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Auswirkungen der MiFID 2 auf Zertifikate und deren Vertrieb, Drittlandvertrieb

Thomas Scharfenberg & Christian Stedler, LL.M.

Jochen Kindermann & Lennart Dahmen

19. März 2015

© Simmons & Simmons LLP 2014. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated partnerships and other entities.

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MiFID 2: Zeitplan

2014 2015 2016 2017

14. Januar 2014: Politische

Einigung erreicht

15. April 2014: EP

verabschiedet Level 1 Text

13. Mai 2014: Verabschiedet

vom Rat

22. Mai 2014: ESMA’s

erstes KP und DP

12. Juni 2014: Veröffentlichung

im Amtsblatt

1. August 2014: Deadline für

Kommentare zu KP & DP

19. Dezember 2014: KP und Abschlussbericht

ausgegeben an Kommission;

Zweites KP von ESMA

Juni & Dezember 2015: RTS and ITS an

Kommission ausgegeben von ESMA

Dezember 2015: Voraussichtliche

Annahme des Level 2 Textes durch die

Kommission

3. Juli 2016: Umsetzung in

nationales Recht

3. Januar 2017: Anwendungs-

beginn


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Product Governance

MiFID 2 führt EU-weites Product Governance Regime für die Konzeption und den Vertrieb von Finanzprodukten ein – Ziel: Anlegerschutz

Das Regime beinhaltet u.a. – Organisationspflichten und

Wohlverhaltensregeln – Überwachungs- und

Kontrollpflichten – Zielmarktbestimmung – KYD – Produktnachschaupflichten

Hersteller

Vertreibender

Kunde


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Product Governance - Anwendungsbereich

Wer ist „Hersteller“? − Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente konzipieren − ESMA: Investment firms that „create, develop, issue and/or design

investment products“ should be considered as “manufacturers”. − Bewusst weite Auslegung von „Hersteller“ − Erfasst: Wertpapierfirmen, die Emittenten bei Einführung neuer Wertpapiere

beraten

Wer ist „Vertreibender“? – Wertpapierfirmen, die Finanzinstrumente anbieten oder empfehlen – insb. Anlageberater, Anlagevermittler und Portfolioverwalter – ESMA: Investment firms that offer and/or recommend investment products

and services to clients – ESMA : “offer” ist weit auszulegen → Execution-only auch erfasst


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Product Governance – Pflichten des Herstellers

• Produktgenehmigungsprozess

• Festlegung eines bestimmten Zielmarkts • Szenarioanalysen

• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion • Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich

• Informationspflicht gegenüber Vertrieb (inkl. Zielmarkt) • Produktnachschaupflichten


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Product Governance – Pflichten des Vertriebs

• Produktgenehmigungsprozess

• Eigene, konkrete Zielmarktbestimmung

• Überwachungspflicht der Compliance-Funktion • Geschäftsleitung ist unmittelbar kontrollpflichtig und verantwortlich

• Erforderliche Informationen sind vom Hersteller zu erlangen • Vertriebsbezogene Informationen sind an Hersteller zu kommunizieren • Produktnachschaupflichten


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Product Governance - Zielmarkt

ESMA: Zielmarkt muss hinreichend granular

bestimmt werden

Abhängig von den Umständen

Detaillierungsgrad?

Detaillierter bei komplizierteren

Produkten


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Product Governance – Zielmarkt

Bestimmung eines generellen Zielmarktes durch den Hersteller

Vertreibender hat eigene Zielmarktbestimmung vorzunehmen – Generelle Bestimmung des Herstellers heranzuziehen und mit bestehenden

Informationen über Kunden zu komplettieren – Zielmarkt besteht aus den Kunden, denen Produkte angeboten werden

sollen – Beurteilung der Bedürfnisse und Eigenschaften dieser Kundengruppe

Bestimmung einer Vertriebsstrategie

Falls Hersteller nicht der MiFID unterliegt und kein Zielmarkt identifiziert wurde, muss der Vertreibende den generellen Zielmarkt bestimmen


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Product-Governance – Vertrieb Technical Advice - Reporting ESMA sieht vor, dass Vertrieb dem Hersteller Vertriebsinformationen zur

Verfügung stellt – z.B. Überblick über Kundentyp, von Kunden erhobenen Beschwerden etc. – Ziel: Ermöglichung einer Überprüfung durch den Hersteller, insb. ob Produkt

noch mit Zielmarkt vereinbar ist


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Product Governance – Vertrieb Produktnachschaupflichten Angebotene oder vermarktete Finanzinstrumente sind regelmäßig zu

überprüfen – Entspricht Finanzinstrument weiterhin den Bedürfnissen des Zielmarkts? – Vertriebsstrategie noch geeignet? – Alle Ereignisse zu berücksichtigen, die wesentlichen Einfluss auf das Risiko

für den bestimmten Zielmarkt haben könnten

Falls Finanzinstrument nach Erkenntnissen des Vertreibenden nicht mehr für den bestimmten Zielmarkt geeignet ist: – Anpassungen des Zielmarkts, der Vertriebsstrategie oder des

Produktgenehmigungsprozesses


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Von Product Governance zu Produktintervention

• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder strukturierter Einlagen oder Finanzinstrumente/strukturierter Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder

• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis

Nationale Aufsichtsbehörden können verbieten oder beschränken:

• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter Finanzinstrumente oder Finanzinstrumente mit bestimmten Merkmalen; oder

• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis ESMA kann vorübergehend

verbieten oder beschränken:

• Vermarktung, Vertrieb oder Verkauf bestimmter strukturierter Einlagen oder von strukturierten Einlagen mit bestimmten Merkmalen; oder

• eine Form der Finanztätigkeit oder -praxis

EBA kann vorübergehend verbieten oder beschränken:


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Zuwendungen

• Offenlegung von Existenz, Art und Betrag der Gebühr oder Provision • Zuwendung muss dazu bestimmt sein, die Qualität der jeweiligen Dienstleistung für den Kunden zu verbessern • Zuwendung darf die Erfüllung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse der Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigen

Zuwendung

Portfolioverwaltung

Unabhängige Beratung

Zuwendungen nicht erlaubt

Art.24(8)

Geringfügige nicht-monetäre

Vorteile ?

ja

Art.24(7) b ja

nein

nein ja

nein


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Zuwendungen - Qualitätsverbesserung Wann besteht eine Zuwendung den Qualitätsverbesserungstest?

Technical Advice: Zuwendung muss gerechtfertigt sein durch – zusätzlichen oder höherwertigen Service im Verhältnis zur Höhe der

Provision, etwa: – Beratung und Zugangsverschaffung zu einer breiten Palette an

geeigneten Instrumenten, die auch solche von Drittanbietern umfasst – ein anderer fortdauernder Service, der Mehrwert für den Kunden

schafft (z.B. Beratung zu einer optimalen Verteilung des Vermögens)

Auch darf die Provision an den Vermittler die Dienstleistung an den Kunden nicht verzerren („without bias or distortion“)

Organisationsanforderung: WpDU muss demonstrieren können, dass Zuwendungen der Erbringung von zusätzlichem oder höherwertigem Service für den Kunden dienen


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Zuwendungen - Unabhängige Anlageberatung/Portfolio-Management

Erlaubt, wenn sie: – Servicequalität für den Kunden verbessern können – vernünftig und verhältnismäßig sind – vermutlich nicht die Einhaltung der Pflicht der Wertpapierfirma, im

bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, beeinträchtigen

Research-Leistungen durch Dritte zulässig, wenn im Gegenzug: – direkte Zahlung durch das WpDU aus ihren eigenen Ressourcen; oder – Zahlung durch das WpDU von „research payment account“, finanziert durch

vereinbarte Researchgebühr des Kunden

Offenlegungspflicht: – ex ante & ex post

Geringfügige nicht-monetäre Vorteile


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Kostentransparenz

MiFID Art. 19 (3) MiFID; Art. 33 MiFID Durchführungsrichtlinie

MiFID 2 Art. 24 (4) MiFID 2

Welche Kosten müssen offengelegt werden?

Gesamtpreis, den der Kunde im Zusammenhang mit dem Finanzinstrument, der Wertpapierdienstleistung oder der Nebendienstleistung zu zahlen hat, inklusive: • Nebenkosten, • Provisionen, • Gebühren, Entgelte, Auslagen

und • über die Wertpapierfirma zu

entrichtende Steuern

Sämtliche Kosten und Gebühren für Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen und die Finanzinstrumente, inklusive: • Nebenkosten, • Provisionen, • Beratungskosten • über die Wertpapierfirma zu

entrichtende Steuern • Kosten des empfohlenen/ ver-

markteten Finanzinstruments, • Zahlungen durch Dritte

(Art. 24 (9) MiFID 2)


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Kostentransparenz

Offenlegung gegenüber wem? – Regel: Kleinanleger & professionelle Kunden sowie geeignete

Gegenparteien – Ausnahme:

– Bestimmte Opt-out Regelungen für professionelle Kunden & geeignete Gegenparteien

– Rückausnahme (!)

Wann müssen Kosten offengelegt werden? – Point of sale & periodische Berichterstattungspflicht nach Ordererteilung

(mindestens jährlich während der Laufzeit)

Kosten müssen als Gesamtkosten dargestellt werden

Kunde hat das Recht eine Liste mit allen Einzelkosten zu erhalten


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Telefongespräche oder elektronische Kommunikation

Dienstleistungen im Anwendungsbereich: – Annahme, Übermittlung und Ausführung

von Kundenaufträgen – Handel für eigene Rechnung

Interne Kontrollmechanismen – Neue interne Policy – Angemessenes und risikenbasiertes

periodisches internes Monitoring – Kosten? Privatsphäre der Arbeitnehmer? – Gespräche unter Anwesenden?

(Neue) Aufzeichnungspflichten

Aufzeichnungs-pflicht

Telefon-gespräche

Generelle MiFID 1

Aufzeichnung

Elektronisch

Gespräche unter

Anwesenden


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Drittlandsfirmen: Status quo

MiFID enthielt keine Regelung für den Marktzugang aus Drittländern. Kein einheitlicher Standard in den Mitgliedsstaaten.

Aktuelle deutsche Regelung erlaubt zumindest Marktzugang über Zweigstelle (§ 53 KWG) kein „Passporting“ möglich.

Alternative: Gründung einer separaten (Tochter-)Gesellschaft in einem EU-Mitgliedsstaat – Aufwand und Kosten – Passporting möglich

AG Schweiz

Präsenz Deutschland

French Branch

UK Branch

EU

Gründet Gesellschaft (oder: Zweigstelle)

Nur für Tochtergesellschaft: Passport für EU


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Status quo: Unterschiedliche Regelungen in der EU

Zweigstellen

Vornehmlich Banken aus Drittländern

Banken-Richtlinie erlaubt Erteilung nationaler Erlaubnissen

Keine Regelungen in der MiFID Keine bevorzugte Behandlung Teilweise weitere

Kapitalanforderungen Wohlverhaltensregelungen der

Aufnahmemitgliedstaaten anwendbar

Kein EU-Pass

Grenzüberschreitende Erbringung

Keine EU-weiten Regelungen Beispiele:

– Komplett erlaubnisfrei (UK, Irland, Luxemburg, Schweden)

– Nationale Erlaubnis oder Registrierung (Belgien, Deutschland, Niederlande)

– Keine harmonisierten Anforderungen an “vergleichbaren Standard” der Beaufsichtigung oder in Bezug auf Wohlverhaltensregelungen


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MiFID 2/MiFIR: Erweiterter Anwendungsbereich

MiFID 2: Diese Richtlinie gilt für Wertpapierfirmen, Marktbetreiber, Datenbereitstellungsdienste und Drittlandfirmen, die in der Union durch die Einrichtung einer Zweigniederlassung Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausüben. (Art. 1 (1))

MiFIR: Titel VIII dieser Verordnung findet auf Drittlandfirmen Anwendung, die infolge eines gültigen Beschlusses der Kommission über die Gleichwertigkeit mit oder ohne Zweigniederlassung in der Union Wertpapierdienstleistungen erbringen oder Anlagetätigkeiten ausführen.(Art. 1)

Konsequenz: Unterschiedliche Behandlung von – Zweigniederlassungen und – grenzüberschreitendem Dienstleistungsverkehr.


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Marktzugang für Drittlandfirmen nach MiFID 2 Europaweite Harmonisierung MiFID 2: Mitgliedsstaaten können die Errichtung einer Zweigniederlassung bei

Erbringung von Finanzdienstleistungen an Privatkunden oder „gekorene” professionelle Kunden fordern.

Wahlrecht der Mitgliedsstaaten: – In Deutschland: Erfordernis einer Zweigniederlassung wahrscheinlich. – Ohne Ausübung des Wahlrechts: Behandlung des Marktzugangs fraglich.

Zweigniederlassung als „Brückenkopf“ für Erbringung an „geborenen” professionellen Kunden oder geeigneten Gegenparteien (MiFIR).

Passive Dienstleistungsfreiheit


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Erlaubniserfordernis für Zweigstellen Europaweit gleicher Maßstab Erlaubnis muss bei Aufsichtsbehörde im Aufnahmestaat beantragt werden.

Erlaubnisanforderungen (Auswahl): – Unternehmen: Erlaubnis und Aufsicht im Herkunftsstaat; ausreichendes

Kapital; Kompetenzanforderungen an das Management; Mitgliedschaft in Entschädigungseinrichtung.

– Nationale Aufsicht: FATF und Geldwäsche/Terrorismusfinanzierung; Abkommen über Zusammenarbeit mit BaFin.

– Staaten: Steuerabkommen (Art. 26 OECD Muster Steuerabkommen)

Konsequenz: Geltung der Wohlverhaltensregelungen von MiFID 2 und MiFIR (kein gold-plating durch Mitgliedsstaaten!)


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Privatkunden / gekorene professionelle Kunden (Art. 39-43 MiFID 2)

Wahlrecht der Mitgliedsstaaten

Keine Ausübung des Wahlrechts

Beantragung nationaler Lizenz

Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung?

Ausübung des Wahlrechts: Errichtung einer

Zweigniederlassung


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Grenzüberschreitende Dienstleistung aus Drittstaaten

Neuheit aus MiFIR Neue Regelungen ermöglichen Erbringung von

Wertpapierdienstleistungen an „geborene” professionelle Kunden oder geeignete Gegenparteien ohne Erfordernis einer Zweigniederlassung.

Registrierung bei ESMA erlaubt EU-weite Erbringung ohne (weitere) nationale Anmeldung in Mitgliedsstaaten.

Kein Goldplating der MiFID 2/MiFIR Anforderungen für registrierte Firmen.


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Passporting: Rechtlicher Rahmen

Voraussetzungen: – Äquivalenzentscheidung der Europäischen

Kommission/Gegenseitigkeit – Lizensierung und Beaufsichtigung in

Herkunftsland – Abkommen zur Zusammenarbeit zwischen

Aufsichtsbehörden

Beantragung der Registrierung bei ESMA.

Verlust Registrierung durch – Aufhebung der Äquivalenzentscheidung – Widerruf durch ESMA

Erbringung von Dienstleistung auf Initiative des Kunden.


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Passporting: Weitere Anforderungen/Restriktionen

Drittlandfirma muss auf Beschränkungen der Lizenz schriftlich und deutlich vor Erbringung von Dienstleistungen hinweisen.

Drittlandfirma muss Gerichtsstand oder Schlichtungsverfahren in der EU anbieten.

ESMA führt ein öffentliches Register der Drittlandfirmen.

Übergangsregelung: Erbringung von Dienstleistungen nach nationalen Regelungen auch bis drei Jahre nach Ergehen einer Äquivalenzentscheidung möglich.


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Professionelle Kunden/geeignete Gegenparteien

Professionelle Kunden Geeignete Gegenparteien

Äquivalenzentscheidung und Registrierung bei der

ESMA

Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung

(EU-Passport)

Nutzung einer Zweigstelle

Keine Äquivalenzentscheidung

Nationale Regelungen

Erbringung auf Initiative der Kunden


27 / L_LIVE_EMEA2:11241434v3

Mehr Informationen von Simmons & Simmons

Elexica http://www.elexica.com/

MiFID 2 Tracker http://www.elexica.com/en/Resources/Microsite/MiFID-2-Tracker

http://www.elexica.com/en/Resources/Newsletter-Listing/Legal-Headwinds-NL

http://www.elexica.com/en/Resources/Microsite/MiFID-2-Tracker

http://www.elexica.com/en/Resources/Microsite/MiFID-2-Tracker


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Thomas Scharfenberg Partner T +49 69 9074 5460 E [email protected]

Christian Stedler, LL.M. (London) Associate T +49 69 9074 5436 E [email protected]


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Jochen Kindermann Partner T +49 69 9074 5443 E [email protected]

Lennart Dahmen Associate T +49 69 9074 5428 E [email protected]

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