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UNA VUELTA A LOS PRINCIPIOS SOBRE DERECHOS

HUMANOS EN LA CONSTITUCIOacuteN MEXICANA

ALGUNAS PISTAS DE REFLEXIOacuteN A LA LUZ

DEL DERECHO COMPARADO

Joseacute Luis CABALLERO OCHOA

SUMARIO I Intro duc cioacuten II Las pre mi sas baacute si cas el re co no ci -mien to de los de re chos y su tu te la III El ca so de los de re chos de fuen te in ter -na cio nal maacutes allaacute de la je rar quiacutea IV Los pa sos en el for ta le ci mien to

de la igual dad V Con clu sioacuten

I INTRODUCCIOacuteN

Nuestro paiacutes requiere simplificar y actualizar los temas de su agenda

puacuteblica los disentildeos institucionales en general y especialmente lo propio

de sus contenidos constitucionales Back to basics diriacutea el anglicismo para

expresar la necesidad de retomar las cuestiones fundamentales cuando un

cuacutemulo de complejidades ha envuelto un proyecto una relacioacuten una

planeacioacuten estrateacutegica para regresar a lo que ha dado sentido inicialmente

a la conjuncioacuten de acuerdos grandes o pequentildeos Me parece que tambieacuten

puede aplicarse a los fundamentos de la organizacioacuten juriacutedico-poliacutetica de

un paiacutesEn Meacutexico es necesario volver tambieacuten a lo esencial en el entramado

constitucional que mdashentre otras cuestionesmdash el presidencialismo exacerbado y un reacutegimen de gobierno autoritario atrofiaron que se refleja en la estructurajuriacutedica y en la inercia ante los cambios en el entorno social1

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1 ldquoSi el reacutegimen mexicano se caracterizoacute en principio por la hegemoniacutea de un partido poliacutetico y por un exacerbado presidencialismo resulta posible estimar el sentido de lossupuestos y de las normas constitucionales a partir de las expresiones de esas formas de

Esta obra forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpsbibliojuridicasunammxbjv

DR copy 2004 Universidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico - Instituto de Investigaciones Juriacutedicas

Libro completo en httpsgooglr38B6E

Especialmente complicado ha sido hacer frente a las demandas de unasociedad que ha rebasado la capacidad de respuesta institucional y laposibilidad de asumir con eficiencia y dinamismo los retos del entornointernacional Buena parte de los contenidos constitucionales vanresultando desactualizados por decir lo menos y constatamos cotidianamentela necesidad de situar nuestro texto fundamental a la altura de lascircunstancias actuales para botoacuten de muestra el debate sobre si esnecesaria o no una reforma constitucional ante los graves y crecientesproblemas en materia de poliacutetica energeacutetica y que ameritan la apertura a lainversioacuten privada en el sector o la discusioacuten sobre la necesidad dereestablecer la reeleccioacuten continua de los legisladores La actualizacioacuten sevuelve imperiosa a efecto de consolidar la democracia y evitarconsecuentemente la vuelta al autoritarismo

Siguiendo a Peter Haumlberle puede afirmarse que el avance democraacuteticoes la consecuencia organizativa de la dignidad del hombre2 y que eacuteste pasanecesariamente por la vivencia de los derechos humanos En este sentidoes primordial atender a la urgencia de poner al diacutea un desarrolloconstitucional pobre y anquilosado en este tema cuya atencioacuten ha sidomucho menor que lo que ha correspondido a la ldquoparte orgaacutenicardquo3

especialmente en relacioacuten con los disentildeos institucionalesNo obstante en los uacuteltimos antildeos y especialmente a partir de que el

derecho internacional de los derechos humanos ha ido tomando carta denaturalizacioacuten en nuestro aacutembito juriacutedico no han sido pocos los intentosde introducir viento fresco en este tema Asiacute se ha trabajado en diferentesproyectos de reforma al artiacuteculo 133 tendientes a clarificar en el textoconstitucional el lugar que ocupan los tratados con respecto a las leyes eincluso con relacioacuten a la propia Constitucioacuten trataacutendose de aquellos quecontienen normas protectoras de la persona en la introduccioacuten de ciertosprincipios de importancia capital ya contenidos en cartas fundamentales dereciente factura como las claacuteusulas materiales y formales de igualdad obien en la actualizacioacuten del propio cataacutelogo de derechos o la relevancia de

JOSEacute LUIS CABALLERO OCHOA238

dominio poliacuteticordquo Cossiacuteo Joseacute Ramoacuten La teoriacutea constitucional de la Suprema Cortede Justicia Meacutexico Fontamara 2002 p 21

2 Haumlberle Peter ldquoEl Estado constitucional europeordquo Cuestiones ConstitucionalesRevista Mexicana de Derecho Constitucional Meacutexico UNAM Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas nuacutem 2 2000 p 93

3 Cfr Carbonell Miguel La Constitucioacuten pendiente Agenda miacutenima de reformasconstitucionales Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2002 p 48




las sentencias dictadas por tribunales internacionales y los mecanismospara su ejecucioacuten4

UNA VUELTA A LOS PRINCIPIOS SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS 239

4 Las propuestas de esta naturaleza se han recogido en numerosos foros acadeacutemicos ycongresos nacionales e internacionales en antildeos recientes desde los organizados porescuelas y facultades de derecho institutos de investigacioacuten hasta aquellos acuntildeados en elseno de organismos puacuteblicos en trabajos individuales y colectivos Una de las maacutesrelevantes se ha dado en el marco de la Comisioacuten de Estudios para la Reforma del Estadobajo la coordinacioacuten de Porfirio Muntildeoz Ledo como una alternativa en favor de una revisioacuten integral a la Constitucioacuten y de las instituciones nacionales a raiacutez del triunfo electoral en laPresidencia de la Repuacuteblica de un candidato distinto al del PRI en los comicios federales de 2000 Se hicieron propuestas atingentes entre las que destacaron el establecimiento de lasupremaciacutea de los tratados internacionales de derechos humanos frente al derecho interno yel reordenamiento del capiacutetulo constitucional relativo al tema Estos trabajos han sidorecogidos en Muntildeoz Ledo Porfirio (cord) Comisioacuten de Estudios para la Reforma delEstado Conclusiones y propuestas Meacutexico UNAM Otros importantes ejerciciosacadeacutemicos han sido los organizados por el Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de laUNAM Uno el que tuvo lugar en febrero de 1999 ldquoHacia una nueva constitucionalidadrdquo en el que si bien el tema de los derechos se aborda de manera tangencial como uno de losejes de la estructura constitucional proporciona elementos importantes para sureestructuracioacuten en el texto fundamental ante la discusioacuten en torno a la conveniencia o no de elaborar una nueva Constitucioacuten Veacutease varios autores Hacia una nueva constitucionalidad Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 1999 Ademaacutes propiamente sobrelos derechos es importante rescatar la reflexioacuten en la mesa 1 Los derechos fundamentales y el Estado y mesa 3 Derecho internacional de los derechos humanos en el marco del VIICongreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en febrero de 2002 y del que hanvisto la luz sendas publicaciones bajo el tiacutetulo de las mesas de trabajoEn el aacutembito de los organismos gubernamentales primero de la Secretariacutea de RelacionesExteriores y posteriormente de la Secretariacutea de Gobernacioacuten se ha generado un mecanismode diaacutelogo intersecretarial para la atencioacuten de los compromisos internacionales de Meacutexicoa traveacutes de una Comisioacuten de Poliacutetica Gubernamental en materia de derechos humanos Porsu parte durante 2003 algunos senadores de la Repuacuteblica de forma individual o a traveacutesde comisiones han elaborado algunos proyectos de reforma al marco constitucional enmateria de poliacutetica exterior en donde el tema de los derechos humanos ha cobrado especialrelevancia Particularmente importante ha sido el trabajo coordinado por el senadorFernando Margaacutein Berlanga presidente de la Comisioacuten de Relaciones Exteriores quienconvocoacute a un grupo de acadeacutemicos provenientes de la Escuela Libre de Derecho laUniversidad Nacional Autoacutenoma de Meacutexico a traveacutes del Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas y de la Facultad de Derecho el Instituto Tecnoloacutegico de Estudios Superiores deMonterrey campus ciudad de Meacutexico y la Universidad Iberoamericana ciudad de Meacutexicocon el fin de elaborar un documento concretado en una Propuesta de ReformaConstitucional en Materia de Poliacutetica Exterior y Derechos HumanosUn uacuteltimo ejercicio seguramente el de mayor relevancia en cuanto al tema ha sido elcoordinado y publicado a finales de 2003 por la Oficina del Alto Comisionado de lasNaciones Unidas para los Derechos Humanos en Meacutexico Diagnoacutestico sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Meacutexico




En este trabajo me he propuesto dedicarme a algunos de los principiossobre derechos humanos que a mi juicio deberiacutean incluirse en laConstitucioacuten mexicana desde una perspectiva comparada atendiendo a los que ya han sido asumidos en textos constitucionales de Iberoameacutericaespecialmente el de Espantildea a traveacutes de 25 antildeos de su vigencia o en otrosejercicios relevantes como la Carta de Derechos Fundamentales de laUnioacuten Europea que praacutecticamente se ha integrado al proyecto deConstitucioacuten para Europa que actualmente se discute5

Me parece que el contexto idoacuteneo para una modificacioacuten constitucionalrelativa a los principios sobre derechos humanos seriacutea el de una reformaintegral de la que soy partidario aunque por el derrotero que ha seguidonuestro paiacutes en los uacuteltimos antildeos y la dificultad que han tenido los actorespoliacuteticos para generar una agenda comuacuten de reformas quizaacute lo maacutesconveniente sea apostar por un cambio paulatino abarcando ciertos temascomo ha ocurrido con la llamada ldquoreforma indiacutegenardquo que llevoacute a la cartamagna contenidos fundamentales en esta materia y en lo referente a laigualdad mediante una claacuteusula de prohibicioacuten de discriminar

Los principios a los que hareacute alusioacuten se encuentran vinculados en unasecuencia loacutegica a tres cuestiones primordiales que deben ser claramenteexpliacutecitas y estar aseguradas en la norma fundamental6 En primer lugar lapostura del Estado ante los derechos las implicaciones de su reconocimientoy la inclusioacuten de garantiacuteas para su tutela en segundo teacutermino la ubicacioacutenen el marco de los derechos ya reconocidos de aquellos de fuenteinternacional su incorporacioacuten al aacutembito interno El tercer aspecto es elreferente a la claacuteusula de igualdad formal como la manera de definir


5 El artiacuteculo 71 del proyecto sentildeala ldquoLa Unioacuten reconoce los derechos libertades yprincipios enumerados en la Carta de Derechos Fundamentales que constituye la Parte II dela Constitucioacutenrdquo Tomado del Tratado por el que se instituye una Constitucioacuten para Europa adoptado por la Convencioacuten Europea de 13 de junio y 10 de julio de 2003 y que ha sidopresentado al presidente del Consejo Europeo en Roma el 18 de julio de 2003Una aproximacioacuten al tema se encuentra en Gros Espiell Heacutector ldquoLa futura Constitucioacutende Europa y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europeardquo VIII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional Universidad de Sevilla diciembre de 2003veacutease httpwwwusescidcponencias

6 Los temas de la agenda constitucional que es menester abordar no son pocos porejemplo ni maacutes ni menos que la revisioacuten integral del cataacutelogo de derechos y garantiacuteas Eneste sentido mi propoacutesito es apuntar solamente a tres cuestiones torales que dan sentido alulterior desarrollo de los derechos y que han sido motivo de amplios debates y bandera deposturas ideoloacutegicas (vgr el concepto de soberaniacutea del Estado) y a lo que el derechocomparado puede aportar al caso mexicano




claramente el caraacutecter universal de los derechos y consecuentemente elcompromiso del propio Estado para asegurar su goce a todas las personas yen todos los niveles Me parece que este desarrollo es imprescindible y debeconstituir el marco general que proporcione estructura al capiacutetulo dederechos en la carta de Quereacutetaro

No es ocioso insistir en que nuestro paiacutes mantiene un deacuteficit hacia laproteccioacuten y promocioacuten de los derechos humanos a pesar de los enormesesfuerzos de todo tipo realizados en los uacuteltimos antildeos y en buena medidapara revertir nuestras carencias legales tampoco es trivial acentuar lanecesidad de su adecuado tratamiento constitucional aunque es verdadque un cambio de tipo legislativo no basta sino que debe acompantildearse deuna transformacioacuten social que elimine la tensioacuten entre la disposicioacutennormativa y la realidad en la que se aplica

Sin embargo un marco legal mdashespeciacuteficamente constitucionalmdashcoherente que situacutee claramente los contenidos fundamentales que ayude a trascender el desfase esquizofreacutenico entre lo que se desea se piensa y sehace y donde en consecuencia se deriven conductas evaluables ysancionables mdashuna Constitucioacuten efectivamente normativamdash permitiraacuterevertir la grave tendencia social que Sergio Gonzaacutelez Rodriacuteguezidentifica a propoacutesito de los asesinatos de mujeres en Ciudad Juaacuterez y quese puede aplicar de forma general como reaccioacuten ante las violaciones dederechos humanos en Meacutexico ldquola inadvertencia o amnesia global ante unfenoacutemeno extremo de signo anaacuterquico y el impulso de normalizar labarbarie en las sociedades contemporaacuteneasrdquo7 A esto debe contribuirtambieacuten la experiencia comparada y las directrices del discursocontemporaacuteneo del derecho internacional de los derechos humanos

II LAS PREMISAS BAacuteSICAS EL RECONOCIMIENTO

DE LOS DERECHOS Y SU TUTELA

A lo largo de la vigencia de la Constitucioacuten de 1917 el marcoregulatorio de los derechos fundamentales ha respondido a ciertosparadigmas algunos de los cuales van quedando ya superados pero encierta forma han impedido un despliegue juriacutedico y social de la proteccioacutende los derechos de la persona y han jugado en contra de la apertura de


7 Gonzaacutelez Rodriacuteguez Sergio Huesos en el desierto 2a ed Barcelona Anagrama2003 p 12




nuestro paiacutes a la riqueza del derecho internacional y que el Estado asumauna posicioacuten activa en su tutela Ahiacute estaacute la concepcioacuten de la soberaniacuteaestatal a ultranza en aras de la cual hemos diferido el escrutinio exterior yha impedido que nos beneficiemos de instituciones y figuras juriacutedicas dematriz internacional La idea de los derechos como liacutemites a la actuacioacutende la autoridad de donde surge la nocioacuten de derecho subjetivo puacuteblicocomo facultad que desde luego tiene efectos erga omnes pero cuyorecipiendario en el deber juriacutedico correlativo es la propia entidad estatalConcepcioacuten claacutesica pero incompleta por cuanto no ha permitido ahondaren otras expresiones de los derechos distintas a las reivindicaciones de corte individualista y liberal como las de tipo social o cultural o las que sesustentan en intereses colectivos o difusos Aunado a lo anterior ha habidoun tratamiento reductivo de las garantiacuteas de acuerdo con los intereses delaparato gobernante y se ha omitido una verdadera responsabilidad en laexigibilidad y justiciabilidad de los derechos que incluya desde luego alas violaciones por omisioacuten8

En la vuelta a lo fundamental cabe redefinir y aclarar mdashcomo primerprincipio ineludiblemdash cuaacutel es la participacioacuten del Estado en este tema suresponsabilidad ante los derechos es decir queacute implica el reconocimientoefectivo de los mismos y su asuncioacuten constitucional de alguna forma cuaacuteles la conducta exigible para el propio Estado la que se debe reflejar en unamplio abanico de posibilidades cumplimiento de expectativas deabstencioacuten o accioacuten en todo tipo de derechos9


8 Un buen referente para el anaacutelisis es Carbonell Miguel ( coord) En busca de lasnormas ausentes Ensayos sobre constitucionalidad por omisioacuten Meacutexico UNAMInstituto de Investigaciones Juriacutedicas 2003 especialmente para el caso que nos ocupa elensayo de Javier Tajadura Tejada La inconstitucionalidad por omisioacuten y los derechossociales

9 Al respecto Ferrajoli apunta ldquola diferencia entre el caraacutecter de expectativasnegativas de los derechos de libertad claacutesicos y aqueacutel de expectativas positivas de losderechos sociales es soacutelo de grado dado que tanto unos como otros incluyen expectativasde ambos tipos Ciertamente aun los derechos sociales a la salud a la proteccioacuten del medioambiente o a la educacioacuten imponen al Estado prohibiciones de lesioacuten de los bienes queconstituyen su objeto Y tambieacuten los claacutesicos derechos civiles y poliacuteticos mdashdesde lalibertad de expresioacuten del pensamiento al derecho al votomdash requieren por parte de la esferapuacuteblica no soacutelo prohibiciones de interferencia o de impedimentos sino tambieacutenobligaciones de proveer las numerosas y complejas condiciones institucionales de suejercicio y de su tutelardquo Ferrajoli Luigi ldquoProacutelogordquo Abramovich y Courtis Los derechossociales como derechos exigibles Madrid Trotta 2002 p 10




Me parece que concretamente habriacutea que asumir en la Constitucioacuten latemaacutetica siguiente

1 La universalidad de los derechos y su importancia en la estructura social y legal

Paulatinamente en la doctrina y en los instrumentos internacionales dederechos humanos se ha ido reconociendo la universalidad como lapertenencia de estos bienes superiores a cada una de las personas sindistincioacuten alguna derivada de los factores que componen la diversidad delgeacutenero humano (raza nacionalidad condicioacuten social ciudadaniacutea sexoetceacutetera) Esta afirmacioacuten a nivel constitucional de alguna suerte expliacutecitalo que es propio de los derechos y aborda su contenido esencial en cuantobienes inherentes a todos los seres humanos un reconocimiento de estetalante en la norma fundamental alcanza la meacutedula de la naturaleza juriacutedica de los derechos humanos en su concepcioacuten contemporaacutenea Por otro ladopermite concretamente que el Estado los asuma como inalienables ysupraordenados por encima de cualquier postulado y en la certeza de quesu cumplimiento obliga de forma principal a los poderes puacuteblicos

El paradigma fundamental ha sido la Declaracioacuten Universal de losDerechos Humanos de 1948 que encabeza la base normativa de launiversalidad de los derechos10 especialmente relevante es el artiacuteculo 1oque a la letra sentildeala ldquoTodos los seres humanos nacen libres e iguales endignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia debencomportarse fraternalmente los unos con los otrosrdquo

En el contexto de una influencia reciacuteproca entre los paiacuteses de nuestraregioacuten y la tradicioacuten internacional de los derechos humanos11 es posibleadvertir coacutemo los ejercicios constitucionales han ido asumiendo esteprincipio en un desarrollo paulatino sobre la temaacutetica Asiacute la Constitucioacutende Argentina sentildeala ldquoTodos los habitantes de la nacioacuten gozan de los


10 Veacutease Carbonell Miguel ldquoLos derechos humanos en la actualidad temas yproblemasrdquo Cuaderno de Trabajo nuacutem 13 Meacutexico UNAM Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas abril de 2001 p 3

11 Una perspectiva interesante sobre la influencia de Ameacuterica Latina en laconformacioacuten del derecho internacional de los derechos humanos especialmente enla Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos se encuentra en Glandon Mary AnnldquoThe forgotten crucible The Latin American influence on the universal human rights ideardquo TheHarvard Human Rights Journal primavera de 2003 httpweblexis-nexiscomuniversedoc




siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejerciciordquo12

de alguna forma la Constitucioacuten de Bolivia al precisar ldquoTodo ser humanotiene personalidad y capacidad juriacutedicas con arreglo a las leyesrdquo13 LaConstitucioacuten guatemalteca ldquoEn Guatemala todos los seres humanos sonlibres e iguales en dignidad y derechosrdquo14 la de Colombia ldquoTodas laspersonas nacen libres e iguales ante la leyrdquo15 la Constitucioacuten bolivariana de Venezuela de 1999 precisa ldquoEl Estado garantizaraacute a toda personaconforme al principio de progresividad y sin discriminacioacuten alguna el goce y ejercicio irrenunciable indivisible e interdependiente de los derechoshumanosrdquo16

Este desarrollo ofrece un marco de actualizacioacuten sobre lo que de algunasuerte ya el artiacuteculo primero de nuestro texto fundamental preveacute alextender el alcance en el goce de las garantiacuteas a todos los individuos enterritorio nacional aunque de forma ambigua e incompleta por cuanto nohace una distincioacuten entre los derechos y las propias garantiacuteas y no incorporael reconocimiento de los primeros17La universalidad constituye el punto de partida en la identificacioacuten de los derechos incluso en su especificidad y en el papel que juega el Estado en su tutela no solamente como responsableante la actuacioacuten de instancias de autoridad sino tambieacuten respecto de laactuacioacuten de los particulares entre siacute se trata de una proteccioacuten ldquono soacutelofrente al poder sino tambieacuten frente a los demaacutes miembros del cuerposocialrdquo como expresa Peacuterez Luntildeo18

El caraacutecter universal de los derechos se presenta de forma especial en laigualdad en ella se hace tangible y mdashparadoacutejicamentemdash tambieacuten relativoespecialmente con respecto a las diferentes culturas19 es decir la


12 Artiacuteculo 1413 Artiacuteculo 6o14 Artiacuteculo 4o15 Artiacuteculo 1316 Artiacuteculo 1917 En este sentido se pronuncia por ejemplo Santiago Corcuera al sentildealar ldquoEl

capiacutetulo primero deberiacutea llamarse De los derechos fundamentales y el artiacuteculo 1odeberiacutea decir que en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozaraacute de de losderechos que la Constitucioacuten reconoce y por tanto garantizardquo Corcuera SantiagoDerecho constitucional y derecho internacional de los derechos humanos MeacutexicoOxford University Press 2002 p 39

18 Perez Luntildeo Antonio Los derechos fundamentales 7a ed Madrid Tecnos 1998p 22

19 Esta relativizacioacuten se encuentra tambieacuten asociada en cierta forma al punto de vistade corte occidental desde donde surge el discurso internacional de los derechos humanos es




universalidad a la postre se predica de sujetos concretos conparticularidades propias con nombre y rostro en el ejercicio cotidiano dela aplicacioacuten de una normativa especiacutefica y en la singularidad de lasdiversas identidades personales y grupales que deben ser tuteladas porigual20

Por lo que corresponde a su importancia me parece que habriacutea quesituar el papel de los derechos como el basamento del andamiaje social delEstado ya que en su fundamentacioacuten primordialmente axioloacutegica estosconstituyen la garantiacutea principal de que todo el sistema juriacutedico y poliacuteticose orientaraacute en favor de la persona y su dignidad21

Asiacute lo sentildeala por ejemplo la Constitucioacuten espantildeola al establecer en elartiacuteculo 101 ldquoLa dignidad de la persona los derechos inviolables que leson inherentes el libre desarrollo de la personalidad el respeto a losderechos de los demaacutes son el fundamento del orden poliacutetico y de la pazsocialrdquo

De igual forma se pronuncian por ejemplo la de Brasil al sentildealar comouno de los fundamentos del Estado democraacutetico de derecho la dignidad dela persona humana22 la de Ecuador que declara como el maacutes alto deber delEstado el de ldquorespetar y hacer respetar los derechos humanosrdquo garantizados


decir finalmente la oacuteptica de estos instrumentos se genera en la cultura de Occidenteeuroceacutentrica inclusive derivada ab initio de una matriz judeocristiana que amerita unaseria reflexioacuten sobre su adaptacioacuten a otros modelos culturales En este sentido Danilo Zoloapunta certeramente ldquoEl respecto a los derechos y la subordinacioacuten del poder a reglasdemocraacuteticas son un bien delicadiacutesimo y precioso que soacutelo el desarrollo civil laconquista de un nivel miacutenimo de bienestar econoacutemico y sobre todo la lucha poliacutetica puedeproducir localmente y ello siguiendo los tiempos y modos propios de culturas confrecuencia alejadiacutesimas de la tradicioacuten europea del Estado de derecho y de la doctrina de los derechos del hombre Todo lo demaacutes corre el riesgo de no ser otra cosa que un intento deforzar las normas de sobrevalorar la capacidad reguladora del derecho una generosa utopiacutea poliacutetica o en el peor de los casos una forma de imperialismo culturalrdquo Zolo DaniloldquoLibertad propiedad e igualdad en la teoriacutea de los derechos fundamentales A propoacutesito deun ensayo de Luigi Ferrajolirdquo De Cabo Antonio y Pisarello Gerardo (coords) Losfundamentos de los derechos fundamentales Madrid Trotta 2001 p 103

20 Para decirlo con palabras de Ferrajoli ldquoDe otra parte es claro que esta universalidad no es absoluta sino relativa a los argumentos con fundamento en los cuales se predica Enefecto el todos de quien tales derechos permiten predicar la igualdad es loacutegicamenterelativo a las clases de los sujetos a quienes su titularidad estaacute normativamente reconocidardquo Ferrajoli Luigi Derechos y garantiacuteas La ley del maacutes deacutebil 2a ed Madrid Trotta 2001p 39

21 Cfr Peacuterez Luntildeo op cit p 2022 Artiacuteculo 1o III




en la Constitucioacuten23 la de Peruacute que manifiesta que la defensa de la personay su dignidad constituyen el fin supremo del Estado24 la de RepuacuteblicaDominicana al reconocer como finalidad principal del Estado la proteccioacuten efectiva de los derechos25

Este tipo de afirmaciones situacutea el tema de los derechos de las personascomo el objeto principal de la organizacioacuten estatal y el fin al que orienta suquehacer de igual suerte la sujecioacuten de las leyes y la actuacioacuten de lasautoritas a los principios constitucionales de derechos humanos se retomatambieacuten en la Contitucioacuten espantildeola cuyo artiacuteculo 53 precisa ldquoLosderechos y libertades reconocidos en el capiacutetulo segundo del presente tiacutetulovinculan a todos los poderes puacuteblicos los que en todo caso deberaacuten respetar su contenido esencialrdquo

La reflexioacuten se ampliacutea si consideramos que la normativa internacionalexige de los Estados partes el compromiso de adoptar medidas internas afin de orientar todas sus disposiciones normativas a los derechosreconocidos en los tratados Asiacute por ejemplo la Convencioacuten Americanasobre Derechos Humanos en sintoniacutea con lo establecido tambieacuten en el PactoInternacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos contemplado en el artiacuteculosegundo

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1o noestuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter losEstados partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientosconstitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidaslegislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades

Resulta interesante observar coacutemo la Constitucioacuten de 1857 recogioacute encierta forma estos principios el reconocimiento de los derechos y suimportancia capital como soporte de la estructura social y fundamento de lalegalidad Especiacuteficamente el artiacuteculo 1o sentildealaba a la letraldquoEl pueblomexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto delas instituciones sociales En consecuencia declara que todas las leyes ytodas las autoridades del paiacutes deben respetar y sostener las garantiacuteas queotorga la presente Constitucioacutenrdquo


23 Artiacuteculo 1624 Artiacuteculo 1o25 Artiacuteculo 8o




Asiacute pues habiacutea una clara alusioacuten por separado a derechos y garantiacuteasmdashlos primeros reconocidos las segundas otorgadasmdash que no deja lugar a duda sobre la distincioacuten entre el binomio de los derechos derivados de ladignidad humana y las garantiacuteas para su pleno ejercicio y que por otrolado confronta la falta de claridad del texto de 1917 en este tema comoprecisareacute maacutes adelante

Si bien es cierto no es posible sostener ingenuamente que la solaproclamacioacuten de derechos en una declaracioacuten alcanza per se suproteccioacuten me parece que la inclusioacuten de estos principios en nuestra actualConstitucioacuten mdashuniversalidad de los derechos y su importancia radicalcomo fundamento de la estructura social y legal asiacute como de la actuacioacutende la autoridadmdash como premisas baacutesicas del contenido relativo a losderechos fundamentales puede incidir plausiblemente en la ampliacioacuten del marco juriacutedico de algunos temas de los cuales sentildealo de forma breve lossiguientes

Ante la universalidad de los derechos humanos el fortalecimiento de laigualdad vs discriminacioacuten y la posibilidad de ampliar el margen de responsabilidad de los particulares en la violacioacuten de estas prerrogativasconcretamente a traveacutes de acciones u omisiones que resultarandiscriminatorias26

La sujecioacuten de la ley al respeto de los derechos y concretamente laposibilidad de sentildealar la inconstitucionalidad por omisioacuten27 de una normaque produzca su violacioacuten por ausencia o insuficiencia28


26 A propoacutesito Balaguer Callejoacuten afirma ldquoEs evidente que la prohibicioacuten dediscriminaciones en particular las maacutes odiosas por aparecer fundadas en claacuteusulasespecialmente sospechosas sexo raza religioacuten creencias origen social alcanza las relacionesjuriacutedicondashprivadas en teacuterminos de orden puacuteblico constitucionalrdquo Balaguer CallejoacutenFrancisco (coord) Derecho constitucional Madrid Tecnos vol II 1999 p 72

27 ldquoLa inconstitucionalidad por omisioacuten comporta una modalidad de control deconstitucionalidad que tiene por finalidad lograr la efectiva actuacioacuten de laconducta de alguno de los poderes puacuteblicos constituidos con competencia para producirnormas delegadas a ellos por la ley maacutexima toda vez que por su inaccioacuten generen unasituacioacuten contraria con sus mandatosrdquo Lujaacuten Loacutepez Mariacutea ldquoDerechos fundamentales yposibilidades de realizacioacuten efectiva frente a la inaccioacuten de los poderes puacuteblicosrdquo VIIICongreso cit p12

28 En relacioacuten con la violacioacuten de derechos por omisioacuten legislativa y atendiendo a unaconcreta y severa problemaacutetica me permito citar un paacuterrafo del informe presentado por laComisioacuten Mexicana de Defensa y Promocioacuten de los Derechos Humanos AC (CMDPDH)ante la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ldquoEl problema de mujeres y nintildeasen ciudad Juaacuterez y en Chihuahua continuacutea Como ya se ha mencionado en informes




Como ejemplo de una previsioacuten de esta naturaleza se encuentra elartiacuteculo 10 de la Constitucioacuten de la Ciudad Autoacutenoma de Buenos Aires que sobre este punto establece

Rigen todos los derechos declaraciones y garantiacuteas de la ConstitucioacutenNacional las leyes de la Nacioacuten y los tratados internacionales ratificados yque se ratifiquen Estos y la presente Constitucioacuten se interpretan de buena feLos derechos y garantiacuteas no pueden ser negados ni limitados por la omisioacuten o insuficiencia de su reglamentacioacuten y esta no puede cercenarlos

La sujecioacuten de la autoridad al respeto de los derechos y asiacute la oportunarendicioacuten de cuentas en ejercicio de las atribuciones que le han sidoencomendadas como un aspecto que auacuten reviste enormes carencias en elabanico democraacutetico de nuestro paiacutes especialmente en materia de derechos humanos Los criacutemenes en Ciudad Juaacuterez son ejemplo de una situacioacutenlamentable tambieacuten en este rubro29


anteriores gran parte del problema se debe a que de acuerdo con la ley local la desaparicioacuten de una persona no se considera delito por lo cual las autoridades de la Procuraduriacutea del Estadono estaacuten obligadas a iniciar investigaciones al respectoAunado a lo anterior la actitud discriminatoria y negligente por parte de algunasautoridades frente a este problema no ha cambiadordquo Comisioacuten Mexicana de Defensa yPromocioacuten de los Derechos Humanos AC (CMDPDH) ldquoLa violacioacuten de los derechoshumanos de las mujeres en ciudad Juaacuterez y en la ciudad de Chihuahuardquo documentopresentado en el 118 periodo de sesiones de la Comisioacuten Interamericana de DerechosHumanos (CIDH) en la Audiencia Situacioacuten de las Mujeres Asesinadas en Ciudad Juaacuterezp 3

29 ldquoEl informe especial de la CNDH se refiere a 263 casos documentados de asesinatoy 4 mil 587 reportes de desaparecidas Es un documento de aproximadamente 1600paacuteginas que confirma denuncias y evidencias sobre la negligencia manipulacioacutenfalsedades y abiertas fabricaciones en las que han incurrido los responsables de lasinvestigaciones Por menos de lo descrito en este informe deberiacutean estar ya las propiasautoridades tras las rejas Es inconcebible que frente a tantos agravios y comportamientosretorcidos no exista un solo funcionario llamado a cuentas de manera formalrdquo AristeguiCarmen ldquoiquestQuieacuten las matordquo Reforma ciudad de Meacutexico viernes 28 de noviembre de2003 p 18 ldquoArdquoPor su parte el diagnoacutestico del Alto Comisionado de Naciones Unidas refiere ldquoEntre enerode 1993 y julio de 2003 asesinaron en ciudad Juaacuterez Chihuahua a 321 mujeres de bajosrecursos De 90 a 128 de esas muertes fueron criacutemenes seriales que involucraron abusossexuales antes durante yo despueacutes de la muerte Aunque se incluye como un casoparadigmaacutetico de discriminacioacuten en el tema confluyen otros derechos Estariacutean losderechos de la mujer porque en esa ciudad tiene lugar la violencia sisteacutemica de geacuteneroTambieacuten podriacutea ser abordado desde la oacuteptica de los derechos civiles por la discriminacioacutenen el acceso a la justicia por la falta de debida diligencia y por la inoperancia de los oacuterganos encargados de impartir justicia En suma por la ausencia del Estado de derechordquo




Este aspecto se vincula con la responsabilidad directa y objetiva delEstado figura que se ha ido afinando en el derecho contemporaacuteneo y en laque como afirma don Heacutector FixndashZamudio ldquoel propio Estado resultadirectamente responsable por su actividad aun cuando tiene la posibilidadde repetir contra el servidor puacuteblico que cause el dantildeo cuando eacutesteprovenga de una falta graverdquo30

La rendicioacuten de cuentas se encuentra de alguna forma vinculada a estafigura especialmente mediante la responsabilidad patrimonial a la que eldesarrollo de la proteccioacuten a los derechos ha abonado en buena medida31

En este tema reviste la forma de una efectiva reparacioacuten del dantildeo causadopor los agentes del Estado trataacutendose de un instrumento complementarioldquocuando no son posibles o muy difiacuteciles las reparaciones dirigidas alrestablecimiento de los derechos humanos de los afectadosrdquo32 En Meacutexicose ha iniciado ya un trabajo en el tema concretamente mediante la adicioacutende un segundo paacuterrafo al artiacuteculo 113 constitucional y en la propuesta de su respectiva ley reglamentaria33


Diagnoacutestico sobre la situacioacuten de los derechos humanos en Meacutexico Meacutexico OACNUDH2003 p 162

30 Fix-Zamudio Heacutector ldquoProacutelogordquo Castro Estrada Aacutelvaro Nueva garantiacuteaconstitucional La responsabilidad patrimonial del Estado Meacutexico Porruacutea 2002 p X

31 Heacutector Fix sentildeala que un estudio realizado por la CNDH inspiroacute una reforma de laLey de Responsabilidades de los Servidores Puacuteblicos al adicionar el artiacuteculo 77ndashbis ldquo en el cual se dispuso que cuando despueacutes de seguir un procedimiento administrativodisciplinario a un servidor puacuteblico por denuncia de particulares se le hallaraacute responsable yse le acreditaraacuten dantildeos patrimoniales el afectado podiacutea acudir a la dependencia entidad ola Secretariacutea de la Contraloriacutea y Desarrollo Administrativo para que la entidad respectivaestableciera directamente la obligacioacuten de indemnizar y realizara en su caso la liquidacioacutencorrespondienterdquo ibidem p XI

32 Fix-Zamudio Heacutector ldquoEficacia de los instrumentos protectores de los derechoshumanosrdquo en Becerra Manuel (dir) Anuario Mexicano de Derecho InternacionalMeacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas nuacutem II 2002 p 45

33 Seguacuten el artiacuteculo transitorio uacutenico la reforma entraraacute en vigor el 1o de enero delsegundo antildeo siguiente al de su publicacioacuten en el Diario Oficial de la Federacioacuten esto es el1o de enero de 2004 asiacute como la ley reglamentaria respectiva que actualmente se discuteen la Caacutemara de Diputados como caacutemara revisora la Ley Federal de ResponsabilidadPatrimonial del Estado




2 iquestQueacute derechos iquestqueacute garantiacuteas (esbozo de un debate en Meacutexico)

De los derechos reconocidos universalmente de forma loacutegica se sigueel establecimiento en el orden constitucional de garantiacuteas para su tutelaEn el caso de nuestro paiacutes esta relacioacuten derechos ndash garantiacuteas ha sido objeto de un acre debate acadeacutemico vinculado por mucho tiempo a la cuestioacuten desi nuestro texto incorpora el iusnaturalismo o el iuspositivismo34 Maacutes allaacutede esta disquisicioacuten es necesario precisar estos puntos porqueproporcionan la estructura sobre la que descansan las acciones concretasque realiza el Estado en la tutela de los derechos

El tema amerita claridad con mayor razoacuten aun en estos tiempos en que el Estado contemporaacuteneo abreva el contenido de los derechos mayormente defuente internacional en los tratados multilaterales en la materia y se vincula ante organismos ad hoc derivados de esos instrumentos comprometieacutendoseal cumplimiento de sus resoluciones

El modelo de redaccioacuten del artiacuteculo 1o de la Constitucioacuten de 1857 fueclaro en advertir este binomio y en adjetivar tanto a los derechosmdashreconocidos y base de las instituciones socialesmdashcomo a las garantiacuteas


34 Asiacute Raymundo Gil Rendoacuten sostiene que la Constitucioacuten de 1857 incorporoacute eliusnaturalismo mientras que la de 1917 el iuspositivismo Gil Rendoacuten sentildeala ldquoDe estamanera podemos decir que en la Constitucioacuten de 1857 se reconocen los derechos delhombre por lo que tiene una fuerte carga de iusnaturalismo a diferencia de la Constitucioacutende 1917 donde no se hace mencioacuten de los derechos del hombre debido a su enfoquenetamente positivistardquo Gil Raymundo El ombudsman en el derecho constitucionalcomparado Meacutexico Mc GrawHill 2002 p 355 Por otro lado Heacutector Fix Fierroargumenta que en realidad no hubo una tendencia clara hacia una postura u otra en elConstituyente de 1917 Afirma ldquoHay indicios para suponer que el Constituyente de1916ndash1917 no teniacutea una idea precisa de los que implicaban ambas concepciones (y por lotanto tampoco pretendioacute zanjar la discusioacuten) pero siacute consideraba que los derechos debiacuteanquedar claramente establecidos y definidos en la Constitucioacuten lo que se puso sobre todo demanifiesto al discutirse los derechos socialesrdquo Fix Fierro Heacutector ldquoComentario al artiacuteculo1ordquo Carbonell Miguel (coord) Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanoscomentada y concordada 16a ed Meacutexico Porruacutea-UNAM Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas 2002 p 3 En contraste Jorge Carpizo sostiene la postura iusnaturalista del texto constitucional ldquoEl constitucionalismo mexicano mdashincluida la Constitucioacuten actualmdash casisiempre ha aceptado la concepcioacuten de los derechos humanos derivada del derecho natural lo que es congruente con el pensamiento humanista que ha impregnado toda nuestra evolucioacuten constitucionalrdquo Carpizo Jorge ldquoLa reforma constitucional de 1999 a los organismosprotectores de los derechos humanosrdquo Cuestiones constitucionales Revista mexicana dederecho constitucional Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas nuacutem 3julio-diciembre 2000 p 32




otorgadas y a cuyo cumplimiento se obligan todas las autoridades delpaiacutes35

A partir de la Constitucioacuten de 1917 el artiacuteculo 1o omitioacute elreconocimiento de derechos e incluyoacute a las garantiacuteas otorgadas por laConstitucioacuten en un concepto uacutenico y ambiguo que parece comprender losderechos individuales y sociales asiacute como los mecanismos para asegurarsu ejercicio aun en caso de su vulneracioacuten como el juicio de amparo

Esta tendencia se ha advertido en la propia Constitucioacuten en las siguientesdisposiciones

La redaccioacuten del artiacuteculo 29 que se refiere a la suspensioacuten de lasgarantiacuteas trataacutendose de los derechos contenidos en la Constitucioacuten asiacutecomo de los mecanismos indispensables para la proteccioacuten de los mismosEl precepto resulta anacroacutenico no soacutelo en este punto que sigue la loacutegica del artiacuteculo 1o sino por cuanto no distingue categoriacuteas de derechos nosusceptibles de ser suspendidos en razoacuten de su propia naturaleza como esel derecho a la vida la integridad personal la libertad de concienciaetceacutetera Esta falta de claridad contrasta con los principales instrumentossobre derechos humanos de los que Meacutexico es parte concretamente elPacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos y la Convencioacuten Americana sobreDerechos Humanos que establecen la prohibicioacuten de suspender algunosderechos contenidos en tales instrumentos asiacute como las garantiacuteasjudiciales para su tutela como un minimum que cualquier Estado debeasegurar siempre aun en los casos maacutes graves de emergencia queamenacen su seguridad36

El apartado ldquoBrdquo del artiacuteculo 102 cuya redaccioacuten a partir de suadicioacuten en 1992 y hasta 1999 se refirioacute a los derechos humanos que


35 ldquoLa tradicioacuten constitucional mexicana del siglo XIX siguioacute la idea de que losderechos del hombre son derechos naturales anteriores y superiores al Estado el cualsolamente los reconoce y garantizardquo Fix Fierro Heacutector op cit pp 2 y 3

36 El artiacuteculo 42 del Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos establece ldquoLa disposicioacutenprecedente no autoriza suspensioacuten alguna de los artiacuteculos 6o 7o y 8o (paacuterrafos 1 y 2) 11 15 16 y 18rdquo A su vez el artiacuteculo 27 2 de la Convencioacuten Americana sobre DerechosHumanos precisa ldquoLa disposicioacuten precedente no autoriza la suspensioacuten de losderechos determinados en los siguientes artiacuteculos 3o (derecho al reconocimiento de lapersonalidad juriacutedica) 4o (derecho a la vida) 5o (derecho a la integridad personal) 6o(prohibicioacuten de la esclavitud y servidumbre) 9o (principio de legalidad y retroactividad)12 (libertad de conciencia y religioacuten) 17 (proteccioacuten a la familia) 18 ( derecho al nombre)19 (derechos del nintildeo) 20 (derecho a la nacionalidad) y 23 (derechos poliacuteticos) ni de lasgarantiacuteas judiciales indispensables para la proteccioacuten de tales derechosrdquo




ldquootorgardquo el orden juriacutedico mexicano lo que obviamente en una lecturatransversal del texto constitucional reflejaba una equiparacioacuten de teacuterminosentre derechos y garantiacuteas (tambieacuten ldquootorgadasrdquo por la Constitucioacuten) ameacuten de la desproporcionalidad de tal afirmacioacuten

Afortunadamente en la reforma constitucional de septiembre de 1999se substituyoacute el verbo ldquootorgarrdquo por ldquoampararrdquo Esta nueva redaccioacutenmdashcomo afirma Jorge Carpizomdash ldquoes la correcta y no implica un simplecambio gramatical sino dos diversas concepciones sobre la naturaleza delos derechos humanosrdquo37

El propio artiacuteculo 1o al sentildealar la posibilidad de restringir y suspenderlas garantiacuteas ldquouacutenicamente en los casos y con las condiciones que ella misma establecerdquo se refiere en realidad a la suspensioacuten de los derechos y a loscandados para su limitacioacuten considerando que el cataacutelogo constitucional de derechos humanos es un minimum que si bien puede ampliarse a traveacutes de tratados y legislacioacuten secundaria no es susceptible de restriccioacuten a menosque la propia Constitucioacuten asiacute lo indique o derive a la ley

Desde luego que ya se han ido dando pasos en este punto Me parece que en la actualidad al menos en el medio juriacutedico nadie toma estrictamente por sinoacutenimos a los conceptos de ldquoderechos humanosrdquo y ldquogarantiacuteasindividualesrdquo aunque de forma inexacta se hayan equiparado y son cadavez maacutes las voces que coinciden en que resulta insoslayable laincorporacioacuten constitucional de este binomio como principio fundamental38

Sin embargo todaviacutea existen algunos puntos de discusioacuten y tomas depostura diferenciadas a los que hareacute alusioacuten muy brevemente

Un primer planteamiento se encuentra vinculado con un discurso entres planos diferentes el de los derechos ldquoinherentes al ser humanoanteriores y superiores al Estado el que no los crea sino que solamente losreconoce y garantizardquo39 el de los propios derechos recogidos en el textofundamental que implica su aseguramiento en el ordenamiento positivo yque sirve como principio y punto de referencia para la actuacioacuten del


37 Carpizo Jorge op cit p 3238 ldquoEn Meacutexico a diferencia de otros paiacuteses se ha utilizado de manera inexacta

la expresioacuten garantiacuteas individuales para referirse a los derechos humanos Conviene adoptarexpliacutecitamente este concepto en el artiacuteculo 1o de la Constitucioacuten a fin de armonizar ellenguaje que ya emplea nuestra carta magna en el artiacuteculo 102 apartado B y propiciar unamejor integracioacuten entre los derechos constitucionalmente reconocidos y el derechointernacional de los derechos humanosrdquo Diagnoacutestico cit p 1

39 Fix Fierro Heacutector op cit p 1




legislador y demaacutes autoridades puacuteblicasrdquo 40 y finalmente un conjunto demecanismos de tipo procesal que los protegen y restituyen en caso de suvulneracioacuten

Se trata de una concepcioacuten que elabora una distincioacuten epistemoloacutegica mdashno esencialmdash entre los derechos inherentes a la persona y reconocidos de forma especial a traveacutes de fuente internacional y estos mismos conposterioridad al proceso de positivizacioacuten mediante su asuncioacutenconstitucional en un cataacutelogo que reviste las formas y particularidadesmdashincluso mediante limitacionesmdash con que el Estado actuacutea en favor de losderechos de terceros y del beneficio social41

La distincioacuten de alguna forma se hace presente con la actual redaccioacutendel apartado ldquoBrdquo del artiacuteculo 102 que se refiere como ya se preciso a losderechos humanos que ampara el orden juriacutedico mexicano y el artiacuteculo 1oque postula a las garantiacuteas que otorga la Constitucioacuten y permite sostener que nuestro texto en esta disposicioacuten no se refiere a los derechos per se sino a laforma con que posteriormente se han revestido en la carta fundamental Eneste sentido Jorge Carpizo sentildeala que ldquonuestra Constitucioacuten no habla dederechos humanos sino de garantiacuteas individuales La garantiacutea individual esla medida en que la Constitucioacuten protege el derecho humanordquo42


40 Idem41 En un trabajo anterior me he referido a esta categorizacioacuten el discurso juriacutedico

actual sobre los derechos humanos ademaacutes de ser una elaboracioacuten ius- filosoacutefica o unapropuesta de tipo internacional es uno eminentemente constitucional en una triplevertientea) Mediante el reconocimiento de derechos de caraacutecter universal es decir a tribuidos algeacutenero humano en conjunto y a cada persona en lo particular y contenidosfundamentalmente en instrumentos internacionales ratificados por los Estados y queconstituyen orden juriacutedico de primer rango

42 Carpizo Jorge Estudios constitucionales Meacutexico Porruacutea- UNAM Instituto deInvestigaciones Juriacutedicas 1999 p 485 De la misma forma abonan en relacioacuten con estaconcepcioacuten por ejemplo Heacutector Fix Fierro al sentildealar ldquoEn teacuterminos actuales podriacuteamosdecir que mientras los derechos del hombre constituyen una categoriacutea abstracta y geneacutericala garantiacutea define la medida individualizada y concreta en que la Constitucioacuten protege cadauno de estos derechosrdquo op cit p 2 o bien Aacutelvarez Mario I ldquoMaacutes auacuten puede decirseque las garantiacuteas individuales o del gobernado tal y como las regula la Constitucioacutenmexicana son garantiacuteas juriacutedicas sui generis Si bien el contenido de eacutestas es generalmenteun derecho humano (con forma o traducido en el estatuto teacutecnico instrumental de derechosubjetivo puacuteblico en este caso) no siempre lo es ni necesariamente tiene que serlo El signo distintivo de tales garantiacuteas estaacute dado por la relacioacuten juriacutedica de supra a subordinacioacuten quese establece entre el gobernado y el Estado Esta relacioacuten juriacutedica tienen un aacutembitoprotector muy amplio y no se circunscribe a la defensa de los derechos humanos sino que




Esta lectura da luz sobre el sentido del artiacuteculo 29 al que me referido alestablecer la suspensioacuten de garantiacuteas como los derechos establecidos enla Constitucioacuten de igual forma al artiacuteculo 1o cuando condiciona larestriccioacuten de los derechos establecidos en la Constitucioacuten a los casos ycondiciones que ella misma establece Asiacute puede establecerse una liacuteneahermeneacuteutica entre el artiacuteculo 1o 29 y 102 ldquoBrdquo pero tambieacuten respecto delartiacuteculo 2o ldquoArdquo fr II que establece que las comunidades indiacutegenas tienenautonomiacutea para ldquoaplicar sus propios sistemas normativos en la regulacioacuten ysolucioacuten de sus conflictos internos sujetaacutendose a los principios generalesde esta Constitucioacuten respetando las garantiacuteas individuales los derechoshumanosrdquo43 o bien del 15 que no ausente de ambiguumledad e imprecisioacutenestablece la prohibicioacuten de celebrar ldquoconvenios o tratados en virtud de losque se alteren las garantiacuteas y derechos establecidos por esta Constitucioacutenpara el hombre y el ciudadanordquo

Un segundo punto de vista postula una distincioacuten entre derechosreconocidos incluso con limitaciones excepciones y diversas formas deaseguramiento constitucional y los mecanismos (en este caso garantiacuteas)para su tutela y considera erroacuteneo equiparar el teacutermino ldquogarantiacuteasrdquo a losderechos establecidos en la Constitucioacuten44 No concibe tampoco que exista


ampara en contra de cualquier accioacuten gubernamental que pudiera afectar la esfera juriacutedicadel gobernado la cual obviamente no estaacute soacutelo constituida por los referidos derechosrdquoAacutelvarez Mario Acerca del concepto de derechos humanos Meacutexico McGraw Hill 1998p 119

43 Sobre este punto concreto Fix Fierro precisa ldquoMaacutes que redundante la redaccioacutencitada parece reconocer la distincioacuten que se comenta y menciona ambos conceptos a fin dereforzarlos mutuamente y darles el maacutes amplio significado posiblerdquo op cit p 4

44 En este sentido Santiago Corcuera precisa ldquoPor ello a nuestro juicio el uso delconcepto garantiacutea en el capiacutetulo primero de la Constitucioacuten es incorrecto pues lospreceptos respectivos a veces se redactan como claras proclamaciones de derechossubjetivos y en otras ocasiones como obligaciones de no hacer o de hacer por parte delEstado para asegurar el goce de los derechos lo que en ninguno de los dos casos constituyeuna garantiacutea propiamenterdquo Corcuera Santiago op cit p 48El propio Fix Fierro apunta ldquoAunque la incorporacioacuten de un derecho o una declaracioacutenconstituye sin duda una garantiacutea o proteccioacuten en vista de las graves violaciones a losderechos del hombre que las guerras y las dictaduras han causado se ha llegado aconsiderar que mucho maacutes importante que su proclamacioacuten son los medios juriacutedicos parahacerlos realmente efectivos Por ello en el uso contemporaacuteneo el significado tradicionalde garantiacutea se ha desplazado para indicar los medios e instrumentos juriacutedicosparticularmente de naturaleza procesal para la proteccioacuten de los derechosrdquo op cit p 2




un matiz relevante que distinga a los derechos antes y despueacutes de suasuncioacuten constitucional45

En otros modelos constitucionales tambieacuten se aplican distinciones LaConstitucioacuten espantildeola establece en el tiacutetulo primero el cataacutelogo de losderechos fundamentales (artiacuteculos 10-55) y especiacuteficamente sobre el nuacutecleode derechos consagrados en el capiacutetulo segundo de ese tiacutetulo el artiacuteculo531 sentildeala que estos ldquovinculan a todos los poderes puacuteblicos Soacutelo por leyque en todo caso deberaacute respetar su contenido esencial podraacute regularse elejercicio de tales derechos y libertadesrdquo Por derechos fundamentales seha entendido mdashcomo apunta Peacuterez Luntildeomdashldquolos derechos humanospositivizados a nivel interno en tanto que la foacutermula derechoshumanos es a maacutes usual en el plano de las declaraciones y convencionesinternacionalesrdquo46

Se ha identificado a este tipo de derechos como ldquocreado por laConstitucioacuten y vinculante para todo poder puacuteblico incluido muy enprimer lugar el Poder Legislativordquo47 Asiacute se considera un estatuto especial para los derechos consagrados en el capiacutetulo segundo del textoconstitucional y protegidos por una triplicidad de garantiacuteas precisamenteal tenor del ya citado artiacuteculo 531 garantiacuteas de contenido general por lascuales todos los poderes puacuteblicos les estaacuten sujetos de alcance legislativoporque soacutelo por ley puede regularse su ejercicio y de respeto a sucontenido esencial de acuerdo con lo que se establece en la propiaConstitucioacuten48

El ejemplo espantildeol da cuenta de una caracterizacioacuten propia del nuacutecleode los derechos que se asumen en el cataacutelogo constitucional con ciertascaracteriacutesticas que en un discurso de tipo doctrinal tampoco estaacute exento de


45 ldquoLos reconoce (a los derechos) por un lado mediante la expedicioacuten y aplicacioacuten deleyes que fomenten y mantengan el bien comuacuten y por otro los garantiza por medio de losrecursos en ella previstos que estaacuten al alcance de quienes sufran una violacioacuten a susderechos como es el caso especiacutefico del amparo verdadera garantiacutea de los derechosfundamentalesrdquo Corchera Santiago op cit p 39

46 Peacuterez Luntildeo Antonio Enrique Derechos humanos Estado de derecho yConstitucioacuten 6a ed Madrid Tecnos 1999 p 31

47 Jimeacutenez Campo Javier Derechos fundamentales Concepto y garantiacuteas MadridTrotta 1999 p 15 Al hablar de su creacioacuten constitucional el mismo Jimeacutenez Camposentildeala que esto no significa sino la ldquopreexistencia del derecho mismo al momento de suconfiguracioacuten o delimitacioacuten legislativardquo ibidem p 24

48 Ibidem p 29




posiciones diferenciadas49 y con una diversidad de garantiacuteas para suaseguramiento no soacutelo de tipo procesal50

Comparto el criterio de que ldquogarantiacuteardquo no es el teacutermino apropiado parareferirse al cataacutelogo de derechos en el texto fundamental pero tambieacutenconsidero que se puede hacer convivir una distincioacuten en el planoepistemoloacutegico entre su reconocimiento y la forma especiacutefica en que elEstado los asegura y que en esos teacuterminos es posible asumir el principiofundamental derechos reconocidos y tutelados por la Constitucioacuten asiacutecomo la inclusioacuten de un conjunto de medios de proteccioacuten lato sensu(garantiacuteas) que el Estado ofrece a la persona en su calidad de sujetouniversal de los derechos

De cualquier forma lo que me parece importante es clarificar que en laConstitucioacuten se incluye un nuacutecleo de derechos inherentes a la dignidadhumana considerando los provenientes de fuente internacional a traveacutes delas declaraciones tratados y decisiones asiacute como el cataacutelogo de derechosconsagrados en el texto constitucional mismos que se interpretan deconformidad con los primeros y que cuentan con las garantiacuteas ofrecidaspor el Estado para su tutela y debida reparacioacuten en caso de ser vulnerados

III EL CASO DE LOS DERECHOS DE FUENTE INTERNACIONAL

MAacuteS ALLAacute DE LA JERARQUIacuteA

Del reconocimiento y proteccioacuten de los derechos se deriva enconsecuencia la necesidad de precisar claramente en la Constitucioacuten ellugar que corresponde a aquellos de fuente internacional en el entramado de


49 Asiacute Gross Espiell apunta ldquoSin entrar ahora al debate doctrinario respecto delsentido naturaleza y alcance de las expresiones derechos humanos y derechosfundamentales no puedo ocultar mi preferencia por la denominacioacuten derechos humanosSi al decir derechos fundamentales quiere sentildealarse el caraacutecter fundamental o esencial detodos los derechos humanos nada encontrariacuteamos de negativo o contraproducente en suempleo En cambio si al referirse a los derechos fundamentales se estaacute insinuando que hayotros derechos humanos que no son fundamentales y que por tanto estaacuten al margen odiscriminados respecto de su proteccioacuten internacional e incluso de su proteccioacutenconstitucional interna no me es posible disimular mi preocupacioacutenrdquo Gross Espiell Heacutector ldquoLa futura Constitucioacuten de Europa y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UnioacutenEuropeardquo VIII Congreso Iberoamericano cit p 17

50 Ferrajoli inclusive distingue dos tipos de garantiacuteas en la tutela de los derechos unaen relacioacuten con el deber juriacutedico del sujeto obligado y que puede asemejarse alaseguramiento que contempla nuestro actual artiacuteculo 1o y otra en relacioacuten con laproteccioacuten juriacutedica del derecho Cfr Ferrajoli op cit p 61




todo el desarrollo relativo a la proteccioacuten de la persona Muchos paiacutesesde Iberoameacuterica en una tendencia que inicia con las constituciones dePortugal y Espantildea de 1976 y 1978 respectivamente han ido incorporandoclaacuteusulas especiales para el tratamiento constitucional de los tratados enmateria de derechos humanos

La doctrina ha sido profusa en relacioacuten con este tema de la jerarquiacutea delos tratados de derechos humanos y el trabajo en Ameacuterica Latina haalcanzado ya una altura considerable Dos paiacuteses cuyos modelos puedenser ilustrativos con respecto a este desarrollo son Argentina y Venezuela

El primero a partir de su reforma constitucional de 1994 incorporoacute enel artiacuteculo 75 relativo a las atribuciones del Congreso la jerarquiacuteaconstitucional que corresponde a los tratados en materia de derechoshumanos La nota caracteriacutestica de este modelo a diferencia de otrasformulas que refieren en general al derecho internacional de los derechoshumanos ha sido el haber optado por enunciar de manera taxativa losinstrumentos que adquieren tal relevancia (artiacuteculo 7522)51 sentildealandoademaacutes que los derechos consagrados en esta normatividad internacionalson complementarios de los reconocidos en el propio texto constitucional

Venezuela por su parte en la Constitucioacuten de la RepuacuteblicaBolivariana de Venezuela de 1999 incorporoacute tambieacuten la jerarquiacuteaconstitucional acompantildeada de una claacuteusula pro homine que marca el


51 A la letra (corresponde al Congreso) ldquoAprobar o desechar tratados concluidos conlas demaacutes naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la santasede Los tratados y concordatos tienen jerarquiacutea superior a las leyesrdquoLa Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre la DeclaracioacutenUniversal de los Derechos Humanos El Pacto Internacional de Derechos Civiles yPoliacuteticos y su Protocolo Facultativo El Pacto Internacional de Derechos EconoacutemicosSociales y Culturales la Convencioacuten sobre la Prevencioacuten y la Sancioacuten del Delito deGenocidio la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de DiscriminacioacutenRacial la Convencioacuten sobre la Eliminacioacuten de todas las Formas de Discriminacioacuten contrala Mujer la Convencioacuten contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos oDegradantes la Convencioacuten sobre los Derechos del Nintildeo en las condiciones de suvigencia tienen jerarquiacutea constitucional no derogan artiacuteculo alguno de la primera parte deesta Constitucioacuten y deben entenderse complementarios de los derechos y garantiacuteas por ellareconocidosldquoSoacutelo podraacuten ser denunciados en su caso por el Poder Ejecutivo nacional previaaprobacioacuten de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Caacutemarardquo




criterio de prevalencia en la aplicacioacuten de los tratados respecto de laConstitucioacuten (artiacuteculo 23)52

En Meacutexico no sin reticencias y ambiguumledades en los uacuteltimos antildeos se haformado una conciencia maacutes clara por parte de diferentes actores juriacutedicosy poliacuteticos sobre la necesidad de establecer criterios definidos en el tema yno han sido pocas las reflexiones en torno a dilucidar el lugar que ocupanlos tratados internacionales en materia de derechos en nuestro ordenjuriacutedico asiacute como las relativas a la ejecucioacuten de las sentencias dictadas porlos tribunales internacionales derivados de los instrumentos de los quenuestro paiacutes es parte

El artiacuteculo 133 es un precepto que ha sido calificado de ldquooscuroincongruente y dislocador de nuestro sistemardquo53 entre otras cuestiones porcuanto no establece con claridad los ordenes jeraacuterquicos Las discusionesacadeacutemicas a este respecto han sido abundantes pero la verdad es que a lafecha esa disposicioacuten espera una gran reforma que zanje de una buena vezel problema de los distintos ordenamientos en nuestro orden juriacutedicosupremo La Suprema Corte de la Nacioacuten en los uacuteltimos antildeos ha emitidouna tesis jurisprudencial54 que ubica a los tratados internacionales porencima de la legislacioacuten y por debajo de la Constitucioacuten (rango supralegal)pero la argumentacioacuten por la que llega a sus conclusiones ha sidosumamente criticada por buena parte de los juristas55 Todo esto refleja elgran problema que tenemos en Meacutexico ante la falta de una verdaderareforma clara y congruente especialmente con el tema de los derechoshumanos y los tratados suscritos por nuestro paiacutes


52 ldquoLos tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos suscritos yratificados por Venezuela tienen jerarquiacutea constitucional y prevalecen en el orden internoen la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio maacutes favorables a lasestablecidas por esta Constitucioacuten y la ley de la Repuacuteblica y son de aplicacioacuten inmediata ydirecta por los tribunales y demaacutes oacuterganos del poder puacuteblicordquo

53 Tena Ramiacuterez Felipe Derecho constitucional mexicano 24 ed Meacutexico Porruacutea1990 p 548

54 Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten Semanario Judicial de la Federacioacuten y suGaceta novena eacutepoca tomo X noviembre de 1999 Tesis P LXXVII99 Paacutegina 46 TesisAislada

55 Veacutease Ortiz Ahlf Loretta ldquoJerarquiacutea entre leyes federales y tratadosrdquo Propuestasde reformas constitucionales Meacutexico Barra Mexicana Colegio de Abogados coleccioacutenForo de la Barra Mexicana-Themis t II 2000 pp 1039-1052 Cossiacuteo Joseacute Ramoacuten ldquoLanueva jerarquiacutea de los tratados internacionalesrdquo Este Paiacutes Meacutexico nuacutem 107 febrero de2000 pp 34-36




No obstante me parece que maacutes allaacute de la jerarquiacutea normativa en elaacutembito especiacutefico de los derechos humanos lo atingente seriacutea avanzar enotro tipo de discurso que atienda precisamente a criterios interpretativos ya la aplicacioacuten de las normas internacionales que en su caraacutectersubsidiario ampliacuteen con mayor eficacia la proteccioacuten de la persona

La Unioacuten Europea va siendo punta de lanza en el disentildeo de figuras einstituciones que respondan a las necesidades concretas en aras de unamayor y efectiva integracioacuten En este sentido es cada vez maacutes frecuentehablar de cesioacuten de parcelas de soberaniacutea en favor de institucionescomunitarias y constatar la tendencia de privilegiar criterios de distribucioacuten de competencias transferencia de atribuciones y subsidiaridad a los dejerarquiacutea56

Me parece que este desarrollo puede incidir en la conformacioacuten de otroparadigma para abordar la cuestioacuten del lugar que ocupan los tratados en elorden juriacutedico interno Se evitariacutean conflictos derivados de la aplicacioacuten de la normativa internacional si se privilegian los criterios de aacutembitos de validezde la norma diferenciados a los de tipo jeraacuterquico considerando al tratadocomo una norma especial que se aplica al caso concreto57 de tal suerte quela convivencia de los oacuterdenes juriacutedicos diversos no atendiese estrictamentea criterios de supra o subordinacioacuten o a la estructura jeraacuterquica piramidal


56 ldquolos poderes de la Comunidad Europea tienen su origen en una limitacioacuten de lacompetencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados de la Comunidad demodo que los estados han limitado aunque en aacutembitos restringidos sus derechos soberanos creando una comunidad cuya duracioacuten es ilimitada dotaacutendola de institucionespersonalidad juriacutedica propia y capacidad de representacioacuten internacional en virtud de locual la Comunidad ha creado un cuerpo de derecho aplicable a sus suacutebditos y a ellosmismosrdquo Linde Enrique ldquoSistema de fuentes del derecho en la Unioacuten Europeardquo Linde etal Principios de derecho de la Unioacuten Europea Madrid COLEX 2000 p 395

57 Sobre este punto rescato una reflexioacuten sobre la relacioacuten tratado-ley federal que puedeaplicarse analoacutegicamente a esta argumentacioacuten ldquoDado que los tratados internacionalespueden referirse a materias que desde el punto de vista de distribucioacuten interna decompetencias legislativas caen en la esfera competencial del Congreso de la Unioacuten puededarse el supuesto de que las disposiciones del tratado no sean compatibles con las de algunaley federal Problema ante el cual debe adoptarse un criterio de solucioacutenrdquoConsidero que el problema anterior tiene solucioacuten sin necesidad de acudir a criterios dejerarquizacioacuten sino de relacioacuten entre una norma general mdashla ley federalmdash y una especialmdashel tratadomdash que por lo mismo debe resolverse aplicando la norma especial a los casos aque eacutesta se refiere y la norma general mdashla ley federalmdash en todos los supuestos nocomprendidos por la norma especial mdashel tratadomdashrdquo Ortiz Loretta et al Aspectosjuriacutedicos del Tratado de Libre Comercio de Ameacuterica del Norte y sus acuerdos paralelosMeacutexico 2a ed Themis coleccioacuten Ensayos Juriacutedicos 1998 p 27




de corte kelseniano sino a los de subsidiaridad y de competencias quese desplazan para dejar paso a los disposiciones internacionales cuando asiacute se requiera Eacutesta se perfila como la tendencia maacutes evolucionada en laincorporacioacuten y aplicacioacuten de los ordenamientos de tipo internacional a losdomeacutesticos58

Con base en esta reflexioacuten la propuesta sobre un principio que dilucideel lugar que ocupan los derechos reconocidos en la Constitucioacuten provenientes de instrumentos internacionales apunta a establecer lo siguiente

Que estas normas por la importancia capital de los bienes juriacutedicos quetutelan efectivamente complementan y adicionan el cataacutelogo de derechoshumanos en la Constitucioacuten59

En caso de conflicto o contradiccioacuten sobre el significado y alcance de lasnormas internacionales se resolveraacute atiendo a criterios de interpretacioacutenprincipio que por lo demaacutes pone mayormente el acento en la sustancia delos derechos que en la forma que reviste la disposicioacuten normativa En estesentido el artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola es un buen ejemplo deeste criterio al sentildealar ldquoLas normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucioacuten reconoce se interpretaraacuten deconformidad con la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos y lostratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadospor Espantildeardquo


58 En este sentido Guruntz Jaacuteuregui apunta ldquoEsta progresiva difuminacioacuten entre elderecho interno y el derecho internacional situacutea a los juristas en la perspectiva de un nuevohorizonte el de la necesidad de asumir la elaboracioacuten progresiva de un constitucionalismomundial un constitucionalismo regulador de un ordenamiento juriacutedico complejo en el quesea posible la convivencia de oacuterdenes juriacutedicos diversos no sustentada necesariamente enrelaciones jeraacuterquicas de supra o subordinacioacuten sino en criterios de comparticioacutencoordinacioacuten y subsidiaridad Ese es en definitiva el gran reto del constitucionalismo anteel siglo XXrdquo Jaacuteuregui Guruntz ldquoEstado soberaniacutea y Constitucioacutenrdquo Carbonell Miguel(comp) Teoriacutea de la Constitucioacuten Ensayos escogidos Meacutexico Porruacutea 2000 p 412

59 ldquoEn efecto si el tratado no es contrario a la Constitucioacuten al ser admitido a nivelconstitucional en el sistema juriacutedico mexicano provoca dos tipos de efectos complementa o precisa conceptos o materias previstas en la Constitucioacuten o bien se provoca unaampliacioacuten de la experiencia normativa de la propia Constitucioacuten en una serie de materiasy conceptos de origen internacional no previstas en el maacuteximo ordenamientordquo PeacutereznietoLeonel ldquoLos tratados internacionales el sistema juriacutedico nacional y sus repercusiones en elconcepto de la soberaniacuteardquo Revista del Senado de la Repuacuteblica Meacutexico nuacutem 12 vol IVjulio-septiembre de 1998 p 175 Incluso derivado de esta argumentacioacuten Pereznietopropone que los tratados sean aprobados por el Congreso de la Unioacuten y no uacutenicamente porla Caacutemara de Senadores como una viacutea paralela a la del Constituyente Permanentetradicional




Asiacute esta disposicioacuten va de forma independiente al tratamiento de laposicioacuten de los tratados en el sistema domeacutestico ademaacutes porque mdashcomoanota Manilimdash ldquo en general la doctrina constitucionalista espantildeola no hadesarrollado el concepto de jerarquiacutea en la valoracioacuten de fuentes delderecho El principio que rige la ordenacioacuten de sus fuentes es el decompetenciardquo60

En este tenor de ideas me parece que en nuestro caso concreto taldisposicioacuten encontrariacutea un mejor espacio en el artiacuteculo 1o a la par delreconocimiento derechos y el ofrecimiento de garantiacuteas y no necesariamenteen el artiacuteculo 133 como han sido en general las propuestas a este respecto

Que estos criterios de interpretacioacuten se definan en funcioacuten de unaclaacuteusula pro homine a semejanza de la ya citada Constitucioacuten Bolivarianade Venezuela es decir en la medida que los tratados internacionales seanmaacutes favorables a la persona61

En este sentido en Meacutexico se ha avanzado en este punto a traveacutes de laLey Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminacioacuten que ha rescatadoprincipios que deberiacutean incorporarse a la Constitucioacuten Tal es el caso de los contenidos vertidos en los artiacuteculos 6o y 7o que sentildealan

Artiacuteculo 6o La interpretacioacuten del contenido de esta Ley asiacute como laactuacioacuten de las autoridades federales seraacute congruente con los instrumentosinternacionales aplicables en materia de discriminacioacuten de los que Meacutexicosea parte asiacute como con las recomendaciones y resoluciones adoptadas porlos organismos multilaterales y regionales y demaacutes legislacioacuten aplicableArtiacuteculo 7o Para los efectos del artiacuteculo anterior cuando se presentendiferentes interpretaciones se deberaacute preferir aquella que proteja con mayoreficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas

discriminatorias


60 El propio Manili es enfaacutetico ldquoToda la riqueza interpretativa que la jurisprudencia yla doctrina espantildeola han extraiacutedo de una norma que soacutelo se refiere a la interpretacioacuten denormas constitucionales ha sido posible sin necesidad de asimilar los instrumentos de derechos humanos a la misma jerarquiacutea que la carta magnardquo Manili Pablo Luis ldquo La recepcioacuten delderecho internacional de los derechos humanos por el derecho constitucionaliberoamericanordquo Meacutendez Silva Ricardo (coord) Derecho internacional de los derechoshumanos Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2002

61 Asiacute lo establece el artiacuteculo 29 de la Convencioacuten Americana sobre DerechosHumanos al precisar que ldquoNinguna disposicioacuten de la presente Convencioacuten puede serinterpretada en el sentido de b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertadque pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parterdquo




En un tema vinculado estrechamente es preciso que se preveaconstitucionalmente el mecanismo de incorporacioacuten de las resolucionesdictadas por los organismos derivados de estos tratados muy especialmenteen nuestro caso de las recomendaciones de la Comisioacuten Interamericana deDerechos Humanos y las sentencias en lo que corresponde a la CorteInteramericana

Lo anterior implicariacutea que las autoridades correspondientes estariacuteansujetas al cumplimiento de estas resoluciones de forma inmediata una vezque hubiesen sido notificadas de las mismas Desde luego que la ejecucioacutendebe comprender el alcance de todos y cada uno de los puntos resolutivosque determinen los organismos inclusive la indemnizacioacuten patrimonialcomo ya se preveacute para Meacutexico en el referido proyecto de ley reglamentariadel segundo paacuterrafo del artiacuteculo 113 constitucional 62

IV LOS PASOS EN EL FORTALECIMIENTO DE LA IGUALDAD

La universalidad de los derechos pasa necesariamente por la igualdad de ahiacute la relevancia que tiene para su efectiva garantiacutea el reconocimiento ytutela de las diferencias del derecho de los ldquootrosrdquo y asiacute la prohibicioacuten dediscriminar por cualquier causa63 Es la trascendencia del paradigma de lossiglos XVII y XVIII de corte racionalista y localista en la asignacioacuten delos derechos al varoacuten blanco y propietario un salto cualitativo de enormeenvergadura en la toma de conciencia sobre la dignidad de la persona


62 En el artiacuteculo 2o segundo y tercer paacuterrafosldquoLos preceptos contenidos en el capiacutetulo II y demaacutes disposiciones de esta ley seraacutenaplicables en lo conducente para cumplimentar los fallos de la Corte Interamericana deDerechos Humanos asiacute como las recomendaciones de la Comisioacuten Interamericanade Derechos Humanos aceptadas estas uacuteltimas por el Estado mexicano en cuanto serefieran al pago de indemnizacionesLa aceptacioacuten y cumplimiento de las recomendaciones a que se refiere el paacuterrafo anterioren su caso deberaacute llevarse a cabo por la dependencia entidad u organismo constitucionalautoacutenomo que haya sido declarado responsable lo mismo deberaacute observarse para elcumplimiento de los fallos jurisdiccionales de reparacioacuten Seraacute la Secretariacutea de RelacionesExteriores el conducto para informar de los cumplimientos respectivos tanto a la Comisioacutencomo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos seguacuten correspondardquo

63 A este respecto Miguel Carbonell sentildeala ldquoLa base de la universalidad de losderechos estaacute respaldada tanto en razones teoacutericas como normativas Desde el punto devista normativo en virtud justamente de la comuacuten asignacioacuten en los textos constitucionales de los estados democraacuteticos a todos los seres humanos de los derechos superando lasvisiones restrictivas y discriminatorias que haciacutean de los derechos estatus de privilegio maacutes que de proteccioacuten de la igual dignidad de todosrdquo Carbonell op cit p 3




El reconocimiento de las diferencias se identifica en la actualidad comoel modelo maacutes acabado para garantizar la igualdad en el aacutembito de losEstados democraacuteticos de derecho al atender a las circunstanciasespeciacuteficas que determinan la vida de las personas Estas expresiones sehan incorporado en las constituciones a traveacutes de claacuteusulas de prohibicioacutende discriminar o de igualdad formal64 y de alguna suerte tambieacuten mediante las de igualdad material o sustancial con las que existe unainterdependencia sobre todo porque su asuncioacuten constitucional suponereforzar la proteccioacuten de los posibles sujetos de discriminacioacuten Sepresentan como una norma que sentildeala expresamente la obligacioacuten porparte del Estado de garantizar al maacuteximo condiciones de igualdad poliacuteticasocial econoacutemica cultural para todos sus habitantes

La Constitucioacuten espantildeola contempla una claacuteusula de igualdadsustancial que precede a la de igualdad formal en el artiacuteculo 92 y que esdel tenor siguiente ldquoCorresponde a los poderes puacuteblicos promover lascondiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y los grupos enque se integra sean reales y efectivas remover los obstaacuteculos que impidano dificulten su plenitud y facilitar la participacioacuten de todos los ciudadanosen la vida econoacutemica social y culturalrdquo

La legislacioacuten a este respecto y con relacioacuten a la igualdad formal esamplia Entre los paiacuteses que tienen claacuteusula de prohibicioacuten de discriminaro implementan las acciones de discriminacioacuten positiva en su Constitucioacuten podemos contar a Argentina Bolivia Ecuador El Salvador NicaraguaPanamaacute Peruacute Venezuela Trinidad Tobago tiene una ley especiacutefica contrala discriminacioacuten En Bolivia Colombia y Ecuador encontramoslegislacioacuten especiacutefica sobre algunos grupos objeto de discriminacioacuten como discapacitados o indiacutegenas En este sentido tambieacuten ha sido cada vezmayor el desarrollo doctrinal y normativo en torno a las causales sobrediscriminacioacuten es decir una identificacioacuten concreta de los sujetos lo queha llevado a ampliar el cataacutelogo taxativo sobre grupos vulnerables en arasde una proteccioacuten maacutes sofisticada

El caso europeo es representativo y paradoacutejico porque a pesar de losenormes esfuerzos que ha realizado para estandarizar criterios al interior de


64 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentildealado que en funcioacuten ldquo delreconocimiento de la igualdad ante la ley se prohiacutebe todo tratamiento discriminatoriordquoPropuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten de Costa Rica relacionada con lanaturalizacioacuten OC ndash 4 84 del 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterrafo 54




la Unioacuten y evitar la discriminacioacuten de los ciudadanos no ha podido hacer lo propio respecto de las migraciones provenientes de Asia Aacutefrica del Norte y Europa del Este65 lo que implica un reto mayor para fortalecer el aacutembito dela prohibicioacuten de discriminar en un discurso extensivo a otros espaciosculturales

A tono con lo anterior siempre atingente Haumlberle precisa

La universalidad de los derechos humanos tiene que dejar espacio para lasvariantes culturales en el contexto de los paacuteises lejanos La paz perpetua en el sentido de Kant y (aquiacute necesita la sociedad abierta utopiacuteas concretas)permanece como un proyecto obligado En el Estado constitucional europeose tiene un puntal con propoacutesitos cosmopolitas y con consecuenciascosmopolitas66

En este sentido especial relevancia reviste el artiacuteculo 211 de la Carta deDerechos Fundamentales de la Unioacuten Europea (artiacuteculo II ndash 211 delproyecto de Constitucioacuten europea) que a letra sentildeala

No discriminacioacutenSe prohiacutebe toda discriminacioacuten y en particular la ejercida por razoacuten desexo raza color oriacutegenes eacutetnicos o sociales caracteriacutesticas geneacuteticaslengua religioacuten o convicciones opiniones poliacuteticas o de cualquier otrotipo pertenencia a una minoriacutea nacional patrimonio nacimiento discapacidad

edad u orientacioacuten sexual

La disposicioacuten es relevante en un primer aacutembito de tipo sustantivoporque ha ampliado las causales de discriminacioacuten especialmente conrespecto a la disposicioacuten correspondiente mdashel artiacuteculo 14mdash el ConvenioEuropeo de Derechos Humanos no soacutelo de forma numeacuterica sinocualitativamente antildeadiendo los de caracteriacutesticas geneacuteticas conviccionesdiscapacidad edad y orientacioacuten sexual y asiacute se perfila como undocumento modeacutelico en la incorporacioacuten de los factores de discriminacioacutenque marcan a la sociedad contemporaacutenea Ademaacutes substituye vocablos entorno a ciertos factores con la intencioacuten de clarificar los contenidos ysituarlos en el contexto del derecho actual en atencioacuten a ciertas


65 Muy probablemente el problema se revierta con respecto a esta regioacuten a partir del1o de mayo de 2004 con el ingreso a la Unioacuten de Malta Chipre Polonia HungriacuteaRepuacuteblica Checa Eslovaquia Eslovenia Estonia Letonia y Lituania

66 Haumlberle Peter op cit p 104




reivindicaciones sociales o consideraciones de tipo cientiacutefico surgidas conposterioridad a la vigencia del Convenio Asiacute cambia fortuna porpatrimonio origen nacional por origen eacutetnico y al expresar el factorreligioso lo ampliacutea y matiza incluyendo a las convicciones fundamentales lo que permite a la postre una ampliacioacuten de la cobertura de proteccioacuten a los grupos vulnerables Por otra parte adquiere relevancia en un aacutembitode aplicacioacuten de tipo adjetivo por cuanto favorece el trabajo judicial delTribunal de Justicia de las Comunidades Europeas bastioacuten jurisdiccionaldonde se residenciaraacute la Carta y ulteriormente la Constitucioacuten europea yde donde eacuteste abrevaraacute mayormente su judicial activismo67

Este trabajo judicial ha venido ampliando el derecho antidiscriminatorioque praacutecticamente se incorporoacute a Europa en los antildeos setenta a traveacutes de lasnormas nacionales y cuya presencia en el propio espacio comunitario hasido mayormente relevante en relacioacuten con las cuestiones de flujosmigratorios ad intra de los paiacuteses miembros de la Unioacuten en el marco delprincipio de la libre circulacioacuten de personas sin incidir por desgracia enlos graves problemas de migracioacuten proveniente allende las fronteraseuropeas Se ha derivado ademaacutes en la libre circulacioacuten de trabajadores yempresas y en este contexto a la discriminacioacuten por sexo en el desempentildeolaboral68 donde particularmente paradigmaacuteticos han sido los casos Kalanke y Marschall69


67 Sobre la vinculacioacuten entre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea y el Tribunal Europeo Dinah Shelton apunta ldquoHowever the European Parliament hasrecommended that it be incorporated into the EU Treaty and The Commission has agreedThe Commission s opinion is that the Charter may be regarded at present even by the ECJas an important source of binding principles of fundamental rightsrdquo Shelton Dinah ldquoTheboundaries of human rights jurisdiction in Europerdquo Duke Journal of Comparative ampInternational Law en httpweblexis-nexiscomuniversedoc

68 Para profundizar en el tema del derecho antidiscriminatorio en el aacutembitoeuro-espacial veacutease Garciacutea Antildeon Joseacute El principio de igualdad y las poliacuteticas de accioacutenafirmativa Algunos problemas de la dogmaacutetica juriacutedica y el derecho europeo Universidad de Valencia Cuadernos Electroacutenicos de Filosofiacutea del Derecho nuacutem 2 1999 enhttpwwwuvesCEFD2garciahtml

69 Caso Eckhard Kalanke veacutease Freie Hansestadt Bremen y Caso Hellmut Marschallvs Land Nordrhein-Westfalen ambos en httpeuropaeuintsmartapicgisga_d Sobre las acciones de discriminacioacuten positiva y su desarrollo en alguno de estos casos veacutease PagerSean Strictness and subsidiarity An institutional perspective on affirmative action at theEuropean Court of Justice Boston College International amp Comparative Law ReviewBoston 2003 httpweblexis-nexiscomuniversedoc




En el caso concreto de Meacutexico en lo relativo a la incorporacioacutenconstitucional del principio de igualdad en la Constitucioacuten nosencontramos a medio camino A partir de agosto de 2001 se ha adicionadouna claacuteusula de prohibicioacuten de discriminar en el paacuterrafo tercero del artiacuteculo1o lo que ya constituye un paso importante Este precepto sentildeala

Queda prohibida toda discriminacioacuten motivada por origen eacutetnico o nacionalel geacutenero la edad las capacidades diferentes la condicioacuten social lascondiciones de salud la religioacuten las opiniones las preferencias el estadocivil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas

Sin embargo me parece que para establecer un piso miacutenimo en laConstitucioacuten para abordar la temaacutetica habriacutea que acometer a lo siguiente

1 Las omisiones

Es necesario incluir una claacuteusula de igualdad material en el textoconstitucional no soacutelo como una evocacioacuten de tipo poliacutetico en laConstitucioacuten o una norma de tipo programaacutetico que traicionando sucaraacutecter normativo resulte a la postre letra muerta sino como un principiodetonador de toda una poliacutetica de Estado en la consecucioacuten de la igualdadprincipalmente a traveacutes de la regulacioacuten efectiva de las llamadas ldquoaccionesde discriminacioacuten positivardquo70

Por otra parte habriacutea que situar la dimensioacuten correcta mdashen teacuterminosdel derecho comparado y de los instrumentos internacionalesmdash enmateria de derechos humanos de los factores de discriminacioacuten cuya


70 ldquoLa igualdad que debe perseguir el Estado social no es mdashy no puede sermdash unaigualdad puramente formal Hay que tener en cuenta las relaciones concretas de poder y lasituacioacuten real de los afectados de modo que el principio constitucional de igualdad seaentendido como igualdad materialEsta primera consecuencia conduce a condenar toda perversioacuten de los derechos de libertadpor olvidar las relaciones concretas de poder Ello supone reforzar la proteccioacutenjuriacutedicondashconstitucional de los deacutebiles de las minoriacuteas y consecuentemente minorar laproteccioacuten excesiva de los fuertes Eso no significa que cualquier poder sobre otra personasea siempre antijuriacutedico pero siacute excluye que tal poder goce de una proteccioacutenconstitucional a expensas de los derechos fundamentales de los demaacutesrdquo ModerneFranck ldquoCuaacutel es el futuro del constitucionalismo socialrdquo Carbonell Miguel (coord) Derechos fundamentales y Estado Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2002 p 503




regulacioacuten en la Constitucioacuten ha resultado incompleta y en algunos casosambigua teniendo en consideracioacuten que eacutestos no solamente reflejan unarealidad que en ocasiones se ha intentado soslayar sino que presentan lascausales concretas de discriminacioacuten hacia grupos vulnerables especiacuteficos

Estas carencias constitucionales al igual que en el caso de la claacuteusulapro homine se han rescatado en la Ley Federal para Prevenir y Eliminar laDiscriminacioacuten71 Asiacute se ha incorporado una claacuteusula de igualdadsubstancial en el artiacuteculo 2o que toma elementos del ya citado artiacuteculo 92de la Constitucioacuten espantildeola asiacute como del 32 de la Constitucioacuten italiana72

La propia ley ampliacutea las categoriacuteas de factores de discriminacioacuten yaclara algunos de los teacuterminos que han resultado ambiguos en el textoconstitucional (artiacuteculo 4o)73 Se ha substituido ldquogeacutenerordquo por ldquosexordquoldquocapacidades diferentesrdquo por ldquodiscapacidadrdquo ldquopreferenciasrdquo por ldquopreferenciassexualesrdquo los segundos como teacuterminos maacutes acordes con las realidades quereflejan y con el desarrollo de la normatividad internacional y se hanincluido asimismo los criterios de embarazo y lengua ademaacutes de laxenofobia y el antisemitismo

2 La Constitucioacuten discriminando

Si bien es cierto el desarrollo constitucional en favor de la igualdad haido cobrando mayor vigencia en Meacutexico el anacronismo de algunospostulados constitucionales reflejan una abierta contradiccioacuten entre suampliacioacuten en favor de los derechos y ciertas figuras sostenidas a golpesde autoritarismo74 De poco sirve establecer condiciones de igualdad si lapropia Constitucioacuten discrimina


71 Sobre la gestacioacuten de esta ley y su contenido ldquoLegislar contra la discriminacioacutenrdquoCarbonell Miguel op cit pp 181ndash220

72 Ibidem p 8573 ldquoPara los efectos de esta Ley se entenderaacute por discriminacioacuten toda distincioacuten

exclusioacuten o restriccioacuten que basada en el origen eacutetnico o nacional el sexo la edad ladiscapacidad la condicioacuten social o econoacutemica las condiciones de salud el embarazola lengua la religioacuten las opiniones las preferencias sexuales el estado civil o cualquierotra tenga por efecto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechosfundamentales y la igualdad real de oportunidades de las personas Tambieacuten se entenderaacutencomo formas de discriminacioacuten la xenofobia y el antisemitismordquo

74 Este punto refiere a un tema que se ha discutido en Meacutexico mdashy en general meparece que tambieacuten en sociedades que como la mexicana presentan proclividad a lareforma constitucionalmdash sobre la posibilidad de introducir normas inconstitucionales en el




Para muestra estaacute la facultad del Ejecutivo para expulsar sin que mediejuicio previo a los extranjeros cuya presencia juzgue inconveniente comoel uacutenico caso todaviacutea presente en la Constitucioacuten75 de una disposicioacuten quecancela la garantiacutea de audiencia y del debido proceso a pesar de que es casi unaacutenime el criterio sobre la impostergable necesidad de su derogacioacutenaunque mdashcomo apunta Rauacutel Gonzaacutelez Schmalmdash esta disposicioacuten ldquodebeconsiderarse taacutecitamente derogada y debe proceder el juicio de amparocontra su eventual aplicacioacutenrdquo76

Otro ejemplo es la pena de muerte en el aacutembito de la justicia castrense en el que el punto concreto de la discriminacioacuten es precisamente el entramadode los artiacuteculos 22 y 14 junto con el Coacutedigo de Justicia Militar lo queconfigura un conjunto de disposiciones que permiten mantener un reacutegimende excepcioacuten con respecto a la pena de muerte de tal suerte que quienesoptan por dedicarse al servicio de las armas no tienen maacutes remedio quesujetarse a un estatuto penal que va en contra de lo que Meacutexico ya se ha


propio texto fundamental Si bien en la mayoriacutea de los casos la discusioacuten se ha zanjadoaludiendo al tema de la igual jerarquiacutea de las disposiciones constitucionales lo que ha sidoenfaacuteticamente reiterado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten en la praacutectica elasunto no es tan sencillo Sin pretender abrir la reflexioacuten por esta viacutea me parece que el puntode la discriminacioacuten abre una posibilidad de identificacioacuten de estas contradicciones Parauna aproximacioacuten al tema veacutease Gonzalez Schmal Rauacutel ldquo iquestUna reforma a la Constitucioacutenpuede ser inconstitucionalrdquo varios autores El significado actual de la ConstitucioacutenMemoria del Simposio Internacional Meacutexico UNAM Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas 1998

75 Contrariamente a lo dispuesto en el artiacuteculo 14 a lo largo de su vigencia nuestraConstitucioacuten ha mantenido excepciones a este principio las maacutes de las veces por cuestiones de tipo poliacutetico e ideoloacutegico y en una abierta discriminacioacuten de personas y grupos Antes de1992 subsistiacutean dos casos en los que se negaba la garantiacutea de audiencia Uno estabavinculado de alguna suerte a la falta de reconocimiento de la personalidad juriacutedica de lasagrupaciones religiosas porque negaba el recurso efectivo a los establecimientosparticulares que impartiesen educacioacuten mdashmayoritariamente instituciones de caraacutecterreligiosomdash al momento de negar o revocar los permisos respectivos por parte de laSecretariacutea de Educacioacuten Puacuteblica La reforma constitucional de ese antildeo consideroacute suprimireste aspecto para que los particulares no fuesen discriminados en su garantiacutea de audiencia ydebido proceso mediante la negativa para acudir ante el Poder Judicial a solicitar larevisioacuten de la legalidad de los actos de las autoridades educativas Otro supuesto se conteniacutea en el artiacuteculo 27 fraccioacuten XVI que negaba el juicio de amparo a quienes se inconformarancon una afectacioacuten de tierras y aguas para destinarlas a ejidos a menos que ostentaran uncertificado de inafectabilidad

76 Gonzaacutelez Schmall Rauacutel ldquoLa soberaniacutea nacional y la Corte Interamericana deDerechos Humanosrdquo Revista del Senado de la Repuacuteblica Meacutexico nuacutem 13octubrendashdiciembre de 1998




comprometido internacionalmente y que los discrimina en la igualdad deaplicacioacuten de las penas ante la comisioacuten de delitos

Es posible dar tambieacuten cuenta de la discriminacioacuten de los indiacutegenas queno han visto todaviacutea reivindicados a cabalidad sus derechos con unareforma constitucional incorporada al artiacuteculo 2o que ldquoreconoceformalmente el derecho a la libre determinacioacuten de los pueblos indiacutegenaspero lo encierra con candados que hacen difiacutecil su aplicacioacuten en lapraacutecticardquo77

Igual mencioacuten se puede hacer en el caso de los derechos poliacuteticos de losministros de culto ya que la Constitucioacuten sigue conservando un estatutoespecial descontextualizado de los avances de la materia en la arenainternacional y a mi juicio discriminatorio La disposicioacuten establece quelos ministros tienen el derecho al voto activo pero no pasivo lo que sepresenta como el uacutenico caso de excepcioacuten para que un ciudadano ejerzaplenamente sus derechos poliacuteticos con la salvedad de la suspensioacuten de laciudadaniacutea por ejemplo prevista ante la comisioacuten de un delito

No es casualidad ni asunto menor el hecho de que mantener estasdisposiciones de talante discriminatorio ha tenido un alto costo paraMeacutexico en el foro internacional debido a que no ha podido suscribiralgunos instrumentos mdashcomo es el caso de los protocolos relativos a laabolicioacuten de la pena de muerte tanto en el marco del Pacto de DerechosCiviles y Poliacuteticos como en el caso de la Convencioacuten Americana sobreDerechos Humanosmdash o ha tenido que formular reservas a efecto de poderhacer convivir la disposicioacuten constitucional con el instrumentointernacional incorporado como norma suprema de la Unioacuten algunas deellas praacutecticamente incompatibles con el objeto y fin del tratado mismocontraviniendo asiacute un principio fundamental contenido en el artiacuteculo 19 dela Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados78


77 Diagnoacutestico op cit p 158 En las propuestas sobre legislacioacuten constitucional seestableceldquoQue el Congreso de la Unioacuten reabra el debate sobre la reforma constitucional en materiaindiacutegena con el objeto de establecer claramente los derechos fundamentales de lospueblos indiacutegenas de acuerdo a la legislacioacuten internacional vigente y con apego a los principiosfirmados en los Acuerdos de San Andreacutesrdquo ibidem p 159

78 En un trabajo anterior y en referencia a la reserva formulada al momento de laaceptacioacuten de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de DerechosHumanos precisamente en razoacuten del artiacuteculo 33 constitucional he sentildealado ldquola reservaen siacute misma es insostenible porque perjudica a los extranjeros en uno de sus derechosfundamentales como es la garantiacutea de audiencia y pretende ademaacutes hacer nugatorio su




V CONCLUSIOacuteN

Es preciso reconocer que Meacutexico mantiene una actitud diferenciada enlas luchas que encabeza en el exterior por las causas de la justicia y losderechos humanos y lo que realiza en favor de sus propios nacionales yciudadanos al interior de las fronteras Ante el complicado panorama quemuestra el Diagnoacutestico sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos enMeacutexico y la contundencia de fenoacutemenos de descomposicioacuten sisteacutemicacomo el caso de los criacutemenes en Ciudad Juaacuterez algunos destellosesperanzadores se presentan en otros espacios Tal es el caso de la lucha que nuestro paiacutes mantiene para que se garantice el respeto de los derechoshumanos de los indocumentados mexicanos en los Estados Unidos

Esta preocupacioacuten a llevado al gobierno a formular un par de consultas ala Corte Interamericana de conformidad con lo que establece el artiacuteculo 64de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos lo que ha derivadoen sendas opiniones consultivas las 16 y 18 con una jurisprudenciariquiacutesima que ampliacutea la cobertura del derecho internacional de los derechos humanos y contribuyen a su madurez

La OC 16 versoacute sobre el cumplimiento de ciertas condiciones del debidoproceso concretamente el derecho que tienen los mexicanos condenados apena de muerte en territorio estadounidense a recibir la asistencia legal porparte de las oficinas consulares correspondientes asiacute como a serinformados de tal derecho por parte de las autoridades norteamericanas79


derecho para reclamar tal violacioacuten por parte del Estado ante las instancias internacionalesPor otra parte la reserva en cuestioacuten contraviene el artiacuteculo 75 de la Convencioacuten Americana y el artiacuteculo 19 de la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados por cuanto esincompatible con el objeto y fin del tratado al vulnerar preceptos contenidos en la mismaConvencioacuten Americana como los artiacuteculos 8o y 25 referentes a la garantiacutea de audiencia y a la proteccioacuten judicial respectivamente y al violentar incluso el artiacuteculo 1o relativo a la nodiscriminacioacuten Por tanto esta postura no es sostenible ni en el aacutembito internacional encalidad de reserva a la competencia de la Corte Interamericana ni en el aacutembito domeacutesticoen la propia Constitucioacuten que espera una reforma al respectordquo Caballero Joseacute LuisldquoMeacutexico y el sistema interamericano de proteccioacuten a los derechos humanosrdquo MeacutendezSilva op cit pp 629 y 630Una reflexioacuten importante vinculada tangencialmente al tema se encuentra en MartiacutenClaudia ldquo La Convencioacuten Interamericana sobre Desaparicioacuten Forzada de Personas anaacutelisis sobre la validez de la reserva y la declaracioacuten interpretativa formulada por Meacutexico alratificar este tratadordquo pendiente de publicacioacuten

79 Veacutease httpwwwcorteidhorgcrserie_aA_16_ESPhtml




La OC 18 por su parte llevoacute a la Corte el tema de los derechos miacutenimosque deben observarse en favor de los trabajadores migratorios aun ycuando estos no ostenten la debida estancia legal en el paiacutes en este caso los Estados Unidos80 La Opinioacuten Consultiva maacutes allaacute de las consideracionessobre el caso concreto es un verdadero tratado sobre las condiciones deigualdad de los migrantes y en general sobre la prohibicioacuten de discriminarpor cualquier causa

La aportacioacuten de la Corte en relacioacuten con algunos de los puntos vertidosen este trabajo da cuenta de lo siguiente

El Estado tiene la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechosinherentes a la dignidad humana lo que se encuentra previsto en losinstrumentos internacionales (paacuterrafos 72 y ss)

Ante esta obligacioacuten el Estado debe adoptar medidas para garantizar lapromocioacuten de los derechos y evitar o suprimir aquello que los restrinja ovulnere ( paacuterrafo 81)

ldquoLa no discriminacioacuten junto con la igualdad ante la ley y la igualproteccioacuten de la ley en favor de todas las personas son elementosconstitutivosrdquo de un principio fundamental sobre derechos humanos(paacuterrafo 83)

Este principio pertenece al ius cogens internacional puesto que sobre eacuteldescansa ldquotodo el andamiaje juriacutedico del orden puacuteblico nacional einternacionalrdquo (paacuterrafo 101)

Asiacute como una toma de conciencia del derecho internacional dederechos humanos se ha llegado a la conclusioacuten de que ldquoeste principio(igualdad y no discriminacioacuten) forma parte del derecho internacionalgeneral En la actual etapa de la evolucioacuten del derecho internacional elprincipio fundamental de igualdad y no dicriminacioacuten ha ingresado enel dominio del ius cogensrdquo( paacuterrafo 101)

En este sentido me parece que en Meacutexico es necesario superar la feriade complicidades de prejuicios de incoherencias para llevar a laConstitucioacuten y de ahiacute a la cotidianidad de la dinaacutemica social este bagajeal que de alguna forma mdashaunque suene paradoacutejicomdash nuestro paiacutes hacontribuido iquesthabraacute manera de trascender este desfase


80 Opinioacuten Consultiva OC ndash 1803 de 17 de septiembre de 2003 En wwwcorteidhcr




Especialmente complicado ha sido hacer frente a las demandas de unasociedad que ha rebasado la capacidad de respuesta institucional y laposibilidad de asumir con eficiencia y dinamismo los retos del entornointernacional Buena parte de los contenidos constitucionales vanresultando desactualizados por decir lo menos y constatamos cotidianamentela necesidad de situar nuestro texto fundamental a la altura de lascircunstancias actuales para botoacuten de muestra el debate sobre si esnecesaria o no una reforma constitucional ante los graves y crecientesproblemas en materia de poliacutetica energeacutetica y que ameritan la apertura a lainversioacuten privada en el sector o la discusioacuten sobre la necesidad dereestablecer la reeleccioacuten continua de los legisladores La actualizacioacuten sevuelve imperiosa a efecto de consolidar la democracia y evitarconsecuentemente la vuelta al autoritarismo

Siguiendo a Peter Haumlberle puede afirmarse que el avance democraacuteticoes la consecuencia organizativa de la dignidad del hombre2 y que eacuteste pasanecesariamente por la vivencia de los derechos humanos En este sentidoes primordial atender a la urgencia de poner al diacutea un desarrolloconstitucional pobre y anquilosado en este tema cuya atencioacuten ha sidomucho menor que lo que ha correspondido a la ldquoparte orgaacutenicardquo3

especialmente en relacioacuten con los disentildeos institucionalesNo obstante en los uacuteltimos antildeos y especialmente a partir de que el

derecho internacional de los derechos humanos ha ido tomando carta denaturalizacioacuten en nuestro aacutembito juriacutedico no han sido pocos los intentosde introducir viento fresco en este tema Asiacute se ha trabajado en diferentesproyectos de reforma al artiacuteculo 133 tendientes a clarificar en el textoconstitucional el lugar que ocupan los tratados con respecto a las leyes eincluso con relacioacuten a la propia Constitucioacuten trataacutendose de aquellos quecontienen normas protectoras de la persona en la introduccioacuten de ciertosprincipios de importancia capital ya contenidos en cartas fundamentales dereciente factura como las claacuteusulas materiales y formales de igualdad obien en la actualizacioacuten del propio cataacutelogo de derechos o la relevancia de


dominio poliacuteticordquo Cossiacuteo Joseacute Ramoacuten La teoriacutea constitucional de la Suprema Cortede Justicia Meacutexico Fontamara 2002 p 21

2 Haumlberle Peter ldquoEl Estado constitucional europeordquo Cuestiones ConstitucionalesRevista Mexicana de Derecho Constitucional Meacutexico UNAM Instituto de InvestigacionesJuriacutedicas nuacutem 2 2000 p 93

3 Cfr Carbonell Miguel La Constitucioacuten pendiente Agenda miacutenima de reformasconstitucionales Meacutexico UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2002 p 48














































































































































































48 Ibidem p 29




























































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1 Las omisiones








































V CONCLUSIOacuteN

































































































































































































48 Ibidem p 29




























































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1 Las omisiones








































V CONCLUSIOacuteN















































































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1 Las omisiones








































V CONCLUSIOacuteN



































































1 Las omisiones








































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