islam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı: 4, 2004, s.231-265

BABER JOHANSEN: ÇALIŞMALARINA DAiR

T ASVfRf BİR SUNUŞ

irfan ince*

Abstract

Baber Johansen: A Descriptive Presentation of His Works

A new critica! approach to the largely accepted assertions of the

classical orientalism regarding the institutions of lslamic civilization is

gaining ground in the European discourse in accordance with new

trends in the European histarical research. The current European dis­

cussion on the nature of the lslamic law helps the Muslim reader for a

better understanding of the claims of the early orientalists. Baber

Johansen who is a famous European expert on the lslamic fiqh of

Hanafite school contributes to this new approach with his histarical

and well documented researches. The socio-political conditions, eva­

lution of the systems of the lslamic law and its institutions and influ­

ence of the social practice on the normative constructions of lslamic

fıkh through the history of Islam are the most important elements and

categories in his evaluations on fiqh. Not only the new developments

in the field of the histarical research but alsa the modern political facts

make it necessary for the European experts to develop new criteria for

the re-evolution of the heritage of Islam. Alsa the assessments of Baber

Johansen a:re therefore very important for the Muslim students of the

lslamic normative systems.

Key words: Law, ethics, religion, nature and development of fiqh, change,

interaction between social reality and fiqh, dissent, consensus, lslamic norma­

tivity, orientalism.

• Araştırma görevlisi, Sakarya Üniversitesi ilahiyat Fakültesi.

-.

232 irfan iNCE

Biyografi

Berlin doğuinlu Baber Johansen 1956-1962 tarihleri arasında Berlin Freie Universitüt'de Sosyoloji, İslamiyat, Hukuk ve Ekonomi öğrenimi gördü. 1961-1962 tarihlerinde Kahire Üniversitesi'nde Edebiyat ve Tarih okudu. 1965 yılında yine Berlin'de Islamiyat ve Sosyoloji Doktoru oldu ve aynı Üni­versite'nin İslamiyat Enstitüsü'nde 1971 yılına dek asistan olarak görev yap­tı. 1972 tarihinde doçentlik çalışmasını tamamlayan Johansen 1995'de yine aynı Enstitü'de Profesör oldu. Profesörlüğünden sonra Berlin'de üzun süre kalmadı. Aynı yıl Paris Ecole des Hautes Etudes en Sciences Socialcs'de 'İs­lam'da normatif yapılar ve Tarih' araştırmalan direktörlüğünü yürüttü. Ko­nuk profesör olarak Amsterdam, Beyrut, Berkeley, Cambridge, New York, Oxford, Philedelphia, Princeton, Habat ve Tunus gibi değişik ülke üniversite­lerinde dersler veren Johans_en, Princeton Üniversitesi Institut for Advenced · Studies üyesi ve 'Islamic Law and Society' dergisinin üç editöründen biridir. Ağırlıklı olarak İslam Hukuk Tarihi alanında birçok yayınlanmış eseri bulu­nan Johansen 'nin çalışmalannın önemli bir bölümünü 'The Islami e Lmv on Land Ta.\: and Rent (London, Croom Helm, 1988)' ve 'Contingency in a Sacred Law (Le iden, B rili 1999)' adlı iki kitap halinde bir araya getirilmiş ve yayımlanmıştır.

Giriş

Johansen çok kez eleştirdiği Schacht gibi İslam Hukuku ile ilgili araş­tırmalarını Hanefi mezhebi üzerinde ve özellikle de onuncu yy sonrası ge­lişmelere yoğunlaştırır. Yazar birçok makalesinde klasik doktrinde hukuk, ahlak ve din ayrımlarını ve hukuk"sosyal hayat· etkileşimlerini konu edinir, ulaştığı sonuçlan modern sorunlarla ilgili olarak da üretken bir şekilde kul­lanmaya çalışır. Örneğin özellikle batı toplumlarında yaşayan müslümaniann batılı demokratik kurumlar içerisinde karşılaştıkları sorun­lan yine kendi hukuk geleneklerinin belirli bir düzeyde geliştirmiş olduğu kategorileri modern şartl"ara göre yeniden yorumlayıp modern çözümler üretebileceklerini savunur. Küreselleşen dünyada küresel bir hukukun oluş­turulması çabaları bağlammda birçok Arap ülkesinde belirli sahalarda !us­men uygulama alanı bulan İslam Hukuku ve aynı zamanda yine bu ülkelerin anayasalarında hukukun kaynaklan arasında yeralan İslam Şeriatı'nın rolü, özelde ele Mısır Anayasa lviahkemesinin fıkıh doktrinine altemetif olarak İslam Şeriatını kendi içtihadıyla yorumlayışı da yazarın yazı ve konuşmala­nnda temas ettiği konulardandır (Festvortrag:- Das juristische Erbe des Islams in der i'vlodcrne; Offenbarte Normen, staatliche Gcsetze tınd globales

· Recht. (www.fes.de/rechtspolitischer-konğress/koo/fest-i3.htm 06.11.03).

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 233

Bu bağlamda Johansen Contingency adlı kitabına da aldığı bir konuşmasında şöyle der:

'Bu konuşmada benim için önemli olan şunu göstermektir: İslam'da da din ile din için eylemde bulunan siyasi topluluk (devlet) arasında bir ay­rım vardır ve bu farklılık dini bir gelenek içerisinde üretken bir hale getiri­lebilir. Zira bu ayırım noktası İslam geleneğinde bulunmuyor olsaydı bu yüz­yılda tamamen baştan inşa edilmesi gerekirdi ve bu, hepimizin bildiği gibi, içerisinde oldukça büyük zorlukları barındırmaktadır. ... '

Johansen, Nasr Hamid Ebu Zeyd ile ilgili olarak Mısır mahkemelerinde görülen 'iı·tidat' davasını da bir makale de ele alır. Yazara göre konuyla ilgili mahkeme kararları modern hukuk positivisminin etkisi altında ve klasik İslam hukuk doktrininde geliştirilmiş olan zahir-batın ayrımını yeterince dikkate almayan bir yol takip eder ve kendini İslam şeriatının yegane meşru yorumcusu olarak görür. Ancak ona göre mahkeme kararı İslam Şeriatının din ve düşünce özgürlüğü karşısında hoşgörüden yoksun olduğu yönünde bir kanaate yol açmamalıdır. Zira konu daha karmaşık ögeleri içinde barındırır. ('i\poiiwsy as objective ıınd dcpcrsonalizcd fact: two recent Eg~11tian court jmlgnıents'

(http:/ /www.findarticles.com/p/ articles/mi_m226 7 /is_3 _70/ai_l1073 777 4 /print)).

Johansen prensip olarak takdir etmekle birlikte birçok noktada eleş-/ tirdiği Schacht'ın özellikle rl'füslüman oku)'UCU tarafından daha iyi tanınan

hadisle ilgili değerlendirmeleriyle doğrudan ilgilenmez. Ancak yeni araştır­ımılar neticesinde hadisieric ilgili eski ve halen pek çok baş,'1lru kitabında varlığını sürdüren oryantalist bakış açısına katılmadığını da ifade eder. Ha­dislerin ancak hi eri üçüncü yy.' da yazıya geçirildiği tezinin doğru olmadığı­nı, yeni papirüs ve hadis araştırmalarının en azından kısmen de olsa hadisle­rin Hz. Peygamber'in ölümünü takip eden dönemde yazıya geçirildiğini gÖs­terdiğini ve bu tiir yazılı belgelerin erken dönem hukukçuların elinin altında olduğunun kabul edilebileceğini söyler.

Contingency'de yazarın farklı tarihlerde İngilizce, Almanca ve Fransız­ca kaleme aldığı yayınlamış makaleleri bir arya getirilmiş ve ayrıca yine yazar tarafınd~m kaleme alınmış oldukça geniş bir giriş eklenmiştir. Yazann İslam Hukukuyla ilgili genel değerlendirmelerini, kendi çalışmalarındaki teorik çerçeveyi yansıtması, batıdaki İslam Hukuku araştırmalarını tarihsel süreci içerisinde genel ve eleştirel bir değerlendirmeye tabi tutması açısın­dan önemli ve öğretici bulduğumuz bu girişi geniş bir özet şeklinde okuyu­cuya sunmaya çalıştık. Bu özeti yaparken Johansen'in yazılarında kurguladı­ğı mantığı bozmamak için onun çalışmalarından anlam-tercümeleri yaptık. Söz konusu alıntılar için alıntı işaretlerini (''") kullanmadık. Oku)'UCU, doğ­rudan bu çalışmanın yazarının ifadeleri olsalar da, bu özetierin esasen Johansen 'in ifadelerini yansıttığını unutmamalıdır.

. .•

234 irfan iNCE

Kitaba verilen isimde yazarın İslam Hukuku sahasında özellikle oıyan­talizm çalışmalanna yönelik değerlendirmeleri ve kendi bakış açısını yansı­tacak birbirine zıt gibi görünen iki terimin kullanılmış olması dikkat çekici­dir. 'Basit bir tercümeyle ifade edilmek istenirse 'bir kutsal hukukta zannilik' şeklinde çevirebileceğimiz bu başlık bir taraftan İslam Hukuku sahasındaki oryantalist çalışınalarda bir dönem hakim olan değerlendirme­lere yönelik ciddi bir eleştiri, diğer taraftan da bu sahadaki yeni eğilimiere işaret etmektedir. Geleneksel fıkha yönelik batılı çalışmaları uzun süre etki­lemiş olan Hurgronje'nin İslam Fıkhını bir hukuk sistemi olarak inceleme­nin imkansızlığına yönelik ifadeleri Goldziher ve ardından Schacht tarafın­dan yumuşatılarak İslam Fıkhının en azından bir bölümünün her ne kadar 'kutsal' sıfatıyla birlikte rasyonelliğe imkan tanımayan bir nitelikle de olsa bir hukuk sistemi olarak ele alınabileceği görüşü oryantalist bakış açısında önemli bir dönüşüm geçirmiş ve sosyal bilimlerdeld gelişime paralel olarak bu sal1ada da genel yargılam yönelik eleştiriler son dönemde giderek artmış­tır. Kitabın başlığında yer ·alan ikinci kavramın, yani 'kutsal hukuk' terimi, İslam Fıkhını bu kategori içinde değerlendiren ve 'Kadi-justiz' kavramıyla da: İslam Fıkhı hakkında menfi bir anlayışın yerleşmesinde önemli bir rol oyna­yan l.Iax \Veber'e kadar uzanan bir tarihe sahiptir. Kutsallığın anlamı itiba­riyle esasen rasyonelliğe tezat teşkil etmesi İslam Fıkhının Hurgrounge'yc göre hemen hiçbir şekilde bir Hukuk Sistemi olarak ele alınamayacağı ve tabiatı gereği değişime kapalı olup ancak ideal bir yapıyı dile getirebileceği ve uygulamad[m uzak olduğu sonucuna götürürken Goldziher ve Schacht ile kutsallığın İslaı·iı Fıkhı için sonradan kazanılmış bir vasıf olması nedeniyle sistemin arka planında bulunan bir rasyonellik, mevcut Fıkıh malzemesin­den bir hukuk sisteminin yeniden kurgulanabilmesini mümkün kılabilmek­tedir. Kuruluş dönemi sonrası fıkhın sosyal hayatla olan etkileşimi anılan iki yazara göre tamamen reddedilmese bile göz ardı edilebilir bulunur. İslam Fıkhına yönelik bu değerlendirmelere karşı bir yönüyle reaksiyon olarak görülebilecek karşı tezler ilk etapta iki önemli iVfısırlı hukukçu, Senhfır! ve Chehata, tarafından dile getirilir. Chehata'ya göre İslam Fıkhı 'kutsal hu­lmk' şöyle dursun belli sahalar dışında büyük oranda laik bir hukuk sistemi­dir, hatta 'Roma Hukuku_ne kadar laikse İslam Hukuku da o denli laiktir'!.

Johansen kutsal hukuk kategorisini modifc ederek kullanmakta ve İs­lam Fıkhının sosyal hayathı ·olan etkileşimini kuruluş dönemi sonrasında da inceleyerek bu kavramın İslam Fıkhını anlamaya yönelik olumsuz sonuçlan­nı ortadan kaldırınaya çalışmaktadır. Buna göre İslam Fıkhını doğru anla­maya yönelik bir çaba bu iki terimi birbirini dı§layan değil aksine birbirini tamamlayan iki terim gibi kullanılabilmelidir.

Rctsyonellik, dolayısıyla sistem düşüncesine tezat teşkil eden kutsallı­ğın kaynağı olan din ve hukuk I-Iougronje ve \\Teber'e göre birbirini dışlayan iki kategoridir. Johansen'nin yazılarında bu iki kavramın birbiriyle olan iliş­kisi sıkça konu edilir ve dinin hukukla ayrıldığı yerler özellilde ön plana çı-

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvfrf Bir Sunuş 235

karılmaya çalışılır. Esasen Sohaoht bu ayrıma dikkat çeker, ancak yine Johansen'e göre Sohaoht bu konuda yeteri kadar dikkatli değildir ve bu ay­rımın sistem içindeki yerini ve boyutlarını yeterince takdir edememiştir. Bu bağ"ıamda Johansen tarafından sıklıkla ele alınan konulardan biri de din­devlet-hukuk ilişkileridir.

Diğer taraftan Johansen İslam Hukuku'nu Chehata gibi modem.hukuk anlayışına eşdeğer salt bir hukuk sistemi olarak değerlendirileceği düşünce­sine de karşı çıkarak böyle bir kabulün birincisinin aksi istikamette İslam Fıklıının tabiatma uygun düşmeyccel;; bir anlayışa götürecc_i!,inc dildutt çe­ker. Bu ıneyanda modern dönem kanuniaştırma çabalarının ve Arap dünya­sıiJda buna paralel yürütülen akademik çalışmaların Avrupa hukuk anlayışı­nın tesiri altında geliştiğini ve İslam Hukukunun geleneksel yapısıyla uyuş­mazlıklar içerdiğinin altının çizer.

Contingency terimini her ne kadar huku.kla ilgili olarak ilk etapta z~~?ınilik/değişkcnlik/ihtimaliyet anlamını ifade ve buna bağlı olarak değişi­me açık olmayı ima etse de kelimenin ihtimal ve zorunlu olmama anlamını dolayısıyla varlık delili bağlaınında 'mümkün' kavramını karşıladığına ve bu .şekilde teolojilkelam ilmiyle ortak bir buluşma noktasına dn işaret eder. imkan delilini Allah'ın varlığı ve vacibu'l-viicıtd olduğunu ispat için kullanan ve csasen rasyonel düşünce temelinde kutsalı ispat için sistemleştirilen kc­lam, kaynağı kutsal metinler olan hukukun, özünde zanni olan beşeri anla­ma çabası ve sosyal hayata tatbiki sonucu kaçınılmaz olarak ortaya çıkan zannilik/ değişkenlikle 'contingency' kavramında buluşur.

Kutsal Bir Hukuk Olarak Fıkıh:

Kural Koyucu Bir Sistenide Din, Hukuk ve Ahlak (Contingency, Giriş)

Johansen 'fildıı, yazarları tarafından vahyin normatifyoruınu ve prensip ve emirlerinin insan davranışianna uygulanması olarak görüldüğü bir metot­lar ve kurallar sistemi' şeklinde tanımlar. Fıhzh insan fiilierini sınıflandırır ve hükme bağlar, müminlere ahlaki ve hukuki tavsiyelerde bulunur ve aynı za­manda İslami idare altında yaşayan Gayı·iınüslimlerin hak ve ödevlerini belir-ler. ·

Yazar, filuh ve fahih kavramlannın sekizinci yüzyılın ortalanna kadar hukuki, ahlaki ve kelami normları da kapsayacak şekilde kullanılmasına rağmen dokuzuncu y:y.dafahih ile kelam aliminin net bir şekilde birbirinden ayrılıp Ebu Hanife ile Şafii 'nin ölüm tarihleri arasında kavramın k e lam ve kelamcıları dışiayacak tarzda ıstılah haline geldiğini ifade eder ve Ebfı Hani­fe ile Şafii'nin ölüm tarihleri arasındaki 50 yıllık zaman diliminde ne tür bir

236 İrfan iNCE

geli§menin ulemanın teoloji ile fıkıh arasındaki ayrımı fark etmelerine ne­den olduğunu sorar.

Yargı sistemi sekizinci yy.'ın ikinciyarısından onuncu yy.'a değin mer-., kez ve eyaletlerde kadı atamalan aracılığıyla Abbasi Halifeleri (750-1258)

tarafından kontrol edilmeye ba§lanmı§tır. Bu beraberinde jıhıh uzmanları tarafından geli§tirilen normların siyasi ve dini kültürde öneminin artmasını getirmi§tir. Fıhıh uleması sadece yargı tarafından uygulanacak kurallar üretmekle sınırlı kalmayıp bir taraftan da ahlaki ve hukuki konularda tar­tı§malarda bulunuyorlar ve geli§tirdikleri normların halk tarafından benim­senmesine çalışıyorlardı. Kelam ise inancın objesi olarak Tanrı ve evreni tanımlamada aklın otoritesini vurğulamaktaydı. Kelam tarafından aklın ön plana çıkanlması İslam dı§ı din mensuplarıyla ğiri§ilen tartı§maların kaçı­nılmaz bir sonucuydu. Diğer taraftan Kclamın sekizinci yy. 'daki politik sta­tüsü ona Halifeleriri dini yorumlarını kabul etmeyen gruplara kar§ı mevcut uygulamalara me§ruiyet kazandırmaya matuf bir i§levsellik kazandırını§tır. Bu kelami doktrinlerin dini politik programlar statüsüne indirgenebileceği anlamına gelmez. Ancak kelam alimleri her ne kadm- kendi meselelerini, ıstılahiarını ve görü§lerini geliştirseler de Tanrı ve evren hakkında geli§tir­dikleri doktrinler bunları üreten hareketlerin dini ve politik programına bağlı olmu§tur. Dokuzuncu yy. ba§larından itibaren .Mutezile Abbasi Halife~ lerinin dini uygulamalarını ve idarenin dini me§ruiyetini formüle etmede önemli aktörler olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak onuncu yy. ortalannda Mutezile'nin önerdiği dini siyaset gittikçe büyüyen ve halk tarafından be­nimsenen entelektüel muhalefet karşısında ba§arısız kalınca gözden dü§mܧ ve on uncu yy. 'dan itibaren Fıhıh mezhepleriyle sıkı ili§ki içindeki Sünni Kc­lam savunucuları E§'arl ve .Maturidi mezhepleri ortaya çıkarmı§tır. Sonraki yüzyıllarda idarecilerin dini politikalarını belirleme rolü artan bir şekilde fihıh alimlerine geçmi§ görünmektedir.

Gayrimüslimler, sapık fırkalar ve muhaliflerle olan tartı§malarda ke­lamcılar geni§ bir şekilde siyasi otorite ve rasyonel düşünceden destek al­mak durumundaydı. Halka açık tartışmalarda rasyonel dü§ünceyi vurgula­maktaydılar ve buna paralel olarak Tanrı'ya akılcı bir §ekilde yakla§ıyorlar ve O'nun varlığının akli yollarla bilinebileceğini savunuyorlardı. Dolayısıyla her insanın Tanrı 'nın varlığı bilgi_sine ula§mak için ald i melekelerini kullanması gerektiğine inanmaktaydılar. Bu ilke daha sonra Sünni Kelaında yerini mu­hafaza etmi§tir. Kelaıncılar bu noktadan hareketle yaratılmış alemdeki dü­zeni açıklamaya ve lwndi sahalannın önemli problemlerini belirlemeye ba§­lamı§lardır. Devamla Johansen sekizinci yy.'dan onuncu yy.'a kadar kelamcı-

_Jar tarafından geliştirilen temel öğretileri özetlemeye ve fıhılı ile kclamın temel noktalarda birbirinden nasıl ayrıldığını gösterıneye çalı§ır.

Kelam, on uncu yy. 'ın ilk yarısı itibariyle, evreni Tanrı cephesinden açıldamaya yönelik bir çabadır: Tanrı batın ve zahiri, cevher ve arazları, ya­rattıklarının atom ve birle§ik yapılarını, eylemlerinin niçinini, nasılını ve

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 237

zamanını bilir. Kelaıncıların vazifesi Tanrı'nın gücünü kullan üzerinde icra edişini yeniden inşa etmektir. Bu anlamdaki bir yeniden in:;ıa eylemi, evrenin antolajik yapısı, Tanrı 'nın sıfatları ve zatı hakkında tefeld\ür etmeyi insan fiilierini tahlil etmeye yönelik bir ön şart haline· getirmektedir. İman Tan­rı 'nın akılla kavramlması üzerine temellendirilıni:;ıtir ve teodisc ilahi düzenin etik karakterini ispat eder.

Fzhzh ise Şafii'den itibaren tamamen farklı bir veçhe alır: İnsan Tan­rı'ya ancak ilahi vahiyle yaldaşabilir. Diğer insanların kasıt ve niyetleri ancak görünen eylemleri ve beyanları aracılığıyla bilinebilir. Fıhıh zahiri olanla ilgilcnir ve dolayısıyla ondan da Tanrı'nın zatı ve sıfatları arasındaki ilişkiyi izah etmek için normlar geliştirmesi beldenmez. Fulwha teodise'yi ve daha birçok k e lam i konuyu tartışmaz. Sekizinci yy.' dan i tibaren artan bir şekilde fukaha kelam tartışmalarından uzaklaşır. Yazara göre bu kısmen politik sebeplerden kaynaklanmış olabilir. Ebfı Yusuf öğrenci ve arkadaşlarını

keJami tartışmalara girmekten sakındırınakta ve bunun hayatiarına ınal olabileceği uyarısında bulunmaktadır. Ancak daha önemlisi şudur ki, fı/dun norınatifyapısı kutsal metnin otoritesi ve 'tartışılmaz ve kesin gerçek' ancak kutsal metinde bulunabilir anlayı:;ıına dayanır. Rasyonel ınuhakemeye dayalı bir dini söylemin, kutsal metnin otoritesi aracılığıyla me:;ınıiyet kazandınl­ını§ bir normlar sistemini ele geçirmesi Şafii gibi hukukçuları açıkça kor­kutmu:;ıtur. Zira istihsan tartı:;ımasında olduğu gibi bu, sistemin tesis edilmi§ · olan kaynaklar hiyerar:;ıisini altüst etme tehlikesine kapı açmaktadır.

Diğer taraftan Johansen fthıh ve Kelaın sistemlerinin görünümleri ve bu sistemlerde kabul edilebilir akıl yürütme formlarındaki farklılıkların İs­lam camiasında her iki sisteme yüklenen işlevsel farklılıktan kaynaklandığı­na da dikkat çeker. Kelam dini gerçeklerin rasyonel bir müdafaasıdır ve bu yönüyle siyasi erkin veya muhalefetin me:;ıruiyetine yönelik gÜçlü politik açılımlan içerir. Fıkıh ise evrensel bir adalet sistemi için normatif bir refe­rans çerçevesi oluşturur.

Her ne kadar Emevi Bilafeti döneminde yargı teşkilatma yönelik birta­kım düzenlemeler bulunsa da yargınm merkezileştirilmesi Abbasi Halifeliği­nin ilk yy. 'ı içerisinde ğerçeldeşıniştir. Merkezi bir yargı sistemi kaçınılmaz olarak, Emcviler döneminde örnekleri bulunan yerel yargı kararları ıneemu­alarıyla sınırlı olmayan, kapsamlı bir norrnatif referans kaynağına ihtiyaç duyar. Bu bağlamda fzhı/ı çalışmalarının sekizinci yy. 'ın sonlannda ortaya çıkı:;ıı önemli bir ihıparatorlukta merkezle:;ımiş yargının gelişimi için gereldi :;ıartlardan biri olarak ğörülmelidir. Yazara göre, tüm imparatorluk satimıda dolaşan bir fıkıh literatürünün üretimini doğuran süreç halen yeteri lwdar ara:;ıtırılmı:;ı değildir. Ancak devlete bağlı yargının ihtiyaçları ve bu yeni ilim dalının literatürünün ortaya çıkışı arasındaki ili:;ıki ihmal edilemez. Bu sü­reçteki üçüncü unsur imparatorluğun deği:;ıik bölgelerinde ortaya çıkanfihı/ı okullandır.

238 irfan iNCE

İkinci yy.' da bazı büyük .fıkıh metinleri hala meseleci yapılarını sür­dürmektedir. Ancak gittikçe artan bir şekilde fıkıh literatürü eleştirel bir karakter almaya ve hükümlere temel teşkil eden prensip ve kaynaklara yer vermeye başlar. Hükümlerin kaynaklan ile ilgilenen literatür, yani ıısulıı'l­fıkh dokuzuncu yy.'da başlayıp onuucu yy.'da tamamen gelişir. Şafii'de bu kaynaklar Kur'an ve Peygamberin sB.nneti olarak verilir; İcına ise ümmetin icmai olarak tanımlanır ve meydana gelmesinin imkansızlığı sebebiyle Kuran ve Sünnete nazaran ikinci derecede bir kaynaktır. Bir yüzyıl sonra usulu'l­fıkh literatürü icınaı Kur'an ve Sünnete eşdeğer veya daha güçlü bir ınevkiye yükseltecektir.

Diğer taraftan, ğayr-ı müslimlerlc ğirişilen tartı~rnalar onuucu yüzyılda giderek önemini yitirmeye başlaınıştır ve bu, kutsal metin ve Peygamber sünnetinin kclamdaki otoritesini gcnişletir. Bu, özellilde ahlaki ve hukuki normların temelleri üzerindeki tartışmalarla ilgili olarak doğrudur. Kelamcı­lar bu sahada isabetle yorumlanmış Kur'an 'nın otoritesini daima kabul eder­ler. Bazı önde gelen kelamcılar peygamberin tasarrut1arıyla ilgili hadisleri dini veya hukuki bir hükmü tesis esınek için yeterli görmez iken diğer bazı­lan Sünneti değişik kanallardan çok sayıda ravi tarafından nakledilmiş olma­sı durumunda, bunun konuyla ilgili ümmetin icmaı anlamına geleceğine nazaran kabul ederler. Şafii ve sonrası diğer fıhı/ı uleması haber-i vahidin

· arneli konularda· bağlayıcı olduğunu kabul etseler de o mm cu yy.'ın sonuna kadar kelamcıların çoğu bunu reddeder. Kelamcılar ümmetin icmaının normların tesisinde kesin bir otoriteye sahip olduğunu vurgulayıp dolayısıyla lıaclislere ikinci derecede rol verirken, Şafii bu anlayışa real\siyon olarak icnıaı oldukça sınırlayıcı bir tarzda tarif ederek ona ikincil derecede bir oto­rite tanır ve· bu şekilde Peygamber sünnetine en güçlü otoriteyi atfeder. Diğer taraftan kelaıncılar .tiılwhaıün kullandığı lı: ı yası en güçlü akıl yürütme formu olarak kabul e.tmeye de henüz hazır deği1dir. Dolayısıyla 'hüküınlcrin lwynağı' hususunda dokuzuncu y.y. kelaıncıları.tiı/wlıa ile aralarındaki mesa­feyi muhafaza ederler. On uncu yy.' dan itibaren nsıılıı'l-fildı i e maa en güçlü otoriteyi atfederken bir taraftan da kelamcılan icmaı oluşturan sınıfın dı­

şında tuturak kclanı ve.fıhıh arasındaki faklılığın :ıltını çizer.

Diğer taraftan omıııcu yy.'dan itibaren .Mutezilc kelamcılan dahi ha­ber-i vahidin hükümlere lwr!1aldık edeceğini kabule hazırdır. Onuncu yüzyıl hükümlerin kaynakları konustİnçla kelam ve .fılnh arasında bir yakıniaşmayı getirse de akıl yürütme formbrı konusundaki anlaşmazlık devqm eder. Kay­naklardan genel ve özel hükümler çıkarma görevi .fıılwhanm vazifesi olarak kalır ve onlar da bu sahadaki hakimiyetlerini kelamcılan ahlaki ve hukuki normlarm en güçlü kaynağı olan icmadan dııslaynrak vurgularlar.

Fıhıh, mevzuu, bakı~ açısı ve kullandığı metotlar yönüyle kc:Iamdan ay­nlınalda birlikte koymuş olduğu norınianrı dinen- bağlayıcılığını smunur. Anca!;; hulmkçular açıl;; bir şekilde iki farklı normu birbirinden ayırıriar: Bireyin dışa vurulan eylem ve beyaniarına dnir yargısal hükümler ve yalnızca

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 239

ldşinin iç alemine yönelik ahlaki hükümler. Kelam ise muhtemel tüm veçhe­leriyle insan fiilierinin rasyonel olarak yeniden inşası çabalarından ibarettir. Bu yönüyle zahir ve batın ve dolayısıyla kelam ve fı.hıh arasında belirli bir ortak alanın varlığı öngörülebilir. Fıkhın önemli bir bölümünü oluşturan ibadetler ve )~ne iı~tidat veya ihtidanın. hukuki yönleri, iman konusuna deği­nilmeden nasıl ele alınabilir? Beldenenin aksine fıkıh iman konusunu huku­ki bir eylem olarak ele almaz. Fıkıh, ibadetlerini yerine getirmeyenleri veya onların farziyatini kabul etmeyenleri ölüm veya diğer cezalada cezalandırır ancak onların imanlarını sorgulamaz.

Fzhzh ulemnsı epistemolojik bir şüphecililde hareket eder ve bu sebeple de zahir ile batın arasında aşılması mümkün olmayan bir uyuı;:mazlığın orta­ya çıkmasına sebep olurlar. Kadının veya fcıkihin verdiği hüküm ancak zannidir ve hakikati temsil etmez. Zahir ile batın arasındaki kaçınılmaz uyuşmazlık bireyin ahlaki ödevinin kaynağını teşlül eder. Kesin ilim vahyin metinlerindedir, ancak metne yönelik her türlü yorum zanni bir bilgi ifade eder~ Bu epistemolojik şüphecilik esasen vahyin beşeri akıl yürütme karşı­smdaki yüceliğini vurgular. İ/ıtilaf başlangıçta bir sınırlamaya maruz kal­mamışken on birinci )y.dan itibaren bunu sınırlamayı amaçlayan yeni doln­rinler ortaya çıkar ve mevcut jzhıh doktrinini yeni doktrinlere karşı kayırİr; yeni okulların tesisini engeller.

Beşeri akıl yürütmenin yanılabilir, dolayısıyla zanni olduğu lwbulü.fzhzfı ilminde en azından. üç işlev görür: normatii çoğulculuğa, dolayısıyla farklı doktrin ve normatif sistemlerin bir arada yaşamasına meşruiyet kazandırır; farldı doktrin ve normatif sistemlere mensup ukmanın barış içinde bir arada yaşamasını mümkün kılar; yargıyı ahlaki ve felsefi eleştirilere karşı lwrur.

. F'zhıh ve Kelamda zannilik/mümkünlül\ ( ecıntingency) Tanrı 'nın mut­lak otoritesini tesis etmede önemli bir rol oynm. Fıkıhta zannilili. Lıeı;;eri akıl yürütmenin bizzat kendisi iken, kelamda evrenin mümkün olduğunu rasyo­nel akıl yürütme ispat eder.

Johansen yazısınw son bölümünde İslam Fıkhı alanındaki batılı değer­lendirmeleri ciddi bir eleştiriye tabi tutar.

Avrupa kıtasındnki. batılı bilim dünyası Sünni Fıkhı on dokuzuncu yy. 'ın ikinci yarısında ve sömürgeciliğin zorunlu kıldığı pratik amaçlarla keşfctmiştir. Kıta Avrupasında İslam Fıkln lwnusundaki ilk otorite olan Bol­landalı oryantalist Snoucl>. Hurgronge'nin fıkıhla ilgili şu üç olumsuz yargısı batılı tasavvuru baştan beri etkisi altmda bırakmıştır:

a) jzhıh bir hukuk sistemi &:ğildir; b) ibadetler, evlilih., ailc·,·j ilişkiler ve hayri vakıflar dışında hiçbir pratik uygulaması ·yoktur; sadece id.cal norm­lardan ibarettir; c) dc,ğişil,ji/nh olmilan arasındald farklılıklar önemsizdir ve genel prensipieric bir ilişi\isi yol\tnr. Fıkıh bir deoııtoloji, ödedcr sistemidir, çünkü din, ahlak ve siyaseti idı~al bir toplum ğörüntüsü vermeli: için hirbiriy-

240 irfan iNCE

le mezceder. Dolayısıyla Hurgronge'ye göre hukukçular fıldıı hukuki kav­. ramlada tahlil etmeye çalışıriarsa hataya düşerler. Zirafıkıh hukuki prensip

,& ve rasyonel bir teoriye değil Tanrı'nıı1 aniaşılamaz iradesine dayanır .

. , Hurgronje'ye göre 'fzhı/ı, Roma hukuku ve modern hukuktan şu yönüy-le ayrılır: o kelimenin en geniş anlamıyla bir deontolojidir ve din veya ahlalı; ve hukuk şeklinde bölümlenmeye izin vermez. Yalnızca zahiri, yani tanrı

tarafından kunımsallaştırılmış beşeri bir otorite tarafından kontrol edilmesi mümkün ödevleri konu edinir. Dolayısıyla bu ödevler istisnasız Tanrı'ya kar­şıdır ve bizzat Tanrı'nın araştırılamaz iradesine dayanır. Onda bcşer tarafın­dan algılanması mümkün tüm ödevler ele alınır ... '

Hurgronje'nin manevi talebesi G.-H. Bousquet onun öğretisinden

gncyclopedia of Islam'ın ikinci baskısında yayınlanan ibaclat maddesinde şu sonuçlan çıkarır:

'Ibadatı kült olarak tercüme edersek bir tür teori"k hata yapmış oluruz (Tar Andre). Zira daha önce isabetli bir şekilde ifade edildiği gibi, açıkça ifade etmek gerekirse, İslam hukukun dışında (Snouck Hurgronje) bir kült tanımaz; ancak buna ahlakı da eklemeliyiz. Ji'ı!?.ı/ı, esasında, beşere yüklenmiş bir deontolojidir (tüm ödevler mccmuasının, zorunlu, yasaklanmış, tavsiye edilmiş vs. ifadesi). Dolayısıyla, bizim kült adını verdiğimiz şey Allah tarafın­dan vazedilmiş ve uzmanlar tarafından fihıh eserlerinde en ince detaylarıyla formüle edilmiş ödevlerin bir bölüınüdür. Halbuki diğer dinlerde kültün objesi ınüınini tanrısal olana yaklaştırmak ve onunla ilişki kurdurmaktır; sadece, veya esas itibariyle tanrı iradesini uygulamak değildir.'

Buna göre Ji'ı!?.ı/ı bir deontoloji, Golziher'in kavramı Almancaya tercü­mesiyle bir 'Pflichtenlehre', bir ödevl~r öğretisi, dini ödevler sistemidir. Fık­hın hukul\i veya ahlaki bir analizi mümkün değildir, çünkü bütün farldı bo­yutlar onda bir kurallar manzumesi şeklinde ınezcedilıniştir. Bu sebeplafıhı/ı birbirinden ayrıştınlmaınış tek tek kuralların oluşturduğu rasyonel analize geçit vermeyen bir görünüm arz eder. Hukuki hükümler diğerlerinden ayrı­lamaınakta ve bu hükümlerin çıkarılınası ve uygulamasında kullanılan bir metodoloji görülmemektedir. Bu temel düşüncelerden hareketle Hurgronje açık bir şekilde Avrupalı hukukçuların farklı fıkıh sistemlerinin tarihi ve sisteınatih: bağlamını incelemeye chil olmadıkları sonucuna varır ve fıldıı 'İslam Hukuku' şeklinde adbndırmayı reddcdcr. .Mantıksal olarak bu dconto­loji İslami Araştırmalar veya antropolojinin ihtisas sahasına girer ve karşılaş­tırmalı hukuk bilimiyle hiçbir ortak yanı yoktur.

Değişik jıhı/ı okulları arsındaki görüş ayrılıklarının, Goldzicher'in ko­nuyla ilgili daha dikkatli yargısına rağmen, sıkıcı detaylar olup temel pren­siplcrle ilgili olmadığı ve yine fukahanın geliştirdiği nonnlari.n sosyal hayat­tan kopuk olduğu güşüncesi bu sayede batı bilim dünyasında ortak kanaat halini almıştıı:. Ancak yakın bir dönemde ve yeni tarih araştırmalannın etkisi altında farldı bir yorum gittikçe güçlenmeye başlamıştır. Diğer taraftan

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 241

Hurgronje'nin fıkhı takelimi bu konuda tek de değildir. Her ne kadar Hurgronje'nin deontoloji kavramını kabul etse de Golziher fıkhı 'bir hukuk teorisi', 'bir dini hukuk' ve bir 'hukuk bilimi olarak' adlandırır. Ancak o da bu sahaya farklı bir metodolajik yaklaşım getirmez. Böyle bir yaklaşım Max Weber tarafından sosyoloji sahasında geliştirilmiş ve fıkhın hukuki ve ahlaki kuraUarını konu edinen batılı araştırmalarda uzun süren etkilere sahip ol­muştur.

Johansen'e göre sosyolojik ve hukukçu baluş açısıyla Hurgronje'nin yaklaşımı, fıkhı hukuk sisteminin diğer şekilleriyle mukaye,se etmeyi ve onu sosyal ve kültürel tarihin evrimci modellerinde bir yere koymayı imkansız kılması dolayısıyla olumsuz bir yöne sahiptir. Oysa Avrupa kurumlarınm sosyolojisi ve bunların gelişim sürecini evrensel tarih bağlamında bir yere oturtma isteği farklı medeniyetlerdeki işlevsel ve sembolik açıdün denli: yapı­lara atıt1an ve mukayeseleri kaçınılmaz kılmah:tadır. Karmaşık objelerlc ımı­kayesc modeli oluşturan Weber sosyolojisi, düşünce ve değer alanlarındaki rasyonelleşmesinin değişik medeniyetler ve evrensel önemi haiz kültürlerin işlevsel açıdan denk sosyal sistemlerindeki uygulamalannda aldığı şekilleri birbiriyle mukayese eder. Bu yüzden Weber'in İslam'ı bu mukaycse modeline en.tegre etmemesi imkansızdır. Bu pragmatik amaçla \Veber, her ne kadar Hurgronje'den etkilenmiş olsa da fıkhı deontoloji olarak niteleme hususun­da ondan ayrılır.

\Veber fildıı Yahudi, Hindu ve Ortaçağ Kanonik Hukuku, genel olarak 'din adamları' tarafından kontrol ve tatbik edilen tüm hukuk normları için kullandığı 'kutsal hukuk' kategorisi altında inceler. Johansen'e göre Weber'in teorisi üçlü bir işlev yerine getirir görünmektedir: Farklı medeni­yetlerdeki davranış nonnlarını modern Avrupa'da hukukun rasyonelleşmesi­nin evrim süreci ve tarihini açıklamaya yönelik bir teori için mukaycsc nok­talan haline getirir. Bu aynı zamanda kutsal hukuka sahip medeniyetlerin neden modernleşme sürecine giremediğini problemini açıklamaya yardımcı olur. Wcber'e göre böyle bir hukuk 'hukuk düzeni ve ekonominin rasyonel­leşmesi önündeki en büyük engellerden biridir'. Böylece kutsal hukuk, mo­dern ve modern öncesi toplum arasındaki sınırı gösterir. .Muhtemelen bu, anılan kategorinin \Veber'in teorisindeki en başlıca i§levidir.

Weber kutsal hukuk kategorisini deği§ik açılardan tartışır. Bunlardan en önemlisi, kutsal hukukun kaynak ve içeriği, sosyal hayatla olan ilişkisi,

yapısı, biçim ve içeriğini rasyonelle§tirme lwbiliyetini belirleyen rasyonellik fonnlarıdır. Bir kutsal hukukun Weber'e göre ana kaynağı vahiydir ve bu kutsal hukukun normları. bir tür hukuki vahiyle tesis edilir. Vahyin anılan formlarının kesintisiz bir nıvi zinciriyle aktarılması merkezi önemi haizdir. \Veber'in Kuran ve Sünnetin yorumunu belirleyen icmaı İslam llulmlnımın en güçlü kaynağı olarak tasvir etmesi Hurgronje'nin açık tesirini gösterir. Weber bu iki esası icmanın tarihi kaynakları olarak tanımlar. Kutsal İslam Hulmlmnı.ın uygulama alanlarını evlilik, boşanma, miras, hayri valot1ar ve

242 irfan iNCE

ibadetlerle sınırlarken de Hurgronje'yi takip eder. Bu saha dışında.fıhıh, ona göre, pratik problemlere çözüm üretmelde ilgilenmez; ansiklopedik mesele­cilik, entelektüel detaylar ve hukuk dı§ı prensipler ı§ığında sistemle§tirme faaliyetiyle uğraı_;ıır. Yine ona göre 'Kadi-justiz' aracılığıyla uygulanan kutsal hukuk birej-in si.ibjektif haklarını korumaz.

\Veber'e göre, vahyin hukuka kp.ynaldık ettiği ve hukuk normlarının teı_;ırii vahiylc tesis edildiği her durumda hukuk süreç itibariyle irrasyorıeldir, çünkü hükümlerin kaynakları rasyonel olara!' kontrol edilemez ve dolayısıyla hulmkun oluı_;ıturulma süreci irrasyonel bir yol izler. Yine hukuk tarafındmı kabul edilen deliller (yernin, ordcal vs.) irrasyonel bir karakter aldığı her durum için aynı kategori geçerlidir. Tüm kutsal hukuk sistemleri aym za­manda maddi açıdan irrasyoneldir; zira davalar genel normların yerini alan ahlaki, siyasi, duygusal veya faydacı mülahazalarla karara bağlanır. \Veber bu ayrıma ilave olarak maddi rasyonellik ile fonnel rasyoneilik arasında bir kar­gıtlık ili§kisi kurar. Maddi rasyonellik kutsal hukukta büyük oranda etkindir: ahlaki prensipler, siyasetin gereideri veya zaruretc dayalı pragmatik kurallar bu hukuk sisteminde nonnlar veya genel prensipler §eklinde geli§tirilip for­me! rasyonellik niteliği haiz olduğu düşünülen bir hukukta soyut prensipie­rin mantıksal genellemelerinin sahip olduğu yeri alır. Nihayet kutsal hukuk sistemleri de. bir tür formel rasyonellik geliştirebilirler. Bu sistemler sıkiılda şekli bir yargılama hukuku geliştirir. Bu anlam ve işlevini göz ardı etme pa­basımı eylemin dıı_;ı formitırma neredeyse majik bir saygı gösteren hukuksal şekilciliktir. 1\'lodcrn Avrupa hukukunun niteliği olan formel rasyonellik ise bundan farldıdır. Bu tür ikinci derecede bir formel rasyonellik, Weber'e gö­re, mantıksal tutarlılık arz eden bir hukuk sistemi kurmaya milktcdir değil­dir. Bu ~iizden kutsal hulmldar, hukukun değişik alanları veya hukuk, ahlak ve ritücl arasında forınci ayrımlar geliı_;ıtirmezler (örneğin maddi, usul, ceza, sivil, kamu, özel gibi). Rasyonelliğin her iki formu, yani forınci ve maddi rasyonellik ,genellemeler ve sisteınle§tirme yoluyla hukuki malzemenin ras­yonelleşmesini meydana getirebilir. Genellemenin anlamı somut hukuki olayların karara bağlanmasında etkin olan nedenlerin bir veya birden çok 'prensip' yani hukuki kurala indirgenmesidir. Sistemlc§tirıne ise analitik olarak elde edilmiş hukuki kuralların mantıksal bakımdan açık; birbiriyle tutarlı ve en azından teoride boı_;ıluk bırakmayan bir şekilde entegre edilme­sidir. Buna göre sistemleştii·me meseleci hukukun sunduğu sonuçları bir hukuk sistemi ha_line getiren dü§ünce formudur.

Wcber'in geliştirdiği bu kategorilerle yaptığı mukayeselere yön veren amil onun sürekli olarak değiı_;ıik veçheleriyle modern Avrupa rasyonalizmi­nin benzersiz karakterini öne çıkarma çabası olmuştur. Johansen'e göre, Wcber'in geliştirip kullandığı kutsal hukuk kategorisi ivlüslüman hukukunda vahiy, ahlak ve hukuk arasındaki ilişkiyi tanımlamaya yardım etmez. Zira bu kategori Weber'in teorisinde bu tür bir incelemeye matuf olarak geliştiril­ınemi§tir.

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 243

Bu kategoriy'i İslam tarihi ve İslam hukuku sistemlerini incelemede tatbik edilecek bir araç olarak kullanan ve bu şekilde kavrama yeni bir an­lam veren yirminci yy.'ın önde gelen İslam Hukuk otoritesi Joscph Schacht olmuştur. Schacht, Weber'in model ve kategorilerini inceleyerek bunların İslam hukukunu incelemede etkin bir şekilde kullanılabileceğini savunur. Johansen'e göre, Schacht.'ın yaklaşımı 1935 Almanya'sında hem politik hem de ilmi açıdan önemli ve cesurca bir adımdır. Schacht 'lmtsal hukuk' kate­gorisini fıhhı tahlil etmede bir başlangıç noktası olarak kabul eder. Bundan yaklaşık otuz yıl sonra Oxford'da yayımladığı 'İslam Hukukuna Giriş' adlı eserinin birinci bölümünün cümleleri şu şekildedir: 'İslam'ın kutsal hukuku her şeyi kuşatan bir dini ödevler mecmuası, Allah'ın her :Müslüman bireyin hayatını tüm veçheleriylc düzenleyen emirlerinin bütünüdür'. Görüldüğü gibi Schaeht fıkhı tasvir ederken 'dini ödevler sistemi' veya Almanca ifade­siyle 'Pflichtcnlchre' kavramını kullanır ancak Hurgronje'nin aksine. bunu yaparken fı/dıın bir hukuki nonnlar sistemi olma niteliğini yadsıınak ama­cında degildir.

Schaeht, Weber'in rasyonellikle ilgili terminolojisini basitleştirif ve yalnızca formel (süreç) rasyonellik ve maddi rasyonellik arasında bir ayrımla yetinir. Vahyin jıldıın ana kaynağı olduğuna ve bazı ispat vasıtalarının (ye­min, lutsame ve li'an gibi) irrasyonel niteliğine atıflafıhhın en azından yargı­lama usulü açısından irrasyonel olduğuna işaret eder. Ona göre normların büyük bir bölümünün tesisi ve muhafazasında gelenek en büyük rolü oynar. Hukukun etkili bir şekilde uygulandığı sosyal hayat alanlannın tespitinde \Veber ile aynı düşünceleri paylaşan Schacht yine onun izinden giderekjih­hın hukukun farklı alanlan arasında bir ayrıştırmaya gitmediğini savunur. Johansen'e göre daha da şaşırtİcı olanı 'İslam Hukukunun yalnızca :Müslü-'11ıanlara uyguliınıp gayr-ı müslimlere tatbik edilmediği konusunda da \Veber'e katılmasıdır. Yine Schacht, Hurgronje ve Weber'in .fıkıh elwlleri arasındaki görüş ayrılıldannın önemsizliği düşüncesini devam ettirir. Halbu~ ki daha 1 910'da Goldziher bu problemle ilgili daha dikkatli bir di,işünce gcliştirmi§, ancak Schacht kendisine karşı beslediği hayranlığa rağmen

fukahanın ihtilafını değerlendirme konusunda onun izinden gitmemiştir.

Schacht, W eber'in jıhhı bir yargıç hukuku .şeklinde tanımlamasını ka­bul eder ve adalet alanında siyasf otoritenin normatif kararlarıyla kutsal hukuk normları arsındaki ilişitiyi daha derinlemesine inceler. Kutsal huku­lmn vahye dayandığı anlayışının, en azından teoride, normları tck tipleştir­me ve bireysel yorum çabalarıyla vahiyden yeni normlar çıkarmanın me§nıi­yetini yadsıma amacı güttüğünün altını çizer. Weber'e göre içtihat on üçün­cü yy. sonu ile on dördüncü yy. başlarında sona ererken, Schacht'ın verdiği tarih dokuzuncu yy.dır. F'ıhhın sosyal hayattan uzak bir şekilde geliştiğini öne sürmekle birlikte, tarih boyunca sürekli tarzda yeni nonnlar ve akıl yü­rütme şekilleri geliştirdiğini ancak bunların uygulamaya girmediğini savu­nur. Yeni norm ve teorilerin, tek tipleştirilmiş kutsal hukuka entegre edilme

244 irfan iNCE

sürecinin kaynağını bir taraftan sosyal hayat ve adette, diğer taraftan da bireyler ve hukukçulann normların tesisi sürecine katılmalarında görür. Her iki açıklamada da kutsal hukukun normlarıyla sosyal pratik arasında ayrılık konusunda \Veber'le aynı düşünceleri paylaşır.

Hurgronje'ye karşı açık bir muhalefet ve Max Weber'in etkisi altında İslam Hukuku'nun temelde 'sübjektif haklardan' ibaret olduğunu vurgulayan Schacht'ın bu görüşü onu terminolojik ve sistematik açıdan, Johansen'e göre, asla çözemediği bir ikilemle karşı karşıya getirir: Eğer İslam Hukuku temelde sübjcktif haldardan ibaretse nasıl olur da 'her şeyi kuşatan bir dini ödevler bütünü' veya 'deontoloji' yahut 'Pfliehtenlehre' şeklinde adlandırıla­bilir? Schacht her ne kadar kendini Hurgronje'nin tenninolojisinden kurta­ramasa da yeni bir bakış açısı takdim eder. Fıhılı artık bireylerin kendi hak iddiaları ve savunmaları için kullanabilecekleri, öne sürebilecekleri bir hu­kuki sistem olarak tahlil edilebilir hale gelmiştir. Fıhıh bireylerin eylemleri aracılığıyla bireysel normlar vücuda getirip üçüncü şahıslara karşı bireysel hak iddialan dcriıwyan edebilecekleri bir hukuktur ve bu şekilde sosyal iliş-kiler dünyasına girerek soyut bir dini ödev olmaktan çıkar. ·

Johansen, daha da önemli olan bir noktanın Schacht'ın kutsal İslam 1 lukulnınun sahip olduğu rasyonellik şekilleriyle ilgili tahlillerinde bulundu­ğunu ifade eder. Zira Schacht, İslam Hukukunu temelde rasyonel bir sistem olarak görür: 'İslam Hukuku yalnızca dar bir kapsamda irrasyoneldir'. Süreç açısından irrasyonel olan onun vahye dayalı olmasıdır; maddi açıdan in-asyo­nel olan özel dururyılara ait ahlaki, dini ve siyasi mülahazalara dayalı hüküm­lcrdir. Ona göre, mcseleci hukuk geleneği mantıksal açıdan çok gelişmiş soyut kurallara götürmemiştir. Ancak ahlaki ve dini kategorilerin hukuki meselelcre uygulanınası jıhlıa maddi bir rasyonellik kazanclırmış ve bu da onun insicamlı bir hukuk sitemi meydana getirmesine imkan vermiştir. Schacht'a göre ahlaki ve dini kategoriler dini bir değer yüklü olına)ran !m­Inık malzemesine İslam 'ın ikinci yy.ında, yani sekizinci yy. da tatbik edilmiş­tir. Ilulnıki malzeme, Schacht'a göre büyük oranda a) İslam öncesi hukuk düşüncesi ve uygulamalar; b) Yahudi, Roma ve Hıristiyan Hukuku; c) ilk dört halife ve Emeviler dönemi idari ve yargı uygulamaları; d) Emevi ve Abbasi impnratorluklarındaki b<ilgesel örf tarafından teşekkül ettirilmiştir. Ona göre ahlaki ve dini kategorilerin bu hukuki malzemeye tatbiki bir islanılaştırnw süreci olarak ·tavsif edilebilir. Kuran ve Sünnet bunda önemli bir rol oynar. Bu ahlaki ve dini kntegoriler onlarda kendi normatif refcrans­larım bulan lwclılar tarafından hukuka sokulmuştur. İslamiaştırma süreci hukuki malzemenin sistemleştirıne süreciyle paralel yürür. Diğer taraftan

-~~ sitemleştirme değişik hukuli: kurumlan arasındaki şekli ilişkiyi belirlemeye hizmet eder. Kıyas bu tür bir sistemleştirmedeki en önemli araçtır: Burada Schacht satım söyleşmasine kıyas yoluyla akdin farldı türlerinin niteliğini belirleyen akitler hukukuna dikkat çeker. Bu iki süreç Schacht'a göre İslam fit!whasının en özgün başarılandır ve sonuç olarak islamiaştırma ve sistem-

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 245

leştirme iç içe girer: 'dini ve ahlaki mülahazalar İslam Hukukunun sistema­tik yapısının temel bir parçasıdır.'

Johansen'e göre Schacht ahlaki, faydacı ve siyasi mülahazalardaki ras­yonelliği bu şekilde tanımlamakla önemli bir ileri adım atmıştır: Artık fıkıh Hurgronge'nin modelinde olduğu gibi varlığını Tanrı 'nın nüfuz edilemez iradesine borçlu olma dışında birbirleriyle ortak hiçbir paydaları bulunma­yan insicamsız hükümler mecmuası değildir. \Veber'in sisteminde daha ziya­de az gelişmiş bir kategori olarak kalan 'maddi rasyonellik' Schacht'ın tarih­sel incelemesinde kabul edilebilir ve tanımlanabilir bir içerik kazanır. Bu sebeple Schacht bir adım daha atarak dini ve ahlaki ödevlerinfı/ah içerisin­deki birbirleriyle ve hukuki normlarla olan ilişkilerini tanımlayabilir.

Her ne kadar hukuki malzeme islamileştirilıniş ve sistemleştirilmiş ol­sa da basitçe dini bir ödeve dönüştürülınemiştir. Bu problemi daha 1935'de gör~ Schaeht fildıın hukuki boyutunu tespit etmiş ve açık ve tereddütsüz bir ifadeyle şu iki problemi dile getirmiştir: Fıhhın hulmld boyutu dini ve ahlaki boyutlarıyla ve sübjektif haklar dini ödevlerle ne tür bir ilişki içinde­dir?

Diğer yandan otuzlu ve altmışlı yıllar arasında Schacht kutsal İslam Hukukunun hukuki, dini ve ahiald boyutları arsında bu ayrımını geliştirirken modern kara Avrupacı hukuku eğitimi alınış bazı Arap hulmkçular bir huku­ki sistem olarak fihlıı detaylı ve derinlemesine incelemelere tabi tutmuşlar­dır. Bu hususla ilgili olarak Johansen özellikle iki isme işaret eder. Bunlar­dan ilki Avrupa ve İslam hukuklarında 'sübjektif hakların kaynaklarını' (mesadiru'l-hak) incelediği .birçok karşılaştırmalı hukuk incelemelerinin yazarı ve Arap ülkelerindeki kanuniaştırma çalışmalarında büyük etkiye sa­hip Abdun-ezzak es-Senhur!, ikincisi ise yetmişli yılların başında vefatımı dek Sorbonne Üniversitesi'nde İslam Hukuku dersleri veren Chafik Chehata'dır (Şefik Şehhate). Yazara göre, Chehata'nın 'Theorie generale d'obligation en droit musulman hanefite' ve 'Etude de Droit Musulman' adlı eserleri, mese­leci fıluh metinlerinden modern milli hukukun kanunlaştırm~isında tatbik edilebilecek derecede soyut ve genel bir şelde tercüme edilebilecek hukuki akıl yürütme prensiplerini çıkarma amacına matuf incelemeler için paradigmatik bir yere sahiptir. Ancak Johansen bu çabaları takdir etmekle birlikte bunun içerdiği bir probleme de parmak basar: tüm bufz/dıı hukulı:a geri döndürme çabalarında aktörler hukuki mctinlere müracaat eden bir hukukçu gibi davranmaktadır. Ona göre kutsal hulnılmn modern yasnııın organlmı tarafından teşri kılınan bir kanuiı haline dönüştürülmesi onun temel yapılarını değiştirmektc ve fıhhın önemli boyutlarından bir bölümünü feda etmektedir. Johansen'e göre luınunlaştırına dönemi Arap araştırmacıla­rınııı fıhhın batılı hukuk anlayı!jına girmeyen boyuthırını keııdi hulnıki tar­tışma alanlarından kaldırıp atmaları esasen Schacht'ın İslam Hulnıluınu ele

· ~ılış tarzından farklı değildir.

246 irfan iNCE

Schacht'ın ve Chehata'nın analizleri ftkhni hukuki karakterini batılı hukuk modelini esas alarak belirlemeye çalışır ve fıkhın diğer bölümlerinin ne gerekçeyle inceleme dışında tutulduğunu veya bunların fıkıh sistemi içe­risindeki işlevini yeterince izah edemez. Chehata, klasik fthıh ulemasının ibadat-muamelat ayrımı üzerinde ısrarla durarak münhasıran anılan bu ikin­ci bölümün hukuk alanına ait olduğunu, diğer bir ifadeyle ve isabetli bir şekilde, ftldıın normatif sistemin faklı alanları arasında şekli ayrımlar yaptı­ğını ifade eder. Bununla birlikte Johansen Chehata'nın İslam Hukukunun, yalnızca teokratik bir devlet içerisinde işlev görmesi sebebiyle Müslüman nitelemesini alan, özünde 'Roma hukuku kadar pozitif bir hukuk sistemi' iddiasını kabul edilebilir bulmaz. Chehata'ya göre evlenme, boşanma ve mi­ras dışında .fıhılı 'kutsal metinlere hemen hiçbir şey borçlu değildir'; fthıh 'yalnızca bazı kutsal metinlere atıfta bulunduğu' ölçüde bir i\Iüslüman hu­lnıkudur ve geri kalan bölümünde hiçbir şekilde bir dini hukuk oluşturmaz. Hukukun gerçek kaynaklan ne Kur'an ne de Sünnettir, aksine hukuk gücü­nü kazanan sadece hukukçulann cloktriniclir. Sonuç olarak Chehata İslam Hukukunun 'kelimenin Roma hukukunda ifade ettiği anlamda laik bir Im­Imk bir jııs civile' .olduğunu savunur. Bu durumda dini hükümler ve ahlaki normlar, hukuk mirasını kanunlaştınlmış modern bir hukuk sitemine dö­nüşti.irebilecek genel prensipler haline getirmek üzerefthhın hukuki hüküm­lerinden ayrılmalıdır. Chehata bu noktada klasik fildııı~ ahlaki ve hukuki normları net bir şekilde birbirinden ayırclığına, birincinin bireyin vicdanına hitap edip ikincisinin mahkemeler tarafından uygulanelığına atıfta .bulunur. Johansen bu ayrımın ahlaki, dini ve politik buyruklar karşısında salt bir hu­kuk alanını savunmaları konusunda ftılwhaya yardımcı olduğu hususunda Chehata'nın değerlendirmelerini doğru bulmakla birlikte bu ayrımın yalnız-ca bu işlevi icra ettiğini clüşünmemektedir. ·

. Johansen anılan bu iki yaklaşımı yirminci yy. 'da fıhlıın hukuki boyutu­mı ciddiyetic cğilcn iki önemli ilmi gelene!{ olarak nitelendirir ve son yirmi beş yılda gerçekleştirilen tarihi araştırmalan fıkhın on dokuzuncu yy. 'a ka­dar .Müslüman dünyanın yargı sistemleri için normatif bir kaynak teşkil etti­ği gerçeğini hesaba katmadan anlaşılamayaeağını açıkça teyit ettiğine işaret eder. Schaeht ve kanuniaştırma dönemi Arap hukukçulann oluşturduğu her iki gelenek de hukuki nonnlardan aynştınlmış ahlaki normların varlığının altını çizmektc ve bilinçli bir şekilde jzldıın ibadet boyutunu ihmal etmekte­dirler. Sehacht ftldıı bir seküler hukuk şeklinde tanımlamaya. girişınez. Hu­kuki malzemenin dini ödevler ve ahlaki kategorilerden temyiz edilmesi sü­recini belirlemede jıhhın farklı boyutlannın birbirleriyle olan münasebetleri­ni izah etmeye matuf oldukça k~ırmaşık bir model geliştirir. Johansen 'e göre Schaeht 'ın bu modeli, bu normlar sisteminin müminin iç ve dış alemirre yönelik çok katmanlı ilişkilerini esas alarah: deontoloji kavrammı yeniden .~ündeme getirmek isteyen postmodern yaklaşımiara üstün bir modeldir. <;ünkü, hu şekilde . basit bir normiar sistemi anliıyışına dönüş, ldasil{ .fulwfwnın hulnıkun farldı tip ,.e alanları arasında şekli ayırımlar tesis etme

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 247

yönündeki sistematik çabalarını dikkate almamaktadır. Oysa sosyal hayatın normatif boyutununfttlwha tarafından kontrol edildiği toplumlar farklı alan­ları birbirinden yüksek düzeyde ayrıştırılmış, girift toplumlardır ve dolayısıy­la da onlar bu ayrışma ve giriftliğe uygun normlar sistemine ihtiyaç duymuş­lardır. Fıhhı tahlil etmeye yönelik her türlü girişim farklı norm türleri ve hukukun farklı alanlarını birbirinden teınyiz etmeye yönelik bu çabay; dik­kate almak durumundadır. Bugün araştırmacıların bu tür bir a)Tıştırmayı gerçekleştirebiliyor olması, yazara göre, büyük oranda Schacht ve kanuniaş­tırma dönemi Arap hukukçularının çalışmalarının bir sonucudur.

Bununla birlikte Johansen Schacht'ı kendi geliştirmiş olduğu model­den gereldi sonuçlan çıkaramnmış ve araştırmalarını bizzat kendi yaklaşı­mının ortaya koyduğu problemleri cevaplandıracak nonnlara yöneltmemiş olması sebebiyle eleştirir. Diğer taraftan Schacht'ın tek tekfzhıh okullannın kendi normatif sistemleri içindeki ve farklı okulların doktrinleri arasındaki göı;üş ayrılıklannın boyutuna hak ettiği degeri vermediğini belirten Johansen bunun açılçça görülebilcceğini düşündüğü üç sahayı şu şekilde özetler:

Bunların ilki ispat hukuku ve yargı usulü alanıyla ilgilidir. Hanefi .fıh­/ıında, ki Schacht'ın Introduction eserinin konusunu teşkil eder, ispııt huku­lnı ve yargı usulü hukuku, konusu bedeni bir ecza veya ölüm cezası olan davıılarla ·tüm dııvaları birbirinden ayırır. Dolayısıyla İslam I-hıkukunun ceza hukuku ile medeni hukuku birbirinden ayırmadığını söylemek doğru değil­dir. Yine ibadet konularında uygulanan ispat hukuku nmaınciata tatbik edi­lenden net bir şekilde ve formel olarak ayrılmıştır. Schacht bu ayrımların hukuki sonuçlarını tahlil etmez. Ancak yazara göre onun düşünce mantığı­nın kendisini bu ayrımları sistemııtik bir şekilde incelemeye sevJç etmesi beldenirdi.

İkinci olarak, Schacht'ın hukuki malzeme ile islamiaştırma ve sistem­leştirme arasındaki iliş.kiyi açıklamaya matuf modeli net bir şekilde şu soru­yu akla getirmektedir: İnsan fiilierini ahlaki açıdıın değerlendiren kriter ilc hukuki olan geçerlilik kriteri arasındaki ilişki hukukun farklı sahalarında

birbirinden ne li:adar farldılaşır? Schaeht şaşırtıcı bir şekilde bu soruyu sor­maz. Zira bu soruyu sormuş olsaydı .fıı/whcmın ikrah altında yapılan beyanla­rı, beyanın yapıldığı hukuk sahasına göre bir ayınma tabi tuttuğunu ğörc­eekti. Diğer tüm sahalarda bısıt ve rızanın olmaması şahsın beyanlarının

geçerliğini ortadan lwldırırken, ikrah altında gerçekleştirilen beyan kişinin aileye ithali veya ihrııcıyla ilgili olduğu durumda geçerlik kazanır. Benzer şekilde, evliJik bağıyla ilgili olarak (ismetu'n-nikah) mülkiyetİn konusu, yani şahsın karısıyla cinsel ilişkide bulunımı hakkı tamamen caiz ve haram şek­lindeki ahlaki sınıflama ııltına girer: cvlcnilmesi haram olan bir lwclınla yapı­lan bir e\'lenmc akdi batıldır, halbuki malik tarafından lnıllanımı haranı olan bir maddenin veya kölenin mülk edinilmesi mülkiyeti geçersiz kılmaz. 13ir şahıs belirli bir malı haksız bir şekilde tasarrufu altına alırsa (.~asp), bu eşya

. ·"'

248 irfan iNCE

unun için haram bir mülkiyet oluşturur. Ancak şahsın bu malı fasit bir akitle satması belirli şartlar altında geçerli hukuki neticeler doğurabilir.

Ilukuk, mülkiyeti hukukun· farldı alanhırında açık bir şekilde ahlaki ve dini açıdan farldı değerlendirir. Johansen'e göre Sohacht bu ayrımların hu­luıh:i sonuçlarını inceleme yoluna gitmiş olsaydı, onunfzhı/ıta hukuki alanla­rın birbirinden a)Tıştırılmadığı şeklindeki yargısı şüphesiz daha az genelleyi­ci olurdu.

Üçüncü ve Johansen 'e göre en önemlisi, Schaeht'ın fıhıh okulları ara­sındaki doktrinel farldılıklann boyut ve sonuçlarına hak ettiği önemi ver­memesidir. Bu noktaçla Schaeht, prensipler üzerinde ihtilafın, modern poli­tikve dini kültürün batıya münhasır bir formu olduğu doğrultusundaki batı­lı geleneğin o derece içindedir ki bunun batı dışı bir kutsal hukuk veya de­ontolojide mevcudiyetini tasavvur edemez.

Schacht aslında ihtilafın fıhılı içindeki işleyişinin farkında olmakla bir­likte onu yeterince önemsemez. Ona göre 'bu okullar arasındaki farklılıklar esas olanık losmen değişik bölgeler arasındaki iletişim zorlukları gibi jeografik etlwnlcr ve sosyal şartlar kısmen de adet hukuku ve uygulamadaki farklılıklara göre şekillenmckte, fakat prensip ve usul üzerinde dikkate de­ğer hiçbir ihtilafa dayanmaınaktadır'. Bu yönüyle de Schacht, Hurgronje ve Weber'in izinden gitmeye devam eder.

Halbuki yazara göre Goldzieher .fıhı/ıtaki ihtilafın değerlendirilmesi lwnusunda daha dildwtli davranır ve bunun önemini vurgular. Ancak bu ihtilatlann altında yatan prensipierin kazuistik bir yolla yeniden inşasına isteksiz olan ilim dünyası onun bu değerlendirmelerini tamamen unutmuş­tur. Bu konudaki yenilik İngiliz hukuk tarihçisi Noel J.Coulson tarafından gelmiştir. 1964 yılında aile hukuku ve evlilikle ilgili dokrinel görüş ayrılık­larının bir listesini hazırlayan Coıılson şu sonuca ulaşır: Değişik okullar ar­sındaki farklılıkların boyutu hakettiği derecede önemsenmemiştir. Chehata da a)Tlı hususu teyit eder: 'Her okulun kendine özel bir tarihi vardır ve bu değişik İslam ülkelerinde yayılması temelinde ·gelişmiştir. Vakıa önümüzde her biri kendine özgü teknik ve dehaya sahip pek çok Müslüman hukuklan · bulınal\tayız'. Johansen aynı iddiayı destekler mahiyette fıl~ıh okulları ara­sındaki temel sosyal ve pulitik anlayışlardaki şu ihtilaf konularını eklCr: Ma­lildler ve Hanefiler Müslüman idarenin hakimiyeti altına giren bir gayr-ı müslimin bu idarenin tebaası olacağını kabul eder. Şafii ve Hanbeliler ise bu statüyü sadece yazılı vahye sahip tektanrılı din mün.tesipleri için kabul eder­ler. Fetbedilen bir bölgenin ınonoteist ehl-i kitap olmayan halkı için bu bir detay mesel e olarak görülemez: Zira geri kalan ihtimal ya İslam 'ı kabul etme veya ölümdür. Yine Hanefiler toprağa bağlı bir hukuk anlayışı geliştiriı:ler ki buna göre bedeni cezalar ancak 1vlüslüman idarenin fiili siyasi kontrolü al­tınd:.ı işlenon cezalar için uygulanabilir. Diğer hiçbir okul bu görüşü kabul etmez. Yine aynı sebepten dolayı Müslüman siyasi otorite altında tebaa ola-

T Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 249

rak yaşayan her şahıs dini mensubiyetleri dikkate alınmaksızın katil ve yara­lamaya karşı aynı hukuki korumadan yaradanırlar. Diğer hiçbir okul bu dü­şünceyi kabul etmez. Hanefi mezhebine göre mülkiyet haklan Müslüman idare tarafından etkin bir şekilde kontrol edilen toprak üzerinde veya şahıs­lar arasında hukuki geçediği haizdir. Gayrimüslim işgalcilerin bir .Müslümanın taşınmaz malını gasp edip onu Gayrimüslim hükümet idaresi altındaki bir toprağa götürıncieri durumunda eski mülkiyet hakları, yani .Müslüman idare tarafından tanınan toprağa bağlı güvence sona erer. Diğer okullar bu düşüneeye katılmaz. Son olarak ev veya aile gibi dayanışma grup­ları otonamisi anlayışı dajıhı/ı okulları arasında farklılık arz eder: Hanefiler mülkiyet anlaşmazlıklarını kendi aralarında çözen ve birbirlerine karşı hır­sızlık sebebiyle cezalandırılmayan ev veya aile gruplarını geniş tutarken Ma­likiler bunu ciddi biçimde daraltırlar. Bu farklılıklar fıkıh okulları arasında temel anlayışlardaki ihtilafı açıkça gösterir: Fzhhın hukuki normlarının ev­rensel veya toprakla sınırlı geçerliği, siyasi hakimiyetin işlev ve sınırları,

sosyal düzenin garantörleri olma sıfatıyla devlet ve dayanışma gruplarına ev ve aile içerisinde atfedilen önem gibi. Johansen'e göre bunlar önemsiz gö­rülemez görüş ayrılıklarıdır.

Chehata gibi Schacht da hukuk ve ahlaki normlar, yani zahir ve batın arasındaki ayrıma dikkat çeker. İşaret ettikleri bu ayrım belirli insan eylem­lerini ahlaki, dini ve hukuki yönüyle değerlendirme ölçüleri içeren on birinci yy. jıhzh eserlerinde nihai bir şekilde geliştirilmiştir. Bu üçlü değerlendirme formunun ortaya çıkışı üzerinde şimdiye dek hiçbir tarihi araştırma yapıl­manuştır. Schacht, değişik Yesilelerle bunun jıhhın hukuki malzemesinin islamlaştınlması ve sistemleştirilmesi sürecindeki önemine dikkat çekmiş­tir. Hukuki eylemlerin en eski sınıt1aması Kur'an'da bulunan helal ve lwram sınıilamasıdır. Bunların eylemiere tatbiki Griif'e göre yedinci yy.'ın son üçüncü bölümü içerisindedir. Van Ess'e göre, onuncu yy.'ın ilk yarısında Kfıfe'dc kelamcılar helal, luıram ve mubah eylemleri birbirinden ayırır. Tam gelişmiş bir ahlaki değerlendirme cetveli hukuki önemi olan beş ahlaki ka­tegoriyi içerir. Müstehap ve rnekruh müminin vicdanına seslenir ve bir emir veya yasaklama içermez, salt ahlaki mülahazalar ve değerlendirmeler ifade eder. Kadı bunları kullanmak durumunda değildir. Schacht'a göre bu cetvel varlığını stoa atiğinin İslam üzerindeki etkisine borçludur. Yine ona .ııörc bu cetvel henüz, yani dokuzuncu yy. 'ın ikinci yarısının başlarında, Şafii ve tale­besi tarafından bilinmemektedir. Johansen'e göre bu muhtemelen dokuzun­cu yy. 'ın ikinci yarısında veya on uncu yy. 'da meydana getirilmiştir. Üçüncü bir değerlendirme cetveli tamamen hukukidir: I~ylemin geçerli (sahih) veya .ııeçersizliğini ifade eder. Hanefi fıkhında bir eylem geçerli (sahih) olabilir Id tüm hukuki sonuçlarını doğuracaği nnlamına gelir. Veya iptal edilebilir (fa­sit) olabilir Id içinde önemli bozulduldar olduğu, normalde hukuki sonuçla­rını doğurmayacağı ancak bazı şartlar altında birtakım sonuçlar doğumcağı anlamına .gelir. Nihayet bir eylem gcç,ersiz (batı!) olabilir. Bu üç değcrlcn-

. .

250 irfan iNCE

dirn1e cetveli birbirine hamiedilemez ve açıktır ki fukaha bunları kullanarak hukuki ve ahlaki normları birbirinden ayırırlar. Hukuki değerlendirmenin mevzuu olan zahir ile dini değerlendirmenin mevzuu olan batın arasındaki zıtlığın önemi bu farklılığın boyutlarını daha da genişletir. Anılan zıtlık hu­kukun tüm alanlarına nüfuz eder; ancak ispat hukuku ve yargı usulünde özellikle etkin bir niteliği haizdir. Yargı için ulaşılabilir olan bu zahiri, görü­lebilir gerçeklik ve hukuki normlar ile yalnızca dini ve ahlaki nonnlara açık batıni, görülemeyen gerçeldik fıkhın gayr-i müslimlere tatbiki konusunda bir problem teşltil eder. Burada şu soru akla gelmektedir: Eylemlerle ilgili ahlaki değerlendirmeler gayr-i müslimler için de geçerli midir? İslan1 ülkesi içerisinde, ibadetlerle ilgili olanlar dışındaki tüm hukuki normlar lviüslüınan idarenin tüm tebaası için geçerlidir. Diğer taraftan ahlaki· değerlendirmele­rinfzhıhta daima dini bir rengi vardır ve Tanrı'yla insan arasındaki ilişkiye ait olduğu düşünülür. Buna bağlı olarak ahlaki normların gayr-ı müslimlere de hitap edip etmeyeceği sorusunu cevaplandırmadan önce bu konuda düha fazla anıştırma yapılınası gerektiğini ifade eden Johansen, Hanefiler dışm­dakiler için ecvabm olumsuz olacağmı düşünme eğilimindedir. Ona göre gayr·i müsliınlerin dürüst ve tanndan korkan (adalet) vasfma sahip alabile­ceiderini reddetmeyen ve bu sebeple yargı önünde kendi aralanndaki şahit­liklerini kabul eden Hanefilerle ilgili olarak problem daha' karmaşıktır.

Johansen giriş yazısını şu değerlendirmelerle bitirir:

Klasik fıkıh bir teoloji de.ğildi; ahlaki ve dini normlam vurgu yapan, bunlarla hukuk{ normlar arasmı sistematik bir şekilde ayıran bir 'kutsal hukuktu'. Koclifiye edilmiş ve yasama yoluyla kanun haline getirilmiş bir hukulw dönüştürülmesi jzldıın ahlaki ve ibadet boyutunu ortadan kaldırır ve onu bireylerin ahlaki sorumluluğu ve dini duygularını ilgilendiren normların yer almüdığı bir devlet hukuku haline sokar. I<lasikjzhıh hukuki akıl yürüt­meyi ahlaki ve dini normatif düşünceden ayırır.

Makaleleri

Yazar kitabı oluştu!·an 16 adet makalenin ortak paydasmı şu şel{ilde özetler:

Bu kitabm adağını oluşturan makaleler Hanefi jıılwhasınm hukuki alanla dini ve ahlaki olanlar arasındaki smırlan belirleme girişimini takip etmeye ve bu çabanın şehir hayatı ve Müslüman şehirlerin tarihi· gelişimiyle ilişkili olduğunu gösterıneye çalışır . .iviakaleler tarih sırasma göre değil aksi­ne jıı/w/ıanın hukuki normların sosyal ve siyasi hayata uyarlamasını meşru­laştırmak amacıyla dini ve ahiald ideal ilc hukuki norm arasındaki farklılığı bilinçli bir şekilde nasıl kullandıklarını vurgulamak amacıyla farklı bir şekil­de sıralanmıştır. Hukuka uygun eylemlerle ahlaki ve dini ideal arüsındaki mesafe böylece hukuki düşüncenin onaylanmış bir bölümünü teşldl eder.

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 251

Burada bir araya toplanan metinlerin büyük bir bölümü İslam hukukunun klasik döıi.eminin meselelerini ele alır. Bu dönem dokuzuncu yy.'dan on ikinci yy. 'a kadar uzanan bir zaman dilimidir ve odak noktası dini ve ahlaki ideal ile hukuki norm arasındaki gerilimdir.

Yazar kitapta yer alan makalelerini dört bölüme ayırır ve her bölümle ilgili kısa özetler verir. Biz de yazann verdiği bu özetleri yer yer biraz geniş­leterek vermeye çalıştık. Yazann VIII bölümde yer alan makalesinin özetini 'İslam Hukukunda Arazi Vergisi ve İcare' adlı eserinin büyük oranda özeti olması sebebiyle uzun tuttuk. Son olarak Yazarın Contingency'de yer alma­yan ulaşabildiğiıniz iki makalesinin kısa özetlerini de bu tamtım yazısına eldedik

1. Şehir

Yazar bu bölüm altında dört makalesini bir araya getirir:

1-"Iler şeyi kuşatan şehir ve onun caınileri: el-nmwıı'l-c{mıi)"

On uncu yy. 'da şchirlerle kırsal arasındaki ilişki ve buna bağlı olarak şehir kavramı değişmiştir. Şehir siyasi kontrol altındaki bir tek merkezli dini topluluktan sıklıkla özel patronaj altında bulunan pek çok önemli dini ku­rumlara sahip çok merkezli bir kentsel yapıya dönüşmüştür. Hukuk doktrini de bu değişime ayak uydurmuştur. Müslüman veya Ortadoğu şehir ve kınyla ile ilgili islamiyatçılarla arkeolog, jeografi uzmanlan ve tarihçiler arasındaki tartışmaların dört noktada odaklandığını ifade eden yazar bunları şu dört soru halinde özetler: a) bazı islaıniyatçıların yaptığı gibi şehir ile çevresi arasında kesin bir ayrım yapılabilir mi; b) sosyal ve mesleki organizasyonun kırda bulunmayan tipik kentsel formlan var mıdır; c) Ortadoğu şehirlerinin İsJami bir niteliğinden söz edilebilir mi; d) Cuma mescidi Ortadoğu ve İslam şehirlerinin temel bir özelliği midir?

Anılan iki grup farklı metotlara sahip olmakla birlikte şu iki hususta ittifak halindedirler. Onlara göre İslam Hukuku şehir ile kır arasında bir ayrım yapmaz. Yine her iki grup da (yazara ,göre) İslam Hukukunun bir şehir tanımına sahip olmadığı konusuı'ıda muhtemelen hemfikirdir. Hanefi hukuk eserlerini kullanarak anılan iki. kanaatin de hatalı olduğunu ispat etmeye çalışan yazara ,göre bu iki açıdan anlamlıdır. Birincisi, böyle bir inceleme İslam Hukukunun daha iyi anlaşılri1asına ve değişim içindeki sosyal ğerçeldi­ği ne şekilde yansıttığınİ anlamaya katkıda bulunur, diğer yandan da İslam huln:ıkçularının batılı araştırmacıların dikkatinden kaçan bir şekilde şehir ve şehrin etrafıyla ilgili kavramlar geliştirdiklerini gösterir. İslam Hukukunun vergilendirme, ceza hukuku ve cuma namazı ilc ilgili olarak şehir ve kır ara­sında ayıi·ıın yaptığıı1a dikkat çeken yazar makalesinde bunlardan ctrma na­mazını ele alır ve kavramla ilgili sorunları; btınlai·ın şehir, haveıli ve kır anı­sındaki ilişldlerin anlaşılmasındaki önemi üzerinde yoğunlaşır.

o ~.-- ------- ---.... --:---·-. ..--..~.,. ..,.r-- ...,., ..-..- ~..-.-,.-..-.,...,.. ..... ....._... --...,.--,-...---------- ......

252 irfan iNCE

2-"Camilerin hizmetlileri"

On sekizinci yy. Cezayir arşiv belgeleri Fransız işgalindcn önceki dö­nemde şehir erkek nüfusunun önemli bir bölümünün ( 4-6%) dolgun ücret karşılığı mescitlerde istihdam edildiğini göstermektedir. Buradan hareketle yazar, fıkıh eserlerinin konuyla ilgili incelenmeye tabi tutulması neticesinde profesyonel mescit hizmetiileri sınıfının çıkışına paralel olarak on ikinci yy.'dan itibaren fıkıh normlannın bu gelişmeye uyarlandığı sonucuna ulaşır. Buna göre yeni şartlar "taat arnelleri için para kabul edilemez" şeklindeki din temelli ahlaki idealin terk edilmesi için hukuki bir gerekçe teşldl etmiş­tir.

3-"Emval-ı zahire ve emval-ı batine: Hanefi mezhebinin vergi sistemin­de görüldüğü üzere şehir ve kırsal"

Yazar bu makale de birincisinde ele alınan konuyu başka bir açıdan değerlendirir. Hanefi hukukunun kır sakinlerine nazaran şehiriiiere daha imtiyazlı bir konum sağladığını düşünür. Hanefi mezhebinin şehir halkı ve hayvancılılda geçinen göçebe kabileleı-e kır sakinlerinden farklı verği hak ve yükümlülükleri getirmektedir; mülkiyetİn şehir, göçebe ve tarımsal çeşitle­rine yönelik farldı düzeniemelerin bir sonucu olara!\ şehir, kır sakinleri ve göçebelerden açıl\ bir şekilde ayrılmış bir vergi birimi olarak ortaya çıkmak­tadır.

4-".Müslüman hukuh:çuların gözüyle kentsel yapılar: 19. yy. bıişlannda Şam örneği"

Yazar, şehir çevresinin farklı bölümlerinin farldı hukuki ve ritüel ko­numa sahip olması dolayısıyla, ibadetleri konu alan metinlerin şehirlerin mekansal örgüsündeki değişimierin izlenmesi için tarihi kaynaldar olara!\ kullanılabileceğini savunur ve bu makaleyle bunu örneklemeye çalışır.

ll. Hukuki normlar ve sosyal uygulama

Yazar bu bölüm başlığı altına yerleştirdiği 'İslam Hanefi Hukukunda hukuk kuralının kaynaklan esasında mahalli ve umumi örf' adlı makalesinde örfün İslam hukuk geleneğindeki lwnumunu örneklerle incelemeye çalışır. İslam Hukuku, fıkıh, dini otorite temelleri üzerine kuruludur ve skolastik akıl yürütme metotları kullanır. İslam Hukuku devamlı surette diğer kay­naldardan türetilen malzeme ve nom1ları, normların meşruiyetini tesis eden ana kaynak olarak kalmak ve onları kendi metot ve kategorilerine tabi kıl-~mali şartıyla kendi bünyesine entegre etıni§tir. Sosyal hayattaki özel durum­ların normatif boyutu hukukun belirli sosyal gerçeldere uyarlanması için gereldi hir form alarak kabul edilir. Bu sıklıkla fct\·nlarda ve hukuk eserle­rinde görülür. Bunlar teorik sorunlara sebep olmaz. Ancak, yalnızca Kuran, Peygamber'in uygulaması. ulemanın icmaı ve kıyas üzerine temellendirilmek

-.-

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 253

isteyen, diğer taraftan da umumi sosyal uygulamayı, evrensel geçerliğe sahip hukuki normların kaynağı olarak kabul eden bir hukuk biraz şaşırtıcı bir görüntü verebilir. Yazara göre sosyal ve ekonomik şartların hukuk üzerinde icra ettiği tesirin anlaşılabilmesi için normların değişimi taı:ihsel süreç içe­risinde analiz edilmeli, fıkhın getirdiği farklı çözümler siyasi, ekonomik ve

-sosyal tarihle bağlantılı olarak tahfil edilmelidir.

lll. Hukuki ve ahlaki normlar

Yazarın değişik makalelerinde üzerinde sıklıkla durduğu konulardan biri olan İslam Fıkhında hukuk-ahlak ilişkisi İshtm Hukukunda ahlak ve hu­kuki hüküm' adlı malı:alcyle ele alınır. Yazar bu makalesinde farldı hukuk sahalarından örneklerle, Hanefi hukukçuların nasıl bir akıl yürütme ve ter­minoloji kullanarak yargısal açıdan bağlayıcı normlar, ahlak ve din arasında ayrım yaptıklarını göstermeye çalışır.

IV. Toplumsal entegrasyon kurumları olarak mülkiyet ve din

'Hanefi hukukunda sekiiler ve dini ögeler; İdari otoritenin mutlak nite­liğinin işlev ve sınırları'. Fıkha göre mülkiyet hususunda kişinin dini mensu­biyeti herhangi bir rol oynamaz. Bu açıdan mülkiyet hakları şahıslar arasın­da kutsal hukukun diğer alanlarında görülmeyen bir eşitliği tesis eder ve İslam toplumlarında farklı ırk, din, dil ve kültürler arasında toplumsal en­tegrasyonun unsurlarından birini oluşturur.

V. Toplumsal entegrasyonun temeli olarak siyaset: Ülkeye bağlı bir hu­kuk anlayışı

'Vahiy ve despotiznı arasında: lvlüslüman hukuh:çulara göre gayr-ı

müslimlerin hukuku'; 'IIanefi hukukunda ismet kavramı'; 'Sünni İslam'da devlet, hukuk ve din. ~vfüslümanlar dinen tarafsız bir devleti kabul edebilirler mi?' başlıklı üç makale yer alır.

Çok dinli ve çok kültürlü Ortadoğu toplumlarıiıda siyasi otorite top­Itımsal entegnısyonun en önemli unsuru konumunu elde eder. Dini ğrupları birbirinden iıyının kültürel sınırlan aşmak suretiyle aynı siyasi otorite altın­da yaşayan bireylerin oluşturduğu yapıları tanımlar ve korur. Siyasi otorite­nin toplum üzerindeki entegre edici işlevinden hareketle Hanefiler ülke esasına bağlı bir hukuk anlayışı geliştirirler. Örneğin İslam ülkesimle yaşa­yan bir gayr-i müsliın danı'l-harode yaşayan bir .Müslüınana nazaran hukuk tarafından daha ayrıcalıklı bir konuma sahiptir.

Özellilde Alınanya'da yaı;ıayan .Müslümanların bir dini azınlık olarak kabul edilip cdilemcycceği tartışmalarıyla ilgili olarak lmleıne aldığı üçüncü

"1

254 irfan iNCE

yazıda Johansen İslam'da din, devlet ve hukuk münasebetleri ve bunun mo­dern dönemde İslam ülkelerinde ve özellikle Avrupa'da yaşayan Müslümanlar için ne anlama geldiğini irdeler. İslam Hukukunu ciddi bir şekilde onayla­mamalda birlikte prensip itibariyle bir 'diaspora islamı anlayışı geliştirmeye müsait hükümler içerdiğine atıt1a batıda yaşayan :tvlüslümanların bu şekilde kendilerini geleneğe eklemlendirebilecelderi teklifinde bulunur. Genel ola­rak din ve buna paralel olarak .Müslümanların din ve dini hukuklarının da gelişmeci bir karaktere sahip olduğunu düşünen yazar Avrupa'da yaşayan .Müslümanlara ve İslam;a kendini yeni şatlara ve batılı topluma göre'yeniden tanımiayabilmesi için gerekli yaşama alanının tanınması gerektiğini vurgu-

ı

lar.

VI. Ceza Hukukunda Eşitlik

"Hanefi Ceza Hukukunda mülkiyet, aile ve otorite"

Hanefi hukuk şerhlerinde özel hakların ·kamunun talepleriyle olan iliş­kisi' adlı makalesinde yazar Hanefi mezhebinin öldürme ve yaralama suçla­rıyla ilgili olarak gayr-ı müslimlere Müslümanlarla eşit haklar öngörmesini ve bu düşüncenin arkasında yatan hukuk düşüncesini detaylı bir şekilde inceler. 'Allah hakları' ve 'Kul hakları' ayrımının ahlak-hukuk ayrımındaki rolüne dikkat çel\en yazar tazir cezalarının ceza hukuku sistemi içerisindeki yerini ele 'alır.

VII. Delil ve yargı usulünün yapıyı belirleyici işlevi

Bu bölümde, "Uhubatta yargı usulüne dair" ve "Delil olarak hüküm: İs­lam Hanefi hukukunda hukuki delil ve dini gerçek" adlı ilö makalesi yer alır.

ispat ve yargı usulü hukuku, konusu bedeni ceza veya ölüm cezası olan davalan diğer hukuki davalardan açık bir şekilde ayırır. Yine usul hukulm, batın ile zahir arasında zıtlığı kullanarak ahlak ve hukuk arasında net bir ayırım yapar. İslam Fıkhıyla ilgili, hukul\ ve din alanlannın veya hukukun farklı alanlarının birbirinefen ayrılmadığı şeklindeki genel yargılar bu ve ben­zeri ayrıntılan dikkate almazlar.

VIII. Hükümler nasıl değişir?

"Hukuk literatürü ve değişim problemi: Arazi lörası örneği"

İslam Hukuk bilginleri tarafından ileri sürülen içtihat kapısının ka­pandığı düşüncesini takiple modern dönem İslam Hukuku Tarihi araştırma­cıları da onuncu yy.'da İslam Hukukunun gelişimini tamamlayıp takip eden dönemlerde fakihlerin artık kendi norn1atif doktrinlerini fıkhın ana kaynak-

· Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 255

larından çıkarma işini terk ettikleri görüşünü benimsemişlcrdir. Ancak son yıllarda özellikler Rudolf Peters ve daha sonra Wael b. Hallaq'ın yayınları bu kanaatin hatalı olduğunu ortaya koymuştur. Peters İslam Tarihi boyuncu kesintisiz bir şekilde bazı önde gelen ulemanııi içtihat iddiasında bulunduk­larını, Hallaq da 'içtihat kapısının kapandığı' klişesinin sonraları icat edilmi§ ve önde gelen İslam hukukçuları tarafından hiçbir zaman kabul edilmemiş olduğunu göstermiştir. Ancak Johanseiı'e göre her iki yazar da çalışmala­rında bu tür içtihat taraitarlığının İslam Hukuk sisteminin hukuki normla­rının deği§iminde ne denli etkin olduklarını, içtihat tartı§masının hukuki uygulama alanındaki önemini göstermezler.

Johansen göre, içtihat tartışmaianna odaldanmaktansa, İslam Hukuku içersindeki değişimin mekanizmasını, hukukçulann geliştirmiş oldukları

önemli hukuki hükümlerdeki değişmey'İ tahlil ederek yorumlamak gerekir. Ona göre içtihat tartışması onuucu yy.'dan on dokuzuncu yy.'a kadar uza­nan .,.dönemde İslam Hukuk. sistemlerinde meydana gelen değişim~ nazaran oldukça marjinal kalmıştır. Islam Hukukunda deği§im eski çözümlerin köklü bir şekilde silinip yenileriyle değiştirilmesi değildir: Aksine değişim aynı ve tek bir problemle ilgili olarak değişik· çözümlerin yan yana konulinasıdır. Hukukçular İslam Hukukunun öğretimi söz konusu olduğunda ilk dönem geleneğini muhafaza etmişlerdir ve bu şekilde mııtıın edebiyatını oluştur­mu§lardır. Diğer taraftan hukukçular yeni doktrinlerin hukuki uygulamaya giri§ini ·me§rulaştırmı§ ve bu yeni doktrinleri şerh ve fetva literatüründe işleınişlerdir. Dolayısıyla sistem içerisinde hukuk literatürünün. farklı türle­rine farklı işlevler yüklenmiştir.

Johansen'e göre mtıtıın tarzındaki eserlerin İslam Hukukunu temsil ettiğ\ kanaatinden dolayı İslam fıkıh geleneğinde genel kabul gören deği§im, araştırmacıların dikkatlerinden kaçmıştır. İslam Hukukunun tarih boyunca yalnızca öğretilen değil aynı zamanda uygulanan bir hukuk olduğu kabul edildiğinde metin ve usul tarzı eserler dışındaki şerh literatürü ayrı bir an­lam ve önem kazanır. Zira tatbik edilen bir hukuk sistemi için mutun tazın­daki eserler önemli olmakla birlikte asla yeterli değildir.

Şerhler metinleri, şarihlerin yaşadığı dönemdeki so~yo-elwmonik şart­lar altında açıklar ve belirli bir ekolün geleneğinin tektip olmak şöyle dur­sun, bir arada bulunan pek çok hukuki görüşten oluştuğunu gösterirler.

Fet:c.xt ise fıkıh literatüründeki üçüncü basamağı gösterir. Mezhep içe­risinde bulunan farldı görüşlerden birini seçip onayiayan fetva bu yolla şerh­lerde görüldüğü şekliyle hukuk geleneğindeki karmaşİklığı azaltır. :Mi.iftü­ni.in belirli bir ğörü§ü tercihi, daha önce bu yönde yapılan tercihierin sıra­lanmasıyla meşruiyet bulmakla birlikte, ğüci.inü bizzat müftünün kendisin­den alan fetvalar da bulunmaktadır. Her iki fetva türü usul ve mutun türle­rinde tespit edilmiş olan akıl yürütme yollarını kullanır.

. ·"'

256 irfan iNCE

Dördüncü aşamada hukukçuların kendi yaşadıkları bölgenin veya dö­nemin hulmki uygulamalarını savundukları risaleler gelir ki bunların etkile­rini de şerh ve fetvalarda göm1ek mümkündür .

Beşinci aşamada, en azından Osmanlı dönemi için, elimizde bulunan lwdı defterleri yer almaktadır. Diğer taraftan fetvanın yargı üzerinde icra ettiği kontrol edici fonksiyon sebebiyle mahkeme tarafından verilen belirli bir kararın bizzat uygulanelığına hükmedilemez. Osmanlı dönemi müftüleri dava taraflarını, daha önce göıiilmüş davaları her defasında yeni deliller öne sürmek veya davanın farldı bir yönüyle ilgili bir karar talep etmek suretiyle bir ikinci, üçüncü ve hatta dördüncü kadıya götürme hususunda cesaretlen­dirici olmuşlardır. .Müftü belirli bir aşamada kararın uygulanmasını engelle­yebilir veya onu iptal edebilir ya da taraflar davayı başka bir kadıya götürebi­lirler. .Müftü ile kadı arasındaki bu ilişki muhtemelen fetva literatürünün Sünni hukuk okullarında yeni doktrinlerin şekillendirilmesinde kadı kararla­rından daha etkin olmuştur.

Yazara göre, modem araştırinacıların aksine Hanefi müftülcri huku­kun gelişim süreci ve yapısı için hukuk literatürünün farklı türlerinin varlı­ğının ne denli önemli olduğunun tamamen farkındadırlar ve belirli bir prob" !emin mezhep içerisinde ittifakla ·çözüme kavuşturulduğunu vurgulamak için 'metinler, şerhler ve fetva bu konuda ittifak halindedir' ifadesini lmlla­nırlar. Şüphesiz müftüler, kendi mezheplerinin doktrinini değişmez bir bu­Imk mecmuası olarak değil, aksine farklı katmanlarının hukuk geleneğinin farklı ancak birbirine bağımlı açılımlarını oluşturduğu, değişim içinde bir gelenek olarak algılarlar.

Johansen'e göre, Schacht ve Coulson esasen fetvanın hukuk doktrinin gelişimi üzerindeki işlevinin farkındadırlar. Ancak bu etkiyi belirli bir mez­hehin geleneği içerisinele incelemek suretiyle belgelemek yoluna gitmemiş­lerdir. Onların eserlerini okuyanlar da bu kısa değerlendirmelere pek fazla dikkat etmemiş ve İslam Fıkhı hakkındaki zaten oldukça basitleştirici bir anlayışı daha da bir basitleştirmişlerdir. Buradan hareketle Johansen fetva­nın arazi vergisi ve kirası ile ilgili Hanefi mezhebi hukuk doktrinindeki etki­sini göstermeye çalışır.

İlk dönem Hanefi Hukukuna göre vergi, devlet arazisi dışındaki tüm ekilebilcn arazileri kaps·ayan bir yükümlülüktür. Bu durumda arazi sahibi toprak vergisini ödemek durumundadır. Bu yükümlülük bir taraftan da to­pağı elinde bulunduran kişinin maliklik sıfatını ifade eder. Bu yüzden ilk dönem Hanefi hukuku vergi ödeyeı1 kişiyi arazinin ınaliki olarak tanımlamak suretiyle çiftçi lehinde çalışmış olmalıdır. Diğer taraftan arazi kinısıyla arazi vergisi arasında da net bir ayrım yapılınıştır ki buna göre arazi kirası ancal\ bir akdin sonucu olarak ortaya çıkar. Ancak kira ödeme yükümlülüğünün kaynağı akit değil kiracının belirlenen süre içerisinde araziyi kullanmaya

r ı

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 257

muktedir kılınmış olmasıdır. Diğer taraftan fasit bir kira akdinde kira öde­me yükümlülüğünün kaynağı arazinin bilfiil kullanılmış olmasıdır.

Her iki akit türünde de akit, kira ödeme yüküınlülüğünün ortaya çık­ması için gereldi bir şarttır. Akdin bulunmadığı durumda böyle bir yükümlü­lük ortaya çıkmaz ve böyle bir durumda arazinin kullanımı el\ilebilen arazi­nin izinsiz kullanımı, yani gasp olarak değerlendirilir. Gfısıb ise ancak gasp ettiği malı iade etmek ve verh1iş olduğu zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Sahih bir kiralama akdinde söz konusu olan kira bedeli tarat1arca belirlen­miş olan miktar iken fasit kira akdinde kira bedeli satım akdine kıyasla adil fiyat, yani pi:vasa bedeli olmalıdır. Ancak on ikinci yy.' a kadar metinler, ve şerhler istihsana başvurmak suretiyle, fasit bir arazi kiralama akdinde kira bedelinin akitle belirlenmiş olan miktarı aşamayacağını kabul ederler.

On birinci yy. 'ın önde gelen fa kilıleri arasında yalnızca Serahsi kira bedelinin her lıalülwrda adil fiyat olduğunu savunur. On il\inci yy Orta ,\sya

" müftüleri bu görüşü ntluf arazileri ve normal şartlarda kadılar tan.ıfından idare edilen yetim çocukların arazileri ilc ilgili olarak da kabul ederler. On­lara göre bu tür mülk araziler için belirlenen kira bedeli piyasa bedelinden düşük olduğu tal\dirde mevcut h:iralama akdi fasit kabul edilip Idracı ne miktara lxıliğ olursa olsun bu piyasa bedelini ödemelde yükümlü olur.

Onun cu ve on ikinci yy. 'larda arazi vergisi doktrini büyük ölçüde deği­şildiğe uğramazken, kiralama ile ilgili hukuki hükümlerde önemli değişiklik­ler ortaya çıkmıştır. Bu dönemde Belh fukahasının izinsiz kullanımdan kay­naklanan tazminatını kira bedeli §eldinde görme eğilimi içinde oldukları görülmektedir.

Bu tarz bir akıl yürütme açık bir şekilde kira bedeline hulnıld bir ma­hiyet kazandının akit esasının önemini ortadan kaldırmaktadır, zira bu dü­şünce arazinin izinsiz kullammmı akit ilişkisi içerisinde gerçcldeı:ımiı:ı bir kiralama olarak değerlendirir.

Aynı ,gelişme Özeend'li Kadıhan'da da görülür. Ona göre kinılııma yo­luyla gelir elde etniek üzere elde tutulan hamam ve dükkan gibi gayr-ı men­kuller ve yine maliideri tanıtından ınuzaraa yoluyla kiralama için elde tutu­lan araziler ayrı bir hukuki statüye sahip olmalıdırlar. Ona göre her iki du­rumda da izinsiz kullanım kira bedelini ödeme yükümlülüğünü doğurur. Burada aldt-elışı bir kira ödeme yükümlülüğünün doğması açık bir şekilde tasaV\ur edilmiştir. Ancak bu hükümler genel ve evrensel olmaktan uzaktır. Çünkü akit-dışı kira dü§üncesi çok sınırlı §atlar altında ve belirli sosyal sınıf­lar arasında öngörülür. Buna göre bu hi.ikınün uygulanabilmesi için toprağın ımılik tarafından muzaraa kastıyla elde tutuluyor olması, bölgede nıuzaraa akdiyle ilgili olarak ürünün paylaşımında yerleşik bir örfün olması ve toprağı kullanan kişinin muzar:.ıa akdi ilc toprağı i§leyen ki§ilcrin oluşturduğu bir sosyal sınıftan olması gerekir. Ancak bu, her halük:ırd:ı ali.itsiz hir kir;ı öde-

258 irfan iNCE

me yükümlüğünü önğörmesi yönüyle eski Hanefi doktrininden açık bir şe­kilde ayrılır.

.Memluk ve Osmanlı dönemi hukukçulan ise on birinci ve on ikinci yy.larda başlayan değişimi sistematize etmeye başlarlar. Türk hanedaniıldan haldıniyeti altında ekilebilir araziler artan bir şekilde devlet arazileri olarak lwbul edilmeye başlanmış ve çiftçinin devlet arazisi üzerinde ödediği vergi, toprağı işleyenler tarafından arazi malikine ödenen kira mahiyetinde değer­lendirilmiştir. i\'[alilderinin inkıraz etmiş olması sebebiyle tekrar devletin mülkiyeri altına giren topraklar özel şahıslar tarafından devletten ·satın alı­narak özel mülkiyete ve ardından vakfa dönüştürülmüşlerdiL Diğer taraftan on altıncı yy. 'dan itibaren J\,fısır ve Suriyeli şerh ve fetva· müellifleri devlet arazisi dışındaki tüm ekilebilir arazinin vergiye tabi olduğu kuralını terk ederler, doğrudan devletten satın almak suretiyle edinilen topraklann ma­likleri için bir vergi ayrıcalığı düşüneesini kabul ederler. Bu şekilde büyük toprak malikleri ve vakıf arazileri en azından kısmen \'ergiden muaf hale gelmiştir. Buna paralel olarak arazi vergisi dolürininde meydana gelen bu değişim arazi kirası kavramını yenielen t·anımhımaya imkan vermiştir. Bu do,~rultuda Osmanlı müftüleri tutarlı ve sistematik bir şekilde, gelir getiren mülk' (mıı'add li'l-istiğlill) kavramı geliştirirler. Bu kategoriye dahil olmayı mümkün kılan en önemli ölçü malikin söz konusu nıüllüi kendi şahsi ihti­yaçları için değil, gelir elde etmek için kiralamak amacıyla elde tutuyor ol­masıdır. Vakıf malları, yctim malları ve gelir getiren özel mülk, gelir getiren mülkün üç önemli şeklini oluşturmaktadır ve devlet arazisi de bu sınıfa da­hildir. Gelir getiren mülkün izinsiz bir şekilde kullanılmasının piyasa değe­riyle belirlenen bir kira bedeli ödeme yükümlülüğünü doğurduğu, bu şekilde genel bir kural haline getirilmiştir. Dahası valı:ıf ve devlet arazisiyle ilgili olarak kira ödeme yükümlülüğünü ğeriye dönük olarak da ortaya çıkarmak­tadır. Müftüler bu hükmün erken dönem Hanefi doktrinine aykırı olduğunu ve modern hukukçular (miiteahhin1n) tarafından geliştiriidiğini açık bir şeldlde ifade ederler.

Bu yeni doktrinlc birlikte akit kira ödeme yükümlülüğü için ğerekli bir şart olmaktan çılmwkt_adır. Bu şekilde pratilı: açıdan arazinin fasit bir akir altında kullanımı ilc izinsiz kullanıını arasındaki fark, gelir getiren mülk söz konusu olduğunda _prtadan lwldırılınış olmaktadır. Gelir getiren bir mülk üzerinde yapılan sahilı bir kira sözleşmesi, kira bedelinin piyasa değerinin çok altında belirlemesi durumunda da fasit bir akit kabul edil­mektedir. Bu üç durumda da ödenmesi gereken bedel piyasa değeridir ve arazinin kullanımından itibaren ğeriye dönük olarak ödenmesi gerelmıekte­dir. Bu durumda şahısların irade beyanlan ve ni)retleri kiralayanın piyasa değerindeki gelir hakkını ortadan kaldırdığı takdirde hukuki açıdan bir kıy­ınet taşımamaktadır. Sonuç olarak maliklerinin kurumlar olduğu ve yine lnırumlar tanıfından idare edilen gelir getiren mülklerle ilgilf doktrin kamu hulnılm niteliği kazanmıştır.

Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 259

Ekonomik açıdan değerlendirildiğinde, yeni doktrin gelir getiren mülli sahibinin mülkünün izinsiz kullanımından veya piyasa değerinin çok altında kiralanmış olmasından doğan gelir kaybını telafi .etme amacı taşır ve fiilen şu esası kabul eder: Gelir getiren mülkün maliki, malikinin nzası olmaksızın veya başka kiracılardan elde etmesi muhtemel olan miktarın altında bir kira bedeliyle lmllanılmamış olması durumunda elde edeceği geliri talep h~ıklu saklıdır. Avrupa'da üçüncü şahsın müdahalesi olmadığı takdirde elde edil­mesi muhtemel kazancın tazmini düşüncesi on üçüncü ve on altıncı ~;,·.'lar arasında ciddi bir muhalefetle karşılaşmıştır. Johansen'e göre batıdaki bu durumla karşılaştırıldığında yeni Hanefi doktı·ininin bü)iik bir hukuki ve ekonomik gelişmenin işareti olduğunu itiraf etme!< gerekir.

Diğer yandan bu yeni doktrin, sonuç itibariyle, belirli bir sosyal sıradü­zene karşılık gelen değişik mülkiyet şekilleri hiyerarşisini ortaya koyar. En üst kademcde Sultan'ın arazileri, vakıf mallan ve yctimlerin arazileri yer alır. J3unlar daima en yüksek geliri alırlar. Orta seviyede özel toprak malilde­ri bulunur; örfcn tespit edilmiş bir ürün paylaşımı esası varsa bu tespit edi­len paya hak sahibi olurlar ah:si takdirde piyasa değerindeki kira bedelini alma haldan vardır. Kendi arazisini işleyen çiftçi ise izinsiz lnıllanıından kaynaklanan zararın dışında bir hak talep edemez.

Hukuk ldiltürü açısından bakıldığında bu yeni Hanefi doktrinin en önemli yönü sosyal, ekonomik ve hulnıki değişimin gerekliliğini kabul etme­sidir. Hukukçular şerh ve fetvalarda açıldandığı şekliyle bu yeni hukuki doh:trinin modern hulnıkçulara (miiteahhir(m) ait olduğu ve metinlerde ·yer alan eski hukukçuların (miitelwddimiin) doktrininden ayrıldığını açıl<ça

ifade ederler. Diğer taraftan fetvadü yeni doktı·inin takip edilmesi gerektiği­ni ısrarla vurgular. Ancak bu, yeni öğretinin eskisinin yerine geçtiği ve onu ortadan kaldırdığı anlamına gelmez. Eski doktriıı eğitim amaçlı olarak mu­tım düzeyinde baskın bir şekilde yerini korur. Ancak şerh ve fetva litenıtü­ründe hukuki uygulama açısından yeni dolürin eskisinin üstünde bir konu­ma sahiptir ve devlet, vakıf ve yetim arazilerinin çılwrlannı koruma işlevini yerine getirir. Eski doktrin şerh ve fetvalnrda canlılığını ınuhnfaza eder, kendi üretimiyle geçimini sağlayan çiftçiye tatbik edilir.

İki doktrinin bir arda bulunması belirli bir sosyal ve ekonomik tabaka­laşınayı beraberinde getirir. Ancak aynı zamanda hukukçuların l<Cndi hukuki geleneklerini, sürekli olarak yeniden yorumlanması gereken ve erken döne­mc ait fonnların muhafazası kadar gelcne,ğin yeni Şartlara uyarianınasının da önemli olduğu, değişim içinde bir gelenek olarak al,gıladıldarını ,gösterir. Bu sebeple İslam hukulnınun içerik, anlam ve tarihi ,gelişimine ilişkin )·anıl­tıeı basitleştirmelerden kaçınmnk isteniliyorsa hukuk yazıını türlerinin çol< lwtmanlı yapısı ve buiılara atfedilen işlevierin farkında olmak oldukça önem­lidir.

. . #

260 irfan iNCE

IX. Adalet arayışı

''İslam devletinde hukuk ve adalet: Köylüler, işçiler vefuhaha"

Fıhıh birçok Müslüman için gerçek adalet arayışı için bir sembol olma­ya devam etmektedir. Yazara göre 20. yy.da bu arayışa cevap vermeye çalışan julwhanın önerdiği çözümler modern şartlar altında bu talebi dile getirenle­ri hayal kırıklığına uğratmıştır. 1979 yılında adil bir iş hukuku ümidi içinde olan İranlı işçilerin beklentileriyle dini liderlerin adil hukuk anlayışları ara­sındaki gerilimini konu alan makale, geleneksel fıkhın alışık olduğu meka­nizmalar dışında işleyişine ve sürece farklı unsurların katıldığı modern dö­nemde sosyal hayat-h~kuk etkileşimine/gerilimine dikkat çeker.

ilave iki makalesi

"Forınes de Jangage et fonctions publiques: stereotypes, temoins et of­fiees dans la preuvc par !\~erit en droit musulman (Dilin formları ve kamusal işlevler: İslam Hukukunda yazıya dayalı delilde kilişe belgeler, şahit ve resmi makamlar)",Ambica, XLIV (3), 1997, s. 333-376.

Yazının ortaçağ İslam hukukunda delil olarak kabul edilip edilmediği sorusuna Schacht çok kısa bir şekilde değinir ve yazılı belgelerin yargıç uy­gulamaları için önemini vurgulamakla birlikte İslam hukukçularının geliş­tirdilderi doktrinin bunlara hiçbir önem atfetmediği ,görüşünü savunur. Bu genel lwbul göı;en yargının Hanefi hukuk literatürüni).n derinlemesine ince­lemesi karşısında temelden yoksun olduğunu savu;ıan Johansen esasen Schacht'tan önce Tyan'ın konuyla ilgili değerlendirmesi daha dikkatli bulur. Tyan yazılı belgenin İslam hukuk doktrinine girişini Osmanlı İmparatorlu­ğunun son dönemlerinde doruğuna ulaşan bir gelişme süreci olarak tasvir eder. Ona göre Osmanlı hukukçuları sonuç olarak yazıya dayalı delili hemen tüm sahalarda kabul etmişlerdir. Yazar Tyan'ın kullandığı kaynaldar teme­linde ve Hanefi ve diğer okulların evrimsel niteliğini inkar etmeksizin Tyan 'ın Osmanlı döneminde son noktaya ulaşan genel geçer bir ifadenin evrimi ile ilgili ulaştığı SQnuçlara katılmaz. Ona göre yazılı belgelerin hukuki delil olarak kabulü için en önemli derecede rol oynayan ölçütler daha on birinci yy. 'da tesis edilmiş ye yazıya dayalı delilin meşruiyeti açıkça tanım­lanmış şartlara bağlanmıştır.

Yazar konuyla ilgili Hanefi okulundaki iki farklı geleneği (Irak ve J\laveraünnehir) tarihsel süreci içerisinde inceler ve bunların· sosyo­ekonomik şartlarına temas eder. Osmanlılar dönemi hukukçuları önlerinde bu iki geleneği bulmuşlar. Sonuçta Osmanlı hukukçuları şahitli belge ve toplumsal işievin yerine getirilmesi temeline dayalı cvrensellcştirici bir Irak doktrini ilc klişc belgeleri ve ticari scçkinlerin ayrıcalıklarını meşrulaştıran ;\Itıverôunnchir doktrini ile karşı karşıya kalmıştır. Osmanlı hukukçuları bu farldı ögeler arasında bir denge bulmaya, doktrinel birliği ve aynı zamanda

··------.. -

Baber johansen: Çalışmalarına Dair Tasvir! Bir Sunuş 261

ürettikleri hukukun uygulanabilirliğini korumaya çalışmışlardır. Yazara gö­re, İbn Abidin'in eserinde sözde geç dönem Hanefiterin kullandığı 'tamamen genel bir formül' iddiasına yegane kaynak bulan Tyan onların bu konudal{i öğretilerinin giriftliğini gerektiği gibi değerlendiremez.

Johansen"e göre İbn Abidin bile, bize son dönem Osmanlı hulı:ukçula­rının kendi geleneklerinin sunduğu farldı çözümleri harmonize edilmiş bir öğreti içine entegre ederlwn kullandıkları metodu anlamaya yardımcı anah­tan vei"ir. İbn Abidin, gerçi belgelerin hukuki statüsü üzerindeki tartışmayin ilgili 'tamamen genel bir formül sunar', ancak bu formül tüm belgeleri kap­sam az ve tek tipleştirilmiş yegane bir uygulamayla Hintili değildir. Bu formül daha ziyade çeşitli hiyerarşik yapıinn içinde bulunduran ve açık eşitsizliklere sahip bir topluında yan yana veya hiyerarşik bir şelölde düzenlenmiş farldı uygulamalan içine alır. İbn Abidin scçkinlerin kendi belgelerini üretme ayrı­calığını kabul eder ve bunu .örfc atıfta bulunmak suretiyle ıneşrulaştırır.

Dolayısıyla, Johansen'in daima vurguladığı gibi, hukuki beyanları ve doktrin­le nğili. tartışınaları deşifre etmemize yardımcı olacak anahtar, doktı·in ve örf arasındaki ilişki olmalıdır. Bu tür bir yaklaşım Sehaeht ve onu takiben diğerlerinin iddia ettiği onuncu yy.'da durmuş bir teori düşüncesini dışlar ve Tyan'ın öne sürdüğü şekliyle tüm belgeler için geçerli bir 'genel formüller' düşüncesini kabul etmeyi daha zor bir hale getirir.

"Signs as Evidenec: the Doctrine of Ibn Taymi)ya (1263-1328) and Um Qayyim al-.Jawziyya (d. 1351) on Proof (İspat vasıtası olarak karine)", Islamic Law and Society, c. 9, n° 2, 2002, s. 168-193.

İslam hukukunun teşekkül dönemi (8-lO.yy) ve daha sonra <~rtan bir ı;ıekilde klasik dönemde (1 0-12. yy) fukaha öneelikle yargı ve daha son ni da eğitim kurumları üzerinde önemli bir etkiye sahip· olmuşlar ve bu her iki dönemde hukukçuhır İslam topraklarının hem doğu hem de batı eyaletle­rinde önemli siyasi rolleri üslenmişlerdir. Klasik-sonrası, yani ı\kmlülder döneminde (1250-1517) fukahanın lwnumlarındaki de,~işim, yazara göre Sünni hukukun on dördüncü yy.dan itibaren ispat ve yargı usulü hukuku sahasında geliştirdiği yeni doktrinleri daha iyi anlamaya yardımcı olacaktır.

Şahitlerin işkenceye tabi tutulması Roma hulnıku ve geç dönem orta­çağ Avrupa yargı uygulamasında önemli bir rol oynarkon klasil\ İslam Huku­ku doktrinine yabancıdır. Johanscn'e göre bu, klasik doktrinde şahidin ta· nıklığının geçerliğinin onun sosyal ve dini durumuna bağlı olmasından kay­naklanıyor olabilir.

Epistemolojik bir şüphecilili üzerine kurulu olan klasik İslam yargı hukuku temelde üç tip ispat vasıtasını kabul eder: ikrar, şahitlik ve yemin­den nüb11. Bunun dışındaki karine delili klasik doktrinde oldukça sınırlı bir alanda kabul görmüştür. İşkence altında verilen beyanların kiı;ıilere izafc edilebilmesi mümkün değildir. Bu sebeple de Malikiler dışındaki diğer üç ıııczhep tarafından kabul edilmez. 13-14 yy. 'da İbn Tevmive, İbn Kayvim el-. . .. . ..

262 irfan iNCE

Cevziyye ve.İbn Ferhun delil ka\'ramını klasik doktrinin kabul ettiği sınırları oldukça genişleten bir şekilde yeniden tanımlar ve yargı işlevinin ·klasik doktrindcn farklı bir nitelik kazanmasına yol açar. Buna göre yargıcın vazi­fesi tantt1ar arasında onların beyanları ve dermeyan ettikleri deliller aracılı­ğıyla karar vermek değil, davayı aydınlatacak değişik delilleri araştıı-ıp lmlla­naral\ doğruyu ortaya çıkarm~ıktır. Bu beraberinde işkencenin de dolaylı

yoldan meşrulaştırılmasını getirmektedir. Bu Johansen'e göre klasik ciokt­rindeki şekilciliğe karşı yargının rasyonalize edilmesi olarak görülür. Delil ve ispat vasıtalarının rasyonalize edilmesi aracılığıyla İbn Teymiye, İbn Kayyim el-Cevziyye ve İbn Ferhun siyasetıı'ş-şeı-'iyye doktrinine yeni bir ivme kazan­dırmışlar ve mahkeme sürecini yargısal işkcnccyi mcşrulaştıracak bir şekilde tanımlmnışlardır. Yazara göre bu gelişmenin, herhangi bir şekilde eşzamanlı olarak on üçüncü ve on dördüncü yüzyıllarda Avrupa'da aynı sonuçları doğu­ran hukuki gelişmelerle karşılıklı bir etkileşim veya alış-veriş olmaksızın

meydana geldiğine inanmak oldul~ça zordur.

·.Johansen aynı konuyu,Vom \Vort- zum Indizicnbeweis: die Anerkcnnung der richtcrlichen Falter in islamisehen Rechtsdol\trinen des lJ. und 14 . .Jahrhunderts', 'Vcritc et torture: ıııs comnıııne et droit musulman entre Xe et le XIIIc siecle' ve 'La decouverte des choses qui parlent: La lcgalisation de la tortuı-e judiciaire en droit musulman (XIIIe­XIVe siecles)' adlı makalelerinde de işler.

johansen Bibliyografyası

Yazarın biografisi ve eserleri icin şu internet savfaları kullanılmıstır: http:/ /w\v\v.ehess.fr 1 c en tres/ chsimlı?ages/ chercheurs/johansen.htm

http:/ /www.fes.de/rechtspolitischer-kongress/ref/joh.htm)

IGtapları: Mulıamnwd Ifusain Hailwl - Eııı-opa ıınd der Oıient im H ·cıtlJild cin es iigvptischen Liberalen, (Mısırlı Bir Liberalin Dünya Göriişiinde • \'L·nıpa ve Do,jJH. Yaza1~ın Dohtom Te.zidir) Bcyrouth/Wiesbaden, 1967; Islam ıınd Stwtt. ..AhhtingiSe Eıit:wicldımg, \feT'Ic:cıltııng des Elencls ıınd

religiöser Anti-Imperictlismııs (İslam ·ve Devlet: Bqğımlı Gelişme, Yohsullıığıın İdaresi ·ve Dini Sömii1-ge /(arşıtlığı), Berlin, 1982; The Jslamic Law on Land Tax cmd Rent. The Peasants' Loss of Property Riglıts cıs Interpreted in the Hancifite Legal Literatııre of the 1\famlııh and Ottoman Peıiod (İslam Hııhıı-

-~. hııncla Arazi Veı-gisi ·ve İ care, Memlı1h ve Osmanlı Dönemi Hanefi H11lwh Lite~ mtiiriindehi Yorıımııyla J(öyliinün MiUhi_vet Haldmıı Yitirmesi), Landres/New York, Sydney, 1988; Gegenwaı-t als Geschichte. Islam'ucissensclıajtliclıe

Stıulien. Fıitz Steppat .zıım fiiılf-Hndseclızigsten Gebııı-tstctg (Taıih olamh

Baber johansen: Çalışmalanna Dair Tasviri Bir Sunuş 263

Bııgiin. İslam Araştırma/ari), Leyde, A. Havemann et B . .T. ed., ı988; Lct'l.(.' and Soeiety in Islam (İslanıda Huhuh ·ve Toplum), Stewart (D .. T.) et Singer (A.) ile ortak, Prineeton, ı 996; Continğenc.v in a Sac-red Law: Lcgal and Ethical Norıns in the Muslim Fiqh, (Bir Kutsal Hukukta Zannilik: İslam Fık­hıncla Hukuki ve Ahlaki I-Iukümler) Leiden, Bı~ill (Studies in Islamie Law and Soeiety, 7), ı 999; Droit et reUgion en Islam (İslamda Din ·ve Hulwh) (fiw7.ıT­lıh aşamasında); Islamisc/w .Jııristen zur I(apitalbildwıg. Vertmgsrecht ımcl Manı{f(thtıtr im 11. ıınd 12 . .Jahrhıındert (İslam Hıtlwl~çularının Sarmaye Olıışturma.va Bahışı. ll 'De 12. :ı:v'da 1\hit Huhuhıı ve Orecim),(Ilazırlıh aşa­masında); Sarahhsi, Oxforcl, Oneworld Publications (llazırl1h aşamasında).

Makaleleri ve IGtap Bölümleri: "Supra-Legislative Norms and Constitutional Courts: the Case of France and Egypt (Yasama-üstü normlar ve Ananyasa jVfahkemeleri: Fransa ve Mısır örnekleri)", in Co tran (Eugene) aı':ld Sherif (Ade! Omar) (ed.); The Role of the .Jııdiciwy in the Protection of Human Rights (İnsan haklarının lwnmma,<;ında yar.gının rolii) ( eonfcrenee organİsee au Caire par la Supreme Constitutional Court et le British Council, dec. ı 996), L~:mdon/The Hague/Boston, Kimver law international, 1997, s. 181-205; "Wahrhcit und Geltungsansprueh: zur Bcgründung und Begrenzung der Autoritat des Qadi-Urteils im islamisehen Recht (Gerçek ve meşruiyet talebi: İslam hukukunda kadı kararlannın temeliendirilmesi ve sınırlandırılması ", La giııstizia nell'Alto Medioevo ( seeali IX-XI), Spoleto, Centro Italiano di.Studi sull'Alto .Medioevo, 1997, s. 975-1074; "Formes de langage et fonctions publiques: stereotypes, temoins et offiees dans la prcuve par l'eerit en droit musulman (Dilin formları ve kamusal fonksiyon­lar: İslam hukukunda yazıya dayalı delilde kilişe belgeler, şahit ve resmi ma­kamlar) ", .Arabica, XLIV (3), ı997, s. 333-376; "La traduction du Coran ct !es mantes des musulmanes (Kuran'ın tercüme edilmesi ve müslümanların mantosu)", Revııe des mandes musulmans et de la 1\1editen·cmee, no 83-84, Enqııetes dans la bibliogmphie de .Jacques Berqııe, 1997, s. 195-201; "La eonstitution de l'objet du savoir: theologie et etudes islamiques dans la tradition ailemanele (Bilginin nesnesinin yapısı: Alman geleneğinde teoloji ve İslami Araştırınalar ", L'Arabisant, no 32-33, ı 997, s. 55-66; "Truth. and validity of the Qadi's judgment. A !ega! dcbatc among rduslim Sunnite jurists from the 9th to the 13th eenturies (Hakikat ve kadı kanıdarının ge­çerliği: 9. yy'dan ı3. yy'a değin müslüman sünni hukukçular arasındaki hu­kuki bir tartışma", Rccht ·van de Islam, no 14, 1997, s. 1-26; "La mise en scene du vol par les juristes musulmans (müslüman hukukçular tarafından hırsızlığın lmrgulanışı)" .in Di Bella (Maria Pia) (ed.), \fols et sanctions en Mediterranee, Paris, Editions des Archives Conteınporaines, ı 998, s. 41-7 4;

264 irfan iNCE

"La decouverte des choses qui parlent. La . legalisation de la tortuı·e

judiciaire en droit musulman (XIIIe-XIVe siecles) (Konuşan şeylerin kcşfi: müslüman hukukunda yansal işkencenin meşrulaştırılması · (XIII-XIV

., yy'lar)", Enquete, n°·7, 1998, s. 173-202; "Crime and punishment (Suç ve ··Ceza)", in Bowersock (Glen Warren), Brown (Peter), Gnıbar (Olcg) (eds),

Late Antiqııity. A Gııide to the Post-ClassicallVorld, Cambridge, The Belknap Press of Han'ard University Press, 1999, s. 399-400; "Voın Wort- zum Indizienbeweis: die Anerkennung der richterlichen Folter in islamisehen Rechtsdoktrincn des 13. und 14. Jahrhunderts (Sözden karine deliline: İs­lam Hukuk doktrininde yansal işkencenin kabulu (XIII-XIV )'Y'lar ", hıs cummııne, 11° 28, 2001, s. 1-46; "Signs as Evidence: the Doctrinc of Ibn Taymi)'Ya (1263-1328) and Ibn Qayyim al-Jawziyya (d. 1351) on Proof ", Jslamic Law and Societv, c. 9, no 2, 2002, s. 168-193. "Memoires collectives et histoirc universelle (Ortak hafızalar ve C\Tensel tarih)", in Fr. Pouillon (dir.), Lııcette Valensi ü l'oewvre. Une histoi1·e anthropologique de l'Islam mediterraneen, Saint-Denis, Ed. Bouchene, 2002, s. 279~298; "La corruption: un delit cantre l'ordre social. Les qaeli-s de Bukhfırft (Rüşvet: Sosyo! düzeni tehdit eden bir suç. Buhara Kadıları) ", Annates Jiistoire Sciences sociales, 57e annee, no 6, nov.-dec. 2002, s. 1561-1589; "Offenbarte Normcn, staatliche Gesetze und globales Recht. Das juristische Erbc des Islams in dcr lvlodeme (Vahyedilmiş nonnlar, devlet kanunları ve küresel hukuk: .Modern dönemde İslamın Hukul\ mirası)", in Daubler­Gmclin (II.), .Mohr (1.) (Hg.), Recht sclwfft Z1lhll11ft; PertııJeluiven eler Rechttı7Julitih in einer globalisierten Welt, J?onn, Dictz, 2003, s. 30-51. ''ı\postasy as objective and depersonalized fact. 1\vo recent Egyptian court judgmcnts (Nesnel ve şahıstan soyutlanmış bir durum olarak irtidat: İki yeni 1vlısır yargı kararı)", Social Researclı (Islam: the Public anel Private Splıeres), c. 70, no 3, 2003; "Th~ constitution and the principles of Islamic Normativity against the rules of fiqh. A judgment of the Supreme Constitutional Court of Egypt (Fıkha karşı Anyasa ve İslami normativliğinin prensipleri)", in .tvfasud (K), Peters (R.) and Powers (D.) (eds); The A.pplication of Islanıic Lau: in Co·ı:n·ts (basinda); "F'ourteenth-century Muslim scholars on the legitimation of judicial torture under Islami (!) (Yargısal

işkencenin meşrulaştırılmasına andördüncü yy müslüman alimlerinin bakı­şı)" in Brook (T.) and Bourgon (J.), The Ethics and aestlıetiCs of toi·tııre in China (basloda); "Des juristes ınusulmans sur la formation du capital: droit des contrats et manufacture au.\': XIe et Xlle siecles"; "Zwischen Vcrfassung, kodifiziertcm Recht und shari'a: Die Apostasie in Gcsetzğebung und Rechtsprechung ciniger anıbischer Staaten (Anayasa, lmnunlaştınlmış Im-

Baber Johansen: __ Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş 265

Imk ve Şeriat arasında: Bazı Arap ülkeleri kanunlarında ve yagı karariarinda İrtidat) ", Gesellschajt fiir Ambisches ıınd Islamisehes Reclıt; "Islami c Studies: the intellectual and political conditions of a discipline: İslam Araş­tırmaları: Bir disiplinin entellektüel ve politik şartları", Den Orient neu denken: Tmdition ıınd Aktualittit des deııtschen ıınd französischen orientalistisclıen Dishıırses, Beyrout, Orientinstitut/lnstitut Français du Proche-Orient.