auto 2014 00035 00 suspenden apartes decreto 1510 2013

5/25/2018 Auto 2014 00035 00 Suspenden Apartes Decreto 1510 2013

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CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN TERCERA

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo !"e#

Bogot, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil catorce (2014)

Proceso: $$%%$%&'(%%%'%$)%%%&* %% +*%,'''-,Actor: Mart.n /er"0de# Mu1o#,De"andado: Naci!n 2 Presidencia de 3a Re4053ica 2 De4arta"ento

Naciona3 de P3aneaci!n,Re6erencia: So3icitud de sus4ensi!n 4ro7isiona3

Se procede a resolver la solicitud de suspensin provisional !ue elev la

parte actora en relacin con el inciso s"ptimo del art#culo $, el %ltimo inciso

del art#culo &$ y el primer inciso del art#culo &' del Decreto eglamentario110 de 201$, de manera parcial* y en relacin con el art#culo +, el inciso

segundo y los numerales 1 al 20 del art#culo &' del Decreto eglamentario

110 de 201$, de manera total.

I, A N T E C E D E N T E S :

$,8n escrito !ue se present el d#a 24 de -erero de 2014, el ciudadano

/art#n Berm%de /uo -ormul demanda en eercicio del medio de control

de nulidad contra el contenido de los art#culos $, +, la letra c) del art#culo &$

y el art#culo &' del Decreto eglamentario 110 de 201$.

',8 3a parte actora con su demanda tami"n solicit la suspensin

provisional de todas las normas demandadas.

&,8 Los 9ec9os,

3a parte demandante se concret a sealar !ue la 3ey 110 de 200& tuvo

como propsito, entre otros, restringir la contratacin directa en el sector


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Proceso: 110010326000201400035 00

Actor: Martn Bermdez MuozDemandado: Nacin ! Presidencia de "a #e$%"ica !

De$artamento Naciona" de P"aneacin

de-ensa. Sostuvo !ue con esa -inalidad el legislador suet los contratos cuyo

oeto lo constitu#a la seguridad y la de-ensa nacional al proceso de

seleccin areviada y dispuso !ue solo en caso de !ue el contrato deiera

estar sometido a reserva ser#a posile aplicar la contratacin directa. s#

mismo agreg el actor !ue el legislador dispuso !ue en los dos casos

anteriores resultaa necesario !ue en acto administrativo previo el

representante legal de la entidad contratante usti-icara las raones por lascuales acud#a a cual!uiera de las dos modalidades.

5ara el 3ielista, todo lo anterior -ue desconocido por las normas del Decreto

eglamentario 110 de 201$ !ue a6ora son oeto de demanda, en cuyo

contenido se estalecen cules son las entidades !ue pueden acudir a estos

dos reg#menes especiales (seleccin areviada y contratacin directa), se

determinan los ienes !ue puede ser contratados mediante talesmodalidades y se deroga la oligacin del representante legal de la entidad

contratante de usti-icar previamente la necesidad de reserva en el contrato,

para acudir a la contratacin directa.

Seg%n se e7pone en la demanda, las normas demandadas autorian e& ante

a ciertas entidades estatales a celerar determinados contratos, sin

necesidad de usti-icar, en cada caso concreto, las condiciones previstas en

la 3ey para acudir a la seleccin areviada o a la contratacin directa*

mediante este procedimiento el 8oierno 9acional estalece de nuevo, para

la contratacin de la mayor parte de las entidades !ue integran las :ueras

/ilitares, la modalidad de contratacin directa automtica !ue la 3ey 110 de

200& pretendi aolir y se permite a6ora !ue se pueda acudir a esta %ltima

modalidad sin !ue el representante de la entidad estatal contratante asuma

alguna responsailidad por adoptar la decisin de acudir a la misma.

ello aadi !ue las normas demandadas e7tienden el r"gimen e7cepcional

a contratos y a entidades estatales !ue nada tienen !ue ver con la seguridad

y la de-ensa nacional e incluyen como reservados contratos !ue ni si!uiera

de manera general y astracta podr#an incluirse en esa categor#a.

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),8 trav"s de auto de 21 de aril de 2014 se admiti la demanda y

mediante auto separado de esa misma -ec6a se corri traslado a las

entidades p%licas demandadas por el t"rmino de d#as, con el propsito de

!ue se pronunciaran en relacin con la solicitud de suspensin provisional

!ue se solicit en el lielo demandatorio.

*,8;ntervencin de las entidades demandadas y coadyuvantes.

Dentro del t"rmino de traslado concedido, tanto la 5residencia de la

ep%lica, como el Departamento 9acional de 5laneacin presentaron sus

escritos en los cuales e7pusieron sus argumentos de oposicin -rente a la

medida cautelar de suspensin provisional.

;gualmente, en desarrollo de lo dispuesto en el art#culo 22$ de la 3ey 14$&

de 2011, dentro del mismo t"rmino de traslado otorgado a las demandadas,

el /inisterio de De-ensa y Colomia Compra -iciente allegaron sus escritos

de coadyuvancia al e7tremo pasivo.

*,$,8 Ministerio de De6ensa,

l ente ministerial, en primer lugar, se pronunci en relacin con la

suspensin provisional del inciso s"ptimo del art#culo $ y del art#culo + del

Decreto 110 de 201$ y al e-ecto indic !ue el pargra-o transitorio del

art#culo segundo de la 3ey 110 de 200& 6a#a con-erido al 8oierno

9acional la potestad de reglamentar la modalidad de seleccin areviada,

actividad con la cual no se vulneraan las normas superiores sealadas por

el actor.

dvirti tami"n !ue en pasada oportunidad el actor 6a#a demandado los

art#culos $ y &< del 6oy derogado Decreto 24&4 de 200' mediante los

cuales se recog#an los ienes y servicios para la de-ensa y seguridad

nacional, 6oy contenidos en el Decreto 110, y reglamentaa la causal de

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contratacin directa de los ienes y servicios en el sector de-ensa y en el

Departamento dministrativo de Seguridad !ue necesitaran reserva para su

ad!uisicin, no ostante, al conocer del asunto, la Seccin =ercera del

Conseo de stado se astuvo de decretar la suspensin provisional

solicitada.

n cuanto a la censura del art#culo &', el ente interviniente argument !ue la3ey '0 de 1


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!ue la norma re!uiere simpli-icacin y actualiacin para dotar al sistema de

compras y contratacin p%lica de la -le7iilidad necesaria para operar con

una estructura legal en la cual los principios est"n en la ley, las estructuras

en los decretos y los detalles operacionales y procedimentales est"n en los

manuales, gu#as y los documentos estndar.

Concluy !ue el Decreto demandado cumple con tales propsitos, por lo cualno puede ser recio la medida cautelar de suspensin provisional.

not !ue no e7iste una oposicin de la norma reglamentaria -rente al

ordenamiento ur#dico* a su uicio, el cargo planteado se asocia a

percepciones de carcter particular acerca de la e7istencia de la

competencia para de-inir o no las entidades y las categor#as de ienes y

servicios re!ueridos para la de-ensa y seguridad nacionales.

adi !ue el Decreto eglamentario 110, en sus disposiciones acusadas,

trans-orma los preceptos generales !ue consagra la 3ey 110 de 200&, en

normas operativas para reglamentar la situacin especial originada con la

creacin de Colomia Compra -iciente, como ente rector del sistema de

compras y contratacin p%lica. 5or ende se re!uiera la categoriacin de las

entidades y los ienes y servicios !ue comprende el concepto de de-ensa y

seguridad nacional. Sostuvo, adems, !ue el Decreto aludido no elimin para

la contratacin directa la oligacin de usti-icar la modalidad de seleccin.

5or otro lado, aduo !ue la competencia de o-erentes es la regla general pero

encuentra su e7cepcin en la contratacin directa, !ue puede no ser un

proceso competitivo pero nunca desprovisto de la valoracin oetiva de

otener un ien o servicio re!uerido en condiciones de mercado y !ue

satis-ace las necesidades de la entidad.


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*,&,8 Co3o"5ia Co"4ra E6iciente,

3a entidad coadyuvante mani-est su incon-ormidad -rente a la medida

cautelar solicitada.

n orden a e7presar su desacuerdo aleg !ue de con-ormidad con la

urisprudencia del Conseo de stado, la potestad reglamentaria es una-uncin administrativa !ue -aculta al 8oierno para la -ormulacin de los

actos indispensales y las medidas necesarias para la e-ectividad prctica de

los preceptos legales, de manera !ue el ecutivo no podr estalecer una

clusula aierta !ue no responda a los parmetros restrictivos y ta7ativos de

la ley, sino !ue dee producir un acto administrativo para concretar el

enunciado astracto de la ley.

n ese sentido, a-irm !ue el Decreto 110 trans-orm el precepto legal

general relacionado con la causal de seleccin areviada '"a contratacin de

%ienes ( ser)icios *ue se re*uieran $ara "a de+ensa ( se,uridad naciona">, en

una norma operativa. n este caso la cumplida eecucin de la ley re!uer#a la

categoriacin de las entidades y los ienes y servicios !ue comprend#an el

concepto de de-ensa y seguridad nacionales.

5or otra parte, seal !ue el art#culo 20 del Decreto 110 de 201$ estalec#a

!ue todas las entidades estatales de#an incluir en los estudios y

documentos previos, la modalidad de seleccin del contratista, por lo cual se

desvirtuaa la supuesta ilegalidad acusada por el demandante.

5or %ltimo, mani-est !ue la competencia de o-erentes es la regla general

pero encuentra su e7cepcin en la contratacin directa la cual si ien dee

oservar la seleccin oetiva, no supone la necesidad de competencia entrelos proponentes.

+


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*,),8 Presidencia de 3a Re4053ica.

3a entidad demandada, al re-erirse a los cargos de violacin e7puestos en la

solicitud de suspensin provisional, sostuvo !ue de los mismos no se

desprende una aritrariedad mani-iesta, lo cual adems de oedecer a la

-alencia en la argumentacin de la demanda se dee a la te7tura aierta de

las normas legales presuntamente vulneradas.

s# mismo, advirti !ue la realiacin de un listado de entidades y ienes y

servicios para la de-ensa y seguridad nacionales no transgrede en -orma

alguna la 3ey 110 de 200&, por cuanto tal categoriacin constituye una

-acultad del 8oierno 9acional.

n igual direccin argumentativa !ue la desarrollada por las demsentidades intervinientes, indic !ue en oservancia a la urisprudencia del

Conseo de stado, el Decreto 110 de 201$ simplemente trans-orm el

precepto legal en una norma operativa.

dvirti !ue el demandante concie el concepto de de-ensa y seguridad

nacionales como un aspecto ligado a cuestiones "licas sin tener en cuenta

!ue las entidades enlistadas en el reglamento tami"n cumplen tareas de

esta #ndole. ello agreg !ue el comprador p%lico no puede 6acer lo !ue

no est" e7presamente determinado y, en este caso, de-inido

conceptualmente pues la liertad de con-iguracin contractual no puede

atender a la discrecionalidad del contratante.

n l#nea con lo e7puesto concluy !ue el 8oierno 9acional en ning%n

momento e7cedi su -acultad reglamentaria, puesto !ue le otorg un alcance

operativo a las normas reglamentarias en punto a la contratacin de ienes yservicios re!ueridos para la de-ensa y seguridad nacionales !ue en la

prctica van ms all de la compra de armas y elementos de guerra.

&


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De otro lado, advirti !ue el art#culo &$ del Decreto demandando no vulnera

el pargra-o 1?del art#culo 2 de la 3ey 110 de 200& por!ue en ning%n

momento se e7imi a las entidades estatales de usti-icar la modalidad de

seleccin del contratista, en cuanto esta usti-icacin dee -ormar parte de los

estudios y documentos previos, de acuerdo con el numeral $ del citado

art#culo &$ del censurado eglamento.

5recis !ue el art#culo &' del Decreto 110 no vulnera el art#culo 24 de la

3ey '0 de 1


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3a 3ey 14$& de 2011 contempla la posiilidad de !ue en relacin con un

mismo litigio se puedan y dean adoptar en -orma separada dos decisiones

trascendentes para el proceso !ue se pretende promover, as#@ i)a!uella !ue

admite la demanda y ii)la !ue resuelve la suspensin provisional, a lo cual

se dee adicionar !ue la nueva codi-icacin modi-ic tami"n lo relacionado

con el ue competente para pronunciarse acerca de la medida cautelar de

suspensin provisional, tal como se pasa a e7poner.

l respecto conviene sealar, en primer lugar, !ue seg%n las

determinaciones contenidas en el art#culo 12 del C5C, la decisin !ue

decrete una medida cautelar deer#a ser adoptada por la Sala respectiva, por

cuanto dic6a disposicin estalece !ue entratndose de Corporaciones

Audiciales, las decisiones a !ue 6ace re-erencia el art#culo 24$, en sus

numerales 1, ', $ y 4, deen ser adoptadas en -orma colectiva por la Salacorrespondiente y ocurre !ue el siguiente es el tenor literal de dic6o numeral

2@

'A#-./ 243 APA/N 7on a$e"a%"es "as sentencias de $rimerainstancia de "os -ri%una"es ( de "os 8ueces -am%i9n sern a$e"a%"es "ossi,uientes autos $ro+eridos en "a misma instancia $or "os ;uecesadministrati)os:

'


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El Juez o Magistrado Ponente a" admitir "a demanda> en autoseparado> ordenar correr tras"ado de "a so"icitud de medida caute"ar

$ara *ue e" demandado se $ronuncie so%re e""a en escrito se$aradodentro de" t9rmino de cinco ?5@ das> $"azo *ue correr en +ormainde$endiente a" de "a contestacin de "a demanda

Esta decisin> *ue se noti+icar simu"tneamente con e" auto admisoriode "a demanda> no ser o%;eto de recursos De "a so"icitud $resentada ene" curso de" $roceso> se dar tras"ado a "a otra $arte a" da si,uiente de

su rece$cin en "a +orma esta%"ecida en e" artcu"o 10 de" /di,o deProcedimiento /i)i"

El auto que decida las medidas cautelaresde%er $ro+erirse dentro de"os diez ?10@ das si,uientes a" )encimiento de" t9rmino de *ue dis$one e"demandado $ara $ronunciarse so%re e""a En este mismo auto el Juezo Magistrado Ponentede%er +i;ar "a caucin a medida caute"ar so"o

$odr acerse e+ecti)a a $artir de "a e;ecutoria de" auto *ue ace$te "acaucin $restada

/on todo> si "a medida caute"ar se so"icita en audiencia se corrertras"ado durante "a misma a "a otra $arte $ara *ue se $ronuncie so%re

e""a ( una )ez e)a"uadapor el Juez o Magistrado Ponente$odr serdecretada en "a misma audiencia

/uando "a medida a(a sido ne,ada> $odr so"icitarse nue)amente si sean $resentado ecos so%re)inientes ( en )irtud de e""os se cum$"en"as condiciones re*ueridas $ara su decreto /ontra e" auto *ue resue")aesta so"icitud no $roceder nin,n recurso= (9egrillas y surayasadicionales).

De con-ormidad con la disposicin legal transcrita se tiene, de un lado, !ue la

peticin de una medida cautelar y la suspensin provisional de los e-ectos

de los actos administrativos lo es por!ue as# lo dispone en -orma precisa el

numeral $ del art#culo 2$0 de la 3ey 14$&, tal como ms adelante se

determinar se dee resolver mediante una decisin distinta al auto

admisorio de la demanda* de otro lado se encuentra !ue tal determinacin,

seg%n el aludido art#culo 2$$ i%dem, dee ser pro-erida por el /agistrado

5onente, lo cual encuentra plena concordancia con lo previsto en las normas

!ue le preceden, a saer@

'A#-./ 22C P#/DN/A D MDDA7 /A-A#7 ntodos "os $rocesos dec"arati)os *ue se ade"anten ante esta ;urisdiccin>antes de ser noti+icado> e" auto admisorio de "a demanda o en cua"*uierestado de" $roceso> a $eticin de $arte de%idamente sustentada> $odrel Juez o Magistrado Ponente decretar> en $ro)idencia moti)ada> "as

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medidas caute"ares *ue considere necesarias $ara $rote,er ( ,arantizar>$ro)isiona"mente> e" o%;eto de" $roceso ( "a e+ecti)idad de "a sentencia>de acuerdo con "o re,u"ado en e" $resente ca$tu"o

a decisin so%re "a medida caute"ar no im$"ica $re;uz,amiento

PA#E#AF as medidas caute"ares en "os $rocesos *ue ten,an $or+ina"idad "a de+ensa ( $roteccin de "os derecos e intereses co"ecti)os (en "os $rocesos de tute"a de" conocimiento de "a 8urisdiccin de "o/ontencioso Administrati)o se re,irn $or "o dis$uesto en este ca$tu"o (

$odrn ser decretadas de o+icio= (Se destaca).

'


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s# las cosas, en punto de la de-inicin del ue competente para resolver

una solicitud de medida cautelar, resulta evidente !ue a pesar de las

previsiones generales contenidas en el art#culo 12 de la 3ey 14$&, estn

llamadas a prevalecer las disposiciones especiales !ue goiernan el trmite

y la resolucin de tales medidas cautelares, normas !ue aun!ue se

encuentran en una misma codi-icacin adems de ser especiales por ran

de la materia tami"n resultan posteriores, todo de con-ormidad con losdictados de los numerales 1 y 2 del art#culo de la 3ey & de 1''&, a cuyo

tenor@

'Articu"o 5IJ /uando a(a incom$ati%i"idad entre una dis$osicinconstituciona" ( una "e,a"> $re+erir a*u9""a

7i en "os /di,os *ue se ado$tan se a""aren a",unas dis$osicionesincom$ati%"es entre s> se o%ser)arn en su a$"icacin "as re,"as

si,uientes:1K La disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la quetenga carcter generalH

2K /uando "as dis$osiciones ten,an una misma es$ecia"idad ,enera"idad> y se allen en un mismo !digo" preferir la disposicinconsignada en articulo posterior?


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=ami"n cae agregar !ue de con-ormidad con el art#culo 2$+ de la 3ey

14$&, '" auto *ue decrete una medida caute"ar ser susce$ti%"e de" recurso

de a$e"acin o del de s#plica> se,n e" caso "as decisiones a *ue sere+ieren "os numera"es 1> 2> 3 ( 4 de" artcu"o 243 de este /di,o sern de "a sa"a> e$cepto en los procesos de#nica instancia /orres$onder a "os ;ueces> "as sa"as> secciones ( su%secciones de decisin dictar "as sentenciasos autos *ue resue")an "os recursos de s$"ica sern dictados $or "as sa"as> secciones ( su%secciones de decisincon e&c"usin de" Ma,istrado *ue u%iere $ro+erido e" auto o%;eto de "a s$"ica

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los e-ectos de los actos administrativos !ue sean susceptiles de

impugnacin por v#a udicial.

s as# como el art#culo 2$0 de la 3ey 14$& de 2011, contempla el

procedimiento de suspensin provisional de los e-ectos de un acto

administrativo entre las medidas cautelares de posile aplicacin en los

uicios !ue cursan ante la Aurisdiccin de lo Contencioso dministrativo2, entanto !ue el art#culo 2$1 consagra los re!uisitos de procedencia de la aludida

medida cautelar, en los siguientes t"rminos@

'A#-./ 231 #O7-7 PA#A D/#-A# A7 MDDA7/A-A#7 /uando se $retenda "a nu"idad de un acto administrati)o>"a sus$ensin $ro)isiona" de sus e+ectos $rocederpor violacin de lasdisposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que serealice en escrito separado" cuando tal violacin sur%a del anlisis

del acto demandado y su confrontacin con las normas superioresinvocadas como violadas o del estudio de las prue&as allegadascon la solicitud. /uando adiciona"mente se $retenda e" resta%"ecimientode" dereco ( "a indemnizacin de $er;uicios de%er $ro%arse a" menossumariamente "a e&istencia de "os mismos= (Se destaca).

5ues ien, las anteriores disposiciones del citado C5C, en particular el

art#culo 2$1 de la 3ey 14$&, permiten determinar una variacin signi-icativa

en cuanto a la regulacin de la medida cautelar de suspensin provisional de

los e-ectos de los actos administrativos en relacin con a!uella !ue conten#a

el statuto anterior (CC), tanto en aspectos de trmite o de procedimiento,

como en las cuestiones sustantivas o de -ondo, los cuales conviene destacar.

2'A#-./ 230 /N-ND G A/AN/ D A7 MDDA7 /A-A#7 as medidas caute"ares $odrn

ser $re)enti)as> conser)ati)as> antici$ati)as o de sus$ensin> ( de%ern tener re"acin directa ( necesaria con "as$retensiones de "a demanda Para e" e+ecto> e" 8uez o Ma,istrado Ponente $odr decretar una o )arias de "assi,uientes medidas:

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',$,8 As4ectos 4rocedi"enta3es:

a).'O4ortunidad 4ara so3icitar 3a "edida caute3ar,

Con ase en el Cdigo Contencioso dministrativo, la suspensin provisional

de los e-ectos de un acto administrativo slo se pod#a solicitar con la

demanda o en escrito separado a ella, pero siempre antes de su admisin,es decir !ue slo pod#a decretarse antes de !ue se traara la relacin

ur#dico procesal* por el contrario, con la entrada en vigencia del nuevo

statuto de lo Contencioso dministrativo, la mencionada medida podr

decretarse, a peticin de parte, '< antes de ser noti+icado e" auto admisorio

de "a demanda o en cualquier estado del proceso=, lo cual are paso,

adems, a !ue la peticin pueda elevarse incluso dentro de la segunda

instancia del proceso.

&).'Tras3ado de 3a so3icitud a 3a 4arte de"andada,

n relacin con este punto, la doctrina 6a precisado$@

'Dada "a am$"itud de medidas *ue se $ueden ado$tar> ( $or estar$resente e" inter9s $%"ico en todos "os $rocesos contenciosoadministrati)os> se decidi *ue de "a so"icitud de medidas caute"ares

siem$re se "e diera tras"ado a "a $arte demandada> %uscando con e""o)arios +ines: *ue $on,a de $resente a" ;uez "os derecos o intereses *ueresu"taran a+ectados con "a medida caute"ar so"icitada> ( *ue ademsre+"e&ione so%re "a )ia%i"idad de o$onerse a "as $retensiones de" $rocesoante medidas tan ,ra)es como "a antici$acin de" dereco u otrassimi"ares=

=ami"n resulta pertinente adicionar !ue el mencionado traslado a la parte

demandada es un asunto de la mayor importancia, toda ve !ue de esa

manera se logra la e-ectiva oservancia del Derec6o :undamental al Deido

5roceso y de las garant#as !ue de "l -orman parte, tema respecto del cual se

6a e7puesto@

$ nri!ue Aos" roleda 5erdomo* Comentarios al 9uevo Cdigo de 5rocedimiento dministrativo y de loContencioso dministrativo* 3egis* Segunda dicin* pg. $++.

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'< con e" +in de ,arantizar e" de%ido $roceso ( en $articu"ar e" derecode contradiccin < $ara *ue e""a "a entidad demandadaQ ten,a "a

$osi%i"idad de e&$oner sus ar,umentos> sus $untos de )ista ( *ue e";uez> a" $ronunciarse res$ecto de "a $eticin de am$aro caute"ar> "o a,aso%re "a %ase de a%er"e %rindado esa o$ortunidad a "a entidaddemandada $ara as conocer "as dos caras de "a moneda !artcu"o 233!( ,arantizar "a e+ecti)idad $"ena de" dereco +undamenta" a" de%ido

$roceso> consa,rado como rector de "a actuacin ;udicia" en e" artcu"o

2C de "a /onstitucin Po"tica> cu(as dimensiones a" dereco de de+ensa( a" $rinci$io de contradiccin emer,en con +uerza ( c"aridad en este$unto=4

n tanto !ue en el C.C.., el mencionado traslado a la parte demandada,

previa de-inicin de la procedencia de la medida cautelar, no se encontraa

previsto, por manera !ue dic6a parte slo oten#a conocimiento de la

solicitud de la medida y de su consiguiente decreto o denegacin, seg%n

-uere el caso, con la noti-icacin mismas del propio auto admisorio de la

demanda, una ve dic6a decisin ya 6uiere sido pro-erida y en relacin con

la cual, por tanto, slo contaa con el recurso respectivo para controvertirla o

impugnarla* en el panorama de la nueva normativa, se repite, la parte

destinataria de la medida cautelar tendr oportunidad de conocer la

respectiva solicitud y pronunciarse sore la misma antes de !ue el Aue del

proceso pro-iera la decisin !ue corresponda acerca de su procedencia.

c).' Decreto o6icioso de 3a "edida caute3ar,

9o menos signi-icativa es la -acultad consagrada en el pargra-o del art#culo

22< de la 3ey 14$&, por cuya virtud se autoria e7presamente al ue de la

causa, dentro de los procesos !ue tengan por -inalidad la de-ensa y

proteccin de los derec6os e intereses colectivos y dentro de las acciones de

tutela de competencia de la Aurisdiccin de lo Contencioso dministrativo,

para decretar en -orma o-iciosa medidas cautelares, -acultad !ue amscontempl el statuto anterior.

4Seminario ;nternacional de presentacin del 9uevo Cdigo de 5rocedimiento dministrativo y de lo Contenciosodministrativo, 3ey 14$& de 2011 /emorias* 3a regulacin legal de las medidas cautelares en el 9uevo Cdigo de5rocedimiento dministrativo y de lo Contencioso dministrativo* pg. $0.

1+


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',',8 As4ectos sustancia3es:

a-,8 Procedencia de 3a sus4ensi!n 4ro7isiona3 en 7irtud de 3as nor"assu4eriores enunciadas co"o trans;redidas tanto en 3a 4etici!n de 3a"edida caute3ar co"o en 3a de"anda,

Seg%n se e7puso, el art#culo del 22< C5C permite !ue la peticin de la

medida cautelar se eleve en cual!uier momento del proceso, incluida lasegunda instancia, lo cual evidencia el signi-icado !ue la nueva ley atriuye a

la -igura inciso primero del art#culo 2$1 dem al estalecer !ue la

suspensin provisional de un acto administrativo puede proceder por la

violacin de la disposiciones invocadas en la demanda o por la de a!uellas

!ue se sealen en el escrito !ue se presente separado de dic6a demanda,

mientras !ue en el anterior r"gimen legal, la suspensin provisional de los

actos administrativos slo pod#a e7aminarse a la lu de las disposicionescuya violacin se invocaa %nicamente dentro de la peticin de la medida

cautelar, cuestin !ue naturalmente ampl#a el campo de anlisis !ue puede

adelantar el ue competente al momento de decidir, as# como e7tiende el

6a de -undamentos normativos o cargos -ormulados en contra del acto

administrativo demandado !ue podrn servir de apoyo a la decisin de

suspensin provisional, dando e-ectivamente prelacin al -ondo sore la

-orma o sore aspectos eminentemente suetivos, tal como lo dispone el

art#culo 22' de la Carta 5ol#tica, pero sin !ue esa mayor amplitud reduca,

limite o a-ecte los derec6os de de-ensa y de contradiccin de la parte

destinataria de la medida cautelar solicitada, puesto !ue ella igual siempre

estar en posiilidad y con la carga de conocer y e7aminar tanto las

normas cuya violacin se invoca como las argumentaciones !ue se -ormulen

acerca del sentido de las alegadas violaciones, ora !ue oren en el escrito

separado contentivo de la solicitud de suspensin provisional, ora !ue se

encuentren consignadas en la demanda.

1&


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5-, Para 3a 4rocedencia de 3a sus4ensi!n 4ro7isiona3 de 3os actosad"inistrati7os 3a 7io3aci!n de 3as nor"as su4eriores no re>uiere ser"ani6iesta o e7idente,

Eui el camio mas signi-icativo !ue introduo el nuevo statuto respecto de

la suspensin provisional de los e-ectos de los actos administrativos dice

relacin con la eliminacin del re!uisito consistente en !ue para la

prosperidad de la medida se e7ig#a !ue la vulneracin de la norma superior-uese directa y palmaria.

Ciertamente, el art#culo 12 del C.C.., dispon#a !ue la Aurisdiccin de lo

Contencioso dministrativo pod#a decretar la suspensin provisional de

actos administrativos demandados, pero tal medida se encontraa

supeditada al caal cumplimiento de los siguientes presupuestos@

'1 Oue "a medida se so"icite ( sustente de modo e&$reso en "ademanda o $or escrito se$arado> $resentado antes de *ue seaadmitida

2 7i "a accin es de nu"idad> %asta *ue a(a manifiesta infraccindeuna de "as dis$osiciones in)ocadas como +undamento de "a misma> $orcon+rontacin directa o mediante documentos $%"icos aducidos con "aso"icitud

3 7i "a accin es distinta de "a de nu"idad> adems se de%erdemostrar> aun*ue sea sumariamente> e" $er;uicio *ue "a e;ecucin de"

acto demandado causa o $odra causar a" actor=. (Se destaca).

F en ese sentido, la Aurisprudencia reiterada y consolidada de la Seccin

=ercera del Conseo de stado, desarrollada ao el imperio del Cdigo

Contencioso dministrativo, siempre -ue slida y consistente al determinar

!ue para la procedencia de la suspensin provisional de los e-ectos de un

acto administrativo el !ueranto de#a ser evidente, resultante de una

Gmani-iesta in-raccin> !ue, por lo tanto, pudiera detectarse -cil y

palmariamente, por con-rontacin directa entre el acto demandado y las

normas superiores invocadas como vulneradas o respecto de los

documentos p%licos aportados con la solicitud, es decir !ue la transgresin

al ordenamiento superior de#a aparecer $rima +acie, sin necesidad de

1'


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lucuracin alguna, por la sola comparacin, pues en caso contrario la

medida de#a denegarse para !ue durante el deate proatorio, propio del

proceso, se determinara si las decisiones administrativas cuestionadas

adolec#an, o no, de ilegalidad y, por ende, ello slo pod#a estalecerse en la

sentencia

Sin emargo, la nueva normativa suprimi a!uel presupuesto esencial, encuya virtud la procedencia de la suspensin provisional pend#a del 6ec6o

consistente en !ue la vulneracin directa de la norma superior apareciera de

ulto, por cuanto el transcrito art#culo 2$1 de la 3ey 14$& dispone !ue tal

medida cautelar estar llamada a proceder cuando la violacin deprecada

'< sur;a de" an"isis de" acto demandado ( su con+rontacin con "as normas

su$eriores in)ocadas como )io"adas o de" estudio de "as $rue%as a""e,adas

con "a so"icitud=

l respecto se 6a sostenido !ue la'< e&i,encia de una in+raccin ca"i+icada>

de una in+raccin mani+iesta *ue e" ;uez "a $ueda ad)ertir con +aci"idad de"

sim$"e cote;o entre e" acto demandado ( "as normas su$eriores> no a$arece

(a en "a e( 143R de 2011 ( +ue de"i%eradamente e"iminada de "a nue)a

codi+icacin $ara e)itar *ue "a sus$ensin $ro)isiona" de "os e+ectos de "os

actos administrati)os *uede a%so"utamente restrin,ida a casos

e&ce$ciona"es=.

5or su parte, la Aurisprudencia del Conseo de stado 6a considerado@

'De esta manera> "o *ue en e" nue)o /di,o re$resenta )ariacinsi,ni+icati)a en "a re,u"acin de esta +i,ura ;urdicoJ$rocesa" de "asus$ensin $ro)isiona" de "os e+ectos de" acto administrati)o acusado>con re"acin a" estatuto anterior> radica en *ue antes era e&i,encia sine*uanon *ue "a o$osicin normati)a a$areciera mani+iesta $orcon+rontacin directa con e" acto o mediante "os documentos $%"icosadiciona"es con "a so"icitud ntonces e""o e&c"ua *ue e" o$erador ;udicia"

$udiera incursionar en an"isis o estudio $ues "a tras,resin de%aa$arecer $rima +acie Aora> "a norma da "a a$ertura de autorizar a" ;uez

Seminario ;nternacional de presentacin del 9uevo Cdigo de 5rocedimiento dministrativo y de lo Contenciosodministrativo, 3ey 14$& de 2011 /emorias* 3a regulacin legal de las medidas cautelares en el 9uevo Cdigo de5rocedimiento dministrativo y de lo Contencioso dministrativo* pg. $44.

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administrati)o $ara *ue desde este momento $rocesa"> o%ten,a "a$erce$cin de si a( "a )io"acin normati)a a"e,ada> $udiendo a" e+ecto:() rea"izar anlisis entre e" acto ( "as normas in)ocadas comotrans,redidas> ( *)*ue tam%i9n $ueda estudiar"as $rue%as a""e,adascon "a so"icitud=+ (9egrillas y surayas del original).

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'aJ a e( 1150 de 200R dis$uso *ue "os contratos '*ue se re*uieran$ara "a de+ensa ( se,uridad naciona"= estn sometidos a "a moda"idadde "a contratacin a%re)iada ( orden *ue '"a entidad de%er ;usti+icarde manera $re)ia "a a$ertura de" $roceso de se"eccin de *ue se trate>"os +undamentos ;urdicos *ue so$ortan "a moda"idad se se"eccin *uese $ro$one ade"antar=

os artcu"os 3 ( 65 de" decreto 1510 de 2013> desconocen "a anteriordis$osicin a" esta%"ecer *ue determinadas entidades estata"es>

siem$re *ue sus contratos )ersen so%re determinados %ienes oser)icios de%en acudir a esta moda"idad de se"eccin> sin *ue a*uresu"te re"e)ante cu" es "a causa o "a +ina"idad de" contrato

'%J " artcu"o R3 de" decreto> en re"acin con "os contratos sometidosa reser)a> e&imi a "as entidades estata"es a cum$"ir "a o%"i,acin de';usti+icar de manera $re)ia a "a a$ertura de" $roceso de se"eccin de*ue se trate> "os +undamentos ;urdicos *ue so$ortan "a moda"idad dese"eccin *ue se $ro$one ade"antar= dis$uesta en e" artcu"o 2 deQ "ae( 1150 de 200R $ara todos "os contratos estata"es

'cJ " artcu"o R de" decreto 1510 de 2013 dis$one *ue "acontratacin directa de "os %ienes sometidos a reser)a 'de%e acerseen condiciones de mercado> sin *ue sea necesario reci%ir )ariaso+ertas= con "o cua" )io"a e" $rinci$io de se"eccin o%;eti)a $re)isto ene" artcu"o 24 de "a "e( 0 de 1CC3> con+orme con e" cua" "asdis$osiciones *ue re,"amenta "a contratacin directa de%en ,arantizar( desarro""ar> "os $rinci$ios de economa> trans$arencia ( se"eccino%;eti)a=

dJ " artcu"o 2 de "a "e( 1150 de 200R inc"u( dentro de "a moda"idadde contratacin directa a 'a contratacin de %ienes ( ser)icios en e"

sector De+ensa ( en e" De$artamento Administrati)o de 7e,uridad>DA7 *ue necesiten reser)a $ara su ad*uisicin= ( e" artcu"o R de"decreto 1510 de 2013 sea"a %ienes ( ser)icios *ue de%en sercontratados $or reser)a desconociendo *ue "o *ue "a necesidad dereser)a es una circunstancia )incu"ada a "a +ina"idad *ue se $ersi,acon "a ce"e%racin de" contrato *ue no $uede determinarse e& ante demanera ,enera" ( a%stracta

'A" ado$tar esta dis$osicin e" decreto $ermite *ue> $ara "os contratosa"" determinados> se acuda a "a contratacin directa de maneraautomtica sin esta%"ecer> como "o sea"a "a "e(> "a necesidad de

reser)a=

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),8 Reso3uci!n de 3a so3icitud de 3a "edida caute3ar,

),$,8 De3 a4arte de3 art.cu3o & de3 Decreto $*$% a tra7?s de3 cua3 sedeter"inan 3as entidades >ue de5en acudir a3 4rocedi"iento dese3ecci!n a5re7iada < de3 art.cu3o (* de3 "is"o cuer4o re;3a"entario4or e3 cua3 se en3istan 3os 5ienes < ser7icios >ue de5en contratarse"ediante dic9a "oda3idad de se3ecci!n,

l tenor literal del inciso s"ptimo del art#culo $ del Decreto 110, rea@

'Bienes ( 7er)icios $ara "a De+ensa ( 7e,uridad Naciona" son "osad*uiridos $ara ese $ro$sito $or e" De$artamento Administrati)o de"a Presidencia de "a #e$%"ica> "as entidades de" 7ector De+ensa> "aDireccin Naciona" de nte"i,encia> "a Fisca"a Eenera" de "a Nacin> e"NP/> "a nidad de 7er)icios Penitenciarios ( /arce"arios 7P/> "anidad Naciona" de Proteccin> "a #e,istradura Naciona" de" stado/i)i" ( e" /onse;o 7u$erior de "a 8udicatura en "as cate,oras $re)istasen e" artcu"o 65 de" $resente decreto=

5or su parte, el art#culo + dispone@

+rt,culo -. Seleccin a&reviada para la adquisicin de &ienes yservicios para la /efensa y Seguridad 0acional as entidadesestata"es *ue ad*uieren %ienes ( ser)icios $ara "a De+ensa (7e,uridad Naciona" de%en uti"izar e" $rocedimiento de se"eccina%re)iada de menor cuanta $ara "as si,uientes cate,oras:

1 Materia"es e&$"osi)os ( $irot9cnicos> materias $rimas $ara su+a%ricacin ( accesorios $ara su em$"eo

2 Paracadas ( e*ui$os de sa"to $ara unidades aerotrans$ortadas>inc"uidos "os e*ui$os ( $artes necesarios $ara su mantenimiento

3 os e*ui$os de %uceo ( de )o"aduras su%marinas> sus re$uestos (accesorios

4 os e"ementos necesarios $ara mantener e" orden ( "a se,uridad en"os esta%"ecimientos de rec"usin naciona" de" sistema $enitenciario (

carce"ario co"om%iano> ta"es como sistemas de se,uridad> armas (e*ui$os inc"u(endo m*uinas de ra(os L> arcos detectores demeta"es> detectores manua"es de meta"es> )isores nocturnos ( dems

5 os %ienes ( ser)icios re*ueridos $or "a #e,istradura Naciona" de"stado /i)i" $ara ade"antar e" $roceso de modernizacin de "acedu"acin> identi+icacin ciudadana> "os re*ueridos $or "as entidades

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estata"es $ara acceder a "os sistemas de in+ormacin de "a#e,istradura Naciona" de" stado /i)i" ( "os re*ueridos $ara "ase"ecciones $o$u"ares

6 a a"imentacin de" $ersona" de "as Fuerzas Mi"itares ( de "a Po"icaNaciona" *ue com$rende "as raciones de cam$aa> e" a%astecimientode "as unidades en o$eraciones> en reas de instruccin (entrenamiento> cuarte"es> ,uarniciones mi"itares> escue"as de +orJmacin mi"itar ( $o"icia" ( cua"*uier ti$o de insta"acin mi"itar o $o"icia"H

inc"u(endo su ad*uisicin> suministro> trans$orte> a"macenamiento>mani$u"acin ( trans+ormacin> $or cua"*uier medio econmico>t9cnico (So ;urdico

R "ementos necesarios $ara "a dotacin de )estuario o e*ui$oindi)idua" o co"ecti)o de "a Fuerza P%"ica

Medicamentos e insumos m9dicosJ*uirr,icos de estreco mar,entera$9utico> $ara en+ermedades de a"to costo

C a $restacin de ser)icios m9dicos asistencia"es ( $rioritarios $ara

en+ermedades de a"to costo

10 *ui$os de os$ita"es mi"itares ( esta%"ecimientos de sanidad de"sistema de sa"ud de "as Fuerzas Mi"itares ( de "a Po"ica Naciona">e*ui$os de sanidad de cam$aa ( e*ui$os mi"itares de cam$aadestinados a "a de+ensa naciona" ( a" uso $ri)ati)o de "as FuerzasMi"itares

11 " diseo> ad*uisicin> construccin> adecuacin> insta"acin (mantenimiento de sistemas de tratamiento ( suministro de a,ua

$ota%"e> $"antas de a,ua residua" ( de desecos s"idos *ue re*uieran

"as Fuerzas Mi"itares ( "a Po"ica Naciona"

12 os %ienes ( ser)icios *ue sean ad*uiridos con car,o a "as$artidas +i;as o asimi"adas de "as unidades mi"itares ( a "as $artidas$resu$uesta"es asi,nadas en "os ru%ros de a$o(o de o$eracionesmi"itares ( $o"icia"es ( comicios e"ectora"es

13 Ad*uisicin> adecuacin de "as insta"aciones de "a #ama 8udicia">de" Ministerio P%"ico ( e&ce$ciona"mente de "a nidad Naciona" deProteccin> *ue se re*uieran $or moti)os de se,uridad> en razn deries,os $re)iamente ca"i+icados $or "a autoridad com$etente

14 Ad*uisicin de )ecu"os $ara %"indar> re$uestos $araautomotores> e*ui$os de se,uridad> motocic"etas> sistemas decomunicaciones> e*ui$os de ra(os L de deteccin de armas> dee&$"osi)os $"sticos> de ,ases ( de corres$ondencia> $ara "a

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se,uridad ( $roteccin de "os ser)idores ( e& ser)idores de "a #ama8udicia" de" Ministerio P%"ico

15 " mantenimiento de "os %ienes ( ser)icios sea"ados en e"$resente artcu"o> as como "as consu"toras *ue $ara "a ad*uisicin omantenimiento de "os mismos se re*uieran> inc"u(endo "asinter)entoras necesarias $ara "a e;ecucin de "os res$ecti)oscontratos

16 Bienes ( ser)icios re*ueridos directamente $ara "a im$"ementacin( e;ecucin de" 7istema nte,rado de mer,encia ( 7e,uridad ?77@( sus 7u%sistemas

1R os contratos ce"e%rados $or "a Fisca"a Eenera" de "a Nacin o e"/onse;o 7u$erior de "a 8udicatura *ue re*uieren reser)a

1 os contratos ce"e%rados $or e" nstituto Naciona" de as ?n)as@$ara e" desarro""o de" Pro,rama de 7e,uridad de /arreteras> siem$re*ue "a ad*uisicin de %ienes> o%ras o ser)icios se a,a con recursos*ue administra con destinacin es$ec+ica $ara e" sector de+ensa

/uando "os %ienes ( ser)icios $ara "a De+ensa ( 7e,uridad Naciona"sean Bienes ( 7er)icios de /aractersticas -9cnicas ni+ormes> "asentidades estata"es de%en uti"izar "a su%asta in)ersa> e" AcuerdoMarco de Precios o "a %o"sa de $roductos

Considera el demandante !ue las disposiciones reglamentarias transcritas

vulneran el contenido de la letra i) del numeral segundo del art#culo 2 de la

3ey 110 de 200&, en cuyo te7to se seal@

1+rt,culo *. De "as moda"idades de se"eccin a esco,encia de"contratista se e+ectuar con arre,"o a "as moda"idades de se"eccin de"icitacin $%"ica> se"eccin a%re)iada> concurso de m9ritos (contratacin directa> con %ase en "as si,uientes re,"as:

'?


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'7ern causa"es de se"eccin a%re)iada "as si,uientes:

'?


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6ina3idad el 4ro4!sito o el "!7i3 !ue en cada caso concreto 6uiere

determinado la celeracin del contrato correspondiente.

n una palara, la aplicacin de la causal de seleccin areviada !ue

consagra la re-erida letra i@ del numeral 2 del art#culo 2 de la 3ey 110, oliga

a identi-icar la causa del contrato en cuestin.

s# pues, slo cuando el 4ro4!sito el "!7i3 o la 6ina3idad de un

determinado contrato, esto es cuando su causa la constituya la ad!uisicin

de ienes y servicios re>ueridos 4ara 3a de6ensa < se;uridad naciona3es

podr operar entonces la aplicacin de la norma legal en comento,

independientemente de la entidad estatal !ue concurra a su celeracin.

n este punto resulta pertinente sealar !ue cuando la respectiva entidadestatal contratante proceda a cumplir el mandato legal consistente en motivar

yIo e7poner la usti-icacin !ue determine la aplicacin de esa modalidad de

seleccin, deer revelar y sustentar, precisamente, la -inalidad !ue persigue

con la celeracin del respectivo contrato, tal y como lo ordena el pargra-o

1J del art#culo 2? de la 3ey 110 de 200&, seg%n el cual 'a entidad de%er

;usti+icar de manera $re)ia a "a a$ertura de" $roceso de se"eccin de *ue se

trate> "os +undamentos ;urdicos *ue so$ortan "a moda"idad de se"eccin *ue

se $ro$one ade"antar=

cerca de la satis-accin de este re!uisito legal 6a de aclararse !ue la sola

e7istencia del acto administrativo usti-icativo de la modalidad de seleccin

escogida, pro-erido por la entidad estatal contratante, as# como las

motivaciones, e7plicaciones yIo usti-icaciones !ue en "l se plasmen, si ien

constituir un elemento importante en la identi-icacin de la 6ina3idad del

4ro4!sito del "!7i3 de la causa del respectivo contrato, no es menoscierto !ue su sola e7istencia no garantia, $er se>!ue la aludida -inalidad !ue

impulsa la celeracin del respectivo contrato e-ectivamente se encuentre

orientada a satis-acer requerimientos de &ienes y servicios para la

defensa y seguridad nacionales" puesto !ue en relacin con el criterio

2+


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-inal#stico en mencin 6a de ponerse de presente !ue lo !ue importa acerca

del mismo es su concrecin e-ectiva y real, !ue no %nicamente -ormal o

aparente, lo cual no impide agregar !ue la ausencia de tal motivacin o

usti-icacin, adems de constituir un desconocimiento -lagrante del citado

pargra-o 1J del art#culo 2J de la 3ey 110 por dems aplicale a todos los

procedimientos de seleccin contractual, induitalemente di-icultar#a en

e7tremo la identi-icacin de dic6a 6ina3idad,

s# pues, retomando el punto medular en discusin, resulta claro, tal como lo

sostiene el demandante, !ue en el caso particular de la causal de seleccin

areviada !ue se analia, la ley no estaleci un criterio su5jeti7o u

or;@nico en virtud del cual se pudieran identi-icar algunas entidades

estatales espec#-icas como directa y e7clusivamente destinatarias de la

autoriacin legal impartida para !ue pudieran optar por esa modalidad deseleccin.

9tese, a t#tulo puramente ilustrativo, !ue cuando las normas legales

incluidas, de manera especial, las !ue integran el statuto de Contratacin

statal 6acen descansar su aplicacin en el criterio su5jeti7o u or;@nico

as# lo re-lean sin amages, tal como lo evidencia el te7to del pargra-o 1J del

art#culo $2 de la 3ey '0, modi-icado por el art#culo 1 de la 3ey 110, en

cuanto determin, por ran del tipo o naturalea de las correspondientes

entidades estatales contratantes !ue no por la -inalidad de los contratos

respectivos !ue 'KlLos contratos *ue ce"e%ren "os esta%"ecimientos de

cr9dito> "as com$aas de se,uros ( "as dems entidades +inancieras de

carcter estata"> no estarn su;etos a "as dis$osiciones de" statuto Eenera"

de /ontratacin de "a Administracin P%"ica ( se re,irn $or "as

dis$osiciones "e,a"es ( re,"amentarias a$"ica%"es a dicas acti)idades=>

criterio su5jeti7o u or;@nico!ue no -inal#stico !ue igual se re-lea en elart#culo 1+ de la misma 3ey 110 al determinar !ue 'KlLos contratos *ue

ce"e%ren 7atena> ndumi"> " Tote" -e*uendama> "a /or$oracin de /iencia (

-ecno"o,a Para e" Desarro""o de "a ndustria Na)a"> Martima ( F"u)ia"

J/otecmarJ ( "a /or$oracin de "a ndustria Aeronutica /o"om%iana J/A/J>

2&


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no estarn su;etos a "as dis$osiciones de" statuto Eenera" de /ontratacin

de "a Administracin P%"ica ( se re,irn $or "as dis$osiciones "e,a"es (

re,"amentarias a$"ica%"es a su acti)idad=

n consecuencia, se impone concluir !ue en el caso concretode la previsin

normativa contenida en la mencionada letra i@ del numeral segundo del

art#culo segundo de la 3ey 110, para e-ectos de alcanar su recta yadecuada aplicacin se necesita desentraar, en cada caso, la -inalidad o la

causa !ue 6uiere impulsado o motivado la celeracin del respectivo

negocio ur#dico, por manera !ue slo se alcanar esa adecuada aplicacin

normativa si se pone en evidencia !ue el mismo e-ectivamente 6uiere

tenido como -in, como propsito o como mvil el de contratar ienes y

servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacionales.

=eniendo en cuenta entonces!uela letra i@del numeral segundo del art#culo

2 de la 3ey 110 de 200& no consagr un criterio suetivo u orgnico para

optar por la re-erida modalidad de seleccin areviada, puesto !ue su

aplicacin se reserv, de manera %nica y e7clusiva, al aludido -actor

-inal#stico, igual se impone concluir !ue el 8oierno 9acional al e7pedir el

inciso s"ptimo del art#culo $ del Decreto eglamentario 110 de 201$,

mediante el cual determin !ue las entidades estatales all# enlistadas, en su

contratacin, de#an acudir al procedimiento de seleccin areviada, sin

duda se apart del sentido y el alcance de la norma legal !ue se reglamenta ',

al desarrollar su aplicacin con ase en un criterio distinto al %nico !ue en

esa espec#-ica causal de-ini y adopt el legislador.

ceptar la valide de la norma reglamentaria, adems, llevar#a -cilmente a

la conclusin e!uivocada de !ue las entidades estatales enlistadas en el

'

sta consideracin se soporta en las reglas generales sore valide y aplicacin de las leyes, contenidas en la3ey 1$ de 1''&, en cuanto !ue la norma reglamentaria no puede disponer una aplicacin contraria a la 3eyreglamentada, de acuerdo con el art#culo 12, a cuyo tenor@

ARTBCLO $'. as rdenes ( dems actos e;ecuti)os de" ,o%ierno, tienen +uerza o%"i,atoria> ( sern a$"icadosmientras no sean contrarios a "a /onstitucin ( a Q"as "e(es=

2'


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inciso s"ptimo del art#culo $J del Decreto 110 ser#an las %nicas autoriadas

para, en su contratacin, acudir a la modalidad de seleccin areviada, con

lo cual, se estar#an deando por -uera de esa opcin legal a otras tantas

entidades estatales !ue ien pudieren necesitar la contratacin de &ienes y

servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacionales pero

!ue, por no estar enlistadas en el demandado reglamento no podr#an optar

por la re-erida modalidad simpli-icada de seleccin contractual


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las misma conclusiones !ue a!u# se 6an e7puesto, arria el Despac6o en

lo !ue concierne al tami"n demandado art#culo + del Decreto

eglamentario 110 de 201$, a trav"s del cual el 8oierno 9acional enlist,

por su oeto contractual !ue no por su -inalidad, varios negocios !ue, en

-orma imperativa e ineludile, deer#an suetarse al procedimiento de

seleccin areviada de menor cuant#a en cuanto se trate de '< "acontratacin de %ienes ( ser)icios *ue se re*uieran $ara "a de+ensa (

se,uridad naciona"=

n este punto el Despac6o estima pertinente traer a colacin, de manera

gen"rica, los ampliamente conocidos desarrollos conceptuales !ue ponen en

evidencia la di-erencia e7istente entre el o5jetopor un lado y por el otro la

causa amos considerados como elementos indispensales de todocontrato.

5ara una parte importante de la doctrina -ornea 10, el oeto del contrato lo

constituye un ien susceptile de valoracin econmica !ue corresponde a

un inter"s de los contratantes. Mtros autores e7traneros11sostienen !ue el

oeto del contrato no es una parte del contrato, sino algo sore lo cual

recae, o sore la cosa vendida o sore el precio, o sore la prestacin

consistente en entregar una y otro, o sore las relaciones o intereses

rec#procos !ue los contratantes estalecen.

su turno, los tratadistas Mspina :ernnde y Mspina costa al de-inir lo !ue

dee entenderse como oeto de los actos ur#dicos, precisan !ue@

'< $ara *ue se con+i,ure un acto ;urdico no %asta cua"*uiermani+estacin de )o"untad> sino *ue es necesario *ue e" a,ente o

a,entes $ersi,an un o%;eto ;urdico> cua" es "a creacin> modi+icacin oe&tincin de re"aciones de ta" ndo"e> aun*ue no se ocu$en en sea"ar$ormenorizadamente todo e" contenido es$eci+ico de dico acto> (a

10D;N5;CNM F 833O9. G7istema de Dereco /i)i"=. ditorial Civitas, /adrid, 1


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*ue "as normas ;urdicas $ertinentes a" reconocer"o se $onen enmo)imiento ( se encar,an> $or )a im$erati)a o su$"eti)a> de ""enar "os)acos de *ue ado"ezca

o anteriormente dico $ermite esta%"ecer "a distincin entre e" o%;eto,en9rico ( e" o%;eto es$ec+ico de "os actos ;urdicos " $rimeroconsiste en esa intencin a%stracta de $artici$ar en "a re,u"acin de"as re"aciones socia"es> en e" e;ercicio de "a +acu"tad *ue $ara e""ocon+iere a "os $articu"ares e" $ostu"ado de "a autonoma de "a )o"untad

$ri)ada> o sea *ue es un re*uisito tam%i9n ,en9rico de todo acto;urdico " se,undo> *ue es e" *ue a*u nos interesa> esta constituido$or e" contenido es$ec+ico de cada acto> determinado $or "asre,u"aciones )o"untarias de "os a,entes o> en su de+ecto> $or "asnormas destinadas a com$"ementar o a su$"ir "a )o"untad de+iciente o+a"tante> se,n "a natura"eza de" mencionado acto As $ara *ue e&istauna com$ra)enta es su+iciente *ue "as $artes mani+iesten su intencinde o%"i,arse rec$rocamente ( *ue con)en,an en "a cosa )endida ( ene" $recio ?e"ementos esencia"es@> $or*ue "a "e( (a se a ocu$ado ensea"ar todos "os e+ectos $ro$ios de dico contrato ?e"ementosnatura"es@> ta"es como e" r9,imen de saneamiento $or e)iccin o $or

)icios redi%itorios de "a cosa )endida> etc> a "o *ue se a,re,a *uedicas $ates tam%i9n $ueden descartar o modi+icar estos e+ectos"e,a"es> en cuanto "as normas res$ecti)as sean de ndo"e su$"eti)a?e"ementos accidenta"es@ ? o %ien $or ministerio de "a"e(=12

sos mismos autores se encargan de e7plicar !ue los re!uisitos legales del

oeto son, a saer@ la posiilidad del oeto, entendida como la

correspondencia del mismo con las leyes de la naturalea y la imposiilidad

de contrariarlas* la determinacin del oeto conceida como la estipulacin

de las prestaciones de 6acer o no 6acer, dar o entregar !ue son materia de

acto ur#dico* la determinacin de la naturalea de las cosas, re-erida a la

indicacin de las oligaciones y las prestaciones de especie o cuerpo cierto y

las oligaciones y las prestaciones de g"nero* la determinacin de lacantidad de las cosas* la determinacin de oeto il#cito, ao el entendido de

12 MS5;9 :99DN, 8uillermo y MS5;9 CMS=, duardo. =eor#a 8eneral del Contrato y del 9egocioAur#dico. ditorial =emis, Euinta dicin. Bogot 1


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!ue e7iste oeto il#cito en todos los contratos pro6iidos por las leyes y en

a!uellos contrarios al orden p%lico o a las uenas costumres.

Con miras a ilustrar en !u" casos se presenta un oeto il#cito, el doctrinante

rie Qolgu#n 6a sostenido@

'/uando e" o%;eto consiste en entre,ar unaQ cosa materia" *ue noe&iste ni ""e,a a e&istir> o *ue no est determinada> ni es determina%"e>( cuando consiste en e;ecutar o a%stenerse de e;ecutar un eco+sicamente im$osi%"e> "a o%"i,acin es ine&istente /uando "a cosamateria" esta +uera de" comercio> o e" eco o "a a%stencin sonmora"mente im$osi%"es> "a o%"i,acin es in)"ida n estos dos "timoscasos e" o%;eto se ""ama /- =13

F al e-ectuar el e7amen de la legislacin nacional se oserva !ue aun

cuando en el Cdigo Civil no se de-ini de manera precisa en !u" consiste el

oeto de un contrato, por tal dee entenderse el contenido del mismo, en

cuanto comprende todas las cosas o ienes sore los cuales recaen el lire

acuerdo de las partes, as# como todas a!uellas estipulaciones de estirpe

oligacional !ue lo integran, esto son las prestaciones de dar, 6acer o no

6acer a cuyo cumplimiento rec#procamente se oligan los e7tremos del

negocio

5or su parte, la causa, mvil o -inalidad se encuentra de-inida en el art#culo124 del Cdigo Civil, en los siguientes t"rminos@

'rt. 124J No $uede a%er o%"i,acin sin una causa rea" ( "citaH $erono es necesario e&$resar"a a $ura "i%era"idad o %ene+icencia escausa su+iciente

7e entiende $or causa e" moti)o *ue induce a" acto o contratoH ( $orcausa i"cita "a $roi%ida $or "a "e(> o contraria a "as %uenascostum%res o a" orden $%"ico

As> "a $romesa de dar a",o en $a,o de una deuda *ue no e&iste>carece de causaH ( "a $romesa de dar a",o en recom$ensa de uncrimen o de un eco inmora"> tiene una causa i"cita=

1$;B QM38;9, icardo. De las Mligaciones y del Contrato en 8eneral. diciones osaristas.1


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Del te7to normativo se desprende con claridad !ue la causa de un contrato

est constituida por el "!7i3 o la 6ina3idad !ue determina u orienta su

celeracin, adems de lo cual agrega !ue no 6ar oligacin sin causa

real y l#cita.

s# mismo, los tratadistas Mspina :ernnde y Mspina costa al re-erirse a la

causa del negocio ur#dico sealan !ue la misma se identi-ica con 'R"osm)i"es *ue inducen a "as $ersonas a "a ce"e%racin de "os actos ;urdicos=14

5ara rie Qolgu#n1 la causa, entendida como el mvil del contrato, dee

reunir cuatro re!uisitos consistentes en@ !ue la conocan y la 6ayan

aceptado amas partes* !ue el motivo 6aya sido determinante, es decir !ue

sin "l no se 6uiera contratado* !ue el mvil sea real, esto es de e7istencia

verdadera y e-ectiva, y !ue el mvil sea licito, es decir no pro6iido por la ley,ni contrario a las uenas costumres o al orden p%lico.

Seg%n lo e7puesto se tiene !ue si ien resulta posile, deseale y 6asta

indispensale encontrar relacin entre el o5jetode un contrato y su causao

-inalidad, en cuanto es esta %ltima la !ue re-lea yIo constituye en s# misma la

motivacin !ue dio lugar a su celeracin, no es menos cierto !ue los

elementos en mencin no pueden con-undirse ni reducirse a uno solo, sino

!ue corresponden a dos (2) elementos de cada contrato per-ectamente

di-erenciales entre s#, no ostante su necesaria y estrec6a interrelacin.

s# pues, el o5jeto de un determinado contrato, individualmente

considerado, no contiene, en s# mismo, la causa !ue determin su

celeracin y, por tanto, por s# solo no e7plica su -inalidad, aun!ue su

contenido o alcance pueda servir para e7traer algunos elementos !ue

ayuden a identi-icarla, pero sin agotarla ni encerrarla en su totalidad, puesto

14 MS5;9 :99DN, 8uillermo y MS5;9 CMS=, duardo. =eor#a 8eneral del Contrato y del 9egocioAur#dico. ditorial =emis, Euinta dicin. Bogot 1


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!ue a trav"s de un mismo oeto contractual ien pueden alcanarse,

perseguirse yIo satis-acerse distintas -inalidades.

s tan clara la distincin y di-erenciacin !ue en torno a esas dos -iguras

estalece el ordenamiento ur#dico nacional, !ue por ello mismo contempla

!ue la ilicitud de cual!uiera de ellas, de manera autnoma y separada la una

de la otra, dar lugar a la nulidad asoluta de todo el v#nculo, ora por ilicitud

en el o&%eto"ora por ilicitud en la causa.

Qec6as las anteriores precisiones, el Despac6o concluye !ue el demandado

art#culo + del Decreto eglamentario 110 de 201$, al igual !ue ocurri al

e-ectuar el e7amen preliminar del tami"n demandado art#culo $, no

desarroll el criterio -inal#stico !ue adopt la 3ey 110 de 200& al regular la

aludida causal de seleccin areviada* en este caso particular, se tiene conclaridad !ue el ecutivo, al estalecer un listado de oetos contractuales

!ue por su relacin material con la de-ensa y seguridad nacionales

determinar#an la aplicacin de dic6a causal, acudi a de-inir y desarrollar un

criterio oetivo o material !ue no coincide con el tantas veces re-erido

criterio -inal#stico contemplado en la norma legal !ue se reglamenta.

5or %ltimo, en relacin con el argumento de los intervinientes !ue de-ienden

la legalidad de la norma demandada, seg%n el cual para la deida

operatividad y cumplida eecucin de la disposicin legal resultaa necesario

una categoriacin de las entidades estatales criterio suetivo u orgnico y

una identi-icacin de los ienes y servicios susceptiles de contratacin

criterio oetivo o material para entender !ue la conugacin de unos y otros

asegurar#an !ue los contratos respectivos ser#an los !ue corresponder#an a

la ad!uisicin de ienes y servicios para la seguridad y de-ensa nacionales,

se impone reiterar !ue la reglamentacin de los mandatos legales slo puedeatender a los lineamientos y criterios !ue el mismo legislador 6uiere

adoptado o autoriado sore la materia. n consecuencia, dado !ue el

criterio !ue consagr el legislador para acudir a dic6a modalidad de

seleccin -ue el de la -inalidad, resulta evidente !ue la reglamentacin no

$4


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puede 6acerse e7tensiva o desarrollarse a partir de criterios distintos a los

consagrados por el imperativo legal.

=odo cuanto 6a sido e7puesto asta para !ue en esta oportunidad el

Despac6o acceda a decretar la medida cautelar de suspensin provisional

solicitada en relacin con el inciso s"ptimo del art#culo $ y del art#culo +,amos preceptos del Decreto eglamentario 110 de 201$.

),',8 De 3a 3etra +c- de3 inciso 6ina3 de3 art.cu3o =& de3 Decreto $*$% e3 cua3ei"e a 3a entidad estata3 contratante de 3a o53i;aci!n de e4edir e3 actoad"inistrati7o en e3 >ue se justi6ica 3a "oda3idad de se3ecci!n,

l te7to del Decreto eglamentario dentro del cual se encuentra el aparte

demandado es el siguiente@

1+rt,culo 23. +cto administrativo de %ustificacin de lacontratacin directa. a entidad estata" de%e sea"ar en un actoadministrati)o "a ;usti+icacin $ara contratar %a;o "a moda"idad decontratacin directa> e" cua" de%e contener:

1 a causa" *ue in)oca $ara contratar directamente

2 " o%;eto de" contrato

3 " $resu$uesto $ara "a contratacin ( "as condiciones *ue e&i,ir a"contratista

4 " "u,ar en e" cua" "os interesados $ueden consu"tar "os estudios (documentos $re)ios

ste acto administrati)o no es necesario cuando e" contrato a ce"e%rares de $restacin de ser)icios $ro+esiona"es ( de a$o(o a "a ,estin> (

$ara "os contratos de *ue tratan "os "itera"es a@> %@ y c)de" artcu"o R5de" $resente decreto= ?" a$arte destacado $or e" Des$aco es so%ree" cua" recae "a censura@

su turno, la letra c) del art#culo &, estalece@

1+rt,culo 2. 0o pu&licidad de estudios y documentos previosos estudios ( documentos $re)ios e"a%orados $ara "os si,uientes

$


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$rocesos de contratacin no son $%"icos: a@ "a contratacin deem$r9stitosH %@ "os contratos interadministrati)os *ue ce"e%re e"Ministerio de Tacienda ( /r9dito P%"ico con e" Banco de "a#e$%"ica> ( c@ "os contratos a "os *ue se re+iere e" numera" 1R de"artcu"o 65 ( e" artcu"o R de" $resente decreto= (se suraya elsegmento normativo demandado)

Como resulta apenas natural, para e-ectos de determinar el alcance de la

demandada letra c@del transcrito art#culo & se impone acudir a las normasde ese mismo Decreto eglamentario a las cuales se 6ace e7preso reenv#o,

esto es al te7to del numeral & del art#culo + y a la parte pertinente del

art#culo &'.

s# rea el aludido numeral 1& del art#culo + del e7aminado Decreto 110

de 201$@

'1R os contratos ce"e%rados $or "a Fisca"a Eenera" de "a Nacin o e"/onse;o 7u$erior de "a 8udicatura *ue re*uieren reser)a=

F por %ltimo, su art#culo &' rea@

Grt#culo &'. /ontratacin de Bienes ( 7er)icios en e" 7ector De+ensa>"a Direccin Naciona" de nte"i,encia ( "a nidad Naciona" deProteccin *ue necesiten reser)a $ara su ad*uisicin as entidadesestata"es no estn o%"i,adas a $u%"icar "os documentos de" $roceso

$ara ad*uirir %ienes ( ser)icios en e" sector De+ensa> "a DireccinNaciona" de nte"i,encia ( "a nidad Naciona" de Proteccin *uere*uieren reser)a n estos $rocesos de contratacin "a ad*uisicinde%e acerse en condiciones de mercado sin *ue sea necesarioreci%ir )arias o+ertas

'os si,uientes %ienes> o%ras ( ser)icios re*uieren reser)a $ara suad*uisicin:

'1 Armas> sistemas de armamento ( sus re$uestos> municiones>e"ementos $ara "a instruccin de "as mismas> mane;o> inc"u(endo "ose"ementos contra motines> tor$edos ( minas> erramientas ( e*ui$os

$ara $rue%as ( mantenimiento de estos ( estas

'2 *ui$os o$trnicos ( de )isin nocturna> sus accesorios> re$uestose im$"ementos necesarios $ara su +uncionamiento

$+


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'3J #edes> sistemas de in+ormacin ( comunicaciones> inc"u(endoardUare ( so+tUare> ser)icios ( accesorios> in+raestructura $ara "aci%erde+ensa ( ci%erse,uridad in+ormtica ( +sica> inc"u(endo "aconsu"tora> e" diseo> "as metodo"o,as de an"isis> im$"ementacin (con+i,uracin> re*ueridos $ara e" sector de+ensa ( "a direccinnaciona" de inte"i,encia

'4 Na)es> arte+actos na)a"es ( +"u)ia"es> ( aerona)es> ( cua"*uier otroe*ui$o $ara e" trans$orte a9reo> martimo o +"u)ia" re*uerido $ara "a

de+ensa naciona"> as como sus accesorios> re$uestos> e"ementos desu o$eracin ( +uncionamiento> com%usti%"e ( "u%ricantes

'5 ecu"os mi"itares ( $o"icia"es de trans$orte terrestre> martimo>+"u)ia" ( a9reo con sus accesorios re$uestos> com%usti%"es> "u%ricantes( ,rasas> necesarios $ara e" trans$orte de $ersona" ( materia" de"7ector De+ensa> de "a Direccin Naciona" de nte"i,encia

'6 7er)icios de trans$orte es$ecia"izado *ue re*uieren reser)a $ara,arantizar "a )ida ( "a inte,ridad de $ersonas $rote,idas $or "a nidadNaciona" de Proteccin

'R Materia" %"indado ( "a ad*uisicin de )ecu"os $ara %"indar $ara e"7ector De+ensa> "a Direccin Naciona" de nte"i,encia ( "a nidadNaciona" de Proteccin *ue re*uieren reser)a

' *ui$os de deteccin a9rea> de su$er+icie ( su%marinas> susre$uestos ( accesorios> e*ui$os de sintona ( ca"i%racin $ara e"7ector De+ensa

'C os %ienes> o%ras ( ser)icios re"acionados con "a sea"izacin ( "asa(udas de na)e,acin a9rea> martima ( +"u)ia"> con sus accesorios>

re$uestos ( dems insumos $ara su o$eracin> in+ormacin t9cnicatendiente a $rote,er ( sa")a,uardar "os "mites ( +ronteras ( ,arantizar"a so%erana> "a inte,ridad de" territorio naciona" ( e" ordenconstituciona"> as como "as com$ras ( "os contratos re"acionados con

$ro(ectos de ciencia ( tecno"o,a destinados a esta%"ecer "acon+ormacin +sica ( mor+o",ica de" territorio naciona" $ara sude+ensa

'10 os %ienes> o%ras ( ser)icios *ue ten,an $or +ina"idad ,arantizar"a )ida e inte,ridad de" /omandante 7u$remo de "as Fuerzas

Armadas de "a #e$%"ica

'11 os %ienes ( ser)icios $ara "a administracin> conser)acin>c"asi+icacin> ordenacin> ,uarda ( sistematizacin de "os arci)os,enera"es como de inte"i,encia *ue acen $arte de" De$artamento

Administrati)o de 7e,uridad en su$resin ( de "a Direccin Naciona"de nte"i,encia

$&


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'12 os %ienes ( ser)icios *ue $or razn de su es$eci+icacin t9cnica$ermiten mantener "neas "o,sticas estandarizadas con e*ui$amientoe&istente de "a Fuerza P%"ica> sin consideracin de marcas u ori,en

'13 *ui$o ( )estuario con +unciona"idades orientadas a "a $roteccin$ersona"> %a"stica> nuc"ear> %io",ica o *umica ( te&ti"es conaca%ados +unciona"es es$ecia"es $ara "a con+eccin de )estuario

'14 as o%ras $%"icas *ue ten,an re"acin directa con "a de+ensa (

se,uridad naciona"> inte"i,encia ( contrainte"i,encia> "a se,uridad de"as insta"aciones> "a inte,ridad de" $ersona" ( de "as o$eraciones de "aFuerza P%"ica ( de "a Direccin Naciona" de nte"i,encia> as como "asconsu"toras e inter)entoras re"acionadas con "as mismas

'15 os %ienes> o%ras ( ser)icios re"acionados con "a ca$acitacin>instruccin ( entrenamiento de" $ersona" de "a Fuerza P%"ica> de "anidad Naciona" de Proteccin ( de "a Direccin Naciona" dente"i,encia> as como $ara e" diseo de estrate,ias re"acionadas con"a de+ensa> "a se,uridad naciona"> inte"i,encia ( contrainte"i,encia

'16 os %ienes> o%ras ( ser)icios deri)ados de "a com$ensacin acar,o de $ases ( $ro)eedores de "os %ienes ( ser)icios $re)istos ene" artcu"o 65 ( en e" $resente artcu"o stos %ienes ( ser)icios de%enser ad*uiridos a tra)9s de con)enios de coo$eracin industria" (socia"> ""amados o++set> *ue tienen como $ro$sito incenti)ar "atrans+erencia de tecno"o,a tanto a" sector $%"ico como a" sector rea">as como +a)orecer e" desarro""o industria" ( socia" de" $as

'1R os %ienes> o%ras ( ser)icios $ara ,arantizar "a de+ensa (se,uridad de "a in+raestructura $etro"era> minera> ener,9tica> )ia"> decomunicaciones ( $ara "a erradicacin de cu"ti)os i"citos> inc"u(endo

"a dotacin de "as unidades mi"itares com$rometidas en esta tarea ("os e*ui$os> e"ementos ( ser)icios necesarios $ara ,arantizar su

$ermanencia ( o$eracin en "as reas o%;eto de $roteccin

'1 os ser)icios de mantenimiento de "os %ienes> o%ras ( ser)iciossea"ados en e" $resente artcu"o ( "as inter)entoras necesarias $ara"a e;ecucin de "os res$ecti)os contratos

'1C os e*ui$os de inte"i,encia> "os estudios de con+ia%i"idad (credi%i"idad $ara $ersona" de inte"i,encia ( "a consu"tora einter)entora en materia de inte"i,encia

'20 os %ienes ( ser)icios enumerados en e" $resente artcu"ocontratados con $ersonas e&tran;eras de dereco $%"ico> o con

$ro)eedores autorizados $or estas=

$'


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3a simple lectura de las normas transcritas, palmariamente contrario a lo !ue

sostienen algunas de las intervenciones de varias de las entidades !ue se

oponen a la prosperidad de las peticiones del demandante, re-lea con

claridad !ue el Decreto eglamentario e7imi de la oligacin legal de

e7pedir acto administrativo usti-icativo de la modalidad de seleccin de

contratacin directa, en cuanto esa decisin administrativa -orma parte de los

'documentos $re)ios e"a%orados $ara "os < $rocesos de contratacin=> enlos siguientes casos@

+).' Cuando se trate de 'KlKos contratos ce"e%rados $or "a Fisca"a Eenera" de

"a Nacin o e" /onse;o 7u$erior de "a 8udicatura *ue re*uieren reser)a=H

4).' /uando se trate del$roceso $ara ad*uirir %ienes ( ser)icios en e" sector

De+ensa> "a Direccin Naciona" de nte"i,encia ( "a nidad Naciona" deProteccin *ue re*uieren reser)a> en relacin con los ienes y servicios

enlistados en los numerales 1 al 20 del art#culo &' del Decreto

demandado.

uicio del Despac6o, tal como lo sostiene la parte demandante, la

disposicin cuestionada transgrede de manera ostensile la previsin legal

contenida en el pargra-o 1 del art#culo 2 de la 3ey 110 de 200&, por cuya

virtud se dispuso@

1+rt,culo *. De "as moda"idades de se"eccin a esco,encia de"contratista se e+ectuar con arre,"o a "as moda"idades de se"eccin de"icitacin $%"ica> se"eccin a%re)iada> concurso de m9ritos (contratacin directa> con %ase en "as si,uientes re,"as:

'


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s# pues, emerge de manera di-ana !ue las normas legales !ue integran el

statuto de Contratacin statal, al regular el principio de transparencia !ue

dee imperar en la actividad contractual, no estalecen distincin alguna

orientada a relevar a una o a varias entidades estatales, en ciertos eventos,

del deer !ue les asiste usti-icar la modalidad de seleccin escogida

previamente a su apertura y por contera a la celeracin del contrato

producto de la misma. 5or manera !ue la necesidad de usti-icar elprocedimiento administrativo de escogencia del contratista constituye un

imperativo legal vigente !ue e7cluye de plano el otorgamiento de alg%n tipo

de autoriacin por cuya virtud el reglamento -aculte a las entidades

estatales contratantes para prescindir de la e7pedicin del acto previo

usti-icativo del procedimiento administrativo de seleccin !ue 6a de

oservarse, cuestin !ue impone concluir !ue la previsin reglamentaria !ue

en ese sentido se e7pidi desord el marco normativo reglamentado alconsagrar reglas e7ceptivas en punto al deer legal de usti-icar la

escogencia de la modalidad de seleccin de contratacin directa !ue la

norma legal no autoriaa.

l respecto conviene reiterar !ue@

'a $otestad re,"amentaria se caracteriza $or*ue "os actos e&$edidosestn su%ordinados a "a "e( *ue re,"amentan> de modo que no pueden

modificar las disposiciones contenidas en ella 7i e" e;ecuti)odes%orda "a +acu"tad re,"amentaria ( se arro,a una com$etencia de "a*ue carece> termina $or in)adir "a r%ita de" "e,is"ador> a" $unto deco"e,is"ar con;untamente con 9"=16 (Se destaca).

n este punto resulta preciso recordar !ue en pasada oportunidad la Seccin

=ercera de esta Corporacin al pronunciarse sore la solicitud de suspensin

provisional del pargra-o 2 del art#culo 2 del Decreto eglamentario 24&4 de

200', mediante el cual se suprimi la oligacin de e7pedir acto

administrativo para usti-icar la modalidad de seleccin escogida en los casosen !ue se contratara la prestacin de servicios y apoyo a la gestin, si ien

suspendi los e-ectos de la norma impugnada tras encontrarla ilegal por

1+ Conseo de stado, Seccin =ercera, sentencia de 2$ de noviemre de 200, e7p. 14.01* /.5. Dr. amiroSaavedra Becerra, reiterada en auto de 12 de diciemre de 200&, e7p. $4.144.

40


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contemplar e7cepciones no previstas en la ley !ue se reglamentaa, lo cierto

es !ue al decidir el -ondo del asunto la Seccin =ercera 1& se astuvo de

declarar su nulidad con -undamento en el 6ec6o de !ue la oligacin de

usti-icar la modalidad de seleccin de todas maneras susist#a por cuenta

del art#culo $.$ del citado reglamento mediante el cual se e7ig#a !ue al

realiar los estudios previos de#an e7presarse los -undamentos ur#dicos

!ue soportaran la modalidad se seleccin escogida.

9o ostante, como acertadamente lo advierte el actor, tales consideraciones

no resultan e7tensivas a la presente causa si se tiene en cuenta !ue de

con-ormidad con el art#culo &1'del Decreto 110, no e7iste la oligacin de

pulicar los estudios y documentos previos para ese tipo de contratos (a los

!ue se re-ieren el numeral 1& del art#culo + y el art#culo &' del Decreto en

e7amen), de tal manera !ue la norma reglamentaria tendr#a el e-ecto derelevar o e7imir a la entidad estatal contratante !ue corresponda, del deer

impuesto por la ley consistente en tener !ue usti-icar p%licamente las

raones !ue la 6uieren llevado a adoptar en esos eventos la modalidad de

seleccin de contratacin directa, por lo cual se desvanecer#a la motivacin

!ue se dee sore el particular en cuanto la e7presin del sustento !ue le dio

origen ya no 6ar#a de darse a conocer a la colectividad.

l respecto, el Despac6o considera pertinente aclarar !ue aun cuando variasde las entidades intervinientes sostuvieron !ue no e7ist#a vulneracin alguna

del pargra-o primero del art#culo 2 de la 3ey 110 por cuanto el reglamento

en su art#culo 20, numeral $, estalec#a !ue todas las entidades estatales

de#an incluir en los estudios y documentos previos la modalidad de

seleccin del contratista y su usti-icacin, lo cierto es !ue esta regla, por lo

menos en cuanto a la pulicacin de los mismos, como se advirti, -ue

e7ceptuada por cuenta del art#culo & del mismo Decreto, circunstancia !ue

1&Seccin =ercera del Conseo de stado, & de maro de 2011, e7pediente $&.044, C.5. nri!ue 8il Botero.

1'rt#culo &. 0o pu&licidad de estudios y documentos previos 3os estudios y documentos previos elaorados

para los siguientes procesos de contratacin no son p%licos@ a) la contratacin de empr"stitos* ) los contratosinteradministrativos !ue celere el /inisterio de Qacienda y Cr"dito 5%lico con el Banco de la ep%lica, y c) loscontratos a los !ue se re-iere el numeral 1& del art#culo + y el art#culo &' del presente decreto.

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impone concluir !ue a pesar de !ue susista el deer de usti-icar en los

estudios previos la modalidad de seleccin escogida, la eliminacin del

deer de pulicarlos y con ello de revelar su motivacin en este preciso

evento, impide la cristaliacin del principio de transparencia !ue entre otras

reglas para su materialiacin supone el deer de pulicidad de todos los

actos y procedimientos, tal y como lo dispone el pargra-o segundo, numeral

primero, del art#culo 2 de la 3ey 110 de 200&1 como "a acti)idad contractua" de" stado%ien $uede ser)ir de mecanismo de e&$resin de "a +uncin administrati)a> '" contrato administrati)o no es sinouna +orma de "a acti)idad administrati)a> es decir> de a*ue""a acti)idad estata" W*ue tiene $or o%;eto "a rea"izacin de"os cometidos estata"es en cuanto re*uieren e;ecucin $rctica> mediante actos ;urdicos J*ue $ueden serre,"amentarios> su%;eti)os o actosJcondicinJ ( o$eraciones materia"esX ?7a(a,u9s@ a acti)idad administrati)a es>en esencia> una acti)idad te"eo",ica> *ue est enderezada a" "o,ro de una +ina"idad> "a cua" es "a satis+accin de "asnecesidades co"ecti)as ( "a o%tencin de "os +ines $ro$ios de" stado=

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totalidad de los alcances de su contenido sino, e7clusivamente, a!uellos !ue

coliden de manera directa con el transcrito pargra-o 1J del art#culo 2J de la

3ey 110, puesto !ue slo a ese aspecto 6io re-erencia la solicitud de la

medida cautelar !ue a!u# se resuelve.

5ara mayor claridad conviene sealar !ue la mencionada letra c@>como no

pod#a ser de otra manera, se encuentra a-ectada por las 6iptesis normativasdel art#culo & del Decreto 110, las cuales no se contraen a la usti-icacin

previa a la apertura del proceso de seleccin de los -undamentos !ue

soportan la modalidad de seleccin !ue se propone adelantar !ue es el

%nico aspecto sore el cual versa el anlisis e-ectuado en la presente

providencia, as# como la decisin contenida en la misma sino !ue

comprende muc6as ms, puesto !ue el aludido art#culo & del cual -orma

parte la mencionada letra c@ se ocupa, sin distincin alguna, de e7imir depulicidad a la totalidad de 'KlLos estudios ( documentos $re)ios e"a%orados

$ara "os < $rocesos de contratacin= a G*ue se re+iere e" numera" 1R de"

artcu"o 65 ( e" artcu"o R de" $resente decreto=

n consecuencia, se suspender, de manera provisional y parcial, el inciso

-inal del art#culo &$ del Decreto eglamentario 110 de 201$, en el aparte

!ue rea '( ?c@ de" artcu"o R5 de" $resente Decreto=, pero slo en cuanto

corresponde a la e7oneracin !ue dic6a norma contiene respecto del deer

de;usti+icar de manera $re)ia a "a a$ertura de" $roceso de se"eccin de *ue

se trate> "os +undamentos ;urdicos *ue so$ortan "a moda"idad de se"eccin

*ue se $ro$one ade"antar

),&,8 De3 a4arte de3 art.cu3o = de3 Decreto $*$% de '%$& 4or e3 cua3 en3os casos de contrataci!n directa de 3os 5ienes >ue re>uieren reser7a4ara su ad>uisici!n 4ara e3 Sector De6ensa 3a Direcci!n Naciona3 de

Inte3i;encia < 3a nidad Naciona3 de Protecci!n se esta53eci! >ue noser@ necesario reci5ir 7arias o6ertas,

l tenor literal del inciso 1J de la norma acusada es el siguiente@

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Artcu"o R /ontratacin de Bienes ( 7er)icios en e" 7ector De+ensa>"a Direccin Naciona" de nte"i,encia ( "a nidad Naciona" deProteccin *ue necesiten reser)a $ara su ad*uisicin as entidadesestata"es no estn o%"i,adas a $u%"icar "os documentos de" $roceso

$ara ad*uirir %ienes ( ser)icios en e" 7ector De+ensa> "a DireccinNaciona" de nte"i,encia ( "a nidad Naciona" de Proteccin *uere*uieren reser)a n estos $rocesos de contratacin "a ad*uisicinde%e acerse en condiciones de mercado sin que sea necesarioreci&ir varias ofertas. (l aparte !ue se resalta y se suraya

constituye la materia de demanda).

Seg%n el demandante, al estalecerse en el reglamento !ue no ser

necesario reciir varias o-ertas para acudir a la contratacin directa de ienes

sometidos a reserva, 6ar#an !uedado e7cluidos los principios de seleccin

oetiva y transparencia !ue disciplina la 3ey '0, los cuales conservan plena

vigencia, pues, en su sentir, se 6ar#a autoriado la contratacin directa sin

reglamentar la e7istencia de alg%n procedimiento previo !ue le ariera paso

a la celeracin del negocio ur#dico correspondiente y, en esa medida, se

6ar#a contrariado aiertamente lo dispuesto en el pargra-o 2 del art#culo 24

de dic6o statuto, de con-ormidad con el cual@

1Pargrafo *5J " Eo%ierno Naciona" e&$edir> dentro de "os seis ?6@meses si,uientes a "a $romu",acin de esta "e(> un re,"amento decontratacin directa> cu(as dis$osiciones ,aranticen ( desarro""en "os

$rinci$ios de economa> trans$arencia ( se"eccin o%;eti)a $re)istos ene""a=

5ara el Despac6o, la lectura de la norma reglamentaria, en su parte acusada,

1sin que sea necesario reci&ir varias ofertas

auto 2014 00035 00 suspenden apartes decreto 1510 2013

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