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OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS REGULADORES DA

APLICAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENA

CONSTITUTIONAL AND LEGAL PRINCIPLES OF REGULATORY ENFORCEMENT

AND IMPLEMENTATION OF PENALTY

Mário Ferreira Neto1

Resumo

O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de suas

teorias e dos princípios que regem o Direito Penal, a aplicação e execução da pena, sobretudo

embasadas em limites impostos pela Constituição da República Brasileira de 1988.

Os princípios de Direito Penal revelam neste estudo um conjunto de regras de que se

servem a referida ciência, traçando as suas regras e própria razão fundamental. São os

elementos vitais do Direito Penal, servem como ponto de partida no auxílio ao entendimento

do instituto penal.

O presente trabalho tem por objetivo delinear os parâmetros democráticos da pena,

baseado no ordenamento jurídico brasileiro. Preliminarmente, analisar-se-á sua definição

doutrinária, frente aos princípios constitucionais e penais aplicáveis, ainda os fins que lhe são

atribuídos.

Palavras-chaves

Execução penal. Pena. Princípios constitucionais.

1

Licenciado em Matemática pela Fundação Universidade do Tocantins: Data de Colação de Grau: 5.2.1999 – Especialista em Matemática

e Estatística pela Universidade Federal de Lavras do Estado de Minas Gerais: Data da Conclusão: 5.7.2002 – Acadêmico de pós-graduação

do Curso de Perícia Judicial pela PUC/GO-IPECON – Acadêmico de pós-graduação do Curso de Gestão do Judiciário pela Faculdade

Educacional da Lapa - FAEL em convênio com a Escola Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – Acadêmico do Curso de

Direito da Faculdade de Palmas - FAPAL – Contador Judicial - Aposentado do Poder Judiciário do Estado do Tocantins: Matrícula 70.953/7-

1: Desde 8.8.1992 - Lotado na Comarca de Palmas – Professor de Matemática - Aposentado da Rede Pública Estadual do Tocantins:

Matrícula 251194: Desde 1.5.1991 e Professor de Nível Superior de Matemática – Aposentado da Rede Pública Estadual do Tocantins:

Matrícula 8545651: Desde 3.8.2003 – Professor de Matemática Financeira da Faculdade ITOP – Instituto Tocantinense de Educação

Superior e Pesquisa LTDA – Palmas-TO.

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ABSTRACT

This paper aims to study the fundamentals of the sentence from his theories and

principles governing the Criminal Law, the implementation and execution of the sentence,

particularly grounded in limits imposed by the Constitution of the Republic of Brazil of

1988.

Principles of Criminal Law in this study reveal a set of rules that serve the said

science, tracing its own rules and rationale. They are the vital elements of criminal law,

serve as a starting point to aid the understanding of penal institute.

This paper aims to outline the parameters of democratic worth, based on Brazilian

legal system. Preliminarily, it will analyze its doctrinal definition, ahead of constitutional

principles and applicable criminal, yet the purpose it is given.

Keywords

Criminal enforcement. Pena. Constitutional principles.

Introdução

O presente trabalho científico-jurídico tem a função de expor de forma sucinta os

princípios reguladores da aplicação e execução da pena no país - Brasil, bem como expor as

vertentes produtoras das respectivas valorações.

Este trabalho ainda objetiva proporcionar aos Estudantes e Operadores de Direito

conhecimento e entendimento a respeito das sentenças penais e suas espécies, partes

estruturais, técnicas de elaboração, normas legais pertinentes aplicadas, hermenêutica e a

linguagem jurídica escorreita utilizada na sua elaboração, incluindo as demais decisões

judiciais, capacitando-o a aplicá-los no exercício de suas funções.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e

legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal de 1988,

artigo 59 do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida

concreta, porém no caput do artigo 59 do Código Penal que estão elencados os critérios

norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

A finalidade da pena criminal levanta discussões sem, contudo se chegar a um

consenso. Existem duas teorias principais da pena, as teorias absolutas associadas às doutrinas

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da retribuição ou da expiação e as teorias relativas, advindas das doutrinas da prevenção geral

e da prevenção especial ou individual, as quais serão abordadas detalhadamente.

A pena é a sanção aplicada ao indivíduo que comete ato ilícito e culpável, sendo essa

conduta tipificada no ordenamento jurídico, quer como ação proibida, quer como ação

ordenada.

A pena do ponto de vista jurídico-penal é a conseqüência atribuída por lei a um crime

ou a uma contravenção penal. Trata-se de uma sanção, de caráter aflitivo, que consiste na

restrição a algum bem jurídico.

Qualquer que seja a pena, deverá obrigatoriamente observar os ditames constitucionais

e legais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrático de Direito.

A execução penal é um conjunto de princípios e normas que norteiam a execução das

penas e das medidas de segurança, bem como as relações entre o Estado, detentor do jus

puniendi e o indivíduo-condenado.

A aplicação e execução penal é a área do Direito que rege e aplica medidas

assistenciais, reeducação e reabilitação dos apenados.

De acordo com a doutrina, a execução penal é regida pelos princípios: humanidade das

penas, individualização da pena, isonomia - igualdade, jurisdicionalidade, legalidade,

personalização da pena, proporcionalidade da pena, ressocialização, vedação ao excesso da

execução, dentre outros.

A autonomia conferida ao ramo de execuções penais faz com que surja uma

diferenciação entre os seus princípios e os princípios que regem, de maneira geral, o Direito

Penal e o Processual Penal. Contudo, por óbvio não se pode voltar à fronte para as máximas

constitucionais, tendo em vista que estas direcionam a aplicação de todo o Direito.

Do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aflora o princípio da

humanidade das penas, que apregoa que qualquer pena que colida com a dignidade da pessoa

do apenado deve ser abolida do sistema jurídico brasileiro. Compreende-se que o valor da

pessoa humana, independente de o ato por esta cometido ter sido ou não revestido de

crueldade, deve prevalecer sobre a pena aplicada.

O princípio da legalidade encontra-se insculpido nos artigos 3º e 45 da Lei de

Execuções Penais, que asseguram ao indivíduo-condenado e ao indivíduo-internado todos os

direitos não atingidos pela sentença e pela lei, não podendo normas penitenciárias

administrativas, inclusive as que versam sobre falta e sanção disciplinar, ferir seus direitos.

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O princípio da personalização da pena determina que a pena não pode passar da

pessoa do indivíduo-condenado, devendo ser aplicada em função de sua culpabilidade, sua

personalidade e seus antecedentes.

No caso de indivíduos-condenados que iniciam a execução da pena privativa de

liberdade sob o regime fechado, é obrigatório o exame criminológico, sendo facultativo nos

casos do regime semi-aberto, bem como nos casos de progressão e regressão de regime da

pena.

O exame criminológico é justamente a pesquisa acerca da personalidade e dos

antecedentes do indivíduo-condenado.

Do princípio referido ramifica-se o princípio da proporcionalidade da pena, que dispõe

que deve ser estabelecida a devida correspondência entre a classificação do preso e a forma de

aplicação da pena ao condenado cominada.

O princípio da isonomia, por sua vez, frisa que não deve haver distinção entre os

presos, distinção essa de cunho racial, social ou político. Esta interpretação deve ser

consoante com o princípio da proporcionalidade, assegurando o tratamento igual àqueles em

semelhante situação e desigual aos juridicamente desiguais. A análise de cada caso concreto

deve ser pormenorizada e procedida de forma razoável. Deve haver correlação entre o critério

de diferenciação e a pessoa discriminada, por assim dizer, devendo tal diferenciação ser

pautada nos princípios constitucionais e dentro dos limites da Lei de Execuções Penais.

O Direito Penal é construído com base em princípios constitucionais, os quais

norteiam a sua construção e a sua vida, devendo conseqüentemente ser respeitados. Desta

feita as normas penais deverão estar em consonância com os princípios constitucionais,

quando não estando não terão nenhum valor, ainda que votadas, promulgadas e publicadas.

É sabido que a principal função que o Direito exerce em uma sociedade é a de

proteger os bens jurídicos mais importantes que ela tem, acima de tudo, o mais sagrado dos

bens, à vida, de conseqüência, à saúde, à liberdade, à integridade física e psicológica, etc.

A norma jurídica se impõe sob ameaça de sanção que pode ser compensatória,

reparatória ou retributiva.

O Direito Penal tem a missão ético-social de garantir a segurança jurídica mediante a

proteção mínima dos bens jurídicos essenciais e prevenção das condutas ofensivas, a sanção

penal é um dos, senão o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos do

Direito, principalmente segundo a concepção de que o Direito Penal é fragmentário,

subsidiário.

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É relevante a importância da pena como conseqüência jurídica do delito que o Direito

Penal é o único ramo do direito cuja nomenclatura é dada pelo tipo de sanção e não pela

natureza de relações jurídicas que se estabelecem.

A pena orienta-se, fundamentalmente pelos seguintes princípios:

Necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivos

falharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessária, sempre que for necessária

deve ser imposta.

Retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do ordenamento à

censurabilidade da conduta do ofensor e como reparação pela inobservância da norma, não

devendo ficar além ou aquém da reprovação social que lhe embasa.

Aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o violador a um

sofrimento, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado

(padecimento espiritual mais que físico).

Prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servir

como meio de evitar o cometimento de novos crimes - função preventiva.

Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentos

jurídicos de coerção penal - perda ou restrição da possibilidade de dispor de bens jurídicos

indispensáveis, esta pode ser material ou formal.

A coerção penal material é a pena, se funda na culpabilidade do autor de um fato

típico e ilícito. Já a coerção penal formal é a medida de segurança, a qual se funda na

periculosidade do agente, embora a sua conduta não possa ser considerada crime, eis que lhe

falta à culpabilidade por ser inimputável, ela introduz no meio social um dano substancial ao

bem jurídico tutelado, que pode ser repetido se o agente não for devidamente tratado.

Eficácia da Lei Penal no tempo

Preliminarmente, é necessário entender o nascimento e revogação da Lei Penal.

Conforme Professor Damásio de Jesus, a lei penal, como todas as demais não é eterna,

isto é, nasce, vive e morre – extingue.

A lei se apresenta em quatro fases principais que são:

a) sanção: significa o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma uma

lei. Com a sanção a lei está completa, porém para tornar-se obrigatória necessita ser

promulgada e publicada.

A sanção também pode ser expressa ou tácita, total ou parcial.

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No caso de o Presidente da República não concordar com o projeto de lei poderá vetá-

lo. O veto poderá ser jurídico, quando considerado o projeto de lei inconstitucional ou político

quando contrarie o interesse público.

O veto é irretratável, pois uma vez manifestado e comunicadas as razões ao Poder

Legislativo, torna-se insuscetível de alteração de opinião do Presidente da República.

O veto também tem as seguintes características: expresso, motivado, parcial ou total,

relativo, supressivo ou superável.

b) promulgação: significa o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a

todos que a observem. Tem a finalidade de conferir o caráter de autenticidade da lei.

c) publicação: significa é o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo a sua

obrigatoriedade.

Também a vacatio legis significa o lapso temporal entre a publicação e a efetiva

vigência da lei.

Na data da publicação ou vencido o prazo da vacatio legis ou outro determinado,

inicia-se a vigência da lei, assim prossegue até que deixe de vigorar, pela revogação.

d) revogação: é a expressão genérica que traduz a idéia de cessação da existência de

regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente.

A revogação pode ser parcial - derrogação ou total -ab-rogação.

A revogação ainda pode ser expressa - quando o novo texto determina a cessação da

vigência da norma anterior ou tácita - quando o texto é incompatível ou regula inteiramente a

matéria precedente.

A lei ainda pode ter vigência temporária, conforme dispõe o art. 2º, caput, da Lei de

Introdução ao Código Civil também chamada de intermitentes que são:

Temporárias: são as leis temporárias que já trazem preordenada a sua data de

expiração.

Excepcionais: são leis temporárias em que a sua eficácia está ligada à duração das

condições que as determinam (guerra, comoção intestina, epidemia, etc.).

Como se pode observar, o término da vigência dessas leis não depende de revogação

por lei posterior, fugindo à regra geral. Consumado o lapso da lei temporária ou cessada as

circunstâncias determinadoras das excepcionais cessam a sua vigência. Fala-se, então, em

auto-revogação.

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O Direito Penal e suas teorias afetas à pena

O Direito Penal é o ramo da ciência jurídica que tem por função verificar junto à

esfera social os comportamentos mais nocivos a sociedade, por conseguinte, aplicar aos

autores - indivíduos-delinquentes de condutas reprováveis determinadas sanções previamente

estabelecidas no ordenamento jurídico - lei.

O Direito Penal é a disciplina sistemática dos meios de prevenção, repressão e

punição dos fatos considerados atentatórios à ordem social - crimes ou contravenções.

Portanto, é o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos que

atentem contra a segurança e a ordem social - crimes ou contravenções, definições das

infrações, estabelece e limita as responsabilidades dos comportamentos humanos, relaciona as

sanções punitivas correspondentes.

Resumidamente, Direito Penal, é o conjunto de normas-regras estabelecidas pelo

Estado, definindo-as como crimes ou contravenções, impondo-lhes as respectivas penas e as

medidas de segurança para o indivíduo que vier a ofendê-la.

O Direito Penal é valorativo, porque não há nenhuma norma-regra que não seja

valorativa. Portanto, reconhecem valores sociais que são tratados na mesma norma jurídica.

As normas especiais que definem os crimes realizam a tutela dos mais elevados

valores sociais. O Direito Penal é uma ciência cultural, cujo objeto de estudo é o "dever-ser".

Partindo-se destes conceitos, vislumbra-se que ao praticar determinada infração penal,

o indivíduo que contraria a norma intrínseca a lei penal deverá sujeitar-se à cominação penal

compatível, cuja sanção, por tratar-se de imposição de medida forçada, surge baseada em um

extenso elenco de critérios mensuradores do tempo e rigor metodológico a que deve atender.

É imperioso que mesmo antes de se qualificarem os princípios constitucionais e legais

norteadores da aplicação e execução da pena no Brasil, primeiramente se verifique, quais as

funções precípuas das penalizações impostas ao indivíduo-deliquente, uma vez que ao aplicar

e executar a pena, a autoridade judiciária vislumbra os efeitos provocados por tal punição.

Com o decurso do tempo o Direito Penal produziu respostas diferentes à questão de

como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas, teorias da pena,

que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal,

porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a

pena.

Com efeito, no Direito Penal é possível verificarmos três seguimentos doutrinários

acerca da finalidade da aplicação e execução da pena.

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A teoria absoluta ou teoria da retribuição: a pena possui a função una de penalizar

o agente do delito - consolidada somente como ato do Estado-Juiz concernente a repreender o

indivíduo-delinqüente de forma superveniente ao delito.

Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do Estado que

lhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado, detinha o poder legal e a

justiça, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal cometido. O rei era considerado

Deus e quem se opunha ao soberano recebia o castigo da pena.

No Estado absolutista há um período de transição entre a sociedade da baixa Idade

Média e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascensão da burguesia e um acúmulo de capital e

a pena também vinha com o intuito de realizar o objetivo capitalista.

Surge o Estado burguês liberal tendo como fundo o contrato social, no qual o

compromisso dos indivíduos era o de conservar a organização social e a partir do seu

descumprimento a pena lhe era retribuída como um castigo.

O Estado é a expressão soberana do povo e a partir disso há a divisão de poderes e a

pena passa a ser a retribuição à perturbação da ordem jurídica social consagrada nas leis, isto

é, a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT destaca e analisa alguns aspectos das concepções

retributiva da pena a uma idéia preventiva da mesma, examinando diversas teorias que

explicam o sentido, a finalidade e a função das penas, sobretudo três das mais importantes, as

teorias absolutas, as teorias relativas de prevenção geral e prevenção especial e as teorias

unificadoras ou ecléticas.

O doutrinador parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual é um

mal que se impõe em decorrência da prática de um delito, isto é, a pena é um castigo e seu fim

essencial é o da retribuição.

Para BITENCOURT, “À expiação sucede a retribuição, a razão Divina é substituída

pela razão de Estado, a lei divina pela lei dos homens”. Por essa teoria retributiva a pena tem

a função de realizar a justiça, é a partir de sua aplicação que se compensa a culpa do autor.

BITENCOURT sustenta que:

“O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento do Estado como

guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, na capacidade do homem para se

autodeterminar e na idéia de que a missão do Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da

liberdade individual”.

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O BITENCOURT menciona Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel como

defensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena.

Nas lições de KANT quem não obedece à lei não é digno de cidadania, assim, é dever

do soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei era um imperativo necessário,

o dever ser.

Por sua vez, nas lições de HEGEL a pena é a negação da negação do Direito, com

fundamentação mais jurídica, a pena encontra-se justificada na necessidade de restabelecer a

vontade geral baseada na ordem jurídica que foi, por alguma razão, negada pela vontade do

indivíduo-infrator.

Ocorre que “a pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, de acordo

com o quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou intensidade

da nova negação que é a pena”.

Assim, o Direito é a vontade geral racional, a liberdade e a racionalidade são as bases

do Direito e o delito é a negação desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracional

e individual.

A teoria relativa ou teoria da prevenção: a aplicação da pena tem caráter

preventivo, visando compelir o indivíduo a não praticar o ato originário reprovável -

prevenção geral, em vista do receio da punição do Estado, ainda, associativamente, a partir da

privação e proibição da convivência social do delinqüente, buscar a reeducação e

ressocialização por mecanismos verificados em meio à execução da pena - prevenção

especial.

Por sua vez, as teorias preventivas expõem que a pena não visa retribuir o fato delitivo

cometido, mas prevenir a sua prática. Isto é, a pena vem para que o ato infracional não se

repita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as teorias preventivas a pena é um mal

necessário, entretanto para as teorias preventivas a pena não se funda na idéia de realizar

justiça, mas no plano de inibir uma nova prática delituosa.

A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se em prevenção geral e

prevenção especial.

A teoria da prevenção geral tem como defensores entre outros, Cesare Beccaria,

Filangieri, Feuerbach, sustenta a noção de que é por meio do Direito Penal que se pode

solucionar a questão da criminalidade, através da cominação penal, isto é, pela aplicação da

pena se tem uma forma de ameaçar e avisar a sociedade quais as ações injustas serão punidas.

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A pena é como uma ameaça da lei aos indivíduos para que estes se abstenham de

cometer delitos, é um meio de coação psicológica. Tenta-se colocar na mente dos cidadãos a

idéia de que não vale à pena praticar delito em decorrência do castigo que receberá.

A prevenção geral se sustenta sob duas fundamentações, a idéia de intimidar pelo

medo e a noção de ponderação da racionalidade do ser humano.

Para a teoria da prevenção geral a pena ameaça e produz no indivíduo certa motivação

para não mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o delinqüente tem a

certeza de que não será descoberto, concluindo-se a partir disto que a imposição de pena não é

uma ameaça suficiente para impedir a realização do delito.

Por ser mista, dado a existência da prevenção geral e especial, incidente nos casos em

que já houver o cometimento do crime, essa teoria enquadra-se em meio de atuação do

Estado-Juiz de forma anterior ao delito, visando em vez de punir o indivíduo-deliquente, não

possibilitar sua existência, em face da expressão popular “cortar o mal pela raiz”.

A teoria mista ou teoria conciliatória: Esta teoria consubstancia na fusão da teoria

da retribuição e teoria da prevenção, exprimindo a idéia da função da aplicação duplamente

funcional da pena, ao punir e repreender o indivíduo-delinquente que já praticou a infração

penal - crime, bem como prevenir por meio de uma atemorização social baseada na

segregação - isolamento, individual imposta a partir da condenação - fixação de pena imposta,

para a execução da pena.

É compreensível, ser coerente o posicionamento da teoria conciliatória e a adoção do

Sistema Penal pátrio em relação ao mencionado conceito, uma vez que a pena - sanção penal

provoca à coletividade, a função preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de forma

anterior a eventual pratica de um delito - crime ou contravenção ao gerar a intimidação do

possível indivíduo-deliquente - criminoso ou contraventor, bem como de forma

superveniente, punir e repreender ao indivíduo persistente que não se contém por mero temor

a punição ou à justiça, devendo ser este - delinqüente, objetivamente, sujeitado à pena, depois

de cometer a infração penal, sendo a sanção unicamente de caráter punitivo.

A concepção do Direito Penal

O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de

selecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos à coletividade, capazes de

colocar em risco valores fundamentais para a convivência social e descrever como infrações

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penais, cominar as respectivas sanções, bem como estabelecer todas as regras complementares

e gerais, necessárias à sua correta e justa aplicação.

A ciência penal tem por fundamento explicar o alcance, a essência e a razão das

normas-regras jurídicas, sistematicamente, a estabelecer critérios objetivos para sua

imposição, evitando o arbítrio e o casuísmo que decorrerem da ausência de padrões e da

subjetividade ilimitada na sua aplicação.

Tem por base, ainda buscar a justiça igualitária e adequar os dispositivos legais aos

princípios constitucionais que os regem e não permitir a descrição como infrações penais de

condutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígido

controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios, sobretudo

atinente ao princípio da dignidade humana.

A moderna concepção do Direito Penal se mostra notável aos princípios da

necessidade e da lesividade do fato criminoso, relevando a necessidade de que o fato típico

implique lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado, ainda que se trate de crime de

mera conduta.

Lesividade e ofensividade são entendidos como princípios gerais contemporâneos, de

interpretação da lei penal, devem prevalecer sempre que os comporte a regra incriminadora.

A paz social é atingida toda vez que se comete um ilícito, não só quando seja este de

natureza criminal. Por buscar o restabelecimento da ordem jurídica violada, conta o Direito

com múltiplos instrumentos, dentre os quais a sanção penal, mas também entre outros, a

reparabilidade do dano extra penal, medidas constritivas patrimoniais, sanções

administrativas, etc.

O que justificaria a opção do legislador, dentre todos os instrumentos de resposta

normativa, pela ameaça da sanção penal, precisamente aquela que de regra atinge um dos

mais importantes direitos individuais fundamentais, que é a liberdade, consoante art. 5º,

caput, da Constituição da República de 1988, enquanto bem jurídico-penal alcançado pela

sanção?

A resposta é única: por exigência de proporcionalidade, trata-se da mais grave das

sanções do sistema jurídico, somente os atentados mais conspícuos contra os bens, valores e

interesses igualmente mais importantes ao juízo do mesmo sistema ou o que hoje chamam de

bens jurídico-penais.

Há consenso de que apenas bens de elevada valia devam ser tutelados pelo Direito

penal. Isto porque a utilização de recurso tão danoso à liberdade individual somente se

justifica em face do grau de importância que o bem tutelado assume.

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Surge a preocupação com a dignidade do bem jurídico, dado que o Direito Penal só

deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens.

Além da verificação a respeito do grau de importância do bem - sua dignidade deve ser

analisada se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporção que justifique a

intervenção penal.

Assim, somente pode ser erigido à categoria de crime, condutas que, efetivamente,

obstruam o satisfatório conviver em sociedade. Portanto, incomodações de pequena monta ou

que causem diminutos dissabores, são consideradas como desprovidas de relevância penal,

ficando, em razão disto, a sua resolução relegada a outros mecanismos formais ou informais

de controle social.

Não há dúvida de que o Direito Penal não outorga proteção à totalidade dos bens

jurídicos. O Direito Penal constitui um sistema descontínuo, protegendo somente aqueles

mais fundamentais, e somente em face de violação intolerável. Desta forma, não é objeto do

Direito Penal todos os fatos ilícitos, mas tão-somente, os mais graves. O Direito Penal é

chamado a participar em condições extraordinárias. Restringe-se a atuação estatal, às condutas

antijurídicas que causem à sociedade dano de que ela se ressinta intensamente. Esta restrição

decorre do caráter fragmentário do Direito Penal.

A utilização do Direito Penal deve ficar circunscrita às situações que não possam ser

resolvidas por outros meios ao dispor do Estado. Desta forma, a intervenção penal só é

admitida quando não há outro mal menor passível de substituí-la. Este seu caráter subsidiário

pode dar-se de duas formas: uma externa outra interna.

Na primeira, lança-se mão, para solucionar algum problema, de meios de controle

social derivados de outros ramos do Direito ou mesmo, de alternativas de controle não

formais.

A segunda, pelo contrário, não permite que a solução se dê fora do sistema repressivo,

embora trate de amenizar a intervenção penal, mitigando o “mal” que causa a pena. Opera-se,

aqui, o movimento político-criminal conhecido por despenalização, no qual, apesar de se

manter a natureza ilícita da conduta, são criadas medidas tendentes a restringir, ou, mesmo,

evitar a aplicação ou a execução de pena privativa de liberdade.

Uma política criminal racional desautoriza uma atuação do Estado em áreas

comprovadamente ociosas ou de duvidosa eficácia. A busca de fins legítimos, quando

realizada por meios inócuos ou provocadores de custos sociais excessivos em relação às

pretensas vantagens deslegitima a utilização do Direito Penal.

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A obtenção da finalidade perseguida para ser legítima, encontra-se condicionada à

legitimidade dos meios. Se a eficácia que extrapola, ainda que minimamente, os limites do

benefício instituído não é lícita, muito menos o será aquela que quer impor-se a qualquer

custo. O limite da adequação, evidentemente, há que ser constituído por princípios erigidos à

condição de dignidade da pessoa humana. Nenhuma norma que os ofenda pode ser

considerada idônea.

De acordo com HELENO CLÁUDIO FRAGOSO:

“uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou

seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas

anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais”.

É função de o Estado interferir, o mínimo possível, na vida do cidadão, garantindo-lhe

a máxima liberdade.

A utilização do Direito Repressivo que deveria ser caracteristicamente contida tem

cada vez mais, amealhado força, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedade

virem acompanhado, quando se está buscando contemporizá-lo, por propostas que remetem

ao Direito Penal.

No Brasil há, pelo menos, duas centenas de leis em vigor as quais, de forma exclusiva

ou juntamente com disposições de outras ordens, tratam de questões de âmbito penal, o que

aponta para uma hipervalorização do sistema punitivo.

A grande dificuldade que se pode encontrar é a de determinar quando, efetivamente,

deve-se reputar legítima a intervenção penal.

A função ético-social do Direito Penal

É sabido que a principal função que o Direito exerce em uma sociedade é a de

proteger os bens jurídicos mais importantes que ela tem. Para proteger estes bens jurídicos, é

evidente que o Direito Penal só vai intervir quando houver necessidade da tutela. A

necessidade da tutela ocorre quando há lesão à coletividade - princípio da lesividade.

A função do Direito Penal é proteger os valores fundamentais do ser humano para a

subsistência do corpo social, tais como: a vida, a saúde, a liberdade, a integridade física e

moral-psíquica, etc., denominados bens jurídicos.

Essa proteção é exercida não só pela intimidação coletiva - prevenção geral e exercida

mediante a difusão do temor ao possível indivíduo-delinquente do risco da sanção penal,

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sobretudo, pela celebração de compromisso ético entre o Estado e o indivíduo, a conseguir o

respeito às normas-regras, independente do receio de punição, mas pela convicção da sua

necessidade e justiça.

A natureza do Direito Penal de uma sociedade é aferida no momento da apreciação da

ação-conduta infracional perpetrada pelo indivíduo-delinquente. Toda ação humana está

sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do

resultado que provocou - desvalor do resultado e de acordo com a reprovabilidade da ação em

si mesma - desvalor da ação.

Toda lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um resultado

indesejado, negativamente valorado, neste aspecto é ofendido um interesse relevante para a

coletividade. De fato, não é porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser reprovável.

Devemos lembrar os eventos danosos derivados de caso fortuito, força maior ou

manifestações absolutamente involuntárias. A reprovação depende não somente do desvalor

do evento - fato, mas acima de tudo, do comportamento consciente ou negligente do

indivíduo-delinquente.

O Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da coerção, deixando de

preservar os valores básicos necessários à coexistência pacífica entre os integrantes da

sociedade política. A visão pretensamente utilitária do direito rompe os compromissos éticos

assumidos com os cidadãos, tomando-os rivais, acarretando a ineficácia no combate ao crime.

Por essa razão, o desvalor material do resultado só pode ser coibido na medida em que

evidenciado o desvalor da ação. Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e o

cidadão, pelo qual as regras são cumpridas não apenas por coerção, mas pelo compromisso

ético-social que se estabelece, mediante a vigência de valores como o respeito à vida alheia, à

saúde, à liberdade, à integridade física e moral-psíquica e etc.

Ao prelecionar e proibir qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal,

exerce uma função de formação do juízo ético dos cidadãos que passam a ter bem delineado

quais os valores essenciais indispensáveis para o convívio do homem em sociedade.

O ordenamento jurídico tutela, acima de tudo, o direito à vida, proibindo qualquer

lesão a esse direito que se consubstancia no dever ético-social. Quando esse mandamento é

infringido, o Estado tem o dever de acionar prontamente os seus mecanismos legais para a

efetiva imposição da sanção penal à transgressão, no caso concreto, revelando à coletividade o

valor que dedica ao interesse violado.

Por outro lado, na medida em que o Estado se torna lento ou omisso, ainda injusto,

dando tratamento díspar a situações assemelhadas, direcionando a incutir na consciência

15

coletiva a ínfima importância que dedica aos valores éticos e sociais, afetando a crença na

justiça penal e propiciando que a sociedade deixe de respeitar tais valores. O Estado, às vezes,

se incumbi de demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres,

através de sua ineficiência, morosidade e omissão.

O recrudescimento e a draconização de leis penais não irá coibir que o indivíduo

cometa delitos, porque o indivíduo tenderá sempre ao descumprimento, adotando postura

individualista e canalizando sua força intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coerção.

O que era um dever ético absoluto passa a ser relativo em cada, caso concreto, de onde se

conclui que uma administração da justiça penal insegura em si mesma torna vacilante a

vigência dos deveres sociais elementares, sacudindo todo o mundo do valor ético. Desse

conteúdo ético-social do Direito Penal resulta que sua missão primária não é a tutela atual,

concreta dos bens jurídicos, como a proteção da pessoa individualmente, a sua propriedade,

mas a proteção da coletividade.

O objeto do Direito Penal

No que se refere ao objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode dirigir os seus

comandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem. Apenas o homem é

capaz de executar ações com consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal na

voluntariedade da ação-conduta humana, na capacidade do homem para um querer final.

Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais humanas.

Assim, resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres, como os

animais, que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, bem como dos

movimentos corporais causais, como os reflexos, não domináveis pelo homem.

Durante o direito canônico não havia uma delimitação da esfera de atuação punitiva,

que recaía sobre as condutas classificadas como imorais ou como pecados, dentro de um

grande campo de imprecisão e de subjetivismo e que as penas eram incertas, aquela fase

marcou um fato positivo na transição para o direito moderno: o de estabelecer a prerrogativa

do Estado na detenção do ius puniendi.

O direito canônico reagiu ao caráter individualista do direito penal germânico, que

permitia ao particular a vindicta e entregou ao Estado a função de punir. Isso por coerência

aos dogmas, contrários à pena de morte.

O Estado atuava em demasia, confundindo o ius puniendi com o exercício de poder e

de preservação política do soberano. As punições, antes de representarem fins de profilaxia

16

criminal, significavam a vingança institucional e fixavam as regras de punir do poder. Essa

situação perdurou até a Revolução Francesa, quando sofreu grande oposição do iluminismo.

O ideário de Rousseau, que propugna o Estado Democrático, voltado para o bem

comum, a crítica de Voltaire contra a igreja e a proposta de Montesquieu de separação dos

poderes, que inspiram Cesare Beccaria e o surgimento da Escola Clássica e de um direito

penal visto, hoje, como ciência. Houve uma reação contra as penas degradantes, infamantes,

suplícios, torturas e pena de morte, também busca estabelecer os limites entre a Justiça Divina

e a Justiça Humana.

Não se podiam conceber atentados contra a liberdade dos cidadãos, por puro

autoritarismo, em um Estado em que se delineavam suas estruturas e funções, segundo uma

ordem normativa. Mas naquela época ainda não se tinha, definidamente o conceito de crime.

Objeto do delito é tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa.

Objeto jurídico do crime é o bem-interesse protegido pela lei penal ou, como diz

Nuvolone, "o bem ou interesse que o legislador tutela, em linha abstrata de tipicidade (fato

típico), mediante uma incriminação penal".

Conceituam-se bem como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana,

inclusive as de natureza moral, espiritual, etc. Interesse como o liame psicológico em torno

desse bem, isto é, o valor que tem para seu titular.

São bens jurídicos: a vida - protegida nas tipificações de homicídio, infanticídio, etc.;

a integridade física - lesões corporais; a honra - calúnia, difamação e injúria; o patrimônio -

furto, roubo, estelionato; a paz pública, etc. A disposição dos títulos e capítulos da Parte

Especial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídico

do crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida,

integridade corporal, honra, patrimônio, etc.

A defesa dos bens jurídicos pelo Direito Penal não está, porém, sendo eficiente e já se

diz que o déficit de sua tutela real é somente "compensado" pela criação, junto ao público, de

uma ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituições

que têm uma base real cada vez mais fragilizada. Por essa razão, exige-se como alternativa

uma "luta civil e cultural pela organização da tutela pública dos interesses dos indivíduos e

da comunidade, da defesa dos direitos dos mais fracos contra a prepotência dos mais fortes",

com formas mais diferenciadas, justas e eficazes - instrumentais que aquelas "simbólicas"

oferecidas pelo sistema da justiça criminal.

Objeto material ou substancial do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a

conduta criminosa, isto é, aquilo que a ação delituosa atinge. Está o objeto direta ou

17

indiretamente indicado na figura penal. Assim, "alguém" - o ser humano é objeto material do

crime, no caso de homicídio (art. 121, CP), a "coisa alheia móvel" o é dos delitos de furto (art.

155, CP) e roubo (art. 157, CP), o "documento" o é do crime de falsidade documental (art.

298, CP), etc.

Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto do

crime. Nas lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmo

tempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do Código Penal - a

ação é exercida sobre seu corpo. Existem, porém, crimes sem objeto material, como ocorre no

crime de ato obsceno (art. 233, CP), no de falso testemunho (art. 342, CP), etc.

Não há que confundir o objeto material do crime e o "corpo de delito". Embora possa

coincidir este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso,

como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos: arma, vestes da

vítima, papéis, etc.

Objeto jurídico é o bem ou o interesse protegido pela norma penal. Objeto material é a

coisa sobre a qual recai a ação do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material como

de uma pessoa no sentido corporal.

O Direito Penal no Estado Democrático de Direito

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, caput, definiu o perfil político-

constitucional do Brasil, de Estado Democrático de Direito. Trata-se, de um dos mais

importantes dispositivos da Constituição da República de 1988, pois do Estado Democrático

de Direito decorrem todos os demais princípios fundamentais de nosso Estado.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 instituiu, em seu art. 1º, o

Estado Democrático de Direito e, a pena, por ser uma manifestação do direito de punir estatal,

deve observar os seus fundamentos e princípios decorrentes. No presente trabalho, a partir de

fontes normativas e doutrinárias, será feita uma breve análise conceitual acerca da pena, com

ênfase nos princípios constitucionais que lhe são aplicáveis e, também, sem desprezar os fins

atribuídos a tal instituto, com vistas a compatibilizar a intervenção penal com a ordem

constitucional.

O Estado Democrático de Direito é muito mais do que Estado de Direito. O Estado de

Direito assegura e garante a igualdade meramente formal entre os homens, tem como

características: a submissão de todos ao império da norma jurídica - lei vigente; a divisão

formal do exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos, legislativos e

18

judiciários como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio; o

estabelecimento formal de garantias individuais; o povo como origem formal de todo e

qualquer poder; a igualdade de todos perante a lei, na medida em que estão submetidos às

mesmas regras gerais, abstratas e impessoais; a igualdade meramente formal, sem atuação

efetiva e interventiva do Poder Público, no sentido de impedir distorções sociais de ordem

material.

No Estado formal de Direito, todos são iguais porque a lei e é igual para todos e nada

mais. No plano concreto e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois o

Estado já fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas garantias.

As normas, embora genéricas e impessoais, podem ser socialmente injustas quanto ao

conteúdo. É perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que,

se realize justiça social. É que não existe discussão sobre os critérios de seleção de condutas

delituosas realizados pelo legislador. A lei não reconhece como crime uma situação

preexistente, ao contrário, cria o crime. Não existe necessidade de se fixar um conteúdo

material para o fato típico, pois a vontade suprema da lei é dotada de poder absoluto para

eleger como bem entender, sendo impossível qualquer discussão acerca do seu conteúdo.

A expressão, “Estado de Direito”, por si só, caracteriza a garantia inócua de que todos

estão submetidos ao império da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado apenas à

impessoalidade e a não-violação de garantias individuais mínimas.

Por essa razão, o constituinte, a partir da promulgação da Constituição da República

de 1988, afirmou que o Brasil não é somente um Estado de Direito, mas um Estado

Democrático de Direito.

Verifica-se o Estado Democrático de Direito não somente pela proclamação formal da

igualdade entre todos os homens: pela imposição de metas e deveres quanto à construção de

uma sociedade justa, livre e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pela

erradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais e

regionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem,

sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação; pelo pluralismo político e liberdade

de expressão das idéias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte única

do poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana (art. 3º, CRFB/1988).

Para se caracteriza o Estado Democrático de Direito impõe a submissão de todos ao

império da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendo

como infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicos

fundamentais para a sociedade.

19

Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos princípios básicos da

dignidade humana. A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente

aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, não importando se ofende ou

não o sentimento social de justiça, mas ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, o

tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos

humanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social.

O Brasil se fundamenta no Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu direito

penal há de ser democrático, legítimo e obediente aos princípios constitucionais e legais que o

informam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve ser

preenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil político-constitucional.

Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os quais passam a ter

exigências de ordem formal - somente à lei pode descrever e cominar-lhes uma pena

correspondente e material - o conteúdo deve ser questionado à luz dos princípios

constitucionais derivados do Estado Democrático de Direito.

Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversos

campos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um exponencial

princípio a regular e orientar todo o sistema, princípio da dignidade humana, transformando-o

em um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que deriva

direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual

partem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontram

guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas.

Afirma-se que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade

humana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujo

conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana serão materialmente inconstitucionais,

porque atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

Cabível ao Estudante e Operador do Direito exercer controle técnico de verificação da

constitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seu

conteúdo. Se afrontar à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico.

Em outras situações, o tipo, abstratamente, pode não ser contrário à Constituição, mas

em determinado caso específico, o enquadramento de uma conduta em sua definição pode

revelar-se atentatório ao mandamento constitucional, por exemplo, enquadrar no tipo penal de

furto a subtração de um “pacotinho” de macarrão instantâneo - “mioje”.

20

O princípio da dignidade humana deve servir de orientação ao legislador no momento

de criar um novo delito e o Operador do Direito no instante em que irá realizar a atividade de

adequação típica.

A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que

formalmente descreve um fato reprovável como infração penal, não importando se tal fato

ofende ou não o sentimento social de justiça, porém ao contrário, sob pena de colidir com a

Constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os

comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.

Impõe-se no Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo

incriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz ser - conceito formal, uma vez

que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,

não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

O crime, materialmente, é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou

perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e

eventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadas

circunstâncias previstas em lei.

O crime, formalmente, é um fato típico e antijurídico e a culpabilidade constitui

pressuposto da pena.

Fato típico: é o comportamento humano - positivo ou negativo que provoca um

resultado, em regra, é previsto em lei penal como infração.

Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infrações penais,

independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade da pessoa

humana.

Convém lembrar a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

"Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio

implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de

comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do

princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores

fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"

(Curso de Direito Administrativo, 5. ed, São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451).

Aplicar a justiça de forma plena, e não apenas formal, implica, portanto, aliar ao

ordenamento jurídico positivo a interpretação evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens

21

normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais de determinado grupo

social ou que estejam ligados ao desempenho de determinada atividade.

Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas para

a correta interpretação e a justa aplicação das normas penais, não se podendo cogitar de uma

aplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentar

da adequação típica formal, descurando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto. Da

dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios mais

específicos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior, tal como passageiros

de uma embarcação.

Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o

Direito Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e

erigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por sua vez,

derivam outros princípios mais específicos, os quais propiciam um controle de qualidade do

tipo penal, isto é, sobre o seu conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta.

Não adiantaria assegurar ao cidadão a garantia de submissão do poder persecutório à

exigência prévia da definição legal, se o legislador tivesse plena liberdade para editar de modo

autoritário e livre de balizas, quais os bens jurídicos merecedores de proteção, isto é, se o

legislador pudesse a seu bel-prazer, escolher sem limites impostos por princípios maiores, o

que seria e o que não seria crime.

O Direito Penal é mais do que um instrumento opressivo em defesa do aparelho

estatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, estimulando práticas positivas e

refreando as perniciosas, por essa razão, não pode ser fruto de uma elucubração abstrata ou da

necessidade de atender a momentâneos apelos demagógicos, mas ao contrário, refletir com

método e ciência, o justo anseio social.

Baseado nessas premissas se deve estabelecer uma limitação à eleição de bens

jurídicos por parte do legislador, isto é, não é todo e qualquer interesse que pode ser

selecionado para ser defendido pelo Direito Penal, mas tão-somente aquele reconhecido e

valorado pelo Direito, de acordo com seus princípios reguladores.

O tipo penal está sujeito a um permanente controle prévio, no sentido de que o

legislador deve guiar e orientar-se pelos valores consagrados pela dialética social, histórica e

cultural, harmonizada ao espírito da Constituição e a um controle posterior, estando sujeito ao

controle de constitucionalidade concentrado e difuso.

22

A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitos

sociais, razão pela qual a conduta somente será considerada típica se criar uma situação de

real perigo para a coletividade.

O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido à luz do perfil constitucional do

Estado Democrático de Direito. Portanto, deve ser um direito penal democrático. Deste

Estado Democrático de Direito parte um extraordinário apêndice flexível, a regular todo o

sistema penal que é o princípio da dignidade humana, de modo que toda incriminação

contrária ao mesmo é substancialmente inconstitucional.

Do essencial e fundamental princípio da dignidade humana derivam princípios

constitucionais do Direito Penal, cuja função é estabelecer limites à liberdade de seleção

típica do legislador para buscar uma definição material do crime. Esses contornos direcionam

o tipo legal, uma estrutura bem distinta da concepção meramente descritiva do início do

século passado, de modo que o processo de adequação de um fato passa a submeter-se à rígida

apreciação axiológica.

O legislador, no momento de escolher os interesses que merecem a tutela penal, bem

como o Operador do Direito, no instante em que irá proceder à adequação típica deve

forçosamente, verificar se o conteúdo material daquela conduta atenta contra a dignidade

humana ou contra os princípios que dela derivam. Em caso positivo, estará manifestada a

inconstitucionalidade substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo ser

exercitado o controle técnico, afirmando a incompatibilidade vertical com o texto da

Constituição Federal vigente.

A criação do tipo e a adequação concreta da conduta ao tipo deve operar-se em

consonância com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam da

dignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito.

No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta considerada criminosa

tenha realmente conteúdo de crime. Crime não é somente aquilo que o legislador diz ser -

conceito formal, uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada

criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

Depois de evidenciada a função da aplicação e execução da pena, é fundamental que

se atente para as normas-regras que caracterizam a pena e sua aplicação, obedecendo

estritamente aos princípios objetivos constitucionais e legais que norteiam todas as fases de

aplicação e execução das sanções penais, senão a aplicação da pena poderá conter vício ou

macula ofensivas as normas jurídicas, constitucional e infraconstitucional.

23

Os princípios constitucionais e do Direito Penal afeto à pena são a plataforma mínima

sobre a qual se pode elaborar o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito. Os

princípios reitores enunciados, sob a denominação de "princípios básicos" pelo Professor

NILO BATISTA no livro Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro são: lesividade ou

ofensividade ou danosidade, intervenção mínima, legalidade ou da reserva legal ou da

tipicidade, humanidade e culpabilidade. Há outros, que, na realidade, são desdobramentos

destes.

Por intermédio da dignidade nascem os demais princípios orientadores e limitadores

do Direito Penal. Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são:

adequação da intervenção penal, adequação social, alteridade ou transcendentalidade,

anterioridade da lei penal, auto-responsabilidade, co-culpabilidade ou co-responsabilidade,

confiança, culpabilidade, dignidade da pessoa humana, efetividade, exclusiva proteção dos

bens jurídicos com dignidade penal, fragmentariedade, humanidade, igualdade - isonomia,

imputação pessoal, inadequação social, inderrogabilidade, individualização da pena, in dúbio

pro reo, insignificância ou bagatela, intervenção mínima, irretroatividade da lei penal,

legalidade ou reserva legal, lesividade, ne bis in idem, necessidade e idoneidade, ofensividade,

personalidade, presunção de inocência, proporcionalidade, responsabilidade pelo fato,

responsabilidade subjetiva, subsidiariedade.

O princípio da adequação da intervenção penal consiste que a intervenção penal

apenas se justifica quando proporciona, com a aplicação da pena, redução da violência.

O princípio da adequação social consiste que a conduta deixa de ser punida por não

mais ser considerada injusta pela sociedade.

Somente deve ser tipificadas condutas de relevância social, excluindo as condutas

socialmente adequadas ou socialmente permitidas ou toleradas. Tal princípio implica uma

seleção de comportamentos e ao mesmo tempo uma valoração dos mesmos.

Critica-se essa teoria porque costume não revoga lei e também porque não pode o juiz

substituir-se ao legislador para dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sob

pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividade

fiscalizadora do juiz ser suplementar, em casos extremos, de clara atuação abusiva do

legislador na criação do tipo.

O conceito de adequação social é um tanto quanto vago e impreciso, criando

insegurança e excesso de subjetividade na análise material do tipo, não se ajustando por isso

às exigências da moderna dogmática penal.

24

O princípio da adequação social é todo comportamento que, a despeito de ser

considerado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça - aquilo que a

sociedade tem por justo, não pode ser considerado criminoso.

Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de adequação social não

possa ser aceito com exclusividade, atualmente é impossível deixar de reconhecer sua

importância na interpretação da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Este princípio

atuando ao lado de outros princípios pode levar à exclusão da tipicidade.

Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevância

social. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somente

aqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoria

de infrações penais.

As condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo de

valoração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade.

O princípio da alteridade ou transcendentalidade proíbe a incriminação de atitude

meramente interna, subjetiva do agente, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem

jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do

indivíduo-delinquente e seja capaz de atingir o interesse do outro - altero.

Nenhum indivíduo pode ser punido por ter realizado mal só a si mesmo. Não há lógica

em punir o indivíduo suicida frustrado ou a pessoa que se açoita, na lúgubre solidão de sua

casa ou do espaço físico em que vive. Se a conduta se esgota na esfera do próprio autor, não

há fato típico.

NILO BATISTA afirma que:

"só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja

simplesmente pecaminoso ou imoral. A conduta puramente interna, ou puramente individual - seja

pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção

penal".

O princípio da alteridade veda a incriminação do pensamento ou de condutas

moralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero. O bem jurídico

tutelado pela norma é o interesse de terceiros, pois seria inconcebível provocar a

interveniência criminal repressiva contra alguém que está fazendo somente mal a si mesmo,

por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena pecuniária ou corporal ou até

mesmo prestação de serviço à comunidade.

25

O princípio da anterioridade menciona para que seja válida a pena aplicada, deve

existir lei anterior que comine a respectiva sanção ao delito praticado, isto é, a norma-regra

penal já deve estar vigendo no momento em que for praticada a infração penal. Este princípio

deve obedecer às disposições do art. 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988 e do art. 1º

do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia

cominação legal”, assim, antes da ocorrência de um fato criminoso deve existir uma lei

definindo-o como tal e prevendo a sanção correspondente.

Pelo princípio da anterioridade é que a lei baliza o comportamento do cidadão mesmo

antes de este se verificar, traçando normas e regulando a sua conduta. A conduta é

predeterminada pelo legislador antes mesmo de sua ocorrência.

O princípio da auto-responsabilidade centra-se nos resultados danosos que decorrem

da ação livre e inteiramente responsável de alguém, só podem ser imputados a este e não

àquele que o tenha anteriormente motivado. Por exemplo, um indivíduo aconselhado por

outro a praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Aquela pessoa acaba sofrendo

um acidente e falece. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais, além da

vítima, pois foi a sua vontade consciente, livre e responsável que a impeliu a correr riscos.

O princípio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade entende que a

responsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o indivíduo-

infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Este princípio

não foi adotado no Brasil.

JUAREZ CIRINO DOS SANTOS foi um dos primeiros estudiosos a fomentar a idéia

de co-culpabilidade. Chamando-a de "co-culpabilidade da sociedade organizada", entendeu

como uma valoração compensatória da carga de responsabilidade atribuída a certos membros

da sociedade que se encontram, em razão de condições sociais a eles desfavoráveis, acuados

socialmente.

Assim, segundo o princípio da co-culpabilidade, membros de determinadas classes

sociais, ao cometerem certos tipos de delitos, não devem ser exclusivamente

responsabilizados pelo ato, visto que não são os únicos responsáveis por ele.

O Estado tem sua inegável parcela de culpa, principalmente quando o crime cometido

apresenta como prima ratio, elementos de natureza social, tendo por fator desencadeador a

ausência de condições mínimas que possibilitem a concretização da dignidade humana de

cada cidadão.

A co-culpabilidade, pois, vem temperar o juízo de reprovação que recai sobre o sujeito

ativo do delito, uma vez que este, notadamente nos casos de delito patrimonial, é compelido,

26

não raro, por condições de vida desfavoráveis, pela descrença nas instituições do Estado, bem

como pelo menosprezo à própria sociedade, enquanto reduto excludente.

O princípio da confiança trata-se de requisito para a existência do fato típico, não

devendo ser relegado para o exame da culpabilidade.

Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas que

estas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitar

danos a terceiros.

Por essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o outro

indivíduo atuará de um modo normal, já esperado, baseando-se na justa expectativa de que o

comportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que, normalmente acontece.

Por exemplo, o motorista que trafegando pela via preferencial, passa por um

cruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. No

caso de um acidente, o motorista da via preferencial não terá agido com culpa.

A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse de vigiar o

comportamento do outro, para verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado.

Assim, não realiza conduta típica o indivíduo que, agindo de acordo com o direito, acaba por

envolver-se em situação em que um terceiro-indivíduo descumpriu seu dever de lealdade e

cuidado.

O princípio da confiança não se aplica quando era função do agente compensar

eventual comportamento defeituoso de terceiros. Por exemplo, um motorista que passa bem

ao lado de um ciclista, não tem por que esperar uma súbita guinada do mesmo em sua direção,

mas deveria ter se acautelado para que não passasse muito próximo, a ponto de criar uma

situação de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiança

que depositou na vítima qualifica-se como proibida, é o abuso da situação de confiança.

Surge a confiança permitida que, é aquela que decorre do normal desempenho das

atividades sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da

conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro. A confiança proibida,

quando o indivíduo não deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limite

do que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo.

Resumidamente, se o comportamento do indivíduo se deu dentro do que dele se

esperava, a confiança é permitida. Quando há abuso de sua parte em usufruir da posição que

desfruta incorrerá em fato típico.

27

O princípio da culpabilidade consiste que não há crime sem culpa ou dolo. A punição

deve ser proporcional a reprovabilidade da conduta, não podendo ser levada em consideração

pelo que é.

Este princípio é caracterizado pela possibilidade de se imputar a alguém a prática de

uma infração penal, sendo possível a aplicação de uma pena com os seus limites de

individualização, a um autor de um fato considerado antijurídico, não havendo

responsabilidade objetiva pelo resultado se não houver agido com dolo ou culpa.

O princípio da culpabilidade atua como limitação do ius puniendi, na determinação e

individualização da pena, em que a responsabilidade penal é sempre pessoal. Não há, no

direito penal, responsabilidade coletiva, solidária, subsidiária ou sucessiva.

O princípio da dignidade da pessoa humana consiste no elevado fundamento da

República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, previsto na Constituição

Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, “a dignidade da pessoa humana”, o homem antes

de ser considerado como cidadão passa a valer como pessoa.

Coloca-se a defesa da dignidade do ser humano, protegendo-a de ações arbitrárias e

indevidas por parte do Estado ou daquele que detém poder sobre outrem.

A intervenção jurídico-penal jamais deve servir-se de instrumento vexatório ou

repugnante, mesmo que seja contra o pior dos delinqüentes, devendo sobremaneira agir com a

razão para tratar da criminalidade e não com a emoção.

O princípio da efetividade também é chamado de princípio da eficácia para este o

Direito Penal quando chamado a intervir, deverá ser eficaz, devendo ser, via de regra,

preventivo e se necessário for também repressivo.

O princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos com dignidade penal mencionada

que apenas os bens jurídicos realmente vitais para a vida em sociedade, elencados na

Constituição, podem ser resguardados pela intervenção penal.

Também chamado de princípio da ofensividade ou da lesividade, nasce com a

ocorrência da lesão ou ameaça de lesão a determinado bem jurídico penalmente protegido por

lei.

Por exemplo, na tentativa idônea de homicídio pode não haver dano algum, mas

apesar disso, haverá sempre um ataque ao bem jurídico - vida humana.

Não é tudo o que é aético ou imoral é protegido pelo Direito Penal. O bem jurídico

pode apresentar-se das mais diferentes formas: vida, liberdade sexual, integridade física,

honra, etc.

28

O princípio da fragmentariedade consiste apenas a grave lesão ao bem jurídico com

dignidade penal merece tutela penal.

Cumpre esclarecer que não é toda lesão ou ameaça de lesão que são proibidos

penalmente, também não é tudo que é protegido pelo Direito Penal. Tal limita-se a fatos de

maior gravidade e de maior importância, com caráter seletivo de ilicitude.

O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações, somente assegura os

bens mais importantes. Dentre os bens, não tutela de todas as lesões, apenas intervém nos

casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos.

O princípio da humanidade se encontra fundamentado em vários dispositivos da

Constituição Federal de 1988. A vedação constitucional da tortura, do tratamento desumano

ou degradante a qualquer pessoa (III, art. 5º); a proibição da pena de morte, da prisão

perpétua, de penais cruéis, de trabalhos forçados e de banimento (XLVII, art. 5º); o respeito e

proteção à figura do preso (XLVIII, XLIX e L, art. 5º); normas disciplinadoras da prisão

processual (LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, art. 5º).

Este princípio refere-se às vedações expressas da lei, proibindo as penas de caráter

perpétuo, de banimento, cruéis de trabalhos forçados e de morte, salvo em caso de guerra

declarada. (XLVII, art. 5º).

Impõe-se ao legislador mecanismos de controle de tipos legais. Assim, resulta ser

inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atente

desnecessariamente contra a incolumidade física ou moral-psíquica de qualquer indivíduo -

atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição da

República, quando exigido para a proteção do bem jurídico.

Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do

indivíduo-delinqüente, ressalvados alguns dos efeitos extra penais da condenação, como a

obrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do causador do

dano até os limites da herança (XLV, art. 5º, CRFB/1988).

Neste princípio, salvo exceção constitucional em tempo de guerra declarada, não é

possível a aplicação de pena de morte, pena perpétua, penas cruéis, penas degradantes e

desumanas, trabalhos forçados e banimento, por serem atentatórias à dignidade humana.

Veda para o poder punitivo estatal, a aplicação de penas cruéis e infames, como a pena

capital e a prisão perpétua, como sanções que venham a atingir a dignidade da pessoa

humana.

29

Tal princípio não só deverá se adequar a aplicação da pena como ao seu cumprimento,

recomendando que a execução penal seja adequada a ressocialização dos indivíduos-

condenados e não a sua degradação.

A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante e

árdua da sociedade no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte às penas

corporais passou-se lenta e progressivamente. Das penas privativas de liberdade às penas

alternativas: multa - pecuniária, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de

direitos, limitação de fim de semana, passou-se de forma gradativa.

O princípio da igualdade - isonomia consubstancia-se na Constituição Federal de

1988, em seu art. 5º, caput, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza...”, implica a aplicação da norma penal de forma igual a todos os cidadãos.

Não devemos somente ter em vista a igualdade formal - texto expresso da lei, mas

também a igualdade material - aplicação da lei a todos. Busca a não discriminação, proibindo

as diferenciações de tratamento.

O princípio da imputação pessoal trata-se de que o direito penal não pode castigar um

fato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que faz

ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis.

O princípio da inadequação social trata de que jamais pode receber tutela penal

conduta aceita ou até mesmo fomentada pela sociedade.

O princípio da inderrogabilidade consiste que a pena deverá ser aplicada sempre que

se configurar simetria perfeita entre o tipo penal e a atitude empregada pelo indivíduo.

Contudo, há situações excepcionais que excluem a ilicitude, como o exercício regular de

direito (art. 23, III, CP). Entretanto, via de regra, não pode haver extinção da pena por mera

liberalidade do juiz ou qualquer autoridade que intente a efetivação de tal proposta.

O princípio da individualização da pena trata de que a individualização da pena ocorre

em três fases: a) na elaboração legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crime

cometido; b) na sentença que deve seguir os critérios estabelecidos no Código Penal (arts. 33,

59 e 68, CP); c) na execução das penas pelo sistema progressivo e outros institutos como o

livramento condicional (Lei 7.210/1984).

Este princípio se refere à necessidade da apreciação pontual do delito, para que a pena

seja imposta ao indivíduo-delinquente - criminoso de acordo com o grau de culpabilidade, em

vista de certos requisitos a serem avaliados quando na aplicação da penalidade. A pena deve

partir de valores genéricos de acordo com a fria previsão do tipo penal no ordenamento

jurídico e posteriormente em sua liquidação deverá moldar-se de acordo com análise da

30

situação fática. Este princípio norteia pelas disposições do inciso XLVI do art. 5º da

Constituição Federal de 1988: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre

outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)

prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

O princípio do in dúbio pro reo menciona de que o indivíduo-acusado da prática de

uma infração penal por ocasião de seu julgamento final, na dúvida deverá ser absolvido.

Corolário do campo das provas, tal princípio deve ser aplicado quando houver dúvida,

acatando a interpretação mais favorável ao réu.

O princípio da insignificância ou bagatela, segundo este princípio, o Direito Penal não

deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos

incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal

exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o

legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou

incapazes de lesar o interesse protegido.

Também chamado de princípio da bagatela, analisa a proporcionalidade entre a

gravidade da conduta e a necessidade da intervenção estatal.

Para haver crime, exige-se lesão a um bem juridicamente protegido pela norma penal.

Em alguns casos, a lesão é tão insignificante que não há interesse para o Direito Penal. Nesses

casos, os crimes de bagatela são considerados fatos atípicos.

A finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for

insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haverá

adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem

tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos.

O Superior Tribunal de Justiça, através da 5ª Turma, tem reconhecido a tese da

exclusão da tipicidade dos delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio da

insignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta,

insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade. Nesse sentido: REsp 234.271, Rel.

Min. Edson Vidigal, DJU, 8/5/2000, p. 115; REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU,

8/5/2000, p. 116.

Não se pode confundir delito insignificante ou de bagatela com crime de menor

potencial ofensivo. Os crimes de menor potencial ofensivo são definidos pelo art. 61 da Lei

9.099/1995 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais. Nestes crimes a ofensa não pode

ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não

podendo falar-se em aplicação desse princípio.

31

O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato.

Também não se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são

insignificantes, pois dependendo do caso concreto, isto não se pode revelar verdadeiro. Por

exemplo, transitar pelas ruas armado com uma faca é um fato contravencional que não pode

ser considerado insignificante.

A insignificância da lesão afasta a intervenção penal e a tipicidade material. Assim,

ainda que formalmente haja crime o fato será atípico. São requisitos para insignificância, de

acordo com os Tribunais Superiores: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência de

periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d)

inexpressividade da lesão jurídica.

O princípio da intervenção mínima assenta-se na Declaração Universal de Direitos do

Homem e do Cidadão de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei deve somente prever as penas

estritamente necessárias.

Este princípio tem a função de orientar e limitar o poder incriminador estatal,

considerando como crime somente se constituir meio necessário para a tutela de determinado

bem jurídico. Somente se deve socorrer do Direito Penal quando forem insuficientes todos os

meios de controle estatal ou jurídicos.

A intervenção do Estado na esfera dos direitos do cidadão deve ser sempre a mínima

possível, garantindo assim o seu desenvolvimento.

Este princípio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a

criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de

determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social

revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não

recomendável.

A pena é medida extrema e grave, devendo ser imposta apenas nos casos em que a

intervenção estatal realmente diminuirá a violência social, impedindo a vingança privada e

prevenindo novos crimes.

A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade

do Direito Penal. Somente haverá Direito Penal naqueles casos típicos em que a lei descreve

um fato como crime. Ao contrário, quando a intervenção mínima nada disser, não haverá

espaço para a atuação criminal. Assim, consiste a principal proteção política do cidadão em

face do poder punitivo estatal, qual seja a de que somente poderá ter invadida sua esfera de

liberdade, se realizar uma conduta descrita e definida pela lei, a existência de uma infração

penal.

32

O sistema penal brasileiro é descontínuo e fragmentado, porque os tipos penais estão

espalhados por várias normas jurídicas, leis, decretos-leis, etc.

A intervenção mínima tem dois destinatários principais. Ao legislador o princípio

exige cautela no momento de eleger e editar as condutas que merecerão punição criminal,

abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundo

comprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente contidos pela aplicação

de outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivos

legais.

Ao Operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quando

notar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outros

ramos menos agressivos do ordenamento jurídico.

Assim, no caso, de a demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelo

pequeno furto cometido pelo empregado - o direito trabalhista tomou inoportuno o ingresso

do penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com o

pagamento do débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade de

movimentar a máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a criminalidade violenta:

crime organizado, narcotráfico e dilapidações ao erário.

Da intervenção mínima decorre como corolário indestacável a característica de

subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito,

os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa

tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do

bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito.

Pressupõe que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenha

sentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único e

último recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo à ciência criminal a tutela imediata

dos valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, atuando somente

em último caso.

Se existe um recurso mais suave em condições de solucionar plenamente o conflito,

torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático.

A intervenção mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal decorrem da dignidade

humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, são uma exigência para a

distribuição mais equilibrada da justiça.

O princípio da irretroatividade da lei penal consiste em que uma lei não alcança fatos

ocorridos antes ou depois de sua vigência, consagrando o princípio do tempo. Contudo o

33

princípio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relação à lei mais severa,

admitindo a retroatividade da lei mais favorável, em conformidade com a Constituição

Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso XL, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar

o réu”.

O princípio da legalidade consiste que a pena a ser aplicada e posteriormente

executada deve estar contida previamente em lei vigente, pois é inadmissível que a punição

cominada não tenha sido previamente sancionada por lei. Está expressamente definido na

Constituição Federal de 1988 em seu inciso XXXIX do art. 5° - “não há crime sem lei

anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e no Código Penal vigente em

seu art. 1° - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação

legal”.

Constitui-se em uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado, significa que não

haverá crime se não houver lei escrita definindo a infração penal e impondo-lhe conseqüente

pena.

Faz da lei penal fonte exclusiva de aplicação, onde seus fundamentos são de ordem

formal pela expressa previsão legal da infração penal.

O princípio em questão se desdobra em quatro postulados: a) exigência de que a lei

incriminadora seja anterior a pratica do fato; b) lei escrita, exclui a admissibilidade dos

costumes como criadores de normas penais; c) inadmissível é o uso da analogia para

fundamentar uma condenação ou agravar uma pena; d) clareza dos tipos penais.

O princípio da lesividade, além da subsunção formal, também é requisito para a

intervenção penal a real lesividade social da conduta. É necessária a adequação da conduta a

um conceito material de crime.

O princípio do ne bis in idem prevê a impossibilidade de haver duas ou mais punições

criminais pela pratica de uma única infração penal. Por exemplo, um indivíduo dirigindo

embriagado se envolve em um acidente de trânsito, poderá ser punido criminal, civil e

administrativamente, isto é, poderá receber três punições - sanções, não configurando o bis in

idem.

O bis in idem significa a pluralidade de sanções em um mesmo âmbito jurídico pela

pratica de uma única infração penal.

O princípio da necessidade e idoneidade decorre do princípio da proporcionalidade.

A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação revelar-

se necessária, idônea e adequada ao fim a que se destina, isto é, à concreta e real proteção do

bem jurídico.

34

Quando a comprovada demonstração empírica revelar que o tipo não precisava tutelar

aquele interesse, dado que outros campos do direito ou mesmo de outras ciências têm plenas

condições de fazê-lo com sucesso ou ainda quando a descrição for inadequada ou ainda

quando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a eficácia pretendida, o dispositivo

incriminador padecerá de insuperável vício de incompatibilidade vertical com os princípios

constitucionais regentes do sistema penal.

Nenhuma incriminação subsistirá em nosso ordenamento jurídico, quando a definição

legal revelar-se incapaz, seja pelo critério definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, seja

ainda pela afronta à dignidade humana, de tutelar concretamente o bem jurídico.

Surge a necessidade de precisa definição do bem jurídico, sem o que a norma não tem

objeto, por conseguinte, não pode existir. Um tipo sem bem jurídico para defender é como um

processo sem lide para solucionar, isto é, um nada.

O conceito de bem jurídico, atualmente, é um dos maiores desafios de nossa doutrina,

na busca de um direito protetivo e garantista, portanto, obediente ao Estado Democrático de

Direito.

O princípio da ofensividade - princípio do fato e da exclusiva proteção do bem

jurídico: não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto,

efetivo e real, comprovado de lesão ao bem jurídico.

A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útil

do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma

atuação demasiadamente intervencionista do Estado.

Como ensina LUIZ FLÁVIO GOMES, "o princípio do fato não permite que o direito

penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar,

das suas atitudes internas (enquanto não exteriorizada a conduta delitiva)".

A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque a um

interesse socialmente relevante, isto é, o surgimento de um real perigo ao bem jurídico.

O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados "delitos de

perigo abstrato". Segundo este princípio, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de

lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem

jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou

religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento

social.

Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando

houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação

35

quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal. No segundo, só se considera

existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo concreto,

efetivo e real.

Nesse sentido é a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES:

"A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de

direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os

costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais,

programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser

conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações

sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por

sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma

de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico. E disso deriva, como

já afirmamos tantas vezes, a inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobediência, simples

violação da norma imperativa etc.). Em face do exposto impende a conclusão de que não podemos

mencionar tais princípios indistintamente, tal como vêm fazendo alguns setores da doutrina e da

jurisprudência estrangeira".

A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva estatal, de

maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.

O legislador deve abster-se de formular descrições incapazes de lesar ou, pelo menos,

colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser

excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com a Constituição da

República de 1988.

Toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente

definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente

inconstitucional.

O Operador do Direito também deve cuidar para que em específico caso concreto, no

qual não se vislumbre ofensividade ou real risco de afetação do bem jurídico, não haja

adequação na descrição abstrata contida na lei.

Assim, somente restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver um

ataque capaz de colocar em concreto e efetivo perigo um bem jurídico.

Delineando-se em termos precisos, a noção de bem jurídico poderá exercer papel

fundamental como mecanismo garantidor e limitador dos abusos repressivos do Poder

Público.

36

Sem afetar o bem jurídico, não existe infração penal. Trata-se de princípio ainda em

discussão no Brasil.

Entendo que subsiste a possibilidade de tipificação dos crimes de perigo abstrato em

nosso ordenamento legal, como legítima estratégia de defesa do bem jurídico contra agressões

em seu estágio ainda embrionário, reprimindo-se a conduta, antes que ela venha a produzir

um perigo concreto ou um dano efetivo. Trata-se de cautela reveladora de zelo do Estado em

proteger adequadamente certos interesses. Eventuais excessos podem ser corrigidos pela

aplicação do princípio da proporcionalidade.

As conseqüências do princípio da ofensividade: a) proibir a incriminação de atitudes

internas; b) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor;

c) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; d) proibir a

incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

O Direito Penal é ciência valorativa. Esse caráter axiológico permite que a ciência

submeta as situações sociais a uma apreciação, a uma avaliação, da qual resulta o

reconhecimento do seu conteúdo de valor ou de desvalor. Identificado o conteúdo de valor de

uma determinada situação social, cabe ao Direito Penal recorrer ao seu caráter fragmentário,

para definir se aquele bem jurídico necessita ou não de uma especial ação protetiva.

O princípio da personalidade trata-se de ninguém pode ser responsabilizado por fato

cometido por outra pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado (XLV, art. 5º,

CRFB/1988).

Este é um dos mais suscitados princípios penais, a personalização da pena refere-se

diretamente ao inciso XLV do art. 5º da Constituição Federal 1988, concernente a pena não

ultrapassar a pessoa do condenado: “nenhum pena passará da pessoa do condenado, podendo

a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,

estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio

transferido”.

O princípio da presunção de inocência previsto na Constituição Federal de 1988, em

seu art. 5º, inciso LVII, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória”. A pessoa mesmo que presa em flagrante, indiciada em

inquérito ou sendo processada não poderá ser considerada culpada. Assim, o Direito Penal

afastou a presunção de culpabilidade.

O princípio da presunção de inocência é também conhecido pela doutrina como

situação jurídica de inocência, estado de inocência ou ainda princípio da não-culpabilidade é

conseqüência direta do princípio do devido processo penal.

37

Como bem diz FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO:

“Este princípio nada mais representa que o coroamento do due process of law. É um ato de fé no valor

ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre. Assenta no reconhecimento dos princípios do direito

natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da

liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia”.

Afirma-se que nos crimes de menor potencial ofensivo em que é instaurado Termo

Circunstanciado, em nenhum momento o indivíduo-autor do fato deve sofrer restrições

pessoais fundadas exclusivamente em uma provável condenação por uma conduta

considerada criminosa pelo ordenamento jurídico. Quer na Delegacia de Polícia com a

instauração do Termo Circunstanciado, quer na audiência conciliatória ou posteriormente.

Assim, pelo teor das provas, a obrigação de demonstrar ao magistrado à existência de

um fato delituoso e a autoria deverá ser ônus sobre quem alegar a acusação, seja o Ministério

Público Estadual na ação pública incondicionada ou condicionada a representação da vítima

ou do querelante na ação privada.

Tratando de garantias fundamentais, não poderia ser diferente, nossa Constituição

Federal de 1988 consagrou o princípio no artigo 5º, inciso LVII, nota-se que nela não se

“presume” a inocência de uma pessoa que sofre uma acusação, mas declara que o indivíduo-

acusado é inocente durante o desenvolvimento processual até a sentença final transitada em

julgada.

Ocorrendo uma acusação, o princípio da inocência possui notável relevância na

atuação da defesa, pois haverá o confronto do status libertatis e ius puniendi.

Em razão do princípio da inocência a norma constitucional não paira dúvida na

aplicação da lei processual penal, no que tange ao direito fundamental do indivíduo de ser

considerado não-culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória, principalmente

nos crimes de competência do Juizado Especial Criminal, por ter cunho de justiça consensual

e não repressiva.

O princípio da proporcionalidade encontra assento na imperativa exigência de respeito

à dignidade humana. Este princípio está insculpido em diversas passagens da nossa

Constituição, quando abole certos tipos de sanções (XLVII, art. 5º); exige individualização da

pena (XLVI, art. 5º); maior rigor para casos de maior gravidade (XLII, XLIII e XLIV, art. 5º);

moderação para infrações menos graves (I, art. 98).

38

A pena deverá exercer função especificamente ao crime cometido, de acordo com a

situação do delito, em caráter preexistente, contemporâneo e superveniente ao ato. (XLVI e

XLVII, art. 5º).

Em primeiro momento é endereçado ao legislador, onde na criação da norma prevendo

um fato em abstrato, deva levar em consideração a cominação de uma pena proporcional a

pratica do antijurídico. Em um segundo momento a figura do aplicador da lei penal ao caso

concreto, isto é, o Estado-juiz, devendo a margem de arbítrio possível aplicar dentro dos

critérios objetivos e subjetivos a pena proporcional ao injusto praticado.

O mencionado princípio baseia-se na relação custo-benefício.

Toda vez que o legislador cria um novo delito, impõe um ônus à sociedade, decorrente

da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos.

Uma sociedade incriminadora é uma sociedade invasiva, que limita em demasia a

liberdade das pessoas.

Por outro lado, esse ônus é compensado pela vantagem de proteção do interesse

tutelado pelo tipo incriminador. A sociedade vê limitados, certos comportamentos, ante a

cominação da pena, mas também desfruta de uma tutela a certos bens, os quais ficarão sob a

tutela do Direito Penal.

Para o princípio da proporcionalidade, quando o custo for maior do que a vantagem, o

tipo será inconstitucional, porque contrário ao Estado Democrático de Direito.

Em outras palavras, a criação de tipos incriminadores deve ser uma atividade

compensadora para os membros da coletividade.

Um Direito Penal democrático não pode conceber uma incriminação que traga mais

temor, mais ônus, mais limitação social do que benefício à coletividade. Somente se pode

falar na tipificação de um comportamento humano, na medida em que isto se revele vantajoso

em uma relação de custos e benefícios sociais.

Em outras palavras, com a transformação de uma conduta em infração penal impõe-se

a toda coletividade uma limitação, a qual precisa ser compensada por uma efetiva vantagem:

ter um relevante interesse tutelado penalmente.

Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o

princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento

jurídico por vício de inconstitucionalidade.

A pena é a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal

infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do dano, não se admitindo penas

idênticas para crimes de lesividades distintas ou para infrações dolosas e culposas.

39

Exemplo clarividente da aplicação do princípio da proporcionalidade ocorreu no

julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade em que o Supremo Tribunal Federal

suspendeu, por liminar, os efeitos da Medida Provisória 2.045/2000 que proibia o registro de

armas de fogo, por considerar não haver proporcionalidade entre os custos sociais como

desemprego e perda de arrecadação tributária e os benefícios que compensassem o sacrifício,

conforme decisão da ADInMC 2.290-DF, Rel. Min. Moreira A1ves, julgado: 18/1/2000,

Informativo STP nº 16, de 20/10/2000, nº 207, p. 1.

Necessário para que a sociedade suporte os custos sociais de tipificações limitadoras

da prática de determinadas condutas, que se demonstre a utilidade da incriminação para a

defesa do bem jurídico que se quer proteger, bem como a sua relevância em cotejo com a

natureza e quantidade da sanção cominada.

O princípio da responsabilidade pelo fato refere-se, o direito penal não se presta a

punir idéias, ideologias e pensamentos, e, também não se prestar a punir o modo de ser das

pessoas, mas, ao contrário, deve punir fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e

objetivamente descritos e identificados em tipos legais.

A função do Estado consiste em proteger bens jurídicos contra comportamentos

externos e efetivas agressões previamente descritas em lei como crimes, bem como

estabelecer um compromisso ético com o cidadão para o melhor desenvolvimento das

relações intersociais. Não pode repreender meras idéias, ideologias, manifestações políticas

ou culturais discordantes, pensamentos, tampouco incriminar categorias de pessoas.

Os tipos devem definir fatos, associando-lhes penas, não estereotipar autores. Por

exemplo, na Alemanha nazista, não havia propriamente crimes, mas criminosos.

Incriminavam-se os "traidores" da nação ariana e não os fatos eventualmente cometidos. Eram

tipos de pessoas, não de condutas. Castigavam-se a deslealdade com o Estado, as

manifestações ideológicas contrárias à doutrina nacional-socialista, os subversivos, assim por

diante. Não pode existir um direito penal do indivíduo, mas do fato.

O princípio da responsabilidade subjetiva consiste que nenhum resultado

objetivamente típico pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por dolo ou culpa,

afastando-se a responsabilidade objetiva.

Do mesmo modo, ninguém pode ser responsabilizado sem que reúna todos os

requisitos da culpabilidade. Por exemplo: nos crimes qualificados pelo resultado, o resultado

agravador não pode ser atribuído a quem não o tenha causado pelo menos culposamente.

Exemplo de um indivíduo que acaba de conhecer um hemofílico, depois de breve discussão,

lhe faz um pequeno corte no braço, e, em face da patologia preexistente, a vítima (hemofílico)

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sangra até falecer. O indivíduo-infrator deu causa à morte - conditio sine qua non, mas não

responde pela morte, pois não a causou com dolo, pois quem quer matar corta a artéria aorta e

não o braço; também não responde por culpa, não tinha como prever o desfecho trágico, pois

desconhecia a existência da patologia. Neste sentido é a inteligência do art. 19 do Código

Penal.

O princípio da subsidiariedade consiste em que o direito penal é um remédio

subsidiário, isto é, deve ser reservado somente para as situações em outras medidas não foram

suficientes.

Não é concebível que se olvide, em uma necessária conjugação com os princípios

objetivos de imposição da pena, em sede de sancionamento subjetivos presentes no juiz ou

tribunal competente para a aplicação da pena e posterior execução.

A legislação penal, em perfeita simetria ao princípio da reserva legal confere aos

magistrados mecanismos de atuação que se baseiam unicamente em sua percepção acerca dos

fatos e condutas que orbitam a realização de um delito (art. 59, CP), sendo pois, no plano

fático, causas idôneas na repercussão da sanção penal no espectro pessoal do apenado.

Dessa forma, é possível considerar que a lei penal pátria, concebeu para a efetiva

aplicação da condenação, princípios de ordem legal, isto é, de acordo com a lei, bem como

proporcionou ao magistrado competente à aplicação da medida punitiva, a valoração dos

princípios subjetivos, inerentes a sua pessoa.

Portanto, em vista desta ínsita duplicidade de vertentes norteadoras da aplicação e

execução da punição, o legislador pré-concebeu de forma sábia um balanceamento entre o

ordenamento legal puro, incidente ao caso genérico tipificado na lei e o ordenamento moral, a

incorrer no caso concreto, sob o ponto de vista sociológico, sendo conferido ao julgador

poderes para através de sua percepção dos fatos promover à pessoa do condenado o peso da

penalização justa, em fundamentação idônea na aplicação da pena.

Os limites do controle material do tipo incriminador

É imperativa do Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipo

incriminador. Crime não é somente aquilo que o legislador diz ser - conceito formal, uma vez

que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,

não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade.

A regra do art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988, segundo a qual "não há

crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", incumbiu, com

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exclusividade, ao legislador a tarefa de selecionar, dentre todas as condutas do gênero

humano, aquelas capazes de colocar em risco a tranqüilidade social e a ordem pública.

Convencionou denominar isso de "função seletiva do tipo".

A missão de detectar os anseios nas manifestações sociais é específica de quem detém

mandato popular. Ao Poder Legislativo cabe, por conseguinte, a exclusiva função de

selecionar as condutas mais perniciosas ao convívio social e defini-las como crimes,

associando-lhes penas.

A discussão sobre esses critérios escapa à formação predominantemente técnica do

Poder Judiciário. Em virtude e atenção dada ao princípio da separação dos Poderes, previsto

na nossa Constituição Federal de 1988 (art. 2º).

O controle judicial de constitucionalidade material do tipo deve ser excepcional e

exercido em caso de flagrante atentado aos princípios constitucionais sensíveis. Não

padecendo de vícios explícitos em seu conteúdo, não cabe ao magistrado determinar o

expurgo do crime de nosso ordenamento jurídico, sob o argumento de que não reflete um

verdadeiro anseio popular. O controle material é, por essa razão, excepcional e deve ser

realizado somente em casos óbvios de afronta a direitos fundamentais do homem.

A criminalização de novas condutas, o aumento da quantidade das penas privativas de

liberdade e o maior rigor durante o respectivo cumprimento têm sido, nas últimas décadas, as

medidas oferecidas pelos sucessivos governos como paliativos ao clamor da sociedade

alarmada com a criminalidade.

Alega-se que, no atual momento histórico, a sociedade impelida como premente e

inevitável recurso de defesa social. Tal discurso, ainda que repetitivo e de mérito questionável

continua a fazer adeptos e não dá sinal de diminuir o fôlego.

Assim, parece-nos oportuno instigar um questionamento. Será que a freqüência com

que o legislador brasileiro tem se utilizada da mais grave das formas de sanção contempladas

pelo nosso ordenamento jurídico, não terminou por banalizá-la, impedindo-nos de perceber a

real gravidade do castigo que representa a limitação, ainda que momentânea, da liberdade

humana?

No Brasil, comina-se pena privativa de liberdade tanto a quem ofende a honra alheia,

quanto àquele que mata o próprio filho ou estupra uma irmã de caridade. Assim, alimenta-se

nossa insensibilidade às terríveis e inevitáveis conseqüências da aplicação da pena privativa

de liberdade a ponto de nos passar quase despercebido constituir o instinto à liberdade um dos

mais arraigados na alma humana.

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A história nos oferece outros exemplos de tratamento vil dispensado a seres humanos

que embora nos causem na atualidade indignação e vergonha, foram em determinadas épocas

considerados adequados. Não nos esqueçamos de que não irá muito longe o tempo, onde os

povos civilizados forjaram o seu desenvolvimento fazendo da escravatura instituição

consagrados pelos poderes temporais e eclesiásticos.

A natureza da pena privativa da liberdade, por si mesma, denuncia a sua gravidade e

está a exigir, por questão de proporcionalidade, seja reservada tão-somente para aquelas

situações entendida como as mais importantes violações dos bens jurídicos tutelados pelas leis

penais.

Atualmente, em lamentável e gritante contradição com a mais elementar noção de

crime, faz-se referência a condutas criminosas de menor potencial ofensivo ou mesmo de

“ínfimo potencial ofensivo”. Se crime é sempre uma grave perturbação da ordem social, as

referidas denominações estão a evidenciar a impropriedade de tratar os mencionados

comportamentos no âmago da categoria conceitual do crime.

As referidas penas ainda que fixadas em meses ou anos, são contadas segundo a

segundo. Nessa perspectiva, compreende-se, em plenitude o seu real significado. Não há pena

privativa de liberdade leve ou de curta duração.

O que se está reclamar, portanto, não é mais uma reforma do nosso vetusto Código

Penal ou das inúmeras leis penais extravagantes.

O que se quer e se impõe é uma ampla reforma penal. Reformulação cuidadosamente

planejada, que seja capaz de promover uma completa atualização da parte especial do Código

Penal, trazendo para seu texto o tratamento de condutas que atualmente encontram-se em

legislação esparsa como a tutela penal do meio ambiente, os crimes de tóxicos, o abuso de

autoridade, a tortura, entre outros. Mas também, reforma que venha afastar do corpo de nossa

codificação penal comportamentos cuja criminalização nitidamente afronta o bom censo, a

exemplo do crime de ato obsceno, de lenocínio e rufianismo sem o emprego de violência ou

grave ameaça.

Pena

A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da

constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas.

A pena é a conseqüência jurídica principal que deriva da infração penal.

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Recordando-se sobre a evolução da aplicação da pena, visualiza-se que as penas e os

castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de

um sentido maior de humanização.

Os mais renomados doutrinadores penalistas brasileiro expressaram diversas

definições acerca do conceito ideal para o termo pena. Contudo, quase todos acordam no

sentido de que a pena é uma espécie de retribuição estatal ao ato cometido pelo indivíduo-

delinqüente, que impinge uma parcela de dor, sofrimento ao seu destinatário. Nesse sentido:

Magalhães Noronha: “A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao

criminoso em face do ato praticado. É expiação”.

Rogério Greco: “A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando

alguém pratica uma infração penal”.

Guilherme de Souza Nucci: “É a sanção imposta pelo Estado, através da Ação

Penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a

novos crimes”.

André Estefam: “Pena é a sanção penal de caráter aflitivo, imposta ao autor culpado

por um fato típico e antijurídico”.

Existe ainda um conceito amplamente difundido na doutrina que pertence ao argentino

Sebastian Soler que define: “a pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da Ação

Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na

diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos”.

Faz-se necessário ressaltar que não há um conceito preciso da definição de pena, uma

vez que é a evolução da sociedade que impulsiona a definição e os limites do que vem a ser a

pena.

Segundo MICHEL FOUCAULT:

"o castigo é também uma maneira de buscar uma vingança pessoal e pública, posta na lei a força

físico-político do soberano está de certo modo presente: vemos pela própria definição da lei que ela

tende não só a defender, mas também a vingar o desprezo de sua autoridade com a punição daqueles

que vierem a violar suas defesas. ... O suplício tem então uma função jurídico-política. É um cerimonial

para reconstruir a soberania lesada por um instante. Ele a restaura manifestando-a em todo o seu

brilho. A execução pública, por rápida e cotidiana que seja, se insere em toda a série dos grandes

rituais do poder eclipsado e restaurado".

As penas apresentam basicamente seis características que as definem: a) intimidadora:

procura incutir o medo na sociedade através do temor de sua aplicação; b) aflitiva: busca

44

atingir basicamente a liberdade da pessoa humana; c) exemplar: servir de paradigma para que

o Estado aplique com severidade a pena àqueles que rompem a ordem vigente; d) legal: as

penas derivam da Lei e devem ser aplicadas conforme os preceitos ali esculpidos. Não são

frutos das idéias e caprichos dos governantes ou magistrados; e) corretiva: busca impedir a

reincidência, através de medidas sócio-educacionais, de forma a readaptar o indivíduo que

esteja sofrendo os rigores da punição estatal; f) justa: as penas devem guardar a maior

proporcionalidade possível entre a reprimenda estatal e o delito perpetrado.

O conceito de pena encontra sua definição mais precisa em cada período da evolução

humana, o mesmo ocorre com a busca dos objetivos da pena. Assim, delineamos as premissas

que a nosso entender mais refletem os objetivos da pena: a) correção: a pena deve servir para

corrigir o indivíduo, para que este não volte a delinqüir; b) proteção: busca ainda a pena a

proteção da sociedade. A manutenção da paz social e a proteção dos bens juridicamente

tutelados; c) intimidação através do exemplo do apenado: deve cumprir uma função de

“ameaça” aos demais membros da sociedade, de forma a desestimular a delinqüência, uma

vez que, caso alguém transgrida a Lei, haverá uma pronta reprimenda estatal para tal conduta.

Infere-se tanto a definição do conceito de pena quanto o estudo dos seus fins são

estudos acerca do próprio Direito Penal, restando demonstradas as razões basilares da

relevância de uma séria reflexão acerca destes institutos e principiologia.

A partir da obra de Cesare Beccaria titulada "Dos Delitos e das Penas", as penas

desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo cederam espaço para outras, com

senso mais humanitário, cuja finalidade é a reeducação, recuperação e ressocialização do

indivíduo-delinqüente.

A obra de Cesare Beccaria imbuída no movimento filosófico-humanitário que tem o

traço marcante de Montesqueu, Jean-Jacques Rousseau e Voltaire, foi à resposta contra a

crueldade das penas e da vingança institucional em nome do Estado e tinha o condão de

preservar a autoridade do soberano, que vigia desde o Direito Canônico, a partir do século

XII.

Naquela época da história puniam-se os indivíduos-delinquentes de heresia ou que

questionassem os dogmas religiosos vigentes naquele tempo, havendo, uma imagem turvada

do papel punitivo do Estado.

Conforme dito alhures, a obra de Cesare Beccaria foi inspirada, sem sombra de

dúvidas, nas condições desumanas que eram aplicadas no sistema penal de sua época.

É com certeza uma das mais relevantes obras primas que a humanidade possui afeta ao

Direito Penal.

45

Cesare Beccaria não se intimidou com o sistema repressivo e tirânico de seu tempo e

denunciou em seu tratado a forma cruel que imperava nos tribunais, além de apresentar

possibilidades da atenuação desta crueldade sem limites.

Considerada por grandes autores penalistas, inclusive nos dias atuais, esta obra

caracteriza um capítulo à parte na evolução do direito penal, especialmente no que diz

respeito à aplicação da pena, questão central do nosso trabalho.

Foi através desta obra, lançado em 1764, que comprovou o verdadeiro sentido e razão

da punição, através da humanização das penas. Com o decorrer dos anos e sendo esta obra

traduzida para as mais diversas nações, esse pensamento humanitário começou então a ser

implantado nas legislações de todo mundo civilizado, evidenciando o papel da justiça no

obscuro e cruel pensamento dominante da época.

Para Cesare Beccaria as penas devem ter a função preventiva e não retributiva. Os

castigos têm por fim único o de impedir que o indivíduo-culpado cometa novos crimes

futuramente, tornando-se nocivo à sociedade - prevenção especial e também de desviar seus

concidadãos do caminho do crime - prevenção geral.

Se a pena consegue causar esta impressão no povo, pode-se dizer que esta impressão é

eficiente. O fim da pena não é, como ocorria no século XVIII, atormentar e afligir com

castigos, principalmente físicos o ser humano e não desfazer um crime que já foi cometido.

Por isso, deve haver uma proporcionalidade entre as penas e os delitos, ao mesmo tempo se

deva escolher um meio eficaz para impressionar o povo, deve-se buscar penas menos cruéis

no organismo do culpado.

Nas palavras de CESARE BECCARIA "toda severidade que ultrapasse os limites se

torna supérflua e, por conseguinte, tirânica".

Esses tormentos horríveis, causados por penas cruéis, podem produzir fins contrários

ao seu objetivo, que é o de prevenir o crime. Um deles é a dificuldade de se estabelecer uma

justa proporção da pena ao delito. Outro é a impunidade, pois os feitores passageiros de um

tirano não podem ser sustentados por um sistema constante de legislação, isto porque, se as

leis são cruéis. Logo serão modificadas ou não mais poderão vigorar e deixarão o crime

impune.

Dos conceitos de Cesare Beccaria aqui tratados, provocadores de uma grande

revolução no sistema repressivo foi o da igualdade dos criminosos responsáveis pelo mesmo

crime, para efeito de que lhes fosse aplicada a mesma pena, um ponto de apoio para muitos

sistemas criminais, inclusive o sistema vigente na época das Ordenações Portuguesas no

Brasil, que tinha como fundamento este preceito. Eram aplicadas as mesmas penas tanto às

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pessoas da alta classe social, quanto ao último dos cidadãos que tenha cometido o mesmo

delito.

Quando tratou em sua obra da moderação das penas contestou veementemente os

métodos utilizados, e pregou a moderação e a proporcionalidade e neste ponto obteve sua

consagração como um dos maiores defensores destes preceitos, reconhecendo-se sua

importância até os dias atuais.

Com Cesare Beccaria esboçou-se a demarcação dos limites entre a Justiça Divina e a

Justiça Humana, entre os pecados e os delitos, proclamou-se a utilidade social da pena,

retirando-lhe o caráter de vingança.

Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade,

persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias atuais.

A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer

momento. Consiste no conceito legal de cada código penal em particular, em que são

elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado.

Pena é a privação total ou parcial de um bem jurídico imposta pelo Estado, por meio

da ação penal, em retribuição ao indivíduo-delinquente de uma infração penal, cujo escopo é

evitar novas violações.

A pena é retributiva e pública. Mas como se legitima a intervenção estatal no sentido

de impor uma pena?

As teorias absolutas - retributivas, influenciadas pelos clássicos e pelas idéias de

Immanuel Kant, Georg Wilhelm Friedrich Hegel e Francesco Carrara, entendiam que o

fundamento da pena era a retribuição simplesmente, como uma exigência de justiça. A pena

tinha um fundamento ético, como confirmação do direito e resposta ao crime.

A pena seria a negação do crime, que seria, por sua vez, a negação do direito. Logo, a

pena seria a confirmação do Direito (Hegel).

Francesco Carrara é considerado o maior penalista de todos os tempos, "Três fatos

constituem a essência de nossa ciência: o homem, que viola a lei; a lei, que exige que seja

castigado esse homem; o juiz, que comprova a violação e dá o castigo". A pena é um

conteúdo necessário do direito. É o mal que a autoridade pública inflige a um culpado por

causa de seu delito.

O penalista FRANCESCO CARRARA explica:

"A pena não é simples necessidade de justiça que exija a expiação do mal moral, pois só Deus tem a

medida e a potestade de exigir a expiação devida, tampouco é uma mera defesa que procura o interesse

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dos homens as expensas dos demais; nem é fruto de um sentimento dos homens, que procuram

tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. A pena não é senão a sanção do preceito

ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos,

que sempre procede com observância às normas de Justiça, e sempre responde ao sentimento da

consciência universal".

A pena é meio de tutela jurídica, desta forma, se o crime é uma violação do direito, a

defesa contra este crime deverá se encontrar no seu próprio seio. A pena não pode ser

arbitrária, desproporcional; deverá ser do tamanho exato do dano sofrido, deve se também

retributiva, porém a figura do delinqüente não é importante.

As teorias relativas - utilitárias, inspiradas pelo positivismo, entendiam que a pena se

fundamentava na necessidade de associação de crime e temor do castigo: a intimidação de se

impor uma pena a quem cometesse uma infração seria uma forma de prevenção geral

negativa, se apesar dela, alguém praticasse um delito, a pena aplicada se justificaria no fato de

que a sociedade precisa se defender - prevenção específica.

Pela prevenção geral negativa, a pena dirige-se não apenas ao criminoso, mas também

a toda comunidade, com a finalidade de dissuadir os eventuais infratores de praticar novos

delitos, por intermédio da intimidação.

Com o fim da II Guerra Mundial, surgiram as teorias da prevenção especial, cuja

concepção de pena era voltada para o criminoso condenado, com o objetivo de corrigir e

ressocializá-lo, evitando, desta forma, a reincidência.

Hoje, constata-se que não a prevenção geral negativa e não a ressocialização

suficientes para o controle da criminalidade. Como intimidação, a pena fracassou, visto que a

criminalidade aumentou.

Por sua vez, a ressocialização não é compatível com a idéia de privação de bens

jurídicos: a vida na prisão não pode ser igual à vida em liberdade, a pena serve para proteger o

ordenamento e justificá-la como reeducação do indivíduo seria legitimar a intervenção coativa

do Estado na reforma de um ser humano, o que não se coaduna com um Estado Democrático

de Direito.

Modernamente tem-se buscado o fundamento da pena na prevenção geral positiva, isto

é, na manutenção da confiança institucional na prevalência do Direito: ao impor-se a pena ao

infrator, reafirma-se a validade da norma violada, fazendo com que a comunidade continue

esperando que seus bens jurídicos sejam respeitados, protegendo-se, assim, a ordem jurídica.

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Segundo Alessandro Baratta, a pena é a prevenção geral positiva, continua dirigindo-

se à comunidade, mas não a seus eventuais infratores, mas aos cidadãos “cumpridores da lei”,

como forma de reforçar os valores da ordem jurídica, tendo uma função muito mais simbólica

do que instrumental.

A pena é uma das espécies de sanção penal, assim como a medida de segurança,

consistente em uma manifestação do direito de punir do Estado. Isso porque quando é imposta

uma pena, restringe-se a esfera jurídica do autor de um fato definido legalmente como crime,

depois do trâmite do devido processo legal.

Uma vez transgredida uma norma de direito penal objetivo, surge para o Estado o

direito subjetivo de punir, o qual culmina com a aplicação-execução de uma pena cominada

no preceito secundário do fato delituoso cometido.

Aníbal Bruno explica que a pena, em seu sentido propriamente jurídico, é uma

resposta que uma comunidade organizada politicamente dá a um fato transgressor de normas

fundamentais à sua estrutura, portanto, tais fatos são definidos pela lei como delituosos.

Segundo ANÍBAL BRUNO, essa reação:

“aparece com os primeiros agregados humanos. Violenta e impulsiva nos primeiros tempos,

exprimindo o sentimento natural de vingança do ofendido ou a revolta de toda a comunidade social, ela

se vai disciplinando com o progresso da cultura, abandonando os seus apoios extrajurídicos e tomando

o sentido de uma instituição de Direito posta nas mãos do poder público para a manutenção da ordem

e segurança social”.

De acordo com LUIZ REGIS PRADO, a pena, ao lado da medida de segurança, é uma

das conseqüências jurídico-penais do delito: “consiste na privação ou restrição de bens

jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma

infração penal”. Uma observação: desse conceito, visualiza-se os seguintes princípios

constitucionais: devido processo legal, legalidade, juiz natural, os quais guardam estreita

relação com o direito penal e processual penal como um todo.

Portanto, tem-se que a pena é uma conseqüência natural e jurídica do delito, imposta

pelo Estado, quando do cometimento de um fato típico, antijurídico e culpável, depois da

devida persecução criminal, devendo esta, em um Estado Democrático de Direito, se dar de

acordo com os ditames da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme

explica ROGÉRIO GRECO.

49

No Brasil como na maioria dos países subdesenvolvidos, a pena foi eleita como o

principal instrumento de controle social do crime e da criminalidade, isto é, conforme explica

JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a Política Criminal não se orienta por:

“[...] políticas públicas de emprego, salário digno, escolarização, moradia, saúde e outras medidas

complementares, como programas oficiais capazes de alterar ou reduzir condições sociais adversas da

população marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos da cidadania, definíveis como

determinações estruturais do crime e da criminalidade; por isso, o que deveria ser a política criminal

do Estado, existe, de fato, como simples Política Penal instituída pelo Código Penal e leis

complementares [...]”.

JUAREZ CIRINO DOS SANTOS continua tal raciocínio, com o qual manifesto

concordância, explicando que essa política penal realizada pelo Direito Penal brasileiro

legitima-se pela teoria da pena, a qual se sustenta como uma retribuição do crime e prevenção

da criminalidade.

Destarte, pode ser afirmado que a pena é uma conseqüência jurídica do delito, imposta

pelo Estado, no exercício de seu direito de punir, ao indivíduo-autor de fato típico, ilícito e

culpável, depois do trâmite do devido processo legal, com todas as suas garantias que lhe são

inerentes.

Espécies de penas

Pelo princípio da reserva legal, ao Poder Legislativo Federal cabe não só a

determinação do crime, como também a cominação da pena, para tanto, o legislador considera

o conteúdo de desvalor social da conduta hipotética que se quer evitar, com fulcro no

princípio da proporcionalidade, escolhe a qualidade - espécie de pena, a quantidade - limites

mínimo e máximo e as substituições possíveis.

São espécies de penas: a) comuns ou principais: privativas de liberdade: reclusão,

detenção e prisão simples; multa cominada no tipo; b) substitutivas ou alternativas: restritivas

de direitos: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade

ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana; multa

substitutiva (§ 2º, art. 60, CP).

50

A individualização da pena na sentença

O legislador estabelece as sanções passíveis de serem aplicadas aos indivíduos-

acusados de infração penal e estabelece parâmetros para a fixação judicial da pena, em

concreto. Dentro desses parâmetros, goza o juiz de relativa liberdade. Todavia, nessa

importantíssima tarefa de estabelecer, em cada caso, as conseqüências jurídico-penais de

determinado crime, em concreto, o juiz, além das regras legais preestabelecidas, não pode

deixar de observar certos princípios fundamentais, expressos ou implícitos no ordenamento

jurídico.

Sobre esses princípios, freqüentemente relegados nos manuais e comentários

correntes, concentraremos nosso estudo.

O primeiro, o princípio da igualdade perante a lei. Assim, por exemplo, a condição de

estrangeiro, preto ou branco, rico ou pobre, posição social etc. não devem influir na

dosimetria ou na agravação da pena.

O segundo princípio tem em vista o caráter retributivo da pena, impondo ao juiz a

estrita observância do grau da culpa, de modo que cada um receba a punição de "seu" crime,

na medida de sua culpabilidade, não da culpabilidade de outrem.

O terceiro princípio tem a ver com o caráter preventivo da pena. Na lição de Jescheck,

a fixação judicial da pena deve ajustar-se à sua função retributiva, para que sirva de uma justa

retribuição do injusto e da culpabilidade, mas deve também, a um só tempo, ajustar-se ao fim

de prevenção especial, contribuindo para a reinserção social do delinqüente e procurando não

agravar a sua situação social além do estritamente necessário.

Esses princípios estão contidos, explícita ou implicitamente, no ordenamento jurídico

brasileiro.

O princípio da igualdade consta do art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Por

tal princípio, o tratamento desigual não é permitido senão em consonância com os critérios

albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional.

A dosimetria da pena, a concessão ou negativa de benefícios não devem resultar de

considerações de ordem pessoal do juiz a respeito da fortuna, da posição social ou da

condição de pobreza do indivíduo-acusado. O juiz penal, mais do que outros, está adstrito ao

princípio da reserva legal. Trabalha dentro dos espaços que lhe são traçados pela lei. Não se

pode colocar como herói e vingador da Justiça, como nos filmes policiais americanos, que

para aplicar o seu talião aos infratores, segue os próprios instintos, rompendo as regras e as

normas legais existentes.

51

O segundo, o princípio da culpabilidade, está expressamente referido no artigo 59 do

Código Penal, como circunstância judicial da fixação da pena.

Assim, o juiz, para observar a função essencial, limitadora da culpabilidade, deve

procurar graduar a censurabilidade da conduta em função da gravidade do injusto, extraindo

as conseqüências práticas para a dosimetria da pena.

Não é difícil perceber, por exemplo, que um furto de uma bicicleta que possui valor

reduzido não é da mesma proporção do que um roubo de uma moto à mão armada. Logo, a

censurabilidade do agente na primeira hipótese é bem menor do que na segunda.

O terceiro, o princípio da pena necessária, posto à luz por Von Liszt. O Código Penal

vigente adotou esse princípio, ao incluir na parte final do art. 59, caput, esta recomendação:

“... conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

A pena insuficiente e desnecessária, desajustada ao agente do fato, não é a pena

correta, a pena justa, perante esse dispositivo da legislação penal vigente. Assim, criticáveis

são as sentenças que, ao individualizar a pena do indivíduo-acusado, ficam aquém ou vão

além do suficiente e necessário para a retribuição e prevenção do crime cometido.

Nessa linha de idéias, merece correção tanto a sentença que impõe pena insuficiente,

deixando, por mera benevolência, de afastar perigoso delinqüente do convívio social, como a

que, por mão pesada, aplica pena excessiva ou nega benefícios a que faz jus o indivíduo-

condenado.

Questiona-se: Como traduzir em termos práticos a pena ideal, correta e justa, se os

conceitos de suficiência e necessidade são bastante vagos?

O legislador, no artigo 59 do Código Penal, fornece critérios para essa quantificação,

ao recomendar ao juiz que examine a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do

agente, os motivos, as circunstâncias, as conseqüências do crime, bem como o

comportamento da vítima. Desse exame resultará a fixação da pena-base, sobre a qual

incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes, depois na terceira e última fase, as causas

de aumento e de diminuição, eventualmente existentes.

Por último, não é demais lembrar que, nessa tarefa de dosimetria da pena, quando o

juiz efetivamente torna um fato concreto à sanção de Direito Penal, é preciso ter presente o

ensinamento de Goethe, citado por RADBRUCH: “quer se tenha de punir, quer de absolver,

é preciso ver sempre os homens humanamente”.

O Código Penal, por seu turno, ao estabelecer nos seus artigos 59 e 68 que o juiz

efetivará a dosimetria da pena de acordo com os respectivos limites mínimos e máximos, está

determinando que esta dosimetria deverá ser realizada considerando as peculiaridades do caso

52

concreto e a culpabilidade do indivíduo-delinquente, através de uma interpretação sistemática

de todas as regras criminais aplicáveis, principalmente as atenuantes.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT esclarece que:

“a pena-base deve ser encontrada analisando-se as circunstâncias judiciais do art. 59; a pena

provisória, analisando-se as circunstâncias legais, que são as atenuantes e as agravantes; e,

finalmente, chegar-se-á à pena definitiva, analisando-se as causas de diminuição e de aumento”.

Constata-se que a regra estabelecida no artigo 59, inciso II, do Código Penal, qual

seja, a que determina que o juiz ficará vinculado a quantidade da pena aplicável dentro dos

limites mínimos abstratamente previstos para o delito, refere-se tão-somente à fixação da

pena-base, isto é, a primeira etapa do procedimento trifásico, razão pela qual sua vinculação a

estes limites termina logo depois de concluída a primeira fase, através da determinação da

pena-base.

Assim, nas fases subseqüentes da individualização da pena, principalmente na terceira,

quando o julgador estabelecerá a pena definitiva, poderá haver redução abaixo do mínimo

legal abstratamente cominado quando presentes as causas de diminuição de pena.

LUIZ REGIS PRADO assevera:

“se na determinação da quantidade da pena-base aplicável o juiz deve ater-se aos limites traçados no

tipo legal de delito (art. 59, II), uma vez fixada aquela, passa-se à consideração das circunstâncias

atenuantes e das agravantes, em uma segunda fase, conferindo-se ao juiz a possibilidade de aplicar

pena inferior ao limite mínimo, já que o artigo 68 não consigna qualquer restrição”.

Para exemplificar, se um agente primário, de bons antecedentes e menor de 21 anos,

cometer um crime de furto simples e não aceitar a Suspensão Condicional do Processo, o juiz,

atendendo as disposições do artigo 68 do Código Penal e o critério trifásico de fixação da

pena, apenas estará adstrito aos limites de pena abstratamente previstos no artigo 155, caput,

do Código Penal na primeira fase da individualização da pena.

Neste sentido, considerando as condições do caso concreto, o infrator, se a pena-base

for fixada no seu mínimo legal, ou seja, em 1 (um) ano, terá direito a uma pena definitiva

inferior aquele limite mínimo, considerando principalmente, sua culpabilidade e a

circunstância atenuante da menoridade.

53

Com isso, inexiste vedação legal a redução da pena abaixo de seu mínimo abstrato,

inexistindo destarte, fundamento jurídico que impeça a fixação da conseqüência jurídica do

delito em quantidade aquém daquela mencionada no tipo penal incriminador, o que faz

efetivar os princípios constitucionais penais, em especial, o da dignidade da pessoa humana e

o da culpabilidade como critério aferidor da responsabilidade penal e da respectiva sanção.

A escolha da pena e do regime inicial

Os incisos I, III e IV, do artigo 59 do Código Penal ampliaram consideravelmente os

poderes do juiz criminal, permitindo-lhe, em certos casos, escolher a pena dentre as

cominadas, substituí-la por pena alternativa, bem como fixar o regime inicial de cumprimento.

Essa inovação se fez para permitir ao juiz maior autonomia na individualização da

pena que se completará no curso do procedimento executório, em função do exame

criminológico.

Não obstante, a experiência brasileira tem revelado que os juízes criminais pouco ou

quase nada se tem valido dessa faculdade. Preferem, salvo honrosas exceções, permanecer no

automatismo de preceitos revogados do velho Código Penal de 1940, consistentes em "crime

tal, pena tal e ponto final". As alternativas são raramente utilizadas, a pena de prisão e o sursis

são a tônica.

Tem-se a impressão de que, em certas áreas do Poder Judiciário e do Poder Executivo,

ainda não se tomou consciência da importância de dados estatísticos recentes revelando um

déficit de vagas nos estabelecimentos penais da ordem de mais de 70.000 e cerca de 275.000

mandados de prisão não cumpridos.

Fala-se muito na impunidade de crimes. Maior impunidade é condenar e não poder

executar a sentença condenatória. Isso atesta a inutilidade das sentenças ou dos mandados

judiciais, pondo por terra o caráter preventivo da pena, salientado no início deste artigo. A

legislação penal do país passa a ser um autêntico tigre de papel.

Surge mais uma indagação, pretende-se que essa situação, já insustentável, ainda mais

se agrave?

A magistratura permanece aferrada às idéias clássicas de um retributivismo

desajustado à sociedade contemporânea, as leis inovadoras terão vigência, mas não eficácia e

os esforços do legislador e dos juristas cairão no vazio, servindo somente para exposição nas

prateleiras das bibliotecas das universidades.

54

Entendo ser necessário, atualmente, na aplicação da lei penal, a noção simples de que

o Direito Penal não é, como parece ao leigo, ao grande público e à parcela significativa da

mídia, um pequeno território habitado somente por indivíduos-delinquentes - bandidos, objeto

de nossa repulsa.

O Direito Penal pela experiência cotidiana e pelo que pude perceber quando exerci a

função de Escrivão do Crime, é um grande território onde existem realmente delinqüentes

perigosos. Mas, ao lado desses, há um grande número, talvez a grande maioria, de infratores

ocasionais, primários, passionais, menores abandonados, etc., impelidos por circunstâncias

adversas, autores de delitos sem muita gravidade, que não podem e não devem receber

sanções idênticas ou análogas às aplicadas aos delinqüentes perigosos.

Entendo que essa distinção é uma tarefa da qual os julgadores não podem abrir mão.

Segundo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO:

“A lei, qualquer lei, como todo conjunto de normas, é a expressão de um dever ser. Isso significa que,

por meio das leis, procura-se estabelecer roteiros, caminhos e preceitos que permitam ao homem

alterar, de certa forma, o mundo da realidade, sobre ele construindo uma ordem social mais valiosa.

Assim, a lei, por si só, nada pode modificar. Quem pode fazê-lo é o destinatário de seus mandamentos,

ou seja, o homem que a torna eficaz no meio social. Por isso é que não estaríamos exagerando se

disséssemos, para concluir, que, com a edição das leis de reforma, a reforma penal está apenas

começando, pois a reforma efetiva, a verdadeira reforma do sistema criminal brasileiro, essa

inapelavelmente, só poderá ser realizada por aqueles que se incumbem da administração da Justiça

Criminal”.

A última reforma do Código Penal, referente à dosimetria da pena ocorreu em 1984.

Decorridos mais de vinte e sete anos dessa reforma, em uma época em que, nos grandes

centros urbanos, a criminalidade mostra cada vez mais a sua face cruel e desumana, pode-se

dizer que a verdadeira reforma penal continua nas mãos dos juízes.

Portanto, a aplicação da pena é instituto tradicional, integrante de todos os textos

penais. Resulta de dois princípios constitucionais: a) legalidade: não há crime sem lei que o

defina, nem pena sem a devida cominação legal; b) individualização da pena. O primeiro visa

garantir o direito da liberdade, enquanto o segundo busca realizar o fim da pena, definida no

Código Penal brasileiro ‘‘... conforme seja necessário e suficiente para reprovação e

prevenção do crime’’ (art. 59, CP).

55

Observa-se, com facilidade, que a sanção penal encerra ideologia e mensagem. Tem

finalidade e busca comunicação com o condenado a fim de extrair efeito de interesse público

e individual.

O tema pode ser analisado, como todos os institutos jurídicos, em dois planos,

coordenados, é certo, bem identificados. Poder-se-ia limitar o estudo à técnica de aplicação da

pena, partindo-se do dispositivo básico, vale dizer do artigo 68 do Código Penal. Fixa o

procedimento a ser observado pelo juiz, prosseguindo-se com o artigo 59 do Código Penal,

que orienta o magistrado, considerando o geral, a seguir o particular, a fim de fixar a pena

dentre as cominadas e estabelecer a quantidade aplicável, dentro dos limites previstos,

estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena ou promover a substituição da pena

privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível.

Trabalho, fundamentalmente, dogmático, de real importância, em alguns pontos, de

jurisprudência divergente. A individualização da pena, quando o labor do juiz não for

meramente burocrático é o grande roteiro para a sanção penal ser aplicada materialmente, isto

é, não se reduzir ao mero cálculo, mais do que tudo satisfação formal do magistrado para

encerrar sentença condenatória.

O juiz deve encarar a aplicação da pena como operação de realização do Direito. Disso

ninguém pode discordar, há profunda distinção entre a lei e o Direito.

Para orientar esta posição, deve-se considerar a Lei como norma jurídica de extensão

limitada. Já o Direito, ao contrário, sistema de princípios que orientam e vinculam as normas

jurídicas, incluindo também a lei.

A lei desvinculada dos princípios enseja raciocínio formal, vazio de conteúdo. Nessa

linha coloca-se a escola da Exegese e a orientação técnica jurídica, esta conhecida pela

afirmação de Rocco de que a Filosofia deveria ser deixada para os filósofos e a Sociologia

para os sociólogos, devendo o jurista preocupar-se somente com a norma jurídica.

Essas colocações, próprias do positivismo ortodoxo, durante muito tempo vigoram nas

faculdades e universidades. Até há pouco tempo, ouvia-se afirmações como esta: ‘‘O

legislador faz a lei; o magistrado aplica a lei’’. Se a lei for injusta, dizia o magistrado, devo

aplicá-la, até que o legislador a modifique. A lei é injusta, mas devo aplicar a lei.

O Direito tem ganhando nova concepção. O Direito está deixando de ser concebido

como fim para ser recepcionado como meio. Meio para concretizar valores. A decisão judicial

não é neutra: é axiológica, teleologicamente orientada. O juiz está deixando de ser o

‘‘aplicador da lei’’ para ser o crítico da lei.

56

O juiz, na sua grandeza institucional, é na verdade, um agente político. Como tal, atua

na realidade social. Por isso, insista-se, o juiz é crítico da lei.

A infração penal, como norma, evidencia preceito e sanção, unidos logicamente. Só

esse plano poder-se-á falar que a pena é conseqüência do crime. De qualquer modo, bem

identificados. O primeiro faz conhecer a conduta proibida, o delito. O segundo, a sanção.

A aplicação da pena deve encerrar a integralidade do instituto. Insista-se: a infração

penal e a pena. Cumpre levar em conta a teoria da infração penal e a teoria da pena. Não é

isso o que vem ocorrendo.

O magistrado, de um modo geral, leva em conta somente o primeiro aspecto, ou seja, a

infração penal. Tanto procede que o raciocínio do juiz se concentra, fundamentalmente, se

restringe a analisar a conduta e o resultado. Hipóteses mais profundas incluem também a

análise do sujeito ativo.

A pena, ao contrário, resulta como simples relação de causalidade material, ou seja,

adaptá-la à espécie e aos limites da cominação.

Cumpre conferir amplo poder discricionário ao juiz, como agente político. Autorizado,

por isso, a indagar sobre a necessidade da pena.

A aplicação da pena, dentre os limites da cominação é a regra geral. Os casos

concretos podem ensejar características que os retiram dos limites dessas normas.

‘‘Individualizar’’, como está na Constituição Federal, é ajustar a norma ao fato. Do geral para

partir ao individual.

Um dos temas mais negligenciados no estudo do Direito Penal é a fixação da pena. A

maioria dos estudantes tem profundas dificuldades em assimilar o burocrático sistema de

fixação do quantum da pena privativa de liberdade e não é raro encontrarmos Operadores do

Direito: Advogados, Promotores de Justiça e Juízes que cometem erros primários em razão do

desconhecimento do procedimento previsto no Código Penal Brasileiro.

A primeira regra fundamental na fixação de uma pena é: para cada réu uma análise e

para cada crime uma análise.

Por exemplo, se dois delitos: homicídio e ocultação de cadáver foram praticados por

dois réus em concurso de agentes, o procedimento de fixação da pena será realizado, quatro

vezes (1º réu - homicídio, 1º réu - ocultação de cadáver; 2º réu - homicídio, 2º réu - ocultação

de cadáver).

No fim da fixação da pena para cada um dos delitos, a pena deverá ser unificada de

acordo com o tipo de concurso: material, formal ou continuidade delitiva, nos termos dos

artigos 69, 70 ou 71 do Código Penal.

57

Critério trifásico:

Depois da reforma da Parte Geral realizada em 1984, o artigo 68, caput, acolheu o

sistema trifásico de dosimetria da pena defendido por NELSON HUNGRIA, pelo qual deverá

o juiz iniciá-la considerando as circunstâncias judiciais; em seguida, deverá ater-se às

atenuantes e agravantes; por último, às causas de diminuição e de aumento de pena. A pena-

base será formada quando o juiz fizer o exame - discricionário - de todas as circunstâncias

judiciais existentes no caso concreto. Os graus de culpa: grave, leve e levíssima e a

intensidade do dolo, entretanto, não são considerados.

Em relação às qualificadoras, estas não entram em nenhuma das fases da dosimetria da

pena, mas fixam novos limites abstratos à pena cominada ao indivíduo-acusado e determinam

o mínimo e o máximo legal dos quais o juiz iniciará o cálculo da pena. Em havendo duas ou

mais qualificadoras, uma delas assim será, enquanto as demais serão tratadas como

circunstâncias judiciais ou serão agravantes, se houver correspondência entre essas

qualificadoras e as agravantes.

As circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, são: a) de natureza

subjetiva: a.1) culpabilidade; a.2) antecedentes; a.3) conduta social; a.4) personalidade do

agente; a.5) motivos; b) de natureza objetiva: b.1) circunstâncias; b.2) conseqüências do

crime; b.3) comportamento da vítima. Conforme o artigo 67 do Código Penal são

circunstâncias preponderantes os antecedentes, a personalidade do agente e os motivos do

crime.

As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do Código Penal,

sendo este último para os casos de concurso de pessoas. As do artigo 61, entretanto, são as

hipóteses que não se encontram previstas no tipo penal: são, contudo, circunstâncias que

sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime.

As circunstâncias atenuantes estão previstas nos artigos 65 e 66 do Código Penal,

sendo deste último para as não previstas expressamente em lei. As do artigo 65, I a III, alíneas

"a" a "e", porém, são circunstâncias que sempre atenuam a pena.

As causas de aumento e de diminuição de pena estão dispersas na Perte Geral e na

Parte Especial do Código Penal. São de aplicação obrigatória pelo juiz, assim como são as

agravantes e atenuantes e compõem a terceira fase da dosimetria da pena. Nesta, as causas de

aumento e as causas de diminuição podem aumentar além do máximo ou diminuir aquém do

mínimo abstratamente previsto no tipo penal.

58

O Código Penal Brasileiro adotou em seu artigo 68 o chamado critério trifásico de

fixação das penas. A pena será fixada em três fases: primeira fase são analisadas as

circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e ao final da primeira fase é fixada uma pena

provisória que é denominada de pena-base.

Em seguida, havendo quaisquer das circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas

nos artigos 61 e 65 do Código Penal, a pena será aumentada e diminuída, conforme o caso e

uma nova pena provisória será fixada.

Por fim, sobre esta nova pena provisória incidirá as chamadas causas de aumento ou

diminuição de pena, encontradas tanto na parte geral como na parte especial do Código Penal

e que se caracterizam por serem expressas por frações: aumenta-se da metade, diminui-se de

dois terços, etc. A pena resultante deste processo será a pena final do réu.

Primeira fase: a fixação da pena-base se dá com estrita observância das circunstâncias

do artigo 59 do Código Penal. Estas circunstâncias são chamadas circunstâncias judiciais, pois

são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa.

Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito

bem esclarecidos.

Em princípio, vale frisar que a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP, não é

aquela que é elemento constitutivo do tipo. Não se trata, pois de uma inexigibilidade de

conduta diversa, mas sim do grau de reprovabilidade social da conduta criminosa.

Assim expressões comuns em sentenças condenatórias como "o réu conhecia o caráter

ilícito de sua conduta", "era exigido do agente uma conduta diversa", não podem ser

justificativas válidas para o aumento da pena, pois constituem circunstâncias comuns a todo e

qualquer crime. A culpabilidade a ser analisada na fixação da pena é um plus de reprovação

social do delito em análise em relação aos demais crimes da mesma espécie.

Os maus antecedentes, por outro lado, não se confundem com a reincidência. O artigo

63 do Código Penal dispõe que: "verifica-se a reincidência quando o agente comete novo

crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha

condenado por crime anterior". Assim, só haverá reincidência quando: a) houver sentença

penal condenatória com trânsito em julgado; b) o novo crime for praticado após o trânsito em

julgado da primeira sentença condenatória.

Os maus antecedentes, por outro lado, não podem ser meras acusações contra o réu,

como inquéritos ou processos em andamento, pois o art. 5º, LVII, da Constituição Federal de

1988 consagrou o princípio da presunção de não-culpabilidade ao afirmar que: "ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

59

Questiona-se, se meras acusações não podem ser consideradas maus antecedentes e a

sentença transitada em julgado gera a reincidência, então o que seriam os maus antecedentes?

Ocorre que, muita vez, a sentença condenatória transitada em julgado é posterior ao

segundo crime, ainda que anterior ao seu julgamento. Assim, na data do julgamento do

segundo crime já há uma sentença penal condenatória transitada em julgado contra o réu,

porém não se trata de reincidência, pois o segundo crime foi praticado antes do trânsito em

julgado. Neste caso e somente neste poder-se-á falar em maus antecedentes.

De uma forma esquematizada poderíamos dizer que: C1 é o primeiro crime; C2 é o

segundo crime e J1 é o primeiro julgamento com trânsito em julgado e J2 é o segundo

julgamento:

C1 → J1 → C2 → J2 ↔ Reincidência

C1 → C2 → J1 → J2 ↔ Maus antecedentes

No segundo julgamento o indivídio-delinquente será considerado reincidente, no

esquema apresentado no primeiro caso. Porém tecnicamente primário e de maus antecedentes

no esquema do segundo caso.

Ressalta-se que tanto a reincidência quanto os maus antecedentes só podem ser

comprovados por certidão emitida pelo Escrivão Judicial em que conste não só a data da

condenação, mas também a data do trânsito em julgado e se for o caso, da extinção da

punibilidade.

A ausência da certidão, bem como a certidão apócrifa, impede o aumento da pena

tanto pela reincidência quanto pelos maus antecedentes.

A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, pois o artigo 63

do Código Penal é expresso em sua referência a crime.

Vale frisar que, de acordo com o artigo 64 do Código Penal, se entre a data do

cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo

superior a cinco anos, não há falar em reincidência.

Prosseguindo na análise do artigo 59 do Código Penal, têm-se a conduta social e a

personalidade do agente como elementos a serem levados em conta pelo magistrado.

Trata-se de circunstâncias que somente poderão ser analisadas para diminuir a pena do

réu, pois o seu uso para aumentar à pena constitui flagrante violação do princípio

constitucional da legalidade consagrado no artigo 5º, XXXIX, da Constituição Federal de

1988: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal".

60

Por exemplo, dois indivíduos munidos de arma de fogo resolvem roubar um banco em

concurso de agentes. Ambos realizam as mesmas condutas, rendem a pessoa do caixa,

apontam-lhe a arma, recolhem o dinheiro, dividem-no em partes iguais e saem em fuga.

Durante a instrução criminal as testemunhas afirmam que o primeiro deles é ótimo pai

de família; excelente vizinho; bom empregado e que trabalha durante os finais de semana em

entidades beneficentes, tendo inclusive adotado cinco crianças de rua. O outro acusado, porém

tem personalidade e conduta social oposta: bate na esposa; briga constantemente com a

vizinhança; chega bêbado no trabalho e há fortes comentários de que trafica drogas.

Não é difícil imaginar que o juiz fixará a pena do primeiro no mínimo legal e

aumentará a pena do segundo em cerca de um ano.

Ao proceder desta forma, o magistrado, na prática estará condenando ambos pelo

roubo ao banco, também estará condenando o segundo indivíduo a um ano de prisão por bater

na esposa, brigar constantemente com a vizinhança, chegar bêbado no trabalho e

supostamente traficar drogas.

Trata-se de violação clara de dois princípios constitucionais: devido processo legal e

legalidade.

Ao condenar o réu a um ano de prisão com base em alguns fatos absolutamente

atípicos sob o argumento de ser uma "conduta social imprópria" ou "personalidade

deturpada", nada mais estará fazendo do que desprezar completamente um dos mais

tradicionais princípios de Direito Penal.

Ofenderá também o princípio do devido processo legal, pois se o indivíduo foi

acusado de roubar um banco, irá defender-se deste fato tão-somente e não de supostas lesões

corporais à esposa e tráfico de drogas alegado pelas testemunhas. O aumento da pena com

base em supostos crimes que mesmo que provados nos autos não foram objeto de processo

para apurá-lo é absolutamente inconstitucional, pois em última análise configura em

condenação sem o devido processo legal.

Segue o artigo 59 do Código Penal, afirmando que os motivos do crime, suas

circunstâncias e conseqüências também deverão ser levados em conta na fixação da pena.

Vale frisar que o que se pune aqui não é o motivo, as circunstâncias e conseqüências já

previstas pela própria leitura do tipo penal, mas um plus de reprovabilidade. Assim absurdas

são as justificativas que muitos juízes alegam para majorar a pena: "o motivo do furto foi

muito reprovável, pois buscou o ganho fácil, o enriquecimento ilícito, etc.", "as conseqüências

do crime de homicídio - ou de latrocínio foram muito graves, pois resultou na morte da

vítima".

61

Afirmações como esta constituem um flagrante bis in idem, pois o "ganho fácil" é, em

última análise, elemento motivacional de todo crime patrimonial e a "morte da vítima" é

sempre conseqüência dos homicídios e latrocínios. A motivação que deve ser valorada não é a

comum aos crimes da espécie, mas aquela que se diferencia da média dos crimes praticados

demonstrando uma maior reprovabilidade da conduta sub judice.

Por fim, deverá o juiz analisar também o comportamento da vítima. Trata-se

evidentemente de conduta ativa por parte da vítima que induza o réu à prática do crime. Não

justifica a diminuição de pena nos crimes contra os costumes a mera roupa provocante com a

qual desfila a moça em local ermo, pois ninguém é obrigado a trajar-se com recato. Por outro

lado, a moça que aceita ir a um motel com um rapaz, depois das tradicionais preliminares,

desiste da cópula no último momento, certamente contribui com seu comportamento para a

prática de estupro naquele momento. A clara diferença entre os dois comportamentos das

vítimas está na absoluta passividade do primeiro e na atividade do segundo.

Segunda fase: analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 Código Penal, em

seguida serão consideradas as causas agravantes e atenuantes previstas nos artigos 61, 62, 65

e 66, todos do Código Penal. As agravantes e atenuantes são chamadas causas legais de

fixação da pena, pois sua previsão é bastante objetiva na lei penal, não merecendo uma análise

subjetiva mais apurada pelo magistrado.

Discute-se na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de se reduzir a pena por

meio de uma atenuante abaixo do mínimo legal fixado para o crime em análise.

A leitura do artigo 65 do Código Penal, por si só esclarece a dúvida: "são

circunstâncias que sempre atenuam a pena: ...". Se o legislador usou o adjunto adverbial

"sempre" é porque queria deixar claro que em toda e qualquer hipótese dever-se-á aplicar a

atenuante. Caso contrário teria usado a expressão "sempre que possível".

Evidentemente a redução da pena por meio da atenuante não é ilimitada, pois do

contrário, estar-se-ia admitindo que o magistrado poderia fixar uma pena de um dia de prisão.

O limite da redução é fixado em 2/3 (dois terços), por analogia, com a maior causa de

diminuição de pena do Código Penal - tentativa. Alegar que por não ter o legislador fixado

expressamente este limite, simplesmente não se pode diminuir a pena abaixo do mínimo legal,

é negar vigência a lei federal que é expressa ao usar o advérbio "sempre", ferindo diretamente

a Constituição Federal de 1988 no seu princípio de individualização das penas.

Infelizmente a maior parte da jurisprudência tem preferido não reduzir à pena abaixo

do mínimo legal em flagrante desrespeito à interpretação literal do artigo 65 do Código Penal.

62

As circunstâncias agravantes são somente aquelas previstas nos artigos 61 e 62 do

Código Penal, enquanto as atenuantes são aquelas previstas no artigo 65 do mesmo Código,

havendo ainda no artigo 66 do Código Penal a previsão de uma atenuante genérica.

A circunstância inominada do artigo 66 do Código Penal tem conteúdo variável e

deverá ser aplicada pelo magistrado quando as circunstâncias do delito indicarem uma menor

necessidade de reprovação do crime não prevista pelas atenuantes do artigo 65 do Código

Penal.

Terceira fase: as causas de aumento e diminuição de pena são os últimos elementos a

serem levados em conta na fixação da pena. Apesar de encontrarem-se dispersas no Código

Penal, tanto na parte geral - tentativa, concurso formal, crime continuado, como na parte

especial - § 2º do artigo 157 do Código Penal, são facilmente identificáveis por virem sempre

expressas por uma fração: aumenta-se da metade, diminui-se de um a dois terços, etc.

Primeiramente são aplicadas as causas de aumento de pena, em seguida, as causas de

diminuição de pena.

As principais causas de aumento de pena da parte geral são o concurso formal (art. 70,

CP) e a continuidade delitiva (art. 71, CP). A fração do aumento da pena deverá ser calculada

com base no número de crimes praticados: se somente dois: 1/6; se três: 1/5; se quatro: 1/4 e

assim sucessivamente.

As principais causas de diminuição de pena da parte geral são a tentativa (art. 14, II,

CP), o arrependimento posterior (art. 16, CP), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (art.

21, CP) e a participação de menor importância (art. 29, §1º, CP).

As causas de aumento e diminuição de pena da parte especial estão relacionadas no

tipo penal que descreve o crime em análise. Vale ressaltar que não se pode aplicar duas causas

de aumento ou diminuição de pena da parte especial para o mesmo crime.

Assim, o roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma só terá a

pena aumentada na terceira fase por uma das circunstâncias: pelo concurso de agentes ou pelo

emprego de armas. A fração do aumento da pena não será determinada pelo número de

circunstâncias, mas pela gravidade de cada uma delas: número de agentes no caso de concurso

de pessoas e potencialidade ofensiva da arma no caso de emprego de arma.

Vale lembrar que, em qualquer hipótese, a causa de diminuição de pena em razão da

tentativa (art. 14, II, CP) será sempre a última a ser aplicada.

Resumidamente o critério trifásico da dosimetria ou fixação da pena: a) Primeira fase

o juiz fixa a PENA-BASE; b) Segunda fase o juiz utiliza todas as ATENUANTES e/ou

63

AGRAVANTES para realizar um novo cálculo aumentado ou diminuindo a pena; c) Terceira

fase o juiz observa se há CAUSAS DE DIMINUIÇÃO ou AUMENTO da pena.

A pena-base deve ser escolhida pelo juiz dentro do limite fixado na parte especial do

Código Penal. Para escolher, se o juiz começa mais perto do mínimo ou do máximo, o

julgador utiliza alguns critérios bem subjetivos como: culpabilidade, antecedentes, conduta

social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e conseqüências do crime e

comportamento da vítima (art. 59, CP).

Para facilitar, por exemplo, em uma situação concreto de furto qualificado por

emprego de chave falsa (art. 155, § 4º, III, CP): Pena: 2 a 8 anos de reclusão.

Na primeira fase o juiz, escolhe 2 anos de pena-base, porque não vejo nenhum motivo

para aumentar o patamar.

Em seguida, verifica se há atenuantes ou agravantes, considere que o réu confessou

espontaneamente e tentou reparar o dano (art. 65, III, “b” e “d”, CP).

Entendo que o réu ter confessado espontaneamente e reparado o dano é o suficiente

para diminuir sua pena pela metade, mas posso escolher o valor que eu quiser, não tem

absolutamente nenhuma lei que me proíba.

A última fase, quando se verifica as causas de aumento e diminuição da pena, elas

estão na parte especial do Código Penal, junto com o tipo.

O furto qualificado não tem causas de diminuição ou aumento de pena, por isso a pena

fica em 1 ano, no caso de roubo, por exemplo, utilizar uma arma de fogo aumenta a pena na

razão de 1/3 até a metade.

Assim, a pena ficou abaixo do mínimo legal. Nada impede.

Além do cálculo da pena o juiz também deve dizer qual o regime inicial da pena, neste

caso, regime semi-aberto, se dá para substituir a pena por uma restritiva de direito (art. 44,

CP), se houve prescrição retroativa, etc.

A diferença entre qualificadora e causa de aumento de pena: quem não lida

diariamente com o Direito Penal, às vezes, confunde “causa de aumento” com “qualificadora”

e vice-versa. A diferença é simples e perfeitamente, identificável pela simples leitura do

Código Penal.

A denominada “qualificadora” é aquela que altera o patamar da pena-base. No crime

de homicídio, por exemplo, a pena base é de 6 a 20 anos (art. 121, CP). Quando o homicídio é

qualificado (por motivo fútil ou torpe, à traição ou emboscada, com uso de veneno, fogo,

asfixia etc.) a pena-base é de 12 a 30 anos. Isto é uma qualificadora e normalmente, se não

todas às vezes, está explícito no Código que aquelas disposições são qualificadoras.

64

A causa de aumento é utilizada, depois de fixada a pena-base, para incrementar a

punição. Os limites da pena-base já foram estabelecidos, o que se faz é utilizá-los para, com

um cálculo simples, majorar a pena. Esse é o caso, por exemplo, do roubo (art. 157, CP)

praticado com arma de fogo (art. 157, I). Não se pode chamar esse roubo de roubo

qualificado, uma vez que o uso de arma de fogo é uma causa de aumento.

Normalmente as causas de aumento de pena vêm introduzidas por “A pena aumenta-se

de tanto até tanto”.

Definição do regime inicial de cumprimento de pena

Depois da fixação do quantum da pena definitiva, o regime inicial de cumprimento de

pena será definido com base no artigo 33 do Código Penal.

Não obstante o artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos, ter

disposto que: "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime

fechado", trata-se de disposição flagrantemente inconstitucional por ferir não só o princípio da

individualização das penas, mas também a vedação constitucional a penas de caráter perpétuo.

A individualização da pena é um processo que se dá em três momentos jurídicos

bastante distintos: legislativo, judicial e executório.

Em um primeiro momento o legislador fixa parâmetros para a fixação da pena: de 1 a

2 anos; de 4 a 8 anos; de 12 a 30 anos, etc. Não pode o legislador fixar diretamente a pena,

pois a definição do quantum da pena é função do Poder Judiciário.

Em um segundo momento, o Judiciário fixa o quantum da pena adequado ao caso

concreto e em um terceiro momento – executório, são analisados os pedidos de progressão de

regime e livramento condicional, também de acordo com o caso concreto e o comportamento

do preso.

Se o legislador define que todo condenado por crime hediondo cumprirá sua

reprimenda necessariamente em regime fechado, fere o princípio da individualização da pena

e até mesmo o da divisão dos poderes, pois a fixação da pena ao caso concreto cabe ao Poder

Judiciário e não ao Poder Legislativo. Por outro lado, cabe ao juiz da execução conceder a

progressão de regime para aqueles condenados de bom comportamento prisional e negá-lo

para os de mau comportamento. O legislador ao tratar igualmente casos concretos desiguais

fere visivelmente o princípio constitucional da individualização da pena.

65

Infelizmente, por razões de política criminal, os Tribunais têm entendido que o regime

integralmente fechado para os crimes hediondos é constitucional o que só contribui para a

superlotação dos presídios brasileiros.

Pena de multa

A fixação da pena de multa não obedece ao rito previsto para a pena corporal. Depois

da fixação da pena privativa de liberdade e do seu regime de cumprimento, passará o

magistrado a um novo procedimento que determinará a pena pecuniária do agente,

evidentemente que se e somente se, o tipo penal trouxer a previsão da pena de multa.

A pena de multa será fixada em duas fases distintas.

Na primeira fase, não será considerada a situação econômica do réu, devendo ser a

multa fixada proporcionalmente a gravidade do tipo de crime praticado e as circunstâncias

que foram levadas em conta na fixação da pena corporal.

A pena na primeira fase não será fixada em unidades monetárias, mas em uma unidade

denominada dia-multa, cujo valor será estabelecido na segunda fase de fixação da pena

pecuniária com base na condição sócio-econômica do réu.

O número de dias-multa varia de 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta). O juiz, porém,

deve ficar atento, pois isto vale para todo e qualquer crime. Assim, crimes de menor potencial

ofensivo como o furto e o estelionato devem ter suas penas de multa fixadas próxima ao

mínimo legal, 10 (dez) dias-multa, enquanto crimes graves, como o latrocínio, devem ter

multas fixadas próximo ao máximo, 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Fixados na primeira fase o número de dias-multa a serem pagos pelo condenado,

caberá ao juiz na segunda fase a fixação de valor unitário de cada um destes dias-multa. Neste

momento o juiz deverá levar em conta a capacidade sócio-econômica do indivíduo-condenado

devendo variar de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo a 5 (cinco) vezes o salário mínimo.

A multa não paga, não pode se converter em prisão, pois não há prisão por dívidas no

ordenamento jurídico brasileiro, salvo nos casos previstos pela Constituição. Assim, a

execução da multa não é mais matéria penal e deverá ser realizada pelo Procurador da

Fazenda Estadual ou Federal, nos crimes federais.

Substituição da pena

A substituição da pena corporal por restritiva de direitos é a última etapa no processo

de fixação da pena e deverá observar o disposto no artigo 44 do Código Penal.

66

Os requisitos para a substituição da pena são: a) crime culposo ou crime doloso com

pena inferior a 4 (quatro) anos; b) o crime não ter sido praticado com violência ou grave

ameaça; c) o réu não ser reincidente no mesmo crime (reincidência específica); d) as

circunstâncias judiciais serem favoráveis.

Obviamente se o juiz considerou na primeira fase da fixação da pena as circunstâncias

judiciais favoráveis ao réu para fixar a pena-base, estas circunstâncias também devem ser

consideradas favoráveis quando da análise da substituição da pena.

As penas iguais ou inferiores a 1 (um) ano serão substituídas por uma prestação

pecuniária ou uma restritiva de direitos.

As penas superiores a 1 (um) ano serão substituídas por uma prestação pecuniária e

uma restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos.

A prestação pecuniária não obedece ao critério de fixação com base em dias-multa,

devendo ser determinada uma importância entre 1 (um) e 360 (trezentos e sessenta) salários

mínimos.

O Código Penal se refere a prestação pecuniária, portanto, não é de boa técnica a

fixação de pagamento de cestas básicas, uma vez que não são pecúnia - dinheiro e podem ter

valor variável.

A prestação pecuniária deve ser paga preferencialmente a vítima, mas se por qualquer

motivo esta não puder receber o pagamento, por exemplo, vítima de homicídio culposo, o

pagamento será efetivado aos seus dependentes. Não havendo vítima e não havendo

dependentes ou no caso de não haver uma vítima determinada, por exemplo, crimes contra a

saúde pública, a prestação pecuniária será paga a entidades assistenciais.

A prestação de serviços comunitários só pode ser aplicada em penas superiores a 6

(seis) meses e será cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas

de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, tudo nos termos do artigo 46 do

Código Penal.

Sursis

Não sendo possível a substituição da pena, por ter sido o crime praticado com

violência ou grave ameaça à pessoa e a pena sendo inferior a 2 (dois) anos, poderá ser

concedida a suspensão condicional da pena: sursis, obedecendo-se ao disposto no artigo 77 do

Código Penal.

67

Durante o período em que a pena estiver suspensa, que pode variar de 2 (dois) a 4

(quatro) anos, o indivíduo-condenado fica sujeito às condições fixada pelo juiz com base no

artigo 78 do Código Penal.

As penas substitutivas tornaram o sursis um instituto em desuso, mas ainda são

efetivos para crimes como tentativa de roubo, em que o crime é praticado com violência,

porém a pena não excede a 2 (dois) anos.

Conclusão

Constata-se que a pena como uma manifestação do jus puniendi estatal deve ter como

finalidade a proteção da confiança nas normas; a proteção subsidiária de bens jurídicos; a

reeducação, recuperação e ressocialização do indivíduo-condenado; a orientação conforme os

princípios da culpabilidade, da humanidade, da individualização, da legalidade, da

pessoalidade, da proporcionalidade, consoante ao Estado Democrático de Direito instituído

pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A partir do estudo aqui desenvolvido verificou-se que o conceito de pena tem por

fundamento o princípio constitucional e penal da legalidade.

Alguns doutrinadores partem da idéia de que a finalidade da pena guarda relação com

a filosofia, vez que sugere uma problemática na qual se busca compreender as razões que

levam o Direito Penal a aplicar à pena como uma sanção tão diferente dos demais ramos do

direito.

As teorias absolutas traduzem à pena como um fim em si mesmo, sendo um

sofrimento a ser aplicado para se atingir a justiça, independente de qualquer finalidade ou se

apresentando como a negação da realidade, mostrando que o delito cometido com o escopo de

aniquilar o Direito é ineficaz para isso. Logo, a pena vem assegurar o ordenamento jurídico

ora infringido pela conduta delitiva.

Por sua vez, para as teorias relativas à finalidade da pena ultrapassa os limites do mal

cometido, prevenindo novos delitos. É subdividida em prevenção especial na qual a pena tem

por intuito o tratamento individual do criminoso, de maneira a evitar a reincidência; em

prevenção geral na qual a pena evita delitos novos.

Por fim, as teorias mistas, onde os fins da pena encontram um meio-termo, vez que

combinam a retribuição da culpabilidade com a função restituidora da pena estando de acordo

com o princípio da legalidade.

68

Não há que se negar que o Direito Penal é um instrumento de poder autoritário, de

modo algum é um pacificador social, vez que não se percebe uma tranqüilidade na sociedade

na qual os crimes cometidos geram cada vez mais insegurança para os indivíduos, mesmo

com tantas leis penais e com penas cada vez mais severas.

Conclui-se que a pena é um mal, pois sempre há a perda de bens jurídicos, isto é, para

castigar quem comete um delito o Direito Penal retira do indivíduo o que lhe é mais valioso,

como, a liberdade, exceto a vida.

Em contrapartida, vale mencionar que o Estado têm limites no seu poder punitivo e só

pode interferir na esfera de liberdade do indivíduo a partir da lei.

Com este trabalho não objetivei a pretensão de esgotar os múltiplos aspectos da

fixação da pena até porque se trata de tema com inúmeros detalhes a serem analisados em

cada caso concreto, não se consegue esgotar tema de tal complexidade.

Espero ter estabelecido alguns parâmetros que ajudem aos Estudantes e Operadores do

Direito, nos primeiros passos da importante tarefa de tentar compreender a fixação da pena.

Conforme se constata desta análise, o trabalho de fixação da pena é regulado por

princípios e regras que conduzem o aplicador do direito á individualização das medidas

concretas, a partir de uma atuação jurisdicional fundada em um exercício discricionário cujo

objetivo é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais, que sejam

necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Para que se atinja esse fim, o legislador elencou os critérios que foram objeto do

presente estudo, os quais devem, a princípio, possibilitar a aplicação de penas que, além de

atingirem os fins de prevenção e reprovação, atendam aos princípios da humanidade e da

proporcionalidade, de modo individualizado.

Não há dúvidas quanto á imprescindibilidade de que as penas sejam individualizadas,

inclusive porque a idéia de uma pena adequada ao caso concreto significa um grande avanço

em termos de Direito Penal, já que permite medidas sancionatórias adequadas e suficientes a

promover os fins a que se destinam.

Contudo, constata-se que há grande complexidade em se concretizarem tais princípios.

O juízo discricionário acerca das circunstâncias judiciais, que deve ser necessariamente

motivado, na maioria das vezes, é pautado por critérios impregnados de valores subjetivos

relacionados a elementos ideológicos e culturais do julgador que muitas vezes se contrapõem

aos do indivíduo-delinquente.

Como é impossível que qualquer sujeito faça um juízo que não seja essencialmente

ideológico, o problema verificado em relação à valoração das circunstâncias judiciais é que,

69

via de regra, delinqüente e juiz pertencem a universos diametralmente opostos, o que

configura uma oposição social marcante que se reflete nos parâmetros estabelecidos para

aferição dessas circunstâncias, feita a partir da perspectiva do magistrado, o que acaba por

acentuar tendências discriminatórias fundadas na desigualdade.

Mesmo em relação ás circunstâncias que permitem uma avaliação até certo ponto

objetiva, a partir do estabelecimento um critério válido para todos os casos, como se poderia

fazer com os antecedentes, há resultados de aplicação diferentes de acordo com o

entendimento de cada julgador.

Há uma inegável dificuldade em se estabelecer um julgamento acerca do grau de

reprovabilidade do ilícito, por haver consideráveis obstáculos para que o magistrado faça uma

avaliação sob a perspectiva do agente e consiga, desse modo, fazer uma valoração adequada.

Não raramente, há um condicionamento prévio que tende a levar o julgador a ser mais

rigoroso na fixação da pena-base dos réus pertencentes a determinados grupos sociais, cuja

realidade ético-social se contrapõe aquela considerada como adequada pela classe dominante,

a qual, via de regra, pertence o magistrado.

Com este estudo, pude vislumbrar uma série de princípios, que são o fundamento para

o Direito Penal.

Percebe-se a importância política e jurídica dos princípios constitucionais que foram

demonstrados no Direito Penal Brasileiro.

Denota-se que o Estado o responsável pela elaboração das normas, devendo respeitar

critérios como competência e princípios norteadores, que tem como finalidade principal

conceder garantias mínimas aos cidadãos, bem como o Estado é quem tem o direito punir

aquele que comete um ilícito penal, uma vez que a sociedade ao longo do tempo o elegeu para

manter a paz social, devendo seguir também os mesmos princípios.

A história nos mostra que eram adotadas medidas e punições sem critério nenhum, não

se dando quaisquer garantias à sociedade, muito menos, ao cidadão.

Desde o registro da primeira Constituição já existem relatos de direitos aos cidadãos,

mesmo que de maneira arcaica. Com a evolução do constitucionalismo, o Estado tem uma

nova noção, tendo às Constituições do Brasil ganhado duas principais unções: limitar o poder

do Estado e dar garantias fundamentais aos cidadãos.

Nos dias atuais é inimaginável a vida sem o princípio da legalidade, da dignidade

da pessoa humana e do Estado Democrático de Direito e seus princípios decorrentes, estes

princípios constituem conquistas históricas para todos, de modo que sem estes institutos

basilares, todo ordenamento, principalmente o Direito Penal, nosso sistema jurídico estaria

70

gravemente ferido e cheio de inseguranças jurídicas, portanto, nosso Estado estaria

desprotegido.

Do Estado Democrático de Direito derivam uma série de princípios que foram

mencionados neste trabalho e demonstradas sua importância, indicando os bens jurídicos, sua

insignificância, ofensividade do ataque e auto-lesão, que devem ser tutelados. A

responsabilidade pela prática de um ilícito penal demonstra o quanto o Estado deve intervir na

sociedade e a importância da adequação social, da legalidade e da finalidade da lei.

Demonstrou-se que a lei não deve ter um simples fim arbrital, mas buscar manter um

equilíbrio social, atingindo a ordem pública e a paz social.

O nosso Código Penal advém do Decreto-Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940 e nossa

Constituição da República de 5 de outubro de 1988, porém a referida lei deve seguir o

Ordenamento Constitucional, sob pena de não ser recepcionada.

Ressalta-se que o Código Penal vive sofrendo alterações, tais alterações se norteiam

sempre pelos princípios constitucionais penais. Como se pode visualizar, os princípios

constitucionais auxiliam os julgadores, como a base maior de nosso ordenamento jurídico.

Finalmente, afirma-se sem hesitação que os princípios constitucionais incidentes no

Direito Penal Brasileiro como a base maior do Sistema Jurídico oferecem maior

confiabilidade às relações jurídicas e principalmente evitam arbitrariedades e abusos,

colocando o Ordenamento Jurídico como um sistema que possui maior segurança jurídica.

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