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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE-UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÕMICAS-FADE
CURSO DE DIREITO
Sara de Lana
AS INCIDÊNCIAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE A REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR
Governador Valadares/MG 2010
SARA DE LANA
AS INCIDÊNCIAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE A REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas – FADE da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE. Orientador: Prof. Glaydson Sarcinelli Fabri
Governador Valadares/MG 2010
SARA DE LANA
AS INCIDÊNCIAS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE A REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito, apresentada pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas – FADE da Universidade Vale do Rio Doce – UNIVALE
Governador Valadares, _____ de ________ de ______.
Banca Examinadora:
_____________________________________ Prof. Glaydson Sarcinelli Fabri - Orientador
Universidade Vale do Rio Doce
_____________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
_____________________________________ Prof.
Universidade Vale do Rio Doce
Dedico a meu filho Vitor, minha fonte de alegria e sabedoria.
AGRADECIMENTO(S)
Agradeço a minha família, ao carinho do meu filho que soube me compreender em todos estes anos, aos meus amigos que de alguma forma contribuíram para a conclusão desse trabalho, em especial ao “Adilson” e a todos que entenderam minhas ausências, minhas ansiedades, minhas preocupações e meus desesperos.
Eternamente grata ao apoio de pessoas especiais como: Bruno, Dan, Anne e Léo. (amo vocês)
“Os líderes estabelecem direções através do desenvolvimento de uma visão do futuro; depois, engajam as pessoas comunicando-lhes essa visão e inspirando-as a superar os obstáculos”.
Robbins
RESUMO
Sempre foi matéria controvertida a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos Tribunais Superiores, com a edição do artigo 7°, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil, que veda qualquer vinculação ao salário mínimo. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n.° 4, estabelecendo que qualquer indexação ao salário mínimo seria inconstitucional, mas o Tribunal Superior do Trabalho reeditou a sua súmula 228. A redação, que antes trazia o salário mínimo como base de cálculo, agora esclarecia que o parâmetro indexador do adicional de insalubridade deveria ser o salário básico do empregado, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Porém, essa nova redação foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista que ao reeditar a sua súmula, o Tribunal Superior do Trabalho, em vez de solucionar a problemática, usurpou a competência do Poder Legislativo. Com isso, ao suspender tal súmula e declarar que o salário mínimo não pode servir de parâmetro indexador, o Supremo Tribunal Federal deixou sem regulamentação a base de cálculo do adicional de insalubridade. Assim, em face da discussão travada entre os Tribunais Superiores, percebe-se a necessidade de apresentação de um projeto legislativo que oportunize o fim da polêmica gerada, ou que a base de cálculo do adicional de insalubridade constitua-se em objeto de negociação coletiva. Palavras Chaves: Adicional de insalubridade; Base de Cálculo; Salário Mínimo; Inconstitucionalidade.
ABSTRACT
It has always been a controversial matter the use of the minimum wage as a basis for calculating the additional unhealthiness in the Superior Courts, with the publication of Article 7, Item IV of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, which prohibits any linking with the minimum wage. In this case, the Supreme Court issued the Pronouncement Binding paragraph 4, stating that any indexing of the minimum wage would be unconstitutional, but the Superior Labor Court reissued its summary 228. The essay, which first brought the minimum wage as a basis, now explains that the additional parameter crawler unsoundness should be the basic salary of the employee, unless if a criterion has been set at more advantageous collective instrument. However, this new wording was suspended by the Supreme Court, considering when it re-edit the summary, the Superior Labor Court, instead of solving the problem, usurped the powers of the Legislature. Thus, when it has suspended such scoresheet and declared that the minimum wage could not serve as a parameter index, the Supreme Court left no legal basis for calculating the additional unsanitary. Therefore, because of debate raging between the High Courts, it could be seen that is necessary a presentation of a legislative project that oportunize the end of the controversy generated, or that the basis for calculating the additional unsanitary constitute itself into an object of collective negotiation. Key Words: Additional unsanitary; Basis; Minimum Wage; unconstitutionality.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO 10
2 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO 12
2.1 CONCEITOS INICIAIS 12
2.2 DIFERENÇAS 14
2.3 FORMAS DE PAGAMENTO 15
2.4 PRINCÍPIOS E REGRAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR 16
2.5 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO 16
2.6 PRINCÍPIOS PECULIARES AO DIREITO DO TRABALHO 18
3 SALÁRIO MÍNIMO 21
3.1 CONCEITO 21
3.2 PREVISÃO LEGAL 22
4 A HISTÓRIA DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE 26
4.1 ORIGEM 26
4.2 CONCEITO 27
4.3 CLASSIFICAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA 28
4.4 CRITÉRIOS ADOTADOS PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO
PARA DISTINÇÃO DOS GRAUS DA INSALUBRIDADE
29
4.5 EFEITOS PECUNIÁRIOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE 31
4.6 VALORES DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE 32
4.7 ELIMINAÇÃO OU NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE 33
5 INCONSTITUCIONALIDADE NA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO
MÍNIMO TENDO COMO BASE DE CÁLCULO O ADICICIONAL DE
INSALUBRIDADE
34
5.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM FACE À CF/88 34
5.2 DO ARTIGO 7º, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 35
5.3 DO ARTIGO 7º, INCISO XXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988
36
5.4 DA REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 38
5.5 SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 39
CONCLUSÃO 41
REFERÊNCIA 44
10
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho destina-se ao estudo da inconstitucionalidade, da base
de cálculo e das incidências do adicional de insalubridade sobre a remuneração do
trabalhador.
Sem a pretensão de esgotar o tema, serão apontados argumentos que
demonstram que, com o advento da Constituição Federal de 1988, não há como
prevalecer o entendimento até então dominante na doutrina e jurisprudência, que
sustenta o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. A
discussão se torna juridicamente relevante, principalmente, pelo fato de o Supremo
Tribunal Federal, em recentes julgados, ter decidido de forma inteiramente oposta no
que tange à possibilidade de o salário mínimo servir de base de cálculo do adicional
de insalubridade.
Muitos trabalhadores exercem suas funções em áreas cujas condições são
insalubres. Dessa forma, para cobrir o adicional de insalubridade foi instituída a Lei
6.514, de 22 de dezembro de 1977, especificamente para garantir ao trabalhador
essa oportunidade de melhoria salarial.
A insalubridade é definida pela legislação em função do tempo de exposição
ao agente nocivo, levando em conta o tipo de atividade desenvolvida pelo
empregado no curso de sua jornada de trabalho, observado os limites de tolerância,
as taxas de metabolismo e respectivos tempos de exposição.
Os adicionais são parcelas contraprestativas suplementares devidas ao
trabalhador em virtude do trabalho em circunstâncias tipificadas mais gravosas,
dentre elas as insalubres, assim o desrespeito aos limites de tolerância e parâmetros
normativos, sem adoção de medidas neutralizadoras da insalubridade, impõe o
pagamento do adicional.
Esse entendimento é relativo, pois o adicional poderá ser suprimido, quando
cessarem os agentes insalubres, mas enquanto não existir comprovação de integral
eliminação dos agentes nocivos o adicional será computado no cálculo do salário do
empregado.
Foi levantado o histórico dos adicionais de insalubridade para que se
descobrisse sua origem, conceito, classificação, natureza jurídica e fundamentação,
o que serve de sustentação para o desenvolvimento deste trabalho.
11
Desta forma, juristas e doutrinadores, com o compromisso que tem com a
cidadania, um dos pontos máximos do regime democrático e do Estado de direito,
têm procurado dar sua contribuição com o firme propósito de uniformizar a opinião
que é dada acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade.
Entende-se que o Brasil dispõe de legislação moderna na área de segurança
e saúde do trabalhador e que esta precisa ser concretizada de fato, através de
orientações técnicas e práticas para a sua aplicação, em prol de melhoria das
condições de segurança, saúde e meio ambiente de trabalho.
12
2 SALÁRIO E REMUNERAÇÃO
2.1 CONCEITOS INICIAIS
A palavra salário deriva do latim salarium, cuja denominação adveio do “sal”,
que era tido como forma de pagamento das legiões romanas, onde posteriormente
foram empregadas outras formas de pagamento, quais sejam: animais, alimentos,
etc.
O salário tem como finalidade garantir a contraprestação do serviço do
trabalhador, em conseqüência da onerosidade do contrato de trabalho, sendo,
portanto, um direito individual decorrente da relação jurídica privada entre o
empregador e o empregado, nesse sentido não há de se falar em salário quando
nos referimos aos benefícios previdenciários devidos pelos órgãos de previdência
social aos segurados e dependentes, haja vista, ser os referidos pagamentos,
diferenças entre o valor dos benefícios e o valor dos salários que os empregados
perceberiam de seus empregadores.
Igualmente, não havemos de confundir salários e indenizações, pois esta
última tem a finalidade de reparar danos ou de ressarcir possíveis gastos com
empregados, tais como, as ajudas de custo, as diárias, as indenizações adicionais
de dispensa, etc.
Vários nomes são empregados para se referir ao pagamento feito pelo que
recebe a prestação de serviços e por aquele que os presta.
Segundo Martins (2005, p. 240):
Usa-se a palavra vencimentos para denominar a remuneração dos professores, magistrados e funcionários públicos; ultimamente, tem sido empregado a palavra subsídios para designar a remuneração dos magistrados (art. 95, III, da Constituição Federal de 1988). Subsídios era pagamento feito a quem exercia cargo eletivo; honorários em relação aos profissionais liberais; soldo, para os militares; ordenado, quando prepondera o esforço intelectual do trabalhador em relação aos esforços físicos; salário, para os trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físico. Proventos é a palavra empregada para estabelecer o recebimento dos aposentados ou funcionários públicos aposentados.
13
Como preceitua o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, “in verbis”:
“Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais,
além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação
do serviço, as gorjetas que receber”.
Em outras palavras, Delgado (2004, p. 681) salienta que, remuneração ou
salário é um conjunto de parcelas retributivas em que:
A onerosidade consiste em um dos elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia. Ela se manifesta no contrato de trabalho através do recebimento pelo empregado de um conjunto de parcelas econômicas retributivas da prestação de serviços ou, mesmo, da simples existência da relação de emprego. Trata-se de parcelas que evidenciam que a relação jurídica de trabalho formou-se com intuito oneroso por parte do empregado, com fim contraprestativo, com a intenção obreira de receber retribuição econômica em virtude da relação laboral estabelecida.
Em observação à Consolidação das Leis do Trabalho tais conceitos, não nos
parecem evidentes, onde não há definição expressa de remuneração ou salário,
apenas a exposição de elementos que os integram, pois utiliza a expressão “[...]
compreendem-se na remuneração do empregado.” (MARTINS, 2005, p. 240).
Entretanto, Martins (2005, p. 204) afirmar que:
A remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades básicas e de sua família. Caracteriza-se a remuneração como uma prestação obrigacional de dar. Não se trata de obrigação de fazer, mas de dar, em retribuição pelos serviços prestados pelo empregado ao empregador, revelando a existência do sinalagma que é encontrado no contrato de trabalho. Essa remuneração tanto pode ser em dinheiro como em utilidades, de maneira que o empregado não necessite comprá-las, fornecendo o empregador tais coisas. O art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho admite o pagamento do salário em utilidades. O Estatuto dos Trabalhadores da Espanha também admite o pagamento em utilidades (art 26). (MARTINS, 2005, p. 240)
Portanto, fica evidenciado que remuneração difere-se de salário.
14
2.2 DIFERENÇAS
O art. 457, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que a
remuneração seja igual ao salário mais as gorjetas, porém, o salário não representa
uma contraprestação absoluta pelo trabalho. Nesse sentido, afirma Martins (2005, p.
241) que:
O salário correspondia ao valor econômico pago diretamente pelo empregador ao empregado em função da prestação de serviços do último, destinando-se a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares. Dentro dessa concepção, verificamos que o salário corresponde ao pagamento feito pelo empregador e não por terceiros, ao contrário de remuneração, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador como o recebido por terceiros (a gorjeta). O salário é a importância paga pelo empregador ao obreiro em virtude de sua contraprestação dos serviços. Essa última afirmação mostra a natureza jurídica do salário, que é a forma de remunerar a prestação de serviços feita pelo empregado ao empregador. Poder-se-ia discutir que o salário não remuneraria efetivamente a prestação dos serviços, pois quando o contrato de trabalho se encontra suspenso não há salário, ou quando o empregado estiver aguardando ordens, mas à disposição do empregador, em que não há prestação de trabalho, porém existe a obrigação do pagamento dos salários. É por isso que se costuma dizer que o salário seria uma forma de prestação daquilo que foi contratado, do contrato de trabalho, embora se possa dizer que o salário não remunere prestação por prestação, mas sim o conjunto do trabalho prestado, havendo exceções na lei que determinam que o empregador deva pagar o salário mesmo não havendo trabalho, pois, do contrário, o empregado não poderia subsistir. O salário não representa, portanto, uma contraprestação absoluta pelo trabalho prestado.
Seguindo ainda a linha de raciocínio de Martins, percebemos que a teoria do
salário como contraprestação do trabalho entendia que inexistiria salário se não
houvesse trabalho.
Mesmo sendo objeto de muito debate a doutrina não encontrou as diretrizes
seguras para o conceito de salário, pois para alguns doutrinadores, tal discussão
não tem importância prática, científica e nem técnica.
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2.3 FORMAS DE PAGAMENTO
O salário, bem como a remuneração devida ao empregado pode se dar de
várias maneiras, a depender da forma que ficou avençado entre as partes, e
expressando-se através do contrato de trabalho.
Para a Consolidação das Leis do Trabalho, contrato individual de trabalho é o
acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego (art. 442).
Ao empregar os termos “acordo” e “relação de emprego”, o legislador mesclou
as teorias contratuais e anticontratualista, conferindo uma natureza jurídica dúplice
para o contrato de trabalho.
Para os contratualistas as relações entre o empregador e seu empregado têm
como causa a vontade das partes e constituem um contrato, geralmente de adesão.
Já para os anticontratualistas as relações de emprego derivam da incorporação do
empregado a uma comunidade de trabalho ou a uma instituição, sendo mínima ou
inexistente a possibilidade de exercício da vontade do empregado, que não tem o
poder de discutir as cláusulas que lhe são impostas.
Entretanto, é difícil afastar a natureza contratual da relação trabalhista, pois
não se imagina trabalho livre que não derive de um acordo de vontades.
O salário pode ser pago semanalmente, quinzenalmente, mensalmente,
conforme sejam estas as formas ajustadas entre as partes, contudo, a que se
respeitar, sob pena de nulidade do contrato de trabalho, o princípio da
irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, onde o empregado não pode renunciar
ao direito que lhe foi imposto por lei. O que não se admite é a renúncia prévia de
direito. Por exemplo, o empregado não pode renunciar salário, férias, FGTS, 13º
salário, etc.
Vale ressaltar, porém, que a transação ou conciliação judicial é admitida
normalmente quando cessa o contrato de trabalho.
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2.4 PRINCÍPIOS E REGRAS DE PROTEÇÃO AO TRABALHADOR
Com o advento da Revolução Industrial os trabalhadores conquistaram e
continuam conquistando, através de reivindicações, mais direitos e respeitos no
âmbito do direito do trabalho, seja através de reuniões, associações para defesa dos
interesses comuns, acordos e convenções coletivas, etc.
Foi através do Intervencionismo do Estado, que os trabalhadores passaram a
ter seus direitos tutelados, valendo-se de técnicas que se tornaram cada vez mais
aceitas, como a interferência nos contratos, o dirigismo econômico, o planejamento,
dentre outros.
A Constituição Federal é bem clara quando nos fala dos direitos sociais,
também chamados de direitos de segunda dimensão, e que dominaram o século XX
da mesma forma que os direitos de primeira dimensão dominaram o século XIX. Os
direitos sociais são também denominados: culturais, econômicos, coletivos ou de
coletividade. Tais direitos são regidos pelo princípio da igualdade, razão pelo qual os
ampara e estimula e do qual não se pode separar.
No que tange aos direitos fundamentais do homem, estes tem por finalidade a
melhoria de condições, visando à concretização da igualdade social, e são
consagrados como fundamentos do Estado democrático, art. 1°, IV, da Constituição
Federal.
Um dos principais objetivos dos programas governamentais é o de viabilizar a
todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, devendo a aplicação de
seus recursos serem diretos às ações suplementares de nutrição, habitação,
educação, saúde, reforço de renda familiar dentre outros programas de relevante
interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.
2.5 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
Não obstante a importância dos direitos sociais os princípios tem extrema
relevância na legislação pátria e no bojo do direito laboral, pois, estes se perfazem
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de condições ou base de validade das demais asserções que compõem dado campo
do saber.
Para Martins (2005 p. 94-95):
O princípio é o primeiro passo na concepção de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não-observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. (grifo nosso).
Alguns doutrinadores dizem que os princípios situam-se acima do direito
positivo, sobre o qual exercem uma função corretiva e prioritária, de modo que
prevalecem sobre as leis que os contrariam.
No ordenamento brasileiro são encontrados vários princípios, sendo que
alguns são comuns ao Direito em geral e outros são aplicáveis a diversos campos
de conhecimentos relativos a uma ciência jurídica, que ninguém poderá alegar a
ignorância de lei, o respeito à dignidade da pessoa humana, a proibição do abuso de
direito, o enriquecimento sem causa, dentre outros.
Os princípios gerais de direito são declarações normativas de valor genérico,
que condicionam e orientam não só o legislador, como também o intérprete da lei,
ajudando na compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e
integração, quer para a elaboração de novas normas. Pode-se dizer então, que os
princípios cobrem tanto o campo da pesquisa pura de Direito quanto o de sua
atualização prática.
É importante frisar, que alguns dos princípios se perfazem de uma
importância tão grande que o legislador se viu na obrigação de conferir-lhes o status
de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional,
conforme dispõe a Constituição da República Federativa do Brasil ao abarcar os
princípios da isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei
para a proteção dos direitos adquiridos, etc. No entanto, a maioria dos princípios
gerais de direito, não constam de textos legais, como os supracitados, porém,
representam contextos categoricamente utilizados na doutrina.
Os princípios têm várias funções, sendo uma informadora, que serve de
inspiração ao legislador e de fundamento para as normas jurídicas; uma normativa,
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que atua como fonte supletiva, nas lacunas ou omissões da lei e a interpretativa, que
tem por escopo orientar os intérpretes e aplicadores da lei. (MARTINS, 2005).
Nesse contexto preceitua o art. 8º da CLT, que:
As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
2.6 PRINCÍPIOS PECULIARES AO DIREITO DO TRABALHO
No campo do Direito do Trabalho, o “princípio da proteção” é o que merece
maior destaque, pois, ele surge para equilibrar, de certa forma, a superioridade
econômica do empregador em relação ao empregado.
Este princípio tem por escopo equilibrar a relação empregatícia, conferindo
alguma primazia jurídica ao empregado, que não detém a primazia econômica.
No Direito do Trabalho são poucos os autores que tratam do assunto,
ademais, os que tratam do assunto não são unânimes sobre quais seriam os
princípios que versam sobre a disciplina.
Nos dizeres de Martins (2005), o autor que melhor estudou o assunto foi o
uruguaio Rodriguez (1990), elencando os seguintes princípios:
[...] (a) princípio da proteção; (b) princípio da irrenunciabilidade de direitos; (c) princípio da continuidade da relação de emprego; (d) princípio da primazia da realidade; (e) princípio da razoabilidade; (f) princípio da boa-fé, sendo que este último não se aplica somente nos contratos de trabalho, mas também a qualquer contrato.
O princípio da proteção é dividido por Martins (2005, p. 97) em três: o in dúbio
pro operário; o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, o da aplicação
da condição mais benéfica ao trabalhador.
O princípio do in dúbio pro operário implica em dizer que diante de um texto
jurídico que possa oferecer dúvidas a respeito do seu verdadeiro sentido e alcance,
o intérprete deverá pender, dentre as hipóteses interpretativas cabíveis, para a mais
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benéfica para o trabalhador. Não se admite, entretanto, a aplicação deste princípio
se dele resultar afronta à vontade do legislador ou se a matéria versar sobre prova
judicial.
A Constituição Federal de 1988 amparou de forma implícita em seu artigo 7º o
princípio da norma mais favorável ao trabalhador, prescrevendo no caput do artigo
7º, ad litteran “são direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social”.
Segundo esse princípio, quando houver duas ou mais normas referindo-se
sobre o mesmo tipo de direito a prioridade será daquela que melhor favorecer o
trabalhador.
A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras,
seguindo os ensinamentos de Martins (2005, p. 97):
(a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas. Havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na ConstituiçãoFederal, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. O art. 620 da Consolidação das Leis do Trabalho prescreve que as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva.
Já a aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, condiz com o direito
fundamental garantido constitucionalmente, qual seja o direito adquirido (art., 5º,
XXXVI, da Constituição Federal), onde uma garantia ou vantagem anteriormente
conquistada não pode ser modificada de modo a piorar a situação daquele do
trabalhador.
Sendo assim, aludido princípio tem a função de solucionar problemas da
aplicação da norma no tempo para resguardar as vantagens que o trabalhador tem
nos casos de transformações prejudiciais que poderiam afetá-lo.
Citemos alguns exemplos referentes ao princípio da condição mais benéfica
ao trabalhador:
a) condição estabelecida em convenção coletiva prevalecerá sobre as obtidas
em acordo coletivo, sendo mais benéfica;
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b) no caso de multas em favor do trabalhador em descumprimento de
obrigações da mesma natureza, aplica-se a que for mais benéfica
c) o adicional de insalubridade sobre a remuneração e não o salário mínimo
como condição mais benéfica.
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3 SALÁRIO MÍNIMO
3.1 CONCEITO
Independentemente do esforço que se faça no âmbito laboral, quer seja,
manual, técnico ou intelectual, o trabalhador terá direito a retribuição pecuniária ou in
natura pelos serviços prestados, porém essa contraprestação não poderá ser inferior
àquela fixada pela lei, qual seja o “salário mínimo”.
A contraprestação a que se alude torna-se a principal parte do contrato de
trabalho na visão de alguns doutrinadores, pois, ao prestar seus trabalhos o
empregado fica com a expectativa e também fará jus àquele valor que foi avençado.
A legislação brasileira, bem como alguns outros países, adotam a lei do
salário mínimo, porém, outros, adotam o sistema dos pisos salariais negociados por
categoria.
Vale frisar, no entanto, que a prestação de serviços não pode se dar de forma
eventual e tem que ser de forma subordinada, quando estará passivo o empregado
de receber ordens emanadas por seu empregador.
O salário mínimo foi instituído no Brasil em janeiro de 1836 pelo então
presidente Getúlio Vargas, sendo regulamentado pela lei nº 185 e pelo decreto-lei nº
399 de abril de 1938, porém, o Código de Hamurábi já continha determinação sobre
o salário mínimo de empregados diaristas, artesãos, carpinteiros e outros.
A Organização Internacional do Trabalho (OIT), de cuja adesão foi ratificada
pelo Brasil, instituiu métodos de fixação de salários mínimos, e, no entanto, a
Constituição de 1934 instituiu Comissões de salário mínimo, que a partir do dia 1º de
maio de 1940 teve seu valor fixado pelo decreto-lei nº 2162.
O salário mínimo representa, para o cidadão brasileiro, que labora de forma
incessante, uma idéia básica de interferência jurídica na defesa da dignidade da
pessoa do trabalhador, garantindo a este, um valor mínimo capaz de atender às
suas necessidades elementares de sobrevivência.
A Constituição Federal da República do Brasil de 1988 tutelou no artigo 7º,
inciso IV referente aos direitos sociais do cidadão que:
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Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.
No Brasil, há uma política que diz respeito à seleção de meios para se chegar
a certos objetivos, estabelecendo essa política um sistema de proteção ao salário do
trabalhador, de distribuição de riqueza, de combate ao desemprego e à inflação,
assim como vem a ser uma forma de serem evitados conflitos de natureza salarial,
justamente para delimitação da forma como os salários irão ser corrigidos no passar
do tempo. (MARTINS, 2005).
O salário mínimo é objeto de interesse de vários países, sendo mencionado
em tratados, convenções, e outros.
O Tratado de Versalhes, de 1939, estabeleceu como um de seus princípios
que o “salário mínimo deve assegurar ao trabalhador um nível conveniente de vida,
tal como seja compreendido na sua época e no seu país”. Isto porque objetiva as
necessidades vitais básicas do trabalhador.
3.2 PREVISÃO LEGAL
O salário mínimo a que nos referimos, está previsto na Constituição Federal
de 1988 no CAPÍTULO II do TÍTULO II – DOS DIREITOS SOCIAIS - inciso IV, art.
7º, considerado na doutrina, na jurisprudência e na mais alta corte judiciária
brasileira, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, como cláusula pétrea por fazer
parte dos direitos e garantias sociais.
As cláusulas pétreas são importantes garantias às constituições que às
preservam, não admitindo sua destruição através de reformas e nem tão pouco seu
enfraquecimento, portanto, asseguram inteiramente sua integridade.
Não menos importante é a legislação infraconstitucional, pois a Consolidação
das Leis Trabalhistas enfatiza o salário mínimo no regramento contido no artigo 76,
assim prevendo:
23
Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem, distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.
Dando prevalência às garantias fundamentais do ser humano, a Constituição
Federal Brasileira de 1988 fez importantes modificações que até então as
Constituições anteriores não se preocuparam em fazer com o mesmo teor e a
mesma significância, quanto ao salário mínimo.
Primeiramente, o legislador preocupou-se em estabelecer que somente
através de lei, poderia ser fixado o salário mínimo, sendo assim, não há mais a
possibilidade de decretos ou portarias tratar sobre o assunto, portanto, viu-se
totalmente revogado o art. 116 da Consolidação das Leis do Trabalho, que
autorizava a fixação do salário mínimo via decreto.
Importante alteração também foi quanto à unificação, pois, para garantir a
igualdade entre os trabalhadores o legislador determinou que o salário mínimo
passasse a ser o mesmo em todo território nacional, não havendo mais a
possibilidade de sê-lo de forma regionalizada, como era previsto pela Consolidação
das Leis do Trabalho, ficando assim revogados os artigos 84, 85 e 86 deste diploma.
O salário mínimo deste a sua constituição sempre foi objeto de acaloradas
discussões no Brasil, e em especial, quando se aproxima a data em que o
Congresso Nacional precisa estabelecer novo valor para os doze meses
subseqüentes, haja vista, o reajuste nunca chegar num patamar justo e adequado
aos anseios dos trabalhadores.
O objetivo primordial do salário mínimo é atender às necessidades vitais
básicas do trabalhador e de sua família, contudo, é fantasioso demais acreditarmos
que tal objetivo possa ser alcançado com o atual valor correspondente.
Não obstante, o que realmente se almeja é que haja um salário mínimo digno
que possa satisfazer a todas as necessidades básicas do trabalhador e de sua
família, proporcionando-lhes vida digna.
O legislador constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no
artigo 7º, IV, da Carta Política, um nítido programa social destinado a ser
desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao dever de
legislar imposto ao Poder Público e de legislar com estrita observância dos
parâmetros constitucionais de índole jurídico-social e de caráter econômico-
24
financeiro (Constituição Federal, art. 7º, IV), corresponde o direito público subjetivo
do trabalhador a uma legislação que lhe assegure, efetivamente, as necessidades
vitais básicas individuais e familiares e que lhe garanta a revisão periódica do valor
salarial mínimo, em ordem a preservar, em caráter permanente, o poder aquisitivo
desse piso remuneratório.
Apesar de todas essas considerações feitas sobre o salário mínimo serem de
grande valia, a parte que expressa à vedação da vinculação deste para qualquer fim,
é a que mais nos interessa, pois trata-se de objeto fundamental deste trabalho
acadêmico.
Ficou bem frisado pelo legislador no inciso IV do art. 7º da Constituição
Federal que é vedado a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, não
havendo nenhum tipo de exceção legalmente prevista.
Como salienta Martins (2005, p. 328), o referido permissivo legal tem a
seguinte finalidade:
Visa-se principalmente com tal dispositivo que o salário mínimo não seja uma forma de correção de honorários profissionais, prestações, preços ou outras formas de atualização de valores. Tem-se por objetivo evitar quaisquer efeitos inflacionários decorrentes do atrelamento de outros valores ao salário mínimo, como na prática se fazia e ainda se continua fazendo.
A Lei nº 8.716, de outubro de 1993, sancionada pelo então Presidente da
República Itamar Franco prevê que aos trabalhadores que perceberem remuneração
variável, fixada por comissão, peça, tarefa ou outras modalidades, será garantido um
salário mensal nunca inferior ao salário mínimo, sendo assim, qualquer que seja o
trabalho mensal realizado periodicamente, terá que ter respeito a este mínimo
previsto.
O artigo 2º desta lei assegura o mesmo para os trabalhadores que percebem
salário misto, integrado por parte fixa e parte variável, e proíbe no art. 3º, que o
empregador faça qualquer tipo de desconto em mês subseqüente a título de
compensação de eventuais complementações feitas em meses anteriores para
cumprimento do disposto nos artigos anteriores.
A política nacional de salários é regida pela Lei nº 8.542, de dezembro de
1992, dispondo que deverá ser obedecido o princípio da irredutibilidade do salário,
25
tendo como fundamento a livre negociação coletiva, regendo-se pelas normas
estabelecidas por esta lei.
Dispõe assim o art. 6º da Lei nº 8.542/92:
Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, por jornada normal de trabalho, capaz de satisfazer em qualquer região do País, às suas necessidades vitais básicas e às de sua família, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.§ 1º O salário mínimo diário corresponderá a um trinta avos do salário mínimo mensal, e o salário mínimo horário a um duzentos e vinte avos do salário mínimo.§ 2º Para os trabalhadores que tenham por disposição legal a jornada máxima diária de trabalho inferior a oito horas, o salário mínimo será igual ao definido no parágrafo anterior multiplicado por oito e dividido pelo máximo legal.
26
4 A HISTÓRIA DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
4.1 ORIGEM
Na Antiguidade e na Idade Média os processos econômicos de produção
eram menos complicados e o homem estava menos exposto a acidentes e riscos no
seu setor de trabalho.
Com o desenvolvimento do processo tecnológico, no apogeu da Revolução
Industrial do século XVIII, época em que os trabalhadores laboravam em condições
deploráveis a máquina veio substituir o trabalho do homem em 80% (oitenta por
cento), e os produtos químicos que também ocuparam grande espaço.
Ao lado destes enormes benefícios trazidos para humanidade, a máquina
também fez suas vítimas, aumentando consideravelmente o número de acidentes
profissionais.
O trabalho, nas condições encontradas por ocasião da revolução industrial,
reduzia o homem a um meio ou instrumento do sistema de produção, utilizado em
larga escala sem maiores cuidados quanto ao seu verdadeiro sentido e valor.
As reivindicações pela melhoria das normas trabalhistas fazem parte até hoje,
do âmbito de estudo e aplicação do Direito do Trabalho, a necessidade da
introdução de dispositivos legais regulamentando os novos processos industriais,
para a diminuição dos perigos a que estava exposto o operário, passou a ser uma
das preocupações dos juristas.
O complexo técnico resultante das invenções e da utilização dos
instrumentos, máquinas, energias e materiais modificam-se e intensificam-se através
das civilizações. A relação entre o homem e o fator técnico exige uma legislação
tutelar da saúde, da integridade física e da vida do trabalhador.
O pagamento do adicional por trabalho sob condições insalubres foi instituído
pela primeira vez no Brasil, por meio da Lei nº 185, 14/01/1936.
27
4.2 CONCEITO
Um ambiente insalubre é aquele que não é salubre, isto é doentio, prejudicial
à saúde, em outras palavras, é um ambiente onde existe agentes nocivos a saúde,
agentes cujos valores se acham acima dos limites máximos de tolerância.
De acordo com Tuffi Messias Saliba e Márcia Angelim Chaves Corrêa, “a
palavra insalubre vem do latim e significa tudo aquilo que origina doença, sendo que
a insalubridade é a qualidade de insalubre”.
O conceito legal de insalubridade encontra-se previsto no artigo 189 da
Consolidação das Leis do Trabalho, nos seguintes termos:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Conforme a terminologia, o adicional tem sentido de alguma coisa que
acrescenta. Do ponto de vista trabalhista, constitui um acréscimo salarial decorrente
da prestação de serviços do empregado em condições mais graves ou que possam
de alguma forma lhe influir em sua saúde física.
Os adicionais definem-se como parcelas contraprestativas suplementares
devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias
tipificadas mais gravosas, dentre elas as insalubres.
A Consolidação das Leis do trabalho estabelece condições mínimas de
higiene, mantendo o local de trabalho em condições suportáveis. Para os casos em
que a natureza da própria atividade não possibilita, impõe, alem das condições
coletivas de prevenção, normas e meios de proteção individual dos trabalhadores.
Quando um ambiente de trabalho é insalubre, ele pode colocar em risco a
saúde, a segurança e o bem-estar dos trabalhadores.
Seria necessário um grande investimento em pesquisas para substituir o
trabalho exercido pelos trabalhadores por máquinas, ou, pesquisas que tornassem
os trabalhos hoje considerados em insalubres em salubres.
Essa opção, talvez, seja a mais difícil porque ficaria muito dispendioso para
os empregadores investirem em pesquisas e em materiais de transformação do meio
28
ambiente de trabalho. Mas, contudo, essa medida de eliminar o trabalho insalubre,
obstruiria o negócio laborioso de transformar pessoas saudáveis em pessoas
doentes.
A determinação do uso de equipamentos e materiais capazes de neutralizar a
ação do agente insalubre, nem sempre alcança uma condição saudável de
prestação do trabalho, pensando neste problema o legislador instituiu complemento
salarial para indenizar o trabalho prestado sob condições nocivas.
Assim o desrespeito a tais limites e parâmetros normativos, sem adoção de
medidas neutralizadoras da insalubridade, impõe o pagamento do adicional de
insalubridade.
4.3 CLASSIFICAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA
Os adicionais podem ser legais e convencionais.
Para serem legais, estão previstos em texto de lei (Consolidação das Leis do
Trabalho e outros diplomas), quanto aos convencionais, são aqueles criados pela
normatividade infralegal, (convenção, acordo ou contrato coletivo do trabalho) ou
pela vontade empresaria ou bilateral das partes contratuais (regulamento de
empresa ou contrato de trabalho).
Para caracterizar e classificar a insalubridade, em consonância com as
normas baixadas pelo Ministério do Trabalho, far-se-á necessária perícia médica por
profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e
Emprego.
Como a legislação estabelece quais os agentes considerados nocivos à
saúde, não será suficiente somente o laudo pericial para que o empregado tenha
direito ao respectivo adicional.
È preciso que a atividade apontada pelo laudo pericial como insalubre esteja
prevista na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, tal como definido
pela Norma Regulamentadora 15.
O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de
tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de
adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%
29
(dez por cento), segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo,
conforme prevê artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O Brasil apresenta-se como um dos poucos países que instituiu o pagamento
do adicional de insalubridade, sendo que nos países considerados de primeiro
mundo abominam tal idéia partindo do princípio que o empregador deve procurar
meios para diminuir os riscos da atividade do trabalhador e não remunerar o fato do
mesmo estar se expondo a agentes prejudiciais.
Os defensores do pagamento de tal adicional entendem ser mais simples
efetuar tal pagamento, como forma de compensação pelos causados em função da
exposição do trabalhador a agentes nocivos para a sua saúde. Porém, sabemos que
determinadas situações podem causar danos irreversíveis a saúde não só do
trabalhador, como de toda uma coletividade.
Os adicionais de insalubridade sempre terão caráter suplementar com
respeito à parcela salarial principal recebida pelo empregado, jamais assumindo
posição central na remuneração do trabalhador, correspondendo, de maneira geral,
a uma expressão pecuniária. Por possuir caráter nitidamente contraprestativo, não
poderá ser considerado como indenização.
4.4 CRITÉRIOS ADOTADOS PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA
DISTINÇÃO DOS GRAUS DA INSALUBRIDADE
O Ministério do Trabalho, na Portaria nº 3.214, regulamentou toda a matéria
de Segurança e Medicina do Trabalho através de 28 Normas Regulamentadoras,
estando inseridas nas Normas Regulamentadoras 15 e seus 14 anexos as atividade
e operações insalubres assim consideradas as que se desenvolvem.
É importante salientar que praticamente todos os limites fixados foram
baseados nos limites de tolerância estabelecidos, em 1977, pela ACGIH (Americam
Conference of Governamental industrial Hygienists), devidamente corrigidos para a
jornada de trabalho no Brasil e que permanecem, na sua maioria inalterados e estão
presentes na Norma Regulamentadora Nº 15:
Anexo nº 1 – Limites de Tolerância para Ruído Contínuo ou Intermitente;
Anexo nº 2 – Limites de Tolerância para Ruídos de Impacto;
30
Anexo nº 3 – Limites de Tolerância para Exposição ao Calor;
Anexo nº 4 – Revogado;
Anexo nº 5 – Radiações Ionizantes;
Anexo nº 6 – Trabalho sob Condições Hiperbáricas;
Anexo nº 7 – Radiações Não-Ionizantes;
Anexo nº 8 – Vibrações;
Anexo nº 9 – Frio;
Anexo nº 10 – Umidade;
Anexo nº 11 – Agentes Químicos Cuja Insalubridade é caracterizada por
Limite de Tolerância e Inspeção no local de Trabalho;
Anexo nº 12 – Limites de Tolerância para Poeiras Minerais;
Anexo nº 13 – Agentes Químicos;
Anexo nº 13A – Benzeno;
Anexo nº 14 – Agentes Biológicos.
Conforme observa Saliba, (1997, p. 13, 14 e 15) a norma estabeleceu três
critérios para a caracterização da insalubridade: avaliação quantitativa, qualitativa e
qualitativa dos riscos inerentes à atividade.
a) Avaliação quantitativa
Nos anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11e 12 estão determinados os limites de tolerância
para os agentes agressivos fixados em razão da natureza, atividade e do tempo de
exposição. A insalubridade será caracterizada somente quando o limite for excedido.
b) Avaliação qualitativa
Nos anexos 7, 8, 9, 10 e 13, a Norma Regulamentadora 15 estabelece que a
insalubridade seja comprovada pela inspeção realizada pelo perito no local de
trabalho, analisando detalhadamente o posto de trabalho e a função do trabalhador,
deve-se levar em conta a avaliação, o tempo de exposição, a forma de contato com
o agente e o tipo de proteção usada.
A exposição de pequena duração, em torno de 25 a 30 minutos por dia
significa eventualidade, não gerando, portanto, a insalubridade, enquanto que a
31
exposição de 300 a 400 minutos durante a jornada de trabalho equivale ao contato
permanente ou intermitente.
Todavia, cada caso deverá ser analisado, levando-se em conta
especialmente a forma de contato (pele, via respiratória, ingestão) e o tipo de agente
agressivo.
c) Avaliação qualitativa de riscos inerentes à atividade
O subitem 15.13 da Norma Regulamentadora 15 determina que serão
insalubres as atividades mencionadas nos anexos 6,13 e 14.
A impossibilidade de se eliminar e neutralizar a insalubridade significa que
esta é inerente a atividade, como por exemplo, no trabalho em contato com
pacientes em hospitais (anexo 14 – agentes biológicos), o risco de contágio não
pode ser totalmente eliminado com medidas no ambiente ou com o uso de EPI.
Entretanto o anexo 13 estabelece, no seu preâmbulo, que a caracterização da
insalubridade será por inspeção realizada no local de trabalho.
4.5 EFEITOS PECUNIÁRIOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Os efeitos pecuniários do adicional de insalubridade decorrentes do trabalho
em condições insalubres somente são devidos a partir da data da inclusão da
respectiva atividade nos quadros aprovados pelo Ministério do Trabalho.
No tocante ao prazo prescricional para a alegação dos efeitos pecuniários da
insalubridade, os juristas argumentam que fora mantido o prazo bienal constante no
art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Ainda, segundo atual entendimento do
Tribunal Superior do Trabalho, o adicional seria devido ““desde dois anos antes da
reclamação, quando argüida a prescrição e o empregado” exercesse “atividade
classificada como insalubre nos quadros aprovados pela autoridade competente””.
O Decreto-lei nº 389, de 22/01/1969, solução diversa na qual os efeitos
pecuniários da sentença seriam devidos “a contar da data do ajuizamento da
reclamação”, mas esta solução não foi das mais felizes, pois daria possibilidade ao
empregador de anular o direito do empregado através de sua dispensa.
32
Ainda que se entendesse que o art. 6º. do Decreto-lei nº 2.162 previsse
unicamente um acréscimo para o salário mínimo, não se poderia negar que o
acréscimo foi previsto em função da insalubridade. Temos que onde existe a mesma
razão, há de existir a mesma solução jurídica. É a regra da integração da norma
legal pela analogia, que o art. 8º. da Consolidação das Leis do Trabalho manda
aplicar no Direito do Trabalho.
O referido decreto mandou ainda, que se aplicasse a norma aos
procedimentos judiciais cujas sentenças, não tivessem sido executadas, sendo essa
decisão flagrantemente inconstitucional, por ofensiva à coisa julgada.
4.6 VALORES DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE
Na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 192 encontra-se
estabelecido que o exercício de trabalho em condições insalubres, acima doa limites
de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção do adicional
respectivamente em 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento), e 10% (dez
por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem os graus máximo,
médio e mínimo.
O grau de insalubridade depende do tipo de agente insalubre a que o
empregado está exposto e será definido e regulamentado pelo Ministério do
Trabalho, através da Portaria 3214, Norma Regulamentadora 15.
È vedada à percepção cumulativa dos adicionais de insalubridade, de acordo
com o subitem 15.3, Norma Regulamentadora 15, da Portaria, ou seja, nenhum
empregado recebe por dois agentes de insalubridade ao mesmo tempo; o que
prevalece como remuneração é o agente maior. Para os agentes do mesmo grau, os
adicionais não se somam.
Muito embora a exposição a dois ou mais agentes insalubres venha agravar
mais a sua saúde, o trabalhador não encontra respaldo no Ministério do Trabalho
pois ele limita a percepção cumulativa.
33
4.7 ELIMINAÇÃO OU NEUTRALIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE
De acordo com o art. 191 da Consolidação das Leis do Trabalho, a eliminação
ou neutralização da insalubridade ocorre quando:
I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; (Incluído conforme Lei nº 6.514, de 22.12.1977)II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. (Incluído conforme Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
Portanto, há um controle dessa exposição aos riscos ocupacionais e ele é
feito através de medidas relativas ao ambiente e ao homem, não havendo
possibilidade suficiente para o controle no ambiente, deve-se utilizar o controle
individual. Dentre as medidas individuais que podem e devem ser aplicada, a própria
lei prevê o uso de equipamento de proteção individual (EPI), estabelecendo-se que o
mesmo deverá diminuir a intensidade do agente a limites de tolerância.
Desse modo, o equipamento a ser adquirido deve adequar-se ao risco de
possuir fator de proteção que permita reduzir a intensidade do agente insalubre a
limites de tolerância. Além disso, o uso efetivo. A Norma Regulamentadora -6
estabelece que a empresa é obrigada a fornecer gratuitamente o equipamento de
proteção individual adequado à atividade, treinar o trabalhador para o uso e torná-lo
obrigatório. Já o trabalhador por sua vez é obrigado a conservar e usar o
equipamento.
34
5 INCONSTITUCIONALIDADE NA UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO TENDO
COMO BASE DE CÁLCULO O ADICICIONAL DE INSALUBRIDADE
5.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM FACE À CF/88
Com a Emenda Constitucional nº. 45/04 – REFORMA DO JUDICIÁRIO - a
Constituição Federal de 1988, ampliou o rol dos legitimados a propositura de ações
de forma a controlar a inconstitucionalidade e a constitucionalidade das leis.
Criou-se também a Súmula Vinculante com a finalidade de pacificar
controvérsias entre os órgãos do judiciário e a administração pública.
Dentre os ramos do Direito Público Interno no Brasil, a Constituição Federal
está no ápice, tendo supremacia sobre os demais ordenamentos jurídicos,
principalmente devido à sua classificação quanto à estabilidade ser totalmente
rígida.
Para Reale (1996, p. 339) as normas constitucionais são:
Normas supremas, às quais todas as outras têm o dever de se adequarem, e, é graças, sobretudo, à competência atribuída ao Poder Judiciário, que pode ser decretada a inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato normativo do próprio Estado, de maneira originária, ou de qualquer ato concreto ofensivo a normas constitucionais.
Nos dizeres de Moraes (2005B, p. 627) controlar a constitucionalidade
significa:
Verificar se realmente uma lei ou ato normativo é compatível com o texto constitucional, seja em seus requisitos formais e materiais, pois sendo assim, no sistema constitucional brasileiro somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais.
Desse modo, vimos que nesse ponto os órgãos da justiça italiana atuam
diferentemente dos órgãos judiciais do Brasil, pois, aqui, pelo controle difuso
qualquer juiz ou tribunal está apto a realizar no caso concreto a análise sobre a
compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal, porém, a
inconstitucionalidade somente poderá ser declarada pelo Supremo Tribunal Federal.
35
5.2 DO ARTIGO 7º, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Quando o artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal expressa na parte final
que “é vedada sua vinculação para qualquer fim”, visou principalmente o legislador
constituinte proteger o salário mínimo contra formas de correções de prestações,
preços, atualizações monetárias, honorários profissionais, etc.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desta maneira vem se
posicionando:
Finalidade da norma constitucional: STF – “Salário mínimo. Vinculação proibida. Previdência. Contribuição. A razão de ser da parte final do inciso IV do artigo 7º da Carta Federal – ‘...vedada a vinculação para qualquer fim’; - é evitar que interesses estranhos aos versados na norma constitucional venham a ter influência na fixação do valor mínimo a ser observado. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei local (Lei nº 11. 327/96, do Estado de Pernambuco) no que viabiliza gradação de alíquotas, relativas a contribuição social, a partir de faixas remuneratórias previstas em número de salários-mínimos” (STF – Pleno – Adin nº 1.425/PE – Rel. Marco Aurélio, Diário da Justiça, Seção I, 26 mar. 1999).
Conforme consubstanciado na decisão abaixo o STF assim decidiu:
Amplitude da vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer fim: STF – “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de proibir a fixação de qualquer espécie de retribuição em múltiplos do salário mínimo, não estando, porém, abrangidas por essa vedação as hipóteses em que o objeto da prestação expressa em salários mínimos tem a finalidade de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, constitucionalmente protegidas pelo inciso IV, do art. 7º” (STF-Pleno – Adin nº 751/GO – Rel. Min. Sidney Sanches; STF – 2ª T. – Rextr. nº 170.203-6/GO – Rel. Min. Ilmar Galvão; STF – 2ª T. – Ag. RG. No Ag. Instr. nº 178.786-5/RS – Rel. Min. Maurício Corres).
Há, no entanto, um nítido idealismo e entusiasmo pela melhoria desta classe
de geração de direitos, sabemos que fatores adversos ultrapassam as vontades,
pois tudo está ligado a fatores de ordem material, ou seja, alheios às normas
jurídicas, mesmo sabendo que seus operadores devem dispensar a máxima
efetividade para alcançar tais objetivos.
Não obstante a expressa vedação contida no inciso IV, do art. 7º, da
Constituição Federal, há leis que contrariam explicitamente esse dispositivo
fundamental, tais como o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho.
36
5.3 DO ARTIGO 7º, INCISO XXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Algumas controvérsias surgiram quando o legislador constituinte estabeleceu
no inciso XXIII do art. 7º, que o trabalhador teria direito ao adicional de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
O Tribunal Superior do Trabalho ao longo do tempo veio mudando suas
interpretações acerca de qual seria a base de cálculo para o adicional de
insalubridade.
A Súmula 17 do Tribunal Superior do Trabalho previa que o adicional de
insalubridade devido ao empregado que percebia por força de lei, convenção
coletiva ou sentença normativa e salário profissional, devesse sobre estes serem
calculados, no entanto, foi cancelada por confrontar com a Súmula 228 do mesmo
tribunal, que deixou expresso de forma inequívoca, que o percentual do adicional de
insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação
das Leis do Trabalho.
Veremos mais adiante que a Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho
também teve sua redação modificada para tentar se adequar à Súmula Vinculante nº
4 do Supremo Tribunal Federal.
Para alguns, ao mencionar a expressão “adicional de remuneração” o
legislador constituinte estaria estipulando que o adicional de insalubridade deveria
ser calculado sobre a remuneração do trabalhador e não sobre o salário mínimo ou
outra forma de salário.
Neste sentido, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região (Minas
Gerais), por Acórdão da lavra do Juiz Antonio Álvares da Silva (togado), decidiu que
a base de cálculo do adicional de insalubridade é a remuneração, ao interpretar o
inciso XXIII do artigo 7º da Carta Magna:
EMENTA: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE SOBRE REMUNERAÇÃO –Ao usar no art. 7º, item XXIII, o termo ‘remuneração’ em vez de ‘salário’ para qualificar o adicional que deve ser pago pelo trabalho prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, o legislador constituinte teve a clara intenção de aumentar a base sobre o qual incide o trabalho realizado em condições adversas, revogando assim o art. 192 da CLT. Esta interpretação está autorizada, não só pela clara distinção entre remuneração e salário, assentada pelo próprio legislador consolidado no art. 457, como também pelo espírito do legislador constituinte ao prometer, no item XXIII do art. 7º, ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de
37
normas de saúde, higiene e segurança’. Qualquer outra interpretação colocaria a Constituição em contradição consigo própria, pois, enquanto promete a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, facilita sua prestação, permitindo que o empregador pague menos pelo trabalho exercido em condições desfavoráveis. Jamais se preservará o trabalho, valor repetidamente estimado pela Constituição Brasileira (art. 1º, item IV, arts. 170 e 193), sem se preservar o trabalhador, que é a fonte única dos bens e serviços de que carece toda e qualquer coletividade organizada” (TRT 3ª Região – Processo TRT – RO – 16.545/93 – Acórdão da 3ª Turma, de 23.02.94 – DJMG 21.06.94 – Rel. Juiz ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA – Recorrente: Companhia Siderúrgica Belgo-Mineira – Recorridos: Antônio Martins Mendes e outro).
Na prática, alguns magistrados já vinham adotando a remuneração como
base de cálculo do adicional de insalubridade, consoante se observa da ementa do
voto do Exmo. Juiz Fernando da Silva Borges, do Tribunal do Trabalho da 15ª
Região (Campinas/SP):
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO A PARTIR DA CF/1988. REMUNERAÇÃO. A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso IV, veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, enquanto seu inciso XXIII, para qualificar o adicional que deve ser pago pelo salário prestado em condições penosas, insalubres ou perigosas, utiliza a expressão "remuneração" em vez de "salário". A intenção do legislador constituinte, ao elevar a base de cálculo do adicional de insalubridade, determinando sua incidência sobre a remuneração, acabou por atender à própria finalidade social da norma, que é a de estimular o empregador a investir em máquinas e equipamentos, com o objetivo de neutralizar ao máximo os agentes insalubres existentes no ambiente de trabalho. Assim, a partir do advento da Constituição Federal de 1988, encontra-se derrogada a regra do art. 192, da CLT, na parte atinente à base de cálculo do adicional de insalubridade, por absoluta incompatibilidade com as disposições citadas. Aliás, nesse sentido já decidiu o E. STF (RE nº 236396/MG, DJ de 20/11/98, pág. 2.140). Portanto, o percentual respectivo deve incidir sobre a remuneração auferida pelo empregado. Processo 0035-2004-062-15-00-5. Recurso Ordinário. Juiz Relator: Fernando da Silva Borges. 5ª Turma - 10ª Câmara. Processo julgado em 10/05/2005.
Aqueles que defendem o salário mínimo, afirmam que o preceito
constitucional a vinculação do salário mínimo apenas como fator de indexação da
economia, e no mesmo sentido entende o Tribunal Superior do Trabalho, com a
Orientação Jurisprudencial nº 02, in verbis: “Adicional de insalubridade. Base de
cálculo. Mesmo na vigência da Constituição Federal: salário mínimo.”
No entanto, não podemos compartilhar mesmo entendimento daqueles que
defendem que a base de cálculo deva ser a remuneração, uma vez que o legislador
atribuiu essa missão tão somente à lei, e sendo dessa maneira, bem ou mal, certo
ou errado, é a que dispõe sobre esse direito que tem o trabalhador.
38
5.4 DA REPERCUSSÃO GERAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O instituto da Repercussão Geral teve seu surgimento com a Emenda
Constitucional 45/2004 e tem a árdua e difícil finalidade de evitar que recursos
infundados e meramente protelatórios congestionassem ainda mais o Supremo
Tribunal Federal.
O permissivo constitucional acrescentou o §3º ao artigo 102, prevendo que:
No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
A lei nº 11.418, de dezembro de 2006 também fez importantes alterações no
Código de Processo Civil, acrescentando os artigos 543-A e 543-B, que acabou por
regulamentar o dispositivo constitucional, como previsto no art. 102, §3, da CF.
O artigo 543-A, do CPC passou a estabelecer que:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste Artigo§ 1º Para efeito da repercussão gera, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a exigência da repercussão geral.§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.§ 5º Negada à existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.
Com esses argumentos, viu-se que o tema realmente ensejava o
pronunciamento do Tribunal sob o ângulo da repercussão geral com posterior edição
de súmula vinculante, pois, pela amplitude da matéria versada e com a possibilidade
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de verem inúmeros casos semelhantes chegarem àquela Corte, comprovou-se a
necessidade de pacificar o assunto nos moldes da Carta da República.
5.5 SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Outra inovação importante trazida pela Emenda Constitucional 45 de 17 de
novembro de 2004 – Reforma do Judiciário – foi à edição da Súmula Vinculante
(regulada pela Lei nº 11.417/2006), onde o Supremo Tribunal Federal poderá, depois
de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editá-las e colocá-las no
ordenamento jurídico, vinculando todos os órgãos do Poder Judiciário e
administrativos.
Segundo pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, a
súmula vinculante nº 04, decorrente da sessão de julgamento do Recurso
Extraordinário, irá repercutir em vários processos em andamento no Supremo e
muitos outros que tramitam no Tribunal Superior do Trabalho.
Faltaria ainda, definir qual seria então o adicional de insalubridade, pois a
conclusão de julgamento do recurso não poderia importar na extinção do benefício
pago, pelo princípio da irredutibilidade de vencimentos, até porque a parte da norma
que se refere a este direito conferido, não é contaminado por qualquer vício de
inconstitucionalidade.
Portanto, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base
de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a
ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional.
Além de ter pacificado o assunto, a súmula foi e está sendo muito
questionada, principalmente na sua parte final, onde diz que não pode a decisão
judicial substituir a base de cálculo, que também não mais poderá ser o salário
mínimo.
O Supremo Tribunal Federal declarou que o artigo 192 da CLT é
inconstitucional por não ter sido recepcionado pela Magna Carta, bem como a
própria Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho, que foi aprovada na sessão
do Tribunal Pleno e publicada no dia 04 de julho de 2008.
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Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, a mesma resolução que alterou a
Súmula nº 228, cancelou a Súmula nº 17 e a Orientação Jurisprudencial nº 02 da
Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e também deu nova redação à
Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1:
SÚMULA 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
No nosso entendimento, a Súmula 04, acabou suprimindo alguns princípios
básicos do ordenamento, quais sejam: art. 5º, inciso XXXV (princípio do monopólio
da jurisdição ou princípio da legalidade); o art. 4º e 5º da Lei de Introdução ao
Código Civil; o art. 126 do Código de Processo Civil e o art. 8º da CLT.
Sendo o Supremo Tribunal Federal, o guardião da Constituição, percebemos
que de certo modo a súmula vinculante acaba por afrontar um dos direitos
fundamentais do indivíduo, qual seja, o princípio da legalidade.
O princípio da legalidade ou da inafastabilidade é basilar na existência do
Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que
houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça – art. 5º, inciso XXXV, da CF.
(MORAES, 2005).
Não obstante os permissivos tenham sido declarados inconstitucionais,
entendemos que através da analogia e dos princípios gerais de direito e princípios
do direito do trabalho, poderiam sim, os magistrados julgarem os casos analisados.
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CONCLUSÃO
O parâmetro indexador do adicional de insalubridade, fixado na Consolidação
das Leis do Trabalho é bastante claro sobre sua base de cálculo: o salário mínimo
vigente.
Quando a Constituição foi promulgada em outubro de 1988, essa vinculação
não foi recepcionada, pois esta disciplinou no artigo 7º, inciso IV, a vedação da
vinculação do salário mínimo para qualquer fim, haja vista que o salário mínimo tem
índices fortes de aumento. A razão disso é impedir que o salário acarrete,
automaticamente, o aumento de outras prestações, o que foge de sua finalidade.
Frente a isso, alguns trabalhadores ingressaram com processo na Justiça do
Trabalho, almejando que a base de cálculo da insalubridade fosse qualquer outra,
mas não o salário mínimo, pois a Constituição não recepcionava o disposto na
Consolidação das Leis do Trabalho. Essas demandas eram sujeitas a Recursos
Extraordinários, chegando ao Supremo Tribunal Federal, onde a
inconstitucionalidade era declarada. Com isso, surgiram muitos litígios trabalhistas,
com o intuito de modificar a base de cálculo.
Por causa de tantas demandas, o Supremo Tribunal Federal decidiu editar a
súmula vinculante para esclarecer de uma vez por todas que o adicional de
insalubridade não poderia incidir sobre o salário mínimo.
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao examinar o Recurso
Extraordinário interposto pelos policiais militares paulistas, versando sobre a base de
cálculo do adicional de insalubridade, teve repercussão nacional porque dela
resultou a Súmula Vinculante n.º 4.
Todos nós sabemos a força de uma súmula vinculante no ordenamento
jurídico brasileiro. Dados seus efeitos de verdadeira lei, porque impostas às
instancias inferiores de forma indiscutível, com o sentido de pacificar interpretações
divergentes no seio dos órgãos judiciais de todos os graus.
O Supremo Tribunal Federal, na redação da súmula vinculante em questão,
generalizou o termo vantagem como se referindo a vencimentos, salários ou
remunerações, apesar disso, o certo é que a matéria discutida e decidida recaiu
sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, o qual pela legislação
trabalhista é o salário mínimo.
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Diante da declaração de inconstitucionalidade declarada pelo Supremo
Tribunal Federal da base de cálculo do adicional de insalubridade, o Tribunal
Superior do Trabalho, para resolver à problemática e decisões controvertidas,
decidiu dar nova redação à súmula 228, substituindo o salário mínimo como base de
cálculo, pelo salário base, com efeitos a partir da publicação da súmula vinculante
n.º 4.
Desta decisão, a Confederação Nacional das Indústrias ingressou com
Reclamação Direta no Supremo Tribunal Federal, alegando que a edição de nova
redação da súmula do Tribunal Superior do Trabalho contraria a parte final da
própria súmula vinculante n.º 4 do STF.
Em decisão liminar o Supremo Tribunal Federal, suspendeu a nova redação
da súmula 228, do TST, não declarando qual a base de cálculo deverá incidir a partir
de então, deixando em branco qual parâmetro indexador será utilizado já que a
súmula vinculante n.º 4 vedou a indexação do salário mínimo.
Seria adequado que o legislador corrigisse a lei existente (artigo 192,
Consolidação das Leis do Trabalho) para determinar sobre que salário deve recair o
adicional de 10, 20, 40% pela insalubridade mínima, média ou máxima.
Enquanto essa providencia não é tomada, valerá a súmula vinculante n.º 4,
que, no entanto, ficou negativa (não vinculação ao salário mínimo, como prevê o art.
7º, inciso IV), ao invés de assumir uma atitude positiva (que seria a de estipular
sobre que deve incidir o adicional de insalubridade).
Na omissão é de se entender que se deve aplicar o mencionado na súmula
n.º 17, do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o adicional de insalubridade devido
ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa,
percebe salário profissional será sobre este calculado.
Do exposto, pode-se afirmar que o salário básico contratual decorrente de lei
ou convenção coletiva é que deve servir de base de cálculo para a incidência do
adicional de insalubridade.
Nesta linha de raciocínio, vale registrar que o TST vem interpretando a base
de cálculo do adicional de insalubridade e para isso invoca a teoria da declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
Isso porque, como vimos à substituição do salário mínimo por outro
indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao
magistrado fazê-lo, e sim ao legislador. Neste contexto, reconhecida a não recepção
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do art. 192 e, por conseguinte, da súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho,
tem-se que a parte final da súmula vinculante n.º 4 do Supremo Tribunal Federal não
permite critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até se edite norma legal
distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser
aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo as hipóteses da
súmula n.º 17 do Tribunal Superior do Trabalho.
Em face da discussão travada entre os Tribunais Superiores, percebe-se a
necessidade de apresentação de um projeto legislativo que oportunize o fim da
polêmica gerada, ou que a base de cálculo do adicional de insalubridade constitua-
se em objeto de negociação coletiva.
Ante a discussão ainda latente, sabe-se que a base de cálculo do adicional de
insalubridade continua a ser a o salário mínimo, ate que lei venha a ser editada para
alterar o art. 192, da Consolidação das Leis do Trabalho.
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