justicia, que debiese ser la instancia a la cual se refiere todo Derecho. El logicismo jurídico moderno se vincula al Pandectismo, implica una concepción en la que la ley es el único material de la ciencia, pero el único valor que da sentido al sistema conceptual. Constituye una herencia de la Escuela Histórica desprendida, desde luego, de sus supuestos metafísicas. Conduce, precisamente, a sujetarse a la forma, a la lógica de los conceptos en el conocimiento del Derecho. Se hace de tal conceptualismo el objeto de la ciencia del Derecho. Es equivocada la configuración jurídica del logicismo en tanto va sustentada por el concepto del Derecho, no por la Idea del Derecho; es decir, por una construcción de meras categorías jurídicas y no por los fines teleológicos que ha de perseguir el Derecho. Es de advertir que este logicismo formalista supone una fe ciega en el legalismo. Actuar dentro de la ley, es, para estos juristas, la aspiración máxima. Sin embargo, el contenido mismo de la ley puede contrariar el sentido de la justicia. De ahí que la equidad se pierda al formalismo, dichos postulados son dogmáticos.

El material con el cual trabaja el seudojurista formalista es la ley. Con la mera ley se queda en el sistema de normas, más no desciende a la realidad. No resulta viable quedarnos en la esfera de la mera sistematización es menester trascender a la realidad misma a la cual va referida la racionalización jurídica; no es viable restringir el alcance del Derecho a la mera operación conceptual, al margen de la realidad vital y humana. Este conceptualismo no conduce a destino diferente que a un vulgar gramaticalismo, el cual supone la adhesión irrestricta del jurista al texto de la ley. En donde también se procede con estricta interpretación lógica, sin embargo, se hace abstracción de la realidad; la configuración de esquemas y categorías refiere un procedimiento inadecuado en la conformación de un Derecho que debe encontrarse sujeto a una tensión siempre cambiante entré la tradición y la revolución. Esta manera de pensar jurídica estabiliza el impulso del proceso

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social; el formalismo aquilosa el pensamiento e impide la adecuación a los cambiantes desenvolvimientos de la realidad. El formalismo conceptualista constituye mía forma de positivismo jurídico; brota de una época decadentista en materia filosófica; la filosofía del Derecho viene a postergarse por estudios de mera teoría del Derecho o de ciencia jurídica formal. El positivismo, como negación de la metafísica, a si mismo, es un formalismo.

El pensamiento del Derecho de Stammler es eminentemente filosófico, pero no por ello formalista, pues tiene por objeto el sistema de las formas puras con arreglo a las cuales pensamos jurídicamente. Stammler revivió con su filosofía la problematicidad del derecho natural. Para aceptarlo o impugnarlo el Concepto del Derecho Natural es problemático. Stammler es formalista en tanto que al problema del Derecho pretendió formular una respuesta, no en cuanto al contenido, sino en cuanto a la forma. Precisamente, en cuanto a la forma apriori que permanece inalterable frente a la necesaria mutación de los contenidos. Hablo de un "Derecho Natural de contenido variable"; encierra una paradoja y una contradicción; de ahí que el Derecho Natural, en el sistema formalista de Stammler se evapore, sea algo evanescente por completo a una concreción práctica y real. Como habíamos visto al estudiar e interpretar el pensamiento de Stammler, lo realmente importante es la distinción entre el Concepto del Derecho y la Idea del Derecho. Nos interesa ahora la interpretación en consideración con el formalismo. El Concepto del Derecho sugiere un método ordenador de los datos de la realidad; método que se realiza en unas categorías, que adquieren, a su vez, una connotación jurídica. El Derecho según su concepto es un querer cerrado. Stammler habla de cuatro elementos: querer, autarquía, entrelazamiento, inviolabilidad; dé ahí resultan cuatro categorías: sujeto y objeto, fundamento jurídico, relación jurídica, primacía y subordinación jurídica. Es de anotar el carácter puramente formal de tales categorías, a la manera Kantiana. La combinación de esos elementos darán, a su vea, otros más, que facilitarán la conformación del esqueleto del Derecho. Son por tanto los conceptos puros del Derecho; sin embargo, en modo alguno van referidos al contenido, al fondo, a la adecuación con las necesidades, a la realidad social. En este sentido, la filosofía jurídica de Stammler es formalista. Stammler igualmente distingue entre teoría y técnica del Derecho. La Teoría corresponde a la elaboración de los métodos universales del pensamiento; vale decir, el concepto y la Idea del Derecho. Por el contrario, la Técnica, opera en relación con una finalidad limitada. Le corresponde a la idea ir referida al contenido del orden jurídico históricamente dado.

La Teoría Pura del Derecho de Kelsen también tiene referencia al formalismo y consecuencialmente al positivismo. El pensamiento jurídico de Kelsen no pretende ser una filosofía del Derecho. Kelsen se sitúa en la misma línea del formalismo; a

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su Teoría Pura del Derecho le proporciona una connotación de teoría de conocimiento de epistemología jurídica. Su punto de iniciación lo constituye el postulado de la separación infranqueable entre el ser y el deber ser, la brecha entre la realidad natural y la norma, o si se quiere, entre el hecho y la valoración jurídica. Kelsen afirmó que el Derecho implica un orden normativo; quiere esto decir, que pertenece por completo a la esfera del deber-ser. Viene a constituir el dualismo metódico de que hablara Radbruch, en aras de una asimismo pureza metódica; en tal sentido la Ciencia Jurídica tendría que depurarse de los elementos históricos, sociológicos, políticos, jusnaturalistas, que pertenecen a otra escala del conocimiento. Dejar de ser interdisciplinaria, para ser rígidamente disciplinaria. Vaciar el contenido para quedarse en la forma de lo que es propiamente el Derecho.

Expresó Kelsen que el Derecho es una técnica social que se encuentra al servicio de determinadas finalidades humanas y sociales; como decíamos, a unos intereses encontrados. Sin embargo, su ser no implica su finalidad en su contenido, pues ésta es "metajurídica"; se encuentra más allá del Derecho. El Derecho, por tanto, representa un medio o un instrumento al servicio de las finalidades del poder. De allí que para la Ciencia del Derecho lo que interese en primera instancia sea la estructura no el contenido. El Derecho así concebido ha de considerarse como un deber-ser; su estructura es la normatividad. En el fondo el Derecho no es más que norma; se consta bajo esta perspectiva kelseniana la identificación entre Derecho y Ley. Lo cual conduce a negar la dualidad entre el Derecho y el Estado no es más que Derecho, vale decir, orden jurídico. Solamente se verifica un Derecho, quebrándose, por tanto, la distinción entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo; siendo el Derecho Norma, el querer y pretender del Derecho subjetivo pierde toda significación. Igualmente se quiebra la distinción entre la creación y la aplicación del Derecho; vale decir, entre ley y sentencia; entre las regulaciones abstractas y generales y los actos jurídicos individualizados. Si de la ley se habla de las regulaciones abstractas e impersonales y de la segunda de la aplicación práctica al caso concreto, esa distinción, se desvanece, y ley y sentencia constituyen el anverso y el reverso de la misma moneda, que es la norma misma.

La Teoría Pura del Derecho, no es más que una teoría de las formas. Kelsen afirma que tienen validez apriorística frente a toda manifestación jurídica empírica. ¡El contenido de la forma pertenece a la política no al Derecho! Kelsen niega el Derecho natural y toda idea absoluta de justicia. A su manera de entender, toda idea de valor desdibuja una máscara con la cual se encubren intereses sociales o políticos. De ahí que propenda por una ciencia jurídica pura. Valorar es introducir

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la relatividad; aspira hacer de la Ciencia Pura del Derecho el universo de la objetividad estricta.

Expuestas suscintamente las diversas corrientes que se caracterizan como positivistas, es procedente adelantar una exposición general sobre el positivismo, para poner de relieve todos sus alcances y consecuencias. Abel Naranjo Villegas, lo mismo que Batiffol y Radbruch coinciden en afirmar que el positivismo se levantó como un movimiento de reacción en contra de las exageraciones del idealismo y del Derecho natural; coinciden, así mismo, en que la quiebra del jusnaturalismo se configuró más que por los postulados del historicismo, por el criticismo Kantiano. Naturalmente que el positivismo jurídico recibió su influencia del positivismo filosófico de Comte, pero éste a su vez tiene sus raíces en el criticismo Kantiano. El positivismo filosófico afirma como los progresos de la ciencia muestran el camino por el cual el espíritu humano puede obrar eficientemente; el de la observación de los fenómenos que tienen lugar en el espacio y en el tiempo; de esto puede deducirse que cualquier otro método, especialmente el de los metafísicos es estéril. Aplicada al derecho esta concepción condena toda búsqueda de un derecho natural; la especulación metafísica cuya imposibilidad se encuentra suficientemente probada por las mismas contradicciones de sus sostenedores. Por el contrario, las legislaciones positivas son fenómenos que se desarrollan en el espacio y en el tiempo! de ahí la utilidad de su estudio. Respecto al criticismo, Kant afirma: "no conocemos las cosas en sí mismas –noúmenos- sólo conocemos y aprehendemos los fenómenos mediante las formas apriori de la sensibilidad y del entendimiento. Deducir formulaciones, normas jurídicas de la naturaleza del hombre y de las cosas pondría el conocimiento de esa naturaleza en el universo lo cual nos resulta imposible". El positivismo se juntó en el siglo XIX con la tradición voluntarista, según la cual el fenómeno jurídico se reduce a los actos da voluntad de los gobernantes: el derecho positivo, a cuyo estudio el positivismo pretende limitarse es aquel que está puesto por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y en el espacio, implica la voluntad unilateral del príncipe o del acuerdo de voluntades de quienes hacen las leyes. El voluntarismo no está unido al autoritarismo. Ni tampoco es ajeno a la escuela del derecho natural. Pufendorf sostiene, como Suárez, que el derecho natural depende de la voluntad de Dios. La fórmula de mayor valor y la más notable fue dada por Rousseau; la tradición del contrato social preparó una explicación voluntarista de la ley: esta es la expresión de la voluntad general. Sin embargo, se consideró a Kant como voluntarista sólo conocemos los fenómenos la razón práctica pertenecería pues, al dominio de la voluntad. Hegel, por su parte, quiso ir más allá del dualismo voluntad inteligencia, así afirmó la supremacía de la voluntad del Estado. Sobre este aserto Portalais declaró: "las leyes son actos de voluntad"; Ihering da la expresión más enérgica

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del voluntarismo: destaca que el derecho es objeto de una lucha, que la vida jurídica es la política de la fuerza. La postura intelectualista del derecho tal como la encontramos en las concepciones Aristotélico Tomistas, nos parecen irrisorias. Nosotros aceptamos pues, una perspectiva voluntarista, antes que intelectualista respecto al derecho/ vale decir, que en lo concerniente a la esencia, sentido y fin del derecho prima, así lo entendemos, la voluntad antes que el entendimiento.

Los partidarios de la doctrina positivista ven en ella, en primer término, una cuestión de verdad, de realidad; es decir, la distinción entre lo que es y lo que debería ser. Nos parece que criticar el derecho que existe como si no fuera derecho, porque no se ajusta a la idea de: justicia es muestra de confusión. Tenemos que tener en claro que el Derecho es Derecho aunque no sea Derecho justo. Esta aclaración es adecuada no solo para las concepciones del Derecho Natural, sino también para la concepción económica de la historia. Explicitamos la contradicción: si la Concepción Económica de la historia parte de la unidad del ser y del deber ser en la determinación total y necesaria de las leyes del ser, no solo en la vida jurídica, sino también en los otros campos propiamente humanos, indudablemente que su consideración axiológica de injusto contemporáneo frente a lo justo futuro carece de fundamento. Por tanto, la Concepción materialista de la historia causal empírica busca consciente o inconscientemente su complementación en una filosofía jurídica y social, con la mira teológica del socialismo. Filosofía jurídica y Social que han de estar fundamentadas en el fin anhelado no en la causa que la determina. Es decir, en el futuro socialista, no en el determinismo de la contradicción en la infraestructura económica. Ciertamente, el Derecho tiene un condicionante en la causa, en la determinación del sistema de producción, pero para su conformación también está implícita la llamada de un fin desde el porvenir; para nosotros la dialéctica se da en el mundo de las ideas, del espíritu, más no en la naturaleza; en el fin anhelado, no en la causa que fatalmente se impone.

Los argumentos del positivismo no son en modo alguno despreciables, pues basándose en la observación de los fenómenos ofrecen la versión de lo que es. A la Escuela Exegética, lo mismo que al empirismo jurídico se les puede reprochar la identificación que hace entre lo jurídico y lo legal. Lo cual destierra toda crítica, y por consiguiente, toda superación. Por su parte, el normativismo de Kelsen presenta una contradicción de fondo; como considera que el imperativo jurídico es hipotético y autónomo, desvincula la norma del deber ser del ser. Las normas del deber-ser solo se derivan de otras normas del deber-ser. Y cómo pretende caracterizarse como positivista-formalista, en el sentido de su fidelidad a lo normativo, al derecho dado, configura la contradicción. Todos los demás positivismos afirman que los hechos del ser Influyen decisivamente en la

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normatividad jurídica; es decir, el derecho es determinado radicalmente por factores del ser, llámense historia economía, factores biológicos, sociológicos o políticos. Por el contrario el positivismo de Kelsen no se afirma en la realidad, se afirma en otras normas del deber ser. Se inaugura el dualismo metódico de que hablara Radbruch: el deber-ser desvinculado del ser; vale decir, la norma ajena a los hechos. Lo que nos cuestionamos es la norma fundamental de que hablará Kelsen, de la cual desciende toda la normatividad de un sistema jurídico. Colocamos en entredicho ese campo metajurídico del cual él hace desencadenar todo lo jurídico.

Igualmente constatamos otra ambigüedad en la Concepción Económica materialista de la historia marxismo; en esta Concepción, por el contrario, sé excluye toda preminencia del deber-ser de la razón conciencia individual— los postulados del ser se manifiestan determinantes. La profecía política que encierra esta Concepción Económica expresa que la evolución económica conducirá a una nueva sociedad, y con ella a una ordenación jurídica socialista, y a una conciencia colectivista en el hombre, es decir, las transformaciones en la infraestructura económica, producirán, en última instancia, modificaciones en el ser del hombre. En esa gran trasmutación estructural la razón, la conciencia, no tienen una participación significativa. Por otra parte, es el individuo quien valora en esta situación actual contemporánea que el orden jurídico es injusto en tanto que la posterior evolución del sistema de producción determinará un orden justo. En otras palabras, el socialismo se manifiesta como una exigencia de justicia más que como una fatalidad futura. Así pues, el hombre mediante su acción transforma el sistema de producción; su acción se; revela en modelos de comportamiento, en la normatividad del deber-ser.

El positivismo jurídico dentro de sus facetas estáticas, tal como se manifiesta en la escuela exegética, en el empirismo jurídico, en el formalismo, y en el normativismo, se constituye en un factor indispensable para asegurar la seguridad dentro de la sociedad burguesa. Dentro de las tres exigencias del Derecho, tal como las concibe Radbruch: justicia, finalidad y seguridad jurídica; el positivismo sirve a la seguridad, en tanto que la axiología sirve más a la idea de Justicia.

Si las concepciones jurídicas, tal como se evidencian mas claramente dentro de los pueblos orientales se consideraban originadas en la divinidad, estas concepciones justificaban el absolutismo monárquico; posteriormente, mediante el derecho natural, concebido como derivación de la ley eterna. (Véase Tomás 1 de Aquino. Conferencias de P. Zabalza el derecho natural como aprehensión de la ley eterna por la criatura racional), sufrieron su correspondiente evolución hasta el positivismo jurídico, que también favorece el orden establecido por los

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detentadores del capital y de la tierra. (Véase en Henkel ob. cit. p. 142, Concepción de Tolstoi). El positivismo jurídico al identificar el derecho con el derecho dado, positivo, sirve justamente al orden establecido, configurado en favor del sector dominante de la sociedad. El dominio generado por el poder y la riqueza arrastra al Derecho, el cual se encuentra encaminado más a los requerimientos de los que dominan en un momento dado, que a la adecuación a las necesidades reales de una sociedad determinada. Respecto al caso latinoamericano en particular, y del Tercer Mundo en general, son viables las consideraciones que adelanta Abelardo Villegas en su obra "Panorama de la Filosofía Iberoamericana actual", dice él: "Antiescolasticismo, conciliación o ruptura con el liberalismo, naturalismo, industrialismo, sajonismo, y racismo, caracterizan al positivismo latinoamericano. El positivismo es, la más de las veces, la expresión de una oligarquía dominante". (Villegas, Abelardo, Panorama de la Filosofía Iberoamericana actual, Edit. Universitaria de Buenos Aires; Biblioteca de América Libros del tiempo Nuevo K 15, 1962 p. 74).

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TENDENCIA SOCIOLÓGICAS

Aún cuando las corrientes que intentan fundamentar lo jurídico en la condición social se pueden clasificar dentro de los positivismos, las trataremos en capítulo aparte, para constatar la distinción.

Heinrich Henkel al situar el Derecho dentro de los órdenes del ser afirma: "El Derecho tiene su existencia en el espíritu; más concretamente en el espíritu de la agrupación humana devenida en comunidad jurídica. El derecho depende, en su ser y en su contenido, del sector de lo psíquico. El Derecho como fenómeno espiritual acompaña exclusivamente a las sociedades humanas. El Derecho se sitúa en el mundo del espíritu, y dentro de éste como creación del espíritu común del grupo, en el sector de los productos sociales objetivados". (Henkel, Heinrich; ob. cit. p. 32 et. 38). La orientación sociológica verá en el Derecho, esencialmente, una comprobación de la realidad social. El Derecho como fenómeno social se palpa en el Pasado; Aristóteles considera las constituciones en su diversidad: "el hombre es por naturaleza social. Así, básicamente es la idea de que el Derecho depende de los caracteres de la sociedad considerada. Hablando de la orientación sociológica Batiffol expone: "Bajo esta orientación, la idea es de que el, Derecho no es en modo alguno una creación deliberada; se forma espontáneamente y de manera más o menos inconsciente a través de- la costumbre". (Batiffol ob. cit. p.

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29); o como dice Savigny: "El Derecho es una creación del espíritu del pueblo", (en el mismo sentido se pronuncian Montesquie, Vico y Burke).

Las tesis de la escuela sociológica se mueven en torno a tres aspectos, centrales: el hecho social, la presión social y la conciencia colectiva. Aplicando al Derecho se dan los siguientes resultados: 19 el prime" fenómeno jurídico es la costumbre análisis del concepto de hecho social; 2) la ley aparece menos directamente como un hecho social porque no es una obra voluntaria, pero su objetivo debe ser el de leer en los hechos sociales las normas que deban consagrarse, y, 3) la actitud de los jueces y del legislador es un fenómeno social que debe Juzgarse por los mismos métodos que el derecho espontáneo. En definitiva, el Derecho es producto dé la conciencia colectiva. G-. Gurvitch desarrolla la tesis central de la escuela; también Haurriou, Dauvy, Duguit, son los exponentes más representativos de esta corriente.

Si el Derecho es un producto espontáneo de la vida social, indudablemente se niega, en gran medida, el aspecto ideal o prospectivo del Derecho. La lectura del derecho en los hechos expresa la evidencia de que hay hechos que imponen el derecho. Se trata de los hechos producto de relaciones sociales determinadas. No obstante, siempre será menester formular un juicio de valor sobre cuáles han de ser las relaciones sociales más convenientes para el desenvolvimiento humano. O cuales son los intereses más dignos de protección desde un punto de vista social y jurídico. Se requeriría, por tanto, una concepción de la sociedad y de los fines que ella debe asignarse, a un análisis de su naturaleza y de la Condición Humana. El problema de esta corriente sociológica radica en la armonía entre el "hecho, social" y la libertad individual.

En reacción contra el formalismo jurídico se levantó el sociologismo. Tendencia que busca las vinculaciones sociales del Derecho; se vale de datos sociológicos en la configuración del Derecho.

Ihering representa, precisamente, esa tendencia que propicia constituirse en antiformalista; considera que el esqueleto del sistema jurídico no tiene una justificación en sí. El Derecho se justifica en tanto que sirve para garantizar los intereses de la vida, y ayuda a satisfacer sus necesidades, a realizar sus fines; expresa que los derechos no son gratuitos en sí, la utilidad y no la voluntad refleja el contenido del Derecho.

El considera que los derechos son interés jurídicamente protegidos; en otros términos, el fin es el creador de todo Derecho. Esas son pues, las ideas fundamentales de Ihering. Define el Derecho como:" "la forma de aseguramiento

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de las condiciones de la vida de la sociedad, creado por el poder coactivo del Estado". Sin embargo, no tiene en consideración tan solo el fin, tan solo los intereses; el introduce el concepto de lucha, de conflicto. Pues con tal concepto ataca a la escuela histórica que veía en el Derecho el producto y la manifestación de la conciencia jurídica popular. El Derecho no es producto espontáneo sino fruto de una lucha de intereses. Quiere significar que para la Escuela Sociológica el Derecho no es un conjunto de imperativos racionalmente formulados de una manera abstracta o un sistema de proposiciones. Es, esencialmente, un complejo sistema de juicios de valor. O mejor, la valoración del interés. El Derecho encarna la valoración oficial de los hechos que es coactiva y se impone a las valoraciones subjetivas de los hombres. La valoración oficial es emprendida por él Estado, que es una instancia superior.

La Escuela Sociológica en materia de filosofía jurídica manifiesta que el sistema de leyes no implica una imposición arbitraria, sino que su autoridad procede de las costumbres y las necesidades que se encuentran en la vida de convivencia.

Por otra parte, y dentro del contexto de esta tendencia se encuentra Duguit, su pensamiento se funda sobre la idea de la solidaridad. El es básicamente objetivista; plantea que el Derecho subjetivo no existe, la soberanía carece de realidad, así, el sujeto del derecho es una noción metafísica. Por ello, prima la ley sobre, cualquier, otra fuente. Planteó Duguit un Derecho eminentemente social pero conservó primada para el Estado en la organización jurídica.... (Duguit, León-Soberanía y Libertad; La Transformación del Estado; La Nueva Orientación del Derecho Político; Las transformaciones generales del Derecho privado desde el código de Napoleón. Manual de Derecho Constitucional. El Pragmatismo Jurídico).

La tendencia sociológica también se manifiesta en la denominada Teoría de la institución; su esclarecido exponente ha sido Haurriou; su pretensión consistía en reconciliar la idea con la realidad, el hecho con la valoración, el ser con el deber-ser. La norma con el ser. Una Institución es una idea de obra o de empresa, jurídicamente es un medio social para la realización de la idea que organiza un poder. Habla de la institución de grupo y la institución de cosa; ambas tienen referencia a la permanencia. Este aporte de la Teoría Institución es más interesante para la Ciencia Jurídica que para la misma Filosofía Jurídica. Esta doctrina supone un dualismo entre individuo e institución; y, justamente, la institución posee vida jurídica autónoma; la implementación jurídica se despersonaliza; pues toda autoridad ha de Ser Institucional e implica jerarquía y autoritario ejercicio, Se establece que en general el derecho tiende a evolucionar de lo contractual a lo institucional; refleja la evolución de un pensamiento individualista a uno comunitario.

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IV

CORRIENTE AXIOLOGICA

Al determinar los temas de la Filosofía del Derecho, García Maynez expresa: "Son dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es la determinación del concepto jurídico del derecho; el otro se refiere a los valores que el orden jurídico positivo debe realizar. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuya- tarea consiste en descubrir los valores propios del Derecho, denominase axiología jurídica. Esta última ha recibido también las denominaciones de teoría del derecho justo, doctrina de los valores jurídicos y estimativa jurídica. La axiología jurídica estudia los valores a cuya realización debe aspirar el orden jurídico positivo. Para la mayoría de los autores, es la justicia la finalidad suprema de está. Algunos creen descubrir dicho fin en el bien común, otros estiman que el valor jurídico fundamental es la de seguridad, y que en caso de conflicto, debe la justicia ser postergada, en beneficio de la paz y el orden". "Siguiendo la opinión más reciente, pensamos que los valores jurídicos no se excluyen de manera absoluta, y que una de las tareas de la estimativa es determinar el respectivo rango de aquellos”. (García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho; Edit. Porrúa S.A. México, D.F. 19ava edición 1971 Páginas 119-121).

Para Radbruch hay una escisión radical entre la realidad y el valor; entre el ser y el deber-ser; frente a la naturaleza surge el mundo de los valores, dice él: "El primer hecho del espíritu es el de separar el yo de lo dado y enfrentarlos separando así, realidad y valor". Agrega: "El Derecho es obra humana, y como toda obra humana solo puede ser comprendida a través de su idea. El Derecho solo puede comprenderse en el círculo de la conducta impregnada de valor. El Derecho es un fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor. La idea misma del Derecho pertenece a la consideración valorativa. Se debe considerar el Derecho anclado en el mundo de los valores". (Radbrueb ob. cit. p, 44 ct, ss.). Su consideración valorativa del Derecho se caracteriza por dos rasgos esenciales: —Dualismo metódico (es imposible deducir de lo que es lo que debe ser), y el relativismo (el relativismo resulta apropiado para contrarrestar la tendencia de creemos poseedores únicos de la verdad o de la justicia; el relativismo es una posición coherente con la democracia pues repudia todo dogmatismo en materia jurídica). Por su parte, como veíamos en el capituló precedente Iheririg llegó a la convicción de que, en últimas, lo que daba la clave de la formación del Derecho era la idea de Fin: "El Fin es el creador del Derecho". (Von Ihering — El Fin del Derecho. T. I 5^ ed. 1916). A la luz de esta orientación teleológica el Derecho se plantea el problema de los valores; las motivaciones u objetivos pueden ser buenos o malos, valiosos o carentes de valor, en este aspecto coinciden las

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tendencias de fin y de valor. La determinación de los valores es el punto principal de las preocupaciones jurídicas actuales.

Contrariando la concepción aristotélico-tomista, que concebía la aprehensión del fin mediante el entendimiento, vale decir, a través de la razón, y no por la voluntad, nosotros nos identificamos con Henkel que afirma: "la experiencia valorativa quiere decir aprehender un objeto con el sentimiento". (Véase Henkel ob. cit. p. 395). Ciertamente, el valorar es una de las características fundamentales del ser del hombre; toda persona valora, de un modo espontáneo, casi intuitivo; sobre origen y esencia del valorar Henkel agrega: "Es preciso señalar que todas las contemplaciones sobre el problema de la valoración y de los valores tiene un trastorno de creencia, que, o bien creencia en el establecimiento da valores por un ser divino, o la creencia en la creación autónoma de valores". Consideramos que el hombre es el creador autónomo de sus valores; Nietzsche expresa: "asumiendo la interpretación sobre el origen de los valores, ''En Verdad, los hombres se dieron todo su bien y todo su mal. En verdad qué no lo tomaron, qué no 1o encontraron, que no les cayó como una voz del cielo. Solo el hombre puso valores en las cosas solo él dio sentido a las cosas, ¡sencido humano!, por ello se llama a sí mismo Hombre". (Nietzsche, Federico, Así hablaba Zaratustra, Edit. Bedout. Vol. 82).

El hombre y el Derecho, éste por ser construcción de aquél, al desenvolverse en pos a fines y objetivos necesariamente se limitan, y limitan el alcance de tales fines. En otros términos, no se puede actuar sino en vista de objetivos próximos. Los fines remotos ponen en tela de juicio los fines de la vida humana, sobre la cual no se puede lograr acuerdo. Es decir, el legislador actúa constantemente en vista de un objetivo próximo. Si reglamenta los comportamientos de los hombres en relación a fines remotos aliena al hombre de carne y hueso .al porvenir) pasa a convertirse en un medio de un fin futuro.

Ante tantos objetivos que se plantean a una sociedad determinada en el curso de su desenvolvimiento histórico, y ante tantas valoraciones que se pueden emprender, es necesario orientar, jerarquizar, establecer prioridades de unos valores sobre otros; fijar la polaridad de los mismos. Los positivistas argumentarían que ello constituiría una intromisión en concepciones generales de la vida no susceptibles de-fundar un sistema jurídico. Sin embargo, pensamos es imposible configurar un derecho desvinculado de una concepción general sobre la vida. Concepción de la vida y establecimiento de primacías que,: en nuestro entender, no se pueden adelantar en miras a una finalidad única y suprema; esta no existe, no se puede formular, ni a nivel individual ni a nivel social, tan solo contamos con un manojo de pequeñas finalidades,, en pos de la adecuación a las necesidades concretas. Al respecto Batiffol expresa: "Es vana la esperanza de

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llegar a una finalidad última que defina el quehacer jurídico. Nuestras opciones fundamentales nunca son razonadas, no razonables, son opciones que aparecen como afectivas". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 83).

La antitesis de la naturaleza, del ser, implica precisamente al sistema, al deber-ser. La naturaleza, o mejor la realidad en sí misma no es ni buena ni mala, no es ni justa ni injusta; se encuentra ahí, opaca y carente de significación; por el contrario, el sistema, ya sea un sistema social, o un sistema de valores, o en especial un sistema de valores jurídicos, si se encuentra sujeto a la polaridad de bien y de mal, de lo justo o de lo injusto. La justicia solo puede ser concebida dentro del mundo cultural, producto del hombre; justicia comprendida y comprendida en unas concretísimas relaciones sociales. Todo sistema es gratuito; bien podría ser otro el orden, la valoración y el fin. La escuela axiológica pone de presente precisamente eso: el orden bien patria ser diferente; si el hombre es el creador autónomo de sus valores, estos bien podrían ser otros. Esta concepción rompe con los determinismos inexorables provenientes tanto de la naturaleza como de la sociedad, concede gran significación a la libertad del hombre, el cual mediante el uso de su voluntad escoge sus fines, valora y se autoconstruye. En contraposición con el Derecho Natural y los positivismos, la orientación axiológica pone más énfasis en_ la autoconstrucción del hombre, no tanto en la influencia incontrastable de las leyes de la naturaleza o del sistema de producción. En nuestra opinión esta posición dignifica al hombre coma hacedor de la historia. (Véase Sartre, Jean Paul. El Existencialismo es un Humanismo. Edit. Le Livre de Pouche, 3ª ed. 1966 passim. En ese mismo sentido expone Sartre que el hombre es el que inventa los valores; es por tanto el hacedor de sí mismo).

Las tendencias teleológicas abarcan la orientación valorativa; se encuentran representadas por la Escuela Sudoccidental alemana, o escuela de Badén, es ciertamente opuesta a la Escuela de Marburgo. La nueva dirección está encabezada por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, se constituye como la misma Filosofía de los Valores; implica la referencia del Derecho a los Valores, o la pretensión de fundamentar el pensamiento jurídico en la Filosofía de los Valores. Existe, por tanto, una escisión entre Naturaleza y Cultura. Se hace referencia a la realidad de valores absolutos que valen más allá de la realidad. Por una parte, se constata el dualismo: en un extremo de la relación se encuentra la realidad, por el otro extremo la valoración. Algunos objetivistas en materia valorativa consideran que hay cosas que valen más allá de la realidad: se abre paso, por tanto, a la Filosofía de la Cultura; no son acaso, las valoraciones, manifestaciones de cultura? Esta corriente axiológica o teleológica tiene como figuras más representativas a Emil Lask, Max Ernest Mayer, Gustavo Radbruch;

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sin embargo, no es viable perder la conexión de ellos con la teoría de los valores de Max Scheler y Nicolai Hartman.

Lo que da la base de la formación del Derecho es la idea del valor. Bentham fue el primero en afirmar el utilitarismo como método sus tentado en el valor de la utilidad; consideraba que lo importante es saber que es lo que se quiere, en este caso la felicidad para el mayor número de personas; sin embargo, el bienestar material generalizado en tanto identificación con la idea de justicia no permite una construcción coherente del Derecho. Bentham sostenía que la felicidad de todos solo puede ser la suma de felicidades individuales, vale decir, el placer, para el mayor número. Sin embargo, admite que la utilidad inmediata de cada uno puede no coincidir necesariamente con la de todos. En el mismo sentido Stuart Mili también se había dado cuenta de que la utilidad no es una suma de intereses individuales, muy frecuentemente contradictorios, sino más bien del interés general. Si con Sheler y con Hartman se habla de la jerarquía y la; polaridad, de los valores antes, con Ihering se había hablado también de la jerarquía de interés. Por tanto, la racionalización jurídica no busca el bien del individuo, sino como un medio de asegurar el bien de la colectividad. Y cual es el bien general, colectivo, sino el equilibrio de los intereses en juego. Ante la diversidad de procedimientos se pueden constatar el dialéctico; no resulta posible aplicar un método dialéctico hablando de valores, en tanto estos brotan de una conciencia estimativa en miras a fines; no están determinados por imperativos dialécticos. Un método viable en la configuración del Derecho es el método teleológico, en todo momento de la elaboración y aplicación del Derecho se ha de tener en ^ cuenta el valor que ilumina la regulación. Pudiese ser el valor del " equilibrio, el de la solidaridad, o el de la supervivencia.

Al igual que el hombre el Derecho no puede actuar sino en miras a objetivos próximos, pues en los objetivos remotos entra en discusión la finalidad histórica de la humanidad, ésta carece de una finalidad histórica preestablecida; por tanto, son los propios hombres los creadores de sus fines y los hacedores de sus valores. Discutir sobre los fines remotos de la humanidad o de la sociedad implica discutir sobre el fin de las vidas humanas particulares, en lo cual no se puede llegar a un acuerdo.

Sin embargo, para que los valores tengan sentido en la realidad tienen que reafirmarse sobre elementos comunes, que no son otros distintos a las idénticas necesidades humanas. Así pues, en la creación de la ley se ha de mirar fines próximos y en su aplicación la relación social inmediata. Precisamente, por tratarse de objetivos próximos las valoraciones entran en conflicto. Se plantea una incertidumbre sobre la justicia; pues, las valoraciones subjetivas sobre la justicia

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son múltiples, de ahí que sea menester una valoración objetiva sobre el Derecho. Radbruch expresaba: "si nadie puede determinar lo que es justo alguien tiene que determinar lo que es el Derecho". Esa determinación le corresponde al Estado que como poder organizado produce la valoración oficial. Todo esto para decir que en relación con objetivos lejanos o remotos, próximos o inmediatos resulta inútil pretender una finalidad última que defina el quehacer jurídico. Entran en discusión los fines; algunos plantean un pluralismo de fines. Radbruch dice que al derecho se le ofrecen tres finalidades: la seguridad jurídica, la justicia y la utilidad. Algunos hablan de una finalidad por encima de las otras, y no solamente en el plano jurídico. Sin embargo, acaso son nuestras valoraciones razones? Nuestras opciones fundamentales, nuestras valoraciones subjetivas son afectivas. La conciencia estimativa al optar no tiene en cuenta, de una manera trascendente las exigencias de la razón.

La especulación valorativa se pregunta por el sentido absoluto del Derecho y de la Justicia, a diferencia de las concepciones de Derecho Natural y de toda teoría platonizante de connotación dualista, la realidad que valúa es la empírica y la histórica, la única realidad: No se concibe más derecho que el dado en la realidad empírica que se desarrolla históricamente; sin embargo, el Derecho es justificado o juzgado en miras a su último valor o a su último fin, de ahí qué sea considerado como teleológico. Veíamos que para Radbruch el Derecho se comprende en el círculo de la conducta impregnada de valor; al respecto él, al hablar de su concepto del Derecho afirma: "El concepto del Derecho es un concepto cultural o lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho". (Radbruch. ob. cit. p. 43). Agrega: "El concepto del Derecho está, pues, predibujada, en la idea del Derecho. La idea del Derecho no puede ser otra que la justicia. Está por lo tanto, justificado que nos detengamos en la justicia, como en un último punto de partida, ya que lo justo, como lo bueno, como lo Verdadero, como lo Bello, es un absoluto, es decir, un valor que no puede hacerse derivar de ningún otro.

Pudiera intentarse ver únicamente en la justicia una manifestación de lo moralmente bueno. Sin embargo, esta justicia en sentido subjetivo, no puede definirse de otra manera que como el estado de conciencia dirigido a la justicia objetiva, de modo semejante a como lo hace la veracidad a la verdad. Más aquí sólo se trata de esa justicia objetiva. Esta, empero, afecta en su valoración a un objeto distinto de aquel a que se dirige el juicio de valor moral, siempre lo moralmente bueno, es únicamente un hombre, una voluntad, una conciencia, un carácter humano. Lo justo en el sentido de la justicia objetiva no puede ser más que una relación entre hombres. El patrón de la justicia es la ordenación ideal de

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la sociedad". (Ibíd. p. 44 et. s.). Ahora bien, la justicia, de la cual es patrón también el Derecho significa igualdad: la igualdad a su vez puede ser susceptible de diversas significaciones. Para nosotros, repetirnos, no hay más igualdad que la que se refleja en la estricta equivalencia en la satisfacción de las necesidades vitales, que permiten, ciertamente, el desenvolvimiento de las libertades subjetivas y de las opciones culturales.

Radbruch quiere significar que el Derecho es un fenómeno cultural, un hecho referido al valor. El Derecho sólo puede entenderse en cuanto a su concepto, en una serie de datos, un manojo de realidades sociales y económicas, y aún políticas, que tienden a la realización de la idea del Derecho. El contenido desde luego es la Justicia, pero formalmente hablando un Derecho puede ser injusto, y no por ello pierde la categoría de Derecho. Expresa, por tanto, que la Idea del Derecha es la justicia; si el Derecho es la realidad cuyo sentido estriba eh servía a la idea de Justicia, vale decir de igualdad; su concreción se realiza o no históricamente, no resulta viable concebir la fatalidad o el determinismo, en el mundo cultural tiene cabida la realidad de la libertad humana, la cual tiene la facultad de realizar el proyecto del Derecho en aras de lograr la justicia en un momento dado de su desenvolvimiento. La Justicia consiste en la igualdad, sin embargo, la igualdad para Radbruch no implica el imperativo de cumplir, pues el Derecho tiene antes que satisfacer las exigencias de seguridad Jurídica. La tensión entre tradición y revolución se desdibuja en la contradicción recíproca entre seguridad Jurídica e idea de justicia. El Derecho se sitúa entonces en el momento intermedio, de las ansias de conservación de lo establecido o en los anhelos de superación. No le es viable despojarse de esta contradicción, es parte de su condición. La regulación de comportamientos se enclavan en tales extremos. El Derecho no es propiamente un obstáculo al cambio social; implica un instrumento formal de carácter relativo al servicio del Establecimiento si es un Derecho tradicional y al servicio del cambio social si se desdibuja como un derecho revolucionario.

V

CORRIENTES HISTÓRICAS

Se dice que las tendencias históricas son una manifestación del espíritu romántico que dominaba el quehacer intelectual del siglo pasado. Bien sabemos que el romanticismo no representa más que la respuesta histórica del sentimiento contra el racionalismo, contra las exageraciones de la razón. Sin embargo, no solamente contra el racionalismo sino también contra el positivismo. El romanticismo quiere reivindicar al hombre y a la vida enfrente a la fría especulación metafísica. Lo

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quiere reivindicar con todo el manojo de sus potencialidades vitales, estéticas y propiamente humanas; lo quiere reivindicar con los valores de la individualidad, vale decir, implica la afirmación de lo temporal, de lo histórico, en contra de lo atemporal, de lo eterno, de lo abstracto.

La Escuela histórica se manifiesta en el sentido de que cada país, o mejor cada pueblo es portador de una serie de valores; cada pueblo tiene un peculiar espíritu: espíritu del pueblo o espíritu popular. El arte, el lenguaje, el Derecho, las costumbres, y demás formas simbólicas de cultura son producto de ese espíritu popular. Así entendido, el Derecho va a resultar no ya como un proyecto de la razón o de la voluntad, sino del espíritu del pueblo. No supone una configuración intelectual, por el contrario, emana del pueblo mismo. Uno de los más representativos exponentes de la Escuela histórica es precisamente Savigny. Savigny se pronuncia en el sentido de que el pueblo es un ser orgánico viviente, con vida propia histórica y espiritual. Que como toda vida, nace, crece, se desarrolla y muere, que está dotado el pueblo de una fuerza interna, denominada espíritu nacional o espíritu popular.

La Escuela Histórica establece una impugnación radical contra la doctrina del Derecho natural; pero no la que consideraba que el Derecho se sujetaba a una instancia superior: voluntad de Dios, sino contra el Derecho natural racionalista, ese que se quería justificar en la naturaleza-humana y en la conciencia racional. Esta última concepción del Derecho Natural había sido la expresión del Espíritu racionalista. La tendencia histórica reacciona primordialmente contra el racionalismo, por ende, contra el Derecho natural. El Derecho natural representó la exigencia de, la construcción científica y racional de un sistema del Derecho. El Derecho natural consideraba posible tal construcción. No en el, contenido o definición de lo que se entiende por Derecho natural, sino en la pretensión de obtener regulaciones y racionalizaciones jurídicas que rijan la conducta de los hombres de una manera universal y necesaria; como si se pudiese derivar de la naturaleza humana y de las leyes que rigen la naturaleza física. El Derecho natural pretendió partir en su configuración de una naturaleza del hombre; entendida, desde luego, como racionalmente inmutable. Sin embargo, la construcción del derecho se alimenta de datos de la realidad cambiante, del devenir de la historia. Eso significa, el historicismo, implica la concepción que pone de relieve la marcha de la humanidad, no la inmutabilidad pretendida. Por lo tanto, para las tendencias históricas el Derecho no es cosa distinta que una realidad histórica. La característica del historicismo, básicamente es el antirracionalismo; Propendían por atenerse a la realidad histórica. El Derecho Natural, como ya decíamos, buscaba a partir de unos principios racionales: hacer desencadenar todo un sistema científico de racionalización jurídica. Búsqueda de la cual no podía

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participar la escuela histórica; el historicismo veía el Derecho a partir de la historicidad de los hechos culturales, los cuales eran producto del espíritu del pueblo.

La Escuela del historicismo jurídico no ataca al Derecho Natural en tanto concepción metodológicamente equivocada, sino que niega la existencia misma del Derecho Natural. Si para el Derecho Natural lo importante era el dato jusnaturalista, para él historicismo es el dato histórico.

Se ha criticado la conexión de Savigny con el Derecho Natural por intermedio del Derecho Romano. Legaz y Lacambra, explicitando tal conexión expresa lo siguiente: "Se ha puesto de relieve por algunos la relación positiva entre Savigny y la Escuela de Derecho Natural. Koschaker señala que a pesar de sus relaciones con los círculos románticos, Savigny era una naturaleza antiromántica, un temperamento clasicista enemigo de toda efusión, de toda exageración y de todo lo violento y revolucionario. La veneración sentida hacía el Derecho Romano no sólo era un sentimiento común con el Derecho Natural, sino que el Derecho Romano hizo las veces del Derecho Natural, como ya lo había dicho G. Hugo, el Derecho Romano es nuestro derecho natural. La oposición al Derecho Natural le parece a Koschaker más aparente que real en la Escuela Histórica". (Legaz y Lacambra, Luis Filosofía del Derecho 2a. ed. Edt. Bosch. Barcelona p. 103 y 104).

Igual que Savigny Puchta es otro de los exponentes del historicismo Jurídica Ellos representan la entrada, desde el punto de vista filosófico, del historicismo en el pensamiento jurídico. El principio de esta. Escuela descansa en que el Derecho se vincula al espíritu popular esta, idea es una originalidad frente al racionalismo antihistórico. El Derecho Natural presumía al racionalismo antihistórico. El Derecho Natural presumía de logros definitivos, lo que en modo alguno es posible en las regulaciones que a cada momento de su conformación están determinadas por cambiantes fenómenos provenientes de la realidad en su devenir.

Se le critica a Savigny que al imponer un criterio histórico al pensamiento jurídico mediante el cultivo del Derecho Romano impuso, paradójicamente, un nuevo racionalismo o intelectualismo jurídico, tan antihistórico como el del Derecho Natural, para esta escuela el único estudio, posible es el de la ciencia del Derecho tal como se presenta en su evolución.

Hegel así mismo es historicista. Con Hegel había terminado de una manera majestuosa el Idealismo Alemán. El movimiento filosófico había logrado sistematizar todos los campos del quehacer humano. De la Filosofía de Hegel se apoderó el Marxismo que invirtió el idealismo en un materialismo dialéctico. Luego

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Düthey Filosofía de la Vida dio algunas bases para la transformación sociológica de la teoría hegelianas del espíritu objetivo. Algunos filósofos del Derecho como J. H. Khler y F. Berolzheimer desarrollaron una filosofía del Derecho sobre bases hegelianas. En Alemania los neohegelianos más representativos son Binder y Larenz. El primero había comenzado como neokantista; sin embargo, posteriormente se esfuerza por quebrar los elementos dualistas* del idealismo Kantiano en su filosofía jurídica, mediante el postulamiento de la unidad. Se plantea que la filosofía del Derecho del Estado que ha continuado luego de Hegel se concretizó en una interpretación política del pueblo alemán lo que vino a realizarse mediante el nacionalsocialismo. Sin embargo, los neohegelianistas jurídicos, en lugar de justificar un régimen político determinado plantean el desarrollo de la dialéctica en tanto movimiento del espíritu que a cada momento se reconcilia con la realidad.

El neohegelianismo en Italia tiene como representantes a Croce y Gentile; en contraposición al representante del idealismo Cesarini Sforza. Croce considera que la filosofía es construcción de la historia por el espíritu. El Derecho dentro de la filosofía práctica de la vida concreta del espíritu no es más que economía. Lo afirma en tanto que entiende que el Derecho, en su esencia es singularidad, querer de lo individual, realidad singular; de ahí que lo que cuenta para Croce es el momento" de la realización del Derecho. Croce se vincula al liberalismo en tanto Gentile es ideólogo del fascismo. Cesarini Sforza, a su vez, plantea que hay una distancia entre Derecho y vida, aquel no puede satisfacer la vida racionalizando jurídicamente las acciones humanas.

VI

PENSAMIENTO JURÍDICO EXISTENCIALISTA

El existencialismo o "filosofía de la existencia" es una forma de pensamiento filosófico que nace con Soren Kierkegaard y reaparece en nuestro siglo con la obra de Martín Heidegger. Sus nombres más representativos, además de los citados, se encuentran, unos en Alemania y Karl Jaspers, sería el que con Heidegger comparte la capitanía del movimiento, aún cuando la bandera fuese arrebatada por éste, como señalara Heinemann; otros, por último, en Francia, donde el existencialismo constituye una caudalosa corriente, cuyos hitos son, entre otros, Sartre, Simone de Beauvoir, Lavalle, Le Senne, Nedoncelle, Camus, Merleau-Ponty, Marcel. Todavía cabe citar a otros nombres como el de Berdiaff, sin olvidar, la singularísima figura de Miguel Unamuno.

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Este panorama es completamente superficial, sin embargo, por que no sólo habría que distinguir múltiples matices dentro del mismo vg. entre existencialismo cristiano y existencialismo ateo, sino que sería menester tener en cuenta hechos fundamentales como el de que Heidegger no se solidariza con el existencialismo, niega que su filosofía sea filosofía de la existencia o existentativa y subraya que su interés inicial era estrictamente ontológico.

Aquí no es posible; ni interesa para nuestros fines, exponer profunda da ni extensamente, las ideas básicas de esta filosofía. Es suficiente la alusión superficial a los temas que más directa conexión guardan con la problemática filosófico-jurídica y, en especial, con la actitud de los juristas, en cuanto tales, como el Derecho.

Se puede decir que la filosofía existencial representa un pensamiento radicalmente antisubstancialista, que niega la prioridad ontológica y lógica de la esencial sobre la existencia y vuelva sobre el análisis de esta la atención primordial de la especulación filosófica. Es una filosofía de la finitud y de la temporalidad, en la que el ser humano se encuentra antológicamente asomado a la "nada". Es su destino y, de ahí su angustia. Sin embargo, hay "lo existente", y para Heidegger la pregunta filosófica fundamental es ¿Por qué hay lo que existe y no más bien la nada?

El ser del hombre que vive con plenitud su destino ontológico significa la forma del existir auténtico. Es lo posibilidad que se pierde en la comunicación con los demás y en el trato con el mundo circundante en la existencia de todos los días. En ella, el hombre se impersonaliza; se convierte no en "ser-simismo" sino en "se", en ese sujeto que es "todos" y "nadie" determinado — de lo que se dice, se habla, se piensa, se juzga, cuando no es ninguno en particular quien dice, habla, piensa o juzga (Sein und Zeit).

Esto de la autenticidad existencial puede ser la secularización de un concepto kierkegaardiano. Para el pensador danés, la existencia es la mismidad del hombre que se ve obligado ante Dios a una decisión absoluta, o esto o aquello, es el aprehende la eternidad en el momento y cae en la desesperación cuando pierde la eternidad. En Heidegger y Jaspers ha habido una secularización de este concepto del mundo religioso del Luteranismo, unida a una actitud que llamaríamos del "titanismo" espiritual. Por eso, la "autenticidad" parece contraponerse incluso a otros valores cristianos, como la humildad y resultar incompatible con toda forma de convivencia cotidiana, frente a la cual mostraría una especie de "complejo de superioridad".

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De ahí el sentido individualista que domina sobre todo en Heidegger aún cuando los conceptos de "preocupación" y, sobre todo, de "cuidado" ó "cura" parecen abrirse a otras perspectivas.

En Jaspers el sentido individualista se halla contrapesado por afirmaciones más explícitas de otro signo. Como ser social, nadie es "el mismo sino "nosotros todos". Es posible una comunicación existencial con otros hombres, pero siempre en pequeño número, porque de lo contrario el hombre se desnaturaliza y la existencia se llena de superficialidad. Ahora bien, esa comunicación pertenece a la naturaleza de la personalidad.

El ser-si mismo sólo es real con otro ser si-mismo. La sociedad se realiza en una comunidad de ideas como sociedad espiritual. En el recíproco reconocimiento, cada uno deja de ser un hombre arrojado en el mundo y adquiere dignidad y valor, se hace "persona".

La "autenticidad" no implica, pues, sólo la radical soledad sino la "comunicación". Esto se hace especialmente patente en el existencialismo francés, salvo precisamente en Sartre, de quien es la frase "el infierno son los otros". Pero en Lavalle, la soledad, actitud primaria del hombre pensante, ha de conjugarse con la vida social, porque en la soledad cada cual se encuentra en comunión espiritual con los demás, a los que debe ayudar justamente a hacer posible esa soledad, y, de ese modo, participar en su vida espiritual. Y en Le Senne y en Nedoncelle y en Marcel, como también en Berdiaff, el "nosotros" es la categoría en la que se integran el "yo" y el "tu", que realiza la autonomía de uno y otro y les impide la caída en la individualidad separada. Para Berdiaeff, no es la persona la que está en la sociedad, sino la sociedad en la persona; y Marcel dirá que sólo es posible afirmarse como persona mediante asunción, o asumiendo la responsabilidad de los propios actos, se comporta uno como un ser real participante de una sociedad real.

¿Qué sentido y qué valor tiene el Derecho en el existencialismo? Si el Derecho es una realidad social, la actitud existencialista ante el Derecho aparecerá condicionada por la actitud ante lo social. Si por "social" entendemos, en un sentido amplio e impreciso, todo el ámbito de lo "convivencial" y de la "comunicación existencia!", la posición del existencialismo es varia; mientras que en Kierkegaard prevalece una posición claramente antisocial, que también se patentiza en Heidegger con alguna atenuación, que también se patentiza en Heidegger con alguna atenuación y en Sartre, a pesar, o sin perjuicio, de su humanismo y de sus aproximaciones al marxismo, y la posición de algunos como

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Jaspers, es ambigua y bivalente, la de otros, quizás la mayoría, se orienta en un sentido más claramente social.

Pero si entendemos por lo "social", en un sentido más claramente preciso, lo "colectivo", de acuerdo con las tesis de Ortega y Gasset entonces, la posición existencialista es más cerradamente antisocial, porque esa dimensión "colectiva" del existir humano es la que queda necesariamente al margen de la "existencia auténtica" reconocida como un valor.

El existencialismo considera como categorías ontológicas la autenticidad" o "inautenticidad", que sin embargo, son categorías éticas, por que la autenticidad es una forma valiosa de vida, el modo de ser egregio, frente a la inautenticidad, que es la disolución y entrega a lo masivo. Las verdaderas categorías ontológicas de la existencia son mas bien "vida personal" y "vida colectiva", pero la primera no coincide con "vida auténtica", porque puede haber '*vida personal inauténtica", y la segunda, la vida colectiva, no consiste necesariamente en "inautenticidad", sino en una "alteración" que en cuanto necesaria, puede integrar la autenticidad plenaria de la existencia.

Ahora bien, el existencialismo identifica vida social (colectiva) con la existencia inauténtica y por eso valora peyorativamente al Derecho, qué: queda lastrada con la tara de la inautenticidad.

El caso-límite de esta actitud lo brinda Unamuna en su comentario al episodio quijotesco de la liberación de los galeotes. La "odiosa justicia humana, abstracta e impersonal" es rechazada con los criterios más favorables y del Derecho y de los conceptos jurídicos se afirma que se envilecen en las manos de los juristas y los teólogos.

En Heidegger apenas hay referencias al Derecho, salvo en la forma de" la "ley pública" reguladora del trato con las cosas del mundo, ley absolutamente inesencial y arbitraria v cuyo incumplimiento no tiene nada que ver con la genuina "culpabilidad" de la existencia.

En Jaspers se encuentran también condenaciones bastante explícitas del Derecho. Sus normas son "muertas y mecánicas", repiten siempre lo mismo y sólo expresan la calculabilidad del obrar. El Derecho es sólo la regulación aplicable a la "sociedad de masas". Pero su fijeza, su previsibilidad y seguridad apartan al hombre de la existencia, porque él hombre no llega a la plenitud de ésta más que a través de las situaciones-límite, como el dolor, la culpa, la expiación o la muerte: existir es lo mismo que experimentar situaciones-límite. El Derecho es tanto más

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inauténtico desde el punto de vista existencial, cuanto más perfectamente se ajusta en su funcionamiento a las exigencias de la moderna sociedad de masas. En cambio, se acercaría más a la autenticidad existencial cuanto menos perfecto fuera como Derecho, o sea, cuanto más se guiase por lo excepcional y lo anormal. Pero otras afirmaciones de Jaspers vienen a contrapesar en parte el anterior juicio negativo, referido al Derecho como tal, en el hecho de su posibilidad. Bajo otro aspecto, el Derecho se revaloriza, no en cuánto pertenece a la existencia auténtica de la que está excluido por naturaleza sino en cuanto constituye una "posibilidad" de la misma. El ser histórico del hombre implica una tradición y el hombre no puede negarlas sin destruirse como posibilidad de realizarse auténticamente. Pero la existencia consiste en la posibilidad, de realizarse auténticamente y en el Derecho y el Derecho participa de esta doble posibilidad, aunque se acentúa su posibilidad como "riesgo" o "peligro1' para la mismidad de la existencia.

Esta posición de la filosofía existencial ante el Derecho puede, naturalmente, ser compartida o rechazada por el pensamiento jurídico, y este repudio puede ser puro y simple u orientarse hacia una superación, utilizando posibilidades de la misma filosofía existencial.

Aceptar el punto de vista existencialista sobre el Derecho no significa necesariamente hacer suya la condenación o desvalorización del mismo. Los juristas no pueden condenar el Derecho.

Pero no pueden resignarse con su impersonalización, su deshumanización, su inautenticidad existencial. Y, en efecto, el Derecho es vida deshumanizada e impersonalizada, vida alterada, y no puede ser "humano" porque su ausencia consiste en deshumanización y alteración, y aún cuando en el Derecho hay normas generales pero también normas individuales que se hallan cerca de la vida real y auténtica, éstas, mientras conserven su carácter de normas jurídicas, tendrían que ser vida social, con todas las características propias de ésta. Una sentencia, por ejemplo, es una norma individual; pero, por ser norma jurídica, es una norma social y el juez que la dicta realiza un acto social porque el mismo "ser juez" es una categoría jurídica y, por tanto, social y el "delincuente" — por mucho que en él quiera ver un "hombre" o una persona, es igualmente una categoría jurídica y por ende social. Un jurista existencialista admitirá, pues, resignado, que el Derecho es inhumano y que el juez perfecto sería aquel que se olvidara de que es un hombre; y el ideal sería la construcción de máquinas juzgadoras o "robots jurídicos": y frente a eso, y sin tener nada que ver con eso, estaría la autenticidad de las existencias personales.

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Pero esto presupone, de una parte, un exceso de concesiones a la ideología de la "sociedad de masas". Que las masas es un fenómeno de nuestro tiempo, que la masificación es un hecho real, que la "organización" es la forma social que domina en el momento en que vivimos, que la "seguridad social" es hoy la función radicalmente exigida del Derecho y que, a su conjuro, se han materializado muchos antiguos ideales jurídicos, todo esto es obvio y evidente, Pero no lo es todo, porque la sociología puede mostrar que también es un fruto precisamente de esa estructura social la formación de los grupos íntimos en el seno de la sociedad, como reductos de la personalidad y la intimidad, lo que significa que el elemento humano se inserta, y abre brechas en el ámbito social, sin contraponerse a él en la oposición de lo auténtico frente a lo inauténtico.

Por otra parte, lo social no es necesariamente inauténtico. Hemos dicho que la vida social es impersonalización, deshumanización, alteración y, por eso, no es "la" vida auténtica del hombre. Pero es un P elemento con el que el hombre construye la autenticidad de su vida. El "ser juez" representa una alteración de la vida personal porque, ante el delincuente, no puede sentir la piedad o el odio que puede experimentar como hombre, ni poner en práctica sus teorías abolicionistas de la pena de muerte, etc. El juez tendrá que "hacerse violencia" muchas veces, porque es un hombre. Pero lejos de actuar, en cuanto juez; como hombre inauténtico, su autenticidad se integra también con esa violencia que como hombre tiene que hacerse. La seguridad mecánica de su funcionar como juez podría ser mayor si olvidase por entero que es un hombre. Pero también es un hombre el que está ante él, esperando su sentencia, y una pura maquinaria jurídica no procedería mejor, habida cuenta de esta circunstancia.

Este sentido de la autenticidad del Derecho es lo que ha querido salvar una doctrina como la de Maihoffer, quien, sobre la base de la analítica existencial de Heidegger, llega sin embargo a la consecuencia de que no hay sólo la autenticidad de la "mismidad" del Selbstesein, sino también la autenticidad del ser humano que está en situaciones Sociales el "ser-como" (Alsseim), o sea, el hombre como padre, como hijo, como vecino, como comerciante, etc. Contra este intento no hay hada que objetar y lo único discutible es si se tiene sentido llevarlo a cabo con la filosofía heideggeriana, donde el concepto de la autenticidad excluye, como hemos visto, toda referencia a lo social que no sea la pura comunicación espiritual, porque incluso la forma dé la "preocupación" (fursorge) priva al hombre, según Heidegger, de la posibilidad de ser él mismo, que le es arrebatada por quien de él se preocupa, y, por consiguiente, esta se da también en el plano de la inautenticidad.

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Otros, en cambio, se han orientado en el sentido de construir una ciencia jurídica existencialista. Así, por ejemplo, Georges Cohn. Estos intentos han resultado fallidos y no contienen tampoco ninguna novedad. Se limitan a eliminar del ámbito jurídico la "norma general" y a acentuar el valor de la "decisión" en el Derecho. Lo cual ya había sido ampliamente proclamado por la escuela del Derecho libre. Por lo demás, todo decisionismo tiene sentido existencialista, sobre todo si aparece vinculado a existencia de situaciones-límite.

Respecto del orden jurídico, esto tiene poco sentido, pero en cambio ha revelado posibilidades más fecundas como teoría política. Por eso la filosofía existencial puede culminar en una filosofía de la tiranía, politizando totalmente al hombre y cegándole la visión de lo dado en la naturaleza y en la historia.

No son propiamente existencialistas otros tipos de filosofía jurídica que han creído preciso partir de un concepto claro de la existencia del hombre para construir la idea del Derecho. Tal como ocurre con la doctrina de F. Elías de Tejada, que a sí mismo califica de existencialista jurídico cristiano. Ciertamente él ha partido de la consideración de las dimensiones del existir humano, una de plano horizontal, el ámbito de la convivencia, la politicidad, y otra vertical, la dimensión de la trascendencia del hombre, la moralidad. El punto o línea en que ambos planos coinciden es el Derecho. El Derecho es una norma política de contenido ético. La doctrina de Elías de Tejada se encuentra en un "horizonte existencial" que es propio del pensamiento moderno en general; pero los conceptos que utiliza no autorizan la calificación de "existencialismo", si no se quiere que este concepto quede completamente desvaído.

Tampoco son existencialistas otras doctrinas como la de Recesens Siches, a pesar de que muchas veces se las haya interpretado como tales. La dependencia de Recasens Siches es más bien del pensamiento de Ortega y Gasset.

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