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8/10/2019 Atlante Galgano

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TAVOLA 1: CIVIL LAW E COMMON LAW

I.GENERALITA

1. Per paesi di civil laws intendono, secondo la terminologia anglosassone, i Paesi con diritto di fonte

legislativa nei qali le norme giridic!e sono di forma"ione politica, e i gidici !anno solo il compito di

applicarle ai casi concreti. Nei paesi di common law,per contro, il diritto # di forma"ione prevalentemente

gidi"iaria $ vale la regola dello %TARE &E'I%I%, per la qale il gidice, nel decidere il caso a li sottoposto, #

vincolato dai precedenti gidi"iari ossia dalle senten"e rese da altri gidici nel decidere casi analog!i. Perci(

sono i gidici e non il legislatore a creare il diritto. Per sottrarsi allatorit) del precedente il gidice di

common la* p( sare la tecnica del distingis!ing $ sta+ilisce c!e, nonostante nonostante le apparenti

analogie, il caso # sottoposto al so esame # diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distingis!ing #

il principale strmento mediante il qale il common la* si evolve.

. Il sistema di civil law nasce dal principio dell- in /rancia con la codifica"ione napoleonica e nel corso

del secolo si propaga in ttta lEropa continentale e nell America latina raggingendo anc!e il Giappone.

Pi0 recentemente a qesto sistema si sono adegati i Paesi islamici. Il sistema di common law nasce nel

2 in Ing!ilterra e si propaga nel mondo con le conqiste coloniali inglesi , nell America del nord, in Asia e

in Africa sopravvivendo alle dic!iara"ioni dindipenden"a dei Paesi e34coloniali, dagli %tati 5niti, al 'anada,

all Astralia e alla Nova 6elanda, allIndia7 . &el sd4Africa va precisato c!e si tratta di Paese attalmente

in transi"ione da sistema di civil la* in sistema di common la*. 8pposta valta"ione va fatta per Israele c!e

era soggetto al common la* al tempo del mandato +ritannico ma a partire dalla proclama"ione dello %tato

dIsraele si # svilppato n sistema giridico a +ase legislativa.

II. IL PRE'E&ENTE GI5&I6IARI8 NEL %I%TE9A INGLE%E

1.:incolativit) interna ed esterna del precedente$ il prodotto della doctrine of binding recedent # n

sistema denominatoca!e"law, nel qale linsieme delle decisioni girisprden"iali costitisce il principale

pnto di riferimento degli avvocati e sopratttto del gidice. Lassolta vincolativit) del precedente vene

definitivamente dic!iarata solo nel 1-;- dove la


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rigidamente formlate ecce"ioni. =esto almeno in linea di principio, la pratica offre invece spesso

articola"ioni volte a svincolare n precedente scomodo ma oggettivamente vincolante. Per qel c!e

rigarda invece la vincolativit) interna # stata oggetto nel 1;22 di na delle pi0 rilevanti rivol"ioni della

storia giridica inglese si tratta del PRA'TI'E %TATE9ENT, solenne pronnciamento avvento per +occa

dellallora Lord '!ancellor a nome di ttti i Lords. Il pnto focale della dic!iara"ione consiste nello sta+ilire

per il ftro il potere della


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lesser stato reserved cio# non sta+ilito immediatamente a conclsione del di+attimento +ensD allo

scioglimento di napposta riserva di medita"ioneC inflen"ano inoltre tanto per lna tanto per laltra

categoria la presen"a di opinioni dissen"ienti e leventale convergen"a sia sl dispositivo c!e sl reasoning

o invece nicamente sl primo. Ne deriva c!e n precedente gerarc!icamente vincolante ma assai vecc!io,

preso a maggioran"a stretta con atorevoli contesta"ioni allinterno del collegio, avr) ampia possi+ilit) di

venir distingis!ed e qindi evaso da n gidice impegnato s caso analogo. 9a come e qando si opera

linserimento di n precedente persasivo nel procedimento decisorio Innan"ittto va preventivamente

esclsa la presen"a di fonti legali c!e vincolino il gidiceC riscontrata lassen"a di direttive cogenti, ad essi si

potr) far riferimento in assolta li+ert), come in modo altrettanto discre"ionale sar) possi+ile disattenderli

sen"a fornire alcna motiva"ione per la scelta compita e sen"a c!e la senten"a possa essere considerata

affetta dal per incriam vice. F crioso osservare c!e spesso precedenti solo persasivi vengono citati solo

per essere distingis!ed, il c!e # perlomeno strano vista lassolta assen"a di n o++ligo ad aderirvi.

Natralmente n gidice c!e cita e poi sege n precedente persasivo manifesta con ci( la propria

convin"ione circa la corrette""a di detta sol"ione, dimostrando di appre""arne i meriti intrinseciC tttavia

tali precedenti possono come detto venir citati e non applicati, mentre citare n precedente vincolantecomporta laderirvi. La differen"a saliente rispetto ai precedenti vincolanti risiede dnqe in qesto $ n

gidice, se vincolato da n precedente # o++ligato ad adottarne la motiva"ione anc!e in assen"a di

convin"ione, anc!e cio# se personalmente non avre++e mai sostento na posi"ione analoga. I precedenti

persasivi invece possono essere invece citati come mero riferimento o per formare materia di distin"ione,

ma sono segiti sempre e soltanto con convin"ione. Ne deriva c!e mentre sar) possi+ile esprimere n

dissenso circa il risltato dellapplica"ione di n precedente vincolante, ci( # impensa+ile qalora sia stata

adottata la sol"ione di na decisione meramente persasiva.

. la ratio decidendi$ ma qal # la parte vincolante di n precedente Al qesito si risponde agevolmente

identificando nella ratio decidendi il ncleo normativo della senten"a. %ono state avan"ate varie propostecirca la defini"ione di qesto concetto. Lnico dato incontroverti+ile sl qale poi si fonda la distin"ione tra

ratio decidendi e o+iter dictm # c!e la prima deve consistere in n elemento determinante ai fini della

decisione, nel perno della sa ossatra gistificativa. %are++e per( semplicistico concepirla come >ragione

del decidere? o motiva"ione tot cort. La ratio decidendi della senten"a inglese non coincide con nessno

di essi ma # pittosto la risltante dellno e dellaltro, in na complessa intera"ione fra principio di diritto

ed aspetti della controversia c!e il gidice ritiene qalificanti ed essen"iali. &al pnto di vista dottrinale

qella della ratio decidendi # n falso pro+lema$ tanto il parlamento qanto le corti di maggior prestigio

avre++ero potto formlare na defini"ione atoritativa di ratioC ma tanto il parlamento qanto le corti si

sono astente dal farlo dimostrando na forte resisten"a alla formali""a"ione della doctrine of precedent.

=alnqe sia la motiva"ione di qesta scelta, il risltato # na maggiore elasticit) nell interpreta"ione deiprecedenti. 'i( differen"ia notevolmente la pratica interpretativa relativa ai precedenti da qella relativa

agli stattesleggi scritteB. 5n precedenti p( essere qestionato nel so contento effettivo ed anc!e nel

ragionamento giridico dal qale # emerso$ gli stattes sono invece leggi di per se stessi e non !anno

+isogno di spporti esplicativi. 'i( non toglie c!e molto spesso stattes considerati privi di spporti

gistificativi diventino oggetto di interpreta"ioni restrittive $ ma il grado di li+ert) accordato nel caso dei

precedenti # decisamente assai pi0 ampio# qesta na delle caratteristic!e salienti del common la*. Ed

anc!e la ratio dnqe non # mai na regola in forma ver+ale fissa ed infatti spesso i gidici di corti inferiori

non si ritengono vincolati dalle testali parole sate nella pronncia c!e sono c!iamati ad applicare, pr se

esiste na sorta di tacita conven"ione in tal senso. A seconda delle esigen"e qindi la ratio p( esser

identificata nella regola giridica posta alla +ase della senten"a, nella gistifica"ione espressa della

decisione, nel principio giridico implicitamente presente nel processo gistificativo compito dal gidice o


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nel concetto normativo a sostegno del qale la senten"a stessa verr) sccessivamente citata. Nessna ratio

come daltronde nessna norma +rilla di lce propria ma si gistifica e si c!iarisce solo in na presa di

visione del sistema nel so complesso.

H.gli o+er dicta$ categoria ricavata per esclsione rispetto alle rationes. Le categorie per( sono varie$ vi

sono innan"ittto le afferma"ioni compite sen"a alcn collegamento con i fatti decisivi della casa volte a

sostenere le argomenta"ioni giridic!e tili""ate ai fini decisoriC vi sono le osserva"ioni fatte in collegamento

con gli elementi materiali della controversia ma c!e non risltano assor+ite nella senten"a definitivaC vi

sono infine le motiva"ioni giridic!e spropor"ionate rispetto alle necessit) del caso concreto. Il peso

attri+i+ile ad n dictm deriva dalle se stesse caratteristic!e C la pi0 eminente dottrina +ritannica tende a

considerare vero o+iter solo qello inseri+ile nella prima categoria ossia na stati"ione di pro passaggio

circa qestioni non entrate in discssione. F evidente c!e lo+iter di qalnqe natra esso sia, non p(

assmere valore vincolante $ la sa efficacia sar) dnqe meramente persasiva, maggiore o minore anc!e

in rapporto al collegio dal qale proviene. Il so rolo # tttavia fondamentale, tant# vero c!e alcnedecisioni non assmono importan"a per le loro rationes ma per i dicta in esse contenti$ lo sfor"o

interpretativo c!e essi sottendono li delinea spesso come vere e proprie anticipa"ioni di ftre pronnce. Al

gidice si offre la c!ance di ritenere o+iter parte della ratio della senten"a ritenta vincolante e dic!iarare la

ratio come non pi0 pertinente al caso di specie.

le opinions$ possono assmere addirittra la forma di atonomi speec!esdiscorsiB c!e poi vengono

portati a notoriet) generale a me""o della p++lica"ione nei vari reports. 5na teoria non accolta in na

ratio ma prospettata in nopinion p( esser dotata di for"a incalcola+ile in a+ili mani, ed n gidice

dissen"iente spesso trova in segito pi0 consensi di c!i espresse n gidi"io inclso nella ratio. In collegi

molto nmerosi spesso si formano anc!e maggioran"e e minoran"e di opinions e talvolta i singoli gidi"i dimaggioran"a convergono slla decisione , ma si differen"iano nel legal reasoning , determinando criosi

pro+lemi in merito allidentifica"ione del principio vincolante e della ratio. 8pinions niformi danno vita ad

nnica ratio, ma opinions concordi sl sl disposiitivo e divergenti slla motiva"ione, qando compati+ili,

offrono ai ftri interpreti na gamma di posi"ioni egalmente atorevoli ci ispirarsi. =alora le

motiva"ioni siano incompati+ili invece si avr) na senten"a sen"a discovera+le ratio, qindi non vincolante

secondo la doctrine of +inding precedent, ma solo nel dispositivo.

2. il distingis!ing e le altre ecce"ioni allo stare decisis$ nel sistema inglese sono previste in linea di massima

tecnic!e per minare lefficacia di n precedente$

4lo si p( accsare di esser vi"iato nella strttra o nel procedimento c!e ne !a determinato lemana"ionein qesto primo grppo sono comprese na serie di difetti a+ origineBC

4lo si p( ritenere non pertinente al caso al caso di specieqesto meccanismo porta il nome di

distingis!ingBC

4 o si p( negare lesisten"a di prespposti c!e ne gistific!ino la sopravviven"a c!iamato overrling e

prodce lesplsione di n precedente dal panorama delle fonti del dirittoB.

Gli elementi c!e consentono lso dellna o dellaltra tecnica sono assai diversi e diversi ne sono gli effetti.

%olo il primo e il ter"o pnto possono esser considerati delle ecce"ioni. Nelloverrling ed ancor di pi0 nel

distingis!ig, il rolo del gidicante # molto pi0 ampio ed incisivo e comporta na complessa analisi della

fattispecie in rapporto anc!e a regole di convenien"a e ragionevole""a. Ltili""o di qesti meccanismi #

totalmente discre"ionale infatti in qeste ipotesi si riscontrano negli organi collegiali opinioni favorevoli e

contrarie e c!e in definitiva solo na meccanica qestione di maggioran"a determina il risltato finale.


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=este opera"ioni dipendono dalla forma"ione cltrale e politica del gidice. 8ra vediamo le principali

ecce"ioni allo stare decisis. Lipotesi pi0 comne # qella delle decisioni prese per incriam,

nellinconsapevole""a cio# di na legge scritta o di n precedente atoritativo sl pnto. La tenden"a #

sempre stata qella di limitare strettamente la fattispecie a qesti de casi dovendo risltare c!e alcni

lineamenti della decisione e alcni passi del legal reasoning appaiono manifestamente errati. Tre dnqe

saranno le condi"ioni da soddisfare $

4 la presen"a nel sistema di na norma di legge o di n precedente vincolante c!e avre++ero modificato

lesito della decisioneC

4 lignoran"a o la dimentican"a della corte circa il principio applica+ileC

4 lerroneit) manifesta della decisione in connessione coi de fattori sopra elencati.

&iversamente possono presentarsi casi in ci la ratio decidendi della senten"a da applicare sia stata

espressa in modo cosD oscro da risltare incomprensi+ile, in tal caso i gidici sccessivi non saranno

c!iamati a rispettare n dispositivo la ci gistifica"ione non appaia individa+ile. Il gidi"io finale rimarr)

valido nel dispositivo ma la decisione non avr) alcn valore in rapporto allo stare decisis. &i sorelativamente recente # lipotesi c!e va sotto il nome di cessante ratione cessat ipsa le3. Ricorre qando

na regola !a perso il so s+strato logico, casa il mtamento delle circostan"e per ci non appare pi0

opportno mantenerla in vita$ ne discende c!e sia essa, sia le decisioni s esse +asate verranno a perdere la

loro for"a atoritativa. Inoltre vi"iate sono le decisioni contrarie ad n principio implicito del sistema

mentre disapplica+ili sono qella con rationes troppo ampie o in conflitto con altre emesse da corti di pari

grado , ove si aprir) la possi+ilit) della scelta. 'omne a ttte qeste sita"ioni cosD diverse fra loro, # c!e

esse non determinano la scomparsa dal panorama dei precedenti. Lirregolarit) di na senten"a presa per

incriam rigarda no o pi0 specifici pnti vi"iati ma non necessariamente ttto il legal reasoning c!e

potre++e restare valido e rilevante per altre ipotesi. Leffetto di cancellare per sempre na determinata ratio

# appannaggio esclsivo dellopera"ione delloverrling$ il risltato # analogo alla+roga"ione di na legge

con consegente sostit"ione di essa. 9entre la legge scritta dispone normalmente per il ftro,

loverrling, fatti salvi i diritti qesiti, !a na sorta di efficacia retroattiva c!e si manifesta in ttta la sa

for"a nel caso concretamente allesame dei gidici. La seconda tecnica a disposi"ione del gidice

anglosassone per sfggire agli stretti limiti nei qali # confinata la sa attivit) di creatore del diritto # il gi)

men"ionato distingis!ing a ragione definito fascinating game. Esso # lopera"ione in segito alla qale il

gidice del caso di specie dic!iara c!e non intende applicare n determinato precedente, vincolante

rispetto alla sita"ione al so esame, perc!@ non sssistono gli stessi prespposti di fatto c!e !anno

gistificato lado"ione della regola c!e egli sare++e tento ad applicare. %appiamo gi) c!e n precedente

per esser atoritativo non deve esser solo +inding ma anc!e in point cio# rigardare gli stessi fatti.'ircondato da na mole infinita di decisioni atoritative accade raramente c!e il gidice possa trovarsi

dinan"i ad n !ard case cio# ad na fattispecie non ancora contemplata in nessna legge o in nessn

precedente, in qanto i fatti oggetto di prod"ione normativa in precedenti regole o decisioni non sono

presenti nel caso in qestione. In qesto tipo di sita"ione, i gidici convinti del primato del precedente

vincolante s qalnqe elemento sostan"iale del caso allesame attraversano momenti di profonda crisi

operativa essendo c!iamati a compiere complesse valta"ioni e difficili scelte di ordine pratico, nelle qali

non sono gidati da nessna atorevole opinione. :a detto comnqe c!e non # possi+ile tracciare na

netta demarca"ione fra clear case ed !ard cases. 'i( c!e rende n caso giridicamente c!iaro # il so essere

lincarna"ione di na regola presta+ilita ma anc!e le regole presta+ilite possono formare oggetto di

mtevoli interpreta"ioni, cosi c!e rileva non solo lesisten"a di na norma apparentemente pertinente, ma

la pertinen"a della norma in rela"ione allinterpreta"ione c!e in qel dato momento storico ne viene data.

La vitalit) di n sistema +asato sl precedente impone c!e i gidici comprendano la variet) e vastit) dei casi


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.fattori c!e agiscono sl rigore dello++liga"ione stare decisis$ negli stati niti ttti i fattori cospirano nel

rendere elastica la regola stare decisis$ esistono oltre cinqanta diverse piramidi teoricamente indipendentiC

la costit"ione spinge alla decisione in c!iave di p+lic policKC la cltra accademica # fin troppo critica7. .

Gli altri sistemi di common la* si collocano di regola in posi"ioni intermedie fra gli inglesi e gli americani. In

America di consegen"a, la teoria classica del precedente fondata slla contrapposi"ione formale fra ratio

ed o+iter e s qella fra decision ed opinion, # stata presto a++andonataC essa sopravvive in maggior misra

in Ing!ilterra. %tare decisis # innan"ittto no strmento tili""ato dai common la*Kers per descrivere il

proprio sistemaC # qesta na regola di lavoro qotidiana del gidice di common la*$ il gidice per

forma"ione cltrale si sente o++ligato a segire il precedente. F sfficiente nanalisi delle particolari

tecnic!e svilppatesi nel diritto girisprden"iale di common la* per verificare qanto la regola stare

decisis e le conce"ioni ad essa sottostanti siano allopera anc!e oggi. In qei sistemi si # svilppata na serie

di tecnic!e, le qali meritano latten"ione del comparatista assai pi0 delle astra"ioni formali della teoria

classica di stare decisis. La moderna dottrina del precedente # in ogni caso compati+ile con i singoli artefici a

disposi"ione del gidice per sottrarsi al dovere ennciato.

H.lorgani""a"ione delle gisti"ia negli 5sa$ esiste negli 5sa n completo dalismo fra corti federali e corti

statali, nel senso c!e la gisti"ia federale # provvista di n sistema completo di corti sia at nisi pris c!e

appellate. %ono comnqe le corti statali a disimpegnare la stragrande maggioran"a del lavoro gidi"iario.

La ragione del fenomeno va cercata in parte nel limite di valore per la competen"a in diversitK risdiction

delle corti federali, c!e da sempre !a s+arrato le porte di qeste corti alle liti di valore medio +asso.

.le corti statali$ lorgani""a"ione delle corti statali varia da stato a stato. I gidici sono in alcni casi nominatifra tecnici ad opera del governatore, in altri sono eletti, in talni casi essi godono della garan"ia

dellinamovi+ilit), in talaltri no, la denomina"ione delle corti # mtevole. 8ggi in molti stati v # na

procedra modellata slle /ederal Rles$ qesto sistema # +asato s n primo grado di trial corts in ci si

conosce tanto del fatto qanto del dirittoC s n secondo grado di appellate corts in ci si conosce soltanto

in pnto di diritto e di ltimo eventale grado di girisdi"ione esercitato da na corte sprema. Accanto alla

trial cort operano diverse mnicipal corts e diversi stices of t!e peaceC qesti ltimi personaggi, ed in

molti stati anc!e i gidici delle mnicipal corts, non !anno di regola alcna cltra giridica. La corte

sprema federale !a comnqe ritento ammissi+ile e non contraria al de process la competen"a di

gidici non tecnici anc!e in maniera penale , prc!# sia garantito n appello ad n gidice tecnico.

2.le corti federali inferiori$ lattale organi""a"ione della gisti"ia federale # dettata dal dicial code del

1;H-. Ttto il territorio degli 5sa # oggi coperto dalla competen"a di primo grado di ; district corts.

8gnna di qeste corti # costitita da n certo nmero di gidici, ciascno dei qali siede di regola

monocraticamente. La decisione # resa nel M circa dei casi con il concorso della giria laica, sia in materia

penale c!e in materia civile. &a qeste district corts si appella presso le nited states corts of appeals$

esse sono tttora conoscite come circit corts e s circiti sono in effetti organi""ate. /ormalmente a

capo di ciascn circito siede no dei gidici della corte sprema. La presiden"a delle nited states corts of

appeals # assegnata in ciascn circito ad n c!ief dge di regola il gidice pi0 an"iano. La loro attivit) p(raggrpparsi in categorie $


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;.prospective overrling $ tale tecnica si configra come la possi+ilit) in capo ad n gidice di modificare n

precedente ritento non pi0 adegato a regolare qella determinata fattispecie, per ttti i casi c!e si

presenteranno di lD innan"i, decidendo tttavia il caso di specie in applica"ione della regola sperata.

Ammettere na tale possi+ilit) rislta incompati+ile con de dogmi del common la* classico$

aBil fatto c!e il gidice nel decidere na controversia non crea novo diritto, ma semplicemente applica n

diritto gi) esistenteC

+Bil fatto c!e la ratio decidendi e non anc!e lo+iter dictm, crea regole giridic!e vincolanti nei casi

sccessivi.

Tali de dogmi sono lessen"a stessa della regola stare decisis nella sa formla"ione classica. Alcne corti

americane decisero c!e qalora na parte avesse acqisito n diritto di natra proprietaria o contrattale

slla +ase di na vecc!ia regola di common la* c!e in qel momento si decideva di cam+iare, le aspettative

di tale parte meritavano prote"ione e la decisione del caso di specie doveva essere ancora resa ai sensi della

vecc!ia regola. Attraverso qesto sistema la corte sem+rava in grado di avvisare i consociati dellimminente

cam+io sen"a qindi commettere lingisti"ia insita in n mtamento repentino di regole s ci si fossero

cristalli""ati degli affidamenti. Il prospective overrling venne presto conoscito nella sa vera essen"a distati"ione di na regola giridica, accompagnato da n ecce"ione per la sita"ione presente in maniera

non teoricamente distingi+ile da na decisione ci venga apposta na res idicata. Prospective overrling

# oggi na tecnica a disposi"ione di ttte le corti c!e in tal modo sem+rano essersi li+erate da no dei pi0

forti freni ini+itori dello svilppo girisprden"iale del diritto$ la para di ledere aspettative qalificate dei

consociati.

I:. %TARE &E'I%I% NEL RE%TANTE 98N&8 &I '8998N LA

1.Astralia $ # na monarc!ia democratica federale facente parte del common*ealt! of nations. Essa #sorta da 2colonie +ritannic!e c!e si sono federate nel 1;1 dandosi na costit"ione federale a modello

statnitense. 'on lo statto of *estminster venne riconoscito ai dominions lo stato di comnit) atonome,

li+eramente associate al +ritis! common*ealt! of nations. Permangono dei legami con lIng!ilterra, fra ci i

pi0 significativi sono la posi"ione formale della Regina del regno nito di regina dell astralia e la

girisdi"ione del privK concil come ltimo grado di girisdi"ione astraliana in certi casi. 5lteriori inflen"e

vi sono nella forma del potere esectivo, in ci sia a livello federale c!e statale si ritrova il modello del

ca+inet government la ci presesiden"a spetta ad n primo ministro leader del partito di maggioran"a.

Lassetto del potere legislativo sege il modello statnitense in +ase al qale le competen"e sono sddivise

fra la federa"ione e gli stati ed a qesti ltimi compete ogni potere residale non espressamente

disciplinatoC lorgano legislativo federale # il parlamento composto da senate e !ose of rapresentatives. Il

potere gidi"iario # organi""ato secondo na gerarc!ia nitaria di corti, il c!e cositisce na gran differen"a

rispetto al modello statnitense. Nellam+ito statale la gerarc!ia si articola a livello inferiore nelle district

corts e clmina nella spreme cort, competente in primo grado per i casi pi0 importanti sia civili c!e

penali inoltre # competente a gidicare n gran nmero di qestioni di rilevan"a federale ed # la corte di

ltima istan"a a livello statale. La !ig! cort of astralia # competente a gidicare gli appelli provenienti da

ttte le spreme corts statali, sia per le qestioni federali c!e na"ionali inoltre !a girisdi"ione originale ed

esclsiva per le pi0 importanti dispte a carattere costit"ionale. La costit"ione federale prevede la

possi+ilit) di portare n caso davanti al dicial committee of t!e privK concil ad opera tanto delle spreme

corts statali qanto della !ig! cort. /ino agli anno 2 le corti astraliane si sono ritente vincolate nonsolo dai precedenti del privK concil ma anc!e da qelli della !ose of lords, tenendo conto anc!e qelli

della cort of appeal inglese. Le maggiori divergen"e tra il sistema inglese e qello astraliano sono legate al


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diritto legislativo. Latteggiamento delle corti astraliane rispetto ai precedenti girisprden"iali riflette

qesta affinit) con il common la* inglese$ la doctrine of +inding precedent viene applicata in modo

pittosto rigido in senso verticale il c!e significa c!e le corti inferiori segono le rationes delle corti speriori

nella gerarc!ia gidi"iaria. Tttavia, per qanto rigarda le istan"e girisdi"ionali spreme, la !ig! cort ed

anc!e le spreme corts statali non si sentono vincolate dai propri precedenti. Anc!e se del potere di

overrling viene fatto comnqe n so molto cato e raro. %tare decisis qindi non !a, n@ !a mai avto

na portata ori""ontale.

.'anada $ !a na strttra di governo federale, !a acqisito la completa atonomia dalla madrepatria

inglese si ricordi l imperial statte of *estminster 1;1B. A testimonian"a dei passati legami con il regno

nito resta il sistema di democra"ia parlamentare strttrato s na monarc!ia costit"ionale. La strttra

federale prevede c!e alle province vengano affidate solo delle materie specific!e, restando la competen"a

residale nelle mani della federa"ione$ ci( differen"ia il modello canadese da altre na"ioni con strttra

federativa, qali gli sa e l Astralia. Il monarca regnante del regno nito # anc!e il capo dello statocanadeseC egli # rappresentato a livello federale dal goverator general e a livello provinciale dai lietenant

governors. Lesectivo federale fa capo ad n primo ministro e qelli provinciali a dei premiersC ad entram+i

i livelli la strttra sege il modello +ritannico adottando la forma del ca+inet government. Il potere

legisaltivo si compone a livello federale di de camere, la !ose of commons ed il senate. Nelle province

viene invece segito il modello nicamerale. Anc!e se il 'anada # na federa"ione il sistema di corti #

nificato$ tanto le corti provinciali, qanto la massima istan"a gidi"iaria federale applicano sia il diritto

federale c!e qello provinciale. A livello provinciale esiste na gerarc!ia di corti al ci clmine si trova na

corte di girisdi"ione generale la !ig! cort avente competen"a sia in materia civile c!e penale. Il 'anada !a

optato per il controllo diffso della costit"ionalit) delle leggi$ ogni corte provinciale e federale p(

decidere qestioni costit"ionali. La spreme cort of canada massima istan"a girisdi"ionale a livello

federale, # competente a gidicare gli appelli provenienti dalle corti spreme provinciali. Nelle province di

common la* ed a livello federale il case la* gioca n rolo fondamentale nel sistema delle fonti e a qesta

posi"ione fa riscontro la presen"a del principio stare decisis. Esso opera pienamente in senso verticale,

vincolando le corti inferiori ai precedenti delle corti spreme provinciali ed entram+e ai precedenti della

spreme cort of 'anada. Non esistono regole rigardo alla portata ori""ontale dello stare decisis a qesto

livello$ sem+ra per( c!e la spreme cort non si ritenga assoltamente vincolata dai propri precedenti pr

facendo n so molto circoscritto del potere di overrling. Per qanto rigarda il =e+ec lappartenen"a del

sistema alla famiglia civil la* comporta il rigetto del principio stare decisis. :a notato c!e mentre

nellam+ito del common la* il 'anada !a mantento na strttra e dei contenti molto affini al modello+ritannico, non altrettanto vale per lo statte la*$ in qesto am+ito le diverse condi"ioni sociali e politic!e

!anno portato a divergen"e sensi+ili anc!e in ragione dellamento della qantit) e dell impatto de diritto

legislativo sl sistema.

.India $ # attalmente na rep++lica federale comprendente 1 stati e - territori. Nel 1-- la corona

inglese assnse il potere nell India +ritannica, essa lasci( c!e il diritto mslmano e sopratttto qello ind0

governassero le materie relative allo stato personale degli individi ma introdsse il common la* in ttti i

settori in ci il diritto locale si rivelava carente es. in materia di propriet), contratti ed atti illeciti. Nel 1; #

entrata in vigore la 'ostit"ione c!e # nica per l5nione e per gli stati mem+ri ed # facilmente emenda+ile.

Il capo dello stato # il Presidente, il qale dispone di ampi poteri ed # competente alla nomina dei ministri


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del governo federale e dei governatori. Il parlamento federale si compone di se camere $ il concil of states

e la !ose of t!e people. Lesectivo dellnione # formato dal presidente e dal consiglio dei ministri$ la

strttra viene rispettata anc!e a livello statale dove il potere esectivo spetta al governatore e al consiglio

dei ministri facente capo al c!ief minister. LIndia !a optato 3 n sistema gidi"iario nificato$ si articola a

livello inferiore in vari tipi di corti minori, differen"iare 3 il settore civile e penale e nelle session corts,

locali""ate nei distretti e nelle maggiori citt). Le corti speriori sono le !ig! corts statali e la spreme cort

federale. La spreme cort # nica per ttta lnione essa !a girisdi"ione originale per qestioni

rigardanti i diritti costit"ionali fondamentaliC gidica inoltre gli appelli provenienti dalle !ig! corts statali

e p( infine dare dei pareri consltivi s ric!iesta del presidente. %tare decisis opera qi pienamente in

senso verticale e par"ialmente in senso ori""ontale$ ttte le corti inferiori sono vincolate dai precedenti

delle corti loro sovraordinateC le !ig! corts statali devono rispettare le decisioni della spreme cort. La

doctrine of +inding precedent !a ricevto in india espressa san"ione legisaltiva essendo espressa nella

costit"ione, il qale vincola ttte le corti indiane al rispetto delle decisioni della spreme cort.

H.Irlanda $ !a radici di common la* molto antic!e, dopo violente lotte ed alterne vicende ottenne nel 1;1

lindipenden"a ad ecce"ione di alcne contee. Nel 1; si diede na nova costit"ione optando 3 la forma

di governo rep++licanaC in essa # contento n +ill of rig!ts per la ttela dei diritti fondamentali. Il potere

legislativo # di tipo +icamerale essendo affidato all pper !ose e all !ose of representatives. Il capo

dello stato # il presidenteC l esectivo # modellato sllesempio inglese e qindi si compone di n ca+inet of

ministers presiedto dal prime minister. La piramide gerarc!ica # articolata alla +ase nelle district corts a

livello intermedio nelle circit cortsqindi nella !ig! cortB ed in ltima istan"a nella spreme cort.

=estltima # competente a gidicare in fase di appello i casi provenienti dalla !ig! cort rigardanti tanto

la materia civile c!e qella penale. La doctrine of +inding precedent opera tanto a livello verticale qanto

ori""ontale $ le corti speriori vincolano con le loro decisioni ttte le corti inferiori ed esse stesse si

ritengono vincolate dai loro precedenti anc!e se in casi ecce"ionali la spreme cort p( decidere di

discostarsi dai propri.

.Nova 6elanda $ f sottoposta alla sovranit) +ritannica, dopo na lnga gerra i maori divenne n

dominion atonomo nel 1;, a partire da qesto momento lindipenden"a venne progressivamente

acqistata. Il sistema giridico neo"elandese presenta notevoli analogie con qello della madrepatria fra ci

qella pi0 notevole # la mancan"a di na costit"ione scritta e la consegente assen"a del controllo di

costit"ionalit) slle leggi. Anc!e il potere esectivo sege il modello +ritannico essendo affidato ad nga+inetto ministeriale presiedto da n primo ministro c!e # sempre il capo del partito di maggioran"a del

parlamento. Il monarca +ritannico # formalmente anc!e il capo dello stato neo"elandese. Lorgano

legislativo # di tipo nicamerale ed # denominato !ose of representatives. La gerarc!ia gidi"iaria si

articola in vari livelli, partendo dalle district cortsC al di sopra di esse si trova la spreme corts avente

girisdi"ione in primo grado per ttti i pi0 importanti casi civili e penali e in secondo grado per gli appelli

proposti dalle district corts$ da qi # possi+ile adire la cort of appeal e infine # possi+ile proporre appello

tanto in materia civile qanto in qella penale al dicial committee of t!e privK concil ma solo dopo aver

ottento n leave dalla cort of appeal o dal privK concil stesso. &ata la strttra gidi"iaria la docrtine of

+inding precedent riveste na particolare importan"a sopratttto in senso verticale$ le decisioni della cort

of appela neo"elandese vincolano le corti inferiori ed essa stessa si ritiene normalmente vincolata da esse.

Lintera gerarc!ia delle corti neo"elandesi deve poi rispettare i precedenti non solo del privK concil ma


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anc!e della !ose of lords e della cort of appeal inglese. &i recente # stata contestata la vincolativit) di

qesti precedenti ma in ogni caso essi mantengono n alto valore persasivo.

2.%co"ia $ fa attalmente parte del Regno nito di Gran Qretagna ed Irlanda. Il novo assetto costit"ionalenon comporta per( la piena assimila"ione del diritto sco""ese a qello inglese. Le origine del diritto sco""ese

risalgono al III sec qando venne redatta na vasta compila"ione del diritto civile, processale e penale

c!iamata regiam maestatem. &rante il regno di &avid I venen creata na strttra fedale a modello

normanno. Il sistema delle corti laic!e rimase fino al :I secolo assai fragile a casa di lng!i periodi di

disordini politici e ci( permise alle corti ecclesiastic!e di divenire assai potenti e qeste ltime importarono

il diritto romano in %co"ia. La moderna organi""a"ione gidi"iaria !a origine nel 1 qando f creata la

cort of session competente in materia civileC venne poi affiancata dalla !ig! cort of sticiarK per il settore

penale. Attalmente la gisti"ia civile fa capo a livello inferiore alle s!eriff corts aventi ampia girisdi"ione

di primo gradoC sopra di esse si trova la cort of session sddivisa in na oter !ose ed na inner !ose$ la

prima # competente nicamente in primo grado mentre la seconda gidica gli appelli provenienti dalles!eriff corts e dalla oter !ose. &alla inner !ose # possi+ile adire la !ose of lords inglese solamente in

materia civile. La gisti"ia penale # affidata in primo grado alle s!eriff corts ed alle district cortsC nella

gerarc!ia sege a livello speriore la !ig! cort of sticiarK la qale # competente in primo grado per ttte

le fattispecie pi0 gravi e in sede d appello per le case provenienti dalle corti inferiori. I gidici sco""esi

inflen"ati dal common la* inglese !anno accolto la regola del precedente vincolante anc!e se l !anno

applicata in maniera sensi+ile$ na decisione della !ose of lords rigardante n appello sco""ese o no

statte valido anc!e per la sco"ia, vincola ttte le corti sco""esi. In materia penale lo stare decisis viene

applicato in modo pi0 limitato perc!e la !ig! cort of sticiarK non # vincolata dai precedenti della !ose

of lords nemmeno nel caso c!e qest ltima a++ia applicato no statte valido in ttto il regno nito.

:. IL PRE'E&ENTE GI5&I6IARI8 IN 'I:IL LA

1.il diritto di crea"ione gidi"iaria$ common la* e civil la* divergono tra loro per la sol"ione data ai

medesimi pro+lemi $ al pro+lema della certe""a del diritto a qello dellgaglian"a di trattamento dei

singoli c!e versino nella stessa sita"ione. Il common la* +asato slla crea"ione gidi"iaria del diritto

risolve qesti pro+lemi con la regola dello stare decisis, ossia vincolando il gidice ai precedentiC il civil la* li

risolve con la crea"ione legislativa di n diritto generale ed astratto ci il gidice deve conformare le proprie

decisioni. F tttavia largamente diffsa nei paesi di civil la* la convin"ione c!e lattivit) del gidice non siasolo applicativa del diritto dato per legge, ma sia anc!e creativa di diritto novo. Le ragioni del fenomeno

sono diverse$ an"ittto le norme generali ed astratte c!e il gidice # c!iamato ad applicare possono essere

sscetti+ili di interpreta"ioni diverse$ linterpreta"ione prescelta dai gidici finisce con lassmere essa

stessa la fn"ione di na norma di diritto, creata gidi"ialmente entro i limiti di compati+ilit) con la norma

di legge. Nellesperien"a forense dei paesi di civil la* gli avvocati redigono le proprie difese facendo appello

pi0 c!e alle norme di legge, ai precedenti di girisprden"a, assmendo a qesto modo atteggiamenti

argomentativi non dissimili da qelli degli avvocati di civil la*. La sol"ione gi) adottata da altri gidici

specie se si tratta di gidici di grado speriore e specie se si tratta di decisioni pi0 volte ripette, se++ene

non vincolante, # gi) di 3 s@ n elemento di convincimento.

. La vol+ile girisprden"a continentale $ nella tradi"ione di pensiero del continente eropeo la certe""a

del diritto si associa al primato della legisla"ione slla girisprden"a ed il discorso slla certe""a del diritto


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!a ragginto le se posi"ioni estreme qando si # arrivati a contestare al gidice persino il potere d

interpretare la legge. %l continente eropeo non mancano sistemi c!e riconoscono valore di fonti del

diritto alla girisprden"a dei pi0 alti consessi gidi"iari, cosD ad es. il codice svi""ero consente di fare

ricorso, nel silen"io della legge, alla dottrina e alla girisprden"a pi0 atorevoliC in Italia lart 2

dellordinamento gidi"iario attri+isce alla corte di cassa"ione la fn"ione di assicrare l esatta osservan"a

e lniforme interpreta"ione della legge, oltre c!e lnit) del diritto oggettivo na"ionale. 9a ai precedenti si

deve attri+ire na atorit) solo statistica o si deve riconoscere loro n qalc!e formale valore In qesto

secondo senso depongono principi della 'assa"ione$

aB il gidice di merito soddisfa lo++ligo di motiva"ione della senten"a anc!e con il mero riferimento alla

girisprden"a della 'assa"ioneC

+B il gidice di merito !a tttavia lo++ligo di addrre congre ragioni a contestare e a far venir meno

lattendi+ilit) dell indiri""o interpretativo rifitato.

Al precedente # dnqe riconoscito qesto valore$ esso dispensa il gidice c!e vi si adegi dallo++ligo di

motivareC impone al gidice c!e voglia discostarsene lo++ligo di motivare convincentemente il rifito. L

esperien"a recente denota n progressiva vol+ilit) della 'assa"ione $ statistic!e !anno messo in eviden"ac!e la 'assa"ione !a contraddetto principi in preceden"a accolti in circa senten"e allanno.

TAVOLA # : $I%ITTO CIVILE E $I%ITTO COMME%CIALE

1.8rigine della parti"ione $ di n diritto commerciale distinto dal diritto civile si p( parlare solo in rapporto

a societ) nelle qali a++ia avto vigore no specifico corpo di norme avente lesclsiva fn"ione di regolare

lattivit) commerciale. /onti del cosiddetto is mercatorm ci( c!e noi definiamo come dirittocommercialeB erano gli statti delle corpora"ioni mercantili, le consetdini mercantili, la girisprden"a

della cria dei mercanti. 5na apposita magistratra di mercanti provvedeva alla compila"ione degli statti e

al loro aggiornamento. Le consetdini nascevano dalla costante pratica contrattale dei mercanti$ il modo

di contrattare da essi reptato vantaggioso diventa dirittoC le clasole contrattali si trasformavano in

contento legale del contratto. Il diritto commerciale si fa strada come il diritto particolare di na nova

classe sociale in na societ) c!e conosce molteplici diritti tra ci il diritto romano, il diritto canonico. Il is

mercatorm si colloca rispetto agli altri diritti in rapporto di concorren"a. Il so prespposto di applica"ione

# c!e sia mercante na almeno delle parti del rapporto da regolare$ qando qesto prespposto ricorre,gli

altri diritti particolari o niversali c!e siano de++ono soccom+ere. =ando qel prespposto manca, il

rapporto con gli altri diritti non # pi0 di concorren"a ma di coesisten"a$ vale il diritto comne per ladisciplina dei rapporti fra non mercanti. Il dominio del is mercatorm si esercita essen"ialmente si

contratti e slle o++liga"ioni da contratto, terreno elettivo dellattivit) mercantile. Lo strmento giridico

c!e aveva garantito alla classe dirigente di Roma lo sfrttamento delle risorse era stato il diritto di propriet)C

lintero sistema giridico era incentrato sl rapporto con le cose. Il contratto era rigardato in qesta

prospettiva$ era concepito come no dei me""i mediante i qali si acqista o mediante i qali si dispone

della propriet). Il is mercatorm disancora il contratto della propriet), gli attri+isce na fn"ione a s@

stante$ il contratto diventa l affare, l atto di specla"ione. F per la classe mercantile lo strmento giridico

c!e permette la reali""a"ione del profitto, attraverso na molteplice serie di rapporti c!e la nova classe

instara con il resto della collettivit)$ con i prodttori delle merci c!e acqista, con i proprietari dei +eni c!e

tili""a come fattori prodttivi ecce cc7 .


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.La parti"ione nelle codifica"ioni moderne $ nellepoca moderna lantico particolarismo giridico si

ripresenta in forme mtate$ il diritto commerciale # il diritto dei codici di commercio separati dai codici

civili, della girisdi"ione commerciale separata dalla girisdi"ione civile. Il diritto commerciale si separa da

qello civile per na ragione c!e attiene ad n diverso modo di creare diritto$ # reso atonomo dal diritto

civile per essere pi0 facilmente e pi0 rapidamente emenda+ile e per n diritto il pi0 possi+ile a4na"ionale,

fn"ionale ai +isogni di n mercato interstatale. Nella seconda met) dell- il disegno di n diritto

commerciale si delinea nel novo impero germanico. I caratteri della specialit) e dell niversalit) vengono

attri+iti al diritto commerciale storico, al diritto commerciale positivo, al diritto commerciale da fondare.

Glieli attri+D il girista Goldsc!midt c!e domin( la scena della commercialistica tedesca alla fine del secolo

scorso. La specialit) si associava allapplica+ilit) niversale del diritto commerciale $ niformit)

interna"ionale e continit) storica erano a loro volta imptate allindole propria del ceto commerciale c!e #

come a dire sen"a tempo n@ patria.

.Il speramento della parti"ione in common la* e in alcni sistemi di civil la*$ il diritto commercialepresenta in epoca moderna na dplice tenden"a espansiva. La prima si manifesta allinterno delle singole

nit) politic!e ed # la tenden"a alla crescente commerciali""a"ione del diritto privato, il so progressivo

adegamento alle esigen"e di svilppo delleconomia capitalistica. F la tenden"a espansiva c!e condce alla

formale estin"ione di n diritto commerciale in qanto tale ed al so assor+imento allinterno di n diritto

civile commerciali""ato. Laltra tenden"a espansiva # qella c!e si atta nel speramento dei confini delle

singole nit) politic!e$ # la tenden"a del diritto commerciale a presentarsi come diritto interna"ionalmente

niforme, adottato come diritto soprana"ionale com# qello prodotto dalla comnit) economica eropea.

La prima tenden"a si manifesta sl continente eropeo nellespansione del campo di applica"ione dei codici

di commercio, c!e dai rapporti tra commercianti passano a regolare anc!e i rapporti misti fra commercianti

e non. 9a si manifesta altresD in na intrinseca trasforma"ione dei codici civili, i qali denotano essi stessi n

certo grado di commerciali""a"ione accogliendo alcni principi originariamente propri dei rapporti

commerciali. /ori del continente eropeo la tenden"a a regolare secondo il diritto commerciale anc!e i

rapporti fra non commercianti si era spinta ancora pi0 oltre e gi) alla fine del aveva condotto

allnifica"ione del diritto privato nel segno di na sa integrale commerciali""a"ione. Il fenomeno si era

attato mediante lnifica"ione delle girisdi"ioni civile e commerciale in capo ad nnica corte di common

la*. La commerciali""a"ione dei rapporti civili procede qando si compie qella profonda trasforma"ione

economico4sociale c!e va sotto il nome di rivol"ione indstriale. A partire dalla seconda met) del si

aprono nove prospettive alla accmla"ione capitalistica$ le innova"ioni tecnologic!e permettono

lintrod"ione delle macc!ine nel processo prodttivo, lo svilppo demografico, la crescenteproletari""a"ione di grandi masse di li+eri prodttori delle citt) e delle campagne7. . Il grande capitale si

trasforma da capitale commerciale in capitale indstriale, mosso dal pi0 elevato tasso di profitto

dellinvestimento indstriale. Nellera della rivol"ione indstriale non # pi0 possi+ile distingere fra

rapporti rilevanti e rapporti indifferenti per la classe mercantile o per la classe imprenditoriale.

H. Lniform commercial code degli stati niti$ dopo la seconda gerra mondiale nove sollecita"ioni

spingono verso lniformit) del diritto commerciale. In particolare negli stati niti prende corpo n diritto

commerciale niforme mediante la predisposi"ione a livello federale e lado"ione nei singoli stati di

specific!e leggi niformi c!e prendono posto della eterogenea legisla"ione precedente. In segito viene

ela+orato n niform commercial code c!e nel 1;2 rislta adottato da ttti gli stati esclsa la Loisiana. Lo


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niform commercial code # la legge federale per i rapporti fra i soggetti di stati diversi ma # solo n modello

per la legisla"ione interna qanto ai rapporti fra soggetti di n medesimo stato. Tttavia lniformit) risc!ia

di vanificarsi, in qanto molti stati !anno recepito con modific!e il codice niforme, altri lo !anno

sccessivamente modificato, ma anc!e perc!@ qesta niformit) di disciplina normativa # stata reali""ata in

n am+iente c!e fino ad allora aveva ignorato sia lidea di codice c!e qella di na categoria formale di

diritto commerciale.

. Gis4civilisti e gis4commercialisti$ larea del diritto commerciale non pi0 segnata dal codice di commercio

# stata ritagliata entro la materia del codice civile$ inclde il diritto dellimpresa e delle societ), i titoli di

credito e i contratti c!e si sogliono definire come contratti commerciali o contratti dimpresa. :# il

fenomeno per ci i gis4commercialisti spingono i propri interessi s temi tradi"ionalmente civilistici e per

converso i gis4civilisti affrontano temi tradi"ionalmente commercialistici. 'i sono ormai aree di comne

dominio come ad es le tratta"ioni slla vendita o qelle sl leasing, qeste appaiono eqamente distri+ite

fra gis4civilisti e gis4commercialisti.

2.La nova le3 mercatoria$ # n diritto a carattere trans4na"ionale. Lespressione vole alldere alla

rinascita, in epoca moderna, di n diritto altrettanto niversale qanto lo f qello dei mercanti medievali$

cosD come lo is mercatorm era n diritto creato dai mercanti, la nova le3 mercatoria # n diritto creato

dal ceto imprenditoriale, sen"a la media"ione del potere legislativo degli stati. Essa opera entro na realt)

caratteri""ata dalla divisione politica dei mercati in na plralit) di statiC la sa fn"ione # di sperare la

discontinit) giridica da qesti provocata. Il fattore c!e !a prodotto qeste regole interna"ionalmente

niformi sta sopratttto nella diffsione interna"ionale delle pratic!e contrattali del mondo degli affari.Talvolta qesta diffsione si # prodotta in modo spontaneo$ come nel caso del leasing, factoring7 , creati da

operatori economici di n dato paese e in segit recepiti anc!e da operatori economici di altri paesi. La

diffsione interna"ionale dei modelli contrattali d) ad essi na considerevole for"a$ +en difficilmente n

gidice na"ionale potr) ritenere invalido, applicando il proprio diritto na"ionale, n modello contrattale

ovnqe praticato e riconoscito come valido, risc!iando di collocare il proprio paese in na sita"ione di

isolamento rispetto al contesto interna"ionale a ci appartiene. Altre volte la diffsione # legata ad

associa"ioni interna"ionali di categoria c!e !anno predisposto formlari di contratti per gli imprenditori ad

essa aderenti. Altre volte ancora sono statele grandi societ) mltina"ionali ad imporre qesta niformit)$

esse !anno predisposto in sede centrale le condi"ioni generali di contratto, ci le singole societ) na"ionali

da esse controllate si sono adegate. La cassa"ione in na senten"a definisce la le3 mercatoria nordinamento giridico originario , separato dagli ordinamenti statali, espressione della >societas

mercantile?. La le3 mercatoria non !a propri organi di coerci"ione ma si avvale degli organi girisdi"ionali

degli stati di volta in volta competenti. &ella le3 mercatoria # stata fatta da nidroit istitto interna"ionale

per lnifica"ione del diritto privatoB na organica compila"ione c!e va sotto il nome di >principi dei contratti

commerciali interna"ionali?. Lodierna le3 mercatoria p( dirsi prevalentemente espressione della civilt)

giridica occidentale, ma non sappiamo se in ftro si diffonder) na nova le3 mercatoria ispirata dalle

consetdini commerciali dei mercati orientali. In realt) qalcosa sta gi) accadendo$ le figre della gross

disparitK e dell !ards!ip, c!e sono nate in oriente ma sono state inserite nei principi nidroit ed in

particolare l!ards!ip nel QGQ tedesco. I principi nidroit con la le3 mercatoria !anno qindi gi) cominciato

ad operare come veicolo c!e trasporta nei diritti na"ionali delloccidente figre giridic!e nate in oriente.


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.&iritto civile e diritto commerciale nei paesi dellest eropeo$ dal pnto di vista della parti"ione del diritto

privato in de settori, diritto civile e diritto commerciale, i paesi dellest eropeo possono essere sddivisi

grosso modo in grppi$

aBpaesi che disconoscono la partizione e dai quali la partizione stessa non stata mai conosciuta.%i tratta di

alcni paesi dellEropa orientale, ttti gi) rep++lic!e dell e34nione sovietica$ Rssia, Qielorssia,

5craina, Litania e 9oldova. I loro codici civili disciplinano i rapporti privati sen"a c!e vi sia dovta avvenire

alcna nifica"ione fra diritto civile e commerciale. Il dalismo del diritto privato sem+ra esser presente

nellcraina, qi # stato infatti adottato il codice economico ma si tratta di n dalismo particolare giacc!#

non !a niente a c!e vedere con la distin"ione classica fra civile e commerciale. In particolare qesto codice

contiene nmerose disposi"ioni di diritto p++lico sl controllo da parte dello %tato nel campo economico

slle san"ioni economico4amministrative contro aggressori delle leggi anti4trst e di qelle slla concorren"a

economica. Il dalismo del diritto privato craino non # qindi qello fra civile e commerciale +ensD n

dannoso doppiaggio da parte del codice economico, del settore commerciale del codice civile con agginta

di norme di diritto p++lico.

+Bpaesi che pur avendo avuto un tempo dei codici di commercio, godono oggi un sistema unificato di diritto

privato. A qesto grppo rientrano la Polonia, l 5ng!eria, la %lovenia, 'roa"ia, %er+ia, 9ontenegro, Qosnia4

Er"egovina e 9acedonia. La Polonia, malgrado lafferma"ione comne sl dalismo del so diritto privato,

sem+rere++e in realt) doversi classificare tra i paesi c!e non conoscono la parti"ione dei codici. F vero c!e

lordinamento polacco odierno gode di n codice speciale separato da codice civile, tttavia esso #

destinato a disciplinare solo i rapporti societari e non i nego"i commerciali. =esti ltimi sono soggetti alle

norme del OodeOs civile del 1;2H. In 5ng!eria e in 'roa"ia era in vigore il codice di commercio ng!erese

del 1- adattamento dell A


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commercio ed attalmente # in corso nella rep. 'eca na ricodifica"ione del diritto civile. A differen"a degli

altri paesi del grppo l Estonia e la Lettonia non e++ero precedentemente codici di commercio. LEstonia

non e++e neanc!e na propria codifica"ione civile nel senso moderno. Il so primo codice civile nel 1;2H

risale allepoca sovietica. Attalmente sono in vigore il novo codice civile emanato in singole leggi e il

codice di commercio del 1;;. La particolarit) di qestltimo consiste nellassen"a al so interno delle

norme si nego"i commerciali esse infatti si trovano disciplinati nel cod della naviga"ione marittima. La

Lettonia invece godette di n proprio codice civile ancor prima di esser inclsa nell 5R%%, qesto codice

dr( fino allepoca socialista qando ttte le vecc!ie leggi frono a+olite. Il codice # stato rimesso in vigore

nel 1;;, nel campo commerciale # stato invece adottato nel n codice di commercio del ttto

moderno.

TAVOLA &: L'AC()I*TO $ELLA +%O+IETA' ME$IANTE IL +O**E**O

1.La regola possesso vale titolo in civil la*$ la regola >possesso vale titolo? era sconoscita al diritto romano.8ccorreva, per acqistare la propriet) a titolo originario, il possesso prolngato nel tempo, ossia

lscapione. &allscapione erano esclse le res frtive c!e il proprietario poteva sempre rivendicare

presso il possessore anc!e di +ona fede. La regola dellacqisto immediato della propriet) delle cose

mo+ili non frtive, in +ase al possesso di +ona fede gistificato da n titolo, si era formata nel corso

dellepoca intermedia nellarea germanica ne derivava c!e il proprietario der+ato aveva a"ione contro

c!inqe fosse vento in possesso della cosa mentre non aveva a"ione di rivendica"ione il proprietario c!e

si fosse volontariamente privato del possesso, c!e si presmeva in colpa per aver incatamente affidato la

cosa ad n infedele depositario o locatario. Il possesso di +ona fede delle cose mo+ili, gistificato da n

titolo idoneo nellacqisto della propriet), diventa esso stesso n modo di acqisto del diritto, sscetti+ile di

operare i ttti i casi nei qali, non essendo lalienante proprietario della cosa c!e !a alienato, risltaimpedito n acqisto a titolo derivativo. La regola si diffonde nella qasi totalit) dei paesi di civil la*.

=anto alle cose r+ate o smarrite, i vari paesi di civil la* diversificano le sol"ioni adottate. Il QGQ e il code

Napoleon concedono a"ione di rivendica al der+ato o allo smarritore anc!e contro il ter"o possessore di

+ona fede e la"ione si prescrive in dieci anni per il QGQ e in tre anni per il code Napoleon. Altri paesi come

lItalia mtano indiri""o nel corso del tempo$ il codice civ italiano del 1-2 riprodceva la regola franceseC

qello del 1;H non prevede alcna ecce"ione alla regola generale dellacqisto delle cose mo+ili mediante

il possesso di +ona fede. F cosD attri+ita massima sicre""a al compratore di cosa mo+ile $ a qesto #

sfficiente, per esser sicro di aver comprato +ene, consegire in +ona fede il possesso della cosa,

compera sen"a il risc!io di dover restitire la cosa ad n ter"o c!e dimostri desserne stato der+ato o

daverla smarrita. Il venditore vender) pi0 facilmente la cosa vendendo a c!i # sicro di comprare +ene ci(

c!e compra. Ne resta sacrificato linteresse del der+ato il ci +ene sia passato dal ladro a n ricettatore e

da qesto ad n acqirente di +ona fede.

.Lacqisto delle cose r+ate nel diritto civile e nel diritto commerciale$ la regola dellacqisto delle cose

mo+ili mediante il possesso di +ona fede si era svilppata qale regola del is civile in continit) col diritto

romano. 9a al is civile sera contrapposto il is mercatorm. '!i comperava, anc!e se in +ona fede, na

cosa frtiva era soggetto per diritto civile, alla rivendica del proprietario der+ato. Il is mercatorm

esclde la"ione del proprietario der+ato se il compratore !a acqistato la cosa, poi scopertasi frtiva, dan p++lico mercante. Alcni statti ammettono la rivendica del der+ato, ma dietro rim+orso

allacqirente di +ona fede del pre""o pagato. L interesse protetto # qello del mercante$ c!i compera da


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li deve comnqe comperare +ene, perc!@ ogni perplessit) del compratore sare++e na remora

allacqisto e si riflettere++e negativamente sl volme delle vendite. Nelle codifica"ioni moderne si

riprodce la differente sol"ione del pro+lema dellacqisto a non domino delle cose frtive. Il code

Napoleon ammette la rivendica del proprietario per le cose r+ate o smarrite ma la s+ordina, se

lacqirente di +ona fede le !a acqistate da n commerciante o ad nasta o ad na fiera, al rim+orso del

pre""o pagato al compratoreC altrettanto dispone il codice svi""ero, italiano. &iversa la sol"ione tedesca e

astriaca$ il der+ato non !a a"ione di rivendica contro il possessore di +ona fede solo se qesti la

acqistano ad na p++lica asta. I paesi di civil la* c!e !anno sperato la distin"ione fra diritto civile e

commerciale tendono invece a generali""are la regola dellacqisto a non domino delle cose frtive anc!e

se acqistate da n non commerciante$ cosD lItalia, la %ve"ia, l 8landa. '# per( na regola niversale$

ovnqe lacqisto in +ona fede dei titoli di credito r+ati, anc!e se acqistati da n non commerciante ,

non # soggetto a rivendica"ione.

. Il proprietarK estoppe in common la*$ al principio di civil la* >possesso vale titolo? il common la*

contrappone opposti principi tra ci il mero possesso non vale titolo. La regola generale # perci( c!e

lacqirente di +ona fede di na cosa mo+ile non ne acqista la propriet), qantnqe ne a++ia consegito

il possesso, se lalienante non ne era proprietario. La propriet) non si riceve c!e dal proprietario ossia solo a

titolo derivativo. Alla regola generale si possono per( indicare tre ecce"ioni$

aBla prima discende dallapplica"ione, in materia, dell estoppel4rle, c!e # rimedio delle molteplici

applica"ioni, in qalc!e modo corrispondente a ci( c!e, in civil la*, si indica con il nome di e3ceptio doli

oppre a qalcosa di simile a ci( c!e in civil la* va sotto il nome di ttela dellapparen"a. L estoppel # il

divieto, per c!i a++ia emesso na data dic!iara"ione o tento n comportamento, di opporre linvalidit)

della dic!iara"ione emessa o la giridica inefficacia del comportamento tento a coli c!e sllna o

sllaltra a++ia fatto legittimo affidamento.

+Bla seconda ecce"ione denota linflen"a esercitata, nel mondo del common la*, dai principi del ismercatorm. Il sale of goods act inglese dispone c!e non # soggetto a rivendica c!i a++ia acqistato in

+ona fede la refrtiva o la cosa da altri smarrita in marOet overt o presso mercantile agent o comnqe da

c!i a++ia nel corso normale dei propri affari, il potere di vendere o consegnare o comprare le cose o di

ottenere il danaro dandole in garan"ia, salvo per( c!e il ladro non sia stato scoperto e condannato. La

regola # accolta anc!e dallniform commercial code americano. %i noti c!e per il legislatore americano il

commerciante trasferisce la propriet) al compratore c!e dnqe acqista a titolo derivativo.

cBna ltima ecce"ione # ladesione del common la* al principio c!e ammette l acqisto a non domino dei

negotia+le instrments ossia dei titoli di credito anc!e se non ricevti da n mercantile agent.

F significativo notare come i caratteri fondamentali della cam+iale siano emersi nello stesso secolo :II in

Italia ed in Ing!ilterra. &a entram+i la cam+iale viene concepita come no speciale +ene mo+ile dei+anc!ieri e dei commercianti, sottoposto alla regola consetdinaria secondo la qale il possesso di +ona

fede attri+isce la propriet) del titolo. Le profonde differen"e rinveni+ile in qesta materia tra civil la* e

common la* si ricollegano al diverso modo di prodrre diritto$ nelle codifica"ioni !anno acqistato peso

prevalente le esigen"e di sicre""a nella circola"ione dei +eni anc!e al pre""o del sacrificio delle ragioni di n

incolpevole proprietarioC nel common la* qale diritto di forma"ione gidi"iaria, sono state le ragioni della

propriet) ad avere il sopravvento.

H. La sol"ione cinese$ lart 12 della legge cinese si diritti reali prevede come regola generale linefficacia

dellaliena"ione di n +ene, immo+ile o mo+ile da parte di c!i non a++ia diritto di disporne, concedendo al

legittimo proprietario la"ione di rivendica. Lo stesso articolo prevede per( necce"ione a tale regola ossia

prevede nel caso in ci sssistano determinate condi"ioni lacqirente !a acqistato il +ene mo+ile o

immo+ile in +ona fedeC il +ene # stato cedto dietro pagamento di n pre""o ragionevole ecce cc.. Bil


19/67

trasferimento della propriet) mediante la regola possesso vale titolo. =alora lacqirente sia diventato

proprietario del +ene mo+ile o immo+ile, loriginario proprietario !a diritto di c!iedere il risarcimento dei

danni a c!i non aveva il diritto di disporre del +ene stesso.

.le scelte legislative dei paesi dellest eropeo$ le sol"ioni adottate dai paesi dellest eropeo in materia di

acqisti di +ona fede a non domino, non presentano nomogeneit). Nella sc!iacciante maggioran"a degli

ordinamenti Al+ania, Qlgaria, 'roa"ia, %lovenia.. B tali acqisti avvengono per effetto della consegna della

cosa mo+ile allacqirente di +ona fede possesso vale titoloB , il c!e # esplicitamente prescritto dai codici o

leggi civili di qesti paesi. In %lovenia, %er+ia, 9ontenegro, Qosnia4Er"egovina e 9acedonia, le34proprietario

p( entro n anno dal momento in ci il so diritto di propriet) si # estinto, c!iedere allacqirente di

vendergli la cosa mo+ile, di ci # stato privato, al pre""o pagato per la stessa dallacqirente ma solo se la

cosa medesima a++ia per li n significato particolare. 5na simile regola vige in 5ng!eria, ma rigarda solo

le cose acqistate per n nego"io non commerciale e presso n alienante ci sono state affidate dal

proprietario$ qi il diritto al riacqisto non dipende dal significato soggettivo c!e possa avere la cosa perle34proprietario. In altri paesi qali la Rssia, Qielorssia, Lettonia, Litania, Rep. 'eca e %lovacc!ia, non #

previsto testalmente lacqisto immediato a non domino. Al posto di esso, alcni codici provvedono solo a

limitare il diritto alla rivendica nei confronti dellacqirente di +ona fede, sen"a decidere sl mods

adqirenti della propriet) in testa allo stesso. Per qanto concerne le cose r+ate o smarrite, gli

ordinamenti di ttti i paesi dellest eropeo disconoscono loperativit) nei loro rigardi del principio

possesso vale titolo. %egendo il modello germanico esse ammettono c!e lacqirente di +ona fede diventi

proprietario delle cose in qestione solo in virt0 del possesso continatoscapioneB drante il qale, il

proprietario p( comnqe rivendicarle nei confronti del possessore. In Qlgaria, Polonia e Romania #

prevista na disposi"ione speciale per ci le cose r+ate o smarrite possono esser rivendicate dal

proprietario nei confronti dellacqirente di +ona fede entro tre anni dal momento del frto o

smarrimento. In Romania per( il novo codice civile del ; prescrive na regola particolare per il caso

dacqisto ad na p++lica asta o da n commerciante. %econdo qesta regola lacqirente di +ona fede,

anc!e se non diventato proprietario e non sottratto alla rivendica, p( trattenere la cosa finc!# non gli sia

rim+orsato, da parte del proprietario, il pre""o pagato per la cosa medesima al venditore. In Qlgaria

lacqirente # comnqe sottratto alla rivendica se a++ia acqistato la cosa da n ente p++lico e in Polonia

se la++ia acqistata ad na p++lica asta o in ordine dellesec"ione di na senten"a. Al decorso di tre anni

il proprietario non p( pi0 rivendicare la cosa. 5na posi"ione a parte assmono Lettonia e Litania, dove le

cose r+ate non possono essere acqistate in nessn modo, nemmeno per lscapione e il proprietario

p( comnqe rivendicarle. In Litania per( il diritto alla rivendica nei confronti dellacqirente di +onafede, delle cose men"ionate # limitato, da n lato, dal termine triennale e dallaltro, dalla regola per ci la

cosa vendta in ordine desec"ione di na senten"a gidi"iaria non p( esser rivendicata. Nei paesi dellest

eropeo resta tenden"ialmente ferma la regola comne a ttti gli altri ordinamenti d Eropa $ lacqisto in

+ona fede del denaro o dei titoli di credito, seppre r+ati o smarriti, non # soggetto a rivendica"ione.

5necce"ione # costitita per( dagli ordinamenti della Lettonia, Litania, Rep. 'eca e %lovacc!ia$ non

essendo previsti qi alcne regole speciali per gli acqisti in +ona fede del danaro o dei titoli di credito,

qesti sono perci( soggetti alla disciplina comne a ttti gli oggetti.

TAVOLA : NE-O.IO -I)%I$ICO E CONT%ATTO

I. IL NEG86I8 GI5RI&I'8 IN GER9ANIA E& IN ITALIA


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1.Il nego"io giridico nella dottrina tedesca dell-$ lessen"a del nego"io giridico sta nellessere na

manifesta"ione o dic!iara"ione di volont), esplicita o risltante da n comportamento concldente, diretta

a prodrre effetti giridici c!e lordinamento reali""a in qanto volti. /in da ora si ricordi c!e nego"io

giridico e dic!iara"ione di volont), appaiono sinonime e la seconda !a trovato accoglimento nella parte

generale del cod civile germanico del ;. Il concetto di nego"io giridico # concetto coestensivo a qello di

atonomia privata. Le analogie consistono nel rolo c!e in ciascn tipo svolge o si ritiene svolga la volont)

del privato, assnta come volont) o creatrice delleffetto costitito, modificativo estintivo del rapporto

giridico. Lessen"a pi0 intima della categoria del nego"io giridico, qale la pandettistica tedesca fonda

nella prima met) del secolo scorso, sta nel fatto dessere na categoria ela+orata entro la teoria del fatto

giridico e tttavia concepita in fn"ione di na teoria del soggetto di diritto. La scena del diritto privato #

dominata a partire dal 1-21, dal cod di commercio prenitario, il qale regola con n proprio e articolato

diritto delle o++liga"ioni e dei contratti anc!e i rapporti nilateralmente commerciali, fra commercianti e

non commercianti. Nella misra in ci inglo+a in s@, in qesta prospettiva nificante, anc!e principi nati dai

contratti commerciali, la categoria del nego"io giridico mta il contento originario $ alla teoria della

volont), dominante nella prima met) del secolo, si affianca la teoria della dic!iara"ione, c!e afferma laprevalen"a della dic!iara"ione slla divergente volont) del dic!iarante. Latten"ione del girista # ormai

volta al momento della circola"ione, c!e reclama la ttela della sicre""a dei traffici, esige prote"ione

dellaffidamento sscitato dalla dic!iara"ione.


21/67

modello francese o se sllesempio tedesco incldere fra le categorie del diritto privato qella del nego"io

giridico. Gli artefici del codice civile italiano del H compiono qesta scelta$ rovesciano la prospettiva del

QGQ facendo del contratto la categoria ordinante e dic!iarando c!e le relative norme si osservano in qanto

compati+ili per gli atti nilaterali fra vivi aventi contento patrimoniale. %i deli+er( dnqe di non

accogliere la categoria del nego"io giridico in qanto astra"ione priva di riscontro nella realt)C si precis(

c!e il contratto # in verit) lo strmento per lo scam+io dei servi"i e dei +eni s ci si +asa la prod"ione, il

me""o giridico per la concessione del credito necessario allincremento della prod"ione, # in definitiva

lespressione dellini"iativa privata da ci comincia e si svolge la vita delleconomia. A qesta scelta della

codifica"ione civile si ri+eller) na parte cospica della dottrina italiana reintrodcendo lantica categoria

del nego"io giridico nel sistema del diritto civile e collocandola nella parte generale del sistema, mentre il

contratto sar) relegato fra le parti speciali del diritto civile. %i # per( dovto escldere c!e il nego"io

giridico sia ancora defini+ile qale dic!iara"ione di volont) creatrice di effetti giridici e si # fondato n

novo concetto di nego"io giridico c!e colloca in secondo piano la volont) e d) rilievo preminente al

contegno come dato oggettivo riconosci+ile nella vita di rela"ione. Il pregio di qesta ricostr"ione vole

consistere in particolare nel fatto c!e la prote"ione legislativa dellaffidamento del destinatario delladic!iara"ione o del ter"o acqirente di +ona fede non # pi0 vista come elemento deviante, ma #

incorporata allinterno dello stesso concetto di nego"io giridico. Il concetto di nego"io giridico # per sa

intrinseca natra n concetto c!e designa n genere, rispetto al qale il contratto, latto nilaterale e cosD

via sono altrettante specie. I civilisti italiani non parlano ormai di nego"io giridico per alldere allantico

sperconcetto, trascendente il contratto e latto nilaterale, ma solo 3 tili""are n sinonimo dellno o

dellaltro. =ando ad es. si dice nego"io fidciario, si vole dire contratto fidciario e qando ci si esprime in

termini di atto nego"iale altro non si vole esprimere se non di esser in presen"a di n atto di volont)

an"ic!@ di na dic!iara"ione di scien"a.

II.L A RE'E6I8NE &EL NEG86I8 GI5RI&I'8 IN ALTRI PAE%I

1.La legisla"ione scandinava$ in &animarca, Norvegia, %ve"iaC, /inlandia oltre c!e Islanda, la fissa"ione di

regole generali rigardanti il nego"io giridico si # avta con lemana"ione, in ciascno di qesti Paesi, di

na legge, generalmente denominata >legge si contratti e altri nego"i giridici patrimoniali?. Nella visione

dottrinale generale tipica dei paesi nordici non # la fattispecie contrattale costitita dallaccordo delle parti

a creare effetti giridici$ lo sono invece la proposta e laccetta"ione, visti ognno come nego"i nilaterali. %i

riscontra na fortissima considera"ione per linteresse di coli c!e riceve na dic!iara"ione di volont) $ la

proposta contrattale viene resa vincolante e qindi irrevoca+ile non appena il destinatario ne a++ia avto

conoscen"a.

.Astria e Liec!tenstein$ il loro codice # conforme al modello tedesco fondato slla presen"a di na parte

destinata a contenere le norme c!e provvedono a regolare la crea"ione, modifica"ione o estin"ione di diritti

e c!e sono comni a ttto il sistema.

.8landa$ nella codifica"ione olandese occorre tener distinti de periodi c!e l!anno caratteri""ata$ il cod

civ del 1-- c!e ricalca i postlati del codice napoleonico e c!e non considera il contratto come specie del

genere nego"io giridico, e la recentissima entrata in vigore del ter"o li+ro del novo cod civ c!e riprende

dalla dottrina tedesca la categoria normativa di nego"io giridico. Per qanto rigarda la responsa+ilit)

occorre tener conto dellart c!e protegge laffidamento del ter"o attri+endo rilevan"a giridica

nicamente alla volont) posta in essere in na dic!iara"ione corrispondente, la qale p( avvenire in modo

sia tacito c!e espresso.


22/67

H.Il cod civ greco del 1;H$ la materia civile # ripartita nel cod greco come in qello tedesco in li+ri. Nel

primo li+ro vengono trattate le persone natrali e giridic!e, la capacit) giridica, la validit) formale e

sostan"iale degli atti giridici, il termine e la condi"ione, la rappresentan"a e la procra, la prescri"ione7..

materie trattate anc!e nella parte generale del QGQ tedesco. Il qinto capitolo del primo li+ro adotta la

no"ione di dic!iara"ione di volont) qale categoria normativa nificante i vari atti volitivi tipici esistenti e

atori""ati dallordinamento giridico.

.Il cod civ portog!ese del 1;22$ il cod portog!ese non fornisce na defini"ione di nego"io giridico e ini"ia

s+ito con lo sta+ilire c!e la dic!iara"ione di volont) p( esser sia espressa c!e tacita. &isciplina dnqe la

materia avvalendosi del concetto di dic!iara"ione di volont), al pari del QGQ.

2.Il nego"io giridico nellEropa centrale e dellest$ # straordinaria limportan"a c!e e++e in qesti Paesi la

diffsione dei modelli della scien"a pandettistica di espressione tedesca. In 5ng!eria, Qlgaria e Romania

lidea di nego"io giridico # nidea solo dottrinale. La 'roa"ia sem+ra aver recepito il concetto di nego"io

giridico come categoria atonoma e generali""ante, comprensiva dei contratti e di altri atti nego"iali,

nonostante nella legge croata manc!i na disciplina atonoma dei nego"i e na defini"ione legale deglistessi. %ignificativo # lart 1H della legge croata c!e distinge tra contratto e nego"io giridico configrando il

primo come na specie del secondo.

aBRssia$ segendo la sistematica delle codifica"ioni precedenti, il novo cod civ rsso prevede nel ;capitolo

na disciplina generale della categoria dei nego"i giridici c!e vede attati anc!e qi i postlati della

pandettistica tedesca. Infatti nel codice si definisce nego"io qegli atti di cittadini o persone giridic!e

diretti alla nascita, modifica"ione o estin"ione di diritti o o++lig!i civili.

+B.Polonia$ il codice civ polacco del 1;2 presenta anc! esso na parte generale nel ci titolo I: sono

contenti articoli applica+ili ad ogni tipo di dic!iara"ione di volont). :iene cosD a configrarsi nadic!iara"ione di volont) sciolta dal so sstrato a+itale, rappresentato dal contratto.

cBRep. 'eca e %lovacca$ il codice definisce la categoria di nego"io giridico ennciandone i H elementi

fondamentali e necessari$

4# necessaria lespressione di na manifesta"ione di volont)C

4 qesta deve essere diretta alla crea"ione, modifica"ione o estin"ione di n diritto o di na o++liga"ioneC

4la manifesta"ione di volont) deve esser atori""ata dallordinamento giridicoC

4lordinamento attri+isce al nego"io cosD formato gli effetti desiderati dal dic!iarante.

dBAltri paesi dellest eropeo$ le codifica"ioni civili di ttte le rep++lic!e c!e facevano parte dell5nione

%ovietica non differivano fra di loro, essendo ttte ela+orate slla +ase dei principi generali della

legisla"ione civile dell5R%% del 1;21. Il cod civ craino attale non !a tradito allistitto del nego"io

giridico e definisce il nego"io giridico come atto di na persona, diretto allacqisto, alla modifica"ione o

estin"ione di diritti e di o++lig!i civili. Nel cod civ della Qielorssia # anc!e ricalcata la defini"ione legale di

nego"io giridico. In 9oldova il cod civ definisce nego"io giridico come espressione da parte di persone

fisic!e e giridic!e, della loro volont) diretta alla nascita, alla modifica"ione o estin"ione di diritti e di

o++lig!i civili. LEstonia !a s+ito nei primi anni del sec corrente na ricodifica"ione fortemente ispirata al

QGQ. %econdo lart 2 il nego"io giridico # n atto o n insieme degli atti interconnessi, nei qali #

contenta na dic!iara"ione di volont), diretta al porre in essere determinati effetti giridici. Il cod civ

lettone contiene na se"ione volminosa intitolata >nego"i giridici in genere? e definisce nego"io giridicoqale atto compito in modo lecito, diretto alla nascita, alla modifica"ione o estin"ione di rapporti giridici.


23/67

Nel cod civ della Litania si definisce nego"io giridico qale atto delle persone diretto a creare, modificare

o estingere diritti e o++lig!i civili.

.Il cod civ giapponese del 1-;-$ il cod civ giapponese del 1-;- ricalca molto da vicino la dottrina civilistica

tedesca. Anc!e qesto codice # sddiviso segendo lo sc!ema fornito dal sistema pandettistico in li+ri.si

accoglie la categorie corrispondente alla dic!iara"ione di volont) del QGQ e con qesto la teoria generale delnego"io giridico, +asata slla rid"ione ad nnit) del contratto e dellatto nilaterale, dellatto fra vivi e

dellatto mortis casa, dellatto patrimoniale e dellatto non patrimoniale.

-.La Rep. Popolare cinese$ sin dal 1;-1, anno in ci viene promlgata la legge si contratti commerciali,

vennero emanate le svariate leggi destinate a regolare le rela"ioni economic!e. 9olti paesi socialisti

operano na distin"ione tra dir civile e dir economico. Il primo # destinato a regolare le aree dellattivit)

economica non coperte dallingeren"a dello stato, qali gli accordi tra privati e la sccessione delle propriet)

familiariC il secondo invece # finali""ato a governare le rela"ioni tra lo stato e altre parti e fra le imprese

statali. 'i( perc!@ qesti sono paesi ad economia pianificata. Il nego"io giridico # definito dalla legge del

1;- qale atto lecito di cittadini o di persone giridic!e diretto a creare, modificare o estingere diritticivili.

;.T!ailandia$ la strttra del cod t!ailandese ricalca da vicino qelli c!e sono i canoni generali del sistema

pandettistico $ dispone di n primo li+ro ove vengono ennciati i principi generali c!e reggono il dir civile e

di n capitolo dedicato alla categoria del nego"io giridico, inteso come atto volontario e lecito diretto alla

instara"ione tra i soggetti di diritto di rela"ioni giridic!e, per la crea"ione, modifica"ione o estin"ione di

diritti.

1.Lesperien"a latino4americana$ alcni stati latino4americani si sono rifatti qasi integralmente, nelle loro

codifica"ioni civili ai postlati della dottrina tedesca ottocentesca del nego"io giridico.

aBArgentina$ !a elevato il nego"io giridico a categoria normativa. >sono nego"i giridici qegli atti volontari

e leciti diretti a sta+ilire fra le persone rela"ioni giridic!e, creare, modificare, trasferire, conservare o

estingere diritti?.

+BPer0$ altro paese sdamericano il ci legislatore !a adottato la categoria del nego"io giridico,

formlandone na defini"ione classica di esso.

cBParagaK$ anc!e qesto cod civile dispone di n li+ro recante il titolo >dei fatti, dei nego"i giridici e delle

o++liga"ioni?$ il capitolo prima si occpa dei fatti giridici in generale, del nego"io giridico in generale.

Larticolo ;2 definisce il nego"io in maniera classica.

TAVOLE 5-7

La formazione del contratto

il concetto di contratto non ha ovunque la stessa estensione:nel common law pi ristretto che nel civil law

dove i contratti si distinguono secondo la classificazione introdotta dal Code Napoleon in sinallagmatici,

bilaterali e unilaterali; nel common law con il termine contract si indicano solo i contratti che nel civil law

sono definiti contratti bilaterali o a prestazioni corrispettive, ed coessenziale al concetto di contratto la

consideration, ossia lo scambio di prestazioni fra i contraenti.


24/67

Nel common law latto non implicante lo scambio il deed o act under seal, un atto formale che rende

giuridicamente vincolante un impegno privo di consideration. ! requisiti di forma sono sono:

atto scritto

firma del disponente

presenza di un testimone

apposizione del sigillo del disponenteconsegna del documento al beneficiario;

il deed si estende nella vasta area che nel civil law occupata dalla donazione, dalle promesse unilaterali,

dalla costituzione di diritti reali e dalla remissione del debito.

Accordo delle parti

"accordo delle parti sempre uno dei requisiti del contratto, senza tale accordo non si pu# parlare di

contratto.

! contratti di tipo consensuale si perfezionano con il solo accordo delle parti, in questo tipo di contratto la

volont$ della legge quella di tutelare linteresse alla prestazione di entrambe le parti.

! contratti reali, invece, si perfezionano solo con la consegna, in questi casi la legge ritiene meritevole ditutela linteresse alla prestazione di una sola delle parti: es. se la cosa stata data in comodato, linteresse

protetto quello del comodante alla restituzione della cosa.

Nel diritto italiano sono annoverati tra i contratti per i quali richiesta quod constitutionem:

% Contratto estimatorio

% Comodato

% &eposito

% &onazione di beni mobili di modico valore

% 'equestro convenzionale

% (rasporto ferroviario di cose.

"a fattispecie che in civil law si definisce come contratto reale nel common law non nemmeno definita

contratto, infatti mutuo, comodato, deposito sono bailments gratuiti o onerosi. "obbligazione del bailee di

restituire la cosa o di custodirla in attesa della restituzione ha fonte nella materialit$ della situazione in cui il

bailee viene immesso e il suo inadempimento da luogo ad una azione reale del bailor, basata sulla propriet$ o

sul possesso della cosa.

!n civil law, invece, la natura contrattuale del rapporto consente al comodante o al depositario di ottenere la

restituzione della cosa sulla prova del contratto, non sulla prova della propriet$ o del possesso.

"accordo delle parti viene definito in modo vario nei )aesi:

la dottrina ed il legislatore austriaco ne parlano come della wahre *inwilligung, ossia come del veroconsenso, intendendo laccordo libero, serio, determinato e comprensibile.

"a dottrina svizzera ripete che si ha un accordo quando le parti abbiano manifestato concordemente la loro

reciproca volont$.

+nche in common law la conclusione di un contratto si ha solo con laccordo agreement- definito quale

manifestazione delle parti di volersi vincolare, a condizione che tale manifestazione sia definite and certain

to be legall/ enforceable0 o quale mutual assent.

"accordo pu# essere tacito o espresso, non cmq rinvenibile nei vari ordinamenti una norma che stabilisca

in modo univoco quando sia possibile parlare di un accordo di uno o dellaltro genere, occorre, perci#,

esaminare le singole manifestazioni di volont$ che compongono laccordo: ne consegue che possano dirsi

accordi espressi0 quelli che risultano composti da dichiarazioni di volont$ intendendo per dichiarazioni i

segni di linguaggio, che non sono solo le parole-; un accordo si dice tacito quando i contraenti manifestano laloro volont$ mediante comportamenti dai quali si pu# desumere con certezza lesistenza dellintento

contrattuale.


25/67

1uesta definizione presente nella dottrina della maggior parte degli ordinamenti, es. definizione data in

!talia da 2ianca: laccordo si dice tacito quando le parti manifestano la loro volont$ mediante comportamenti

concludenti, che non costituiscano mezzi di linguaggio e dai quali tuttavia, secondo le circostanze, si desume

limplicito intento negoziale.

!l 3 454 262 ammette che il contratto possa perfezionarsi senza che laccettazione debba essere dichiarata

nei confronti del proponente0 ove una siffatta dichiarazione non era da attendersi secondo gli usi del

traffico0, secondo la dottrina il caso dellaccettazione implicita nellesecuzionedella prestazione da parte

del destinatario della prestazione, nel codice civile italiano la fattispecie regolata dallart 4789 qualora su

richiesta del proponente o per la natura dellaffare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una

preventiva risposta, il contratto concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio lesecuzione0.

Nei )aesi di common law tale distinzione conosciuta come acceptance b/ declaration ed acceptance b/

conduct, la quale poi pu# essere b/ performance o b/ other conducts.

!n materia impossibile stabilire una regola generale valevole per la maggior parte degli ordinamenti, in base

alla quale il silenzio non viene considerato quale accettazione di una proposta. !nfatti una eccezione a questa

regola riguarda i contratti con obbligazioni del solo proponente soprattutto in civil law- a proposito del

quale basta richiamare lart 4777 c.c. it. la proposta diretta a concludere un contratto da cui derrivano

obbligazioni del solo proponente irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale destinata

!l destinatario pu# rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dellaffare o dagli usi. !n mancanzadi tale rifiuto il contratto concluso0.

Nel common law il requisito della consideration rende quasi impossibile configurare un contract for sole

benefit of the offeree, nellambito del quale il silenzio possa valere accettazione.

naltra eccezione costituita dalla dut/ to spea arising from law or usage, in alcuni< casi la legge o

lusage prevede che il mancato rifiuto della proposta entro un determinato periodo equivale ad accettazione.

"ordinamento svizzero prevede che quando la natura particolare del negozio o le circostanze non importino

unaccettazione espressa il contratto si considera conchiuso se entro un congruo termine la proposta non

viene respinta.

!l principio=eccezione silenzio vale accettazione vige solamente se sussistono alcune condizioni: se

unaccettazione espressa non da attendersi e se il silenzio perdura pe un periodo da considerarsi congruo un

requisiti essenziale del contratto in tutti gli ordinamenti laccordo che pu# formarsi:

% Istantaneamentetra presenti-: si conclude senza il decorso di un intervallo se non quello

strettamente necessario allo scambio delle dichiarazioni di volont$ di persone presenti. 2isogna

specificare cosa si intende per persone presenti, nessun problema sorge quando le persone sono

fisicamente presenti ma quando sono lontane e si fa uso di mezzi di comunicazione come ad es. il

telefono; in questo caso sono applicabili le norme in materia di accordo inter praesentes.

% Non istantaneamentefra persone lontane-: in questo caso laccordo si forma per fasi successive;

occorrer$ distinguere le dichiarazioni di volont$ delle diverse parti che prendono il nome di proposta

e accettazione.

"a proposta pu# essere definita come la dichiarazione di una parte rivolta ad una certa persona,

attraverso la quale la prima rende manifesta la sua volont$ di concludere un contratto. &eve

contenere gli elementi essenziali del contratto, secondo quanto , nei vari paesi, generalmenteprecisato dalla dottrina o dal legislatore.

+nche una proposta non indirizzata ad una persona determinata pu# essere considerata quale

proposta es. offerta al pubblico.

&iversa dalla proposta linvito a proporre che pu# essere qualificato come una dichiarazione che

non contiene tutti gli estremi essenziali del contratto da concludere.

'ul problema della revocabilit$ o meno di una proposta i vari sistemi offrono soluzioni molto

diverse: per alcuni paesi di civil law una proposta priva di qualsiasi riferimento circa l

atlante galgano

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